UNIVERSIDAD NACIONAL DE LA PLATA

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES

ALGUNAS IDEAS ACERCA DE LA NOCION ROMANA DE POSESION

SUMARIO : I.- La idea de posesión.- II.- La posesión según el Derecho Romano.- III.-
Teorías de Savigny, Ihering y Saleilles.-

I .- LA IDEA DE POSESION

Ante todo, conviene investigar que es la posesión. Desde ya que el tema no

puede ser tratado en forma aislada, atento su íntima relación con otras dos figuras que
pertenecen a la órbita de los derechos patrimoniales, como son la propiedad y la tenen-
cia. En su momento, será imprescindible establecer las pertinentes diferencias , a fin de
lograr un conocimiento global del tema.
En el plano extrajurídico, la idea de posesión significa toda conducta rela-
cionada con el poder que ejerce una persona sobre una cosa.
Aquí ya surgen las preguntas: ¿ qué se entiende por poder ?, ¿ cómo se
exterioriza el poder sobre una cosa ?
En el mundo extrajurídico poseer es tener un poder tan amplio sobre la co-
sa de manera que sea posible usar y gozar de ella. Esto, naturalmente, trae aparejado el
contacto físico entre el sujeto y la cosa, la inmediatez con la cosa.
Pero en el ámbito estrictamente jurídico esta conceptualización resulta insu-
ficiente. Y si no, obsérvense estos ejemplos: Un profesor dicta su clase en la última hora
de las actividades de una Facultad. Una vez terminada la clase y habiéndose retirado los
alumnos, él decide permanecer en el edificio durante la noche. En ese lapso dispone del
edificio, utiliza los ascensores, sube y baja por las escaleras. En esta situación: ¿ puede
afirmarse que el profesor tiene posesión sobre el edificio ?
A la luz del concepto extrajurídico, la respuesta es afirmativa. Pero si la res-
puesta pretende ser jurídica debe ser negativa. Si bien el docente tiene contacto con la
cosa, la usa, le falta algo más: la intención de tener la cosa para sí. Es decir entonces
que, en una primera aproximación al tema, debe arribarse a la conclusión de que la po-
sesión requiere, para su existencia, de dos pautas constitutivas: contacto físico y la inten-
ción de tener la cosa para sí.
Con otro ejemplo, podrá fácilmente comprobarse que esta conclusión toda-
vía no está completa. Una persona, que es propietaria de una casa ubicada en La Plata,
va a pasar una larga temporada a Europa. Puede decirse que esa persona, mientras se
encuentra a miles de kilómetros , ¿ tiene la posesión sobre su casa ? No debe olvidarse
que, en este caso, el viajero ha perdido el contacto físico, la inmediatez con la cosa. Sin
embargo no ha perdido la posesión. Prueba de ello es que el día que regrese podrá fá-
cilmente reingresar en la misma. Y esto es lo que faltaba para completar la noción de
posesión: el concepto de libre disponibilidad. El tener libre disponibilidad sobre la cosa le
permite, en este caso al propietario, retomar la misma en el momento en que lo desee.
En síntesis puede entonces llegarse a un concepto más preciso de posesión:
contacto físico y/o libre disponibilidad sobre la cosa, con intención de tenerla para sí.
Otro caso: si alguien da en locación su casa, a partir del momento en que el
locatario ocupa el inmueble, ¿ puede afirmarse que el locador ha perdido la posesión ? ¿
es el locatario poseedor ? La respuesta a las dos preguntas es negativa, ya que si bien el
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locador no tiene contacto físico con la cosa , éste continúa en posesión de la misma ya
que el locatario no tiene la intención de tener la cosa para sí. Además, si bien no tiene la
libre disponibilidad sobre su casa, esto es una situación transitoria, que durará solo hasta
que venza el contrato. El locatario, respecto de la cosa, no será poseedor, sino simple
tenedor. El se va a ubicar dentro de la figura jurídica denominada tenencia, es decir el rol
de reconocer en otro la propiedad. Este reconocimiento es de simple comprobación: el
pago periódico de los alquileres, su firma en el contrato obligándose a restituir.
Otra cuestión ineludible es establecer las diferencias entre la propiedad y la
posesión . Esto sobre todo en el plano práctico , donde pueden examinarse tres grandes
probabilidades:

1) EL PROPIETARIO, que además de tener el dominio, tiene la posesión.Es el caso de

quien, con la debida escritura pública habita el inmueble o lo ha dado en locación.

2) EL PROPIETARIO, que ha pesar de tener el dominio, no tiene la posesión. Es el su-

puesto de alguien que hubiese adquirido el dominio sin haber tenido nunca contacto fí-
sico con la cosa.

3) EL POSEEDOR, que si bien tiene la posesión , no tiene el dominio, no es propietario.

La propiedad es el derecho más amplio que un sujeto puede tener sobre

una cosa. Es el derecho de gozar y disponer de la cosa de la manera más absoluta.
En cambio, la posesión no es derecho, sino un hecho, un estado, un poder
de señorío sobre la cosa, que va permitir al poseedor usar y gozar de ella, no significando
esto la disponibilidad absoluta.
El poseedor solo tiene la disponibilidad de hecho sobre la cosa, menos am-
plia que la disponibilidad de derecho.
La libre disponibilidad del poseedor va a ser de hecho, no de derecho. El
poseedor puede alquilar la cosa, modificarla, pero no puede venderla ni gravarla. Los ac-
tos de disposición - gravar, vender - van a ser privativos del propietario.
La posesión presenta dos aspectos: uno negativo que consiste en la absten-
ción de todos los otros hombres sobre la cosa y uno positivo, que es la plena libertad de
acción que una persona tiene sobre una cosa.
La posesión es un estado, una relación permanente, capaz de durar indefi-
nidamente, mientras no sobrevengan circunstancias tendientes a hacerlo cesar.
Por eso la posesión no es un derecho sino un hecho, no es una relación ju-
rídica . Según PEROZZI es una relación ético-social que consiste en la abstención del re-
sto de los hombres de intervenir sobre la cosa. Pero esta abstención confunde a algunos
quienes pretenden, erróneamente, incluir la posesión dentro de los derechos reales.
Otra prueba de que la posesión es un hecho se funda en la forma en que se
adquiere la posesión. Solo puede ser adquirida por un único modo: la toma de la pose-
sión.
Esta toma de la posesión se produce sin la intervención del Estado, es decir
por la sola voluntad del sujeto, quien busca conseguir la libertad de acción respecto de la
cosa. Y esta voluntad de lograr la libertad de acción respecto de la cosa, es el ánimo de
poseer.
Lo dicho hasta aquí nos lleva al encuentro de los dos elementos que forman
la posesión: el corpus y el animus.
El corpus que es el elemento externo, el elemento material, y que se asimila
con la noción objetiva, las disponibilidad de hecho sobre la cosa.

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El animus que es el elemento subjetivo, interno, o sea la intención de tener

la cosa para sí.
Aquí el problema se presenta con la probanza acerca de la existencia de
estos elementos. Será muy fácil comprobar la presencia del corpus. El hecho de que el
poseedor utilice la cosa libremente . Lo complejo será establecer si existe animus. Ello por
el hecho de tratarse de un elemento subjetivo, interno del sujeto. Pero aquí la solución
surge a través de los actos exteriorizantes del animus, en suma de la posesión: edificar,
plantar, cercar, sembrar.
La polémica acerca de si la posesión es un hecho o un derecho parece ser
todavía una cuestión no resuelta. Sin embargo, y con el solo objeto de llegar a la com-
prensión del tema de la posesión, se hace necesario enrolarse en una de las dos posicio-
nes . Es por ello que se acepta a la posesión como un hecho a fin de no sostener postu-
ras intermedias , que no ayudarían a clarificar los conceptos.
Habiéndose admitido que la posesión es un hecho y no un derecho, cabe
entonces la reflexión: tratándose de un hecho ¿puede ser incluída la posesión dentro del
ordenamiento jurídico ? ¿ puede el Estado admitir la defensa de la posesión a través de
los órganos jurisdiccionales ?
SAVIGNY ha dicho es un hecho al que el ordenamiento jurídico le otorga
ciertos y determinados efectos.Por lo general el ordenamiento jurídico establece una serie
de defensas para proteger las situaciones de derecho, no así las de hecho.
Entonces tendríamos que concluir que el Estado no debería proteger la po-
sesión , pues se trata de una situación de hecho, indigna de ser tutelada. No obstante, el
Estado se ve obligado a otorgar tal protección como medio de preservar la paz social, con
el objetivo de reprimir aquellas conductas que atenten contra libertad de acción del po-
seedor, independientemente de que la libertad corresponda o no con una situación jurídi-
ca.
Además al Estado corresponde defender la posesión, pues a pesar de que
es un hecho se presenta exteriormente de tal manera que hace presumir la propiedad.
IHERING ilustraba el tema con un caso: si un vecino observa a través de su ventana que
alguien va cargando sobre sus hombros una bolsa y de pronto aparece un sujeto que se
la arrebata, surge inmediatamente en el testigo el deseo de restituir la bolsa al que la
llevaba. Y esto porque, prima facie, se presume que el que iba llevando la bolsa era su
dueño, independientemente que después haya que estudiar a título de qué llevaba la
bolsa el despojado.
Otro ejemplo, más claro aún: si alguien observa que su vecino realiza modi-
ficaciones en el frente de la vivienda que habita,presume que quien hace las refacciones
es su dueño, pues salvo un interés concreto resulta difícil pensar que el observador va a
requerir de su vecino los títulos que acrediten la propiedad del inmueble.
Asimismo es necesario destacar que la importancia de la posesión reside en
ser el medio idóneo para poder llegar al dominio de la cosa, institución ésta que los ro-
manos conocieron como usucapio.

II.- LA POSESION EN EL DERECHO ROMANO

Uno de los temas más complejos del Derecho Romano es el de la posesión.

Aún hoy los juristas no han llegado a un acuerdo acerca del perfil romano de la posesión.
Las discusiones giran en torno a su naturaleza jurídica y la conformación de sus elemen-

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tos, residiendo el problema en que muchos de estos autores interpretan el tema con cri-
terios modernos y desechando las ópticas estrictamente romanas.
Esta tarea se hace dificultosa cuando se quieren examinar los textos clási-
cos, surgiendo el tema de las interpolaciones para determinar si esos textos son auténti-
cos o si han sido alterados por modificaciones posteriores.
Ni siquiera la caracterización de los elementos que componen la posesión -
corpus y animus - parece que respondiera a la labor de los clásicos, sino que sería fruto
de la obra de autores más modernos.
Sin duda habrá que indagar los orígenes de la posesión para llegar a cono-
cer que significado tenía para los romanos. Así, en las primeras épocas el poder que se
ejercía sobre una cosa reconocía como causa razones religiosas y , en algunos casos,
fundamentos militares. Durante éste período solo la propiedad del derecho civil(propiedad
quiritaria)tiene valor jurídico.
Pero solo orientada hacia objetivos político-religiosos y desprovista de un
sentido económico. Esta forma de propiedad es indivisible (hereditas)y solo se trasmite a
través de los sucesivos jefes de familia.
Luego vendrá la etapa de la laicización del derecho, al aparecer la ley de las
XII Tablas, donde se plantea una nueva forma de adquirir el dominio : la usucapio, en la
que ya si tiene trascendencia la posesión ( USUS - CAPIO = tomar la cosa por la pose-
sión )
En una tercera etapa surge en Roma la necesidad de flexibilizar el derecho,
adecuarlo a los requerimientos socio-políticos del momento, dando nacimiento esta situa-
ción al Derecho de Gentes.
Con él aparecerá una nueva forma de propiedad ( propiedad bonitaria) para
los casos en que la transmisión no se hubiese operado por los modos del Derecho Civil. Al
no generar ésta dominio quiritario, la propiedad bonitaria no es más que una forma de
posesión, que los particulares podrán defender por medio de los interdictos.
Otro medio de defensa de la propiedad bonitaria era la actio publiciana in
rem. Pero como en este caso se trataba de una ficción de usucapio, debía acreditarse
justo título y buena fe.
Con el tiempo, la usucapio se extiende para adquirir el dominio sobre los
fundos provinciales, recibiendo el nombre de longi temporis praescriptio.
El problema, aún hoy no resuelto, y que ya preocupaba a los romanos era
la discusión acerca de si la posesión era un hecho o un derecho.
Para SAVIGNY había que distinguir entre dos clases de posesión: la de la
usucapio, en la que no puede plantearse el problema de su naturaleza jurídica y la pose-
sión ad interdicta. Esta última es un hecho que engendra ciertos y determinados efectos
jurídicos.
En cambio, IHERING sostiene que la posesión es un derecho real.
BONFANTE piensa que la posesión es un hecho, y, como tal, el ordenamien-
to jurídico solo tolera su existencia. Así: si se pierde la posesión por un caso fortuito, ésta
situación no genera efecto jurídico alguno. Es decir que el Estado solo propicia efectos
jurídicos cuando alguna conducta culpable produce el despojo o la turbación de la po-
sesión.
ALBERTARIO distingue entre dos épocas: en el período clásico es un hecho,
mientras que en el postclásico se la consideró un derecho.
AMBROSIONI, sostiene que cuando la posesión fue incorporada al derecho
objetivo perdió su independencia y, por ende, su importancia, pasando a ser considerado
un elemento secundario, accesorio de instituciones más importantes, como la propiedad o
la prenda.

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En tanto, la posesión protegida por los interdictos continuó siendo una figu-
ra independiente, en la que poco importaba si el poseedor era de buena o de mala fe, o
si tenía o no título.
Pensamos que, decididamente, la posesión, tal como la consideraron los
romanos, es un hecho al que, como ya se dijo antes, el ordenamiento jurídico le concede
ciertos y determinados efectos, como son los interdictos y el ser un medio para adquirir el
dominio.
Además, en el derecho romano, hay pruebas fehacientes que concurren en
apoyo de esta concepción. Así el caso de ius postliminium, derecho del que eran titulares
aquellos que, habiendo sido tomados cautivos por el enemigo, regresaban a la patria,
recuperando su status jurídico, con la sola excepción de dos situaciones de hecho: el ma-
trimonio y la posesión.
Algunos autores, amparándose en la facultad de los romanos de adquirir el
dominio por la posesión sostienen que es un derecho. Esta posición es fácilmente rebati-
ble, dado que en la usucapio la sola posesión no permite adquirir el dominio si no se le
adicionan otros elementos tales como el justo título y la buena fe.
Y un último razonamiento en favor de considerar a la posesión como una
situación de hecho: en Roma los derechos eran defendidos por acciones; la posesión, por
tratarse de un hecho, sólo por los interdictos.

III.- LAS TEORIAS: Savigny, Ihering y Saleilles.

Para SAVIGNY la posesión es un hecho que permite a un sujeto la disponibi-

lidad fáctica sobre la cosa con el animus dominii. El corpus es el poder físico sobre la
cosa. La forma en que Savigny define el corpus traduce la idea de libre disponibilidad, en
el sentido de que la disponibilidad fáctica pueda ser ejercida libre e inmediatamente por
el poseedor.
El animus dominii o el animus sibi habendi , junto al corpus, determina que
exista posesión. El corpus no basta para ser poseedor si no existe el animus. Así el arren-
datario no tiene posesión porque si bien tiene el corpus, le falta el animus. Y otro caso: el
arrendatario que adquiere el inmueble se convierte inmediatamente , además de pro-
pietario, en poseedor.
Para SAVIGNY la existencia del animus implica que éste sea producto de
una conducta no contraria a derecho. El animus no es producto de la voluntad arbitraria
del sujeto. Así el arrendatario no puede convertirse arbitrariamente en poseedor, sino en
virtud de un título, el que le otorga la adquisición del dominio. Esta teoría es denominada
teoría subjetiva , pues para SAVIGNY el animus es producto de la voluntad legal de po-
seer.
IHERING formula la denominada teoría objetiva. Este jurista también sos-
tiene la existencia de un corpus y de un animus, pero su interpretación acerca de estos
dos elementos es distinta a la de SAVIGNY.
El corpus es el elemento que exterioriza el animus y que denota la explota-
ción económica de la cosa.
El corpus no es solo la relación física entre el sujeto y la cosa. Esta relación
física no tiene relevancia jurídica , sino existe el interés, interés que tiene por objeto con-
seguir la explotación económica de la cosa. Y así, con este interés, el corpus se exteriori-
za hacia un propósito que es el animus.

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Para IHERING los dos elementos no pueden ser separados, como pretende
SAVIGNY.
Según IHERING el error está en denominar el animus dominii, ya que el
propósito no es el dominio sino la explotación económica. Siendo que los dos elementos
son indisolubles, la presencia de uno solo hace presumir la existencia del otro.
Pero resulta que en el arrendatario hay un propósito de explotación econó-
mica y sin embargo no es poseedor. IHERING explica esto diciendo que para que haya
posesión el ordenamiento jurídico debe imponer los límites determinando en que casos
existe.

En síntesis:

Para SAVIGNY la fórmula es P= C + AD

o sea que la posesión es la resultante de la suma del corpus y el animus dominii.

Para IHERING: P= C+A - n

La posesión es la suma del corpus y el animus, mientras no exista la norma que se opon-
ga, norma que establezca que, en determinados casos, no habrá posesión.

SALEILLES, por su parte, expone su teoría , colocándose en una posición

intermedia, ecléctica, entre IHERING y SAVIGNY.
Para SALEILLES el corpus es el conjunto de hechos susceptibles de descu-
brir una relación permanente de apropiación económica, un vínculo de explotación de la
cosa puesta al servicio del individuo.
SALEILLES da preeminencia al concepto de apropiación económica sobre el
de apropiación jurídica. El ladrón sabe que la cosa no le pertenece pero sin embargo con-
tinúa en él la idea de apropiación económica y no la de apropiación jurídica.
Para SALEILLES , el corpus depende de tres factores: a) la naturaleza de la
cosa; b) forma de utilizarla desde el punto de vista económico y c) el uso de la cosa,
variable según el país y la época..
Respecto del animus, SALEILLES piensa que debe abandonarse el concepto
del animus dominii, pues la posesión no es intención de tener la cosa a título de propieta-
rio sino el propósito de realizar una apropiación económica, obrando como si fuera su
dueño material. SALEILLES dice que PAULO no habló de animus dominii sino de animus
possidendi, que es la voluntad de tener la cosa para sí y obrar con o dueño de ella.
También se opone a la teoría de IHERING diciendo que tampoco se puede
hablar de un animus detinendi pues la posesión no es un simple acto de tenencia y dis-
frute de la cosa, sino el animus possidendi que es el acto de señorío.
En resumen, para SAVIGNY el concepto de posesión se iguala con el de
apropiación jurídica, para IHERING con la explotación económica, y para SALEILLES con
el de apropiación económica.

Mario Antonio Mojer

Profesor de Derecho Romano

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