André Soares de Camargo

Bruno Henrique Gralike Trigo

Diogo Fanti Silva
Everton Manconi Milani
Lucas Januzzi de Barros
Turma 78-1000

Normas cogentes e obrigações erga omnes no Direito

Internacional

Londrina
2017
 1. Obrigações erga omnes

Obrigações erga omnes são normas provenientes do direito

costumeiro internacional, a quais tratam de bens jurídicos cuja proteção é de
interesse e de responsabilidade de todos os Estados.

A primeira e sempre mencionada passagem é a constante da

sentença Barcelona Traction em que a Corte reconhece a existência de
obrigações estabelecidas perante a comunidade dos Estados como um todo e
em que se definem as obrigações erga omnes como aquelas em que, “tendo em
vista a importância dos direitos em causa, todos os Estados podem ser
considerados como tendo um interesse jurídico em que esses direitos sejam
protegidos”1

Assim, conclui-se que obrigações erga omnes são aquelas que todos
os Estados têm interesse em seu cumprimento.

2. Normas jus cogens

Na Convenção de Viena sobre o Direto dos Tratados, jus cogens é

considerado como normas imperativas de direito internacional, sendo estas
definidas como aquelas aceitas e reconhecidas pela comunidade internacional
dos Estados como um todo, como normas das quais nenhuma derrogação é
permitida e que só podem ser modificadas por norma ulterior de Direito
Internacional geral da mesma natureza, nos termos do artigo 53 da referida
convenção:

É nulo um tratado que, no momento de sua conclusão, conflite

com uma norma imperativa de Direito Internacional geral. Para
os fins da presente Convenção, uma norma imperativa de Direito
Internacional geral é uma norma aceita e reconhecida pela
comunidade internacional dos Estados como um todo, como
norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode
ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral
da mesma natureza.
Ou seja, normas jus cogens são preceitos aos quais a sociedade
internacional atribui importância maior e que por essa razão adquirem primazia

1
NASSER, Salem. Revista de Direito FGV, V .1 N. 2 | P. 161 - 178 | JUN-DEZ 2005. P.171
dentro da ordem jurídica internacional, possuindo como principal característica a
imperatividade de suas disposições.

Destaca-se que os instrumentos munidos de jus cogens, além do

caráter imperativo, terão prioridade sobre outros documentos que colidam com
suas disposições, conforme artigo 64 da referida convenção: “Se sobrevier uma
nova norma imperativa de Direito Internacional geral, qualquer tratado existente
que estiver em conflito com essa norma torna-se nulo e extingue-se”.

Salem Nasser apresenta alguns exemplos de normas jus cogens:

Declaração Universal dos Direitos Humanos ; o princípio pacta sunt servanda; a
proibição do uso ou da ameaça do uso da força; a proibição de atos que infrinjam
a soberania e a igualdade dos Estados; o princípio da autodeterminação dos
povos; o princípio da soberania sobre os recursos naturais; a proibição do tráfico
de seres humanos; a proibição da pirataria; a proibição do genocídio; a proibição
dos atos qualificados como crimes contra a humanidade; os princípios do direito
humanitário codificados nas Quatro Convenções de Genebra; princípios
fundamentais dos direitos humanos e do direito do meio ambiente.2

Para elucidar melhor o tema, convém analisar um exemplo de norma

jus cogens. Conforme dito anteriormente, a Declaração Universal dos Direitos
Humanos é um exemplo de norma jus cogens. A referida declaração foi
proclamada em 1948. É uma resolução da Assembleia Geral das Nações
Unidas, com caráter de recomendação, juridicamente vinculante, pois reúne
direitos que pertencem às várias gerações dos direitos humanos, fixando as
preocupações mínimas que qualquer sistema protetivo da dignidade humana
deve contemplar.

Analisando um dentre os principais artigos contidos na Declaração

Universal dos Direitos Humanos, podemos observar o artigo 2° que trata do
princípio da não discriminação, que apresenta a seguinte redação:

Art. 2°. Todos os seres humanos podem invocar os direitos e as

liberdades proclamados na presente Declaração, sem distinção
alguma, nomeadamente de raça, de cor, de sexo, de língua, de
religião, de opinião política ou outra, de origem nacional ou
social, de fortuna, de nascimento ou de qualquer outra situação.

2
NASSER, Salem. Revista de Direito FGV, V .1 N. 2 | P. 161 - 178 | JUN-DEZ 2005. P.164
 Além disso, não será feita nenhuma distinção fundada no
estatuto político, jurídico ou internacional do país ou do território
da naturalidade da pessoa, seja esse país ou território
independente, sob tutela, autônomo ou sujeito a alguma
limitação de soberania.

O referido princípio da não discriminação presente no artigo

supracitado aponta para um universo jurídico de proteção e reconhecimento dos
direitos humanos, apresentando uma disposição jus cogens, quando assegura
que todos os seres humanos podem invocar os direitos e as liberdades
proclamadas na Declaração Universal dos Direitos Humanos, sem quaisquer
distinções.

Desse modo, percebe-se que o jus cogens possui um papel de grande

relevância nos dias atuais, pois necessitamos cada vez mais da existência de
uma regra geral que sirva de parâmetro aos atos dos entes estrangeiros, para
que direitos já garantidos não sejam suprimidos da população.

2.1 Jus cogens e normas infraconstitucionais

É importante destacar que a adoção do jus cogens por um respectivo

país não trará conflito com suas normas infraconstitucionais.

Em nosso país, por exemplo, dispõe da seguinte forma o parágrafo

terceiro, do artigo quinto de nossa Constituição Federal:

Art. 5°, §3°, CF. Os tratados e convenções internacionais sobre

direitos humanos que forem aprovados, em cada casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos
dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas
constitucionais.
Para analisarmos a posição dos tratados internacionais de direitos
humanos no Brasil, primeiramente, deve ser feita a distinção entre tratados
comuns ou tradicionais (que não versam sobre direitos humanos) e os tratados
de direitos humanos.

Os tratados que não versam sobre direitos humanos terão o mesmo

valor de uma lei ordinária.

Já os tratados de direitos humanos terão o caráter de norma

constitucional, se aprovados nos moldes do artigo 5°, §3°, da CF.
 Quando os tratados de direitos humanos não forem equivalentes às
emendas constitucionais, irão possuir o “status” de norma supralegal, estando
acima da lei e abaixo da CF.

Com a redação do parágrafo terceiro do artigo quinto de nossa Carta

Magna, podemos observar que houve uma realocação valorativa na pirâmide
normativa brasileira.

2.2. Efeitos práticos do jus cogens na proteção dos direitos

humanos.

Após a segunda guerra mundial, o ser humano assumiu posição

prioritária no cenário internacional, não mais visto como meio para um fim, mas
como um fim em si próprio. Com esse novo enfoque, os direitos humanos
passaram a ter expressão de destaque, tanto no direito interno, quanto na esfera
internacional. Essa nova visão explica a importância assumida pelos direitos
humanos nas normas de natureza jus cogens.

As normas de natureza jus cogens impõem obrigações erga omnes

aos Estados signatários de seus respectivos tratados, no sentido de inserir na
ilicitude as ações que venham a viola-las. Porém os mecanismos de controle
existentes no plano internacional diferem com relação ao tipo de violação das
normas jus cogens que forem perpetradas. Esses meios de controle se dividem
em convencional e não convencional.

Os métodos convencionais consistem em convenções assinadas pelos

Estados, e instituem formas de controle externo das ações dos Estados, além de
consistir desde a elaboração de relatórios acerca de políticas públicas adotadas
em determinadas áreas da administração interna do Estado, até o
reconhecimento de algum órgão externo supranacional que aplicará eventuais
sanções previstas na Convenção. Esses métodos convencionais tiveram maior
desenvolvimento em esfera regional, tendo como exemplos o Tribunal europeu
de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos. No exemplo
europeu, o Protocolo nº 11 estabeleceu o acesso de indivíduos e de
organizações que dele façam parte, ao tribunal. Já na América, é necessário que
primeiro se encaminhem as notícias de ilícitos à Comissão, e depois dessa para
a Corte.
 No método não convencional, os Estados podem ser
responsabilizados por violações massivas dos direitos humanos, independente
de reconhecimento de tal possibilidade em algum tratado internacional. Tais
medidas de responsabilidade de Estados transgressores só podem consistir no
uso de força em casos excepcionais, como a legítima defesa, e de modo restrito
às organizações internacionais, com destaque para a ONU.

O método não convencional é normalmente utilizado para resolver

situações em que haja violação massiva aos direitos humanos, caso em que
cabe à ONU analisar se tais violações são uma ameaça a paz e a segurança
internacionais, e em caso positivo, poderá determinar a aplicação das medidas
coercitivas previstas no cap. VII da Carta das Nações Unidas, podendo inclusive
acarretar no uso de força e constituição de tribunais AD HOC, como no caso dos
conflitos da antiga Iugoslávia.

As normas jus cogens se transformam em valores humanos

essenciais visando garantir os meios jurídicos de proteção aos direitos humanos,
visando sua aplicação no âmbito internacional. Algumas dessas normas estão
positivadas no artigo 53 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, o
que as dá a classificação de normas imperativas de direito internacional, só
podendo ser derrogadas ou alteradas por outra norma de igual natureza.

Pode-se afirmar que as normas jus cogens defendem os valores

fundamentais que passaram a encampar o ideário surgido após a segunda
guerra mundial, em que a pessoa humana passa a ter lugar de destaque, e como
bem precioso que carece de proteção tem a necessidade de normas que possam
garantir essa proteção, e essas normas devem ter o poder de coerção, de modo
que as normas jus cogens personificam aquilo que pode ser chamado de
consciência moral da sociedade internacional.

As normas jus cogens, então, tem a sua imperatividade garantida

para que possam cumprir o seu papel de humanização do direito internacional.

3.Hierarquia das normas internacionais.

Quando falamos em jus cogens, nos referimos a uma categoria de

norma imperativas do direito internacional que vem sendo gradativamente
acolhida pela comunidade internacional. Este fato se traduz frente a definição e
regime jurídico que recebeu na Convenção de Viena sobre direitos dos tratado.
Para estudar e compreender o jus cogens passa é necessário fazer uma análise
sobre a hierarquia de normas que compõe o direito internacional, além dos
elementos que se tangenciam, bem como aqueles que se distanciam nesta
seara.
Isto nos faz compreender de forma mais contextualizada o conflito de
normas no direito internacional e sua hierarquia, visto que todas a ordem jurídica
contém normas ou princípios cuja função é resolver possíveis conflitos entre
elas. Em se tratando de direito internacional, além dos critérios já conhecidos
como normas gerais comparada as normas especiais e as normas anteriores
comparadas as posteriores, temos que considerar que os tratados internacionais
tem precedência de aplicação sobre os costumes, posto que são dotadas de
maior certeza na aplicação do direito.
Como bem dito no art. 38 do Estatuto da Corte Internacional:

A Corte, cuja função é decidir de acordo com o direito

internacional as controvérsias que lhe forem submetidas,
aplicará:
a. as convenções internacionais, quer gerais, quer especiais,
que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos
Estados litigantes;
b. o costume internacional, como prova de uma prática geral
aceita como sendo o direito;
c. os princípios gerais de direito, reconhecidos pelas nações
civilizadas;
d. sob ressalva da disposição do Artigo 59, as decisões
judiciárias e a doutrina dos juristas mais qualificados das
diferentes nações, como meio auxiliar para a determinação das
regras de direito.

A presente disposição não prejudicará a faculdade da Corte de

decidir uma questão ex aequo et bono, se as partes com isto
concordarem.

Aqui é possível enxergar a aplicabilidade da Teoria Pura do Direito de

Kelsen, onde indica uma ordem em que cada norma será válida se for produzida
de acordo com as formalidades estabelecidas em normas superiores. Entretanto
o pensamento preponderante tem base na visão de que o os tratados e os
costumes é que são os meios de criação e surgimento de novas normas jurídicas
que se encontram em um mesmo nível, tendo valor rigorosamente igual,
podendo um tratado alterar e derrogar um costume, com o contrário também
podendo ser verdadeiro.

Diante disso, o que se pode perceber é que as normas de jus cogens

não são criadas ou surgem mediante alguma fonte outra que o direito
internacional já conhece. Existe certa controvérsia sobre esta normas serem de
origem convencional ou apenas costumeira. Tão logo o status de de
imperatividade desta normas depende daquilo que é constitutivo da norma da
fonte costumeira, deixando claro desta maneira que o que diferencia uma norma
de jus cogens de uma norma comum de direito costumeiro de caráter geral não
se pauta em se a primeira foi reconhecida pela comunidade dos estados como
um todo, mas sim no fato de que ela tenha sido aceita como norma que não
aceita derrogação.

Assim uma norma de jus cogens não se prende portanto a forma com
que ela foi produzida, mas sim ao seu conteúdo e aos valores expressos por
esse conteúdo. Desta forma a mais importante característica de uma norma de
jus cogens esta ligada a sua substancia, á sua materialidade, se traduzindo no
exemplo onde as normas, tanto de origem convencional ou costumeira, surgem
de fontes conhecidas do Direito Internacional e não ha procedimento específico
e e diverso para sua produção sendo elas aceitas com inderrogáveis.

Aceitando que na hierarquia das normas o jus cogens tem superior

valor sobre as demais normas, pode-se adotar tais normas na tentativa de
resolução de conflitos no âmbito do Direito Internacional, com base no valor do
conteúdo da norma, se afastando de qualquer critério formal, não considerando
anterioridade ou especialidade. Em virtude disso, qualquer norma que visse a
chocar-se com ela, veria sua aplicabilidade afastada, por se tratar aquela de
norma imperativa, dotada de conteúdo superior.

4.Diferença entre normas de jus cogens e normas erga omnes.

Por mais que, a priori, por uma leitura rápida e sem aprofundamento
analítico as terminologias normas jus cogens e normas erga omnes, dentro do
Direito Internacional Público, parecerem se referir ao mesmo arcabouço
normativo, a partir de um estudo acurado da doutrina histórica do Direito
Internacional e determinados tratados imprescindíveis ao desenvolvimento das
normas de direito internacional da história, podemos destacar diversas
diferenciações entre as aludidas normas.

Primeiramente, tem que se partir da seguinte máxima, de que toda

norma de jus cogens é uma norma erga omnes, mas nem toda norma erga
omnes é uma norma de jus cogens.

Importante lembrar, também, que a finalidade das duas, sua

função, é a mesma, qual seja, a proteção de valores internacional importantes,
imprescindíveis, indispensáveis à comunidade internacional.

Com a explicação a seguir aduzida aclarar-se-á os aspectos

referentes a aludida diferenciação, trazendo aspectos gerais das duas
modalidades de normas.

A normas erga omnes tem grande amplitude de aplicação, sendo

imputadas as todos os sujeitos de Direito Internacional que, variantes segundo
a doutrina estudada, são elencados, em regra geral, como Estados,
Organizações Governamentais Internacionais, Organizações Não-
Governamentais, pessoas jurídicas e indivíduos.

As normas erga omnes são, em regra, derrogáveis, ou seja, outras

normas de direito internacional podem ser aplicadas, quando tratam do mesmo
aspecto, em detrimento de outras.

Referidas normas tem origem sobre os costumes, consistindo estes

na prática reiterada aliada à aceitação social, quando, entretanto, tendo como
requisito principal, tais costumes são cristalizados por meio de tratados
internacionais, ou seja, há a necessidade de um embasamento a partir de um
tratado internacional.

Seu conteúdo, então, recai sobre obrigações dos Estados em

respeito e em relação a outros Estados e da relação dos Estados com os
indivíduos. Como exemplo tem-se a Convenção que regula o Direito de
Passagem de embarcações entre nações que, no Brasil, foi introduzido pelo
Decreto nº 99.165/90, cujo preâmbulo segue abaixo transcrito:
Os Estados Partes nesta Convenção,

“Animados do desejo de solucionar, num espírito de

compreensão e cooperação mútuas, todas as questões
relativas ao direito do mar e conscientes do significado
histórico desta Convenção como importante contribuição
para a manutenção da paz, da justiça e do progresso de
todos os povos do mundo,

Verificando que os fatos ocorridos desde as Conferências

das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, realizadas em
Genebra em 1958 e 1960, acentuaram a necessidade de
uma nova Convenção sobre o direito do mar de aceitação
geral,

Conscientes de que os problemas do espaço oceânico

estão estreitamente inter-relacionados e devem ser
considerados como um todo,

Reconhecendo a conveniência de estabelecer por meio

desta Convenção, com a devida consideração pela
soberania de todos os Estados, uma ordem jurídica para
os mares e oceanos que facilite as comunicações
internacionais e promova os usos pacíficos dos mares e
oceanos, a utilização equitativa e eficiente dos seus
recursos, a conservação dos recursos vivos e o estudo, a
proteção e a preservação do meio marinho,

Tendo presente que a consecução destes objetivos

contribuirá para o estabelecimento de uma ordem
econômica internacional justa e equitativa que tenha em
conta os interesses e as necessidades da humanidade
em geral e, em particular, os interesses e as necessidades
especiais dos países em desenvolvimento, quer costeiros
quer sem litoral,
 Desejando desenvolver pela presente Convenção os
princípios consagrados na resolução 2749 (XXV) de 17 de
dezembro de 1970, na qual a Assembléia Geral das
Nações Unidas declarou solenemente, interalia, que os
fundos marinhos e oceânicos e o seu subsolo para além
dos limites de jurisdição nacional, bem como os respectivos
recursos são patrimônio comum da humanidade e que a
exploração e o aproveitamento dos mesmos fundos serão
feitos em beneficio da humanidade em geral,
independentemente da situação geográfica dos Estados,

Convencidos de que a codificação e o desenvolvimento

progressivo do direito do mar alcançados na presente
Convenção contribuirão para o fortalecimento da paz, da
segurança, da cooperação e das relações de amizade
entre todas as nações, de conformidade com os
princípios de justiça e igualdade de direitos e
promoverão o progresso econômico e social de todos
os povos do mundo, de acordo com os Propósitos e
Princípios das Nações Unidas, tais como enunciados
na Carta,

Afirmando que as matérias não reguladas pela presente

Convenção continuarão a ser regidas pelas normas e
princípios do direito internacional geral,

Acordaram o seguinte:”3

Da análise do preâmbulo acima citada, exemplo de norma erga

omnes, observa-se, em especial nos trechos em destaque, claramente a mútua
obrigação de Estado em relação à Estado.

Por outro lado, as normas jus cogens são de aplicação universal e,

por isso são inderrogáveis por qualquer norma de direito internacional. Em outras

3
BRASIL. DECRETO LEI Nº 90.165 de 1990. Disponível em
http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1990/decreto-99165-12-marco-1990-328535-
publicacaooriginal-1-pe.html, acessado em 03 de dezembro de 2017.
palavras, além de aplicarem-se com o pressuposto da universalidade apenas
pode ser derrogada por outra norma jus cogens totalmente contrária e não por
qualquer outra norma de direito internacional.

O seu conteúdo se dá a partir a aceitação e concordância dos

sujeitos de Direito Internacional em essas normas serem normas de jus cogens
nas suas características.

A normar jus cogens tem hierarquia máxima dentre as normas de

Direito Internacional e, assim, nos termos da Convenção de Viena sobre os
tratados internacional, de 1968, promulgada pelo Decreto Lei nº 7.030 de 2009,
no Brasil, tratados, acordos e convenções de Direito Internacional que dessem
conteúdo contrário às normas de jus cogens deveriam ser nulos ou excluídos do
ordenamento jurídico internacional.

Nesse âmbito, em resumo, apesar de serem de relevo e

importância para o Direito Internacional as normas jus cogens e erga omnes tem
características distintas e aplicabilidade diversas, conforme explicitado neste
tópico.
BIBLIOGRAFIA:
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 1988. Brasília: Senado
Federal, 1988.
BRASIL. DECRETO LEI Nº 90.165 de 1990. Disponível em
http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1990/decreto-99165-12-marco-1990-
328535-publicacaooriginal-1-pe.html
GARCIA, Emerson. jus-cogens-e-protecao-internacional-dos-direitos-
humanos. Disponível <
http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/emerson-garcia/jus-cogens-
e-protecao-internacional-dos-direitos-humanos>

NAÇÕES UNIDAS. Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948).

Disponível em: <http://www.onu.org.br/img/2014/09/DUDH.pdf>. Acesso em: 04
dez.2017.
NASSER, Salem. Revista de Direito FGV, V .1 N. 2 | P. 161 - 178 | JUN-DEZ
2005.