Atribuciones y límites de las convenciones constituyentes de las provincias

Prieto, Hugo N.

Voces

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ CONSTITUCION PROVINCIAL ~

CONSTITUCIONALIDAD ~ PRINCIPIO DE DIVISION DE PODERES ~ CONVENCION CONSTITUYENTE ~
FACULTADES DE LA CONVENCION CONSTITUYENTE ~ REFORMA CONSTITUCIONAL ~ GARANTIAS
CONSTITUCIONALES ~ MAYORIA ~ AUTONOMIA PROVINCIAL

Titulo: Atribuciones y límites de las convenciones constituyentes de las provincias

Autor: Prieto, Hugo N.

Publicado en: Sup. Const. 2008 (octubre), 55-Derecho Constitucional - Doctrinas Esenciales Tomo
II, 429-LA LEY 2008-F, 864

SUMARIO: I. Introducción. - II. El proceso político de la reforma constitucional. - III. Los límites
determinados por la ley declaratoria de la necesidad de la reforma constitucional. - IV. El
resguardo del sentido y finalidad de la reforma. - V. El poder constituyente provincial. - VI. Los
límites del poder constituyente provincial. - VII. Las limitaciones de la convención
constituyente. - VIII. La trasgresión de los límites y sus consecuencias. - IX. El control de
constitucionalidad de la reforma constitucional. - X. Alternativas específicas del control de
constitucionalidad de la reforma constitucional. - XI. Colofón.

I. Introducción.

El objeto de este estudio es el de las atribuciones y límites de las convenciones constituyentes

provinciales y el control de constitucionalidad de las reformas resultantes.

Las referencias de derecho positivo se referirán a la Provincia del Neuquén, cuya constitución fue
reformada a principios de 2006 pero resultan aplicables a la mayoría de las provincias, pues todas
prevén su propia modificación por una convención constituyente reunida al efecto, previa
declaración de la necesidad de la reforma por dos tercios de la Legislatura, sin perjuicio de
distintos mecanismos de enmienda constitucional.

II. El proceso político de la reforma constitucional

II. 1. El consenso

La reforma constitucional requiere, necesariamente, del presupuesto básico del consenso. Ese
consenso es político, vinculado con las reglas de juego de la democracia, a la que es inherente la
posibilidad de cambiarlas.

La declaración de la necesidad de la reforma, por la mayoría requerida de los dos tercios de votos
de la legislatura, clausura el debate sobre la necesidad, conveniencia y oportunidad de modificar
la Constitución y expresa el consenso alcanzado en la primera etapa del proceso de reforma
constitucional, la preconstituyente. Porque el consenso político, en diferentes grados e intensidad
y aún con distintos actores, debe alcanzarse y sostenerse durante cada una de las etapas del
proceso de la reforma constitucional. Esto incluye —necesariamente— a la ley de declaración de la
reforma por la Legislatura, a la voluntad del pueblo expresada en la elección de los convencionales
constituyentes a los que corresponde efectuar la reforma, y de éstos mismos al tiempo de
realizarla.

Y para hacer posible el sostenimiento del consenso es que el sentido de la reforma constitucional
debe estar explícito en cada una de las etapas del proceso, aun cuando las mayorías para
expresarlo son distintas, porque la Legislatura declara la necesidad de la reforma por dos tercios
del total de sus miembros, y la Convención resuelve las reformas por simple mayoría.

II. 2. Sentido y finalidad de la reforma

Existen varios criterios interpretativos en lo referente al contenido de la declaración de la reforma

de la Constitución Nacional que, en buena medida, pueden aplicarse al derecho constitucional de
las provincias. Según se opte por alguno de ellos, es posible entender que las facultades del
legislador y las del constituyente tienen mayor o menor alcance.

Esquemáticamente (1):

a) considerar que el legislador puede fijar el tema y la finalidad de la reforma;

b) entender que el legislador puede fijar el tema y los fines de la reforma y especificar dentro de
ese tema qué artículos deben reformarse;

c) interpretar que el legislador puede establecer el tema y la finalidad de la reforma, los artículos
a reformar y el contenido que deberán tener estos últimos.

Como se ve, en todos los casos se admite que el legislador, actuando como órgano
preconstituyente, fija el tema y la finalidad de la reforma, esto es, el sentido, la orientación
subjetiva de la acción que tiene en mira el legislador para determinarla y precisarla; ese sentido
orientador que se convierte en un sentido normativo objetivo con la sanción de la ley que declara
la necesidad de la reforma, otorga fundamento a su validez jurídica (2).

En la Convención Constituyente Nacional de 1994, la determinación de la necesidad de la reforma

tuvo tres formulaciones bien diferenciadas (3): a) Temas sometidos a estricto referendo de la
Convención; b)Temas parcialmente abiertos en su redacción; c) Temas habilitados para el
tratamiento y resolución por la Convención. Como es sabido, la propia Convención trató y sancionó
normas cuya habilitación para hacerlo surgía de las tres formulaciones reseñadas. La más
cuestionada se refería a las normas constitucionales cuya redacción había sido determinada por el
Congreso, y refrendada por la Convención Constituyente y su presunta inconstitucionalidad fue
salvada por la decisión del Cuerpo.

En el ámbito del derecho público provincial cabe referir, particularmente, el caso de la reforma
constitucional realizada en Córdoba, por iniciativa del Partido Justicialista. En Julio de 2001 se
sancionó la ley 8947, declarativa de la necesidad de la reforma parcial de la Constitución de
Córdoba, y que fijó con precisión la finalidad y el sentido de la reforma. La ley fue impugnada
judicialmente, y el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba resolvió, por mayoría, en el caso
"García" que la ley 8947 (Adla, LXI-D, 4944) excedía claramente las facultades preconstitucionales
que correspondían a la Legislatura: "El sistema electoral, el número de legisladores y la existencia
de una o dos cámaras, son cuestiones para cuya resolución es competente la Convención
Constituyente y la Legislatura no puede acotarle esa potestad". Sin embargo, por considerarlo
innecesario, no declaró la inconstitucionalidad de la ley, sino que declaró que las mismas no
obligaban jurídicamente a la Convención Constituyente convocada.

III. Los límites determinados por la ley declaratoria de la necesidad de la reforma constitucional

La Convención Constituyente está sujeta a los límites que surgen de la ley especial declarativa de
la necesidad de la reforma. Consecuentemente, si decide reformar (porque lo aprecie necesaria y
conveniente), sólo puede hacerlo en el sentido que la declaración expresa, estableciendo el
contenido de los artículos que modifique. Sin perjuicio de los otros límites que debe acatar y que
surgen de la Constitución Nacional.

IV. El resguardo del sentido y finalidad de la reforma

En el orden nacional, las leyes que declararon la necesidad de la reforma constitucional, en 1860,
1866, 1880 y 1897 fijaron las pautas de la reforma que proponían. Pero recién la ley 24.309 (Adla,
LIV-A, 89), de 1993, previó la sanción de nulidad absoluta de todas las modificaciones,
derogaciones y agregados que realice la Convención Constituyente apartándose de la competencia
establecida por el Congreso respecto de los puntos sujetos a reforma. La cláusula de resguardo del
respeto de los límites que se fijan a la Convención Constituyente es la que confiere, a más que
político, carácter jurídico a la ley de declaración de necesidad de la reforma, pues de lo contrario,
por precisa que hubiera sido la declaración del Poder Legislativo, se convertía en una simple
habilitación del tema (4).

V. El poder constituyente provincial

Sánchez Viamonte observaba que "la separación fundamental entre el poder constituyente y los
poderes constituidos es la mayor creación jurídica de aquellos tiempos. En ella se funda el
constitucionalismo, con el cual se inaugura la edad contemporánea, y, gracias a él, tienen
consagración y pueden estar asegurados los derechos del hombre y del ciudadano. La separación y
diferenciación claras y precisas del poder constituyente y de los poderes constituidos es un rasgo
esencial del Estado de derecho. Por eso lo atacaban, lo atacan y lo atacarán con espíritu
reaccionario los partidarios del absolutismo en cualquiera de sus formas" (5).

En su consecuencia resulta indudable, dice Hernández, que "el poder constituyente opera en un
nivel superior, pues es el que establece los grandes principios constitucionales del Estado de
derecho, dando origen a los poderes constituidos, que en nuestra organización son el Poder
Legislativo, el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial. A su vez, también deviene indiscutible que la
primera obligación de los poderes constituidos es la de cumplir la Constitución en su letra y
espíritu." (6). Como ha enseñado Spota "el poder constituyente, en su origen es naturalmente
político. Y ese poder político, se jurisdiza al normarse. En su consecuencia poder constituyente es
la capacidad del poder político, de dar a una comunidad un plexo jurídico de base y modificarlo."
(7).Relación social de mando y obediencia a través de la cual la sociedad establece la distribución
y el modo del ejercicio monopólico de la fuerza en ella, dice Quiroga Lavié, para quien "el poder
constituyente es un ser social y no un debe ser; es proceso político y no producto jurídico; es un
dato verificable empíricamente y no un objeto captable metafísicamente. Además, de acuerdo con
este concepto, el pueblo no puede dejar de intervenir cuando actúa el poder constituyente; si el
ejercicio es democrático lo hará en el momento del mando (por vía de plebiscito o de referéndum
o de elección de representantes); si el ejercicio es autocrático lo hará en el momento de la
obediencia: aunque no nos guste la autocracia, no se puede negar que ella también constituye."
(8).

La doctrina distingue entre poder constituyente "originario" (también llamado revolucionario,

fundacional o en la etapa de primigeneidad) y poder constituyente "derivado" (constituido,
reformador o en la etapa de continuidad). El primero tiene lugar en hipótesis excepcionales, en
situaciones de nacimiento de nuevos estados o transformación revolucionaria de las estructuras
estatales (9) y el segundo está regulado y limitado por el poder constituyente originario a través de
la constitución, que fija el procedimiento y los límites para que actúe.

El poder constituyente originario no está limitado jurídicamente sino sólo por el hecho político.
Cuando se lo ejerce por primera vez, la capacidad del poder constituyente originario es total y
completa. El poder constituyente derivado, en cambio, no puede hacer todo ¿Qué puede hacer?
Puede reformar el ámbito de lo que se le dio a reformar (10).

No obstante la distinción, dice Vanossi: "En ambos supuestos estaríamos ante el ejercicio de una
misma sustancia de poder, tanto cuando se constituye inicialmente como cuando se reforma
ulteriormente: siempre es poder constituyente" (11).

Existe otra clasificación, que en nuestra forma organizativa federal de gobierno adquiere especial
relevancia, y que se vincula a los "grados" de dicho poder (12). El poder constituyente de primer
grado corresponde al Estado Federal, el de segundo grado a las provincias y a la Ciudad de Buenos
Aires y el poder constituyente de tercer grado corresponde a los municipios plenamente
autónomos que, en virtud del orden institucional de su autonomías, según cada provincia lo regla,
pueden dictar sus cartas orgánicas o constituciones municipales.

Sánchez Viamonte refería un poder constituyente primario, vinculado a la noción de soberanía de

la Nación, y un poder constituyente secundario vinculado a la idea de autonomía provincial, que
"pasa a ser poder constituido, porque lo crea o constituye el pueblo de la Nación en las cláusulas
de la Constitución nacional" (13). Como dice Vanossi: "Las provincias existen y son tales por virtud
de la Constitución nacional, de modo que la existencia de un poder constituyente local o provincial
nace y se dimensiona en las previsiones y regulaciones de la Constitución general, que además le
fijará los límites que sean adecuados a la coexistencia de las partes y del todo, subordinando
aquellas a éste. A partir de la Constitución nacional, las provincias o Estados locales son poderes
constituidos" (14).

VI. Los límites del poder constituyente provincial

Resulta fácil advertir que el ejercicio de los distintos grados del poder constituyente requiere
respetar las bases y condicionamientos del ordenamiento superior, de modo que el poder
constituyente provincial (de segundo grado) debe respetar, al tiempo de su ejercicio, los límites
que surgen del bloque de constitucionalidad (Constitución Nacional y tratados con jerarquía
constitucional) y los municipios que tienen la facultad de sancionar sus cartas orgánicas deben
respetar los límites establecidos en las constituciones provinciales.

Así, del artículo 5 de la Constitución Nacional se derivan las siguientes limitaciones del poder
constituyente local, que debe dar adecuado respeto y observancia a: a) instaurar el sistema
republicano y representativo de gobierno; b) garantizar el respeto a los principios, declaraciones y
garantías de la Constitucional Nacional; c) asegurar la administración de justicia, d) establecer el
régimen municipal, que debe ser de autonomía (art. 123 CN) y e) garantizar la educación primaria.

No son los únicos límites. Cabe incluir también —entre otros— a los vinculados al reparto de
competencias entre la Nación y los estados locales, que no pueden ejercer las atribuidas al
gobierno federal (15), a las normas procesales de jerarquía constitucional en materia de amparo
(16), a las que se derivan de los caracteres del sufragio (art. 37 CN), y a las prohibiciones que
emergen del artículo 29 de la Constitución Nacional.

A partir de la jerarquía constitucional de los tratados de derechos humanos, de la que se derivan

importantes consecuencias, el derecho internacional también condiciona al poder constituyente
provincial (17). Así, por caso, las normas del procedimiento penal (cuyos principios enuncia la
Constitución Provincial) deben adecuarse a las exigencias del Pacto de San José de Costa Rica, o
las de contratación administrativa (licitación pública como requisito normativo de validez,
publicidad y eficiencia, tarifas justas y razonables, etc.) a las de la Convención Interamericana de
Lucha contra la Corrupción (18).

En relación al poder constituyente de tercer grado, cada Constitución local puede establecer
límites a la autonomía municipal, en cada uno de los distintos órdenes que refiere el artículo 123,
de modo equivalente a los de la cláusula federal (19). Pero "las Constituciones Provinciales no
pueden, bajo la apariencia de reglamentar tal autonomía, transponer los límites de lo racional y
razonable para la vigencia efectiva de los municipios" (20).

VII. Las limitaciones de la convención constituyente

Entonces, para ejercer su poder constituyente de segundo grado, la convención constituyente

provincial debe respetar los límites que le vienen impuestos por el bloque de constitucionalidad
(Constitución Nacional y tratados de jerarquía constitucional).

Luego, los que surgen de la propia Constitución Provincial, tanto en orden a las formas para iniciar
el proceso de reforma (ley declarativa sancionada por dos tercios, determinación de los puntos
sujetos a reforma, convocatoria a la convención constituyente, etc.) como los que se vinculan al
término que tiene el órgano constituyente para realizarla (Puede suceder que la Convención
Constituyente se exceda en el plazo de funcionamiento, y diversas las soluciones posibles acerca
de cuáles son las consecuencias que podrían derivarse de ello) (21).

Y, como ya señalara, la Convención Constituyente está sujeta a los límites que establece la ley que
declaró la necesidad de la reforma, puede realizar reformas en relación a los temas habilitados y
puede modificar o derogar los artículos de la Constitución que sean compatibles con los propósitos
de la reforma.
Vale expresar aquí que los límites jurídicos vienen a expresar el sustrato político del proceso
reformador. Al inicio del proceso, la determinación de la materia de la reforma, por inclusión y
por exclusión de determinados temas y el sentido y finalidad de la reforma, es lo que hace posible
la obtención de la grave mayoría de dos tercios de la Legislatura, que principia el proceso de la
reforma.

Puede presentarse una dificultad si la convención traspone los límites prefijados y lo hace por una
mayoría muy importante o por unanimidad; allí se podrá plantear un problema fundamentalmente
jurídico. Pero si lo hace en franca violación a las condiciones originales que hicieron posible el
consenso, y por una mayoría ajustada, a más de la cuestión jurídica habrá un problema político.
No menor.

VIII. La trasgresión de los límites y sus consecuencias

Una convención constituyente no puede traspasar los límites del poder constituyente derivado.
Cuando ello sucede se produce una interversión del título, un quiebre de la lógica de los
antecedentes, y se ejerce poder constituyente originario o revolucionario (22). Ya no se trata de
poder jurídico, sino de poder político. Como dice Spota: "Si es el órgano supremo quien actuó, y en
su acción rompió o quebró o excedió la base jurídica de partida, estaríamos frente a un típico
supuesto de quebrantamiento del orden jurídico, y la aparición evidente y clara del ejercicio del
poder político, nuevamente en su etapa original" (23).

Claro que, dado el caso de ejercicio de poder constituyente originario por una convención
constituyente al transgredir los límites del poder reformador, el ejercicio de tal poder
revolucionario podrá ser jurídicamente ilegítimo en su ejercicio, pero en tanto representación
legítima del pueblo, tiene legitimidad en el título (24). De tal modo, se trata de ejercicio de poder
constituyente originario. Y democrático. Que produce una constitución democrática (25).

La cuestión no presenta mayores dificultades teóricas en el ámbito nacional, pero éstas aparecen
al analizar el problema en relación al poder constituyente de segundo grado que ejercen las
provincias, que siempre se considera poder constituyente derivado. Porque si las provincias son
poder constituido y el poder constituyente provincial, consecuentemente, es sólo poder
constituyente derivado o reformador, no podría existir ejercicio de poder constituyente originario
o revolucionario por la convención constituyente provincial.

Pero finalmente se advertirá que, en realidad, sí parece posible.

IX. El control de constitucionalidad de la reforma constitucional

IX. 1. Introito

El poder constituyente operando en un nivel superior, "crea el ordenamiento jurídico del Estado,
dando vida a los poderes constituidos —poder legislativo, poder ejecutivo y poder judicial—, a los
cuales, a través del texto constitucional, encauza y limita, como que tienen su campo de
actuación en un nivel inferior al del poder constituyente." (26). La cuestión es si el poder
constituido puede controlar lo actuado por el poder constituyente, que es de rango superior y al
que debe acatamiento.

IX. 2. El control judicial

La mayoría de la doctrina, con diversidad de matices, entiende —en relación a la reforma de la

Constitución Nacional— que el control es posible, y que le corresponde realizarlo al Poder Judicial.
Así, por todos, los protagonistas de un célebre debate: Linares Quintana (27) y Cueto Rúa (28). Sin
adentrarme en el análisis del importante problema de la legitimación activa para excitar el control
de constitucionalidad (29), y aún con ciertos reparos que pueden formularse, parece susceptible
de control judicial el ejercicio de las potestades preconstituyentes del órgano legislativo (30),
porque se trata de un juicio de confrontación de la declaración de necesidad de la reforma con la
respectiva norma constitucional, que establece el procedimiento para principiar el proceso de la
reforma constitucional. Aquí el control de constitucionalidad del poder judicial es aceptable y
funcional al sistema político, porque actúa como guardián o árbitro del proceso democrático (31).
La conclusión no es tan obvia si se trata de revisar el producto normativo de la convención, que es
el propio nuevo texto constitucional. Tanto en relación a que sea un poder constituido el que
pueda revisar lo obrado por el poder constituyente, como que ese aquel poder deba ser el judicial,
que es el menos democrático de los poderes, de "carácter contramayoritario" según la expresión de
BICKEL (32). Porque, como dice Ekmekdjian, "no parece coherente desde el punto de vista lógico
que (el Poder Judicial) pueda revisar el producto del poder constituyente" (33). De todos modos,
dice que a pesar de esa incoherencia, "en nuestro sistema institucional no existe otro órgano que
pueda hacerlo, razón por la cual debe otorgársele a los magistrados judiciales, ya que —de otro
modo— cualquier reforma constitucional, al quebrar la lógica de los antecedentes sin tener control
alguno, implicaría suprimir toda diferencia entre poder constituyente originario y poder
constituyente reformador, lo cual es otra incoherencia lógica, quizá más grave que la anterior." No
advierto aquí, sin embargo, la supuesta "incoherencia lógica, quizá más grave" porque poder
constituyente originario y derivado, en definitiva tienen la misma naturaleza (34).

Llama la atención que no se postule un control de constitucionalidad más democrático que el que
pueda realizar el Poder Judicial. Sólo Ekmekdjian ha dicho que lo correcto hubiera sido que la
reforma constitucional de 1994 hubiera instituido un órgano especial para ejercer este control de
constitucionalidad de la reforma, cuando ésta fuera cuestionada en una causa judicial. v.gr.,
legitimándola con un referéndum, o bien mediante la ratificación de las legislaturas estatales, etc.
(35). Lo cierto es que el control judicial de constitucionalidad de la reforma constitucional, en el
ámbito nacional, ha sido admitido también por la jurisprudencia de la Corte. Delineado en el
"leading case" "Soria de Guerrero" (36) se admitió con plenitud en "Fayt" (37), que no sólo revisó lo
actuado por el poder constituyente sino que declaró la nulidad de la propia constitución reformada
(38).

Omitiré el estudio de las consecuencias de la declaración de inconstitucionalidad que, por

principio, en el sistema de control difuso tiene efecto "inter partes", sin derogación del la norma
pero que, cuando el pronunciamiento emana de la Corte Suprema, tiene un fuerte efecto
expansivo, y también lo referido a la "nulidad" de la reforma declarada inconstitucional por la
Corte. De todas formas, la aplicación de la doctrina de la Corte en "Fayt" no puede trasladarse
automáticamente a las reformas de las constituciones provinciales, como se verá más adelante.

IX. 3. El control por otra convención constituyente

Dice Sánchez Viamonte: "Todo lo que contiene la Constitución tiene jerarquía constituyente; todo
lo que se suprima, añada o enmiende corresponde hacerlo al poder constituyente. Se requiere su
ejercicio lo mismo para sustituir la Constitución en su totalidad que para modificar en ella una sola
palabra" (39).

Resulta de toda lógica que, a partir de la distinción entre poder constituyente y poder constituido,
de la primacía del producto de aquel y la obligación de los propios poderes estatales de respetar la
Constitución de la cual derivan sus atribuciones, sólo "la misma jerarquía suprema de ejercicio de
la soberanía popular" pueda revisar lo actuado por una convención constituyente. "Nunca... los
poderes constituidos, pues se encuentran en una situación inferior" (40). Violar ello —dice
Hernández al criticar "Fayt"— "significa despreciar el elemental concepto de soberanía popular,
base del sistema republicano y la legitimidad democrática, representado en su expresión más
elevada por la Convención Constituyente. No otra cosa se ha hecho al declararse la nulidad de una
cláusulas de la propia Constitución, que es el pilar inconmovible de nuestro ordenamiento jurídico
y el fruto del ejercicio del poder constituyente, sea originario o derivado" (41). Hernández sostiene
su argumento en el principio de corrección funcional que enuncia Konrad Hesse. Dice así: "si la
Constitución regula de una determinada manera el cometido respectivo de los agentes de las
funciones estatales, el órgano de interpretación debe mantenerse en el marco de las funciones a
él encomendadas", de manera que "no deberá modificar la distribución de las funciones a través
del modo y del resultado de dicha interpretación" (42).

IX. 4. La norma de habilitación

El concepto de norma de habilitación (43) está vinculado a los efectos que se producen en el
sistema jurídico si éste admite que subsistan normas formalmente inválidas, por falta o falla de los
medios de impugnación.
Vanossi explica que a los efectos de la reforma constitucional, la inexistencia de un recurso o la
jurisprudencia de la Corte (cuando era refractaria al control judicial de constitucionalidad de la
reforma constitucional) operan como una instancia convalidante de las reformas a la Constitución
que sancione el constituyente "derivado" (44)

Aunque en los últimos años ha sido notable la expansión del control judicial de constitucionalidad
a través de la acción declarativa y del amparo constitucional, y se ha retraído el campo de las
"cuestiones políticas no justiciables", y que de ello se sigue un menor ámbito de aplicabilidad de la
"norma de habilitación", en el caso del control de constitucionalidad de las reformas
constitucionales de las provincias, la construcción teórica seguirá siendo de utilidad.

X. Alternativas específicas del control de constitucionalidad de la reforma constitucional

X. 1. Introito

Esbozadas las grandes líneas del control de constitucionalidad de la reforma constitucional

provincial, corresponde analizar las diversas alternativas que se presentan.

Cabe distinguir entre el control autónomo o interno y el control heterónomo o externo, según sea
realizado por órganos de la provincia o de la Nación, respectivamente (45).

X. 2. Control autónomo

X. 2.1. Por el poder constituyente

Respecto del control autónomo, si la Convención Constituyente se excediera en sus atribuciones,

una nueva convención constituyente convocada al efecto podría rectificar lo actuado derogando
las normas constitucionales correspondientes, o ratificarlas, según la previsión que pudiera incluir
la nueva convocatoria. Aquí la solución es sencilla, porque el propio poder constituyente dejaría
sin efecto lo actuado previamente por él.

Para Hernández, sólo tal solución es posible: "incluso si se hubiese producido una nulidad por
exceso de la Convención en el ejercicio de sus competencias, ningún poder constituido o instituido
está habilitado para declararla, debiendo esperarse la revisión pertinente por parte de otra
Convención Constituyente, conforme al principio de «corrección funcional»" (46).

X. 2. 2. Por los poderes constituidos

La cuestión es más ardua si se admite el control de la reforma constitucional por los poderes
constituidos. No parece posible que pueda realizarlo el Poder Legislativo, porque su primera
función es la de dictar todas las leyes necesarias para hacer efectivas las disposiciones de la
Constitución, sin alterar ni contradecir su espíritu, lo que supone la estricta sujeción a la propia
Constitución. Luego, aunque las facultades de la Legislatura para declarar la necesidad de la
reforma y establecer la materia, sentido y finalidad de la misma, se ejerciten por medio de una
ley en sentido formal y sean preconstituyentes, de allí no puede derivase ninguna atribución de
control posterior a la reforma constitucional acerca de lo actuado por el poder constituyente.

Para analizar si entre las atribuciones del Poder Judicial puede incluirse la de controlar la
constitucionalidad de la reforma constitucional, cabe acudir a las normas pertinentes de cada
Constitución provincial pero, en general, no existen cláusulas que de forma expresa —o aún
razonablemente implícita les den tales facultades. Ante la falta de previsión constitucional
expresa es difícil admitir el control judicial de lo actuado por la convención reformadora. Ha de
recordarse que los poderes públicos sólo pueden ejercer las facultades expresamente acordadas
por la Constitución y las leyes que reglamenten su ejercicio (47).

Sin perjuicio de que la potestad no le ha sido atribuida expresamente, cuando actúan en ejercicio
del control difuso de constitucionalidad, los jueces sólo pueden hacerlo en un "caso concreto", que
parece difícil que pueda producirse efectivamente. Nótese que si se trata de la afectación de un
derecho garantizado en el bloque de constitucionalidad de orden nacional, el control ya no es
autónomo sino heterónomo; y que el diseño institucional por sí difícilmente pueda afectar de
modo directo el derecho de un particular que a su vez no esté garantizado a nivel nacional. De tal
modo, es poco probable que pueda producirse un "caso" judicial en el que aún potencialmente
pueda ejercerse el control de constitucionalidad de lo actuado por el poder constituyente (48).
Máxime si el agravio invocado no afecta de modo directo a quien insta la actuación del Poder
Judicial (49).

Pero en varias provincias, como Neuquén y Río Negro y en la ciudad autónoma de Buenos Aires,
con el control difuso coexiste el control concentrado de constitucionalidad. Quizás aquí se advierta
con mayor nitidez las objeciones al control por órganos de los poderes constituidos: cuando el
Tribunal Superior de Justicia actúa como tribunal constitucional y acoge una acción genérica o
especial de inconstitucionalidad o resuelve un conflicto declarando la inconstitucionalidad de una
norma, esa decisión tiene efecto abrogatorio porque, en realidad, actúa como legislador
("negativo" en la terminología de Kelsen). Y parece evidente que el legislador no puede dejar sin
efecto lo actuado por el constituyente.

El control judicial de lo actuado por el Poder Legislativo como poder preconstituyente es

perfectamente aceptable en relación a los aspectos formales del procedimiento de sanción
legislativa (cómputo de quórum, mayoría) (50). Aún en el caso de modificación de la Constitución
por vía del procedimiento de enmienda, que supone la sanción de una ley por mayoría de dos
tercios y su ratificación por referéndum, el control judicial de constitucionalidad es admisible. En
mi opinión, tal control puede extenderse únicamente a los aspectos formales de la sanción de la
ley, pero no puede comprender si las modificaciones pueden ser introducidas por vía de enmienda
o no, ni revisar la "razonabilidad" de cada una de las enmiendas (51) (52).

X. 3. Control heterónomo

La Constitución Nacional de 1853 preveía que "Las constituciones provinciales serán revisadas por
el Congreso antes de su promulgación" (artículo 5, párrafo suprimido por la Convención
Reformadora de 1860). La disposición había sido dictada para asegurar la conformidad de las
constituciones provinciales con la federal y era un control de constitucionalidad político, porque
estaba a cargo del Congreso, y "parcial", porque sólo se revisaban las constituciones locales. Al
suprimirse en 1860 el control de constitucionalidad político de las constituciones provinciales,
subsistió únicamente el control judicial; particularmente por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en el marco del control difuso de constitucionalidad, y previo cumplimiento de los recaudos
necesarios para el ejercicio de su jurisdicción (53).

Como las provincias pueden darse sus propias instituciones locales, que deben respetar los
requisitos del artículo 5 C.N., y no pueden ejercer sino las atribuciones que les corresponden de
acuerdo al orden de adjudicación de competencias de la Constitución Nacional, el control que
puede realizar la Corte Suprema es necesariamente limitado (54).

En términos históricos, sólo habilitó su instancia para invalidar constituciones locales cuando de su
articulado proviniesen afectaciones concretas al reparto federal de competencias (55), como las
disposiciones contenidas en las constituciones provinciales que estatuyen sobre materia de
derecho común, que corresponde al Congreso de la Nación (56). Y, en el marco de una tendencia
más reciente, ha declarado la inconstitucionalidad de normas de constituciones provinciales que
juzgó incompatibles con el sistema republicando del gobierno federal. En particular, cláusulas
vinculadas a los miembros del Poder Judicial, como el artículo 130 de la Constitución de Río Negro,
que sujeta al pago de impuestos y contribuciones generales al sueldo de los jueces (57), o el
artículo 88 de la Constitución de Santa Fé, que limita la inamovilidad en el cargo de los
magistrados que cumplen 65 años y pueden obtener su jubilación (58). Además del marcado
corporativismo que denotan dichos fallos, que hizo máxima eclosión en "Fayt", esta nueva
jurisprudencia se permite, en cierta medida, ensanchar las competencias del tribunal en un doble
sentido, avanzando sobre las atribuciones de los demás poderes políticos federales, y revisar el
criterio político escogido por los poderes de provincia en ejercicio de las facultades consagradas
en los arts. 5, 121, 122 y 123 de la Constitución (59). Es en el ámbito del resguardo de los derechos
que garantiza la Constitución Nacional a los habitantes donde el control de constitucionalidad de
las constituciones provinciales ha sido invariable y plenamente justificado. Así, por ejemplo,
declaró la inconstitucionalidad del art. 157 de la Constitución de Entre Ríos por impedir a los
empleados administrativos del Poder Judicial desempeñar actividades políticas (60), y del
impedimento de los arts. 53 y 57 de la Constitución de Corrientes para ser diputados o senadores a
los procesados con auto de prisión preventiva (61).

El control de constitucionalidad ejercido por la Corte Suprema en el conjunto de casos

precedentemente referidos fue realizado en casos concretos, esto es, en causa judicial entre
partes adversas y en las que se confrontó la constitucionalidad de cláusulas constitucionales
provinciales con normas de jerarquía constitucional federal (reparto de competencias entre Nación
y provincias, régimen republicano de gobierno, derechos y garantías).

Hay algunos casos específicamente vinculados a lo actuado por una convención reformadora
provincial.

Entre ellos, cabe destacar "Tulián, Domingo C. y otros c. Provincia de la Rioja" (62), en que la
Corte Suprema rehusó entender en jurisdicción originaria porque tanto lo vinculado a si la
Convención Constituyente se extralimitó, o no, en cuanto a los puntos objeto de reforma, como así
también si sesionó, o no, fuera del término en que podía válidamente hacerlo, requiere dilucidar
puntos del derecho público provincial (constitucional e infraconstitucional) y es, por lo tanto,
ajena a la competencia originaria de la Corte. No obstante, dejó a salvo que eventualmente puede
entender, en su momento, de los temas federales comprometidos en el caso, por la vía del recurso
extraordinario federal (63).

Hay otros casos que han llegado a conocimiento de la Corte en el marco de acciones declarativas
de inconstitucionalidad locales, similares a la del art. 170, inc. a) de la Constitución de Neuquén.
Aunque obiter dictum, en algún caso revisó la adecuación de la reforma a la ley declarativa (64).

En "Joga, Vicente B. y otros s/inconstitucionalidad —causa N° 103—" (65) la Corte Suprema rehusó
revisar lo decidido en sede provincial, convalidando así lo actuado por la convención constituyente
reformadora de la Provincia de Formosa. En el caso, los actores habían planteado, mediante una
acción declarativa, la inconstitucionalidad parcial de la reforma introducida a la Constitución
provincial por la Convención Constituyente que sesionó en el año 2003, alegando que no se
observaron los procedimientos previstos para llevar a cabo dicha reforma y que se vulneraron los
principios republicanos establecidos en las constituciones nacional y provincial. El Tribunal
Superior de Justicia local había declarado su incompetencia para decidir la pretensión, porque sólo
tiene competencia para declarar la inconstitucionalidad de leyes y otras normas
infraconstitucionales, pero no sobre la presunta inconstitucionalidad de normas de la propia
Constitución respecto de sí misma.

Luego, la Corte Suprema de Justicia de la Nación no puede revisar por vía del recurso
extraordinario federal las decisiones de los tribunales superiores de provincia cuando resuelven
acciones declarativas de inconstitucionalidad en ejercicio del control concentrado y abstracto de
constitucionalidad, por cuanto no sólo que las cuestiones que pueden debatirse por esta vía son,
en principio, de derecho público local, sino que no se presenta el recaudo de "caso" para hacer
posible la revisión federal, ya que no se trata de un conflicto intersubjetivo, sino de un conflicto
internormativo local (66). Entonces, si el ordenamiento local no confiere expresa atribución a uno
de los poderes constituidos (legislativo o judicial) para el ejercicio del control de lo actuado por el
poder constituyente reformador provincial y, por tanto, no procede la acción declarativa de
inconstitucionalidad, mientras no se presente un "caso" que haga posible el control difuso de
constitucionalidad, el eventual exceso del poder constituyente derivado de segundo grado no
puede ser objeto de revisión por la Corte Suprema.

La Corte ha dicho, enunciando un principio general, que "Conforme lo dispuesto en los arts. 5 y 123
de la Constitución Nacional, el Poder Constituyente Provincial, pertenece al ámbito de la
autonomía local y, en consecuencia, integra la zona de reserva de facultades no delegadas. En tal
sentido, el procedimiento de reforma de las constituciones locales ha quedado sustraído al control
político del gobierno central." (67). Y el control de constitucionalidad es ejercicio del poder
político de los jueces (68).

De tal forma, aun violentados los límites que la propia ley de declaración de la necesidad de la
reforma establece, mientras no se vulnere el reparto de competencias entre Nación y Provincias
que establece la Constitución Nacional, el sistema republicano de gobierno (art. 5 y 29) o
directamente derechos o garantías otorgados a los ciudadanos, y a la vez se produzca un caso
concreto que habilite la actuación del Poder Judicial, el poder constituido no podrá revisar lo
actuado por el poder constituyente, operando así la "norma de habilitación" que legitima la
transgresión de tales límites. Así, el poder constituyente "derivado" de segundo grado parece
convertirse en poder constituyente "originario". La circunstancia de que el poder judicial, que es
poder constituido, no pueda revisar lo actuado por el poder constituyente no significa que esa
posibilidad de revisión no exista. Sólo implica que corresponde al poder constituyente. Por
aplicación del elemental principio de paralelismo de las formas y de las competencias y, muy
especialmente, porque es el cauce del proceso político democrático el más adecuado para la
revisión del poder constituyente que, vale reiterarlo, es poder político por excelencia.

Es cierto que la actuación en exceso de los límites previamente establecidos puede aparecer como
antijurídica, pero el democrático ejercicio del poder constituyente —que es de un rango superior
al poder constituido— por una convención constituyente reunida al efecto de modificar las normas
de base del Estado a las que deberá ajustarse el ejercicio de los poderes constituidos, purga la
aparente antijuridicidad. No debe dejar de advertirse que, antes que jurídicos, los límites que
surgen de la ley de necesidad de la reforma constitucional son políticos, y son los que sustentan el
consenso obtenido en la etapa preconstituyente, de modo que su violación bien puede tener
sanción política por parte de la soberanía popular que expresa el electorado.

XII. Colofón

No ha de olvidarse, como señalara HELLER: "La cuestión de la legitimidad de una Constitución no

puede, naturalmente, contestarse refiriéndose a su nacimiento según cualesquiera preceptos
jurídicos positivos, válidos con anterioridad. Pero, en cambio, sí precisa una Constitución, para ser
Constitución, es decir, algo más que una relación fáctica e inestable de dominación, para valer
como ordenación conforme a derecho, una justificación según principios éticos de derecho" (69).

Democratizar la Justicia es restablecer el

equilibrio de los Poderes
Por Hugo N. Prieto (*)
El diseño original de nuestras instituciones políticas se inspiró
en el estadounidense (que tiene reminiscencia aristotélica) y, como
aquel, estableció un sistema presidencialista con división de poderes
rígida, enderezado a la preservación de un modelo aristocrático y
conservador, deliberadamente proyectado para proteger los intereses
de las minorías (privilegiadas) del poder y de la acción del
“populacho”. Por entonces, el término “democracia” era, antes que
descriptivo, peyorativo.
A tal fin, se cristalizó el sistema de frenos y contrapesos,
pensado para el control recíproco de los Poderes, de modo que el
gobierno no pudiera avanzar sobre los derechos de las personas, por
entonces limitados casi exclusivamente a la propiedad y a la libertad
individual; el sistema se encontraba enmarcado en la concepción
liberal, contemporáneamente profundizada por el neoliberalismo, que
sostiene la necesidad de la mínima intervención estatal posible que,
es obvio, beneficia a los más fuertes. Básicamente, tendía al
mantenimiento del status quo y a dificultar el cambio legislativo
mediante el bloqueo por un Poder de las decisiones de los otros. Cada
poder tenía distinta fuente de legitimación porque el Presidente se
elegía por un cuerpo elegido de notables (colegio electoral) que se
reunía a ese solo efecto y se disolvía; la Cámara de Senadores (que
eran elegidos paritariamente por cada estado local) era claramente
aristocrática y podía bloquear las resoluciones del poder popular,
corporizado en la Cámara de Diputados; luego, el Ejecutivo podía
vetar las leyes sancionadas por el Congreso. Éste, a su vez podía
remover, luego del procedimiento del juicio político, al Presidente. El
Poder Judicial tenía a su cargo la resolución de conflictos, para lo que
sus integrantes fueron protegidos por la inamovilidad en sus cargos,
de los que sólo podían ser removidos por juicio político.
El sistema no funcionó del modo que había sido pensado,
porque la democracia fue avanzando sobre la república elitista, en el
contexto del cambio de los modos de producción, y la aparición de los
partidos políticos modernos como asociaciones para competir por el
acceso al poder, en función de concepciones e intereses globales. Así,
en beneficio de la democracia –que básicamente es el gobierno de la
mayoría-, se diluyó la división tajante entre Ejecutivo y Legislativo,
porque los legisladores oficialistas representaban a la base electoral
del Presidente y comprometían ante sus electores el acompañamiento
del liderazgo presidencial. La renovación parcial de las cámaras
legislativas significó un obstáculo para la consecución de las políticas
impulsadas por el oficialismo.
La potestad que le da carácter de verdadero Poder al judicial, es
la del control de constitucionalidad de las leyes, esto es, el de impedir
la ejecución de lo dispuesto por la representación popular. La misma
no surgía expresa de la Constitución de EE.UU., pero su Corte
Suprema se lo autoatribuyó por razones bien prosaicas: para hacer
posible que los seguidores del partido Federalista (los conservadores
de entonces) hallen refugio en cargos judiciales creados cuando
perdieron la mayoría legislativa. El criterio fue rápidamente seguido
en nuestro país y allí mismo se produjo el desequilibrio entre los
poderes, porque las decisiones legislativas debían ser validadas por el
Poder Judicial, con clara afectación de los principios democráticos; la
prevalencia de sus decisiones sobre las de los poderes
representativos situó al Poder Judicial como intérprete final de la
Constitución y estableció la supremacía judicial en orden a la
supremacía constitucional. Y es obvio que ningún poder es
políticamente neutral. Dicho de otro modo: el Poder Judicial opera
como última Cámara legislativa. Que no sólo confronta leyes más o
menos precisas contra cláusulas constitucionales generalmente
abiertas, sino que se atribuye el control de razonabilidad de las leyes
que, por más que pretenda disimulárselo, significa sustituir el juicio
del Poder Legislativo por el de los propios jueces.
Así, el Judicial fue acentuando su rol de contrapoder de las
mayorías, dirigido a resguardar el Estado de derecha, antes que el
Estado de Derecho.
Además, el control del Poder Judicial por los otros Poderes fue
reduciéndose paulatinamente, de acuerdo a jurisprudencia que fue
acuñándose en sucesivas integraciones de la Corte; por caso, la
potestad para revisar las decisiones del Senado en materia de juicio
político y las del Jurado de Enjuiciamiento (a pesar de una norma
constitucional que expresamente dispone la irrecurribilidad de sus
decisiones) o la doctrina de que no puede valorarse como causal de
remoción el contenido de las sentencias, todo lo cual anula el control
del Poder Judicial por los otros poderes, porque aquel –en definitiva-
se atribuye la última palabra.
La invasión de facultades de otros poderes u órganos no
termina aquí: la administración del Poder Judicial y la potestad
disciplinaria sobre magistrados y funcionarios está
constitucionalmente conferida al Consejo de la Magistratura, sin
embargo, la Corte se las atribuye en última instancia; la ley vigente
del impuesto a las ganancias, que alcanza a los jueces, fue derogada
en el punto por una Acordada de la Corte que, al hacerlo, actuó como
legislador omnipotente, exento del control del veto. Y, más grave
aún, tuvo el atrevimiento de alzarse contra el Poder Constituyente
(que no requiere de mayor teorización para que se advierta que los
poderes constituidos deben ajustarse a él) declarando, con pretensión
derogatoria, la nulidad de una cláusula de la reforma constitucional
de 1994.
Raúl Alfonsín decía que los males de la democracia se curan con
más democracia. Hoy, democratizar la Justicia es restablecer el
equilibrio de los Poderes, afectado por la desmesura judicial.

El control de constitucionalidad sobre las Constituciones de provincia

1

--------------------------------------------------------------------------------
SUMARIO: I. Introducción. - II. El rol politico de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación y su capacidad discrecional de precisar la existencia de agravio federal. - III. El
control de constitucionalidad sobre las constituciones provinciales. Tesis histórica o
tradicional. - IV. El control de constitucionalidad sobre las constituciones provinciales.
doctrina actual. - V. Colofón.

I. Introducción

El presente trabajo tiene por propósito precisar, más no sea de manera resumida y
sucinta, la suerte y manera en la que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
venido redefiniendo los pliegues y contornos de la autonomía provincial en lo tocante a
la potestad de las provincias de darse sus propias constituciones y regirse conforme a
ellas.

Va de suyo que no resultada para nada sencillo hacerse de los patrones centrales que
atienden la cuestión. Es del caso señalar que la jurisprudencia sobre el particular es
abultada y más que frondosa. También lo es, que en no pocas ocasiones ha conocido de
marchas y retrocesos, habiendo vuelto sobre sus pasos en más de una oportunidad,
rehusándose, a veces, a definir una doctrina conteste y pacífica.

Mucho en ello han tenido que ver las diversas integraciones que se sucedieron en la
conformación del tribunal. Pero fuera de esta y otras tantas conjeturas que exceden, y en
demasía, el plano de lo estrictamente jurídico, entiendo que resulta aún posible alzarse
con la premisa bajo análisis.
La consigna de referencia está estrechamente vinculada con la problemática del Estado
federal. Hace a su esencia la coexistencia de dos ordenamientos jurídico-políticos de
distinta naturaleza. El Estado federal argentino está constituido por las potestades que
las provincias, en su antigua condición de Estados soberanos, acordaron conferirle a
través del texto constitucional. Así las cosas, los poderes federales encuentran su ámbito
de competencia en las atribuciones que expresa o implícitamente por parte de las
Provincias le fueron asignadas. Por su cuenta, las provincias hacen lo propio dentro del
cúmulo residual de potestades.

Las provincias por intermedio de sus poderes y órganos de gobierno, y en pleno

ejercicio de las facultades que les son acordadas por los arts. 5 y 123 de la Constitución
Nacional, están facultadas para darse sus propias instituciones políticas y regímenes de
gobierno mediante la sanción y reforma de sus respectivas constituciones. Pretenderé
demostrar ante qué circunstancias los textos constitucionales dados a mérito de estas
atribuciones han mutado en agravio federal, y, por ende, promovido la competencia de
la Corte Suprema, a los efectos de cotejar su constitucionalidad (1).
II. El rol político de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y su capacidad
discrecional de precisar la existencia de agravio federal

Desde sus mismos orígenes, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se arrogó, con
exclusividad, la potestad de ser el intérprete final y definitivo del derecho federal (2).
Sabemos que la Constitución es una norma de textura abierta (3). De tal suerte, bien
puede acontecer, que sobre un mismo contexto fáctico, y dado un idéntico plexo
normativo en juego, convivan múltiples interpretaciones reñidas, y encontradas, pero no
por ello inconstitucionales. Hace a la discreción política del máximo tribunal la potestad
de escoger, dentro de la amplia gama de alternativas, aquella exégesis que mejor
comulgue con su parecer. A la misma Corte le es y le ha sido reconocida la potestad de
precisar el alcance de la normativa federal, pudiendo, en esta labor, hacer uso de la
tacha de inconstitucionalidad. Allí radica en esencia su calidad de poder político.

Nada nuevo agrego al señalar que la Corte solo aplica derecho federal. Son ajenas a su
campo de acción invocaciones de extraña naturaleza. No le es dado aplicar derecho
común (4). Tampoco conocer en pleitos donde se ventile derecho local (5). El respecto
irrestricto a las autonomías provinciales así lo impone. Para que se promueva su
competencia se exige, irremediablemente, que medie agravio federal. La Corte se ha
atribuido la potestad de determinar cuándo se hace presente tal circunstancia. A nadie
más que a ella le corresponde ser el intérprete final y definitivo de los casos en los que
haya derecho federal comprometido y conculcado. Esta función, de estricta naturaleza
política, es ejercida con absoluto arbitrio y discreción. Hace al legítimo desempeño de
sus exclusivas y excluyentes atribuciones institucionales. Su facultad interpretativa es
amplia y extensa, habiendo llegado incluso a arrogarse potestades implícitas para
desplegar dicho cometido (6), y en tanto ello, reposiciones frente a los restantes poderes
políticos del Estado. Pero no por esto es irrestricta o ilimitada. Es verdad de perogrullo
que la Corte Suprema no debe obrar con arbitrariedad. A su vez, ella misma ha preferido
adoptar una más que prudente actitud de autorrestricción (self-restraint), que con el
transcurso de los años tiende, sin ningún lugar a dudas y en buena hora, a flexibilizarse
(7).

Arribado a este punto, quiero formular una digresión. No observo ninguna valla de
orden constitucional para que la Corte actúe discrecionalmente a la hora de ampliar o
restringir su propia competencia siempre que exista derecho federal comprometido y
negado (8). Esto equivale a reconocer que impera un criterio dinámico y discrecional en
ocasión de determinar los supuestos ante los cuales se sustancia agravio federal. Tónica
que ha llevado a extender sensiblemente la competencia del tribunal. El nacimiento de
la doctrina de la arbitrariedad es elocuente testimonio de ello. Lo mismo, para recordar
sólo dos ejemplos más, la jurisprudencia nacida en torno a los enjuiciamientos políticos
-ya sean de orden provincial (9) o federal (10)- o en derredor del control sobre los actos
del presidente bajo estado de sitio (11). En esta inteligencia, la misma Corte, en empleo
de dicha potestad política, ha autohabilitado su instancia al conocimiento y decisión de
casos que habiendo sido antaño considerados, a su legal entender, ajenos a su propia
competencia, por corresponder su dilucidación a las autoridades de provincia o a los
restantes poderes constituidos federales, vinieron, actualmente, a comportar agravio
federal. De tal manera, procuraré evidenciar, las circunstancias de procedencia y
consecuentemente el carácter dinámico que ha revestido la jurisprudencia del tribunal,
en oportunidad de controlar la constitucionalidad de constituciones de provincia.

III. El control de constitucionalidad sobre las constituciones provinciales. Tesis histórica

o tradicional

En términos generales, la Corte Suprema, al objeto de consignar el cúmulo de

atribuciones que hacen a la autonomía provincial, sentenció en múltiples
pronunciamientos, que respecta a los poderes y autoridades locales dictar, interpretar y
aplicar las constituciones, leyes y estatutos que las mismas provincias se han dado para
su propio régimen de gobierno (12), por juzgar conducente a su bienestar y prosperidad
(13), como así también leyes de policía interior (14) y de orden administrativo,
tributario y procesal, con el único límite de no afectar el reparto de competencias.
Dentro de tales parámetros, la decisión política que las provincias adoptasen, por
arbitraria que fuese, era irrevisable por el poder judicial federal. El razonamiento era
simple: La justicia federal carecía de jurisdicción en tanto las provincias habíanse
reservado la potestad de resolver las contiendas que se sustanciaran en el ámbito de su
autonomía. Tal era la jurisprudencia clásica de la Corte Suprema. La función del
tribunal se limitaba a conjurar agravios al reparto de competencias, mas no a conocer en
pleitos que versasen sobre las decisiones que las provincias adoptasen en ejercicio de su
propia autonomía (15). Dicho principio no cedía ni ante invocaciones de arbitrariedad
(16), gravedad institucional, o de haberse viciado la forma de gobierno (17).

Recuérdese que el recurso extraordinario fue concebido como una herramienta jurídica
de estricto corte político tendiente a garantir la unidad nacional en aras de evitar que las
provincias reasumieran aquella cuota de poder político que vía la Constitución habían
transferida en favor del Estado central (18). Desde su puesta en funcionamiento, allá por
el año de 1863, y en adelante, la Corte no ahorró energías en enervar leyes, decretos y
reglamentos provinciales que avanzasen sobre la esfera de lo delegado (19). Así se
constituyó en un fiel guardián de competencias entre lo local y lo federal con el
propósito de tutelar la unidad política y territorial del país. El hecho que la inmensa
mayoría de los pleitos que arriban en nuestros días por ante sus estrados lo sean por
causas de arbitrariedad no debe llevarnos a desconocer la génesis misma del recurso
extraordinario federal.

En términos históricos cabe considerar que la Corte Suprema sólo habilitó su instancia
para invalidar Constituciones locales cuando de su articulado proviniesen afectaciones
concretas al reparto federal de competencias. El fundamento era claro: las provincias no
pueden ejercer facultades delegadas. De ninguna manera. Ni mediante leyes (20),
decretos, ni reglamentos. Por ello, tampoco pueden hacerlo vía constituciones.

Muestra de ello es que la Corte Suprema tachó por inconstitucional el art. 32 de la

Constitución de la Provincia de Santa Fe -norma que prohibía el embargo y ejecución de
rentas o bienes municipales- por entrar en pugna con los arts. 32, 42 y 2344 del Cód.
Civil, y en tanto ello por desconocer los arts. 104 y 106 de la Constitución Nacional
(21). Posteriormente reiteró esta jurisprudencia al invalidar el art. 132 de aquella
Constitución, dado que al condicionar el embargo y la ejecución de rentas y bienes
municipales sustrajo a una municipalidad del alcance de la justicia, y al así disponer,
desconoció el art. 31 de la Constitución Nacional y los arts. 33 y 42 del Cód. Civil (22).
Años después dispuso la inconstitucionalidad del art. 40 de la Constitución de la
Provincia de Mendoza por marginar a esta Provincia de la acción de la justicia en virtud
de la excepción que consagró en su favor en cuanto a la forma y modo de hacer
efectivas sus deudas, y consiguientemente avanzar sobre la legislación civil, materia del
entendimiento exclusivo del Congreso federal (23). Doctrina reproducida con respecto a
los arts. 40 y 202 inc. 9 de la Constitución de esta Provincia, puesto que en tanto
impedían ejecutar los bienes de un municipio hasta pasados tres meses de recaída
sentencia que lo condenase al pago desconocían lo estatuido por el Código Civil en
torno a los medios de perseguir el cobro de las deudas, y violentaban los arts. 31 y 108
de la Constitución Nacional (24). También impugnó el art. 5° de la Constitución de la
Provincia de Santiago del Estero, dado que al sustraer a la Provincia de los reclamos de
los acreedores violó los arts. 31 y 108 de la norma base nacional (25). Tiempo después
declaró la inconstitucionalidad del art. 6° de esta última Constitución, ya que al
establecer un plazo de seis meses para permitir el embargo de los bienes de la provincia
resultó repugnante a los arts. 31, 67 inc. 11 y 108 de la Constitución Nacional (26).
Volvió a hacer lo propio con el art. 5° de la Constitución santiagueña por dispensar a ese
Estado del pago de las obligaciones contraídas como persona jurídica y, en tanto ello
vulnerar lo dispuesto en los arts. 33, inc. 2°, 42 y 505, inc. 1° del Código Civil y 31 de
la Constitución Nacional (27). Años delante declaró la inconstitucionalidad del art. 149
de la Constitución de la Provincia de Córdoba -que prohibía la ejecución o el embargo
de rentas municipales- por oponerse a lo dispuesto en los arts. 67 inc. 11 de la
Constitución y 42 del Código Civil (28). Por circunstancias análogas acaeció lo mismo
para con el art. 30 de la Constitución de la Provincia de Entre Ríos por transgredir los
arts. 31 y 67 inc. 11 de la Constitución Nacional (29).

Tal como podrá observarse, en prácticamente todos los pleitos en los que la Corte
Suprema dispuso la inconstitucionalidad de constituciones provinciales lo fue en
resguardo del reparto de competencias y al propósito de preservar el monopolio del
dictado de la legislación de fondo en cabeza del Congreso de la Nación.

Esta jurisprudencia persiste hasta nuestros días. Recientemente se declaró la

inconstitucionalidad del art. 58 in fine de la Constitución de la Provincia de Córdoba en
cuanto declara la inembargabilidad de la vivienda única, toda vez que la determinación
de los bienes sujetos al poder de agresión patrimonial del acreedor es materia de la
legislación común, y como tal, prerrogativa única del Congreso de la Nación (30). En
suma, la doctrina tradicional del tribunal solo se limitó a invalidar constituciones
provinciales cuando de su articulado proviniesen afectaciones al reparto federal de
competencias.
IV. El control de constitucionalidad sobre las constituciones provinciales. Doctrina
actual

El control de constitucionalidad sobre las constituciones de provincia se ha mantenido,

tal como es de esperar, en lo relativo a resguardar el debido respeto al reparto de
competencias. Sin embargo, la jurisprudencia del máximo tribunal se ha acentuado en el
transcurso de los últimos tres lustros. Esta doctrina ha ido de la mano de una política de
ensanchamiento de la competencia del tribunal. En este orden de ideas, ha impugnado la
constitucionalidad de constituciones locales por no guardar correspondencia con los
principios, derechos y garantías federales. También ha hecho lo propio por considerar
que la forma de gobierno adoptada por varias de ellas hacía caso omiso al deber de
resultar equiparable o análoga a la del Estado central. Todos ellos, compromisos
asumidos por las provincias a mérito del art. 5° de la Constitución Nacional.

IV. 1. Las constituciones de provincia y el deber de instituir formas de gobierno

republicanas equiparables o semejantes a las del Estado Central

El control de constitucionalidad sobre las constituciones locales, en términos

tradicionales, sólo se ejerció cuando las provincias, por intermedio de sus
constituciones, quebrantasen el reparto de competencias. O sea, la Corte se limitó a
evitar que las provincias, a través de sus normas de base, usurparen atribuciones
delegadas al gobierno federal. En particular, que desconociesen el monopolio del
dictado de la legislación común en cabeza del Congreso de la Nación. Paralelamente,
siempre rehusó merituar el cumplimiento, por parte de las provincias, del compromiso
por ellas asumido en virtud del art. 5° de la Constitución Nacional consistente en darse
instituciones republicanas de gobierno análogas a las del Estado federal. Tal
jurisprudencia fue inclaudicable. No cedió ante invocaciones de gravedad institucional,
arbitrariedad, ni argumentaciones de haberse subvertido la forma republicana de
gobierno. Esta tesitura era coherente por demás. Iba en línea con la postura histórica de
autorrestricción frente a las cuestiones políticas. Repárese que conflictos como el de
marras pueden considerarse "doblemente" políticos. En primer lugar, huelga indicar que
al haberse las provincias reservado imperio para darse sus propias instituciones y
regímenes de gobierno sin que medie intervención alguna del poder federal, conocer del
caso importaría, por parte del Poder Judicial, juzgar en torno al criterio político por ellas
preferido en ejercicio de su propia autonomía. Junto a ello, siempre se consideró que era
del resorte exclusivo de los restantes poderes federales constar la correspondencia del
régimen político adoptado por las provincias con los extremos del art. 5° de la
Constitución en vista a echar mano de la intervención federal. Sendas razones impedían
que se promoviese la competencia del tribunal.

La autonomía provincial reconocía en la intervención federal un único régimen de

excepción. Tal instituto no tiene por propósito aniquilar a las autonomías provinciales,
sino corregir falencias o vicios en su funcionamiento. Ello, sin perjuicio del uso
desmedido y antojadizo que se ha hecho de dicha institución. La intervención ha sido
entendida como un reaseguro del sistema federal tendiente a restablecer a las provincias
en el goce pleno de su autonomía cuando su forma de gobierno o el funcionamiento de
sus instituciones hase visto corrompido, subvertido o desvirtuado; y esta crisis revista
una envergadura de tal tenor que impida a las autoridades de provincia conjurarla. No
casualmente se sentenció que es un deber y obligación del Estado federal intervenir a las
provincias ante circunstancias como las narradas (31). Todo lo concerniente a su
articulación y puesta en funcionamiento era ajeno a la competencia de la Justicia
federal. Sólo a los poderes eminentemente políticos del Estado federales les
correspondía visualizar el respeto en las provincias de los patrones indicados en el art.
5° de la Constitución. Ninguna participación le cabía a la Corte Suprema sobre el
particular (32). Era una típica cuestión política no justiciable. Sentenció la Corte
Suprema que el constatar dicha correspondencia implicaría revivir el art. 5° de la
Constitución del '53 (33), pero transfiriendo a la Corte Suprema la facultad que aquél
precepto atribuía al Congreso (34). Sostuvo que cotejar e imponer en las provincias el
cumplimiento de aquella norma excedía su margen de actuación toda vez que resultaba
privativo de los restantes poderes políticos del Estado federal. A ellos les correspondía,
con exclusividad, dilucidar dicha cuestión en vista a articular, de merituarlo
conveniente, el remedio de la intervención federal. Por ello, el contralor de la Corte
Suprema sobre las constituciones provinciales se limitó, en términos tradicionales, a
conjurar agravios a la distribución de competencias, mas no a resguardar -a mérito del
art. 5° de la Constitución Nacional- su analogía con la forma republicana del gobierno
federal.

La Corte ha revisado su tradicional jurisprudencia inhibitoria en derredor del art. 5°

(35), llegando a declarar la inconstitucionalidad de constituciones provinciales por
resultar incompatibles con el sistema republicano del gobierno federal. Esta
jurisprudencia ha sido gestada por la Corte instaurada en el año de 1983 y se ha
mantenido firme hasta el presente sin verse afectada por sus sucesivas integraciones.

Ello equivale a decir que en el presente, y con sustento en el art. 5° de la Constitución

Nacional, la Corte Suprema se entiende competente para cotejar la organización política
escogida por las provincias con el sistema republicano adoptado por el constituyente
federal, y, en caso de encontrar alguna incoherencia entre ambos, permitirse invalidar la
disposición provincial en cuanto la juzgue incongruente con aquella norma.

Sin embargo aclaró que el art. 5° de la Constitución Nacional no exige a las provincias
una sujeción sin cortapisas al sistema político instituido por el constituyente federal. Las
constituciones locales, lejos de deber ser una copia literal o cuasi idéntica del texto
federal, pueden, y con derecho, diferir de éste en tanto guarden razonable semejanza con
su forma de gobierno y reconozcan límite en los derechos y garantías constitucionales.
O sea, que la Corte se reconozca autoridad para invalidar constituciones provinciales
por violentar los márgenes trazados por el art. 5° de la Constitución Nacional no implica
exigir, según ella misma sentenció, una estricta correspondencia de los textos
constitucionales provinciales para con nuestra Norma Suprema federal. Vale recordar el
decisorio mayoritario dictado en "Partido Justicialista de la Provincia de Santa Fe c.
Provincia de Santa Fe" (36) donde se manifestó, con cita de Joaquín V. González, "que
las competencias reservadas por cada una de las provincias para el ejercicio de su poder
constituyente bajo el condicionamiento de resguardar el sistema representativo
republicano, de acuerdo con los principios declaraciones y garantías de la Constitución
Nacional (art. 5), exigen una adecuación de las instituciones locales a los mencionados
requerimientos que 'debe conducir a que las constituciones de las provincias sean, en lo
esencial de gobierno, semejantes a la nacional; que conformen y sancionen sus
"principios, declaraciones y garantías', y que lo modelen según el tipo genérico que ella
crea. Pero no exige, ni puede exigir, que sean idénticas, una copia literal o mecánica, ni
una reproducción más o menos exacta e igual que aquélla" (37).
En "Raúl Osvaldo Bruno" (38) la Corte declaró la inconstitucionalidad del art. 130 de la
Constitución de la Provincia de Río Negro por considerarlo violatorio de los arts. 5 y 96
de la Constitución Nacional. Arguyó que aquella norma, al disponer que las
remuneraciones que los miembros del Poder Judicial perciban por sus servicios estarán
sujetas a los impuestos y contribuciones generales, menoscaba la independencia de la
judicatura y desnaturaliza la forma republicana de gobierno comportando un palmario
apartamiento de los arts. 5 y 96 de la Constitución Nacional.

Años más tarde, en re "Iribarren, Casiano Rafael c. Provincia de Santa Fe s/acción

declarativa" (39), sentenció la inconstitucionalidad del art. 88 de la Constitución de la
Provincia de Santa Fe por entrar en conflicto con el art. 5° de la Constitución Nacional.
Sostuvo que aquella disposición, en tanto dispone, sine die, la pérdida de la
inamovilidad en el cargo de los magistrados que cumplan la edad de 65 años siempre
que estén en condiciones de obtener su jubilación, y somete su continuidad en la
función al arbitrio del gobernador de la Provincia, incumple con el debido respeto que
las provincias deben guardar para con el sistema republicano de gobierno; puesto que la
independencia de los jueces es un aspecto esencial y necesario a este requisito.

Más adelante recordó en dicho decisorio: "Que la interpretación del pensamiento que
informa el art. 5°, en cuanto a su contenido real, ha sido formulada por Estrada en los
siguientes términos: "la Constitución de los Estados Unidos sólo garantiza una forma
republicana de gobierno. La Constitución argentina garantiza dos cosas: una forma
republicana de gobierno y el goce y ejercicio efectivo de sus instituciones. De suerte
que si en Norte América solamente está obligado el gobierno federal a amparar a un
Estado cuando su forma de gobierno ha sido invertida, en la República Argentina está
obligado el gobierno federal a amparar a las provincias cuando la forma republicana ha
sido corrompida, es decir, cuando ha sido interrumpido el ejercicio regular de las
instituciones cuyo goce efectivo ella garantiza". Derecho constitucional, pág. 144, tomo
3°. Y es de toda evidencia que no puede ser del otro modo, ya que el sistema político
adoptado y las garantías proclamadas en un estatuto, cuando no tienen en la práctica
efectividad y realización ciertas, lejos de hacer la felicidad del pueblo, lo sumen en la
desgracia y en el oprobio" (Fallos: 154:192) (1929). De esta misión del gobierno federal
no hay razón para excluir al Poder Judicial, en la medida que le quepa ejercer las
funciones que las cláusulas constitucionales citadas le atribuyen" (40).

En el presente, la Corte Suprema participa junto a los Poderes Legislativo y Ejecutivo

del deber que tradicionalmente sobre estos últimos reposaba, consistente en velar por el
respeto en las provincias de las pautas del art. 5 de la Constitución. La competencia de
la Corte Suprema para invalidar constituciones locales no sólo se promueve ante
afectaciones que éstas hagan al reparto de competencias. La doctrina actual ha venido a
constituir, con sustento en el art. 5° de la Constitución, una nueva causal de habilitación
sobre el particular al exigirle a las provincias, so tacha de inconstitucionalidad, se den
instituciones de corte republicano análogas, semejantes o equiparables a las del
gobierno central.

Como es de presumir, esta incipiente jurisprudencia suscita varias consideraciones. En

primer lugar, cabe advertir, que conforme la tónica tradicional y con asiento en los arts.
5, 6, 75 inc. 31 y 99 inc. 20 -según nomenclatura del texto reformado en 1994 (41)- la
Corte consideró que era del resorte exclusivo del Congreso de la Nación y del Poder
Ejecutivo dilucidar el cumplimiento en las provincias de los patrones del art. 5° de la
Constitución en aras de articular, de considerarlo necesario, la intervención federal. Esta
nueva jurisprudencia se permite, en cierta medida, ensanchar las competencias del
tribunal en un doble sentido. Repárese en que al merituar el cumplimiento de tal
disposición no sólo avanza sobre las atribuciones resultantes de los demás poderes
políticos federales; sino que también, al así obrar, se vuelca a revisar el criterio político
escogido por los poderes de provincia en ejercicio de las facultades consagradas en los
arts. 5, 121, 122 y 123 de la Constitución. Paralelamente, no resulta para nada sencillo
determinar con precisión las circunstancias ante las cuales pueda considerarse que las
provincias faltan a los deberes impuestos por el art. 5° de marras. Esto representa un
potencial avasallamiento de las autonomías locales.

Si embargo, no es de obviar que la Constitución es la norma suprema del Estado. Lejos

de ser facultativo, es mandato y deber de los poderes constituidos imponer su
cumplimiento. La Corte Suprema es un verdadero poder político del Estado (42). Su
marco de acción está determinado por la presencia de agravio federal. El compromiso
de velar por el imperio de la Constitución y de evitar la degeneración de los gobiernos
de provincia en agravio al art. 5° de aquella norma es razón suficiente -habida cuenta la
competencia arreglada en su favor por el art. 116 de la Constitución Nacional- como
para que se promueva su competencia. Máxime cuando esta novel doctrina tiene por
propósito perfeccionar el funcionamiento de las instituciones locales, en vista a conciliar
su correspondencia con aquellos principios rectores que las mismas provincias se han
juramentado respetar al suscribir la Constitución Nacional (43).

No reniego ni objeto esta jurisprudencia en tanto se la emplee con la debida prudencia

que las circunstancias del caso exigen. Nótese que opera de paliativo ante puntuales
deficiencias de orden local que comprometan la vigencia de la forma de gobierno, pero
que, pese a ello, no alcancen a revestir -a criterio de los poderes eminentemente
políticos del Estado Federa- tal envergadura y trascendencia como para justificar la
intervención federal; motivo por el cual entiendo que se torne conveniente que el auxilio
de dichos poderes permanezca inerte en atención al costo que su actuar implicaría (44).

IV. 2. Las constituciones de provincia y el deber de respetar los derechos y garantías

federales

Desde antiguo señaló la Corte que la autonomía provincial, merecedora del más
cuidadoso de los respetos, reconoce límite en los derechos y garantías constitucionales
(45). En consonancia con esta jurisprudencia, desde antaño, empero con carácter de
excepción, se abocó a declarar la inconstitucionalidad de constituciones provinciales en
cuanto afectasen derechos y garantías plasmados en la norma fundamental. Así lo hizo
por entender que su articulado violaba el art. 31 de la Constitución Nacional al
desconocer derechos otorgados por el constituyente federal; y más recientemente, por
no resultar conteste con el régimen de derechos y garantías consagrado en ciertos
instrumentos internacionales aprobados por el país que gozan, en virtud del inc. 22 del
art. 75, de valimiento constitucional. En suma, el régimen federal de derechos y
garantías restringe jurídicamente el ámbito de arbitrio político de los poderes de
provincia en ocasión de darse sus constituciones.

En un viejo precedente se declaró la inconstitucionalidad del art. 26 de la Constitución

de la Provincia de Santiago del Estero puesto que al oponerse a la excarcelación bajo
fianza de los reos del delito de rebelión, a quienes la ley local castigaba con la pena de
destierro, resultaba repugnante al art. 18 de la Constitución Nacional (46).
En la causa "José Eduardo Ormache" (47) la Corte declaró la inconstitucionalidad del
artículo 157 de la Constitución de la Provincia de Entre Ríos por impedir a los
empleados que ejercen tareas administrativas dentro del Poder Judicial de la provincia
desempeñar actividades políticas, cuestión que infringe los arts. 14, 16 y 33 de la
Constitución Nacional, y lejos está de "compadecerse con los principios declaraciones y
garantías de la Ley fundamental, por lo que se impone declarar su invalidez (arts. 5 y
31, Constitución Nacional)".

Más recientemente, tachó por inconstitucionales los arts. 53 y 57 de la Constitución de

la Provincia de Corrientes -normas que respectivamente impiden que procesados con
auto de prisión preventiva sean diputados y senadores- por ser contrarios al art. 23 de la
Convención Americana sobre Derecho Humanos (48).

V. Colofón

En un esquema federal de Constitución rígida como el argentino, el marco de

competencia de los poderes de provincia está determinado por las facultades reservadas.
Las provincias deben cuidar y mucho, bajo tacha de inconstitucionalidad, de no
quebrantar el reparto de competencias. Las constituciones que ellas mismas se den en
ejercicio de las atribuciones que a su favor les fueron acordadas por el constituyente
federal en los términos de los arts. 5 y 123 de la Constitución Nacional deben respetar
los márgenes trazados por el art. 126. Ya se dijo, y aquí se reitera, que las provincias no
pueden decidir sobre el campo de lo delegado. Las leyes, los decretos y las sentencias
de los poderes de provincia ceden ante el reparto de competencias. Exactamente lo
mismo acontece con las Constituciones de provincia. El poder constituyente de
provincia es jurídico en su origen. Su quehacer está determinado por el reparto de
competencias. La facultad de las provincias de darse sus propias constituciones
reconoce límite en la temática expresa o implícitamente delegada al Estado federal. Pero
no basta ni es suficiente con que las provincias guarden respeto a la distribución de
competencias para enervar la acción de la justicia federal en oportunidad de cotejar la
constitucionalidad de las constituciones de provincia. La jurisprudencia de la Corte
Suprema ha impuesto otros requisitos extras que las provincias deben satisfacer a la
hora de darse sus respectivas normas de base.

En primer lugar, y con estribo en el art. 5° de la Constitución, las formas de gobierno

que las provincias plasmen en sus respectivas constituciones deben resultar análogas o
equiparables a la adoptada por el constituyente federal. Esto no debe pasar inadvertido.
Importa reconocer que la facultad que las provincias ostentan para darse sus
constituciones y regímenes de gobierno -conforme los arts. 5, 121, 122 y 123,
Constitución-, lejos de ser enteramente política y discrecional está jurídicamente
condicionada -aunque más no sea en parte- por el constituyente federal, en tanto y en
cuanto debe resultar conteste a la receptada por éste en la parte orgánica de la
Constitución Nacional. Sin perjuicio de las atribuciones que les fueron acordadas a los
demás poderes federales en virtud del art. 6 de la Constitución Nacional, la Corte
Suprema se ha reconocido competente para dilucidar en las provincias e imponer allí el
cumplimiento de los patrones arreglados por el art. 5° de la Constitución Nacional.
A su vez, las constituciones de provincia están impedidas de conculcar o desconocer
derechos o garantías de orden federal. O dicho de otra suerte, los derechos y garantías
consagrados por el constituyente son una valla insalvable para el quehacer del poder
constituyente provincial. Lo mismo corresponde consignar -en función de los arts. 5
y123, Constitución- para con la autonomía municipal. Las provincias se han obligado a
asegurarla reglando su alcance y contenido. Tan así es que a la luz de los precedentes
del tribunal (49) puede esperarse que no tardará en declararse la inconstitucionalidad de
constituciones de provincia que no resguarden tales extremos. También cabe aventurar
que no se vislumbra motivo alguno para que no corran con idéntica suerte las
constituciones de provincia en cuanto falten a los restantes lineamientos de los arts. 5 y
126 de la norma suprema federal.

Por lo tanto, el poder constituyente de provincia -ya sea originario o reformador- está
parcial y jurídicamente condicionado en su marco político de acción por los arts. 5, 121,
123 y 126 de la Constitución Nacional. Y que en caso de no satisfacer los recaudos
impuestos por la Norma Suprema, será del resorte del Poder Judicial federal declarar la
invalidez de la constitución de provincia que así incumpla.

El dominio de los recursos naturales. La titularidad de las provincias y sus consecuencias en

materia de hidrocarburos

Prieto, Hugo N.

Voces

RECURSOS NATURALES ~ DOMINIO ~ DOMINIO PUBLICO DEL ESTADO ~ HIDROCARBUROS ~

YACIMIENTOS DE HIDROCARBUROS ~ REGALIA PETROLERA ~ REGALIA ~ PROVINCIA ~
ESTABLECIMIENTO DE UTILIDAD NACIONAL ~ CONSTITUCION PROVINCIAL ~ PETROLEO ~ DERECHOS
REALES ~ LEY DE HIDROCARBUROS ~ FEDERALISMO

Titulo: El dominio de los recursos naturales. La titularidad de las provincias y sus consecuencias en
materia de hidrocarburos

Autor: Prieto, Hugo N.

Publicado en: LA LEY 2005-E, 1181

SUMARIO: Primera Parte: I. Introducción. - II. Breve noticia histórica. - III. El artículo 124 de la
Constitución Nacional. IV. Proyecciones y efectos de la cláusula. - V. Dominio y jurisdicción. -
VI. Los establecimientos de utilidad nacional. - VII. Las constituciones provinciales. Segunda
Parte: VIII. Derogación parcial de la ley 17.319 de hidrocarburos. - IX. El reconocimiento
legislativo del dominio provincial. - X. Los yacimientos de hidrocarburos no son
establecimientos de utilidad nacional. - XI. La ley 17.319 no es federal. - XII. Las regalías
hidrocarburíferas como derecho propio de las provincias. - XIII. Conclusiones.

Primera Parte:

I. Introducción
La reforma constitucional de 1994 incluyó varias disposiciones que fueron sancionadas para
fortalecer el régimen federal, finalidad proclamada en la ley que declaró la necesidad de la
reforma constitucional, y que estimo ampliamente cumplida en lo que estuvo al alcance la
Convención Constituyente, esto es, la sanción normativa. Resta que los poderes constituidos, todos
ellos -en mayor o menor medida-, hagan realidad el programa constitucional; lo que no requiere
sólo de la sanción de normas, sino de la modificación de hábitos y conductas institucionales.

Una de las normas afirmativas del federalismo es la que, contenida en el artículo 124, atribuye a
las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio.

En este trabajo analizo, desde una perspectiva general, el alcance y las implicancias que se
derivan de la nueva cláusula, respecto del derecho vigente, en el orden nacional y en el provincial.

Y, en particular, lo referido al régimen de hidrocarburos y regalías.

II. Breve noticia histórica

El Código de Minería (1886) estableció en su artículo 7° que las minas son bienes privados de la
Nación o de las Provincias, según el territorio en que se encuentren(1).

Aunque la primera ley de petróleo 12.161 (1935) (Adla, 1920-1940, 610) reconoció la propiedad de
las provincias, el proceso de centralización que afectó sostenidamente al federalismo argentino
llevó a nacionalizar los yacimientos petrolíferos.

Así, la Constitución de 1949 cambió el criterio adoptado y asignó al Estado Nacional la calidad de
único propietario de los yacimientos.

La constitucionalidad de semejante régimen era una cuestión opinable, sostenida por una parte de
la doctrina. (2) La otra, postulaba la titularidad provincial de los yacimientos con sustento en la
desmembración territorial que implica la exclusión del subsuelo del dominio y jurisdicción de las
provincias (3).

Pero lo cierto es que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación lo convalidó en

reiteradas ocasiones, con apoyo en los siguientes argumentos: a) la competencia del Congreso para
dictar el Código de Minería y decidir sobre tales bases lo atinente al dominio de los yacimientos de
hidrocarburos; b) que las provincias delegaron esa potestad al Congreso; c) que atribuir al Estado
Nacional la propiedad de los yacimientos no significaba desmembrar territorios, y d) que el
Congreso puede determinar el régimen más conveniente para alcanzar el bienestar general (4).

III. El artículo 124 de la Constitución Nacional

El artículo 124 de la Constitución Nacional, en lo que es de interés para este trabajo, dispone:

"Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su

territorio".

La expresión viene del Derecho Minero, y está relacionado con el régimen de la propiedad minera.

Que en nuestro país ha sido siempre de base "regalista", esto es, un sistema que atribuye la
propiedad de los recursos minerales y demás riquezas del subsuelo al Estado.

El sistema regalista o dominial, aparece en nuestro ordenamiento como consecuencia de lo

establecido por las antiguas leyes españolas, que atribuían a la Corona la propiedad de las minas
que, luego, fue sustituida por la propiedad de la República. De allí proviene también el término
regalía (5).

La opción por el sistema regalista, por lo demás, es de base constitucional, al separarse los códigos
civil y de minería, que tratan de las regulaciones del suelo y del subsuelo, respectivamente (6).
El concepto de "dominio originario" (7) es definido por Catalano: "Por dominio originario
entendemos el derecho que pertenece desde el origen o descubrimiento de la cosa a una persona
física o jurídica, a diferencia del dominio derivado que reconoce la existencia de un dueño
anterior" (8). La noción debe diferenciarse del concepto de "dominio eminente", aunque éste
también es propio de un sistema regalista (9).

El "dominio eminente" (10) se trata de una "potestas", no de una propiedad, de una facultad de
legislación sobre las personas y los bienes, vinculada a la idea de soberanía interna y que se
ejerce, potencialmente, sobre todos los bienes situados dentro del Estado, ya se trate del dominio
privado o público del mismo o de la propiedad de los particulares (11).

Sin desmedro del dominio eminente, la atribución constitucional del dominio originario de los
recursos naturales a las provincias implica un viraje hacia la concepción del dominio como derecho
de propiedad (12). Tal es el sentido que la Convención Constituyente de 1994 le asignó a la
expresión (13).

Como dice Hernández, en el artículo 124, además de comprenderse el dominio eminente, se

reconoce la propiedad de los recursos naturales para las provincias, como derecho real de dominio
(14).

Luego, respecto del alcance de lo que corresponde a las provincias en cuanto al dominio de los
recursos naturales existentes en su territorio, quedó muy claro que "el territorio comprende tanto
el suelo, como el subsuelo, el espacio aéreo y el litoral marítimo. Por supuesto, también son de
dominio de las provincias los recursos renovables o no" (15).

Así, entonces, desde que se reformara la Constitución en 1994, las provincias son titulares del
dominio de los recursos naturales.

IV. Proyecciones y efectos de la cláusula

IV.1. Fuerza normativa

La vigencia de la cláusula del artículo 124 que atribuye a las provincias el dominio originario de los
recursos naturales proyecta sus efectos en el ordenamiento jurídico de forma directa e inmediata,
sin necesidad de sanción legislativa alguna (16).

Es que la Constitución de un estado democrático, dice Bidart Campos, "tiene fuerza normativa en
toda su integridad, en todas sus partes, en todos sus contenidos, también en sus implicancias" (17).

Como señala García de Enterría:

"... no todos los artículos de la Constitución tienen un mismo alcance y significación normativas,
pero todos, rotundamente, enuncian efectivas normas jurídicas... sea cual sea su posible
imprecisión o indeterminación (aunque quizá convenga recordar la pertinente observación de
Lerche: La constitución no encierra tanto normas imprecisas como "Derecho concentrado")" (18).

IV.2. El efecto derogatorio de la normativa infraconstitucional

La regulación de ciertas materias por la Constitución reformada en 1994 innovó respecto de lo que
dispone la legislación inferior y obliga a nuevas interpretaciones. En algunos casos como, por
ejemplo en materia de legislación delegada, previó expresamente acerca de los efectos del
derecho nuevo (artículo 76, Constitución Nacional), pero en otros casos -como éste- nada
estableció de modo expreso.

Sagüés denomina a la situación "mutismo constitucional":

"Desde luego, no cabe suponer que las reglas infraconstitucionales contrarias a la nueva
Constitución sigan válidas como antes: la duda es si quedan derogadas (erga omnes) o solamente
inaplicables (para el caso concreto en que se impugnen)".
"A nuestro entender, se produce aquí un caso de derogación por superación normativa: una norma
inferior es abolida ante la presencia de una nueva norma superior que se le opone" (19).

También a favor de la derogación de la ley (norma inferior) operada por el contenido de la nueva
constitución (norma superior), antes que la mera inconstitucionalidad en el caso concreto, se
pronuncian, entre otros, Bidart Campos (20), Ramella (21) y Hernández (22).

La problemática se planteó en España con la aprobación de la Constitución de 1978, que supuso

una radical y profunda transformación del sistema jurídico vigente hasta entonces (23).

En palabras del Tribunal Constitucional: "la peculiaridad de las leyes preconstitucionales consiste
en que la Constitución es una ley superior -criterio jerárquico- y posterior -criterio temporal- y la
coincidencia de este doble criterio da lugar -de una parte- a la inconstitucionalidad sobrevenida y
consiguiente invalidez de las que se opongan a la Constitución, y -de otra- a su pérdida de
vigencia a partir de la misma para regular situaciones futuras, es decir, a su derogación..." (24).

La cuestión se advierte fácilmente en materia de amparo: la norma del art. 43 C.N. ha invalidado
varias de las prescripciones de la ley 16.986 (Adla, XXVI-C, 1491) y de las leyes provinciales que se
oponen al texto constitucional, lo que conlleva la aplicación directa de la norma superior.

De igual modo, la cláusula del artículo 124 in fine de la Constitución Nacional (norma superior y
posterior) derogó las normas de todas las leyes de contenido contrario a sus prescripciones.

La solución aparece compatible con la fuerza normativa de la Constitución y permite sustentar

-como se advierte más adelante- el efectivo ejercicio de las atribuciones que se derivan de la
cláusula constitucional que -huelga decirlo- alcanza a las autoridades nacionales y provinciales, y a
los particulares.

Entre las normas así derogadas, se encuentran diversos artículos de la ley 17.319 de hidrocarburos.
En el capítulo VIII analizo específicamente la cuestión.

V. Dominio y jurisdicción

Como señalé más arriba, la titularidad del dominio de los recursos naturales en general y, en
particular, de las minas y yacimientos de hidrocarburos, era asignado por la ley a la Nación, con el
reiterado aval de la jurisprudencia de la Corte Suprema.

Así, las consecuencias que se derivaban de las distinciones conceptuales entre dominio y
jurisdicción no tenían -en general- mayor importancia práctica, pues ambas venían a coincidir en
el Estado nacional (25).

Pero de la titularidad provincial de los recursos naturales por imperio de la cláusula constitucional
del artículo 124 se derivan implicaciones que cabe analizar.

Debe tenerse en cuenta, a tal efecto, que dominio y jurisdicción son dos conceptos distintos que
no corren juntos, necesariamente.

Como dice Frías:

"No siempre hay coincidencia entre el titular del dominio y de la jurisdicción... El dominio es el
derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y acción de una
persona (art. 2506, Cód. Civil). La jurisdicción es la suma de facultades divisibles en las diversas
materias de gobierno. El dominio se ejerce sobre las cosas; la jurisdicción sobre las relaciones. El
dominio lleva necesariamente a la jurisdicción si nada la limita o la excluye; la jurisdicción no
lleva necesariamente al dominio. Pero en última instancia tiene más cuota de poder la jurisdicción
que el dominio y éste puede terminar por ser vaciado" (26).

Luego, por vía de principio, la jurisdicción le compete al titular o sujeto del domino. Sólo
excepcionalmente puede haber jurisdicción sin dominio (27).
Entonces, por imperio de la cláusula del artículo 124 C.N. la titularidad del dominio de los recursos
naturales corresponde a las provincias y consecuentemente, por vía de principio, la jurisdicción.
La que, sólo por excepción, podrá ser de la Nación.

Con Hernández (28), afirmo que luego de la reforma constitucional se han operado cambios
sustanciales respecto de cuestiones controvertidas, vinculadas al mar, hidrocarburos, minerales,
recursos hídricos y la energía, y que no sólo alcanzan al dominio, sino también a la jurisdicción.

Tales cambios se derivan de la cláusula del artículo 124 y del texto del artículo 75, inc. 30), cuya
nueva redacción modificara la del artículo 67, inc. 27) de la Constitución de 1853/1860.

La relación entre las disposiciones es de suma importancia, porque la cláusula constitucional sobre
los establecimientos de utilidad nacional también sustentaba la jurisdicción federal en las materias
controvertidas, recién señaladas, lo que obliga a un nuevo análisis de tales cuestiones, y que en
este estudio circunscribiré a la materia hidrocarburífera.

VI. Los establecimientos de utilidad nacional

Manili ha definido a los establecimientos de utilidad nacional como "aquellos espacios ocupados
por edificios, dependencias, instalaciones o dispositivos destinados a poner en ejercicio las
competencias que la Constitución Nacional coloca en cabeza del gobierno federal" (29).

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (30) ha reconocido como tales,

entre otros, a los cuarteles, los puertos, las penitenciarías nacionales, los aeropuertos
internacionales, las escuelas y universidades nacionales, las agencias federales de impuestos, las
represas hidroeléctricas, los parques nacionales, las dependencias de los bancos nacionales, de la
Policía Federal y de otras fuerzas de seguridad. También, en particular, a los yacimientos de
hidrocarburos.

La norma constitucional del viejo texto del artículo 67, inc. 27), que sustentaba las atribuciones de
la Nación en los establecimientos de utilidad nacional, es una de las que más tinta ha hecho correr
en la doctrina y la jurisprudencia, como consecuencia de las interpretaciones cíclicas a que ha sido
sometida (31).

Porque la jurisprudencia de la Corte Suprema en la materia (32) osciló entre el reconocimiento de

atribuciones de legislación y jurisdicción a la Nación de forma exclusiva, y excluyente de las
provincias y municipios (tesis exclusivista), y la limitación de los poderes federales según la
finalidad del establecimiento, que admite el ejercicio de potestades locales en tanto no
interfieran con ellos (tesis finalista) (33).

La tesis finalista parecía afirmarse en los últimos años que precedieron a la reforma constitucional
de 1994. Decía la Corte Suprema, por citar sólo un fallo:

"el criterio para aceptar o excluir el ejercicio de poderes provinciales en lugares sometidos a la
jurisdicción federal por interés nacional, es precisamente el de la compatibilidad con dicho
interés. Como (el) ejercicio de una facultad por la provincia en los enclaves de jurisdicción
federal incide siempre en éstos, la pauta no es la incidencia sino su compatibilidad con "lo
afectado o inherente a esa utilidad nacional" o con "las actividades normales que la utilidad
nacional implique"... Debe concluirse que si esa facultad provincial no condiciona, menoscaba o
impide el interés nacional, es compatible con él" (34).

Y quien alega la incompatibilidad del fin nacional debe acreditar "de qué manera la pretensión
impositiva local frustraría por su incompatibilidad el fin nacional" (35).

La nueva redacción del artículo 75, inc. 30) (36), que modificara la del antiguo artículo 67, inc. 27)
de la Constitución de 1853/1860, "supera en mucho a la anterior, y se adecua a los parámetros del
derecho judicial emanado de la Corte Suprema, impidiendo que su jurisprudencia pueda retornar a
la interpretación que sentó en alguna etapa, que siempre juzgamos equivocada por no
compadecerse con nuestro federalismo" (37).
La primera y más importante diferencia entre el viejo y el nuevo texto constitucional es que se
cambió "ejercer una legislación exclusiva" por "dictar la legislación necesaria para el cumplimiento
de los fines específicos", lo que ya no deja dudas respecto de la definitiva adscripción a la tesis
finalista.

Luego, la referencia a los establecimientos de utilidad nacional es genérica y ya no se menciona la

compra o cesión de las provincias.

Por fin, se reconoce explícitamente que las provincias y municipios "conservarán" los poderes de
policía y de imposición, lo que resulta también significativo porque se conserva sólo lo que ya se
tiene.

En relación a cuál es la autoridad competente para la creación de un establecimiento de utilidad

nacional, no cabe duda de que es el Congreso (38).

Para concluir esta apretada síntesis resulta necesario resaltar que aunque no siempre la legislación
atribuyera expresamente el carácter de utilidad nacional del establecimiento y o determinara la
naturaleza federal de la legislación, ésta se ha deducido de aquél. Manili señala que la legislación
que se dicta para los establecimientos de utilidad nacional es federal, no nacional, y que ello
explica la jurisdicción federal exclusiva que sigue a la legislación exclusiva (39).

VII. Las constituciones provinciales

Muchas constituciones provinciales contienen disposiciones expresas y detalladas acerca del sus
recursos naturales (40).

Así, por caso, Chaco (1957), Chubut (1957), La Pampa (1960), Mendoza (1916 y su reforma parcial
de 1991), Misiones (1957), Neuquén (1957), Río Negro (1957 y su reforma de 1988), Santa Cruz
(1957), etc.

Mientras el dominio de los recursos naturales en general y los del subsuelo en particular pudieran
ser atribuidos legítimamente a la Nación o a las provincias, según la determinación del Congreso,
como entendía la Corte Suprema de Justicia de la Nación, las normas provinciales que
reivindicaban la pertenencia a su dominio y jurisdicción, podían considerarse inconstitucionales
porque -según esa interpretación- de tal modo las provincias se inmiscuían el las competencias
reservadas al Congreso de la Nación.

Claro que el vicio de inconstitucionalidad que pudiera haber afectado a las prescripciones de la
Constitución Provincial no les quitó validez y vigencia generales a las cláusulas locales, por cuanto
en el sistema de control de constitucionalidad que rige en el orden nacional, la declaración sólo
tiene efectos de inaplicación de la norma en el caso concreto sometido a juzgamiento.

Como señalé más arriba, la fuerza normativa que dimana del artículo 124, último párrafo, de la
Constitución Nacional reformada en 1994, tuvo inmediatas implicaciones en legislación hasta
entonces vigente, de contenido contrario a sus prescripciones.

Pero también tuvo directa incidencia en relación a las normas provinciales que reglaban acerca de
recursos naturales que la vieja legislación atribuía a la titularidad de la Nación.

Del mismo modo que resultaron derogadas las leyes nacionales que desconocían la titularidad
provincial sobre el dominio de los recursos naturales, las normas provinciales, tanto de rango
constitucional como legal, congruentes con la cláusula del artículo 124 C.N., recobraron la
plenitud de su fuerza normativa porque, aunque pudieron considerarse inconstitucionales, nunca
perdieron validez y vigencia generales.

En otras palabras: si, antes, tales normas de las constituciones provinciales pasaron a ser letra
muerta, ahora son cláusulas vigentes en su plenitud, ajustadas a la Constitución Nacional.

Segunda Parte:
VIII. Derogación parcial de la ley 17319 de hidrocarburos

Como puntualicé más arriba, el artículo 124 de la Constitución Nacional ha derogado, sin más, al
artículo 1 de la ley 17.319 (41) y a todas las demás normas de la misma que contengan preceptos
opuestos a la decisión constitucional individualizada (42).

Como dice Saravia, "la primera consecuencia de la derogación parcial de la ley 17.319, por obra de
la Constitución Nacional es, por cierto, la habilitación a las Provincias para que ejerciten las
potestades propias de titulares del dominio originario de los yacimientos de hidrocarburos" (43).

Luego, como -por principio- al titular o sujeto del dominio le compete la jurisdicción, son las
provincias las que pueden ejercerlo desde la reforma constitucional de 1994. Sólo de concurrir uno
de los casos de excepción podría admitirse que a su derecho de dominio no lo sigue la jurisdicción.

Adelanto que, en mi opinión, el de los hidrocarburos no es un caso de excepción.

IX. El reconocimiento legislativo del dominio provincial

Ya antes de la reforma constitucional de 1994, al sancionarse la ley 24.145 (Adla, LII-D, 3908) que
dispusiera la privatización de Yacimientos Petrolíferos Fiscales, el Congreso de la Nación había
resignado el dominio de los yacimientos de hidrocarburos a favor de las provincias, aunque
condicionada la efectiva transferencia a la sanción de una nueva ley sobre la materia que -a trece
años- no se ha materializado aún (44).

La cláusula del artículo 124, al disponer llanamente el dominio provincial sobre los recursos
naturales sin condicionamiento alguno, tratarse de una norma posterior y de la máxima jerarquía
normativa derogó, tal como hizo con el artículo 1 de la ley 17.319, la prescripción legal que
condicionaba la transferencia del dominio de los yacimientos para la oportunidad en que el
Congreso de la Nación sancione una ley específica sobre la materia, sencillamente porque la fuerza
operativa de la cláusula y su inmediata vigencia no está sujeta a condición o actividad legislativa
alguna (45).

En cualquier caso, la ley 24.145 es expresiva de la voluntad del legislador en el sentido que, luego
-y con jerarquía normativa superior-, recogió explícitamente el constituyente de 1994.

Más recientemente, se ratificó la voluntad legislativa del Gobierno de la Nación respecto del
dominio de los hidrocarburos, a través de un decreto de necesidad y urgencia, el 546/2003 (Adla,
LXIII-D, 3874), que tiene fuerza normativa con rango de ley (46).

El texto de la norma legislativa es concluyente en el sentido de que no crea, otorga o transfiere

derecho alguno a las provincias, sino que reconoce derechos preexistentes, derivados de la plena
vigencia operativa de la cláusula constitucional que establece el derecho originario sobre los
recursos naturales (47).

Surge así, de acuerdo a los términos de sus fundamentos, un explícito reconocimiento de los
derechos de las provincias que se derivan de su dominio originario, incluyéndose la jurisdicción
local para la resolución de conflictos, tanto en sede administrativa como en el ámbito judicial
(48).

X. Los yacimientos de hidrocarburos no son establecimientos de utilidad nacional

La Corte Suprema de Justicia de la Nación afirmaba, antes de la reforma constitucional:

"Que la ley 17.319 -cuyo art. 1° fue declarado constitucionalmente válido por esta Corte en la
causa "Yacimientos Petrolíferos Fiscales c. Mendoza, Pcia. de y otro s/nulidad de concesión
minera" del 3 de mayo de 1979- confirió a los yacimientos de hidrocarburos líquidos y gaseosos
situados en la República y su plataforma continental, el carácter de establecimientos de utilidad
nacional -por su calidad de complejo de obras y servicios-, en los términos del art. 67, inc. 27 de
la Constitución Nacional, quedando sometidos a la legislación exclusiva de la Nación y en las
condiciones inherentes a la vital importancia que revisten para la economía general del país y su
defensa..." (49).

Y "Que si bien la utilidad nacional de los yacimientos de hidrocarburos puede derivarse

racionalmente de su propia naturaleza (doctrina de Fallos, t. 302, p. 1223), cabe señalar que su
incorporación entre los establecimientos amparados por el art. 67, inc. 27 de la Constitución es
consecuencia de la interpretación de las normas de la ley 17.319 y, por consiguiente, de la
voluntad del legislador nacional al que esta Corte ha reconocido, por principio, la atribución de
determinar la existencia del fin nacional así como la elección de los modos de satisfacerlo (Fallos,
t. 259, p. 413, consid. 8°)" (50).

La fuerza normativa de la nueva cláusula constitucional hace insostenible el mantenimiento de la

citada doctrina de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Como es fácil advertir, la atribución del carácter de establecimiento de utilidad nacional a los
yacimientos de hidrocarburos no era expresa, pero la Corte la hacía derivar de la interpretación de
la ley 17.319 (artículo 1°) y "de su propia naturaleza".

Pero, ahora, tales argumentos resultan inaplicables.

Porque el artículo 1 de la ley 17.319 está derogado o, en todo caso, devino claramente
inconstitucional.

Y, luego, porque la atribución constitucional a las provincias del dominio originario de los recursos
naturales, entre los que se encuentran los yacimientos de hidrocarburos, es una decisión política
del constituyente que ha considerado, al establecerla, que de este modo se satisface
adecuadamente el interés nacional. Y esta decisión constitucional no puede controvertirse por los
poderes constituidos que, todos ellos, deben ajustarse a la nueva cláusula y hacer efectiva la
voluntad del Constituyente.

En otras palabras: resulta claro que el legislador ordinario al sancionar la ley 24.145 que consolidó
el proceso de privatización en materia de hidrocarburos y conferir, aunque condicionadamente, la
titularidad del dominio a las provincias, valoró que de tal forma se satisfacía adecuadamente el
interés nacional.

"Como se afirma en la recordada nota del codificador al art. 7° del Cód. de Minería, el objeto
principal del texto legal podía satisfacerse con igual idoneidad otorgando el Congreso el dominio
exclusivo a la Nación o atribuyéndolo a las provincias en ejercicio de su potestad soberana" (51).

Debe resaltarse aquí que la ley 17.319, ya antes de ser derogada parcialmente por el artículo 124
in fine de la Constitución Nacional, no atribuía de modo explícito el carácter de establecimiento
de utilidad nacional a los yacimientos de hidrocarburos sino que la Corte, por vía de
interpretación, lo hacía derivar -como recién señalé- de "su propia naturaleza" (52) y de la
"interpretación de las normas de la ley 17.319" (53).

Resulta de toda evidencia que para llegar a tal conclusión, no pudo dejar de considerar dos
circunstancias absolutamente relevantes, como el dominio del Estado Nacional de los yacimientos
(54) y que, por entonces, Yacimientos Petrolíferos Fiscales era una empresa del Estado,
fundamental para el cumplimiento de los objetivos de la política petrolera (arts. 11 y 3, ley
17.319).

Hoy el dominio es provincial y la empresa estatal fue "privatizada" (55); de modo que ante
semejante cambio de circunstancias y la falta de disposición explícita de la ley, no puede
deducirse, sin más, el carácter de establecimiento de utilidad nacional que deducía la Cortes
Suprema.

La declaración de la utilidad nacional, ha dicho la Procuración del Tesoro de la Nación,

"obviamente debe estar contenida en una ley del Congreso Nacional" (56).
En síntesis: sin ley que declare a los yacimientos de hidrocarburos como establecimiento de
utilidad nacional y habiendo dispuesto el legislador la privatización de la empresa del Estado
Nacional que se consideraba fundamental para la consecución de los fines de la política petrolera,
y ante la transferencia del dominio de los recursos naturales a las provincias por decisión
constituyente, resulta claramente insostenible que pueda seguir atribuyéndose dicho carácter de
establecimiento de utilidad nacional.

La conclusión es evidente: al perder los yacimientos de hidrocarburos la condición de

establecimiento de utilidad nacional, que era el sustento de la jurisdicción nacional, ésta
desaparece.

No hay excepción, pues, al principio de que la jurisdicción sigue al dominio.

XI. La ley 17.319 no es federal

En diversos precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se afirmaba la naturaleza

federal de la ley 17.319 que emergía de las disposiciones de la propia ley, constitucionalmente
válida por entonces, según su interpretación (57).

Aún de difícil conceptuación genérica (58), se entiende a las leyes federales como aquellas
vinculadas a la existencia y al funcionamiento de los poderes del Estado nacional (59). O, como
señala Manili, las destinadas a poner en ejercicio las competencias que la Constitución Nacional
coloca en cabeza del gobierno federal (60).

También se lo ha definido por vía negativa, entendiendo por tal el sancionado por autoridades
nacionales, siempre que no asuma la condición de "derecho común" o "derecho nacional local" (61).

El "derecho federal" es, naturalmente, "derecho nacional", pero no incluye a todo ese derecho
nacional. El derecho común nacional, y el derecho nacional de índole local, no resultan en nuestro
país "derecho federal", en el sentido preciso de esta expresión" (62).

En lo que hace a la materia en análisis, la naturaleza federal de la legislación se sustentaba en el

carácter de establecimientos de utilidad nacional que -según la interpretación de la Corte
Suprema- exhibían los yacimientos de hidrocarburos. Habiendo perdido tal carácter, aparece como
consecuencia ineludible que tampoco pueda considerarse federal a la legislación nacional sobre
hidrocarburos.

Si las leyes federales son las destinadas a poner en ejercicio las competencias que la Constitución
Nacional coloca en cabeza del gobierno federal, es muy claro que las vinculadas a los recursos
naturales ahora son provinciales.

Y no parece que en el caso específico de las leyes y normas reglamentarias sobre hidrocarburos,
además de ser leyes nacionales puedan ser leyes federales porque "lo atinente a esos recursos
incumbe a la defensa nacional, tal como declaró la Corte Suprema en varios fallos analizados más
arriba", como sostiene Manili (63). Ello porque -como advertí- los presupuestos que la Corte tuvo
en vista para sostener el carácter federal de la legislación sobre hidrocarburos (y la calidad de
establecimientos de utilidad nacional de los yacimientos), sencillamente ya no existen.

La potestad legislativa que puede reconocerse al Congreso Nacional deriva, entonces, de su

atribución para el dictado del Código de Minería, que es ley común, que no puede alterar las
jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales,
según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones (art. 75, inc. 12,
Constitución Nacional).

Y como la jurisdicción en la materia sólo puede sustentarse en tanto se considere a los yacimientos
de hidrocarburos como establecimientos de utilidad nacional, desaparecida esa calidad,
desaparece también el carácter federal de la legislación que se derivaba de aquel.

XII. Las regalías hidrocarburíferas como derecho propio de las provincias

Se define a la regalía como la detracción de un porcentaje del mineral extraído en boca-pozo o
boca-mina, según se trate o no, respectivamente de hidrocarburos, pagadero en especie y
eventualmente sustituible por pago en dinero (64).

Las regalías se incluyen entre los recursos tributarios, en razón de constituir prestaciones
pecuniarias obligatorias, exigidas por el Estado en virtud de su poder de imperio, que da lugar a
relaciones de derecho público (65).

Se trata de tributos de una especie particular, pues se caracterizan por encontrar justificación en
la contraprestación por el aprovechamiento y agotamiento de un recurso natural preexistente a la
acción del hombre, ubicado en el territorio del Estado que se beneficia con ella, y por el cálculo
de su monto en función de la magnitud de la explotación que realice el contribuyente.

La naturaleza tributaria de las regalías se esboza desde sus primeros antecedentes. Así surge del
debate parlamentario que precedió a la sanción de la ley 12.161 (66).

La ley 14.773 de nacionalización del petróleo, quitó determinados yacimientos del dominio de las
provincias. Ello obligaba, dice Pigretti, a reconocer a favor de los Estados particulares alguna
indemnización por el perjuicio causado. Como la Nación no podía afrontar el justo precio de la
expropiación que realizaba, decidió otorgar participaciones en el producido de los pozos, para
paralizar cualquier reclamo futuro de los gobiernos locales. Tal participación era del 50% del
producido neto de la explotación, pero como esto era más bien teórico, la ley 14.473 estableció
que las provincias recibirían el 12% bruto que recibían con la anterior ley 12.161, mientras el 50%
neto (mitad de la ganancia de YPF deducidos los gastos) no superara el 12% bruto de producido
(12% de todo lo que se extrajera de los yacimientos, sin deducir gastos ni establecer ganancias)
(67).

El régimen de regalías de la ley 17.319 (68) mantuvo sustancialmente al anterior. Al respecto, dice
Pigretti:

"La disposición de la ley es semejante a la que establecía la ley 12.161, regalía que la ley 14.773
mantuvo como derecho de las provincias, como una forma de participación en el negocio que se
les reconocía por ser hasta 1958 titulares del dominio de los yacimientos. El desapoderamiento de
tales yacimientos que en lo esencial supone la intervención de la Nación en forma exclusiva en la
adjudicación de los derechos mineros, provoca el mantenimiento de esta forma de retribución a
las provincias, que tienen ya incorporadas tales entradas a sus recursos financieros permanentes"
(69).

Para Palavecino e Isola, "... las regalías son tributos de la especie "impuestos", puesto que encajan
perfectamente en su definición por ser prestaciones pecuniarias de un particular en favor del
Estado, obligatorias por voluntad unilateral de dicho Estado manifestada en una ley y a partir del
acaecimiento de los presupuestos de hecho detallados en la norma, sin ninguna contraprestación
especial por parte del Estado, calculadas en función a una manifestación de riqueza del sujeto
alcanzado, constituida por el valor del mineral extraído, y con una estructura de recaudación
similar a los demás tributos, cuyo incumplimiento de pago da lugar a un proceso de cobro
ejecutivo" (70).

Es lo que surge de la propia ley 17.319.

La ley de hidrocarburos refiere a las regalías en la Sección VI, Título II, bajo el título "Tributos". Su
artículo 56 las enumera junto a otros impuestos y tributos nacionales o provinciales.

La nota que fundamenta el proyecto de dicha ley identifica los conceptos "regalía" y "tributo" (71)
lo que se reafirma en el decreto reglamentario 1671/69 (Adla, XXIX-B, 1612) (72).

Las regalías, entonces, fueron concebidas originalmente como un tributo, que fue trasladándose
sucesivamente a la legislación que iba sustituyendo a la anterior. De sus antecedentes y,
especialmente, del régimen de la ley 17.319 y su decreto reglamentario 1671/69, surge
inequívocamente el carácter tributario de la contribución.
Debe resaltarse la evidente relación de la contribución con el Estado titular del dominio: el
derecho al cobro del recurso fiscal denominado "regalía" se sustenta en la explotación de recursos
naturales y, por tanto, el sujeto activo de la relación jurídico-tributaria es el Estado propietario o
titular de dichos recursos naturales. La regalía -dice Pigretti- "implica siempre para quien la paga
el reconocimiento de un título de dominio a favor del acreedor" (73).

Entonces, al ser las provincias las titulares del dominio originario de los yacimientos de
hidrocarburos son, correlativamente, titulares de la relación jurídica que supone la regalía.

Del texto de la ley 17.319 y, en especial, de la exposición de sus fundamentos, surge muy
claramente que la acreedora de las regalías es la Nación, pero que ésta participa a las provincias
con un monto equivalente. Y se consideraba acreedora, titular de la relación jurídica tributaria
que supone la regalía petrolera, porque la Nación era propietaria de los yacimientos. Pero,
habiendo perdido tal condición a favor de las provincias, éstas pasaron a ser las titulares de la
relación jurídica y, correlativamente, acreedoras directas de las regalías (74).

Adviértase que aún en el caso de considerarse establecimientos de utilidad nacional a los

yacimientos de hidrocarburos que no han sido efectivamente transferidos a las provincias y,
consecuentemente, admitirse la jurisdicción federal sobre ellos, la potestad provincial respecto de
las regalías de todos modos se mantiene porque, sencillamente, las provincias son las titulares del
dominio y de la relación jurídico tributaria (75).

Y no parece que el ejercicio de las potestades inherentes a la naturaleza tributaria de las regalías
y a la inescindible relación con la titularidad provincial del dominio del recurso natural, pudieran
afectar de algún modo el mejor desempeño y funcionamiento del establecimiento de utilidad
nacional (76).

XIII. Conclusiones

En síntesis, concluyo:

1) El dominio originario de los recursos naturales, sin desmedro del dominio eminente, reconoce la
propiedad para las provincias como derecho real de dominio.

2) La cláusula del artículo 124 "in fine" de la Constitución Nacional (norma superior y posterior)
derogó las normas de todas las leyes de contenido contrario a sus prescripciones.

3) Luego de la reforma constitucional se han operado cambios sustanciales respecto de cuestiones

controvertidas de distintos recursos naturales, que no sólo alcanzan al dominio, sino también a la
jurisdicción.

4) Las normas provinciales, tanto de rango constitucional como legal, reivindicativas de la

titularidad provincial de los recursos naturales, congruentes con la cláusula del artículo 124 in fine
de la Constitución, recobraron la plenitud de su fuerza normativa porque, aunque pudieron
considerarse inconstitucionales, nunca perdieron validez y vigencia generales.

5) El artículo 124 de la Constitución Nacional ha derogado, sin más, al artículo 1 de la ley 17.319 y
a todas las demás normas de contenido opuesto a la decisión constitucional.

6) Los yacimientos de hidrocarburos ya no pueden se considerados como establecimientos de

utilidad nacional, ante la transferencia del dominio de los recursos naturales a las provincias por
decisión constituyente, la falta de ley que así lo declare, y la privatización de la empresa nacional
que el legislador consideró, hasta entonces, fundamental para la consecución de los fines de la
política en la materia.

7) Al perder los yacimientos de hidrocarburos la condición de establecimientos de utilidad

nacional, que era el sustento de la jurisdicción federal, ésta desaparece.
 8) Como la jurisdicción en la materia sólo puede sustentarse en tanto se considere a los
yacimientos de hidrocarburos como establecimientos de utilidad nacional, desaparecida esa
calidad, desaparece también el carácter federal de la legislación que se derivaba de aquel

9) Al ser las provincias las titulares del dominio originario de los yacimientos de hidrocarburos son,
correlativamente, titulares de la relación jurídico tributaria que supone la regalía.

FUNCIÓN LEGISLATIVA EN EL MUNICIPIO AUTÓNOMO.

NATURALEZA JURÍDICA DE LAS ORDENANZAS.
IMPUGNACIÓN
Año 2004 / N° 2 / Pag. 117 /

Autor
 Ábalos, María Gabriela

Sumario

I. Introducción. II. El municipio como orden de gobierno en la Constitución Nacional. A. En la Constitución de

1853/60. B. En la reforma nacional de 1994. C. Nuestra opinión. III. Las funciones del gobierno municipal
autónomo. A. Función legislativa. B. Ordenanzas municipales: naturaleza jurídica. 1. En la doctrina. 2. En la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. 3. Vías de impugnación. C. Nuestra opinión.

 I. Introducción
 II. El municipio como orden de gobierno en la Constitución Nacional
 III. Las funciones del gobierno municipal autónomo

Ver texto completo

FUNCIÓN LEGISLATIVA EN EL MUNICIPIO AUTÓNOMO. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS

ORDENANZAS. IMPUGNACIÓN

I. Introducción
Consideramos que a partir del artículo 5° de la Constitución Nacional, dentro del esquema de descentralización
política que emana de nuestro sistema representativo, republicano y federal, el municipio aparece como un
verdadero gobierno que integra el trípode con el orden nacional y las provincias, cada uno en su esfera de
competencia y con sus autoridades propias.
Así, entendemos que asegurar el régimen municipal supone reconocer un conjunto de respuestas históricas a una
realidad política concreta, de forma tal que, en el caso del municipio, se está refiriendo al gobierno local
autónomo, elemento indispensable de esta entidad de origen histórico, natural y necesario.
En torno a ello resulta interesante analizar las distintas posturas dadas por la doctrina y la jurisprudencia antes y
después de la reforma nacional de 1994, deteniéndonos en la clasificación de funciones del municipio, entre las
cuales la legislativa aparece como propia de su condición de orden de gobierno, mereciendo especial atención la
referencia a las ordenanzas, su naturaleza jurídica y las posibles vías de impugnación.
Sin pretender agotar el tema, advertimos que no deja de presentar un interés práctico muy apreciable, pues en la
actividad gubernativa y en las decisiones judiciales se plantea a menudo el problema de la naturaleza y límites de
las atribuciones municipales para dictar normas obligatorias de carácter general. A su vez, creemos que la
solución está íntimamente relacionada con el grado de autonomía que se le reconozca al municipio en el
ordenamiento jurídico nacional y provincial.

II. El municipio como orden de gobierno en la Constitución Nacional

Resulta interesante analizar las distintas opiniones vertidas en torno al municipio y su consideración como orden
de gobierno en relación con las normas constitucionales, para vincularlo luego con las funciones legislativas que
le son propias.

A. En la Constitución Nacional de 1853/60

1. En nuestra Norma Fundamental de 1853/60 encontrábamos solamente una escueta y genérica referencia al
municipio, al disponer en el artículo 5° que las cartas fundamentales provinciales deben "asegurar el régimen
municipal", como una condición para que el gobierno federal garantice a las provincias el goce y ejercicio de sus
instituciones.
Como vemos, en dicha Constitución no existían disposiciones que hiciesen expresa mención a las funciones del
gobierno municipal, ni a su organización o composición.
2. Sin embargo en la doctrina encontramos que Greca sostiene que la mencionada referencia al "régimen
municipal" permite hablar de la existencia de un verdadero gobierno municipal en sentido político y
administrativo, con una genuina autonomía [1].
Dana Montaño, por su parte, entiende que "...de conformidad a lo dispuesto por el artículo 5° de la Constitución
Nacional, las constituciones locales deben asegurar 'su régimen municipal'. La palabra régimen está empleada
aquí como sinónimo de gobierno. La Constitución Nacional no prescribe un sistema de gobierno municipal
determinado, al cual deban ajustar las provincias la organización de sus respectivos municipios. Ésta aparece así
como una creación, constitucional o legal de las mismas" [2].
Por ello, Bidart Campos, en dicho contexto, concibe al municipio "como una entidad de derecho público
políticamente descentralizada y autónoma" [3].
3. Otros autores entienden que el "régimen municipal" a que hace alusión el citado artículo, debe ser interpretado
a la luz de los principios básicos de nuestra organización nacional.
Tanto Korn Villafañe [4], como Baulina [5] sostienen que así como la República Argentina ha adoptado para su
gobierno la forma representativa, republicana y federal conforme al texto constitucional (art. 1°), donde cada
provincia dicta su propia constitución bajo este mismo sistema (art. 5°), los gobiernos municipales por su parte,
deben revestir, al igual que el gobierno nacional y que los gobiernos provinciales, las modalidades de una
república representativa adaptada a las particularidades de la competencia municipal.
Implica que la forma representativa y republicana a que alude el artículo 1°, con el complemento del artículo 22
de la Constitución Nacional, debe tener igual vigencia en el ámbito municipal, permitiendo la participación
comunitaria mediante la elección de las autoridades locales.
En apoyo de esta tesis Korn Villafañe [6] cita algunos argumentos a tener en cuenta. En primer lugar, como
antecedente histórico menciona a la Ley Orgánica de la Municipalidad de Buenos Aires de 1853 sancionada por el
Congreso Constituyente de Santa Fe, que organiza un gobierno comunal que se clasifica dentro de la república
representativa. En segundo lugar, hace hincapié en que tanto Alberdi [7] como Estrada propician un sistema de
república representativa para el municipio, a lo que podemos agregar que figuras como Sarmiento[8] y
Avellaneda [9] conciben al municipio como la célula básica para la instalación del gobierno democrático en el
país.
4. Por otro lado, es interesante la opinión de Revidatti [10], quien expresa que la interpretación del mencionado
artículo 5° en relación con el "régimen municipal", debe efectuarse dentro de la totalidad de la temática
constitucional, cuidando de no alterar el espíritu de las normas y respetando los derechos del hombre y el
principio de soberanía popular.

B. La reforma nacional de 1994

Con la reforma de 1994 se incorpora en el artículo 123 [11] la expresa referencia a la autonomía municipal,
imponiéndola como una condición más a las provincias, la cual se suma a las contenidas en el artículo 5°, pero
admitiendo la potestad provincial para reglar su alcance y contenido en el orden institucional, político,
administrativo y económico-financiero.
Mucho se ha escrito sobre el alcance de los términos empleados en este artículo, pudiendo advertirse que la
Constitución Nacional solamente declara tal autonomía y enumera sus ámbitos característicos, pero no la define,
dejando a cada provincia la facultad de delinear su contenido conforme a su propia realidad municipal.
Sin perjuicio de ello, es posible precisar el sentido de cada uno de estos órdenes de la siguiente forma:
- El institucional: supone la facultad de dictarse su propia carta fundamental mediante una convención
convocada al efecto; el político: elegir a sus autoridades, dictar sus propias normas y regirse por ellas; el
administrativo: la gestión y organización de los intereses locales, servicios, obras, etcétera, y el económico-
financiero: organizar su sistema rentístico, administrar su presupuesto, recursos propios, inversión de ellos sin
contralor de otro poder.
Al respecto aparecen opiniones encontradas ya desde el seno de la Convención Constituyente de 1994. Mientras
unos aplauden este tratamiento, sin reglamentar en detalle la autonomía municipal atento a que hubiese
implicado un avance incorrecto sobre las autonomías provinciales [12], otros, en cambio, entiende que la cláusula
del 123 es neutra y estéril, pues posibilita que aquellas provincias que posean municipios con autonomía
semiplena no se vean obligadas a modificar su situación [13]. Sin embargo coincidimos Marchiaro que "...de la
lectura del Diario de Sesiones de la Convención Constituyente se desprende un elevado consenso entre los
convencionales sobre la necesidad de consagrar la autonomía, incluso un adecuado conocimiento doctrinario y
práctico del tema. Los enfoques para fundamentar la autonomía se dieron bajo los tópicos de la descentralización
del poder, de la democratización, del vecinalismo, del principio de subsidiariedad, de la autonomía jurídica, del
proceso constitucional de las provincias y lo tributario" [14].
También los doctrinarios debaten en torno al texto del artículo 123, aunque para la mayoría la utilidad y
conveniencia que aporta son mayores que las falencias que puedan advertirse.
En el abanico de opiniones se destaca que para unos este artículo sería inconstitucional por obligar a las
provincias a adoptar determinado régimen municipal [15]. Para otros, en una postura que podríamos definir
como intermedia, sin perjuicio de considerar positiva la reforma, entienden que hubiese sido preferible que cada
provincia fijara las características de su régimen municipal atento a la singularidad de la problemática local [16].
Y por último, la mayoría considera loable el propósito de consolidar la autonomía municipal [17], siendo, para
unos, una herramienta interpretativa uniforme en todo el país [18], que viene, según otros, a poner fin a los
vaivenes doctrinarios y jurisprudenciales [19].
En definitiva, entendemos que la autonomía municipal debe ser necesariamente receptada por las provincias
para tornar legítimo el ejercicio de su poder constituyente condicionado, como un requisito para la garantía
federal.
Sin embargo, será de su competencia dotar a sus respectivos municipios de mayores o menores grados de
autonomía en los distintos ámbitos señalados por el artículo 123, debiendo asegurar contenidos mínimos en cada
uno que impidan su posible desnaturalización [20].

C. Nuestra opinión
Por nuestra parte pensamos que a partir del artículo 5° de la Constitución Nacional, dentro del esquema de
descentralización política que emana de nuestro sistema representativo, republicano y federal, el municipio
aparece como un verdadero gobierno que integra el trípode con el orden nacional y las provincias, cada uno en su
esfera de competencia y con sus autoridades propias.
Así, consideramos que asegurar el régimen municipal supone reconocer un conjunto de respuestas históricas a
una realidad política concreta, de forma tal que, en el caso del municipio, se está refiriendo al gobierno local
autónomo, elemento indispensable de esta entidad de origen histórico, natural y necesario.
Esta interpretación se ve confirmada con la reforma nacional de 1994 que introduce expresamente la autonomía
municipal en el artículo 123 como una condición impuesta a las provincias y que viene a ampliar las contenidas
en el artículo 5°. Sin embargo, respetando la autonomía provincial se establece que serán éstas las encargadas de
delimitar los contenidos y alcances de tal autonomía dentro de los ámbitos institucional, político, administrativo
y económico-financiero, debiendo reconocer un substrato mínimo en cada orden y respetando los factores
históricos, económicos, sociales, políticos y culturales propios.
Pensamos que dentro del "alcance y contenido" de la autonomía en el orden político, las provincias deben
asegurar a los municipios las funciones de gobierno propias de todo Estado. De esta forma, coincidimos con
Mouchet en cuanto a que la autonomía política no significa únicamente el derecho de los habitantes de las
comunas de elegir sus propias autoridades, sino también la facultad de establecer la organización político-
administrativa del municipio y de determinar las atribuciones y la esfera de acción del gobierno local, en armonía
con las atribuciones del gobierno estatal, lo que incluye facultades legislativas propias [21].

III. Las funciones del gobierno municipal autónomo

Rosatti cita varias clasificaciones de las funciones del órgano deliberativo que, en nuestra opinión, pueden
también aplicarse al gobierno municipal en general ya que son desempeñas por los distintos órganos de gobierno.
Así, según su naturaleza distingue, por un lado, la clasificación de Montesquieu entre función materialmente
legislativa, función materialmente ejecutiva y función materialmente jurisdiccional, y, por el otro, según
Loewenstein, función de decisión, función de ejecución y función de control. Finalmente agrega su propia
clasificación, especialmente referida al órgano deliberativo, incluyendo las funciones preconstituyente,
legislativa, política de colaboración, política de control, institutiva, jurisdiccional y autoorganizativa [22].
En el marco de este trabajo nos vamos a referir a la función legislativa del municipio, por lo cual cabe, en primer
lugar, delimitar someramente qué se entiende por tal función para, en segundo lugar, precisar cómo se
materializa en el ámbito municipal, analizando las opiniones doctrinarias y las tesis jurisprudenciales vertidas en
torno a las ordenanzas municipales, concluyendo finalmente con nuestra opinión.

A. Función legislativa
Gordillo señala que la función legislativa se integra con un criterio objetivo o material que está dado por la
creación de normas generales de conducta, imperativas para todos los habitantes, y con un criterio subjetivo o
formal que hace referencia al órgano respectivo. De esta forma, a su juicio el régimen jurídico de la función
legislativa se aplica únicamente a los actos que sean materialmente legislativos y además hayan sido realizados
por el órgano legislativo conforme al procedimiento de sanción de las leyes, por lo que, en su opinión, aunque los
otros poderes del Estado parecen ejercer también en ciertos casos función legislativa ello no es así desde el punto
de vista jurídico.
Concluye entonces, afirmando que la función legislativa es en estricto sentido jurídico la realizada únicamente
por el Poder Legislativo, y consiste en el "dictado de normas jurídicas generales hecho por el Congreso" [23].
Escola, Canasi, Farrando, entre otros, comparten este criterio señalando que la función legislativa es aquella
mediante la cual se tiene la capacidad de dictar normas generales, impersonales y abstractas con carácter
imperativo y permanentes en el tiempo, y estas normas son dictadas por un órgano especializado mediante un
procedimiento constitucional [24].
Distinguen también entre el elemento material y formal, donde el primero es el objeto de la ley y su característica
es la impersonalidad, generalidad y obligatoriedad, mientras que el formal es el procedimiento y órgano
necesario para sancionarla. A partir de estos elementos se marcan las diferencias entre leyes en sentido material:
se originan en un órgano que no es el Congreso, por ejemplo los órganos o concejos deliberantes en los
municipios, y leyes en sentido formal: provienen del Congreso y se refieren a un objeto singular o particular; por
ejemplo, el otorgamiento de una pensión graciable [25].
De esta forma, función legislativa es solamente la que aglutina los dos elementos señalados, de ahí que no sería
tal la emanada del Poder Ejecutivo, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de las Cámaras Legislativas, de
los Concejos Deliberantes municipales, etcétera.
Cassagne, en cambio, propone apartarse del criterio orgánico o formal y adoptar el material para realizar el
deslinde de funciones estatales, de lo cual resultaría que los órganos de la administración realizan funciones
legislativas y jurisdiccionales. En este sentido, citando a Marienhoff, señala que si bien no existe una total
uniformidad doctrinaria, el concepto de actividad legislativa puede definirse como aquella que traduce el dictado
de normas jurídicas, que tienen como característica propia su alcance general y su obligatoriedad, constitutiva de
una situación personal y objetiva para los administrados a quienes las normas van destinadas[26].
Agrega Escola que la función legislativa ha sido también descripta sobre la base de la aplicación de un criterio que
se fundamenta en el grado de conexidad que exista respecto de la ejecución de las normas constitucionales. Así,
se ha dicho que la función legislativa es la que procura la ejecución inmediata en primer grado de las normas
constitucionales, mientras que la administrativa y la jurisdiccional buscan la ejecución inmediata de la legislación
o mediata de la Constitución. Se le critica que es excesivamente formal y carente de un contenido concreto
respecto de la función [27].
Por su parte, Diez adscribe a la tesis de Laband y señala que la función legislativa es la que tiene por objeto la
creación de nuevas normas de derecho, sean ellas de carácter general o de alcance individual. En este sentido,
entiende que la generalidad no es un elemento esencial de esta función sino que la novedad jurídica de creación
de una norma nueva sí lo es [28].
Así señala que "hay actividad legislativa cuando existe creación de derecho, es decir, cuando se establecen para
los habitantes o para el Estado derechos o deberes que hasta ese momento no estaban contenidos en el
ordenamiento jurídico vigente" [29]. Existen entonces tres voluntades: la orden legislativa es una voluntad, la del
órgano competente, dirigida a otra voluntad para hacer o no hacer alguna cosa con respecto a una tercera
voluntad, la que por tal motivo tiene un derecho en expectativa.
Bidart Campos, por su parte, adhiere también a esta tesis y señala que función legislativa es la creación
normativa de carácter novedoso u originario que está radicada en forma exclusiva en el Congreso y no hay otro
órgano que la tenga a su cargo; las normas de carácter general y obligatorio emanadas del ejecutivo
(reglamentos) y del judicial (fallos plenarios) que no crean derecho nuevo, carecen de esencia de ley "material", y
si algún órgano distinto del Congreso crea derecho nuevo, la función así ejercida sería inconstitucional [30].

B. Ordenanzas municipales: naturaleza jurídica

1. En la doctrina
Es posible distinguir entre los que se expiden sobre el municipio y en particular sobre su función legislativa
materializada principalmente a través de las ordenanzas antes de 1994 y los que lo hacen luego del
reconocimiento de la autonomía municipal en el artículo 123 de la Constitución Nacional.
a) En opinión de Greca, manifestada con anterioridad a dicha reforma, las ordenanzas serían leyes de carácter
local dada su generalidad y obligatoriedad. En tal sentido, agrega que cuando las ordenanzas contienen
disposiciones generales y permanentes deberían ser consideradas como reglamentos, mientras que en las demás
circunstancias pueden revestir el carácter de simples resoluciones, reglas aisladas o providencias. En el primer
caso, las ordenanzas podrían ser calificadas como leyes sustanciales en contraposición a las leyes formales, que se
determinan atendiendo a la naturaleza del órgano del cual emanan. De esta forma, concluye, las municipalidades
dictan, en ciertos casos, leyes sustanciales o reglamentos, ya sea por delegación del poder estatal en virtud de
facultades que son propias de su autonomía administrativa [31].
Sin embargo, afirma que el principio aceptado es que las ordenanzas son actos administrativos y se apoya
fundamentalmente en que no pocos gobiernos locales de su época carecían de división de poderes, atribuyéndose
las funciones deliberativas y ejecutivas a una comisión. De esta forma entiende que según las normas seguidas en
la legislación provincial, parece haberse aceptado, también, que las ordenanzas no tienen el carácter de leyes; así
concluye afirmando que las funciones atribuidas, en general, a los concejos deliberantes son de carácter
eminentemente administrativo, y que sólo por excepción ejercitan algunas actividades de orden político y
legislativo [32].
b) Por su parte, Bielsa, en similar sentido, al referirse a la Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires, dice que
"las ordenanzas son actos administrativos, ellas obligan a la administración municipal y a los administrados. Es
el ejercicio del ius edicendi, o sea, de su poder reglamentario [33].
Parece inferirse de lo expuesto que Bielsa emplea la expresión acto administrativo en un sentido amplio, es decir,
como acto de voluntad de la administración creador de normas jurídicas de carácter general.
c) Mouchet, en cambio, sostiene que cuando se trata de normas generales cabe reconocer en cuanto a sus efectos,
y en sentido sustancial o material, fuerza de ley a las ordenanzas municipales, dentro de la esfera de
competencias de la comuna. Así se las reputa conocidas y obligatorias desde su publicación. También, siempre
que contengan normas de carácter general, pueden ser impugnadas en el caso concreto mediante recursos
jurisdiccionales por inconstitucionales o ilegales [34].
Por su parte, propone una interesante distinción según que se trate de municipios con autonomía efectiva
reconocida en la Constitución del Estado nacional o bien con competencia reconocida únicamente en las
constituciones provinciales o en las leyes reguladoras de los municipios.
En el primer caso, entiende que las facultades legislativas del municipio son en sentido formal, ya que se trata de
municipios que tienen una esfera de competencia propia reconocida en la Constitución Nacional, y entonces esa
atribución legislativa queda equiparada a las nacionales y estaduales o provinciales y no puede ser modificadas
por esos órdenes de gobierno. Resulta interesante la consecuencia que se extrae de esto, y es que en la esfera de
competencia propia de los municipios, la ley municipal es superior en grado a la estadual o nacional [35].
Ahora bien, tratándose de municipios con autonomía reconocida en la constitución provincial o estadual y en las
leyes sobre municipios, su organización no es más que una mera delegación legal de atribuciones. Así sostiene
que en la colisión entre una ley nacional o estadual y una ordenanza municipal, siempre prevalecerá aquélla
porque la legislatura puede en cualquier momento apartarse de ese régimen.
Interpretando el artículo 5° de la Constitución Nacional, Mouchet señala que se adscribe a este segundo régimen
ya que, si bien se reconoce la existencia natural y preexistente de las entidades municipales y la necesidad de que
posean un régimen propio, deja en cambio librado a las provincias determinar la estructura de la organización
municipal. En este sentido, agrega que la postura imperante en su época fue la puramente legalista del municipio
que lo concibe carente de poderes legislativos propios sino meramente delegados para asuntos administrativos y
reglamentarios de las atribuciones que le confieren las leyes provinciales [36].
d) Bunge por su parte, expresa que las resoluciones tomadas por la rama deliberativa con el apoyo de la rama
ejecutiva, toman el nombre de ordenanza municipal, que es equiparada en su fuerza y en su cumplimiento a la
misma que tiene una ley, dentro de las atribuciones que se le confieren al municipio, pero sin poder ir a reformar
la ley. La ordenanza es para el municipio; la ley es para el Estado [37].
Distingue este autor entre ordenanzas administrativas (determina la división del trabajo de todo el personal
ocupado), impositivas (determina el monto y forma de aplicarse el impuesto al contribuyente), sociales
(establecen normas o procedimientos para cuidar la higiene, la salud, la seguridad personal o colectiva, la moral,
la beneficencia, y la educación), reglamentarias (establecen el trámite administrativo, las reglas de convivencia
vecinal, el tráfico y las contribuciones), punitorias y penales (crean penas a aplicar a todo infractor de las
ordenanzas), contractuales (derivadas de la celebración de contratos con particulares), electorales (completan las
disposiciones legales para los actos electorales), etcétera, aunque aclara que una ordenanza municipal puede
pertenecer a más de un grupo [38].
e) Losa comenta, luego de la reforma nacional de 1994, que las disposiciones que emanan de los cuerpos
legislativos municipales se denominan ordenanzas. En el Brasil, son "leyes municipales". Tales reglas jurídicas
deben ser promulgadas y publicadas para entrar en vigencia. Sólo otra ordenanza puede derogar una anterior y
son obligatorias dentro de los límites territoriales de cada municipio de la que emana y dicta el Concejo
Deliberante [39].
Luego haciendo referencia al Derecho indiano señala que dentro del andamiaje jurídico de esa época, las
ordenanzas eran las "leyes que regularon materias de carácter general, como por ejemplo las de comercio o las de
minería, o las de poblaciones, o las de audiencias, o las de intendencias, etcétera; es decir, que se referían a
determinadas materias o reglamentaban alguna institución importante [40].
f) Rosatti refiere que las ordenanzas son la ley local, en sentido material, es decir, la norma que establece
disposiciones de carácter general sobre temas de competencia municipal, pudiendo regular una situación por
primera vez o reformar, suspender, derogar o abrogar una norma del mismo tipo dictada con anterioridad [41].
Agrega que el Concejo puede emitir otro tipo de normas como los decretos (acto administrativo que decide un
tema relativo a la composición u organización del Concejo, a cuestiones de su personal, etc.), las resoluciones
(proposición que define situaciones particulares, teniendo objetos variables, tales como el otorgamiento de
autorizaciones, la concreción de obras, etc.), las declaraciones (moción destinada a reafirmar las atribuciones del
Concejo, a expresar una opinión del cuerpo, etc.) y las comunicaciones (proposición destinada a recomendar,
solicitar o requerir una actividad concreta hacia otro órgano o a manifestar un deseo o aspiración del Concejo),
con distintos alcances [42].
g) Hernández, por su parte, entiende que las ordenanzas son las normas de mayor entidad en el ejercicio de
funciones legislativas por parte de los gobiernos locales. Son verdaderas leyes por sus caracteres de generalidad, y
son sancionadas comúnmente por los cuerpos deliberativos. Aunque reconoce que pueden revestir el carácter de
acto administrativo cuando son particulares o se refieren a derechos subjetivos [43].
En términos generales, este autor señala que la legislación municipal puede dividirse en interna y externa, siendo
la primera la que se refiere a la organización y el procedimiento administrativo, la actividad de su personal, la
gestión financiera, la formalización y el cumplimiento de contratos administrativos y la prestación de servicios
públicos; mientras que la segunda se refiere al ejercicio del denominado poder de policía, es decir, la facultad
reglamentaria del ejercicio de los derechos individuales reconocidos en la Constitución para salvaguardar el
orden público y promover el bienestar general [44].
h) Resulta interesante por último citar, a modo de ejemplo en Latinoamérica, que en el Derecho peruano
encontramos que el Concejo Municipal es el órgano máximo de gobierno, y está presidido por el alcalde y los
regidores, elegidos en sufragio directo, secreto y universal.
Este Concejo ejerce funciones normativas, fiscalizadoras y administrativas. En torno a las primeras, podemos
decir que son las que regulan el funcionamiento del municipio y la conducta de los vecinos ante problemas
municipales, siendo su característica el imperium. Existe concordancia, señalan Torres Tovar y Torres López, en
el sentido que el Concejo Municipal es exclusivamente, salvo excepciones, deliberante, y que su facultad
normativa tiene naturaleza legislativa; dicta ordenanzas y acuerdos a fin de resolver problemas
determinados[45].
Conforme a la Constitución política de 1993, en el Derecho peruano las ordenanzas constituyen verdaderas leyes
o cuerpos legislativos de la ciudad, cuyo cumplimiento es obligatorio, y conforme lo demuestra el artículo 200,
inciso 4°, se habilita la impugnación mediante la acción de inconstitucionalidad [46].
Agrega Blume Fortini que la función legislativa o normativa municipal la realiza el legislador municipal vía
ordenanzas que son leyes municipales, dispositivos o normas jurídicas (en el más estricto sentido) que regulan el
ámbito competencial municipal y, en general, atienden a la necesidad normativa que presenta la problemática
local o municipal. Empero, también en concordancia con la autonomía política que conlleva la autonormación o
autorregulación, el legislador constituyente peruano le ha dado a la ordenanza municipal el rango de ley en el
artículo 200, inciso 4° [47].

2. En la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

Analizando los fallos del Superior Tribunal de Justicia de la Nación en torno a los municipios, advertimos que
pocos pronunciamientos se refieren específicamente a las funciones legislativas y a las ordenanzas en particular.
En cambio otros, al tratar temas vinculados a la naturaleza de esta entidad, vierten consideraciones que, en
nuestra opinión, vienen a completar el contenido y alcance de tales funciones.
Así, creemos que pueden extraerse diversas conclusiones sobre las facultades legislativas de los municipios a
partir de las distintas posturas asumidas por este tribunal en torno a la naturaleza del municipio.
a) De esta forma, comenzamos citando el conocido fallo vertido en "Ferrocarril del Sud c/Municipalidad de La
Plata sobre cobro de impuestos. Recurso extraordinario. Competencia", que data del 1° de junio de 1911 [48],
donde la Corte dijo que las municipalidades "...no son más que delegaciones de los poderes provinciales,
circunscriptas a fines y límites administrativos, que la Constitución ha previsto como entidades del régimen
provincial y sujetas a su propia legislación (art. 5°, Const. Nac.), para lo cual ejercen también facultades
impositivas y coextensivas en la parte de poder que para este objeto le acuerden las constituciones y leyes
provinciales".
Cabe destacar que esta frase que ha sido repetida en varios fallos más, se plasmó antes de esta causa en otra, tal
vez menos conocida; se trata de "Municipalidad de Barrancas c/Sociedad Mercado Central de Frutos s/Cobro de
impuestos", del 7 de agosto de 1894 [49].
Si bien en estos pronunciamientos no hubo mención expresa a las facultades legislativas de los municipios, puede
extraerse sin embargo que si se concibe a estos entes como meras delegaciones de los poderes provinciales, sus
facultades legislativas tendrán la misma naturaleza. Así, en la medida que se interpreta que el municipio ejerce
funciones delegadas, el alcance de las potestades legislativas tendrá como límites esa delegación.
b) En la causa "P. Césari y Cía. c/Empresa del Ferrocarril Central Argentino, sobre cobro de pesos", del 25 de
julio de 1916 [50], donde se discute una ordenanza municipal que impone una tasa por construcción de
afirmados, sostiene la Corte que la ordenanza cuya inconstitucionalidad se impugna ha sido dictada en beneficio
común para la ejecución de una obra naturalmente encuadrada dentro del régimen municipal, y por ello, debe
aceptarse la interpretación que de ella hagan los tribunales locales.
Justifica lo expuesto a la luz de concebir a las municipalidades como meras delegaciones de los poderes
provinciales, circunscriptas a fines y límites administrativos que la Constitución ha previsto como entidades del
régimen provincial y sujetas a su propia legislación (art. 5°, Const. Nac.) para lo cual ejercen también facultades
impositivas y coextensivas en la parte de poder que para este objeto le acuerdan las constituciones y leyes
provinciales, en uso de un derecho primordial de autonomía.
Se reafirma entonces que, dada la consideración municipal como una mera delegación provincial, las ordenanzas
no revisten el carácter de legislación local sino que configuran el ejercicio de facultades delegadas sujetas a la
interpretación que hagan de ella los tribunales provinciales.
c) En la causa "Municipalidad de General Pueyrredón c/Sociedad Jockey Club Mar del Plata s/Cobro ejecutivo de
pesos", del 27 de febrero de 1929 [51], si bien se reiteran las consideraciones vistas, a nuestro entender existe un
avance importante, pues la Corte expresamente agrega que las municipalidades "constituyen organismos de
gobierno que la Constitución ha tenido en cuenta como entidades esenciales para el régimen constitucional
establecido en la República (art. 5°)" [52].
Consideramos que se pone de manifiesto la existencia del municipio como entidad necesaria en la organización
provincial y, además, dotada de cierta individualidad frente al resto de la administración provincial, de modo
que, si bien refiere que "obra por delegación de los poderes provinciales", no se lo podría concebir como una
oficina más de la provincia, requiriendo, asimismo, una dotación de atribuciones tales que, en su esfera, le
permitan ejercer alguna clase de "gobierno", y de ahí pueden extraerse las facultades legislativas propias.
d) Otro fallo importante es "Sebastián Cartagenova, querella seguida en su contra por infracción al artículo 2088
del digesto municipal", del 12 de febrero de 1930 [53], donde la Corte, citando a Joaquín V. González afirma que
la administración, el gobierno o el régimen municipal que los constituyentes reconocieron como esencial base de
la organización política argentina al consagrarlo como requisito de la autonomía provincial (art. 5°), consiste en
la administración de aquellas materias que conciernen únicamente a los habitantes de un distrito o lugar
particular sin que afecte a la Nación en su conjunto, y por lo tanto debe de estar investido de la capacidad
necesaria para fijar las normas de buena vecindad, ornato, higiene, vialidad, moralidad, etcétera, de la comuna, y
del poder de preceptuar sanciones correccionales para las infracciones de las mismas, pues aquéllas sin éstas son
propias de la moral y no del Derecho.
Así la Corte distingue entre las facultades nacionales y provinciales a partir del artículo 67, inciso 27 de la
Constitución Nacional (hoy art. 75, inc. 30), y deja a salvo la facultad reglamentaria municipal refiriéndose al
"gobierno de propios", destacando la función de traducir en el detalle reglamentario las previsiones concretas
cuya necesidad determina la experiencia de la vida comunal.
En nuestra opinión, este fallo es de gran importancia pues consagra que el municipio tiene un ámbito propio a
administrar y que debe estar munido de atribuciones suficientes para regular la vida vecinal, que le permitan
establecer los detalles que hacen al "gobierno de propios", reafirmándose concretamente la necesaria facultad
legislativa.
e) Estos lineamientos, a nuestro juicio, no fueron suficientemente reafirmados en pronunciamientos posteriores;
así, por ejemplo, en el caso "Cías. de Seguros 'Industria y Comercio' y 'La Rosario' c/Municipalidad de Rosario",
del 18 de agosto de 1944 [54], donde la discusión gira en torno a un tributo municipal de barrido, alumbrado y
limpieza, reitera la Corte que el alcance y los límites de las facultades municipales surgen de la Constitución y las
leyes provinciales, sin hacer mención expresa a la existencia de materias propias. También en "Cía. Swift de La
Plata SA c/Municipalidad de San Miguel de Tucumán s/Cobro de pesos", el 17 de febrero de 1961 [55], donde
nuevamente se debate respecto a los gravámenes municipales por servicios de inspección de seguridad, higiene y
contralor del comercio y la industria, y en "Administración General de Obras Sanitarias de la Nación c/Provincia
de Tucumán", del 20 de julio de 1964 [56], donde la cuestión gira en torno a servicios sanitarios prestado a la
Municipalidad de Concepción, se llega a las mismas conclusiones.
f) Ahora bien, consideramos que, en cierta medida, se produce un retroceso aún mayor del alto tribunal cuando
en la década de los '80 reitera consideraciones vertidas a principios de siglo. Así, en las causas "Ambros-
Palmegiani SA y Gennaro y Fernández SA Empresas Asociadas - recurso directo s/Resolución del Consejo de
Ingenieros de la Prov. de Santa Fe", del 1° de abril de 1986 [57] y en "Municipalidad de Laprida c/Universidad de
Buenos Aires, Facultad de Ingeniería y Medicina", del 29 de abril de 1986 [58], vuelve a decir que las
municipalidad no son más que delegaciones de los poderes provinciales, circunscriptas a fines y límites
administrativos que la Constitución ha previsto como entidades del régimen provincial y sujetas a su propia
legislación.
Entendemos que estos pronunciamientos traslucen un retroceso en la temática municipal ya que a la luz de los
fallos emitidos a partir de 1929, la Corte había abandonado la postura de definir a los municipios como
delegaciones de los poder provinciales, y, en su lugar, había reconocido que eran organismos de gobierno con un
ámbito propio a administrar, lo que conlleva el reconocimiento de facultades legislativas propias.
g) Años después, marcando una importantísima diferencia con los pronunciamientos referidos, destacamos un
verdadero leading case en materia municipal, "Martínez Galván de Rivademar, Ángela D. B. c/Municipalidad de
Rosario", fallado el 21 de marzo de 1989 [59].
En primer lugar, hacemos hincapié en las consideraciones vertidas por la procuradora fiscal, doctora Graciela
Reiriz, quien interpreta que la exigencia contenida en el artículo 5° de la Constitución Nacional, dirigida a las
provincias, consistente en asegurar su "régimen municipal", se traduce en la necesidad de implementar, en cada
jurisdicción, la institución del municipio, con personalidad que lo diferencie del resto de la administración
provincial, y dotado de atribuciones suficientes para llevar a cabo el gobierno y administración de los asuntos
comunales.
Por su parte, la Corte Suprema comienza afirmando que corresponde revisar la doctrina de la autarquía sentada
por el mismo tribunal al definir a los municipios como meras delegaciones de los poderes provinciales, y en este
intento, señala ciertas características de los municipios que no se avienen con la noción de autarquía, tales como:
su origen constitucional frente al meramente legal de las entidades autárquicas; la existencia de una base
sociológica constituida por la población de la comuna, ausente en tales entidades; la imposibilidad de su
supresión o desaparición, dado que la Constitución asegura su existencia, lo que tampoco ocurre con los entes
autárquicos; el carácter de legislación local de las ordenanzas municipales frente al de resoluciones
administrativas de las emanadas de las autoridades de las entidades autárquicas; el carácter de personas jurídicas
de Derecho Público y de carácter necesario de los municipios (art. 33, Cód. Civ., y especialmente la distinción
hecha en el texto originario de Vélez Sársfield), frente al carácter posible o contingente de los entes autárquicos;
el alcance de sus resoluciones, que comprenden a todos los habitantes de su circunscripción territorial, y no sólo
a las personas vinculadas, como en las entidades autárquicas; la posibilidad de creación de entidades autárquicas
en los municipios, ya que no parece posible que una entidad autárquica cree otra entidad autárquica dependiente
de ella, y la elección popular de sus autoridades, inconcebible en las entidades autárquicas (Consid. 8°).
Advertimos que este tribunal, en lo que respecta a la naturaleza y alcances de las ordenanzas municipales,
contiene dos afirmaciones fundamentales; por un lado, el carácter de legislación local de las ordenanzas
municipales, y, por otro, su generalidad dado que comprende a todos los habitantes de su circunscripción.
Entendemos que estas importantes conclusiones están íntimamente unidas con la existencia necesaria del
municipio como organismo de gobierno de carácter esencial con un ámbito propio a administrar, de forma tal
que no se lo concibe sin facultades de legislación propias.
h) Estos lineamientos se ven fortalecidos, en lo que respecta al carácter y alcances de las ordenanzas municipales,
en "Promenade SRL c/Municipalidad de San Isidro s/Demanda contencioso administrativa", fallada el 24 de
agosto de 1989 [60].
Se discute en autos los daños y perjuicios que pudieran surgir con la revocación, mediante la ordenanza 5203/76,
del permiso de construcción de un centro habitacional, comercial y cultural, "Paseo de Fátima", obra que se
encontraba parcialmente ejecutada.
En esta causa, la Corte hace suyos los considerandos y las conclusiones del dictamen de la señora procuradora
fiscal, sin objeciones ni agregados.
En tal sentido, se delimita primeramente el marco constitucional, en virtud del cual el régimen municipal
estatuido por la Constitución de la Provincia de Buenos Aires (Secc. Sexta, Cap. Único) prevé que las
municipalidades estarán compuestas por un departamento ejecutivo unipersonal y un departamento
deliberativo, constituyendo una de sus atribuciones inherentes la de dictar ordenanzas y reglamentos (arts. 181 y
183, inc. 6°). Además, a la Legislatura local le corresponde sancionar la Ley Orgánica de las Municipalidades (que
en el caso es el decreto-ley 6769/58 y sus modificaciones) en la que se deslindan las atribuciones y
responsabilidades de cada uno de los departamentos de gobierno.
Así, conforme al artículo 24 de la LOM "la sanción de las ordenanzas y disposiciones del municipio corresponde
con exclusividad al Concejo Deliberante", y las ordenanzas así dictadas por el órgano competente "regirán
mientras no sean derogadas por otras que expresamente las mencionen" (art. 281), compitiendo por otra parte al
Departamento Ejecutivo "promulgar y publicar las disposiciones del Concejo o vetarlas dentro de los diez días
hábiles de su notificación".
En este sentido, afirma que las ordenanzas municipales son actos normativos de sustancia legislativa, y al emanar
de un órgano de gobierno elegido por el sufragio popular, son, como la ley, una expresión soberana de la voluntad
popular, de la voluntad comunitaria organizada.
Es importante, a nuestro juicio, la reafirmación que se hace en este caso de lo resuelto en "Rivademar", que es
citado expresamente, en lo que respecta al carácter de legislación local de las ordenanzas municipales, pues es
otro aspecto que completa las diferencias de los municipios con las meras entidades autárquicas locales, en ese
momento, lo que luego quedará definido claramente con la reforma de 1994.
i) En pronunciamientos posteriores a dicha reforma, como "Telefónica de Argentina c/Municipalidad de
Chascomús", del 18 de abril de 1997 [61], donde la actora se opone al pago de los tributos municipales en
concepción de "habilitación comercial", "seguridad, salubridad e higiene", y "publicidad y propaganda"
reclamados por esa municipalidad. Allí se dice que el régimen municipal que los constituyentes reconocieron
como esencial base de la organización política argentina, al consagrarlo como requisito de la autonomía
provincial (art. 5°), consiste en la administración de aquellas materias que concierne a los habitantes de un
distrito o lugar particular sin que afecte a la Nación en su conjunto. Por ello debe estar investido de la capacidad
necesaria para dictar las normas de buena vecindad, ornato, higiene, vialidad, moralidad, etcétera, de la comuna
y del poder de preceptuar sanciones correccionales para las infracciones de las mismas.
Esta misma referencia a la capacidad para dictar normas en materias propiamente locales aparece en "Telefónica
de Argentina SA c/Municipalidad de Luján", fallada el mismo día 18 de abril de 1997 [62], en "Operadora de
Estaciones de Servicio SA c/Municipalidad de Avellaneda", del 28 de abril de 1998 [63] , etcétera.
 3. Vías de impugnación
Teniendo en cuenta la naturaleza autonómica del municipio a partir del reconocimiento contemplado en el
artículo 123 de la Carta Nacional, así como su condición de orden de gobierno con atribuciones propias y
necesarias para el cumplimiento de sus fines, cabe precisar cuál sería la vía impugnativa apta en relación con las
ordenanzas municipales.
En este contexto, adelantando nuestra opinión que concibe a las ordenanzas como leyes en sentido formal y
material, en principio la única vía posible de impugnación sería la inconstitucionalidad conforme esté prevista en
cada ordenamiento procesal provincial. De esta forma, le tocará al Poder Judicial provincial pronunciarse sobre
la constitucionalidad de estas normas, ya sea mediante acción o excepción ejercida ante el superior tribunal de
justicia o bien ante cualquier juez letrado competente.

C. Nuestra opinión
Atento a las consideraciones vertidas en torno a la conceptualización de la función legislativa, entendemos que el
municipio, como orden de gobierno autónomo ostenta potestades legislativas circunscriptas a sus fines propios y
dentro de su ámbito de actuación.
Consideramos que las facultades legislativas del municipio tienen su origen en la misma Constitución Nacional
que, al reconocerle autonomía sobre todo en el ámbito institucional y político, está admitiendo una esfera de
competencia local propia aunque reglada por la provincia respectiva (art. 123). Entonces, esa atribución
legislativa queda equiparada a la nacional y a las provinciales, y no puede ser modificada por esos órdenes de
gobierno.
En este sentido, consideramos que las ordenanzas municipales constituyen, por su naturaleza jurídica, por los
órganos que las dictan, por las materias que regulan y por la generalidad de sus disposiciones, verdaderas leyes
dentro del ámbito reducido del gobierno comunal y traducen el ejercicio de un poder político.
En nuestra opinión, como ya anticipamos, el municipio aparece como un verdadero gobierno que integra el
trípode con el orden nacional y las provincias, cada uno en su esfera de competencia y con sus autoridades
propias, lo que supone facultades de autonormatividad, de forma tal que la función legislativa aparece como
propia de su condición de tal, revistiendo las ordenanzas el doble carácter de ley en sentido material, con sus
notas de generalidad e impersonalidad, y en sentido formal, emanadas de un órgano deliberativo local y dictadas
conforme a un procedimiento específico.

LAS FACULTADES MUNICIPALES EN LOS

ESTABLECIMIENTOS DE UTILIDAD NACIONAL
Año 2005 / N° 1 / Pag. 313 /

Autor
 Ábalos, María Gabriela

Sumario

I. Introducción. II. Los establecimientos de utilidad nacional. 1. Conceptualización. 2. Constitución Nacional de

1853/60: el artículo 67, inciso 27. 2.1. Tesis interpretativas. 2.2. Criterios de la Corte Suprema de Justicia. 3. La
sanción de la ley 18.310. III. La reforma de 1994: la autonomía municipal y las potestades locales en los
establecimientos de utilidad nacional. IV. Nuestra opinión.

 I. Introducción
 II. Los establecimientos de utilidad nacional
 III. La reforma de 1994: la autonomía municipal y las potestades locales en los
establecimientos de utilidad nacional
 IV. Nuestra opinión
Ver texto completo

LAS FACULTADES MUNICIPALES EN LOS ESTABLECIMIENTOS DE UTILIDAD NACIONAL

I. Introducción
Advertimos que el tratamiento de la problemática en torno a las facultades municipales en los establecimientos
de utilidad nacional exige adentrarnos, primeramente, en esbozar una conceptualización de este tipo de
establecimientos, para luego detenernos en la determinación del alcance de las atribuciones del Congreso, antes y
sobre todo, luego de la reforma de 1994, y así finalizar con el análisis de las facultades del municipio y sus
limitaciones.
Se pone de manifiesto que el tema en sí constituyó una cuestión de largas controversias tanto en la doctrina como
en la jurisprudencia, ya que, como bien afirma Rosatti, la interpretación de la norma contenida en la última parte
del antiguo inciso 27 del artículo 67 de la Constitución se encontraba influenciada por las vicisitudes propias de la
historia institucional argentina antes que por principios jurídico-políticos claramente establecidos [1]. De esta
forma, se hizo constante la interpretación extensiva y la aplicación centralizadora de esta disposición,
coadyuvando a hacer más unitario nuestro sistema.
En el presente trabajo intentaremos analizar sintéticamente las distintas posturas sostenidas a raíz del texto
citado, y en especial nos detendremos en el alcance y contenido de las potestades municipales en dichos
establecimientos a partir de la reforma constitucional de 1994 que incorpora los nuevos artículos 75, inciso 30, y
123.

II. Los establecimientos de utilidad nacional

1. Conceptualización

Advertimos que tanto en el viejo inciso 27 del artículo 67 de la Constitución Nacional como en ciertos fallos
jurisprudenciales y en buena parte de la doctrina encontramos, en general, la enumeración casuística de los
establecimientos de utilidad, en lugar de una definición más o menos abarcativa de los mismos.
Así, para el inciso 27 mencionado son establecimientos de utilidad nacional las fortalezas, los arsenales y los
almacenes, mientras que la Corte Suprema de Justicia de la Nación incluye a los cuarteles [2], los puertos [3], las
penitenciarías nacionales [4], los asilos de inmigrantes [5], los aeropuertos internacionales [6], los aeródromos
nacionales [7], las escuelas nacionales [8], las agencias federales de impuestos [9], los parques nacionales [10],
las universidades nacionales [11], etcétera.
Por su parte, en la doctrina, Ekmekdjian, por ejemplo, refiere que es posible distinguir dos categorías de
establecimientos de utilidad nacional: a) los establecimientos militares (fortalezas, almacenes, arsenales, etc.), y
b) los civiles (universidades, escuelas nacionales, puertos, aeropuertos, estaciones ferroviarias, canales
navegables, etc.), siendo que en los primeros, advierte, la jurisdicción del Gobierno federal es exclusiva, sin
injerencia alguna de los poderes de la provincia en cuyo territorio se hallan, mientras que en los segundos, los
criterios han sido disímiles [12].
Sabsay en cambio los define como los lugares adquiridos por la Nación a fin de dar cumplimiento a determinados
objetivos relativos al interés general de la población, enunciando algunos como puertos, parques, organismos
militares, usinas hidroeléctricas, entre muchos otros organismos y funciones [13].
Haro refiere que un establecimiento es de "utilidad nacional" cuando se lo establece para conseguir objetivos
(fines) expresamente encomendados por la Constitución al Gobierno federal, y agrega, citando a Bidegain, que es
importante determinar esta finalidad sobre todo respecto a aquellos lugares que ocupan áreas extensas en las que
se realizan actividades particulares no vinculadas directamente con la actividad del establecimiento, como en los
puertos de La Plata, Rosario, Santa Fe, donde se realizan actividades industriales y comerciales, entre las cuales
tuvieron mucha importancia los frigoríficos, elevadores de granos, etcétera [14].
Agrega con acierto que es importante establecer los "fines específicos" de estos establecimientos, porque a partir
de la reforma de 1994 constituyen el límite de la legislación nacional aplicable a ellos y también determinan el
ejercicio de las atribuciones conservadas por las provincias y los municipios que de ninguna manera podrán
interferir en su cumplimiento [15].
Manili, por su parte, refiere que la definición de estos establecimientos guarda similitud con la ley federal, siendo
"aquellos espacios ocupados por edificios, dependencias, instalaciones o dispositivos destinados a poner en
ejercicio las competencias que la Constitución Nacional coloca en cabeza del Gobierno federal" [16].
Coincidimos con este autor en cuanto explica que todas aquellas funciones o atribuciones que hayan sido
delegadas al Gobierno federal en el texto constitucional y que requieran la ocupación de una determinada porción
de suelo, constituyen un establecimiento de utilidad nacional, sea que en él se construyan edificios (tribunales,
agencias de impuestos, escuelas, hospitales, universidades, etc.), se instale otro tipo de dispositivo (yacimiento de
hidrocarburos, puertos y aprovechamientos hidroeléctricos), o simplemente se deje el suelo tal como está
(campos militares o parques nacionales) [17].

2. Constitución Nacional de 1853/60: el artículo 67, inciso 27

El artículo referido confería al Congreso en el inciso 27 la facultad de "ejercer una legislación exclusiva en todo el
territorio de la capital de la Nación, y sobre los demás lugares adquiridos por compra o cesión, en cualquiera de
las provincias, para establecer fortalezas, arsenales, almacenes u otros establecimientos de utilidad
nacional" [18].
En torno a este texto se discutía, en primer lugar, cuáles eran las facultades atribuidas al Gobierno federal en los
establecimientos aludidos en el inciso; es decir, si lo otorgado era la capacidad de legislar o si también
comprendía la administración y la jurisdicción federales; y, en segundo lugar, se disentía sobre el quántum de
estas atribuciones. Esto es: si la jurisdicción federal en dichos lugares anulaba todo otro poder jurisdiccional,
legislativo o administrativo concurrente (provincial o municipal), o si, por el contrario, podían coexistir distintos
estamentos públicos para el tratamiento de diversas problemáticas.
En términos generales, entiende Rosatti que la cláusula que analizamos había funcionado a lo largo de nuestra
historia constitucional como una norma de depósito para justificar la aplicación de la ley nacional en desmedro
de las potestades provinciales y municipales, aun en aquellas cuestiones no alcanzadas por la competencia
material delegada por las provincias a la Nación [19].

2.1. Tesis interpretativas

La interpretación del artículo comentado ha sido muy controvertida y ha revestido gran importancia, ya que
involucraba aspectos relacionados con nuestra forma de gobierno, las autonomías provinciales, el poder delegado
a la Nación, las relaciones entre el Estado federal, las provincias y los municipios, etcétera.
A modo de aclaración, destacamos que en este tema se registran considerables cambios en la doctrina y más aún
a nivel jurisprudencial [20]. Teniendo en cuenta lo expuesto, es posible sistematizar los criterios adoptados en las
tesis siguientes.

a) Tesis extensiva o exclusivista de la Nación

Según este punto de vista, el artículo 67, inciso 27 de la Constitución confería al Congreso una atribución
exclusiva de legislar, administrar y juzgar en los lugares a que se refiere la norma, sin que pudiera admitirse
ningún tipo de concurrencia de los poderes provinciales. Sosteniendo el criterio apuntado se han formulado
distintos argumentos, de los cuales podemos citar a modo de ejemplo:
a.1. Según Joaquín V. González, el ejercicio de la "legislación exclusiva" por el Congreso equivalía a "jurisdicción
exclusiva" de las autoridades nacionales. De esta forma, tal atribución privaría a las provincias de toda potestad
política sobre los lugares cedidos o vendidos a la Nación, y sus habitantes dejarían de ser vecinos de la provincia y
de ejercer derechos civiles o políticos bajo las leyes de la provincia cedente o vendedora [21].
a.2. Cuando dicha norma descarta la posibilidad de concurrencia jurisdiccional, lo hace sin distinguir que se trate
de "fortalezas, arsenales, almacenes u otros establecimientos de utilidad nacional" [22].
a.3. El consentimiento formal y expreso de las Legislaturas provinciales en los casos de venta o cesión de
territorios sólo lo requiere la Constitución para los destinados a la capital de la República y a la formación de
nuevas provincias con otras de las ya existentes (arts. 3° y 13); en el primer caso, se trata de la federalización de
un territorio, y en los demás, de desmembraciones políticas, supuestos distintos a los contemplados por el
artículo 67, inciso 27 [23].
a.4. Además, corresponde señalar que si la Constitución Nacional ha reservado al Gobierno federal la potestad de
legislar, que implica la de administrar y juzgar en los lugares afectados a establecimientos de utilidad nacional en
las provincias, resulta inadmisible que éstas puedan ejercer en ellos la misma jurisdicción [24].
Al respecto, entiende Manchini que la interpretación extensiva encuentra su más amplia expresión en el fallo de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos "Hidronor SA Hidroeléctrica Norpatagónica SA c/Provincia
del Neuquén" [25] (4-12-80), por el cual se declara la inconstitucionalidad de la ley 769 de la Provincia del
Neuquén, en cuanto dispuso la creación del municipio de tercera categoría en el pueblo "Villa El Chocón",
departamento de Confluencia, dentro de los límites de las tierras sometidas a jurisdicción nacional.
Explica el autor que en este caso el criterio extensivo alcanza un grado relevante, ya que el triunfo de dicha
opinión impide que la Provincia del Neuquén pueda ejercer, en los lugares adquiridos, los poderes que le son
propios (anteriores arts. 104/107, Const. Nac.), en particular frustra la organización por el Estado provincial de
un municipio dentro de su ámbito territorial, circunstancia que constituye no sólo una atribución sino un deber
fundamental de la provincia de acuerdo a lo normado por el artículo 5° de nuestra Ley Fundamental [26].
A modo de conclusión afirma acertadamente Luqui que llevada al extremo esta tesis conduce a afirmar que aun
cuando el establecimiento de utilidad nacional no se haya construido o no funcione, la jurisdicción federal será
siempre exclusiva y excluyente, produciéndose el caso típico de federalización [27].
También Manchini critica esta posición indicando que vulnera la autonomía de que gozan las provincias,
afectando intensamente su capacidad de gobierno, ya que se ven privadas de ejercer actividades legislativas,
administrativas o judiciales en los lugares de su territorio donde se ha asentado un establecimiento de utilidad
nacional [28].

b) Tesis restrictiva o de las competencias concurrentes o federalista

La interpretación restrictiva o federalista considera que la legislación exclusiva que le corresponde ejercer al
Congreso nacional en los lugares adquiridos en las provincias para asentar establecimientos de utilidad nacional
no excluye la jurisdicción que sobre esos territorios le corresponde a los Estados provinciales conforme a lo
prescrito en los artículos 1°, 5° y viejos 104 a 107 de la Constitución Nacional (hoy 121 a 125), siempre que el
ejercicio de la misma no interfiera con el fin de utilidad nacional que persiga el establecimiento de que se trate.
Bidart Campos con precisión explicaba que la expresión "exclusiva" utilizada en la segunda parte del inciso 27
alude a que sobre esos lugares y para los "fines" del establecimiento allí ubicado sólo puede legislar el Congreso,
pero subsistiendo la jurisdicción provincial en todas las demás materias y cuestiones que no guarden relación con
dichos fines [29].
Esta opinión es compartida también por Seisdedos, quien afirma que en definitiva, "la jurisdicción provincial sólo
se excluye en lo concerniente a los fines del establecimiento, mientras la federal, únicamente será exclusiva en
relación a aquel objeto" [30].
Manchini cita en apoyo del criterio expuesto el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 30 de marzo
de 1978 recaído en los autos "Compañía Swift de La Plata SA c/Provincia de Buenos Aires" [31], donde se expresó
que "...la facultad del Congreso que prevé el citado inciso 27 del artículo 67 aparece referida al ejercicio de una
legislación exclusiva en los lugares que esa cláusula menciona, sin que ello autorice a concluir que se ha
pretendido federalizar esos territorios en medida tal que la Nación atraiga -por el hecho de la adquisición de
lugares para establecimientos de utilidad nacional- toda potestad, incluida la administrativa y judicial, de manera
exclusiva y excluyente" [32].
Se pone de manifiesto que esta interpretación, además de respetar el texto constitucional mencionado, es la única
que se compadece con nuestra forma de ser federalista expresada en el viejo artículo 104 de la Constitución (hoy
121), en cuanto establece que "Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al
Gobierno federal...."
Continúa la Corte sosteniendo que, frente a esta configuración político-institucional, no cabe una interpretación
extensiva del inciso 27, no autorizada claramente por su texto ni exigida por la naturaleza misma de la facultad
ahí otorgada al Congreso nacional. Concluye entonces afirmando que el criterio para excluir la jurisdicción
provincial debe circunscribirse a los casos en que su ejercicio interfiera en la satisfacción del propósito de interés
público que requiere el establecimiento nacional [33].
De esta forma, afirma Rosatti que la nota de "utilidad nacional", referida a los establecimientos mencionados,
configuraría la razón de ser de la norma, suministrando una pauta hermenéutica razonable para fijar el alcance
de la locución "legislación exclusiva" [34].

2.2. Criterios de la Corte Suprema de Justicia

Si bien hemos hecho una somera referencia en el punto anterior a algunos fallos de la Corte referidos al tema en
análisis, cabe ahora marcar las distintas etapas por las que ha atravesado la jurisprudencia de ese tribunal.
Como sostienen Bidart Campos [35], Rosatti [36], entre otros, desde la organización nacional hasta el presente, la
Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido más de una oportunidad para juzgar sobre las implicancias del
viejo inciso 27 del artículo 67.
a) Desde que se concreta la organización nacional y hasta el año 1929, la Corte adoptó la tesis exclusivista. Así, en
1929, en ocasión de fallar en autos "Frigorífico Armour de La Plata c/Provincia de Buenos Aires" [37], el máximo
tribunal manifestó que la palabra "exclusiva" a que se refiere el inciso bajo examen quería decir única y no
compartida, resultando en consecuencia que el Gobierno federal poseía sobre esos territorios las potestades de
legislar, juzgar y ejecutar, con independencia de cualquier poder provincial.
b) Desde 1929 y hasta 1967 la Corte fue morigerando lo expresado en el fallo "Armour", elaborando una doctrina
interpretativa tendiente a limitar la exclusividad del Gobierno federal, es decir que fue incorporando
progresivamente la tesis de la concurrencia.
Así, en las causas "Swift" [38] y "Tunkieviez" [39] admitió los poderes provinciales para suplir la negligencia
legislativa del poder central. Igualmente en este sentido, en las causas "Caminos SA" [40] y "Cruzeiro do Sul"[41],
reconoció que la atribución del Congreso era exclusiva, pero sólo en lo concerniente a la realización de la
finalidad de utilidad nacional del establecimiento de que se trate.
c) Pero en 1968, cuando tuvo que juzgar la causa "Marconetti SA Ltda." [42], la Corte volvió a adoptar la tesis
exclusivista, afirmando que "la cláusula del artículo 67, inciso 27 de la Constitución Nacional importa reservar al
Gobierno federal, de modo exclusivo y excluyente, la potestad de legislar, ejecutar y juzgar en los lugares
adquiridos por compra o cesión en cualquiera de las provincias, para instalar establecimientos de utilidad
nacional; exclusividad que, consecuentemente, implica la negación del ejercicio simultáneo en esos lugares de
análogas funciones provinciales".
d) Con posterioridad a esta fecha, la Corte volvió a receptar en diferentes fallos la teoría de la concurrencia, pero
con distintos argumentos que llegaron, incluso, a declarar la inconstitucionalidad de la ley 18.310 que, como se
verá más adelante, intentaba poner fin a este problema interpretativo.
e) En 1973 y 1976 el máximo tribunal sostuvo que los poderes del Congreso nacional eran exclusivos en cuanto a
los fines de utilidad común del establecimiento, pero no excluyentes del poder local en tanto éste no interfiriera
con los mencionados fines. Esto último fue expresado en las causas "Provincia de Neuquén" [43] y "González
Zugasti" [44], en donde el tribunal rescató el criterio de la ley 18.310 que antes había declarado inconstitucional.
Igual tesitura fue adoptada por la Corte, aunque con matices, en las causas "Municipalidad de Santa Fe" [45] y
"Armour" [46], en donde adoptó la tesis concurrente de las provincias ante la ausencia en estos lugares de
legislación federal específica.
Estos matices para receptar la tesis de la concurrencia se ponen en evidencia en el caso "Saade c/Provincia de
Santa Cruz" [47] cuando la Corte, no obstante aceptar el criterio de las facultades mixtas, falla en contra de la
Provincia de Santa Cruz por considerar que la legislación de esta provincia se encontraba interfiriendo con la
legislación expresa de la Nación (Ley de Hidrocarburos y Ley de Sellos).
f) Con posterioridad se observa que, en general, los vaivenes de la jurisprudencia de la Corte ya no vuelven a
implicar una clara alternancia entre las dos tesis. Entre tanto, como veremos, la sanción de la ley 18.310 generaba
otra suerte de problemas, no menos conflictivos en orden a la seguridad jurídica.

3. La sanción de la ley 18.310

Con la intención de dirimir las interpretaciones contrapuestas de la cláusula del inciso 27 del artículo 67 de la
Constitución de 1853/60 se sanciona la ley nacional 18.310 el 8 de agosto de 1969 [48].
Entiende la doctrina que a pesar de que esta ley fue dictada durante un gobierno de facto, implicó la
reglamentación del citado inciso 27 del artículo 67, apareciendo como aconsejable no solamente por el grado de
inseguridad jurídica que el tema arrastraba sino también por sus implicancias institucionales [49].
La ley 18.310 expresaba entre sus fundamentos la necesidad de otorgar "...una solución definitiva del problema
que plantea el deslinde entre las jurisdicciones federal y provincial en los lugares adquiridos por la Nación en
cualquiera de las provincias, que se debate desde hace más de cincuenta años en nuestro país [...] El proyecto [...]
tiende, mediante la precisa determinación de la jurisdicción federal y la provincial, a poner punto final a
conflictos que se repiten con cierta frecuencia [...] La confusa situación actual, al no estar fijados claramente el
alcance y efectos de la transferencia de tierras ubicadas en las provincias al Estado federal, ha provocado
cuestiones dudosas y litigiosas, que no siempre han sido resueltas con igual sentido en sede jurisdiccional..."
La norma buscaba, entonces, resolver estos conflictos mediante sus artículos 2° y 3°, en los que se expresa:
"Tratándose de adquisiciones hechas por la Nación de tierras situadas en las provincias para establecimientos de
utilidad nacional, imperará la jurisdicción y leyes nacionales únicamente en lo afectado o inherente a esa utilidad
nacional destinado a servir objetos expresamente encomendados al Gobierno federal por la Constitución y las
leyes nacionales..." (art. 2°).
"En lo no comprendido en ese uso las provincias mantendrán su jurisdicción y podrán ejercer los actos que de
ella se deriven, en tanto no interfieran directa o indirectamente en las actividades normales que la utilidad
nacional implique..." (art. 3°).
Ramayo entendía que esta ley era pasible de ciertas críticas, tanto de orden constitucional como práctico, ya que
no eliminaba la posibilidad de controversias judiciales en la materia pues quedaba reservado a los tribunales y en
última instancia a la Corte Suprema decidir cuándo un acto provincial interfería directa o indirectamente en las
actividades normales en relación con la utilidad nacional, no obstante las pautas del artículo 2° [50].
Efectivamente, el 29 de diciembre de 1971 en el fallo "Rosa de Luna c/International Air Catering Aeropuerto
Ezeiza y otro" [51] la Corte declaró la inconstitucionalidad de los artículos 2° y 3° de la ley 18.310. No obstante
ello, el criterio interpretativo "finalista" cobró relevancia en lo que refiere a la evaluación por parte del máximo
tribunal, respecto a cuándo un acto provincial debe considerarse que interfiere en las actividades que la utilidad
nacional implica.
En el período posterior, los votos de los integrantes de la Corte variaron la línea jurisprudencial con llamativa
asiduidad, dando lugar a múltiples confusiones y aun a soluciones a veces inicuas. Como expresa Tristán Bosch,
"en esta etapa de la vida de la Corte el resultado de los pleitos dependió de la opinión de los jueces [...] acerca de
la existencia o inexistencia de interferencia en cada caso particular [...] Esto agravado por las sucesivas
alteraciones en la composición de la Corte que revivieron la alternancia entre las tesis exclusivistas y de la
concurrencia y, entre los jueces que adoptaban las tesis de la concurrencia, acerca de si interferían o no
interferían" [52].
Teniendo en cuenta entonces este estado de incertidumbre producido mayormente por los vaivenes de la Corte
Suprema que, aun receptando la tesis de la concurrencia, no había podido fijar el mismo criterio incluso en la
resolución de casos esencialmente similares, coincidían los autores en la necesidad de una reforma constitucional
que pusiera fin a las polémicas en torno a este tema [53].
III. La reforma de 1994: la autonomía municipal y las potestades locales en los establecimientos
de utilidad nacional
En torno a la temática en análisis, la reforma constitucional de 1994 viene a poner fin, en buena medida, a dos
largas discusiones doctrinarias y jurisprudenciales, una relativa a la naturaleza del municipio con la
incorporación en el artículo 123 de la autonomía municipal y, acorde con ello, la inclusión en el inciso 30 del
artículo 75 del reconocimiento de las potestades provinciales y municipales de policía e imposición en los
establecimientos de utilidad nacional, solucionando las innumerables dudas interpretativas generadas por el
anterior inciso 27 del artículo 67, como hemos descripto anteriormente.
a) En torno al municipio se incorpora en el artículo 123 [54] la expresa referencia a la autonomía municipal,
imponiéndola como una condición más a las provincias, la cual se suma a las contenidas en el artículo 5°, pero
admitiendo la potestad provincial para reglar su alcance y contenido en el orden institucional, político,
administrativo y económico-financiero.
Mucho se ha escrito sobre el alcance de los términos empleados en este artículo, pudiendo advertirse que la
Constitución Nacional solamente declara tal autonomía y enumera sus ámbitos característicos, pero no la define,
dejando a cada provincia la facultad de delinear su contenido conforme a su propia realidad municipal.
Sin perjuicio de ello, es posible precisar el sentido de cada uno de estos órdenes de la siguiente forma: el
institucional: supone la facultad de dictarse su propia carta fundamental mediante una convención convocada al
efecto; el político: elegir a sus autoridades, dictar sus propias normas y regirse por ellas; el administrativo: la
gestión y organización de los intereses locales, servicios, obras, etcétera; y el económico-financiero: organizar su
sistema rentístico, administrar su presupuesto, recursos propios, inversión de ellos sin contralor de otro poder.
Advertimos que la mayor parte de la doctrina constitucional argentina manifiesta la utilidad y conveniencia que
aporta el nuevo texto. Aunque en el abanico de opiniones encontramos que para algunos este artículo sería
inconstitucional por obligar a las provincias a adoptar determinado régimen municipal [55]. Otros, en una
postura que podríamos definir como intermedia, sin perjuicio de considerar positiva la reforma, entienden que
hubiese sido preferible que cada provincia fijara las características de su régimen municipal atento a la
singularidad de la problemática local [56]. Y, por último, la mayoría considera loable el propósito de consolidar la
autonomía municipal [57], siendo para unos una herramienta interpretativa uniforme en todo el país [58], que
viene, según otros, a poner fin a los vaivenes doctrinarios y jurisprudenciales [59].
En definitiva, entendemos que la autonomía municipal debe ser necesariamente receptada por las provincias
para tornar legítimo el ejercicio de su poder constituyente condicionado, como un requisito para la garantía
federal. Sin embargo, será de su competencia dotar a sus respectivos municipios de mayores o menores grados de
autonomía en los distintos ámbitos señalados por el artículo 123, debiendo asegurar contenidos mínimos en cada
uno que impidan su posible desnaturalización [60].
b) En torno a los establecimientos de utilidad nacional, la ley que declaró la necesidad de reforma de la Carta
Nacional, 24.309, en su artículo 3°, A, inciso c, habilitó expresamente la modificación del artículo 67, inciso 27, y
así, el nuevo artículo 75, inciso 30 dispone que le corresponde al Congreso: "Ejercer una legislación exclusiva en
el territorio de la capital de la Nación y dictar la legislación necesaria para el cumplimiento de los fines
específicos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la República. Las autoridades
provinciales y municipales conservarán los poderes de policía e imposición sobre estos establecimientos, en tanto
no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines" [61].
1. Sobre el nuevo texto, se destaca que se cambia "ejercer una legislación exclusiva" por "dictar la legislación
necesaria para el cumplimiento de los fines específicos", lo cual implica, para Bidart Campos y Manili, un reajuste
de la norma, no una modificación, pues explican que aun antes de la reforma de 1994 la legislación del Congreso
solamente era la necesaria para la regulación de los hechos, actos y relaciones jurídicas que se desarrollaran en
esos establecimientos y siempre y cuando estuvieran relacionados con su finalidad, por lo que el nuevo texto es
más preciso [62].
También resulta acertada la supresión de la enunciación de establecimientos a que hacía alusión la vieja cláusula
("fortalezas, arsenales, almacenes..."), pues se trataba de una terminología antigua que encerraba una casuística
que en nada ayudaba a la interpretación del texto [63]. Además se ha eliminado la mención respecto a que los
establecimientos aludidos se emplazan en lugares adquiridos por compra o cesión en las provincias[64].
2. Especial referencia merece la nueva cláusula en torno al reconocimiento de las potestades provinciales y
municipales de policía e imposición sobre estos establecimientos.
En nuestra opinión, el texto incorpora la tesis de la concurrencia sobre la base de un criterio finalista. De tal
manera, el ejercicio por el Congreso nacional de una legislación exclusiva sobre los establecimientos de utilidad
nacional que estén ubicados en el territorio de las provincias se limitará a las medidas necesarias que motivaron
dicha calificación para esos espacios físicos, subsistiendo la autoridad provincial y la municipal siempre que no
interfiera con los fines que motivaron la calificación de la utilidad nacional.
Cabe destacar que esta solución resulta en gran medida acorde con los principios establecidos por la
jurisprudencia de nuestro alto tribunal de justicia en los casos "Brizuela" de 1976 [65] y "Vialco" de 1980 [66].
Coincidimos con la doctrina que se ha pronunciado favorablemente respecto de esta cláusula, entendiendo que es
sobria pero suficientemente clara, ya que involucra no sólo a las provincias sino también a los municipios,
estipulando que ambos "conservarán los poderes de policía e imposición" sobre los establecimientos de utilidad
nacional, en tanto no interfieran en el cumplimiento de los fines específicos de dichos establecimientos [67].
Aclaran autores como Seisdedos, Ekmekdjian, Natale, entre otros, que en los casos señalados no existe un
desmembramiento del territorio provincial, no hay una federalización, sino que los establecimientos son
federales pero, estando dentro del ámbito de las provincias, éstas conservan sus poderes en tanto no interfieran
con los fines de la Nación [68].
En torno a los municipios, celebramos esta clara coincidencia con el nuevo artículo 123 que se pronuncia por la
autonomía municipal, ya que en la cláusula en análisis se indica que la concurrencia no sólo existe entre Nación y
provincia sino también en relación con los municipios.
Sobre este aspecto se ha dicho que declarar expresamente que las provincias y los municipios conservan el poder
de policía local es otro dato indiscutible de provincialización, de municipalización, de que la Argentina es un país
federativo [69].
3. Ahora bien, en relación con las potestades municipales en particular, observamos opiniones doctrinarias más o
menos dispares.
Así, por ejemplo, Natale afirma que el municipio conserva el poder de policía urbanístico en cuyo ejercicio podría
prohibir al Estado nacional la construcción de un edificio que no respetara las normas locales sobre uso de la
tierra en una ciudad, como asimismo entiende que la Nación no podría dejar de pagar las tasas municipales por
servicios [70].
Rosatti, por su parte, entiende que el criterio finalista adoptado no puede impedir el ejercicio de los poderes
locales sobre los establecimientos de utilidad nacional en tanto no interfieran en el cumplimiento de esos fines
específicos [71].
Seisdedos sostiene que la jurisdicción provincial solamente se excluye en lo concerniente a los fines del
establecimiento, mientras la federal únicamente será exclusiva en relación a aquel objeto [72]. Coincidentemente,
Hernández opina que no se produce un desmembramiento de territorio provincial, pues los establecimientos
pueden tener legislación específica federal dentro de la utilidad nacional, pero siguen estando en las provincias y
municipios, que a su vez mantienen sus facultades de policía e imposición [73].
Pérez Hualde y Badeni hablan de un criterio restringido en lo que respecta a las facultades nacionales, pero
mientras el primero afirma que la competencia nacional es indudable pero solamente comprensiva de todas las
facultades implícitas de modo de obtener los objetivos deseados por la norma constitucional [74], el segundo
agrega que en caso de duda la solución debe ser favorable a la autonomía provincial y a la autarquía de los
municipios, llamándonos la atención tal terminología que no se condice con el artículo 123 de la Carta
Nacional[75].
Manili, por su parte, refiere que en realidad la tesis sería la de la no interferencia con la finalidad, afirmando que
la postura favorable a la concurrencia sobre la base de un criterio finalista es demasiado amplia, ya que deja un
margen de discrecionalidad importante [76].

IV. Nuestra opinión

Por nuestra parte entendemos que del inciso 30 del artículo 75 en análisis se extrae la tesis de la concurrencia con
criterio finalista, interpretación que resulta acorde con nuestro federalismo y en base a las siguientes
consideraciones:
a) En primer lugar, conforme a la cláusula de deslinde de competencias entre Nación y provincias contenida en el
artículo 121 de la Constitución Nacional, éstas conservan todo el poder no delegado por la Constitución al
Gobierno federal, que en este caso la delegación se concreta en "la legislación necesaria para el cumplimiento de
los fines específicos de los establecimientos de utilidad nacional", fuera de lo cual las provincias conservan todas
sus potestades.
Como bien explica Castorina de Tarquini, en principio, el Gobierno federal es un gobierno de facultades
delegadas, limitadas y excepcionales, en tanto que los gobiernos locales detentan facultades reservadas o
conservadas. Sin embargo agrega que son tantas y de tal magnitud las facultades delegadas que el concepto de
"excepción" o "limitación" adquiere una especial dimensión, a lo que se suma que si bien estos poderes son
"solamente" los delegados, en su ámbito son supremos (art. 31, Const. Nac.). Es decir que las diversas facultades
que competen al Gobierno de la Nación según el texto constitucional son, en la medida en que su ejercicio surja
de éste, supremas respecto de los órdenes provinciales. Esta calidad de por sí redimensiona las facultades
delegadas o limitadas [77].
b) En segundo lugar, observamos que la cláusula del artículo 75, inciso 30 en análisis supone un claro ejemplo de
facultades concurrentes [78], entendidas como aquellas materias en las que las entidades de gobierno, en este
caso Nación, provincias y municipios, reglamentan en sus respectivos órdenes: la Nación en todo lo concerniente
a los fines de la utilidad nacional, y las provincias y los municipios, en todo lo demás, cada una en el marco de sus
competencias, siempre y cuando no afecte tales fines.
Ahora bien, acorde con lo expuesto, surge la palmaria importancia que adquiere la delimitación de los "fines
específicos" de dichos establecimientos, pues constituyen el límite, por un lado, de la legislación nacional
"necesaria" aplicable a ellos y, por el otro, de las atribuciones conservadas en materia de policía e imposición por
la provincia y el municipio donde se encuentren.
De esta forma, las facultades de la Nación se limitarán a las medidas necesarias que motivaron la calificación de
utilidad pública para esos espacios físicos, subsistiendo la autoridad provincial y la municipal siempre que no
interfiera con dichos fines, es decir, en la medida en que no dificulte, obstaculice o impida la concreción de los
mismos.
Coincidimos con Haro en cuanto afirma que la interferencia se produce cuando se configura un efecto negativo
en las actividades federales del establecimiento [79] que, indudablemente en nuestra opinión, será una cuestión
que deberá meritarse en cada caso particular.
Creemos que este criterio se visualiza en algunos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia nacional,
como por ejemplo en el caso "Banco Hipotecario Nacional c/Municipalidad de Santa Fe" de 1972 [80], donde el
tribunal sostuvo que la exención impositiva establecida a favor del Banco Hipotecario Nacional sobre bienes
inmuebles no comprende la contribución de mejoras por construcción de pavimentos, máxime si no se alega y se
demuestra que la imposición imposibilite o dificulte la actividad que desarrolla el referido Banco.
Años después, en la causa "SA Montarsa" del 30 de octubre de 1980 [81], dicha Corte afirmó que el impuesto de
sellos pagado a la Provincia de Neuquén por un contrato celebrado por el Gobierno nacional y la empresa actora
para la ejecución de una obra de utilidad nacional es contrario al artículo 67, inciso 27 de la Constitución
Nacional, pues al encarecer la exploración y explotación de hidrocarburos, afecta al establecimiento de utilidad
nacional perteneciente a Gas del Estado.
Asimismo, en los autos "SRL Emebal c/Municipalidad de Buenos Aires" de 1980 [82], el mismo tribunal expresó
que el ejercicio del contralor de la moralidad, seguridad, e higiene inherente al poder municipal respecto de un
predio arrendado para depósito de hierro de Ferrocarriles Argentinos, no interfiere de manera directa o indirecta
en la finalidad del establecimiento de utilidad nacional.
También en "Municipalidad de Laprida c/Universidad de Buenos Aires" fallada en 1986 [83] se pronunció la
Corte en el sentido de que no pueden coartarse las facultades impositivas de las provincias en tanto no hayan sido
delegadas en el Gobierno federal, principio también aplicable al poder impositivo municipal, por lo cual la
Universidad de Buenos Aires no puede considerarse exenta de la tasa de conservación, reparación o mejora de la
red vial municipal, por ser una retribución de servicios.
De esta forma, entendemos que la tesis de la concurrencia sobre la base de un criterio finalista permite armonizar
las facultades nacionales con las potestades provinciales y municipales en el marco de las respectivas autonomías
y en aras del bien común de la Nación.
c) Por otra parte, en torno a las facultades propias de los municipios, cabe resaltar que si bien su autonomía le
viene reconocida por la Carta Nacional, el alcance y contenido ha sido dejado en manos del constituyente
provincial, por lo que, para conocer las mayores o menores potestades de policía e imposición de un municipio
determinado, se deberá recurrir ineludiblemente a la Constitución provincial respectiva, y así podremos develar
el concreto contenido de tales facultades.
También en este punto propiciamos una interpretación restrictiva de las facultades nacionales, pero extensiva en
torno a las normas provinciales referidas a lo municipal, que permita el fortalecimiento de la autonomía local, de
forma tal de impedir una posible violación al artículo 123, y por ende al inciso 30 del artículo 75 en análisis.
d) En definitiva, creemos que esta interpretación de la cláusula mencionada supone adoptar un criterio
comprometido con el federalismo de concertación que defiende las autonomías de las provincias y de los
municipios, propendiendo a un armonioso equilibrio en el uso de las potestades nacionales, provinciales y
municipales [84].