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1ª edição – 2008

1ª edição – 2008 – 2ª tiragem


2ª edição – 2010

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Cláudio Brandão

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B817c

Brandão, Cláudio, 1974 –

Curso de direito penal: parte geral – 2. ed. / Cláudio


Brandão – Rio de Janeiro: Forense, 2010.

ISBN 978-85-309-3331-9

1. Direito penal – Brasil. I. Título.

CDU: 343(81)
08-0897
Ao Deus Pai, ao Deus Filho e ao Deus Espírito Santo.
À Santíssima Trindade seja dada toda Glória,
para sempre, até a consumação dos séculos.
Agradeço pelo apoio que jamais me foi negado. Por isso
dedico esta obra a todos vocês:
A Eurico Brandão e a Dilena Brandão.
A Jurandir e Cícera Cintra, in memoriam.
A Julieta Cintra e Carlos Brandão.
A Danielle, Mirella e demais irmãos.
A Ir. Miriam Vieira, DIC, Ir. Alcilene Fenandes, DIC e Ir.
Maria Ângela, OCD.
Ao Padre Pedro Rubens, SJ.
A D. Manoel Martins, OSB.
A Ricardo de Brito, João Maurício Adeodato,
Francisco Cavalcanti, Anamaria Torres,
Teodomiro Cardoso, Ruth Gauer,
Aury Lopes Jr., Jacinto Coutinho,
Aldacy Coutinho, Auxiliadora Minahim,
Alberi Petersen, Rui da Cunha Martins.
Aos meus alunos da UFPE e da Faculdade Damas.
Nota da Editora: o Acordo Ortográfico foi aplicado integral-
mente nesta obra.
ÍNDICE SISTEMÁTICO

Prefácio do Prof. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho –


O Drama, Hoje, do Direito Penal
Prefácio do Prof. Rui Cunha Martins
Apresentação da Prof.ª Maria Auxiliadora Minahim

TÍTULO I – PROPEDÊUTICA E TEORIA DA LEI


PENAL

Capítulo I – Conceito, Objeto e Método do Direito


Penal
1.1. Delimitação do Estudo e Objeto da Investigação
1.2. Conceito de Direito Penal
1.2.1. Construção de uma Definição Normativa
1.2.2. Significado Político da Definição de Direito
Penal
1.3. Direito Penal Objetivo e Subjetivo. Crítica da Vi-
abilidade da Distinção
1.4. Objeto do Direito Penal
1.5. Método do Direito Penal
1.5.1. Escorço Histórico sobre o Método Penal
1.5.2. O Método Atual: o Pós-Positivismo
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1.6. Síntese Conclusiva

Capítulo II – Escorço Histórico do Direito Penal


2.1. Introdução à Notícia Histórica da Formação do
Direito Penal
2.2. Direito Penal da Sociedade Primitiva
2.3. Direito Penal em Roma
2.4. Direito Penal na Idade Média
2.5. Idade Moderna
2.6. Direito Penal Liberal: Consolidação da
Legalidade

Capítulo III – Direito Penal e Estado


3.1. Apresentação do Tema
3.2. Direito Penal e Estado Teocrático
3.3. Direito Penal e Estado Totalitário
3.4. Direito Penal e Estado de Direito

Capítulo IV – Princípio da Legalidade Penal


4.1. Considerações Iniciais
4.2. Proibição de Analogia (Nullum Crimen, Nulla
Poena Sine Lege Stricta)
4.3. Exigência de Lei Certa (Nullum Crimen, Nulla
Poena Sine Lege Certa)
4.4. Exigência de Lei Escrita (Nullum Crimen, Nulla
Poena Sine Lege Scripta)
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4.5. Exigência de Lei Prévia (Nullum Crimen, Nulla


Poena Sine Lege Praevia)

Capítulo V – Lei Penal no Tempo


5.1. Objeto do Estudo
5.2. Abolição do Crime (Abolitio Criminis)
5.3. Retroatividade da Lei mais Benigna (Lex Mitior)
5.4. Combinação de Leis (Lex Tertia)
5.5. Ultra-Atividade da Lei Penal (Lei Penal Excep-
cional ou Temporária)
5.6. Questões Pontuais da Aplicação da Lei Penal no
Tempo
5.6.1. Medidas de Segurança
5.6.2. Norma Penal em Branco
5.7. Tempo do Crime

Capítulo VI – Lei Penal no Espaço


6.1. Objeto do Estudo
6.2. Princípio da Territorialidade
6.3. Lugar do Crime
6.4.1. Hipóteses de Extraterritorialidade
Incondicionada
6.4.1. Hipóteses de Extraterritorialidade
Incondicionada
6.4.1.1. Princípio da Defesa ou Real
6.4.1.2. Princípio da Justiça Penal Universal
Aplicado ao Genocídio
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6.4.2. Hipóteses de Extraterritorialidade


Condicionada
6.4.2.1. Princípio da Justiça Penal Universal
6.4.2.2. Princípio da Nacionalidade
6.4.2.3. Princípio do Pavilhão ou da Bandeira

Capítulo VII – Lei Penal com Relação às Pessoas


7.1. Introdução
7.2. Imunidades Substanciais
7.3. Imunidades Formais
7.3.1. Imunidades Diplomáticas
7.3.2. Imunidades Consulares
7.3.3. Imunidades Parlamentares Formais
7.4. Extradição
7.4.1. Conceito e Classificação
7.4.2. Casos de Impossibilidade de Extradição
7.4.3. Requisitos da Extradição

TÍTULO II – TEORIA DO CRIME

Capítulo VIII – Conceito de Crime


8.1. Conceito Criminológico e Jurídico de Crime
8.2. Conceito Material de Crime
8.3. Conceito Formal de Crime
8.4. Classifi cações do Crime
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Capítulo IX – A Conduta Humana


9.1. A Conduta na Teoria do Crime
9.2. Evolução Dogmática do Conceito de Ação
9.2.1. Teoria Causalista da Ação
9.2.2. Teoria Finalista da Ação
9.3. Teoria Social da Ação
9.4. Considerações Críticas sobre as Teorias da Ação
9.5. Omissão
9.6. Comissão por Omissão (Omissão Imprópria)
9.7. Ausência de Conduta

Capítulo X – Nexo de Causalidade


10.1. Apresentação do Tema
10.2. Teorias sobre o Nexo de Causalidade
10.2.1. Teoria da Equivalência das Condições
10.2.2. Teoria da Causalidade Adequada
10.3. Posição do Direito Brasileiro
10.4. Causalidade nos Crimes Culposos

Capítulo XI – Tipicidade
11.1. Conceito e Evolução da Tipicidade
11.2. Função de Garantia da Tipicidade
11.3. Análise do Tipo Penal
11.3.1. Sujeito Ativo
11.3.2. Sujeito Passivo
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11.3.3. Objeto Material


11.3.4. Elementos do Tipo Penal

Capítulo XII – Tipo Comissivo Doloso


12.1. Conceito e Teorias do Dolo
12.2. Normatização do Dolo
12.3. Elementos do Dolo
12.4. Preterdolo

Capítulo XIII – Tipo Comissivo Culposo


13.1. Conceito e Teorias da Culpa
13.2. Espécies de Culpa
13.3. Formas de Cometimento do Crime Culposo
13.4. Requisitos da Culpa

Capítulo XIV – Antijuridicidade


14.1. A Antijuridicidade na Teoria Geral do Direito
14.2. Antijuridicidade como Essência do Crime
14.3. Antijuridicidade como Elemento do Crime
14.4. Antijuridicidade Formal e Material
14.5. Antijuridicidade Objetiva e Subjetiva

Capítulo XV – Exclusão de Antijuridicidade


15.1. Apresentação do Tema
15.2. Estado de Necessidade
15.2.1. Requisitos da Situação de Perigo
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15.2.2. Requisitos da Ação Agressiva


15.3. Legítima Defesa
15.3.1. Repulsa a uma Agressão Injusta, Atual ou
Iminente
15.3.2. Uso Moderado dos Meios Necessários
15.3.3. Direito Próprio ou de Outrem
15.3.4. Animus Defendendi
15.3.5. Legítima Defesa x Legítima Defesa Putativa
15.4. Estrito Cumprimento do Dever Legal
15.5. Exercício Regular de um Direito
15.6. Problemática do Consentimento do Ofendido
15.7. Excesso

Capítulo XVI – Culpabilidade


16.1. Conceito e Fundamentos da Culpabilidade
16.2. Evolução do Conceito de Culpabilidade
16.2.1. A Culpabilidade no Direito Penal Romano
16.2.2. Teoria Psicológica da Culpabilidade
16.2.3. Teoria Psicológico-Normativa da
Culpabilidade
16.2.4. Teoria Normativa Pura da Culpabilidade

Capítulo XVII – Potencial Consciência de


Antijuridicidade
17.1. Conceito de Consciência de Antijuridicidade
17.2. Classifi cação da Consciência da Antijuridicidade
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17.2.1. Consciência da Antijuridicidade Formal


17.2.2. Consciência de Antijuridicidade Material
17.2.2.1. Consciência de Antijuridicidade como
Consciência Ética
17.2.2.2. Consciência de Antijuridicidade como
Agir Comunicativo
17.2.2.3. Consciência de Antijuridicidade como
Valoração Paralela na Esfera do Profano
17.3. Colocação da Consciência da Antijuridicidade na
Teoria do Delito
17.3.1. Teoria Estrita do Dolo
17.3.2. Teoria Limitada do Dolo
17.3.3. Teoria Estrita da Culpabilidade
17.3.4. Teoria Limitada da Culpabilidade

Capítulo XVIII – Imputabilidade


18.1. Conceito de Imputabilidade
18.2. Análise do Direito Brasileiro
18.3. Emoção e Paixão
18.4. Embriaguez

Capítulo XIX – Exigibilidade de outra Conduta e


sua Exclusão
19.1. Conceito de Exigibilidade de outra Conduta
19.2. Inexigibilidade de outra Conduta
19.2.1. Obediência Hierárquica
19.2.2. Coação Moral Irresistível
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Capítulo XX – Erro
20.1. Conceituação de Erro
20.2. Espécies de Erro segundo a Dogmática Penal
20.3. Erro de Fato e Erro de Direito

Capítulo XXI – Erro de Tipo e Erro de Proibição


21.1. Conceito de Erro de Tipo
21.2. Erro de Tipo Essencial e Erro de Tipo Acidental
21.3. Conceito de Erro de Proibição
21.3.1. Erro de Proibição Direto
21.3.2. Erro de Proibição Indireto versus Descrim-
inantes Putativas Fáticas
21.3.3. Erro Mandamental
21.4. Escusabilidade do Erro de Proibição
21.5. Inescusabilidade do Erro de Proibição

Capítulo XXII – Crime Consumado e Crime


Tentado
22.1. Apresentação do Tema
22.2. Histórico da Tentativa
22.3. Iter Criminis
22.4. Requisitos da Tentativa
22.5. Punibilidade da Tentativa
22.6. Desistência Voluntária e Arrependimento Eficaz
22.7. Crime Impossível
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Capítulo XXIII – Concurso de Pessoas


23.1. Apresentação do Tema
23.2. Teorias sobre o Concurso de Pessoas
23.3. Requisitos do Concurso de Pessoas
23.4. Espécies do Concurso de Pessoas
23.4.1. Autoria
23.4.2. Participação
23.5. Cooperação Dolosamente Distinta
23.6. Formas Especiais de Autoria
23.7. Comunicabilidade das Circunstâncias

TÍTULO III – TEORIA DA PENA

Capítulo XXIV – Conceito e Fins da Pena


24.1. Conceito de Pena
24.2. Fins da Pena
24.3. Espécies de Pena

Capítulo XXV – Penas Privativas de Liberdade


25.1. Formação do Conceito de Pena Privativa de
Liberdade
25.2. Espécies de Penas Privativas de Liberdade
25.3. Regimes de Cumprimento da Pena Privativa de
Liberdade
25.4. Progressão e Regressão
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25.5. Exame Criminológico


25.6. Regime Especial para as Mulheres
25.7. Trabalho do Preso
25.8. Remição
25.9. Detração
25.10. Superveniência de Doença Mental
25.11. Limite das Penas

Capítulo XXVI – Penas Restritivas de Direitos


26.1. Necessidade de Alternativas à Pena Privativa de
Liberdade
26.2. Penas Restritivas de Direitos
26.3. Prestação de Serviços à Comunidade ou a En-
tidades Públicas
26.4. Interdição Temporária de Direitos
26.5. Limitação de Fim de Semana
26.6. Prestação Pecuniária
26.7. Perda de Bens e Valores

Capítulo XXVII – Pena de Multa


27.1. Formação do Conceito da Pena de Multa
27.2. Sistema do Dias-Multa
27.3. Análise da Constitucionalidade da Pena de
Multa
27.4. Hipóteses de Aplicação da Pena de Multa
27.5. Pagamento e Prescrição da Pena de Multa
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27.6. Superveniência de Doença Mental

Capítulo XXVIII – Aplicação da Pena


28.1. Apresentação do Tema
28.2. Circunstâncias Judiciais: Histórico e
Fundamento
28.3. As Circunstâncias Judiciais no Direito Penal
Atual
28.4. Culpabilidade
28.5. Antecedentes
28.6. Conduta Social
28.7. Personalidade
28.8. Motivos
28.9. Circunstâncias e Consequências do Crime
28.10. Comportamento da Vítima
28.11. Circunstâncias Legais
28.11.1. Circunstâncias Agravantes
28.11.1.1. Hipótese do Inciso I: Reincidência
28.11.1.2. Hipótese do Inciso II, Alínea “a”
28.11.1.3. Hipótese do Inciso II, Alínea “b”
28.11.1.4. Hipótese do Inciso II, Alínea “c”
28.11.1.5. Hipótese do Inciso II, Alínea “d”
28.11.1.6. Hipótese do Inciso II, Alínea “e”
28.11.1.7. Hipótese do Inciso II, Alínea “f”
28.11.1.8. Hipótese do Inciso II, Alínea “g”
23/764

28.11.1.9. Hipótese do Inciso II, Alínea “h”


28.11.1.10. Hipótese do Inciso II, Alínea “i”
28.11.1.11. Hipótese do Inciso II, Alínea “j”
28.11.1.12. Hipótese do Inciso II, Alínea “l”
28.11.2. Circunstâncias Agravantes no Concurso
de Agentes
28.11.2.1. Hipótese do Inciso I
28.11.2.2. Hipótese do Inciso II
28.11.2.3. Hipótese do Inciso III
28.11.2.4. Hipótese do Inciso IV
28.11.3. Circunstâncias Atenuantes
28.11.3.1. Hipótese do Artigo 65, Inciso I
28.11.3.2. Hipótese do Artigo 65, Inciso II
28.11.3.3. Hipótese do Artigo 65, Inciso III, “a”
28.11.3.4. Hipótese do Artigo 65, Inciso III, “b”
28.11.3.5. Hipótese do Artigo 65, Inciso III, “c”
28.11.3.6. Hipótese do Artigo 65, Inciso III, “d”
28.11.3.7. Hipótese do Artigo 65, Inciso III, “e”
28.12. Causas de Aumento e Diminuição da Pena
28.13. Aplicação da Pena no Concurso de Crimes

Capítulo XXIX – Incidentes na Execução da Pena


Privativa de Liberdade
29.1. Objeto do Estudo
29.2. Livramento Condicional
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29.2.1. Requisitos e Condições do Livramento


Condicional
29.2.2. Revogação do Livramento Condicional
29.3. Suspensão Condicional da Pena
29.3.1. Requisitos do Sursis
29.3.2. Formas Específicas de Suspensão Condi-
cional da Pena
29.3.3. Revogação do Sursis
29.3.4. Período de Prova

Capítulo XXX – Efeitos da Condenação, Reabilit-


açãoe Medidas de Segurança
30.1. Efeitos da Condenação
30.2. Reabilitação
30.3. Medidas de Segurança

Capítulo XXXI – Extinção da Punibilidade


31.1. Objeto do Estudo
31.2. Morte do Agente
31.3. Anistia, Graça e Indulto
31.4. Abolição do Crime
31.5. Decadência e Perempção
31.6. Renúncia do Direito de Queixa e Perdão do
Ofendido
31.7. Retratação do Agente
31.8. Perdão Judicial
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31.9. Prescrição
31.9.1. Prescrição da Pretensão Punitiva in
Abstracto
31.9.2. Prescrição da Pretensão Punitiva
Retroativa
31.9.3. Prescrição da Pretensão Punitiva
Intercorrente
31.9.4. Prescrição da Pretensão Executória
31.9.5. Modificações Legais aos Prazos
Prescricionais
PREFÁCIO DO PROF.
JACINTO NELSON
DE MIRANDA
COUTINHO

O DRAMA, HOJE, DO DIREITO PENAL

“Tre só i putenti: ú papa, ú re, e chi nun tene nienti.”


“Três são os poderosos: o papa, o rei, e quem não tem
nada.”
(Provérbio napolitano)

1. O momento que se vive é de perplexidade e, sem


dúvida, muito dela decorre da complexidade com a qual
os fenômenos se apresentam, arrostando uma infinid-
ade de interrogações. Junto, por primário, sucumbe a
verdade Toda, obviamente deslocada para o campo da
crença. A evolução científica e a velocidade – dentre
outras coisas – têm muito a dizer aqui, mas, ao revés de
sanarem as dúvidas, criam-nas com maior frequência.
Assim, aparentes paradoxos, como aquele expresso
no precitado provérbio napolitano (de todo genial!),
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ganham corpo e impõem um repensar constante da


realidade, não mais passível de se subsumir às velhas
categorias impostas pela modernidade.
Ora, por que justo quem não tem nada é, fora do in-
stitucional (no caso representado pelo papa e pelo rei),
exatamente o poderoso? Seria como dizer: quem não
tem nada, tem tudo!
Claro, há na assertiva um jogo de palavras, mas em
larga escala – em que nada se coloca como tropo –,
mais que corresponder a uma verdade (veja-se, com
minúscula e sem ser Toda, razão por que não vai prece-
dida do artigo “.”), denuncia a própria falta (que não se
confunde com inexistência) da Verdade ou, pelo menos
ou para ser mais preciso, a incapacidade de se chegar
nela pela inexistência de linguagem capaz de alcançá-
la.
Vive-se, assim, na corda bamba das meras aparên-
cias linguísticas, cada um se sustentando como pode.
Os mais perigosos, aqui, sem dúvida, são os “donos
da Verdade”, os que não têm dúvidas e não se compro-
metem com seu próprio pensar e com seu desejo,
agindo burocraticamente por renunciar à subjetividade,
a qual, como se sabe, é sempre um fardo. Para eles, tem-
se a impressão de que tudo funciona como se o mundo
estivesse acabado, terminado, pronto: cada coisa tem o
seu lugar exato no mundo das palavras e, assim, respon-
dem à vida e suas expectativas com uma certeza (opção)
inabalável.
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Por certo, tanta segurança é sintoma exatamente da


falta dela, embora, em alguns casos, possa ser con-
fortável. Mas sempre se paga um preço, isto é, não é im-
pune que o “dono da Verdade” perambula pela vida
traçando, não raro, a desgraça alheia e, assim, a cada
passo, precisa dar conta para si mesmo dos seus atos.
Eis, então, a generalidade dos casos: a neurose nossa de
cada dia!
A regra, todavia, admite exceções – e não são pou-
cas –, seja em razão de os atos não lhe fazerem questão
(talvez fosse interessante dizer: eles lhe são indifer-
entes), seja em razão de “não terem nada”, como assev-
era o referido provérbio napolitano.
Na última categoria encontram-se aqueles que,
muito além da exclusão econômica, não se têm atados à
vida porque, de um modo ou de outro, não encontram
em si mesmos a própria dignidade do viver, ou seja,
sentem-se como uns “nadas ambulantes” e, por isso –
também –, os outros lhes são indiferentes.
Gente assim não é produzida só pela exclusão econ-
ômica e social, mas, principalmente, porque, enxoval-
hada, não vê razão para se amparar nos valores que a
cultura produz e cultiva na sociedade.
Eis, então, um bom modo – mas não o único – de
entender o poder de “quem não tem nada”. O sujeito
precisa encontrar, por seus próprios atos, um lugar ao
sol e, para tanto, os limites não lhe dizem nada de
substancial.
29/764

Neste caso, quando os atos são desviantes e crim-


inosos, a resposta última da sociedade, como se sabe, é
determinada pelo direito punitivo e, nele, com maior
expressão, porque voltado aos crimes e contravenções,
está o Direito Penal.
A imensa dificuldade, nesses casos, é como tratar
dos problemas com o Direito Penal que se tem e os in-
apreensíveis limites (pelo menos é possível que seja as-
sim) que impõe.
A opção pelo incremento do medo é, então, em
definitivo, não só a mais ingênua como a menos racion-
al delas, justo por representar o senso comum diante da
normalidade. No caso, porém, não se está a tratar com
“os normais”, mas, em geral, com “quem não tem nada”
e, portanto, não lhe diz, não lhe intimida a ameaça do
“medo” e a “cultura” criada em torno dele. Exemplo
paradigmático, aqui, é a Lei n. 8.072, de 25.07.1990, a
chamada Lei dos Crimes Hediondos: após tanto tempo,
só mostrou até agora – e vai continuar assim – o seu
lado bárbaro; não fosse, antes, cretino, porque salta à
vista o desserviço que presta ao país quando ajuda a
formar, na desumanidade e quantidade de prisão, a rad-
icalização da autonegação dos presos (é difícil imaginar
que a pessoa não se veja indigna do seu próprio ser e,
portanto, enxovalhada, humilhada), assim como, por
outra parte, fomenta proto-organizações como o PCC,
de todo inaceitáveis em uma sociedade democrática.

2. O Direito Penal que se tem hoje, como é evidente,


é filho de seu tempo, ou seja, do século XIX, da
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modernidade penal. Nela, como se sabe, refletindo-se


aquilo que foi a superação do medievo, o indivíduo gan-
hou status de cidadão e, por princípio (Ortega y Gasset
falou da substituição do príncipe pelo princípio, como
se devem recordar todos), o Direito Penal é a ultima ra-
tio da sua proteção, justo porque encampa o bastião
mais longínquo de penetração, pelo Estado, na esfera
individual.
Para tanto, garantiu-se forjando seus postulados e
categorias no discurso da Filosofia da Consciência, mor-
mente na crença de que a Verdade (ou verdade Toda)
estaria presente na relação sujeito/objeto, por óbvio
para aquilo que dissesse com os elementos objetivos,
como pensavam os clássicos e Carrara por todos. No as-
pecto subjetivo, um tanto quanto sem saída (para o seu
tempo), louvou-se o que se tinha à mão e, portanto,
valeu-se do livre-arbítrio.
Ela (a Filosofia da Consciência), com o Direito Pen-
al a reboque (para ficar tão só nele), desde sempre
mostrou a sua incompletude e só não foi desacreditada
(como postulado mesmo) antes porque o narcisismo do
homem é maior que sua razão. Por sinal, Freud, em um
pequeno-grande texto (Uma dificuldade no cam-
inho da Psicanálise), mostrou os golpes sofridos por
tal narcisismo com Copérnico, Darwin e ele próprio ao
descobrir o inconsciente como centro do vivente. Ora,
para isso entender, basta ter presente que, até para
Copérnico (embora já se tivesse falado disto antes), o sol
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girava em torno da Terra. Isso era a Verdade; e


pronto!
Hoje – embora siga muito forte a Filosofia da Con-
sciência nos mais variados campos, inclusive no Direito
– não é mais possível dar conta da realidade com a
ilusão da completude por ela oferecida. Afinal, o sujeito
só é sujeito porque vive (Dussel); e porque vive, fala.
A linguagem tornou-se imprescindível à constitu-
ição do ser no mundo (Heidegger) e o pensar filosófico
só se aproxima de uma verdade – e não d(a) Verdade –
por seu intermédio. Eis o lugar do interpres, no latim,
ou seja, aquele que se coloca entre duas partes, mas
também o que explica: inter+pres; daí interpretātĭō, in-
terpretātĭōnis, interpretação, em português, com sua
teoria, hermenêutica, decorrente de Hermes, o deus
grego da fertilidade, filho de Zeus e Maia (filha de At-
las), que levava as mensagens dos deuses na Odisseia.
Aqui (mesmo com o risco de deixar fora quem não
poderia estar), é preciso reconhecer que gente como
Freud, Saussure, Heidegger, Jakobson, Lacan, Ga-
damer, Habermas e Dussel tem muito a dizer, justo por,
de certa forma, auxiliarem ou tentarem construir um
pensar no qual uma verdade só desperta na relação
sujeito-sujeito. Está-se diante, então, de parte (talvez
uma das mais significativas) da chamada Filosofia da
Linguagem; aquela que resultou do giro linguístico, dito
linguistic turn.
Não é simples, porém, ao homem, forjado a partir
da Filosofia da Consciência, abdicar da relação sujeito-
objeto, principalmente por representar para ele um
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“porto seguro”, um lugar no qual a crença construiu,


por exemplo, a segurança jurídica. Enfim, não é impos-
sível – mas se há de entender que é muito difícil – fazer
perceber que a verdade oferecida pelos objetos disponí-
veis não é Toda e, portanto, in extremis, não é a ver-
dade. Diante do objeto, porém, é muito difícil o negar. O
problema a ser entendido, então, não está aí, ou seja, de
que ele não esteja na realidade, aquilo que, aos olhos do
vivente, se apresenta como parcial e representando o
mundo exterior. A dificuldade maior está no fato de
que, como real, faz parte da estrutura psíquica e,
quando nela se inscreve (pela parcialidade do signific-
ante, por elementar, quando da castração simbólica),
não pode ser simbolizado por completo (pois não era as-
sim que havia chegado) na palavra ou na escrita, razão
por que se mostra, ali, impossível.
Da linguagem, todavia, não se tem, hoje, como es-
capar, mormente quando se inscreve, na estrutura, a
representação da realidade. Embora, como ensinou
Lacan, ele (o real) não cesse de não se escrever, vai ec-
lipsado pelo simbólico, que lhe não permite uma
apreensão direta.
O vivente acredita, com frequência, nos seus son-
hos, mas não na sua incapacidade de investir com a lin-
guagem a realidade e nela não perceber o impossível. A
linguagem é em si, e o sujeito, quando se reporta ao
sujeito, inviabiliza qualquer verdade Toda, deixando a
parcialidade como marca do humano e daí projetando
infindáveis consequências.
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Um dos grandes problemas nesse sentido está situ-


ado, sem dúvida, no Direito Penal.

3. Pelo menos na aparência, ele, o Direito Penal,


hoje, diante da construção que recebeu na modernidade
– e o lastro da Filosofia da Consciência –, após o giro
linguístico, enfrenta pelo menos três problemas gi-
gantescos que desafiam a inteligência e a democracia.

3.1. O primeiro deles – e que tem tirado o sono dos


penalistas e produzido inúmeros conflitos de con-
cepções – diz com a pedra angular do Direito Penal
clássico, isto é, estar ele destinado à tutela de bens
jurídicos. Isso calhava à perfeição (pelo menos discurs-
ivamente) no fundamento da Filosofia da Consciência e
embalou o sono do dogmatismo onde todos eram iguais
e, portanto, protegidos; embora, desde sempre e por
natureza, a tal igualdade se desse perante a lei.
O direito positivado – e sobretudo o Direito Penal
positivo –, pela crença na completude da relação
sujeito-objeto, objetificava-se naturalmente, a tal ponto
de a simples previsão legal ser, por si só, o receptáculo e
o resplendor dos direitos do vivente. Reserva de lei,
tipicidade e taxatividade, como princípios, garantiriam,
de modo fidedigno, o cidadão, um sujeito de direitos e,
assim, um sujeitado, isto é, colocado debaixo – por força
de subjectĭōnis –, só que, agora, era do Direito, tudo
com o escopo de garantir a proteção prometida.
O passar do tempo e a realidade dos povos
garantiram a inviabilidade do que foi tomado como
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mēta optāta; logo no início se dizimando o escopo di-


ante das alquebradas posturas da Escola da Exegese. No
fundo, seguiam os homens ditando os sentidos possíveis
aos textos legais, alguns com maior precisão; outros,
nem tanto, ou melhor, apostando-se (de modo
vitorioso), com frequência, no contrário e, assim, na sua
negação, mesmo em se tratando de lógica dedutiva, até
porque, por princípio de exclusão (Aristóteles), algo não
pode ser e não ser ao mesmo tempo. Ou não poderia!
Em se tratando de Direito Penal (mas não só nele,
embora principalmente nele, pelo lugar que ocupa), a
promessa de proteção se fez quimera; e o sentido dado
ao texto na criação da norma, com muita assiduidade,
é fruto exclusivo da razão do intérprete, quando não da
sua atividade pulsional e, portanto, inconsciente.
Agregado a isso e com a desculpa de que os tempos
atuais exigem posições diferenciadas (principalmente
em nome do combate à criminalidade, sempre a ser
medida pela inoperância e incapacidade estatal/gover-
namental), cada vez mais, renegando-se a taxatividade,
lança-se mão de conceitos indeterminados, vagos, opa-
cos (tudo sem muita revolta de todos, máxime do Poder
Judiciário, o garante-mor da Constituição, das leis e dos
cidadãos), e se protegem interesses e não bens jurídicos.
Neste ponto, dizem alguns ter o Direito Penal restado
ultrapassado, o que é altamente discutível. A polêmica,
todavia, não é nem pequena, nem despicienda; tudo ao
contrário. Quiçá o futuro do próprio Direito Penal de-
penda dos seus resultados.
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O certo, porém, é que os postulados da Filosofia da


Linguagem não ajudam muito aqui (quando ela preval-
ece), embora desvelem a farsa protecionista que se criou
no quadro paulatinamente ultrapassado e, assim, ajuda
a denunciar os “justiceiros”, essa praga que se alimenta
da carniça da falsa democracia e do medo que se vende
como mecanismo impulsionador da panaceia.
O Direito Penal da velha concepção, assim, agoniza
e, desse modo, coloca-se muito mais como problema
que como solução.

3.2. No aspecto subjetivo (eis o segundo dos prob-


lemas), a culpabilidade, como juízo de censura e, em ul-
tima ratio, marcada pelo livre-arbítrio (bem dentro do
modelo que se supera, talvez como não poderia deixar
de ter sido), já diante da realidade alheia à visão mar-
cada pela Filosofia da Linguagem, fazia muita questão e
impulsionou “batalhas e guerras” conceituais àqueles
que se não conformam em meramente reproduzir o dit-
ado pelos experts.
O resultado, porém, até o momento, não é louvável
e com constância se percebe um alto grau de mal-estar
quando em jogo estão as devidas explicações. O esforço
– sabe-se bem – produziu uma refinada teoria, nem
sempre de simples compreensão, por sinal, para todos,
de professores a alunos, passando por profissionais, in-
clusive especializados. Como é primário, isso gera dis-
córdia; e esta desconfiança que, por sua vez, coloca de
joelhos um dos sonhos mais caros à modernidade, isto
é, a segurança jurídica. Mas é assim, não adianta negar.
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Hoje, porém, juntam-se alguns complicadores ao


problema, mas, como precitado, nada parece se com-
parar à descoberta de Freud: o inconsciente.
Aceite-se ou não a sobredeterminação que ele
produz ao agir do agente – é matéria para longas invest-
igações –, só não pode mais ser negado; só não mais se
permite o faz de conta de não existir.
Afinal, cada um, mesmo sem o aceitar, sabe perfeit-
amente os enormes efeitos que produz na sua própria
vida, basicamente quando sofre queimando energia
psíquica, desde o fazer, o praticar atos mesmo contra a
vontade, até a falta de respostas às demandas mais pro-
fundas, como o sentido do existir.
Para sobre Isso questionar, os meios podem ser os
mais variáveis, mas não se pode deixar de passar por
Freud e, a partir dele, pela linguagem.
Ora, quando a linguagem é a realidade objetificada
(na visão clássica penalística), parece evidente que o de-
sprezo por tudo o que com ela não se adequar seja sin-
tomático. Assim, como para Lacan, com razão, o incon-
sciente é estruturado como linguagem, é a partir dela
que alguma resposta pode surgir quando as questões
aparecem; e o Direito – e aqui, ao que interessa, o
Direito Penal – e suas elucubrações podem ajudar, ma
non troppo.
Desse ponto de vista, se assim é, não se pode esper-
ar muito do Direito Penal de hoje, no qual se foge do
problema (quase tornando outsiders os que o querem
enfrentar) como o diabo da cruz. “Se não se tem uma
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resposta, é porque o problema não existe” (como quer-


em alguns): trata-se, por evidente, de mais uma escara-
muça de fuga; mas que não suprime o problema.
Assim, ainda não se tem uma resposta adequada à
culpabilidade e pode ser que, tão cedo, não se tenha.
Por isso, o problema (muito grande), como indicado,
subsiste, desafiando a todos, principalmente porque se
espera de um terceiro desinteressado (juiz) a solução
inexistente desde sempre.

3.3. Mais clara ainda (eis o terceiro problema) fica


a situação quando o vivente se dá conta de que o Direito
Penal não é autoaplicável e, portanto, o preceito secun-
dário nele tipificado só encontra aplicação através do
processo ou, como gostaria que fosse a Constituição da
República (art. 5º, LIV), do devido processo legal.
Nulla poena sine judicio e nulla poena sine judice
(não há pena sem processo e não há pena sem juiz) são
princípios lógicos que situam a relação mútua de com-
plementaridade funcional (Figueiredo Dias) entre
Direito Penal e Direito Processual Penal. Este existe,
sobretudo, para poder ter vida aquele, o qual, por sua
vez, só se realiza por meio deste.
A autonomia de ambos, hoje, não se discute. Com
objetos diferentes e regras próprias, não deixam espaço
para muitas confusões teóricas, embora o Direito Pro-
cessual, por sua natureza, siga instrumental (por óbvio),
mas não admita ser um adjetivo diante de um substant-
ivo, como pretendem alguns em formulação não muito
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bem meditada, agora em face da natureza dos


adjetivos.
Ademais, diante da hermenêutica mais avançada,
tem-se um intérprete que, literalmente, cria a norma a
partir de um texto preestabelecido, tanto que, não raro,
assim o faz contra expressa disposição da lei (do texto),
trazendo de volta o inaceitável, isto é, a afronta ao pre-
citado princípio aristotélico da não contradição. E isso
se dá em razão de o texto não ser fixado a partir de
qualquer palavra, mas das escolhidas por expressarem
valores que se pretende delimitar e, se for o caso, pro-
teger. É o mito da lei, pelo qual se espera ter a ante-
cipação de sentido garantida. Desse modo, há nele
(texto) um critério (Oliveira Ascensão) de valor que lhe
delineia uma(s) regra(s). Elas, por sua vez, oferecem
um padrão às decisões e, assim, impõem uma visão
diferenciada das diversas categorias axiológicas, nos
diversos campos do Direito. Entre Direito Penal e
Direito Processual Penal, isso fica claro quando se vê
que aquele, regulando a vida de relações, se vale da
dicotomia lícito-ilícito; este, o DPP, por outro lado, diri-
gido primordialmente ao ambiente processual, se vale
da dicotomia admissível-inadmissível ou eficaz-ineficaz
(Castanheira Neves; Figueiredo Dias). Eis por que, no
DPP, por exemplo, não se questiona se uma sentença é
lícita ou ilícita, algo que, se ocorrer, vem, em geral, a
partir do Direito Penal. Mas ela, naquele campo (DPP),
pode ser inadmissível e, assim, viciada e, portanto, in-
válida, podendo vir a ser o ato declarado nulo; ou
mesmo ser ineficaz, justo pelo ato não ter existido, de
fato ou de direito. Está aqui, en passant, a base da
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chamada teoria das nulidades, a qual muito pouco tem


a ver com a teoria da pena, sua (aparente) correspond-
ente no Direito Penal.
Tudo serve, aqui, para mostrar que ambos estão,
metaforicamente, a anos-luz de distância, sem embargo
da manutenção inarredável da referida instrumentalid-
ade. Haveria – como de fato há – uma explicação tanto
para o distanciamento entre eles como, por outro lado,
para fazer ver que a influência de um no outro é muito
grande e, em alguns casos, extrema (seria importante
dizer: em face do manejo do Direito ser feito pelos hu-
manos), como, de uma certa forma, para também des-
bancar o glamour da promessa da modernidade: a se-
gurança jurídica.
Ora, o Direito Processual Penal, como se sabe, é
fruto, até por sua natureza instrumental, da elucub-
ração. Suas categorias (quem seguisse Santi Romano
preferiria dizer: suas instituições – como se tem indevi-
damente generalizado) são resultado de laboriosa
produção intelectual e, portanto, desde sempre ou
mesmo – se se quiser – antes do chamado giro lin-
guístico, diziam ao que Cossio chamaria de objetos cul-
turais. Dessa maneira, não é difícil entender que, aos
seus significantes, não corresponde qualquer substân-
cia, qualquer matéria, razão por que sempre foi muito
complicado fazer entender aos leigos (diante da Filo-
sofia da Consciência e da relação sujeito-objeto) que,
nele, o objeto não está como tal. Para isso observar,
basta pensar nos conceitos fundamentais do DPP e seus
núcleos: ação é um direito (às vezes, um dever);
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jurisdição é poder; e processo é um conjunto de atos.


Pode-se, por evidente, compreender tudo (até porque é
apreensível sem muita dificuldade, mesmo sendo como
é), mas não em função da substância do objeto, de todo
inexistente, salvo, quem sabe, nos chamados atos reais
(Goldschmidt). O entender decorre da lógica com a qual
se movem os significantes, na cadeia que formam, um
remetendo para outro em busca do seu sentido, o qual,
por evidente, só vem depois.
Para os versados em Heidegger, seria possível dizer
que a linguagem, ao Direito Processual Penal, é ontoló-
gica; e, ao Direito Penal, é ôntica. Eis, então, a base da
diferença entre ambos, como infindáveis indagações que
não querem calar.
O problema do Direito Processual Penal (e do
Direito Penal que nele ganha realização), diante de tal
quadro, é depender sobremaneira da interpretação.
Afinal, se assim é, não é da coisa que se trata, mas do
que se diz sobre ela. Pense-se – para se ter tão só um
exemplo – na denúncia ou na queixa: nelas, a im-
putação não é o crime ou o caso penal dele decorrente,
mas o que se diz sobre eles, por sinal em conformidade
com o art. 41 do CPP, o qual não deixa dúvida: “A
denúncia ou a queixa conterá a exposição do fato crim-
inoso, com todas as suas circunstâncias...”.
Ora, no jogo da linguagem, o intérprete, com al-
guma habilidade (e hoje não são poucos os que sabem
disso), cria a norma que quiser ou, em outras palavras,
como vem sustentando Lênio Streck, diz qualquer coisa
sobre qualquer coisa, o que deve ser evitado por
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evidente absurdo inconstitucional e antidemocrático.


Mas é, infelizmente, o que se tem passado em largos es-
paços nos quais prevalece o decisionismo (Ferrajoli),
vicejam os justiceiros (bem-intencionados ou não, não
importa, porque atuam desprezando as leis e, sobre-
tudo, a CR, pela manipulação que delas fazem), movidos
pelo aparente apoio popular construído pela ignorância
ou má-fé midiática e, também, vai-se a ética.
O Direito Penal – perceba-se – esvai seu resto de
sangue (democrático?), que nunca foi muito azul, no
momento em que, por ser inevitável, vira “discurso” no
processo penal.
Há uma agravante, porém. O Direito Processual
Penal brasileiro vai estruturado dentro do Sistema In-
quisitório, em razão de a gestão das provas (Franco
Cordero) estar, primordialmente, a cargo do juiz. Hoje,
não mais se duvida de tal assertiva, por inúmeros
motivos, que são despiciendos discutir. A prova (ou,
como deveria ser, tudo aquilo que é introduzido no pro-
cesso para tornar conhecido fato, pessoa ou coisa),
contudo, não só passa pelo crivo do juiz como, por outro
lado, com muita – e hoje é muita mesmo! – frequência é
ele que sai à sua cata, autorizado que está pela lei: veja-
se, por todos, o art. 156, segunda parte, do CPP: “... mas
o juiz poderá, no curso da instrução ou antes de proferir
sentença, determinar, de ofício, diligências para dirimir
dúvida sobre ponto relevante”. A dúvida, por primário,
é dele (juiz) e o ponto relevante – a par de ser um con-
ceito indeterminado – serve para o que ele quiser, tudo
em flagrante inconstitucionalidade ou, para ser mais
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preciso, em evidente demonstração de não ter sido re-


cepcionado o CPP ou grande parte dele pela CR, embora
não se tenha muita vontade (para dizer o menos) de as-
sim se declarar.
Aí está, nitidamente, a lógica deformada do sis-
tema inquisitorial (Cordero), dado ser ingênuo não
imaginar que ele (juiz) decide antes (ou pode decidir) e
depois sai atrás do necessário para confirmar sua de-
cisão. É o primado das hipóteses sobre os fatos (Cor-
dero) e, como não poderia deixar de ser, o passo decis-
ivo à formação de um quadro mental paranoico (Cor-
dero), ou seja, dentre outras coisas, mas em ultima ra-
tio, de um sujeito que acredita nas imagens como se
fossem reais.
Nesse diapasão, o Direito Penal sucumbe pelas
aparências, pelos prejulgamentos, pelo prêt-à-porter
das imagens padronizadas e pasteurizadas. Vem à luz,
em uma estrutura processual assim delineada, a guerra
ideológica (da qual tanto se falou) de classes, que resta
difícil de negar, mormente quando são os menos favore-
cidos que ocupam os cárceres superlotados, verdadeiros
depósitos humanos e extrema vergonha no grau de
civilidade em que se encontra a nação. Por sinal, se va-
lesse, de fato, a CR, deveriam estar nos cárceres, pela
isonomia, todos os culpados (mas só os culpados
mesmo!), sejam pobres ou ricos. A opção preferencial
pelos pobres (como em um avesso do postulado da teo-
logia da libertação) não é alvissareira, mas seria ilógica
se não fosse assim diante do sistema adotado.
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Outro exemplo do descalabro da situação – e que


coloca de joelhos o Direito Penal no processo penal –
diz respeito à condição lastimável da estrutura material
e pessoal de que dispõe a Justiça Criminal. Caberia,
nesse passo, uma longa incursão, impossível nos limites
destas parcas anotações. De qualquer forma, é impre-
scindível ter presente, sempre e sempre, em razão dos
dados do Ministério da Justiça no final de 2007, que, se
bem contado (no Brasil as estatísticas devem sempre ser
computadas assim!), 67% dos presos em todo o sistema
prisional do país lá estão em face de prisão cautelar, ou
seja, prisão de natureza processual e que desafia,
mesmo que se não queira, o constitucional princípio da
presunção de inocência, mormente em razão de a extra-
grande maioria deles ser das classes menos favorecidas
e, assim, sem a Defensoria Pública devidamente im-
plantada (apesar da CR), não se consegue medir o grau
de injustiça que se está a praticar. O certo, não obstante
tudo o mais que se pode discutir sobre o assunto, é que
a prisão cautelar tem-se colocado, com frequência
anormal, como prisão definitiva, satisfazendo um certo
gozo coletivo em determinadas hipóteses, embora
sempre inconstitucionais.
A solução, por evidente, para este terceiro prob-
lema, também não está disponível, mas denuncia algu-
mas coisas importantes para serem levadas em consid-
eração e, dentre elas, a razão por que é tão difícil
mudar substancialmente o CPP (algo impossível com
reformas parciais que servem mais para quebrar a har-
monia de certa forma dominada e estabelecer um casu-
ísmo perigoso), sendo certo que falar em câmbio é falar
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em câmbio epistemológico e, assim, caminhar no sen-


tido do sistema adotado pela CR, a fim de fazê-lo efet-
ivo, ou seja, aquele acusatório ou, pelo menos (se não se
conseguir cumprir a Constituição como se deve), com
vocação acusatória – e não como faz parte da doutrina,
que o define por elementos secundários, como, por ex-
emplo, a existência de partes –, máxime pela introdução
do princípio dispositivo (como princípio ontológico) no
lugar daquele hoje vigente, o princípio inquisitivo.
Como significantes primeiros – sabem todos – eles or-
denam a cadeia de significação e nada (praticamente)
muda sem substituição de um pelo outro. Este é, quiçá,
o maior desafio dos processualistas penais pátrios na
atualidade, mas pouco podem eles fazer se os penalistas
não se engajarem no bom combate, algo difícil quando
tomam o processo penal como um adjetivo, um apên-
dice, um secundário ou – pior – como pronto e acabado
e, assim, sem a devida importância. Sem constitucional-
izar devidamente o processo penal não se consegue se-
quer ir adiante – como é necessário – nem com o
Direito Penal. Basta ver, no Brasil, a grande dificuldade
de se transitar com a chamada responsabilidade penal
da pessoa jurídica, dentre tantos motivos pelas di-
ficuldades processuais, de todo insuperáveis até o mo-
mento, se é que um dia poderão ser superadas. Em
casos assim, os penalistas (como não poderia deixar de
ser) são obrigados a se manifestarem sobre o problema
e, em geral, quando o fazem, tratando de matéria pro-
cessual, obviamente usam seus conceitos e, de regra,
aqueles aprendidos nos bancos escolares, isto é, não
raro ultrapassados. Isso, à evidência e por melhor que
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seja a intenção (faz-se mister reconhecer), acaba por


funcionar – ou pode funcionar – como um empecilho à
evolução dos dois campos; e não é o que se deseja.
É necessário, portanto, um certo acordo entre os
estudiosos, embora sempre difícil pela cada vez maior
complexidade oferecida pela vida. Nesse passo, vale a
humildade, aquela mesma que, como conceito, se rece-
bia em casa – na construção dos sujeitos – para lastrear
a ética condutora dos comportamentos. Por elementar,
isso não é fácil em um mundo marcado pela com-
petição e desprezo pela diferença do outro. Mas há de
se tentar, em nome do Estado Democrático de Direito.

4. A tentativa, na prática, passa por vários fatores,


mas, sem dúvida, no caso específico, está em lugar ci-
meiro a dogmática.
Mas não basta uma dogmática qualquer, mormente
aquela meramente descritiva e quase sempre reflexo
direto do dogmatismo (já denunciado por Kant), essa
praga (às vezes tranquilizante às consciências, como fez
com os nazistas) que assola o mundo jurídico – se fosse
permitido assim referir – só encontra explicação satis-
fatória na paz da burocracia e no desejo de agir em
nome de um, como (quase) profetizou Etienne de La
Boétie.
Em definitivo, faz-se hora de, para todo o sempre,
não se confundir dogmática e dogmatismo. Aquela é
imprescindível ao campo jurídico e hoje anda
alquebrada pela falta de qualidade e imensa dificuldade
de uma formação adequada aos tempos atuais. Este, o
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dogmatismo, serve de mecanismo de descarga, pois,


como doutrina, cobra, pelo lugar da segurança, o
afastamento completo da crítica de seus postulados,
justo por isso transformados em dogmas.
A questão há de ser analisada – tudo indica –, não
propriamente porque haja consciência da importância
dela, a dogmática não pode estar atrelada ao dogmat-
ismo, como, por exemplo, ocorre nas estruturas
doutrinárias religiosas, por lhes ser imprescindível. Ao
contrário, no campo jurídico, o vital é o oposto: estarem
desatreladas. Mas aqui, por evidente, tal consciência es-
tá em nível muito pequeno e, por mais estranho que
possa parecer, poucos são os que, de fato, têm ciência de
ser assim e por que é assim. Além de tudo, entra em
cena o fator psíquico: assumir as interrogações (e,
quem sabe, o desespero da falta de respostas) dos
próprios postulados e admitir que se tratam de mitos
(motivos conceituais que podem ser ditos no lugar da-
quilo que, se existir, na linguagem não se o tem
presente para dizer), é um preço não só grande como o
que se precisa pagar e, por isso, não se o faz, preferindo
o vivente tentar driblar os seus fantasmas. Claro, em
sendo assim, é muito mais fácil o conforto da
(aparente) certeza que o desassossego martirizante da
dúvida; do ter de vir a descobrir; do ter de vir a fazer;
do arriscar romper com um passado de certeza, quando
não, para ele, verdadeiro. Tal conforto (aparente), sem
embargo, é altamente pernicioso quando em jogo está a
formação dos juristas e um futuro da democracia onde
eles não representem os simpáticos (mas inanimados e
insensíveis) bonecos dos ventríloquos.
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A dogmática, não seria “neste lugar” ou “sob este


prisma”?, só pode ser crítica. Para tanto, precisa não só
descrever os elementos, as categorias teóricas, mas,
também e principalmente, indagar dos postulados tudo
o que for possível para, se necessário, transformar.
Agindo-se desse modo, põe-se em crise (de krísis) o
saber, mas se ganha a chance de melhorar. Eis por que a
dogmática crítica é imprescindível: a transformação
vera e própria só se efetiva a partir dela.
Nessa relação de assunção de uma postura ideoló-
gica e rompimento com o lugar-comum, como parece
básico, há uma estupenda dificuldade: ter coragem sufi-
ciente para romper com o passado. Mas é o que se pre-
cisa fazer e, de certa forma, vem imposto pela natureza
com o tempo, por exemplo, consumindo a vida. A de-
cisão, porém, é difícil; para alguns, muito difícil. Mais
fácil, sem dúvida, é o lugar-comum (no campo jurídico,
com manuais e cartilhas enfadonhas e repetitivas), que
escraviza o vivente e o faz renegar à subjetividade e se
submeter à burocratização. Há, nesta opção, como que
um mero adiamento. Mais cedo ou mais tarde o sujeito
“estoura”, embora deixe antes, em geral, um rastro de
maldades. É, quem sabe, uma (re)leitura possível da
“banalização do mal” da qual falou Hannah Arendt.
A dogmática crítica, então, é uma brava forma de
resistência. Entre altos e baixos, acertos e erros, sempre
fez resplandecer a honorabilidade dos seus adeptos pelo
reconhecimento de que a dita resistência não é tão só –
ou muito pelo contrário – em nome próprio; da mesma
forma que a covardia. Os melhores médicos – como
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dizia o antigo ditado popular – não são aqueles que re-


ceitam remédios doces.
Cláudio Roberto Cintra Bezerra Brandão, por
sua formação pessoal e acadêmica, não é o médico bom
do adágio. E de gente assim o Brasil tem sentido muita
falta. Sua resistência é a do companheiro (de cum
panis, não esquecer), que divide o seu saber como se re-
parte o pão na eucaristia, tudo por uma fé inabalável e
onde o outro tem sempre o seu lugar.

5. Seu livro é apurado tecnicamente e, assim, tem-


se uma Parte Geral pensada, meditada e escrita segundo
o que há de melhor na atualidade.
Dele, não se poderia esperar outra coisa. Beneditino
até a medula, cobra de si mesmo mais do que é possível
a um mortal, mas sabe que não há outro meio de galgar
aos patamares mais altos. Os resultados, porém, são vis-
tos pela reputação que tem entre os penalistas e, por
que não, entre os juristas. Quiçá o primus inter pares
da nova geração de penalistas do país faz por merecer
porque segue sendo o mesmo de sempre (como deveria
se passar com todo mundo), isto é, tem razão suficiente
para não permitir que a inteligência gigante e aguçada
retire a primazia da humildade em seu modo de ser.
Por sinal, quando a algo do gênero não se resiste – e
isso precisa se dar para além da sublimação –, do
sujeito transborda o sintoma, como expressão de um
conflito inconsciente. O vivente, aqui, coloca-se, antes
de tudo, no lugar do ridículo e, ao invés de provocar in-
veja (como, aparentemente, parece ser o seu desejo), em
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geral provoca pena, compaixão, dó; invariavelmente,


sem embargo (desse pode ser que sim, pode ser que
não), produz sofrimento aos outros, pelo que é
responsável, queira-se ou não. Isso nada tem a ver com
ser sério, com agir com seriedade: um professor deve
ser sério (ensinando tudo o que for possível) e exigente
(Cláudio tem as duas virtudes!), talvez para afastar o
malsinado pacto da mediocridade do qual falou Gian-
otti. Nada, todavia, lhe retira a humildade e, com ela, a
bondade, a solidariedade, a fraternidade.
O Curso de Direito Penal que ora vem a lume
cumpre a tradição da Faculdade de Direito do Recife, a
casa de Tobias Barreto, que projetou e projeta tantos
ícones a cada geração. Cláudio Brandão é um deles,
que, junto com vários outros, formam um grupo que
sustenta a honorabilidade da primeira Faculdade de
Direito do Brasil. Por trás dele(s) estão vários profess-
ores de nomeada e, no Direito Penal, bastaria lembrar
de Everardo da Cunha Luna. Deve-se ter presente, hoje
e por todos (que também mereceriam lembrança), João
Maurício Leitão Adeodato, pela imensa importância da
Filosofia do Direito e da Teoria Geral do Direito na con-
strução de um bacharel, professor e doutor. A nova ger-
ação de professores do Recife (e não só da UFPE) é
tributária a João Maurício e outros, tanto quanto, quem
sabe, a anterior foi devedora de Lourival Vilanova. Sem
essa gente – e João Maurício é um especialista, para
além de tudo, em ressaltar a afetividade dos laços que
cria com seus alunos – podem-se formar juristas, mas é
quase certo que serão leguleios, e eles, como marion-
etes, estarão sempre a serviço de alguma ideologia
50/764

dominante, não raro contra a Constituição e o interesse


de todos.
Respostas aos três problemas antes indicados, o liv-
ro não tem; e nem poderia ter, porque são questões in-
solúveis por ora, há de se reconhecer. Mas ele não deixa
de buscar a vereda para tentar chegar lá. Basta ver como
sustenta a “delimitação do estudo e objeto da invest-
igação”, apontando na direção correta:

“Isto posto, a interpretação e aplicação do


Direito Penal não devem ser feitas de forma autista,
isto é, encerradas exclusivamente na dogmática
daquele direito. Se o que se atinge no Direito Penal
são bens assegurados pela Carta Política, sua ap-
licação e interpretação devem ser feitas em con-
sonância com os Princípios Constitucionais.
Isso importa reconhecer que, além do caráter
técnico-dogmático, o Direito Penal tem um caráter
político. Ocorre que o caráter político não é inócuo,
ao contrário, ele condicionará o objeto e o método
do Direito Penal, fazendo com que os mesmos ten-
ham uma relação substancial com os Princípios
Constitucionais.”

A partir de tal base, deve-se ter presente que se


trata de um Curso, por sinal humildemente dedicado
“aos meus alunos da UFPE e da Faculdade Damas”,
mas poderia (por exemplo, em um ato falho) ser dedic-
ado aos “maus alunos”; e seria muito interessante.
Sabe-se como Cláudio Brandão chegou no atual
51/764

texto, isto é, fazendo experiências as mais variadas com


seus “bons” e “maus” alunos, nas duas Faculdades, justo
para sentir quais seriam as melhores condições de lin-
guagem para dizer a todos. Desse modo, se a dedicatória
fosse aos “maus” alunos, poder-se-ia pensar que a atit-
ude evocaria, pelo avesso, o fato de os “bons alunos”
estudarem outros livros, talvez para eles (os “maus
alunos”) incompreensíveis. E o ato daria, como de fato
dá mesmo assim como está, um limite e, por ele, a di-
mensão do próprio Cláudio Brandão: escrever um
Curso de forma tal a ser lido e compreendido por to-
dos. Eis um engajamento, antes de tudo, ético; mas sem
perder a qualidade, alcançada no ponto quase sempre
exato de equilíbrio exigido pela demanda.
Pela aposta nessa figura excepcional, com defeitos e
qualidades como qualquer vivente, mas impregnado da-
quilo que o espírito cristão tem de melhor (o estender a
mão aos necessitados e respeitá-los como tais), está de
parabéns a Editora Forense. Neste campo – do editorial
– um dos grandes segredos é saber apostar no futuro e,
no caso específico, escolhendo os autores certos. Cláu-
dio Brandão é um deles e, destarte, só se pode pensar
e desejar vida longa à Forense.
Por fim, nos trinta e dois capítulos desfilam a facil-
idade da leitura e o prazer do aprender: o autor não
quer isso só para os bons alunos – veja-se bem –,
porque crê na sua gente e na capacidade que ela tem.
Por evidente, seria mais fácil uma postura marcada por
aquilo que os italianos chamam de menefreghismo, ou
52/764

seja, não estar nem aí... Cláudio Brandão não nasceu


– e nem se formou – para ser assim. Pensa – e age –
para além (muito além) do lugar-comum, como Brecht:

“Quem se defende porque lhe tiram o ar


Ao lhe apertar a garganta, para este há um
parágrafo
Que diz: ele agiu em legítima defesa. Mas
O mesmo parágrafo silencia
Quando vocês se defendem porque lhes tiram o pão
E no entanto morre quem não come, e quem não
come o suficiente
Morre lentamente. Durante os anos todos em que
morre
Não lhe é permitido se defender.”
(BRECHT, Bertold. Quem se defende. In: Poemas
1913/1956. Seleção e tradução de Paulo César de
Souza. São Paulo: Ed. 34, 2000. p. 73.

Prof. Dr. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho


Professor Titular de Direito Processual Penal da UFPR.
Chefe do Departamento de Direito Penal e Processual
Penal da UFPR.
Conselheiro Federal da Ordem dos Advogados do Brasil
pelo Paraná.
PREFÁCIO DO PROF.
RUI CUNHA
MARTINS

É conhecida a precisão cirúrgica com que o Profess-


or Cláudio Brandão trata os assuntos de que se ocupa.
Pois lhe garanto, caro leitor, que encontrará de novo,
nesta obra, esse mesmo rigor, só ao alcance de quem
sabe extrair da palavra a função de bisturi. Cortante,
quando se trata disso, como suave e prudente, em out-
ras tantas ocasiões; mas invariavelmente direccionado.
Parece simples, mas não é; essa sabedoria consiste em
manter o patamar reflexivo em uma alternância equilib-
rada entre violência doce e erudição disponível. Tudo,
no labor de Cláudio Brandão, remete a essa busca de
equilíbrio – pressente-se, de resto, que a proximidade
desse equilíbrio anuncia, e só ela o faz, a proximidade
da luz, entendida aqui como fonte de sentido. Mas será
esta necessária? E possível? No seu conjunto, a obra re-
sponde que sim; daí a sensação de que ela remete a um
fundo epistemológico e um horizonte compreensivo,
onde se acredita na possibilidade de um discurso afirm-
ativo, o que quer dizer, no âmbito do pensamento con-
temporâneo, um discurso mais vocacionado para a at-
ribuição de sentido do que para a celebração da ideia de
54/764

crise. Ora, essa opção é uma marca referencial da


produção do autor. Importa, por isso, contextualizá-la.
Há pouco tempo, no âmbito de um evento uni-
versitário envolvendo a participação de notáveis
acadêmicos, dos quais me orgulho de ser amigo – Ruth
Gauer, Jacinto Coutinho, Geraldo Prado e o próprio
Cláudio Brandão –, coube-me a tarefa estimulante de
me situar na qualidade de investigador “exterior” ao
Direito e de, uma vez instalado nas fronteiras do mundo
jurídico, lançar um olhar crítico sobre a metadiscurs-
ividade aí produzida, visando, fundamentalmente, a
surpreender os lugares tópicos dessa produção discurs-
iva e do olhar do Direito sobre si próprio. Isolei então
quatro ou cinco tendências maiores. Destas, há duas,
em especial, que aqui me interessa recuperar: a que en-
tão designei como o acolhimento performativo da
noção de crise; e aquilo que caracterizei como a di-
ficuldade em localizar, em cada momento, a “casa do
inimigo”.
Vejamos a primeira. Remeto, com aquela desig-
nação, às recorrentes menções dos discursos jurídicos a
um cenário de crise no Direito contemporâneo, crise
dada por adquirida a vários níveis (ainda que com par-
ticular incidência nalguns domínios, caso do penal) e
cuja permanente mobilização e correspondente banaliz-
ação discursiva acabam por constituir menos a modalid-
ade de lhe dar resposta, ou de a encarar como problema
a resolver, do que um modo distraído de lhe prolongar a
vigência, estabilizando-a por condenação e alargando-
lhe, inclusive, as competências, ao ponto de conferir à
55/764

crise um estatuto de lugar fundante da construção


analítica, ou, logo após, um estatuto de tribunal
censório da construção dogmática, sendo que, em um
caso como em outro, e isso é sintomático, a crise parece
exceder em muito aquele que pode ser, tecnicamente
falando, o seu papel.
Porque a crise tem, de facto, um papel. Estudou-o,
em profundidade, Reinhart Koselleck, o qual, mesmo
reconhecendo a ambiguidade que a plurisignificação do
conceito desde sempre emprestou ao seu uso, não deix-
ou de assinalar a originária associação da ideia de
“crise” à noção de “decisão”, ou “julgamento” (de matriz
médica ou jurídica). Mais ainda, ter-se-ia tornado
gradualmente claro que esse momento de “decisão”, ou
de “escolha”, operaria uma qualquer incidência decisiva,
um qualquer corte, sobre o tempo histórico, fazendo da
crise, por essa via, a expressão de um momento de
notória interferência sobre o curso das coisas. Por isso
se pode dizer (di-lo, no decurso da sua lúcida invest-
igação, Francisco Azevedo Mendes) que o uso do con-
ceito de crise traduz, em muitos contextos, a vontade de
marcar uma interpretação forte e produzir como que
uma incisão vertical na massa dos factos com efeitos no
horizonte da realidade. Isto é, o enunciado da crise det-
eria, ao mesmo tempo, um potencial ordenador da real-
idade e a capacidade de colocar essa mesma ordem em
causa. Como explicar, então, que esta crise instalada no
campo do Direito, ainda que se reclamando de uma
saudável ambição de corte e de ruptura, nomeadamente
nos termos de uma postura de resistência em face do
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galope desenfreado dos novos fascismos punitivos, não


pareça produzir nem um nem outro daqueles efeitos?
A resposta não é óbvia. Mas é possível que a
equação do problema deva situar-se, de alguma
maneira, no nível da segunda tendência a que acima
aludi (recorde-se: a dificuldade em localizar, em cada
momento, a “casa do inimigo”). Remeto agora, com essa
designação, ao que pressinto ser, no campo jurídico, al-
guma perplexidade perante a actual dinâmica dos re-
gimes de oposição e do modo de realização e expressão
de antagonismos, estranheza que pode entender-se
como a consequência da demora em perceber a com-
plexidade hoje inerente ao exercício da diferença e à
definição dos contrários, bem como a fugacidade ou a
obsolescência dos alinhamentos outrora canónicos e ho-
je mais voláteis; quer dizer, alguma dificuldade em des-
cortinar – e em produzir – as fissuras pertinentes.
Sucede, com efeito, que, no quadro da actualidade,
em que o perfil policêntrico do exercício do poder é
metáfora do próprio policentrismo das razões em con-
fronto e de uma perturbante dificuldade em discernir, a
cada momento, os limites que oprimem dos limites que
dignificam, nesse quadro, dizia, as modalidades de
oposição e de produção da diferença tendem a
expressar-se, preferencialmente, sob a forma de “de-
sajustes”, “deslocamentos”, “crispações” ou
“alucinações” de sentido, e menos nos termos de uma
explicitação radical das divergências e dos antagonis-
mos. Um cenário perigoso, não haja dúvidas: por ele se
insinua todo o género de apetências niveladoras que, na
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ausência de competências demarcatórias e de mapea-


mentos da diferença, costumam prenunciar o
pensamento único e a estética populista. Ou, no mín-
imo, para o dizer em uma versão mais caridosa, costum-
am prenunciar o apascentamento da política: por isso, a
crise, quando alarvemente mobilizada, corre o risco de,
com algum cinismo, congregar em torno de si os mais
diversos agentes e as mais diversas (e até antagónicas)
leituras e interpretações, as quais, dada a comum at-
racção pela ideia de crise, gradualmente feita “casa
comum” neutralizadora das diferenças, acabam por ger-
ar, nessa celebração de uma súbita proximidade, um
simulacro de consenso que anda próximo da apatia crít-
ica e inibe a possibilidade de diferimentos. Em circun-
stâncias que tais, a morte da crítica (essa alma gémea da
noção de crise) não anda longe. A da política também
não. E isso, sim, é verdadeiramente temível.
Cláudio Brandão sabe-o bem. Por isso, ao explicar,
no decurso deste livro, que “o conceito de Direito Penal
tem um duplo viés, um dogmático e outro político”, não
se coíbe de afirmar que, se, “atualmente, é recorrente
falar-se da crise do Direito Penal”, bom será entender
que “a pretensa crise decorre da separação destes dois
aspectos [o dogmático e o político], isto é, a dogmática
nua, despida de sua significação traduzida no poder vi-
olento do Estado, conduz a um autismo jurídico, que a
encerra em um mundo próprio, alheio à realidade dos
fatos”. Para logo rematar, em alinhamento com Eugénio
Raúl Zaffaroni, que “as mais perigosas combinações têm
lugar entre fenômenos de alienação técnica dos políti-
cos com outros de alienação política dos técnicos, pois
58/764

geram um vazio que permite dar forma técnica a


qualquer discurso político”.
Se, nesta perspectiva, a omissão do factor político
deve ser entendida como porta escancarada à entrada
do camartelo discursivo da “lei e ordem”, com o seu le-
viano cortejo de panaceias punitivas, e se, assim sendo,
a resposta à crise deverá passar, em algum momento,
pela recuperação da esfera do político, isso quer dizer
que não podemos desbaratar uma das suas mais nobres
e férteis funções, qual seja a designação das fracturas,
das pontes, dos saltos e dos necruzamentos – das “pas-
sagens”, em suma –, capazes de direccionar o debate.
Ora, deste ponto de vista, em um cenário, como é, hoje,
o nosso, marcado por desafios paradigmáticos recorta-
dos em moldes novos, deverá começar por reconhecer-
se a inevitabilidade de corporizar aquelas designações,
fracturas e passagens em moldes, também eles, obrigat-
oriamente novos, ou, no mínimo, dispostos a trabalhar
em adequação aos desafios emergentes na contempor-
aneidade, em particular aos actuais modos de proces-
samento do novo e do divergente. Dispensável se torna,
pois, o recurso a soluções mecânicas mais ou menos
ancoradas em antagonismos antigos. Melhor fará a an-
álise em aprender a convivência dos contrários, a sobre-
posição do racional e do irracional, a simultaneidade do
positivo e do negativo, e, sobretudo, em abdicar de dis-
putar soluções abrangentes e vagamente salvíficas, ra-
ciocinando, de preferência, em moldes ou em horizontes
que respondam parcialmente a problemas parciais.
59/764

Porque parece de todo evidente que as teorias da


crise já não podem limitar-se a manejar, burocratica-
mente, as categorias de “revolução”, “decadência”, ou
sequer “coerência” e “contradição”, na hora de pensar
em modelos alternativos. É que é a própria ideia de sub-
stituição de um modelo por outro que não procede.
Tenho-o dito, volto a dizê-lo: tudo se passa no nível do
“modo da mudança”. A ideia de “superação”, se radic-
almente entendida, afigura-se hoje pouco menos que
imprestável para efeitos de produzir pensamentos e
práticas de efectivo recorte alternativo. O que chega
reporta-se ao que segue vigente; é na gestão negociada
da respectiva articulação que podem ocorrer os desloca-
mentos ou as alterações verdadeiramente significativas.
Ou teremos esquecido que o enfrentamento entre o
Estado de direito e o Estado de polícia não corresponde
à oposição de dois campos demarcados à maneira clás-
sica da batalha campal (o que, para todos os efeitos, tor-
naria mais clara a nossa tarefa), mas antes ao enfrenta-
mento irrequieto e geometricamente instável de campos
sobrepostos e dramaticamente porosos?
Tudo somado, parece sustentável a ideia de que as
duas tendências que isolei (a relativa à estética da crise
e a respeitante à estética da oposição) participam, por
conseguinte, de uma mesma província de significado.
Em ambas, ecoa o ruído de um pensamento de resistên-
cia irrecusável, reconhecidamente urgente e in-
declinável para os cultores desse bem frágil que é a dig-
nidade do indivíduo, mas cuja dimensão estratégica
parece apresentar--se, hoje, em termos de eficácia crít-
ica, talvez demasiado autorreferencial, talvez em perda
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de agilidade hermenêutica, ou talvez, pura e simples-


mente, mal direccionada. É neste ponto que necessit-
amos do bisturi. Necessitamos, com urgência, de obras
como a de Cláudio Brandão.
Não me anteciparei a si, caro leitor, na enumeração
dos aspectos mais específicos que compõem a estrutura
deste livro e ao longo dos quais, estou em crer, perce-
berá melhor o sentido e a justeza deste prefácio. Deixá-
lo-ei, então, comprovar por si mesmo de que modo o
autor consegue manter a fasquia do rigor no mesmo pa-
tamar elevado a que nos habituou em obras anteriores –
designadamente em Teoria Jurídica do Crime (Edit-
ora Forense: 1. ed., 2001) e Introdução ao Direito
Penal. Análise do sistema penal à luz do Princí-
pio da Legalidade (Editora Forense: 1. ed., 2002) –,
em relação às quais, de resto, o presente trabalho ap-
resenta várias precisões e desenvolvimentos (por exem-
plo, quanto à matéria da tipicidade, tão cara ao autor),
ou perspectivas de vincada novidade (vejam-se os
capítulos dedicados à questão da pena), em uma evid-
ente manifestação daquelas preocupações de actualiza-
ção e de revigoramento discursivo que não deixam dúvi-
das sobre o porte de todo o académico que se preza de o
ser. De igual modo, deixarei a cargo do leitor a
descoberta fascinante do sólido substrato erudito que
suporta o edifício teórico composto pelo autor.
Mas não prescindo, caro leitor, de lhe chamar a
atenção para o seguinte: a grandeza e, sobretudo, a
eficácia desse potencial de erudição está na forma como
ele se conjuga (ousaria dizer, como ele “faz sistema”)
61/764

com dimensões igualmente caras ao autor e que, a todo


o momento, ele sugere acolher de bom grado no
referido substrato: uma, é a convicção de que a melhor
segurança – a única viável e aceitável – é aquela que se
obtém no frágil marco de uma sociedade democrática,
com todo o seu lastro de abertura e indeterminação;
outra, é a de que o direito à segurança deverá passar
também pela segurança dos direitos, ou seja, como diria
Daniel Innerarity, que as pessoas têm o direito de estar
a salvo, também, dos seus protectores.

Rui Cunha Martins


Professor da Universidade de Coimbra. Ex-diretor do
Instituto de História e Teoria das Ideias da Universid-
ade de
Coimbra. Membro da Comissão de Supervisão do
Doutoramento em
Altos Estudos Contemporâneos da Universidade de
Coimbra.
APRESENTAÇÃO

Uma obra é a expressão de seu autor e, por isso


mesmo, ela contém suas qualidades e permite conhecer
seu talento. Cláudio Brandão, autor desta coleção opor-
tunamente publicada pela Forense, é jovem e sólido,
consistente e incitante, responsável e destemido, denso
e claro, a um só tempo. Essas qualidades são inestimá-
veis, sobretudo quando o discurso jurídico penal está
centrado, basicamente, ou em sua deslegitimação ou em
justificar seu crescimento com base em ideias quase
sempre parciais.
São poucos os que propugnam pela limitação do
poder punitivo do Estado e asseguramento das
garantias do cidadão sem recorrer a uma retórica pura-
mente política. Dentre estes, Cláudio Brandão, que
realça os princípios e institutos que devem ser tornados
efetivos, para que o direito penal realize os valores con-
quistados pelo Iluminismo, sem perder de perspectiva
as discussões sobre o direito penal contemporâneo e
seus desafios em um mundo globalizado e desigual.
Compreendendo que o ser humano é a única razão de
ser desse sistema, percorre os caminhos de seu conter-
râneo Aníbal Bruno, o maior penalista brasileiro, com
os pés no chão, as ideias na boa filosofia e os afetos
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mergulhados no respeito à dignidade de cada pessoa.


Por isso mesmo, afirma que “a interpretação e aplicação
do direito penal não devem ser feitas de forma autista,
isso é, encerradas exclusivamente na dogmática daquele
direito”, mas sim considerando o viés político, necessar-
iamente presente na criação, interpretação e aplicação
da norma penal.
É, portanto, um penalista, um estudioso que prop-
ugna pela realização do direito penal como instrumento
que pode e deve ser recrutado para solução de conflitos,
desde que atendido o conjunto de princípios e políticas
que situam o homem como razão de ser do
ordenamento.
É nessa perspectiva política, todavia, que a validade
do direito penal sofre maior reprovação, uma vez que é
impossível negar a seletividade operacional do sistema
que acaba por funcionar como mecanismo capaz de re-
forçar as diferenças sociais. A impotência dos miserá-
veis para safarem--se do cárcere permite que autores
afirmem que sistema penal destina-se à “regulação da
miséria e ao armazenamento dos refugos do mercado”.1
Além dessa posição, de natureza, essencialmente
político-econômica, há outras que invalidam a sanção
penal em razão do sofrimento que lhe é ínsito. De fato,
não há, mesmo que assim proponham algumas cor-
rentes de pensamento sobre as funções da pena, a pos-
sibilidade de dissociá-la de sofrimento. Pena é dor,
aflição, agonia, e sua imposição deliberada a um ser hu-
mano reclama ponderação. Não é por outra razão que
pode ter um papel preventivo: ninguém a deseja, não se
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trata de buscar um gozo, mas de evitar uma experiência


desagradável. A ameaça de sua imposição assusta a uma
espécie que padece física e moralmente quando lhe são
suprimidas necessidades fundamentais.
A Roxin,2 não escapou esse predicado da sanção
penal quando reconheceu que nela “se inclui também
um elemento de prevenção especial que intimidará o
delinqüente”. Por isso mesmo, a culpabilidade, noção da
qual não pode se desvencilhar o autor, permanece como
elemento fundamental na aplicação da pena, funcion-
ando como limite desta. A sanção, que também é uma
resposta à culpabilidade, não pode ter outra natureza
que não seja aflitiva. Tal sofrimento, a não ser em uma
perspectiva puramente moral, não seria objeto de tanta
reprovação, não fora o uso disfuncional da sanção
penal.
As chamadas tendências re (reeducadoras, resso-
cializadoras, reeducativas) por sua vez, que, durante
sete décadas do século XX, constituíram o ideal domin-
ante de importantes autores do direito penal, assistiram
a uma derrocada quando os trabalhos de Martinson3
concluíram que nenhuma das atividades levadas a cabo,
com tais propósitos, funcionava. Os projetos, ao final,
não apresentavam resultados distintos daqueles que os
estabelecimentos tradicionais desenvolviam e que não
atendiam a qualquer orientação específica. Além disso,
tem-se reafirmado o direito do criminoso de ser mal, se
assim o desejar, desde que se abstenha de lesionar os
bens jurídicos tutelados pela norma. Por isso mesmo,
65/764

Ferrajoli4 adverte que as penas não devem pretender al-


cançar fins preventivos.
As diversas tendências abolicionistas, por seu turno,
não conseguem superar, mas apenas apontar os prob-
lemas do sistema penal que insiste no recurso às
sanções tradicionais, ignorando as diversidades na vida
social que poderiam permitir, teoricamente, respostas
distintas daquelas oferecidas pela sanção criminal.
O certo é que é impossível negar o conteúdo aflitivo
da pena, mesmo além das fronteiras das teorias re-
tributivas. Qualquer que seja o discurso e a pretensão
com relação ao direito penal, não é possível dissimular o
sofrimento presente na pena. Tão pouco se têm ap-
resentado alternativas positivas capazes de superá-las,
apresentando-se um sistema logicamente estruturado.
Daí Ferrajoli5 dizer que a alternativa mais adequada ao
direito penal ainda é ele próprio, mesmo com suas re-
conhecidas imperfeições, desde que acompanhado das
necessárias garantias individuais.
Reconhecer a necessidade do direito penal em uma
sociedade defeituosa e injusta não significa, todavia,
aplaudir ou legitimar a crueldade e a desumanização
presentes, muitas vezes, em sua aplicação. Ao contrário,
é preciso destacar os caminhos justos, realçar as con-
quistas garantidoras e ensinar os rumos politicamente
adequados à realização dos valores constitucionais. Isso
o autor faz com maestria, clareza e segurança, sem re-
correr a complicações desnecessárias, prática que, como
diz Mir Puig,6 acaba por tornar ininteligíveis os concei-
tos e institutos. Para o mesmo autor, esse é um
66/764

fenômeno que resultaria de pouca consistência intelec-


tual de alguns doutrinadores, que procuram compensá-
la com uma forma de escrever muito complicada, difícil
de entender. A reunião desses dois atributos, conclui,
produz resultados profundamente insatisfatórios.
Cláudio Brandão é claro e preciso sem perder a den-
sidade necessária para o enfrentamento de temas
complexos.
Um exemplo precioso de clareza e concretude é o
capítulo referente ao concurso de pessoas, no qual, sem
se furtar à apreciação das diversas teorias em torno do
tema, o autor conclui de forma precisa e segura sobre a
adequação da teoria restritiva para distinguir a figura do
autor da do coautor. Outro capítulo significativo do tal-
ento do autor, dentre tantos mais, é aquele que trata da
consciência da antijuridicidade, como elemento da culp-
abilidade, e no qual ele empresta seus conhecimentos de
filosofia para guiar o leitor de forma segura e transpar-
ente ao conhecimento do tema.
De muitas formas, revela-se a inteligência e o com-
promisso acadêmico que Cláudio Brandão registra nesta
obra, seja na apresentação de uma bibliografia im-
pecável que tanto registra os autores clássicos como os
mais contemporâneos, seja na competência para ensin-
ar de forma inteligível e séria a matéria à qual vem ded-
icando sua vida e sua paixão, o direito penal. Isso torna
sua trajetória e seu trabalho merecedores do reconheci-
mento e elogio de todos que trafegam, com ele, os cam-
inhos instigantes do estudo do crime.
67/764

Maria Auxiliadora Minahim


Professora da Universidade Federal da Bahia. Doutora em
Direito Penal pela
Universidade Federal do Paraná e pela Universidade
Federal do Rio de Janeiro.
Presidente da Associação Brasileira de Professores de
Ciências Penais.

1 WACQUANT, Loïc. Punir os pobres – A onda punitiva.


Coleção Pensamento Criminológico. Rio de Janeiro: Revan, n. 6. 3.
ed. Coedição: Instituto Carioca de Criminologia. p. 87.
2 ROXIN, Claus. Problemas Fundamentais de Direito Penal. 2.
ed. Belo Horizonte: Vega. 1993. p. 35.
3 MARTINSON, Robert. What works? – Questions and an-
swers about prison reform. The Public-Interest 35
(Primavera). 1974. p. 22-54.
4 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Teoría del garantismo
penal. Madrid: Trotta, 1995. p. 223.
5 Op. cit. p. 342.
6 Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología Con-
versaciones: Dr. Santiago Mir Puig. Por Jesús Barquín Sanz.
RECPC 01-c1 (1999). Disponível em: http://criminet.ugr.es. Aces-
sado em 15 fev. 2008.
Título I
69/764

Propedêutica
e
Teoria
da Lei
Penal
1
CONCEITO, OBJETO E
MÉTODO
DO DIREITO PENAL

1.1. DELIMITAÇÃO DO ESTUDO E OBJETO


DA INVESTIGAÇÃO

O Direito Penal é a mais gravosa forma de inter-


venção estatal. Isso se dá porque, através dele, se re-
tiram, da pessoa humana, direitos constitucionalmente
assegurados, quais sejam: vida, liberdade e patrimônio.
Ressalte-se, inclusive, que ditos direitos retirados são
cláusulas pétreas da Constituição.
Isto posto, a interpretação e a aplicação do Direito
Penal não devem ser feitas de forma autista, isto é, en-
cerradas exclusivamente na dogmática daquele direito.
Se o que se atinge no Direito Penal são bens assegura-
dos pela Carta Política, sua aplicação e interpretação
71/764

devem ser feitas em consonância com os Princípios


Constitucionais.
Isso importa reconhecer que, além do caráter
técnico-dogmático, o Direito Penal tem um caráter
político. Ocorre que o caráter político não é inócuo, ao
contrário, ele condicionará o objeto e o método do
Direito Penal, fazendo com que os mesmos tenham uma
relação substancial com os Princípios Constitucionais.
Dita análise constitui o objetivo desta investigação.

1.2. CONCEITO DE DIREITO PENAL

1.2.1. Construção de uma Definição


Normativa

Para se conceituar o Direito Penal é imprescindível


ter-se em menção dois pontos: em primeiro lugar, os in-
stitutos que estruturam esse ramo do Direito; em se-
gundo lugar, a significação desses referidos institutos
no contexto do Direito.
Como sabido, o Direito Penal – como qualquer
outro ramo do Direito – é estruturado em normas. De-
starte, o referido Direito Penal regula condutas através
de enunciados gerais, os quais prescrevem abstrata-
mente modelos de comportamentos que devem ser
seguidos, porque, no caso de o comportamento pre-
scrito não ser seguido, será imputada, como consequên-
cia, uma sanção ao sujeito.
72/764

Pois bem, é das normas que se extraem os institutos


do Direito Penal.
O primeiro instituto que conforma o Direito Penal é
a Infração. Consoante foi dito, a norma prescreve um
modelo abstrato de comportamento proibido e esse
modelo poderá ser qualificado pelo legislador como
crime ou como contravenção. Isto posto, pode-se afirm-
ar que infração é o gênero do qual crime e contravenção
são espécies. Todavia – é imperioso se ressaltar – não
existe, na essência, uma diferença substancial entre o
crime e a contravenção, sendo as infrações classificadas
de acordo com o primeiro ou com a segunda, em confor-
midade com o arbítrio do legislador. De modo geral,
pode-se afirmar que o conceito de crime é imputado às
infrações consideradas mais graves pelo legislador, en-
quanto o conceito de contravenção é imputado às in-
frações consideradas como menos graves.
Registre-se que é comum na doutrina penal
substituir-se o termo infração (que é o gênero) pelo
termo crime (que, enfatize-se, é uma das espécies de in-
fração). Isso se dá por dois motivos: primeiramente, em
termos quantitativos, o número de crimes é muito su-
perior ao número de contravenções; em segundo lugar,
os elementos que foram construídos ao longo de mais
de duzentos anos, desde o século XIX, para o aper-
feiçoamento conceitual do crime (quais sejam: tipicid-
ade, antijuridicidade e culpabilidade), aplicam-se tam-
bém ao conceito de contravenção. Destarte, no âmbito
deste trabalho, o termo infração doravante será sub-
stituído pelo termo crime.
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O segundo instituto que conforma o Direito Penal é


a Pena. Consoante foi consignado acima, a realização da
conduta proibida tem como consequência a sanção. Pois
bem, é propriedade exclusiva do Direito Penal a mais
grave sanção de todo o Ordenamento Jurídico: a Pena.
Isto posto, se a norma define o crime como conduta
proibida e traz como consequência da realização dessa
conduta a pena, é imperioso afirmar-se que a pena é a
consequência jurídica do crime. Neste sentido, o ex-
traordinário Tobias Barreto afirmava que “a razão da
pena está no crime”.1 Essa consequência é, inclusive,
apontada como o marco diferencial desse ramo do
Direito, pois quando ela está presente a norma obrigat-
oriamente pertencerá ao Jus Poenale.
O terceiro instituto que conforma o Direito Penal é
a Medida de Segurança. De acordo com o que foi ex-
plicado, a pena somente poderá ser aplicada se sua
causa estiver realizada, isto é, se houver a realização de
um crime. Todavia, existem pessoas que não podem
cometer crimes em virtude de não poderem com-
preender o significado de seu ato ou de não terem capa-
cidade de autodeterminação, em face de serem acometi-
das de doença mental ou desenvolvimento mental in-
completo ou retardado. Nesse caso, o que se imputa a
essas pessoas não é uma pena, mas uma medida de se-
gurança, que se traduz em tratamento psiquiátrico am-
bulatorial obrigatório ou, nos casos mais graves, em in-
ternação compulsória em hospitais psiquiátricos.
Deve-se salientar, desde logo, que nos sistemas
jurídicos dos Estados Democráticos de Direito todos
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esses institutos somente podem ser criados por uma Lei,


já que o Princípio da Legalidade é condição necessária
para que se constitua o Direito Penal.
A definição de Direito Penal é feita, inicialmente,
com base nos três institutos que foram elencados:
Crime, Pena e Medida de Segurança.
Deste modo, o Direito Penal é um conjunto de
normas que determinam quais ações são con-
sideradas como crimes e lhes imputa a pena –
esta como consequência do crime –, ou a me-
dida de segurança.
Quer no Direito Penal estrangeiro, quer no Direito
Penal brasileiro, encontra-se certo consenso nessa
definição, que formalmente se conserva através dos
tempos.
No tocante ao Direito estrangeiro, não se pode
fechar os olhos à contribuição vinda da Alemanha, que
influenciou grandemente boa parte dos sistemas
jurídico-penais do ocidente, aí incluído o sistema
brasileiro. Para Franz von Liszt, autor de obras de refer-
ência datadas do final do século XIX e início do século
XX, o Direito Penal é “o conjunto de normas estatais
que associam ao crime enquanto tipo penal a pena como
sua consequência legítima”.2 Na explicação de sua
definição, Von Liszt integra a esse conceito a medida de
segurança.3
No fim da primeira metade do século XX, Edmund
Mezger, outro autor de referência na construção do con-
ceito de Direito Penal, definia-o nesse mesmo espeque.
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Para ele, o “Direito Penal é o conjunto de normas


jurídicas que regulam o exercício do poder punitivo do
Estado, associando ao delito, como requisito, a pena
como consequência jurídica”.4 Completando sua defin-
ição, diz Mezger que também é Direito Penal o conjunto
de normas que associam ao delito outras medidas de ín-
dole diversa da pena, que tem por objeto a prevenção de
delitos.5
Não se apresentam conceitos que destoem muito
desse padrão dentro dos autores contemporâneos. Veja-
se, a título de exemplo, o conceito de Direito Penal dado
por Hans-Heinrich Jescheck: “O Direito Penal determ-
ina que ações contrárias à ordem social são crimes e
como consequência jurídica dos crimes impõe penas.
Relacionado ao crime prevê também medidas de cor-
reção e segurança”.6
Na doutrina brasileira, também não existe muito
distanciamento da definição acima exposta. Por exem-
plo, Francisco de Assis Toledo, coordenador da reforma
penal de 1984, definiu o Direito Penal como a “parte do
Ordenamento Jurídico que estabelece e define o fato-
crime, dispõe sobre quem deva por ele responder e, por
fim, fixa as penas e as medidas de segurança que devam
ser aplicadas”.7
A substância dessa definição desvela o primeiro as-
pecto mencionado no início do presente texto, qual seja:
a necessidade de conceituar-se o Direito Penal a partir
dos institutos que formam sua essência.
A partir da definição de Direito Penal chega-se à
definição de Dogmática Penal. Esta última é o discurso e
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a argumentação que se fazem a partir do próprio Direito


Penal e dos seus elementos constitutivos. Não é
incorreto afirmar-se que a Dogmática Penal é um
método. Explique-se: o método é o caminho para a in-
vestigação de um objeto, constituído de cânones para a
investigação, conhecimento, interpretação e crítica
sobre o dito objeto. Pois bem, como os institutos essen-
ciais do próprio Direito Penal e de sua Dogmática
(crime, pena e medida de segurança) são cânones para o
conhecimento da criminalidade, a citada Dogmática
Penal pode também ser encarada como um método de
conhecimento daquela.8 Assim, a dogmática “é uma
elaboração intelectual que se oferece ao Poder Judi-
ciário (e a todos os operadores do Direito) como um
projeto de jurisprudência coerente e não contraditória,
adequada às leis vigentes”.9 Enquanto método, no dizer
de Zaffaroni, a dogmática procura fazer previsíveis as
decisões judiciais.
A dogmática penal, diferentemente do Direito Pen-
al, não se restringe a um Estado determinado, mas tem
um caráter universal. Recorde-se, ainda, que as leis
penais estatais somente começaram a existir a partir do
século XIX, porque o Princípio da Legalidade penal
somente foi formulado no fim da Idade Moderna. Os in-
stitutos da dogmática penal (antijuridicidade, legítima
defesa, erro etc.) estão presentes em todos os sistemas
jurídicos ocidentais; o que difere entre os sistemas,
portanto, não são os institutos, mas a solução jurídica
para a sua aplicação, que é variável segundo a lei de
cada país. Com efeito, uma situação reconhecida como
legítima defesa no Brasil, por exemplo, pode não ser
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reconhecida como tal na Argentina; se em ambos os


países há a dita legítima defesa, a aplicação dela poderá
variar, pois dependerá dos requisitos das suas re-
spectivas leis penais.
Entretanto, a aplicação da dogmática penal com-
parada não pode ser feita de forma acrítica, através do
simples encaixe de um conceito estrangeiro em um de-
terminado ordenamento. Ao contrário, a dogmática
comparada deve sempre ser invocada com a devida
atenção acerca da sua pertinência com o ordenamento
normativo-penal, como também em harmonia com a
realidade histórico-sociocultural do local que a recebe.
Quando ocorre essa dupla relação de pertinência, dá-se
a utilização crítica da dogmática comparada.
Conforme dito, não se pode chegar à correta ideia
do que é o Direito Penal nem da dogmática penal sem a
análise da significação dos institutos adiante mencion-
ados (crime, pena e medida de segurança) perante o
próprio Direito. Isso significa que a definição anterior-
mente dada, por si só, muito pouco diz sobre a substân-
cia do conceito de Direito Penal. Os elementos que
formam o conceito dado, portanto, somente podem rev-
elar a verdadeira face do Direito Penal se compreen-
didos sob uma ótica que transcende o formalismo da
norma, que – conforme se demonstrou – cria aqueles
institutos. Dita ótica transcendente é a perspectiva
política.10
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1.2.2. Significado Político da Definição de


Direito Penal

É subjacente à ideia de Direito Penal a ideia de


violência. Registre-se, inicialmente, que o próprio senso
comum já associa a ação criminosa à ideia de violência,
que se realiza de várias formas, tais como em homicídi-
os, lesões corporais, estupros, roubos.
Na seara penal propriamente dita, vê-se que na
elaboração conceitual de muitos crimes está presente o
conceito de violência física, que traduz a mais grave
forma de apresentação da referenciada violência. Veja-
se, por exemplo, o crime de constrangimento ilegal, ca-
pitulado no art. 146 do Código Penal: “Constranger al-
guém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois
de haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacid-
ade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a
fazer o que ela não manda” (grifei).
Em outros delitos, ainda, a ideia de violência está
implícita, como, v.g., no homicídio.
Deste modo, o uso de uma energia física contra um
ser humano, capaz de alterar a sua conformação
anatômica, capaz de danificar sua saúde ou, até mesmo,
hábil para lhe ceifar a vida, é presente em muitos dos
crimes previstos pelo Direito Penal.
Mas a presença da violência no nosso ramo do
Direito vai muito além do crime. A pena, que é a con-
sequência do crime, também é uma manifestação de
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violência. No ordenamento jurídico brasileiro, existem


as penas de morte (somente para os crimes militares
próprios em tempo de guerra), de privação de liberdade,
de restrição de direitos e de multa. O fato é que
quaisquer dessas penas atingem os bens jurídicos pro-
tegidos pelo Direito Penal. Se pelo crime de homicídio
(art. 121 do Código Penal) incrimina-se pela produção
da morte de alguém, pela pena de morte também se
mata alguém; se pelo crime de sequestro (art. 148 do
Código Penal) incrimina-se pela violação da liberdade
de locomoção de uma pessoa, pela pena de privação de
liberdade se viola essa mesma liberdade; se pelo crime
de furto (art. 155 do Código Penal) incrimina-se pela vi-
olação do patrimônio de alguém, pela pena de multa
também se viola o patrimônio de uma pessoa. É por isso
que Carnelutti já afirmava que, na relação de custo e be-
nefício, crime e pena são a mesma coisa, são formas de
produzir um dano.11 Portanto, a pena, assim como o
crime, também é uma forma de manifestação da violên-
cia. Todavia, a pena é uma reação, que somente se im-
puta em face da realização prévia de um crime; por isso
o Estado, através do Direito Penal, a qualifica como legí-
tima, já que ela será uma consequência em face do
cometimento de uma violência prévia – que é o crime –
por parte do agente que a sofre.
Neste sentido, o Direito Penal concretiza a face viol-
enta do Estado, porque ele monopoliza a aplicação da
violência da pena. Mas a sanção própria do Direito Pen-
al (Pena) não será somente a mais gravosa sanção que o
Estado pode impor, o seu significado vai muito além. Na
verdade, a possibilidade de aplicar a pena é condição de
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vigência do próprio Direito, porque Direito sem pena é


Direito sem coercitividade, é um Direito que não pode
se utilizar de força em face de seus súditos, para efetivar
os seus comandos. Sem pena, portanto, o Direito se
transforma em um mero conselho. Consoante mostra a
experiência, o Direito é, por sua vez, condição de ex-
istência do próprio Estado; assim é também a pena uma
condição para a existência do próprio Estado, “por isso
mesmo existe entre pena e Estado, histórica e juridica-
mente, a mais íntima ligação. Ou antes (...), Estado,
Direito e pena são completamente inseparáveis um do
outro”.12
À luz do exposto, o Direito Penal tem uma inegável
face política, porque ele concretiza o uso estatal da viol-
ência. É o multirreferido Direito Penal o mais sensível
termômetro para aferir a feição liberal ou totalitária de
um Estado,13 a saber: caso a violência da pena seja util-
izada pelo Estado sem limites, sem respeito à dignidade
da pessoa humana, estaremos diante de um Estado to-
talitário; ou, ao invés, se a violência estatal for exercida
dentro de limites determinados pelo Direito, aí se
guardando o respeito à dignidade da pessoa humana,
estaremos diante de um Estado Democrático de Direito.
Por isso, já asseverou Bustos Ramírez que “a justiça
criminal, por ser a concreção da essência opressiva do
Estado, é um indicador sumamente sensível no reflexo
das características do sistema político-social imper-
ante”.14
Isto posto, o conceito de Direito Penal tem um du-
plo viés: um dogmático e outro político. Atualmente, é
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recorrente falar-se da crise do Direito Penal. A pretensa


crise decorre da separação desses dois aspectos, isto é, a
dogmática nua, despida de sua significação traduzida no
poder violento do Estado, conduz a um autismo
jurídico, que a encerra num mundo próprio, alheio à
realidade dos fatos. Neste sentido, diz Zaffaroni que “as
mais perigosas combinações têm lugar entre fenômenos
de alienação técnica dos políticos com outros de alien-
ação política dos técnicos, pois geram um vazio que
permitem dar forma técnica a qualquer discurso
político”.15

1.3. DIREITO PENAL OBJETIVO E


SUBJETIVO. CRÍTICA DA VIABILIDADE
DA DISTINÇÃO

A divisão do Direito em Direito Objetivo e Direito


Subjetivo foi cunhada pelo Positivismo Jurídico. Sua
origem se dá, mais precisamente, na Alemanha, no de-
correr do século XIX. Naquela época, o Direito naquele
país gravitava em torno do Direito Romano. Com efeito,
o Digesto, também chamado de Pandectas, originou a
Escola dos Pandectistas e nela, pelas mãos de Wind-
scheid, se encetou a dicotomia Direito Objetivo e Direito
Subjetivo. Não é sem razão que a dicotomia em análise
começou pelas mãos dos pandectistas. O Digesto ro-
mano recorreu com frequência ao conceito de facultas
agendi, isto é, a faculdade de agir, que norteava a regu-
lação das relações privadas. Foi a partir desse conceito
que Windscheid definiu o Direito Objetivo, que seria a
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norma, e o Direito Subjetivo, que seria o poder da vont-


ade de realizar o comando da norma. Outro pandectista
a procurar precisar o conteúdo dos conceitos de Direito
Objetivo e de Direito Subjetivo foi Jhering, para quem
enquanto o Direito Objetivo é a norma, o Direito Subjet-
ivo é o interesse juridicamente protegido. No século XX,
o positivismo normativo de Kelsen identificou o Direito
Objetivo e o Direito Subjetivo como duas faces de uma
mesma moeda, sendo apenas pontos de vista oriundos
do mesmo fenômeno.
Na seara penal, a distinção entre Direito Objetivo e
Direito Subjetivo ressoou de uma forma muito
premente, iniciando-se já no século XIX. Identificava-se
o Direito Penal em sentido objetivo como a norma pen-
al, e o Direito Penal, em sentido subjetivo, como o
Direito do Estado de punir, chamado de Jus Puniendi.
Como dito, o Direito Penal em sentido objetivo seria
conceituado a partir da norma. É definido como “um
conjunto de normas jurídicas que têm por objeto a de-
terminação das infrações de natureza penal e suas re-
spectivas sanções – penas e medidas de segurança”.16
É correto afirmar-se que, desde o início do século
XIX, se encontra na Dogmática Penal referência à ideia
de Direito Subjetivo. Tal afirmativa pode ser com-
provada pela obra de Anselm von Feuerbach, que defin-
ia o crime como uma injúria prevista por uma lei penal,
que se consubstanciava numa ação violadora do direito
alheio, proibida mediante uma lei penal.17
Segundo Feuerbach, o “crime é, no mais amplo sen-
tido, uma injúria contida em uma lei penal, ou uma ação
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contrária ao Direito de outro, cominada numa lei pen-


al”.18 Os crimes são sempre lesões ao Direito; por exem-
plo, “a lesão do direito à vida constitui o homicídio”.19
Deste modo, o crime não é somente conceituado a
partir de uma ofensa à lei penal, já que para a sua ex-
istência será necessária também a violação de um
direito alheio, isto é, a violação do Direito Subjetivo.
Todavia, apesar de Feuerbach vincular o conceito de
crime ao conceito de violação do Direito Subjetivo, não
podemos afirmar que ele criou o conceito de Direito
Penal Subjetivo. Isso se dá porque o conceito de Direito
Penal Subjetivo é muito mais amplo que o próprio con-
ceito de crime. Este último é o “direito que tem, o
Estado, a castigar – jus puniendi –, impondo as sanções
estabelecidas pela norma penal, àqueles que tenham in-
fringido os preceitos da mesma”.20
O conceito de Direito Penal Subjetivo foi desen-
volvido por Karl Binding, que se utiliza do conceito de
norma como comando de conduta extraído da lei para
formular um sistema geral acerca das mesmas e suas vi-
olações. É das normas que surge o Direito de Punir do
Estado, isto é, o Direito Penal subjetivo.
No panorama atual, alguns penalistas ainda recorr-
em à dicotomia Direito Penal Objetivo e Direito Penal
Subjetivo. Mir Puig, grande jurista espanhol, por
exemplo, utiliza-se da noção de Direito Penal Objetivo
para o estudo da norma penal, e do Direito Penal Sub-
jetivo para a análise do Direito de castigar, do Estado
(Jus Puniendi), que seria o Direito de criar e aplicar o
Direito Penal objetivo.21 Neste último conceito, Mir Puig
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enfrenta o escorço doutrinário acerca dos limites ao


poder de punir do Estado e seus limites.22 Tais limites
são de várias ordens e têm sempre, na substância, um
fundamento constitucional, traduzindo-se nos Princípi-
os que limitam a atividade punitiva.23 Todavia, os
princípios constitucionais limitadores da atividade
punitiva, deve-se consignar aqui, são de extraordinária
importância no sistema de dogmática penal, devendo os
mesmos ser cuidadosamente tratados no estudo desta
disciplina, mas eles não se situam no campo do Direito
Penal Subjetivo.
Não é viável, em uma interpretação constitucional
do Direito Penal, a recorrência à dicotomia Direito Ob-
jetivo versus Direito Subjetivo. De início, registre-se
que, no panorama hodierno, do pós-positivismo, a pró-
pria distinção entre eles é bastante criticada, por conta
da constatação de manifestações do Direito fora do
Estado. Refere-se o pós-positivismo, para efetuar essa
crítica, aos estudos que envolvem o chamado Direito
Alternativo.
Mas não é esse o fundamento da inexistência dessa
dicotomia no Direito Penal.
Na verdade, não se pode falar em Direito Penal em
sentido Subjetivo porque não há o direito do Estado de
punir ninguém com a retirada dos direitos fundamen-
tais à vida, à liberdade e ao patrimônio. Seria uma con-
tradição reconhecer o direito subjetivo do Estado de vi-
olar direitos subjetivos constitucionais do sujeito. O que
existe é, isto sim, um dever de punir em face do cometi-
mento de um crime, e todo dever supõe requisitos que
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tornam obrigatória alguma prestação. O conceito de


Direito Subjetivo tem como elemento essencial a fac-
uldade de dispor desse direito, que é precisamente o que
os romanos falavam: a facultas agendi, a faculdade de
agir. Por ter o Estado o dever de aplicar a pena quando
os seus pressupostos estiverem configurados, não há
que se falar em Direito Penal Subjetivo. Com efeito, o
dever de agir é conceitualmente incompatível com a es-
sência do multirreferido conceito de Direito Subjetivo.
Outrossim, conclua-se afirmando que não existe
uma utilidade prática dessa distinção, burilada no
século XIX, no estágio atual da ciência penal. Isto se dá
porque o estudo dos limites à aplicação da pena por
parte do Estado se faz na seara dos Princípios do Direito
Penal e não no pretenso Direito Penal Subjetivo.
Aceitar-se a continuidade hodierna dessa dicotomia é
assimilar de modo acrítico o panorama penal de dois
séculos atrás, que possuem pontos de partida diferentes
daqueles utilizados na dogmática contemporânea.

1.4. OBJETO DO DIREITO PENAL

Segundo José Cerezo Mir, “o Direito Penal é um set-


or do ordenamento jurídico, segundo a opinião domin-
ante na dogmática moderna, ao qual se lhe incumbe a
tarefa de proteger os bens vitais fundamentais do indiví-
duo e da comunidade. Esses bens são elevados, pela
proteção das normas do Direito Penal, à categoria de
bens jurídicos. (...) O substrato desses bens jurídicos
pode ser muito diverso. Pode ser, como assinala Welzel,
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um objeto psíquico-físico (a vida, a integridade corpor-


al), um objeto espiritual-ideal (a honra), uma situação
real (a paz do domicílio), uma relação social (o mat-
rimônio, o parentesco) ou uma relação jurídica (a pro-
priedade). Bem jurídico é todo bem, situação ou relação
desejado e protegido pelo Direito”.24
Ao conceituar o Direito Penal a partir de sua mis-
são, Cerezo Mir revela o próprio objeto do referido
Direito Penal.
Quando se procura precisar o objeto do Direito pun-
itivo, devemos aqui consignar, coloca-se o alicerce que
permite justificar racionalmente o poder de punir e, em
consequência dessa justificação, o Direito Penal tem
condições de se legitimar.
Toda norma penal que institui um crime tutela um
bem. Se observarmos a estrutura do nosso Código Pen-
al, veremos que todos os crimes estão gravitando em
torno de um bem, por exemplo: o homicídio (art. 121), o
induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio (art. 122),
o infanticídio (art.123) e o aborto (art. 124 usque 128)
estão reunidos em função do bem vida. Com efeito, o
título que os agrupa (Título I do Código Penal) é o dos
“Crimes contra a Vida”. No mesmo espeque do exemplo
dado, os demais crimes vigentes no nosso ordenamento
também se agrupam em torno de bens, descritos nos
títulos e/ou capítulos do Código ou das leis penais es-
parsas. Sendo assim, bem jurídico é o nome técnico
dado a esses ditos bens, protegidos através da lei penal,
que comina uma pena em face de sua violação.
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O objeto do Direito Penal é, pois, a tutela de bens


jurídicos.
Todo bem ou valor que existe no mundo fático-so-
cial, cabe aqui ressaltar, somente se converte em bem
jurídico a partir de uma lei penal, que define a sua viol-
ação e comina a respectiva pena. Isto posto, somente o
legislador pode constituir um bem jurídico, daí se infere
que o surgimento ou a manutenção de um bem jurídico
no Direito Penal é uma eleição política do citado legis-
lador. O bem jurídico, assim, corrobora a face política
do Direito Penal.
Todavia, deve-se concluir com esse alerta: a tutela
de bens jurídicos não pode ser realizada de qualquer
modo e a qualquer preço. Em primeiro lugar, essa tutela
somente poderá ser realizada e considerada como legí-
tima se forem observados os requisitos impostos pelo
Estado de Direito (v.g., Legalidade, Culpabilidade, In-
tervenção Mínima). Em segundo lugar, porque a pena
retira direitos constitucionais da pessoa humana,
somente haverá proporcionalidade se o bem jurídico tu-
telado tiver guarida constitucional, isto é, se se situar
entre aqueles bens protegidos pela Carta Magna, quer
sejam de natureza individual (vida, patrimônio etc.) ou
supraindividual (meio ambiente, ordem econômica etc.)
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1.5. MÉTODO DO DIREITO PENAL

1.5.1. Escorço Histórico sobre o Método


Penal

De pronto, ressalte-se que a temática do método


penal é diretamente vinculada à história do Direito
Penal. Assim, iniciamos com o alerta de que, para
um aprofundamento dos conceitos introduzidos neste
tópico, são indispensáveis as lições do capítulo
posterior.
Por método entende-se o caminho para a invest-
igação de um objeto. É, pois, o método, o instrumental
que se traduz nos cânones para possibilitar as invest-
igações das evidências apreendidas sobre algum objeto
e a consequente formulação de enunciados que tornem
o referido objeto conhecido.
O Direito Penal que rompe com o arbítrio e se pre-
ocupa com a pessoa humana é relativamente recente.
Foi somente com o Iluminismo, mais precisamente a
partir da obra de Beccaria, na segunda metade do século
XVIII, que foi aventada de forma sistemática a necessid-
ade de limitar o jus puniendi do Estado; o primeiro in-
stituto que o milanês apresentou para que tal desiderato
fosse alcançado foi o Princípio da Legalidade.25 No iní-
cio do século XIX, em 1801, Anselm von Feuerbach sis-
tematizou o Princípio da Legalidade, com a formulação
da teoria da coação psicológica, segundo a qual a tutela
de interesses, que é o fim do Direito Penal, deve ser
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realizada a partir de uma coação psicológica, feita a


partir da publicização da pena que será imputada a cada
crime, o que acarretaria a retração das condutas que vi-
olassem os interesses protegidos pelo Direito Penal.
Como o instrumento adequado para dispensar tal con-
hecimento é a lei, esta última ocupará um papel expo-
nencial nesse ramo do Direito, pois não haverá crime
sem lei (nullum crimen sine lege), pena sem crime
(nulla poena sine crime), e nem haverá crime sem a tu-
tela legal de um interesse (nullum crimen sine poena
legali).26 Tais máximas foram consubstanciadas no bro-
cardo Nullum Crimen, Nulla Poena Sine Lege.
Nesse panorama pode-se compreender o método
inicialmente apregoado pelo Iluminismo, onde a lei e a
legalidade tinham uma particular significação. Segundo
Engisch:

“Houve um tempo em que tranqüilamente se assentou


na idéia de que deveria ser possível uma clareza e se-
gurança jurídicas absolutas através de normas rig-
orosamente elaboradas, e especialmente garantir uma
absoluta univocidade a todas as decisões judiciais e a
todos os atos administrativos. Esse tempo foi o do Ilu-
minismo.”27

Com efeito, a legalidade era e ainda é a mais im-


portante limitação ao poder de punir do Estado. Ela
evita que o Direito Penal seja aplicado retroativamente
para acomodar situações desagradáveis aos detentores
do poder político, protegendo o homem do próprio
Direito Penal.
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Como dito, a legalidade foi formulada à época do


Iluminismo do século XVIII, sendo o método defendido
àquela época, para o Direito Penal, o silogístico. Este
era traduzido num processo de subsunção lógica onde a
lei era a premissa maior, o caso era a premissa menor e
a conclusão do processo seria a adequação do caso à lei.
Tal método, que, por força do positivismo jurídico,
foi muito presente no século XIX, e na primeira metade
do século XX apresentou uma significação altamente
benéfica no início de sua aplicação. A história mostra in-
úmeros exemplos através dos quais se pode comprovar
a aplicação do Direito Penal como um instrumento para
acomodar as situações desagradáveis aos detentores do
poder político, traduzindo-se num instrumento de ar-
bítrio estatal. Com o silogismo, o que não estivesse
previsto como crime na lei seria penalmente indiferente,
não se podendo, destarte, aplicar-se retroativamente o
Direito Penal, nem a analogia para incriminar condutas.
Isto posto, a ideologia da lei e o método silogístico
representaram a primeira garantia do homem em face
do poder de punir. Dita garantia constitui-se, até hoje,
na base do Direito Penal liberal.
Deve-se aqui, antes de tudo, trazer à colação a ad-
vertência de Bettiol e Mantovani sobre a conceituação
anteriormente posta. Sob a denominação Direito Penal
liberal não se encontra um conjunto homogêneo de
doutrinas, mas sob um certo aspecto se encontram
mesmo doutrinas contrastantes entre si, que são reuni-
das por possuírem um ponto em comum: a limitação ao
poder de punir do Estado. Em contraposição ao Direito
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Penal liberal, encontra-se o Direito Penal do terror, que


tem por característica a não limitação do jus puniendi
estatal e a não garantia, via de consequência, do homem
em face do poder de punir.28
Como sabido, desde a Declaração Universal dos
Direitos do Homem e do Cidadão, a legalidade dos
crimes e das penas é uma garantia fundamental, in-
serida em quase todas as constituições democráticas
ocidentais, donde se encontra a Constituição Federal
brasileira de 1988. Essa garantia fundamental traduzida
na multirreferida legalidade é a maior característica do
Direito Penal liberal.
Por conseguinte, infere-se que o silogismo legal in-
tegra o método do Direito Penal liberal, posto que é at-
ravés dele que se realiza a principal limitação do poder
de punir, assegurando-se ao homem um anteparo frente
ao poder do Estado.
Todavia, a compreensão silogística, desde a crise do
positivismo, mostrou-se como um elemento necessário,
mas não suficiente, para se apreender o método do
Direito Penal.
É que no Direito Penal muitos casos se resolvem até
mesmo contra a lei, o que comprova a insuficiência do
método proposto. Por exemplo, traga-se à colação o
crime do art. 229 do Código Penal. Dito crime – casa de
prostituição – tipifica a conduta de manter por conta
própria ou de terceiro local especialmente destinado à
manutenção de atos libidinosos, haja ou não intuito de
lucro, haja ou não mediação direta de proprietário ou
gerente. Ninguém que viva na nossa sociedade
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questiona sobre o fato de que os estabelecimentos con-


hecidos como motéis existem para proporcionar a real-
ização de atos de natureza sexual, e que nesses locais ex-
iste, ademais, tanto o intuito de lucro quanto a medi-
ação de proprietário ou gerente. Se, na década de 70 do
século passado, o Supremo Tribunal Federal decidiu,
pelo método da subsunção lógica, que as pessoas que
mantinham os motéis deveriam responder por casa de
prostituição, diferente é a aplicação hodierna do direito
penal. O Tribunal de Justiça de São Paulo, por exemplo,
tem decisão que não reconhece o crime em tela – no
caso dos motéis – dentre outras coisas porque não se
pode fechar os olhos para a drástica modificação dos
costumes por que passou a sociedade de 1940, época da
lei, até os dias atuais.29 Por óbvio, para dar tal decisão,
não se utilizou o silogismo, que conduziria inevitavel-
mente à condenação.Com efeito. Com a crise do positiv-
ismo, o seu método também entrou em crise por
revelar-se insuficiente.
Foi nos anos 50 do século XX que um jusfilósofo
alemão, chamado Teodore Viehweg, chamou-nos
atenção para a tópica. Tópica é a compreensão dos fa-
tos. Segundo a tópica, a decisão tem que ser tomada a
partir de uma interpretação universal da totalidade do
acontecer, ou seja, de uma história compreendida.
Para o método tópico, deve-se fazer um processo
semelhante ao dos romanos para chegar-se à decisão
jurídica: os romanos consideravam o Direito uma arte,
porque o pretor em caso concreto construiria a decisão
boa e justa. É essa a definição de Celso: Ius ars boni et
93/764

aequi. A tópica defende, pois, que a decisão deve brotar


sempre do caso em si.
No último capítulo de sua obra, Viehweg aponta o
papel fundamental da retórica para a sua teoria. É a
retórica que desenvolve a tópica, na medida em que ela
justifica a decisão. Por óbvio, os sinais linguísticos são
fundamentais para a argumentação em face do caso,
mas a retórica não é formada somente por eles, já que
ela também leva em conta a semântica e a pragmática.
Por conseguinte, a retórica que constrói a decisão a
partir do caso se assentará em três pilares: a sintaxe, a
semântica e a pragmática.

“Na sintaxe: diz-se a relação dos sinais com os outros


sinais; semântica: a relação dos sinais com os objetos,
onde sua designação é afirmada; e a pragmática: a re-
lação situacional (der situativ Zusammenhang) onde
os sinais são usados entre os interessados.”30

1.5.2. O Método Atual: o Pós-Positivismo

Entretanto, a tópica em si mesma é tão radical


quanto o positivismo. A ideologia da lei trouxe um
grande benefício à aplicação do direito, conforme de-
clinado acima, e não pode ser simplesmente afastada
em favor da análise do caso concreto.
Nesse sentido, a filosofia pós-positivista busca um
equilíbrio entre o silogismo e a tópica, reconhecendo
que o Direito admite uma superposição entre duas es-
feras: a esfera da compreensão da norma, de um lado, e
94/764

a esfera da compreensão do fato, de outro, levadas a


cabo pelo ser historicamente presente, pelo procedi-
mento argumentativo. Esse método é chamado de
tópico-hermenêutico.
Usa-se, portanto, no método penal, a lei e a com-
preensão do caso.
A lei é o limite negativo, isto é, não se admite a in-
criminação do que está fora dela, já que a mesma tem
por função dar a garantia do homem em face do poder
de punir, conforme se apregoava desde o Iluminismo. O
limite negativo do método penal o harmoniza com o
Princípio Constitucional da Legalidade.
O caso dá o limite positivo, podendo ser utilizado
como um meio para justificar uma decisão que aumente
o âmbito da liberdade, isto é, que seja pro libertate.
Como a finalidade da legalidade foi garantir a liberdade
do homem em face do poder de punir, conforme discor-
rido acima, a tópica é teleologicamente conforme a leg-
alidade, não havendo nenhuma incompatibilidade entre
elas. Com efeito, são possíveis decisões não baseadas no
silogismo, pela importância que deve ser dispensada ao
Homem. Isso, em verdade, representa o cumprimento
do Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Hu-
mana, porque só se valoriza o homem a partir da com-
preensão do caso, que traduz a sua história real, que é
única e irrepetível.
Vejamos um exemplo da decisão a partir do caso,
isto é, da tópica, que serve para aumentar o âmbito de
liberdade. Como sabido, a lei somente prevê duas cau-
sas legais de exclusão da culpabilidade: obediência
95/764

hierárquica e coação moral irresistível (art. 22 do


Código Penal). Entretanto, não se nega a existência das
causas supralegais de inexigibilidade de outra conduta,
que, por óbvio, não estão baseadas na lei, para afastar a
culpabilidade do agente. Essa referida exclusão se real-
iza com base em um julgamento das circunstâncias do
caso concreto que excluem a censurabilidade do autor
da conduta, reconhecendo-se que elas afetaram a liber-
dade do agente entre se comportar conforme ou con-
trário ao Direito. É o caso da jurisprudência abaixo
transcrita:

“PENAL E CONSTITUCIONAL. NÃO


RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA. ART. 95, ‘D’, § 1º, DA LEI N.
8.212/91. MATERIALIDADE COMPROVADA.
FALÊNCIA DA EMPRESA. INEXIGIBILIDADE DE
OUTRA CONDUTA.
I – Pratica o delito previsto no art. 95, ‘d’, da Lei n.
8.212/91 (hoje com redação dada pela Lei n. 9.983/
00, que inseriu o art. 168-A no Código Penal
Brasileiro), o empregador que desconta contribuição
previdenciária de seus empregados e deixa de recolhê-
la aos cofres da Previdência.
II – Dolo manifestado na vontade livre e consciente de
não repassar as contribuições recolhidas dos con-
tribuintes à Previdência Social. Desnecessária a
demonstração de dolo específico. O animus rem sibi
habendi é exigido na apropriação indébita comum,
mas não o é na apropriação indébita previdenciária.
96/764

III – A existência de provas cabais quanto à alegada


dificuldade econômica da empresa administrada pelos
acusados, culminando com a decretação de falência,
possibilita o reconhecimento de inexigibilidade de
conduta diversa e justifica a exclusão da culpabilidade.
IV – Apelação do Ministério Público Federal
desprovida.”
Relator: Des. Fed. CÂNDIDO RIBEIRO. TRF, 1ª Reg.,
Ap. Crim. n. 199838000079575. Terceira Turma. DJ,
18.03.2005, p. 18.

Assim, o método do Direito Penal reside na síntese


entre os Princípios Constitucionais da Legalidade, o
qual norteia seu limite negativo, e da Dignidade da
Pessoa Humana, que norteia seu limite positivo.

1.6. SÍNTESE CONCLUSIVA

Porque o Direito Penal encerra em si o uso estatal


da violência, sua compreensão somente pode ser efetu-
ada através da união de seus elementos técnico-dog-
máticos com o seu significado político. Com efeito, a
face política do Direito Penal aflora tão fortemente que
ele é apontado como o mais sensível termômetro da
feição política do próprio Estado, isto é, se a violência
da pena for aplicada de forma ilimitada, sem resguardar
a Dignidade da Pessoa Humana, estaremos diante de
um Estado arbitrário; de outro lado, se a violência da
pena for aplicada dentro de parâmetros de proporcion-
alidade (legalidade, culpabilidade etc.), de modo que se
97/764

respeite a dita Dignidade da Pessoa Humana, estar-se-á


ante um Estado democrático.
Deste modo, não se pode desvincular o Direito Pen-
al de um duplo viés: a aplicação e a de interpretação
constitucional. O primeiro viés – aplicação constitu-
cional – condiciona o objeto do Direito Penal; o se-
gundo – interpretação consti-tucional, o método.
O objeto do Direito Penal é a proteção de bens
jurídicos. Toda lei penal tutela um bem, que ela própria
aponta. Os crimes no nosso ordenamento jurídico estão
reunidos e sistematizados sob epígrafes, as quais con-
stituem os títulos e os capítulos tanto do Código Penal
quanto das leis especiais. (Por exemplo, na epígrafe:
“Crimes contra a honra”, que está no capítulo V do
Código Penal, reúnem-se os delitos de calúnia, di-
famação e injúria; todos eles representam uma violação
ao bem jurídico honra, expresso na epígrafe.) Pois bem,
quando o legislador (leia-se, o político) elege um bem
jurídico, ele efetua uma atividade de natureza política,
mas essa referida atividade política precisa ter também
um lado técnico: a coerência finalística e sistemática
com o texto constitucional. Isso se dá porque, se a pena
atinge bens jurídicos constitucionalmente assegurados
(vida, liberdade e patrimônio), os bens jurídicos pro-
tegidos através da definição legal do crime também pre-
cisarão ter um substrato constitucional. Caso contrário,
a lei penal violará os ditames da Carta Política, mor-
mente o Princípio da Proporcionalidade.
De outro lado, o método do Direito Penal conform-
ará a aplicação das normas daquele Direito no caso
98/764

concreto. Com efeito, quando o aplicador das normas, o


juiz (leia-se, o técnico), realiza a decisão do caso, ele
também realiza uma atividade política. Por isso o méto-
do de aplicação da norma penal não pode ser resumido
em um silogismo, onde a lei é a premissa maior, o caso é
a premissa menor e a sentença é a subsunção do caso à
lei. Tal assertiva pode ser comprovada com relativa fa-
cilidade: quem poderá sustentar serem as causas supra-
legais inexigibilidade de outra conduta, ou do reconhe-
cimento da exclusão da antijuridicidade pelo consenti-
mento do ofendido, baseadas em silogismos? Muito ao
contrário, esses exemplos afastam a lei – que fatalmente
conduziria à conclusão do caso a aplicação da pena – e
decidem o caso pela tópica. Esta última (a tópica) en-
contra sua legitimidade positiva nos princípios constitu-
cionais. O método penal, assim, encontra na lei o seu
sentido negativo (não se pode punir fora da lei) e no
caso seu limite positivo (o caso pode ensejar uma argu-
mentação racional para o afastamento da lei, através de
fundamentação constitucional). Esse método repres-
enta, pois, a síntese dos Princípios Constitucionais da
Legalidade e da Dignidade da Pessoa Humana.
O fenômeno da alienação técnica dos políticos
somado à alienação política dos técnicos conduz à falta
de norte do Direito Penal. Com esse fenômeno, o Direito
Penal se assemelha a um traje de arlequim, já que suas
normas nunca guardam harmonia, ora existindo leis ex-
tremamente severas, ora extremamente brandas, sem
que se atinja um ponto de equilíbrio. A sua aplicação
concreta, por outra parte, fica assemelhada a um lance
de sorte, porque os julgamentos variarão sempre entre a
99/764

técnica autista do silogismo nu, vinculada que está à


ideologia do século XVIII, de que a lei pode encerrar em
si toda a complexidade humana na regulação de con-
dutas, ou estarão em conformidade com um raciocínio
mais elaborado e trabalhoso, que se utiliza da tópica e
da hermenêutica, tendo a Constituição como baliza
entre a lei e o caso.

1 BARRETO, Tobias. Prolegômenos do Estudo do Direito Criminal.


Estudos de Direito II. Record – Governo de Sergipe, 1991. p.
102.
2 Tradução livre de: “Strafrecht ist der Ingbegriffs derjening staat-
lichen Rechtgeleln, durch die an das Verbrechen als Tatbestand
die Strafe als Rechtfolge genküpft wird”. LISZT, Franz von. Lehr-
buch des Strafrecht. Berlim und Lipzig: VWV, 1922. p. 1.
3 Idem. Ibidem. p. 1.
4 Tradução livre de: “Strafrecht ist der Inbegriff der Rechtnormen,
welche die Ausübung der staatlichen Strafgewalt reglen, idem sie
an das Verbrechen als Voraussetzung die Strafe als Rechtsfolge
knüpfen”. MEZGER, Edmund. Strafrecht. Ein Lehrbuch. Ber-
lin und Munich: Duncker und Humblot, 1949. p. 3.
5 Idem. Ibidem. p. 3.
6 Tradução livre de: “Das Strafrecht bestimmt welche Zuwiderhand-
lungen gegen die soziale Ordnung Verbrechen sind, es droht als
Rechtfolge des Verbrechens die Strafe an. Aus Anlaβ eines Ver-
brechens sieht es ferner Maβreglen der Besserung und Sicherung
und andere Maβnahmen vor.” JESCHECK, Hans-Heinrich. Lehr-
buch des Strafrecht. Berlin: Duncker u. Humblot, 1988. p. 8.
7 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito
Penal. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 1.
100/764

8 Neste sentido veja-se a obra de ZAFFARONI, Eugenio Raul. En


torno de la cuestión penal. Montevideo – Buenos Aires: BdeF,
2005. p. 72-73. 77 e ss.
9 Idem. Ibidem. p. 74.
10 BRANDÃO, Cláudio. Introdução ao Direito Penal. Rio de
Janeiro: Forense, 2002. p. 43. No mesmo sentido veja-se a afirm-
ação de Tobias Barreto, o qual modera seu pensamento positivista
ao escrever que: “A aplicação legislativa na penalidade é uma pura
questão de política social”. Prolegômenos do Estudo do Direito
Criminal. Estudos de Direito II. Record – Governo de Sergipe,
1991. p. 116.
11 CARNELUTTI, Francesco. El Problema de la Pena. Buenos
Aires: Europa-América, 1947. p. 14.
12 BARRETO, Tobias. Prolegômenos do Estudo do Direito Criminal.
Estudos de Direito II. Record – Governo de Sergipe, 1991. p.
102.
13 OUVIÑA, Guillermo. Estado Constitucional de Derecho y Derecho
Penal. Teorías Actuales en Derecho Penal. Buenos Aires: Ad-hoc,
1998. p. 56-57.
14 BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Control Social y Derecho Penal.
Barcelona: PPU, 1987. p. 584-585.
15 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. En torno de la cuestión penal.
Montevideo – Buenos Aires: BdeF, 2005. p. 77.
16 HERNANDEZ, Cesar Camargo. Introducción al estudio del
derecho penal. Barcelona: Bosch,1960. p. 9.
17 Neste sentido: ROCCO, Arturo. El objeto del delito y de la tu-
tela jurídica penal. Contribución a las teorías generales
del delito y de la pena. Montevideo – Buenos Aires: BdeF,
2001. p. 29-30.
18 FEUERBACH, Anselm von. Tratado de Derecho Penal. Buenos
Aires: Hammurabi, 1989. p. 64.
19 Idem. Ibidem. p. 164.
20 HERNANDEZ, Cesar Camargo. Introducción al estudio del
derecho penal. Barcelona: Bosch, 1960. p. 45.
101/764

21 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte Geral. Barcelona:


Edição do Autor, 1998. p. 7-8.
22 Segundo Mir Puig, o estudo dos limites ao poder de punir são fei-
tos no âmbito do Direito Penal Subjetivo, verbis: “La alusión al
Derecho penal en sentido subjetivo será oportuna más adelante,
cuando se trate de fijar los límites que ha de encontrar el derecho
del Estado a intervenir mediante normas penales”. Op. cit. p. 8.
23 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Op. cit.
p. 71 e ss.
24 CEREZO MIR, José. Curso de Derecho Penal Español. Mad-
rid: Tecnos, 1993. p. 15.
25 BONESANA, Cesar (Marques de Beccaria). Tratado de los Deli-
tos y de las Penas. Buenos Aires: Arengreen, 1945. p. 47.
26 FEUERBACH, Anselm von. Tratado de Derecho Penal. Buenos
Aires: Hammurabi, 1989. p. 63.
27 ENGISCH, Karl. Introdução ao Pensamento Jurídico. Lis-
boa: Calouste Gulbenkian, 2001. p. 206.
28 BETTIOL, Guissepe; MANTOVANNI, Luciano Petoelo. Diritto
Penale. Padua: CEDAM, 1986. p. 20.
29 AC n. 98.873. Rel. Des. Luiz Betanho. In: FRANCO, Alberto Silva
et al. Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial.
São Paulo: RT, 1993. p. 2.595.
30 Tradução livre de: “Syntax soll also heiβen: der Zusammenhang
von Zeichen mit anderen Zeichen, Semantik: der Zusammenhang
von Zeichen mit Gegenständen, deren Bezeichnung behaupetet
wird, und Pragmatik: der situativ Zusammenhang, in dem die
Ziechen von den Beteiligten jeweils benutzt werden”. VIEHWEG,
Teodor. Topik und Jurisprudenz. München: Beck, 1974. p. 111.
2
ESCORÇO HISTÓRICO
DO DIREITO PENAL

2.1. INTRODUÇÃO À NOTÍCIA HISTÓRICA


DA FORMAÇÃO DO DIREITO PENAL

Podemos dividir o Direito Penal em dois grandes


períodos: o período do terror e o período liberal. O per-
íodo do terror é aquele onde não existe preocupação
com a humanização da repressão penal, há nele o
emprego de uma violência desmedida e ilimitada, não se
oferecendo nenhuma garantia ao ser humano em face
do direito de punir do Estado. O segundo período, o
período liberal, inaugura a fase científica do Direito
Penal, ele começa com a formulação do Princípio da
Legalidade e, portanto, começa tardiamente. Pode-se
afirmar, dessarte, que o Direito Penal científico é pós-
iluminista.1 Ele é chamado liberal porque põe como
103/764

centro a pessoa humana, preocupando-se com o funda-


mento do direito de punir e com a legitimidade da
pena.2
Deste modo, conclui-se que a construção atual do
Direito Penal não pode ser dissociada da busca pela leg-
alidade, que – conforme será visto – será encarada
como uma proteção dispensada ao homem frente ao jus
puniendi do Estado.

2.2. DIREITO PENAL DA SOCIEDADE


PRIMITIVA

O Direito Penal sempre esteve presente na vida hu-


mana em sociedade. Deste modo, o Direito Penal fez-se
presente na sociedade primitiva e a prova da sua ex-
istência é apresentada através de muitos testemunhos
corporais que puderam conservar-se através dos tem-
pos.3 Quando projetamos a nossa reflexão sobre a
norma penal, podemos constatar que nem sempre ela
teve o conteúdo e a forma que assinalamos atualmente
para a mesma. Parafraseando Zaffaroni, deve-se fazer
notar que a história da norma penal primitiva nos
mostra um dos períodos mais sangrentos da história,
que provavelmente custou mais vidas, à humanidade,
que todas as guerras juntas, devendo salientar-se tam-
bém que aqueles castigos, de tão aberrantes e cruéis,
são mais susceptíveis de ferir a sensibilidade humana do
que a própria guerra.4 Assim, o Direito Penal primitivo
é sinônimo de inflição de penas por demais cruéis, que
em nada respeitam a dignidade dos homens que as
104/764

sofrem, vinculadas a especialíssimas superstições e odi-


osas práticas. É digno de menção se notar que a
evolução da norma penal se deu com o distanciamento
desta realidade: a norma penal procurou com o seu
desenvolvimento valorizar a dignidade humana e
romper com esse período de terror. Somente com a val-
orização da dignidade humana o Direito Penal passa a
ser regido por um componente: a humanização.
Antes de qualquer explicação, é necessária uma ad-
vertência sobre a sociedade primitiva: o que caracteriza
a sociedade primitiva não é a carência de normas, mas a
hipertrofia normativa. As normas, por mais duras e de-
sagradáveis que fossem, eram normalmente obedecidas
pelos integrantes da sociedade primitiva.5 Por isso se diz
que “o selvagem se converteu não só em um modelo de
cidadão cumpridor da lei, mas também se tomou como
axioma que, ao submeter-se a todas as regras e limit-
ações de sua tribo, o selvagem não faz mais do que
seguir a limitação natural de seus próprios impulsos.
(...) O selvagem (...) sente uma reverência profunda pela
tradição e os costumes, assim mostra uma submissão
automática a seus mandatos. Os obedece ‘como um es-
cravo’, ‘cegamente’, ‘espontaneamente’, devido a sua ‘in-
ércia mental’, combinada com o medo da opinião
pública ou de um castigo sobrenatural”.6
Na sociedade primitiva, o Direito Penal tinha um
caráter sacerdotal e teocrático. Essa confusão entre
Direito Penal e religião é própria da cultura da época, na
qual todos os valores, quer políticos quer religiosos,
bem como todas as normas da ética e da honorabilidade
105/764

popular formavam um conjunto entrelaçado.7 Isto


posto, a aplicação da pena era feita pelos sacerdotes,
visto que o crime era sempre a violação das normas
sagradas. Deve-se salientar que o sacerdote gozava de
ampla competência penal, porque funcionava como in-
termediário entre os homens e a divindade; ao aplicar a
pena o sacerdote evitaria a ira desta, elidindo o seu cas-
tigo sobre o grupo humano.
A pena primitiva era ligada à violação do tabu.
Essa palavra, de origem polinésia, significava a um só
tempo o sagrado e o proibido. Os tabus, enquanto
proibições de caráter mágico ou religioso, eram leis dos
deuses, que não deveriam ser infringidas para não retir-
ar o poder protetor da divindade.8 A sociedade primit-
iva acreditava que a violação do tabu deveria ser punida
neste mundo, e não no mundo existente “após a morte”.
Quando um tabu era violado a ira da divindade poderia
recair sobre a tribo, causando malefícios a todos os seus
membros. A pena primitiva, portanto, tinha por função
afastar a ira da divindade e garantir a continuidade do
bem-estar dos habitantes da tribo que se abstinham de
violar o tabu. Neste sentido, é relevante trazer à colação
a lição de Hans von Henting, para quem em todos os ri-
tos que acompanham a execução de uma condenação a
morte na sociedade primitiva pode-se encontrar um
traço evidente da transformação de um sacrifício hu-
mano em uma punição jurídica: os deuses ameaçadores,
dos céus, castigarão não somente aquele que cometeu o
crime, mas toda a tribo; a pena evitaria o castigo sobre a
tribo, tornando-se um meio de sua defesa em face do
perigo comum. O criminoso, portanto, por ser um
106/764

inimigo dos deuses da tribo, tornava-se um inimigo da


própria tribo.9
Do exposto, conclui-se que a pena tinha um caráter
sacramental, sendo um sacrifício expiatório oferecido
à divindade.
Passemos, agora, à descrição de alguns institutos do
Direito Penal primitivo. Radbruch registra que, entre os
germanos, uma forma comum de apenar era o sepulta-
mento com vida nos pântanos, aplicado como pena aos
homens que tivessem atitudes afeminadas ou praticas-
sem atos homossexuais, ou, ainda, às mulheres que
fossem adúlteras ou licenciosas; tais suplícios eram sac-
rifícios expiatórios oferecidos às divindades subter-
râneas. A morte por enforcamento, de outro lado, era
um sacrifício ao deus Wotan, o deus das tempestades,
enquanto a profanação de um santuário ou roubo de
seus tesouros era punido com uma morte expiatória pe-
culiar: o criminoso era levado para a praia, durante o
período de maré alta, tinha suas orelhas rasgadas, de-
pois era castrado e, em seguida, sacrificado em expiação
às divindades do templo profanado ou roubado.10
Outra instituição bastante marcante no Direito Pen-
al primitivo foi o suplício da roda. Essa pena repres-
entava um sacrifício expiatório à divindade solar, sendo
comum, depois do referido sacrifício, expor a roda para
o alto, inclusive com o corpo, em oferta à divindade.11 O
suplício da roda consistia em prender o corpo do con-
denado a um apoio para depois dilacerar seus membros
com uma grande roda, o dilaceramento se dava através
da separação dos membros do próprio corpo; após o
107/764

dilaceramento dos membros, prendia-se o corpo ainda


vivo na própria roda, para em seguida colocá-lo no alto,
numa posição elevada. Em um estádio posterior da
evolução desse suplício, alguns instrumentos eram util-
izados para separar os membros do corpo, como, por
exemplo, a marreta e o porrete.
Na sociedade primitiva, quando alguém violava
uma norma penal, havia um grande clamor da tribo, que
reagia energicamente. A pena primitiva, portanto, era
uma pena social, isto é, imposta pela sociedade, não se
identificando, portanto, com uma vingança individual.12
A pena era uma reação da tribo àquele que não obser-
vou a norma penal, que tinha uma força derivada do
costume tribal, rigidamente observado pelos integrantes
das tribos. Deste modo, podemos concluir que o Direito
Penal da sociedade primitiva não está vinculado à razão,
mas está vinculado à superstição e à teologia da época.
Em virtude desse irracionalismo, a pena primitiva es-
tava vinculada a superstições especialíssimas e a odiosas
práticas, que em nada respeitam o ser humano em sua
dignidade.

2.3. DIREITO PENAL EM ROMA

Os romanos não conheceram o Princípio da Legal-


idade.13 O Direito Romano durou aproximadamente 10
séculos e, assim, foi produto de uma evolução milenar.
Para os romanos, o Direito poderia ser expresso na
definição de Celso: o Direito é a arte do bom e do equit-
ativo (jus ars boni aequm). O pretor, em cada caso,
108/764

deveria construir a decisão boa que realizasse a justiça


naquela situação concreta. Por conseguinte, o Direito
Romano foi, sobretudo, costumeiro. A lei existia
somente como um guia, como um esquema de inter-
pretação, que o prudente arbítrio do julgador poderia
afastar, tendo sempre presente a decisão boa e justa. Foi
no período do declínio do Direito Romano que surgiu a
famosa compilação do imperador Justiniano, posterior-
mente denominada Corpus Juris Civilis,14 que tinha
como parte mais importante o Digesto. O referido Di-
gesto era uma reunião, não das leis, mas da opinião dos
doutrinadores. Com efeito, para os romanos, os ensina-
mentos de juristas como Papiniano, Modestino, Ulpi-
ano, Gaio, Celso, Paulo, dentre outros, tinha muito mais
valor que qualquer lei.
A partir desse panorama, podemos entender o
Direito Penal romano e o porquê de ele não ter con-
hecido o Princípio da Legalidade. A noção de crime e de
pena na sociedade romana nasce com a sua formação,
mas elas não se derivam de normas penais. O antigo
Direito Penal romano surge através da disciplina
doméstica, da disciplina militar e da ação direta da polí-
cia da época; somente quando o Estado, através de suas
normas legais ou consuetudinárias, interveio para limit-
ar a discricionariedade das pessoas revestidas do poder
de punir, surgiu o Direito Penal público.15 A distinção
entre os Direitos Penais público e privado determinou a
distinção entre delicta e crimina. Durante a época clás-
sica, o primeiro era o fato ilícito punido com a pena
privada e o segundo era o fato punido com a pena
pública.16
109/764

No Direito Penal romano, a lei não poderia ser ob-


stáculo para a construção da decisão boa e justa no caso
concreto. Por isso, mesmo existindo leis penais em
Roma, “não ficou abolido de maneira alguma o arbítrio
do magistrado; ainda agora podia este castigar fatos não
fixados como delitos pela lei, sem atender a procedi-
mento algum determinado de antemão pela mesma, fix-
ando a medida da pena ao seu arbítrio”.
A maioria dos institutos penais, inclusive, não se
deve à legislação, mas às construções pretorianas. A for-
mulação dos conceitos de dolo e culpa, por exemplo,
surgem através da atividade interpretativa dos jul-
gadores, não das leis.17

2.4. DIREITO PENAL NA IDADE MÉDIA

As instituições penais existentes na Idade Média em


muito se distanciam do Princípio da Legalidade. Na
Idade Média, o julgador gozava de ampla competência
penal, tanto podendo incriminar condutas sem a ex-
istência de lei escrita expressa quanto podendo aplicar
penas não cominadas na legislação. Era permitido,
ainda, ao julgador, utilizar-se da tortura durante o curso
processual. Deve-se salientar que tortura e pena não se
confundem, a primeira, com efeito, era o instituto pro-
cessual destinado à obtenção de confissões e da verdade
em torno dos fatos relevantes no processo. Todavia, é
relevante ressaltar que “os sofrimentos impostos aos
acusados para lhes arrancar confissões ou delações,
eram de tal sorte agudos que a sentença condenatória
110/764

terminava por ser desejada pelo imputado como ver-


dadeira libertação – ainda quando se tratasse da pena
capital.”
As torturas, enquanto meios de prova processual,
não estavam previstas na lei, afastando-se assim do
multirreferido Princípio da Legalidade. Seu
desenvolvimento deve-se à mente criativa dos jul-
gadores da época, os quais eram hábeis mestres quando
o assunto era propalar o terror penal. Dentre as modal-
idades de tortura existentes no período medieval,
destacamos as seguintes:18

1ª) Trato da Corda. Consistia em amarrar as mãos


da pessoa atrás das costas; o que sobrava da
corda era amarrado a uma roldana presa no
teto do local da tortura. Ao sinal convencion-
ado, o torturador puxava a corda e o torturado
ficava suspenso no ar.
2ª) Suplício do Fogo. Untava-se a planta dos pés
do acusado com gordura e acendia-se fogo.
Frequentemente o acusado perdia os pés.
3ª) Língua Caprina. Amarrava-se o torturado em
uma cadeira, enquanto o torturador borrifava
seus pés com água salgada; após, trazia-se para
junto do torturado uma cabra, que primeiro
lambia o sal, depois roía a pele, a carne e até os
ossos do torturado.

É relevante ainda salientar o papel da Inquisição,


instituição que marcou a repressão penal da Idade
111/764

Média. A história registra que a Inquisição se utilizou do


Direito Penal para acomodar certas situações de-
sagradáveis à manutenção da ordem pública, vincu-
lando os suplícios e as penas oriundos do poder penal
da época ao afastamento de fenômenos naturais, que se
apresentavam como produto “da ira de Deus”. Uma
situação concreta poderá ilustrar bem esse referido pa-
pel: depois do terremoto que devastou cerca de três
quartos da cidade de Lisboa, fora decidido, pela Univer-
sidade de Coimbra, que o espetáculo da queima de pess-
oas vivas seria um eficaz instrumento para evitar novos
tremores de terra. Para tanto, detiveram, dentre outras
pessoas, um homem acusado de ter desposado sua
comadre e dois portugueses que retiraram a gordura do
frango antes de comê-lo. A Inquisição vestiu os con-
denados com vestes penitenciais, levou-os em procissão
para a praça pública, fez com que eles ouvissem um ser-
mão e entregaram-nos para serem queimados vivos.19 É
digno de registro que no mesmo dia da execução das
penas capitais a terra voltou a tremer, frustrando as ex-
pectativas dos inquisidores em vincular à pena rituais
transcendentes, hábeis para aplacar a ira divina.
Do exposto, nota-se que o Direito Penal medieval
não tinha nenhuma preocupação com a dignidade hu-
mana do réu criminal. Não havia, na época, nenhuma
garantia ao respeito da integridade física do condenado
ou mesmo daquele que era investigado; o arbítrio do ju-
lgador criminal não tinha nenhum limite. Se era fac-
ultado ao julgador penal, durante o processo, violar, ao
seu arbítrio, a integridade corporal e até mesmo matar
112/764

sob tortura os investigados, muito mais arbitrária era a


inflição da pena: os julgadores aplicavam a morte acom-
panhada de intensa dor ou penas corporais igualmente
dolorosas. A época medieval registra como modalidades
de pena a extração de globos oculares, a castração, a ex-
tirpação das orelhas, a amputação das mãos e dos pés, o
corte do nariz e a marcação da face com ferro em
brasa.20
Dentro desse panorama histórico, analisemos como
o Direito se comportara. Durante a alta Idade Média,
com o esvaziamento das cidades, a população
concentrou-se nos feudos e o Direito Romano deixou de
ser aplicado. A história jurídica registra poucos dados
sobre esse período, porque aí o Direito Penal foi, sobre-
tudo, costumeiro,21 como os demais ramos do Direito.
Os únicos registros existentes sobre o Direito Penal da
alta Idade Média são os foros e as façanhas. Os primeir-
os eram normas de auto-organização dos feudos; as se-
gundas eram sentenças memoráveis invocadas para
solucionar casos semelhantes aos dela. Nesse panorama
também não surge espaço para a efusão do Princípio da
Legalidade, porque o Direito Penal não escrito era um
eficaz instrumento de controle do povo que vivia sob o
julgo feudal. Com a queda do Império Romano e o sur-
gimento do feudalismo houve o esfacelamento e frag-
mentação do Direito Penal, podendo-se falar em um
Direito Penal para cada feudo. A partir desse esfacela-
mento o Direito Penal passou, segundo o magistério de
Ricardo de Brito Freitas, “a ser aplicado nos delitos
comuns pelo próprio senhor feudal através de critérios
113/764

largamente arbitrários que redundavam com frequência


na aplicação de penas cruéis”.22
Na baixa Idade Média o Direito volta a evoluir, as
escolas jurídicas dos Glosadores (1100-1250) e dos Co-
mentaristas (1250-1400) surgem na Itália, a primeira
reestudando o Direito Romano fundamentalmente pelo
método denominado trivium, que era composto por
gramática, retórica e dialética; a segunda, criando o
Direito Comum, produto da união do Direito Romano
com o Direito Canônico.
É durante a época da baixa Idade Média que se pro-
mulga a Magna Charta, assinada pelo rei João sem
Terra, no ano de 1215. A Magna Carta estabelecia, em
seu art. 3,23 que nenhum homem livre poderia ser con-
denado senão em virtude de um processo legal efetuado
pelos seus pares, segundo a lei da terra. Eis aí o gérmen
do Princípio da Legalidade. Se não se pode afirmar que
a Magna Charta exigia uma lei anterior capitulando
uma conduta como crime e imputando a ela uma pena
(porque o Direito inglês é baseado no costume e no pre-
cedente judicial), pode-se afirmar que a Magna Charta
é um instrumento limitador do poder penal do rei.
Assim, se a Magna Charta foi voltada para o sistema
chamado commom law – sendo, portanto, incompatível
com o da maioria dos países – seu conteúdo limitativo
do poder estatal é o mesmo do Princípio da Legalidade.
Durante a Idade Média, com respeito às origens do
Princípio da Legalidade, também é digna de menção a
obra de Tiberius Decianus, datada do século XVI. Deve-
se a Decianus a divisão do Direito Penal em duas partes:
114/764

a parte geral e a parte especial. Em sua obra, intitulada


Tractatus Criminalis, o autor elabora uma obra aber-
tamente teórica, especialmente porque contém uma
parte geral, que se desenvolve a partir do conceito de
crime, buscando sua análise sobre os princípios, causas,
fontes, natureza, elementos acidentais, e uma parte es-
pecial, a qual foi formulada segundo uma sistematização
racional dos crimes, sobre a base do objeto violado
(rectius, bem jurídico) pela ação criminosa.24
Ao analisar as causas do crime, Decianus inicia pela
causa formal, tal causa, segundo ele é a lei, que proíbe a
ação sob a ameaça de uma pena. Segundo Schaffstein:
“A frase de Deciano ‘nullum potest cognosci delictum,
nisi praecedat lex, quae illud prohibeat et puniat’,
produz o efeito de uma antecipação da regra nullum cri-
men sine lege”.25
Deciano foi um dos primeiros a estabelecer os
princípios gerais que norteiam o crime, com isso es-
tabeleceu a base do Princípio da Legalidade. Todavia,
não se pode afirmar que a ideia tida pelo autor em
comento sobre a lei era a ideia de lei escrita que se tem
hodiernamente. Na Idade Média, a lei não era necessar-
iamente escrita, pois poderia ser também considerada
lei a “lei costumeira”. Ademais, parafraseando a obser-
vação de Schaffstein, seria exagerado afirmar-se que
Deciano via na exigência do requisito da lei uma
tendência político-jurídica – conforme se conhece hoje
– mesmo porque naquela época existia uma confusão
entre a lei humana e a lei divina.26 Segundo o
pensamento da época, existiam três tipos de lei: a lei
115/764

eterna, a lei natural e a lei humana. A lex aeterna é a


vontade de Deus, que rege o universo; a lex naturalis é o
reflexo da vontade de Deus na mente humana, isto é, é o
reflexo da lei eterna na mente humana; e a lex humanae
é a lei temporal do Estado.27 Em caso de conflito entre a
lei natural e a lei humana deveria prevalecer a lei natur-
al, visto que o poder divino seria supremo, em tudo su-
perior ao poder humano.
Com base no que foi exposto, constata-se que, teor-
icamente, à luz do Direito e do próprio pensamento da
época, não existe lugar para o surgimento do Princípio
da Legalidade. Corrobora esse entendimento a análise
da realidade histórica da aplicação do Direito Penal na
Idade Média.

2.5. IDADE MODERNA

Na Idade Moderna, os sofrimentos impostos pelo


uso de um Direito Penal não limitado pelo Princípio da
Legalidade deram continuidade ao terror que se veri-
ficou na Idade Média. Os monarcas utilizavam-se do
Direito Penal com o fim de assegurar a continuidade do
absolutismo, pois, quanto maior fosse o terror penal,
maior seria o temor de rebelar--se contra o regime. Se-
gundo o pensamento da época, o crime deveria ser pun-
ido da maneira mais brutal possível, porque ele repres-
entava uma ofensa à própria pessoa do soberano. Para-
fraseando Michel Foucault, vê--se no carrasco que ex-
ecuta a pena uma engrenagem entre o príncipe e o
116/764

povo,28 pois ele vingava a pessoa do soberano aplicando


o suplício em quem realizou a ação criminosa.
É na Idade Moderna que temos o nascimento, pro-
priamente dito, do Princípio da Legalidade, em 1764, at-
ravés da obra do Marquês de Beccaria, Cesare Bones-
ana, intitulada: Dos Delitos e das Penas. Para a boa
compreensão da obra que inaugura o Princípio da
Legalidade, é relevante a compreensão das característic-
as de seu autor e do ambiente onde ele surge.
Beccaria nasceu em 15 de março de 1738, filho de
uma família nobre de Milão, que por tradição defendia o
papado. Estudou interno com os jesuítas em Parma, até
o ingresso na universidade de Pavia, na qual estudou
Direito.29 Na vida intelectual milanesa enfrentavam-se,
de um lado, os homens maduros – burocratas imperiais,
de postura conservadora – e, do outro, os jovens intelec-
tuais, atentos às novidades filosóficas vindas do exteri-
or. Dentre esses jovens, comandados por Pedro Verri,
encontrava-se o nosso autor. Eles fundaram um grupo
autodenominado “Academia dos Punhos”, onde ques-
tionaram, além da literatura, a economia e a política;
tentam redimensionar, à luz da filosofia iluminista, as
questões relativas ao Estado e à sociedade, à fé, à autor-
idade e à tradição.30 A influência desse grupo sobre Bec-
caria foi tanta que alguns autores chegam ao exagero de
afirmar – sem provas históricas, ressalte-se – que o liv-
ro Dos Delitos e das Penas é, em verdade, uma obra
coletiva, originada daquele grupo.31
Beccaria, segundo o seu próprio testemunho em
carta enviada ao abade Morellet, sofreu uma influência
117/764

marcante da filosofia francesa, mormente de Mont-


esquieu e Helvetius.32 Sua doutrina é, na verdade, uma
aplicação das concepções iluministas francesas ao
Direito Penal. Sua obra procura, embora de uma forma
incipiente, sistematizar os princípios de um Direito Pen-
al que respeite a dignidade da pessoa humana, livrando-
a do uso arbitrário do jus puniendi por parte dos de-
tentores do poder político. Seu sistema se baseia em três
princípios basilares: a legalidade dos crimes e das pen-
as, a separação de poderes e a utilidade do castigo. To-
davia, todo o sistema liberal de Beccaria depende de um
pressuposto: o Princípio da Legalidade. Deste modo, a
Legalidade é o Princípio que fundamenta todos os
demais.
Segundo Beccaria, “só as leis podem fixar as penas
de cada delito e o direito de fazer leis penais não pode
residir senão no legislador, que representa toda a so-
ciedade, unida por um contrato social”.33 O milanês
parte de um pressuposto filosófico formulado por
Rousseau, segundo o qual, no princípio, havia um es-
tado de natureza, no qual o homem, ao chegar à idade
da razão, era senhor de si, tendo uma vontade soberana.
Todavia, para a subsistência do próprio homem foi ne-
cessário alienar uma parte de sua vontade em prol da
vontade geral. A partir de então, a vontade geral, ori-
unda do contrato social, é que será soberana e a lei é a
sua expressão.34 Para Beccaria, seguindo o esteio de
Rousseau, os homens sacrificaram uma parte de sua
liberdade individual, em prol da geral. Essa liberdade
geral, obviamente decorrente da vontade geral, materi-
aliza a soberania da nação.35
118/764

Beccaria enxerga, no Princípio da Separação de


Poderes, outro requisito necessário para evitar o terror
penal, devendo-se distinguir o legislador, cuja função é
elaborar as leis, e o magistrado, ao qual cabe decidir se a
lei foi ou não violada. O legislador, que representa toda
a sociedade unida pelo contrato social, é a pessoa que
tem a atribuição de fazer as leis penais; essas leis precis-
am ser sempre gerais, desse modo o legislador deverá
elaborar a lei de forma que as pessoas da mais alta
posição social sofram a mesma punição que as pessoas
das mais baixas classes. Não é tarefa, entretanto, do le-
gislador julgar quem violou as leis, esse papel é exercido
pelo magistrado. Segundo nosso autor, o magistrado,
por sua vez, não pode ser mais severo que a lei; se o ma-
gistrado fosse mais severo que a lei, ele seria injusto,
porque infligiria um castigo que não estava determ-
inado.36 A tarefa do magistrado é, por conseguinte, fazer
um silogismo perfeito, sendo a lei a premissa maior, a
ação em julgamento a premissa menor, e a consequên-
cia seria a pena ou a liberdade.37
Outra ideia criada a partir da Legalidade é a da util-
idade. Segundo o autor, as vantagens decorrentes da
união dos homens em sociedade devem ser repartidas
igualmente entre todos. Todavia, nota-se uma tendência
contínua de acumulação dos privilégios por uma
minoria. A lei legítima, para o autor, é aquela que dirige
todo o bem-estar possível para a maioria.38 As leis
penais não devem ser cruéis, porque essa crueldade é
inútil, por isso ela é dita, parafraseando Beccaria, odi-
osa, revoltante, contrária à justiça e ao próprio contrato
social.39 É por conta do Princípio da Utilidade que “as
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penas que ultrapassem a necessidade de conservar o de-


pósito da salvação pública são injustas por sua natureza;
e tanto mais justas serão quanto mais sagrada e inviol-
ável for a segurança que o soberano conserve aos súdi-
tos.40
O utilitarismo de Beccaria foi sintetizado por Cezar
Roberto Bitencourt, in verbis: “Beccaria tinha uma con-
cepção utilitarista da pena. Essa orientação tem estreita
relação com a tendência empírica que dominou entre os
penalistas de seu tempo. Essa concepção utilitarista
considerava a pena um simples meio de atuar no jogo de
motivos sensíveis que influenciam a orientação da con-
duta humana. Procuravam um exemplo para o futuro,
mas não vingança para o passado.”41
Para Beccaria o primado da lei, isto é, o Princípio da
Legalidade, é o meio eficaz para, em primeiro lugar,
possibilitar que as pessoas da mais alta posição social
sejam punidas da mesma maneira que as pessoas da
mais baixa classe; em segundo lugar, para que houvesse
a proporcionalidade entre o crime e a pena; e, em ter-
ceiro lugar, para que houvesse a irretroatividade da
norma penal e a proibição de analogia.42
O Código Penal de D. José II, rei da Áustria, datado
de 1787, foi o primeiro a consagrar o Princípio da Legal-
idade, o que foi seguido pelas ordenações de Frederico
II, rei da Prússia, denominadas Parte Geral do Direito
da Terra, e pelo Código Penal francês de 1810.
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2.6. DIREITO PENAL LIBERAL:


CONSOLIDAÇÃO DA LEGALIDADE

O Princípio da Legalidade foi acolhido pela De-


claração Universal dos Direitos do Homem e do Cid-
adão, de 1789. Segundo o artigo oitavo da Declaração:
“A lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidente-
mente necessárias, e ninguém pode ser punido senão
em virtude de uma lei estabelecida e promulgada antes
do delito e legalmente aplicada.”
Contudo, a sistematização dogmática do Princípio
da Legalidade não se deu com a Declaração Universal
dos Direitos do Homem e do Cidadão. Sua fórmula
jurídica somente se perfez em 1801, através da obra de
Anselm von Feuerbach. Para Feuerbach, toda pena den-
tro do Estado é a consequência de uma lesão jurídica,
fundamentada na preservação do Direito, e de uma lei
que comine um mal sensível.43 Daí decorrem os
seguintes princípios: primeiro – toda imposição de pena
pressupõe uma lei penal (nulla poena sine lege); se-
gundo – a imposição de uma pena é condicionada à ex-
istência de uma ação incriminada (nulla poena sine cri-
men); terceiro, o mal da pena, como consequência ne-
cessária, será vinculado à existência de uma lesão
jurídica determinada (nullum crimen sine poena leg-
ali).44 Posteriormente a Feuerbach, as três fórmulas lat-
inas decorrentes do Princípio da Legalidade foram con-
densadas na expressão nullum crimen nulla poena sine
lege.
121/764

Destarte, é com Feuerbach que surge a formulação


científica do Princípio da Legalidade. A Legalidade aqui
formulada guarda direita relação com a ideia do
pensador acerca da finalidade da pena e da finalidade
do próprio Direito Penal, o que é traduzido na sua Teor-
ia da Coação Psicológica.
Para Feuerbach a união da vontade e da energia dos
indivíduos proporciona o fundamento da sociedade
civil. O Estado é uma sociedade civil organizada con-
stitucionalmente mediante a submissão das vontades e
energias individuais a uma vontade comum. O objetivo
do Estado é que não se realizem lesões jurídicas, o que
torna possível a coexistência dos homens conjunta-
mente consoante as leis do Direito. Toda lesão jurídica
contradiz o objetivo do Estado e para evitar essas lesões
deve-se recorrer à lei penal, a qual cumpre um papel de
exercer uma coação de índole psicológica.45 Se o indiví-
duo conhece a lei e o mal que ela comina à lesão tenderá
a refrear seus impulsos, o que o leva ao cometimento da
ação lesiva; assim, a lei penal produz uma coação
psicológica que traz como consequência a intimidação
dos sujeitos. Segundo o autor: “Posto que a lei intimida
a todos os cidadãos e a execução deve dar efetividade à
lei, resulta que o objetivo imediato (ou final) da ap-
licação da lei é, em qualquer caso, a intimidação dos
cidadãos mediante a lei.”
Portanto, para o sistematizador do Princípio da
Legalidade a lei exerce o papel central do Direito Penal,
pois possibilita a concreção dos seus fins. Hodierna-
mente, entretanto, não se pode estear a Legalidade na
122/764

Teoria da Coação Psicológica. A essência do Princípio da


Legalidade deve ser buscada na própria ideia atual do
Direito Penal. O Direito Penal é o instrumento de que o
Estado se utiliza para exercer o seu jus puniendi. Ocorre
que, quando o referido Estado aplica a pena, ele retira
direitos do indivíduo, como a liberdade, o patrimônio e,
excepcionalmente, a vida, atingindo, portanto, direitos
individuais da mais alta significação para a pessoa hu-
mana. O Princípio da Legalidade vai traçar o limite di-
visor entre dois “direitos” em jogo: os direitos pessoais,
de um lado, e o direito de punir do Estado, de outro. O
papel da Legalidade é proteger os direitos pessoais ante
o jus puniendi do Estado, porque o Princípio da Legalid-
ade garante que a potestade punitiva não seja usada de
maneira arbitrária, evitando a volta do “terror penal”.
Portanto, é pela Legalidade que o Direito Penal se volta
para o homem, rompendo com o terror penal. Se é at-
ravés da Legalidade que se limita a intervenção penal, é
porque ela tem a função de garantir o indivíduo do
próprio Direito Penal, delimitando o âmbito de atuação
do Estado na inflição da pena. Neste espeque, podemos
fazer a ilação que é a Legalidade que torna o homem a
figura central de todo o Ordenamento Penal,
valorizando-o em sua dignidade.
Dizemos que a Legalidade respeita o homem em sua
dignidade, portanto, para a compreensão do conceito
moderno do Princípio da Legalidade, precisamos
aclarar o que significa essa ideia. O conceito de dignid-
ade humana é presente em vários sistemas normativos,
no caso brasileiro é explicitamente citado na Constitu-
ição Federal de 1988, que determina que um dos
123/764

princípios que norteiam a República Federativa do


Brasil é o respeito à dignidade humana, in verbis:

“Art. 1° A República Federativa do Brasil, formada


pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do
Distrito Federal, constituindo-se em Estado Demo-
crático de Direito tendo como fundamentos:
(...)
III – a dignidade da pessoa humana...”

No Direito estrangeiro a dignidade da pessoa hu-


mana é consagrada em diversas passagens normativas.
Dentre elas, destaca-se o Decreto-Lei n. 48/95, que
trata da revisão do sistema de penas do Código Penal
português, que trazemos à colação:

“1. A tendência cada vez mais universalizante para a


afirmação dos direitos do homem como princípio
basilar das sociedades modernas, bem como o reforço
da dimensão ética do Estado, imprimem à justiça o es-
tatuto de primeiro garante da consolidação dos valores
fundamentais reconhecidos pela comunidade, com es-
pecial destaque para a dignidade da pessoa humana”
(grifo nosso).

O conceito de dignidade da pessoa humana ex-


pressa a ideia de que a pessoa humana deve ser respeit-
ada enquanto tal, independentemente de qual seja sua
condição pessoal ou social, independentemente de ser
ou não cidadão, de ter ou não direitos políticos ou de
qualquer ordem. Parafraseando Juarez Tavares,
124/764

afirmamos que dignidade da pessoa humana, dessarte,


coloca o ser humano não como um meio, mas como o
fim da própria Ordem Jurídica.46
Interessante ressaltar que a ideia de que os homens
têm alguns direitos inatos, decorrentes de sua própria
natureza, é bastante antiga. Quando o Direito positiva
esses direitos inatos, ele dignifica o homem enquanto
tal, reconhecendo, pois, o que aqui se chama de dignid-
ade humana. A título de exemplificação, veja-se o que
está estabelecido na secção primeira da Declaração de
Direitos da Virgínia:

“Todos os homens são por natureza igualmente livres


e independentes e têm certos direitos inatos de que,
quando entram no estado de sociedade não podem,
por nenhuma forma, privar ou despojar a sua poster-
idade, nomeadamente o gozo da vida e da liberdade,
com os meios de adquirir ou possuir a propriedade e
procurar obter a felicidade e a segurança.”

Isto posto, quando se diz que o Direito Penal acol-


heu o Princípio da Legalidade, diz-se que em verdade
ele passou a respeitar a dignidade da pessoa humana,
rompendo com o terror. Deste modo reconheceu-se que
o jus puniendi do Estado não é um poder absoluto, mas
é um poder que se curva a limitações da mais alta or-
dem, a saber: não pode ser utilizado de modo arbitrário
ou cruel pelos detentores do poder político. Por isso,
enfatize-se, o conceito contemporâneo do Direito Penal
é vinculado ao do Princípio da Legalidade, o qual
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estabelece que pela lei não somente se protege o homem


das ações lesivas aos bens jurídicos, mas que por ela se
protege o homem do próprio Direito Penal.47

1 NUVOLONE, Pietro. Il Sistema del Diritto Penale. 2. ed.


Padua: CEDAM, 1982. p. 1.
2 Em um sentido semelhante à nossa conclusão pronuncia-se Bettiol,
in verbis: “Quando si parla, dunque, di liberalismo nel campo
penalistico non si può fare riferimento ad um insieme chiaro, or-
dinato, omogeneo di dottrine, ma ad um complesso de concezione
tra loro diverse e spesso, sotto certo aspetti, contrastanti, le quali
hanno in comune l’esigenza di garantire l’individuo nei suoi diritti
di libertà contro ogni arbitrário intervento statuale.” BETTIOL,
Guisepe; PETOELO MANTOVANI, Luciano. Diritto Penale.
Padua: CEDAM, 1986. p. 20.
3 Neste mesmo sentido, Radbruch descreve a pena primitiva entre os
germânicos através de testemunhos corporais que puderam
conservar-se. Nas regiões pantanosas de Holstein e de
Scheleswing, dentre outras, foram encontrados muitos cadáveres:
corpos de homens e mulheres que, segundo as evidências, foram
sepultados vivos nos pântanos; segundo o autor, essas pessoas
eram réus executados dessa maneira e, pelo grande número de
cadáveres, evidencia-se que essa pena (sepultamento em vida) foi
executada com frequência. Cf. RADBRUCH, Gustav; GWINNER,
Enrique. Historia de la Criminalidad. Barcelona: Bosch, 1955.
p. 20.
4 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal. Buenos
Aires: Ediar, 1995. t. I, p. 318.
5 MALINOWSK, Bronislaw. Crimen y Costumbre en la So-
ciedad Salvaje. Barcelona: Ariel, 1956. p. 27.
6 MALINOWSK, Bronislaw. Op. cit. p. 27-28.
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7 RADBRUCH, Gustav; GWINNER, Enrique. Historia de la Crim-


inalidad. Barcelona: Bosch, 1955. p. 22.
8 É a lição de Jiménez de Asúa, in verbis: “Aquella serie de prohibi-
ciones, a las que, con una frase polinésica se llama ahora tapú .
tabú tienen origen mágico y religioso, y significa retribución en
vida: Edelson Best dice que tapú entre los mayores significa pro-
hibición, una mutiplicación de ‘no harás’. No es incorrecto llamar
a esas prohibiciones la ley de los dioses que no deben ser infringi-
das. La penalidad, por la desobediencia de esos mandatos tácitos
es el retiro de protección de la divindad”. ASÚA, Luís Jiménez de.
Tratado de Derecho Penal. Buenos Aires: Losada. t. I, p. 235.
9 Cf. VON HENTING, Hans . La Pena. Origine – scopo – psico-
logia. Milão: Fratteli Boca, 1942. p. 40.
10 RADBRUCH, Gustav; GWINNER, Enrique. Historia de la
Criminalidad. Barcelona: Bosch, 1955. p. 21-22.
11 Cf. VON HENTING, Hans. La Pena. Origine – scopo – psico-
logia. Milão: Fratteli Boca, 1942. p. 57.
12 Neste mesmo sentido, pronuncia-se Franz von Liszt: “La pena
primitiva entendida de forma mediata como el resultado del in-
stinto de conservación de la especie tuvo que comportar un carác-
ter social desde un principio, y aparecer como una reacción social
contra perturbaciones sociales”. VON LISZT, Franz. La Idea del
Fin en el Derecho Penal. Granada: Comares, 1995. p. 55.
13 FERRINI, Contardo. Diritto Penale Romano. Milano: Hoepli,
1899. p. 32.
14 O Corpus Juris Civilis era composto de quatro partes: Digesto,
compilação da doutrina dos jurisconsultos; Código, reunião das
leis dos imperadores a partir de Constantino; Institutas, que era
um livro de ensino do Direito; e Novelas, que eram as leis editadas
por Justiniano.
15 MANZINI, Vicenzo. Trattato di Diritto Penale Italiano. Tur-
im: Editrice Torinense, 1948. p. 54.
16 Idem. Ibidem. p. 55.
17 Idem. Ibidem. p. 89.
127/764

18 Para uma minuciosa descrição das torturas da Idade Média, veja-


se a obra de ANTUNES, Ruy da Costa. Problemática da Pena
(Tese de Cátedra). Recife: Edição do Autor, 1958. p. 144-146.
19 BETHENCOURT, Francisco. História das Inquisições. São
Paulo: Companhia das Letras, 2000. p. 219.
20 Segundo a lição de Ruy Antunes: “Se antes de obtida a certeza da
culpabilidade do acusado, os magistrados gozavam de poder
bastante para lhes fraturar ossos, mutilá-los, e até privá-los da vida
mediante a inflição de torturas; se os ordenamentos medievais da
baixa idade e da alta idade média e de parte da idade moderna,
como visto, cominavam pena de morte para a generalidade das in-
frações graves, não surpreendente hajam recomendado, pro-
fusamente, castigos corporais exacerbados. De franco favor, como
no Estado teocrático, gozaram as penalidades expressivas: am-
putação das mãos e pés, desorelhamento, corte de nariz, extração
dos globos oculares, castração.” Problemática da Pena (Tese de
Cátedra). Recife: Edição do Autor, 1958. p. 146.
21 Cf. LEVAGGI, Abelardo. Manual de Historia del Derecho Ar-
gentino. Buenos Aires: Depalma, 1991. t. I, p. 51.
22 A. P. FREITAS, Ricardo de Brito de. Razão e Sensibilidade –
Fundamentos do Direito Penal Moderno. São Paulo: Juarez de Oli-
veira, 2001. p. 10.
23 Art. 39: “Nenhum homem livre será detido ou sujeito a prisão ou
privado de seus bens, ou colocado fora da lei, ou exilado, ou de
qualquer modo molestado, e nós não procederemos nem mandare-
mos proceder contra ele senão mediante um julgamento regular de
seus pares ou de harmonia com a lei da terra.”
24 Cf. SCHAFFSTEIN, Frederico. La Ciencia Europea del
Derecho Penal en la Época del Humanismo. Madrid: Civ-
itas, 1957. p. 88.
25 Idem. Ibidem. p. 108.
26 Idem. Ibidem. p. 109.
27 ABAGNANO, Nicola. Dicionário de Filosofia. São Paulo:
Martins Fontes, 1999. p. 280.
28 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. Petrópolis: Vozes, 2000. p.
69.
128/764

29 CABANELLAS, Guillermo. Beccaria y su Obra. Tratado de los


Delitos y de las Penas. Buenos Aires: Arengreen, 1945. p. 12-13.
30 SÁINZ CANTERO, José. La Ciencia del Derecho Penal y su
Evolución. Barcelona: Bosch, 1970. p. 50.
31 Idem. Ibidem. p. 52.
32 Na carta de Baccaria a Morellet, o próprio declina que se converteu
à filosofia graças à leitura das Cartas Persas, de Montesquieu, e
o Espírito, de Helvetius. Cf. Apêndice. In: BECCARIA, Cesare.
Dos Delitos e das Penas. São Paulo: Edipro, 1993. p 120.
33 BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. São Paulo:
Edipro, 1993. p. 18. Ver também; BONESANA, Cesar (Marquês de
Beccaria). Tratado de los Delitos y de las Penas. Buenos
Aires: Arengreen, 1945. p. 47.
34 Sobre a influência de Rousseau em Beccaria, veja-se Guillermo
Cabanellas. Beccaria y su Obra. Tratado de los Delitos y de las
Penas. Buenos Aires: Arengreen, 1945. p. 25. Deve-se salientar
que Ricardo de Brito Freitas, adotando uma posição divergente da
maioria dos estudiosos, identifica não em Rousseau, mas em
Locke, a fundamentação contratualista de Beccaria. Razão e
Sensibilidade. Op. cit. p. 72 e ss.
35 In verbis: “Cansados de só viver no meio de temores e de encon-
trar inimigos por toda parte, fatigados de uma liberdade que a in-
certeza de conservá-la tornava inútil, sacrificaram uma parte dela
para gozar do resto com mais segurança. A soma de todas essas
porções de liberdade, sacrificadas assim ao bem geral, formou a
soberania da nação”. BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das
Penas. São Paulo: Edipro, 1993. p. 16-17.
36 BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. São Paulo:
Edipro, 1993. p. 18.
37 Idem. Ibidem. p. 19.
38 Idem. Ibidem. p. 13-14.
39 Idem. Ibidem. p. 19.
40 Idem. Ibidem. p. 18.
41 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão.
Causas e alternativas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2001 p. 36.
129/764

42 A importância de Beccaria é testumunhada por Florian, nos


seguintes termos: “Fino ai tempo de Beccaria nell’ordine pratico
avevano avuto sfrenato dominio abusi d’ogni genere: la tortura,
l’arbitrio del giudice, la desigualanza più atroce. Nell’ordine
teorico pretendevasi ricondurre la umana giustiza alla giustizia
divina giungendo così alla teorica espiazione, o fecevasi derivare
il diritto penale dal diritto di guerra e di vendetta, arrivando per
tal guisa alla più feroce intimidazione. Beccaria inaugura la
guerra santa contro gli abusi e gli arbitri del magistero penale ed
assegna al medesimo una ragione tutta umana e sociale”.
FLORIAN, Eugenio. Trattato de Diritto Penale – Dei Reato e
delle Pene in Generale. Milão: Vallardi, 1910. v. 1, p. 32.
43 VON FEUERBACH, Anselm. Tratado de Derecho Penal.
Buenos Aires: Hammurabi, 1989. p. 63.
44 Idem. Ibidem. p. 63.
45 Idem. Ibidem. p. 58-60.
46 TAVARES, Juarez. Os Limites Dogmáticos da Cooperação Inter-
nacional. In. Princípio de Cooperação Judicial Penal Inter-
nacional no Protocolo do Mercosul. São Paulo: RT, 2000. p.
183.
47 No âmbito do Ordenamento extrapenal é comum se reconhecer a
Legalidade como uma garantia dos Direitos Fundamentais. Os
Direitos Fundamentais são Direitos Humanos garantidos pelo or-
denamento jurídico positivo. Eles são expressos numa gama de
direitos e garantias que regulam as relações entre os indivíduos e o
Estado, como exigência da dignidade da pessoa humana, salva-
guarda da sua liberdade e da sua segurança (cf. BALAGUER
CALLEJÓN, Francisco (Coord.). Derecho Constitucional. Mad-
rid: Tecnos, 1999. t. II, p. 29). As Garantias Fundamentais, por sua
vez, são condições necessárias para a realização dos Direitos fun-
damentais (cf. BALAGUER CALLEJÓN, Francisco (Coord.). Op.
cit. p. 270).
3
DIREITO PENAL E
ESTADO

3.1. APRESENTAÇÃO DO TEMA

O Direito Penal está indissociavelmente relacionado


com a política. Através do Direito Penal se pode identifi-
car a feição liberal ou totalitária do Estado,1 porque este
ramo do Direito traduz o uso estatal da violência, form-
alizada pela Dogmática Jurídica. É neste sentido que se
diz que a Justiça Criminal, por ser a concreção da essên-
cia opressiva do Estado, é um indicador extremamente
sensível do sistema político social operante.2
O Princípio da Legalidade, que foi o marco através
do qual surgiu o Direito Penal liberal, nasceu como
reação à tirania do Estado absolutista, portanto, ele tem
uma origem política. O próprio Beccaria reconheceu
isso ao escrever sua obra magna, quando afirmava que:
131/764

“Tais princípios desagradarão sem dúvida aos déspotas


subalternos que se arrogam no direito de esmagar seus
inferiores com o peso da tirania que sustentam.”3
Pelo exposto, é o Princípio da Legalidade o
paradigma utilizado para a análise do significado
político do Direito Penal, conforme se verá a seguir.

3.2. DIREITO PENAL E ESTADO


TEOCRÁTICO

Nos dias atuais constata-se que alguns Estados es-


tão essencialmente vinculados à religião, e essa assert-
iva pode ser provada através do caso do Islã. O nosso
objeto, dentro do Estado Teocrático, é analisar nele o
Princípio da Legalidade.
O Direito Islâmico (Shari’a) contém as regras de or-
ganização da sociedade muçulmana e os meios de resol-
ução de conflitos entre os indivíduos e entre os indiví-
duos e o Estado. No Direito Islâmico, considera-se que
somente existe uma fonte do Direito: Deus.4 A
divindade, através da revelação, regula as condutas hu-
manas, bem como as demandas, autorizando-as ou
proibindo-as através do Direito. São esses os postulados
que se encontram nos livros sagrados da fé muçulmana,
que estabelece que: “A decisão é somente de Allah. Ele
diz a verdade e Ele é o melhor dos julgadores” (Surat al-
An’am, VI: 57).
O Estado Islâmico (Estado do Qu’ran) é baseado na
revelação, e o Islã seria a última das revelações divinas.5
Para os muçulmanos, o islamismo não é uma nova
132/764

religião, mas a culminação dos comandos espirituais e


temporais de Deus, que chegaram aos homens por meio
de Moisés, Jesus, os profetas e Maomé, o último dos
profetas. Dessarte, o islamismo continuaria e terminaria
a expressão da revelação judaico-cristã.6
A fonte principal do Estado e do Direito Islâmico é o
livro dado por Deus, o Qu’ran,7 além da Sunna ou
Tafsir, que expressa a tradição do profeta Maomé; por
isso, apesar de o Estado islâmico estar figurando entre
as pessoas jurídicas de Direito Internacional em pleno
século XXI, podemos dizer que dito Estado é sacerdotal
e teocrático.
Analisando, agora especificamente, o Direito Penal
islâmico, verificamos a existência de três grupos de
crimes. Em primeiro lugar, temos os crimes mais graves
desse sistema, que são os chamados crimes de Hudud;
em segundo lugar, por ordem de importância, temos os
crimes de Quesas; em terceiro lugar, temos os crimes de
Ta’azir.
A doutrina islâmica tem a preocupação de vincular
os crimes de seu sistema ao Princípio da Legalidade,
pois ela reconhece que o dito Princípio é uma garantia
fundamental do ser humano, a qual resguarda a sua
liberdade.8 Segundo Kamel, o Direito Islâmico é, a ex-
emplo do Direito ocidental, fundamentado no Princípio
da Legalidade, ainda que implicitamente. A atitude
ocidental de não reconhecer esse embasamento –
prossegue o autor – reflete a arrogante maneira
ocidental de entender o Direito Penal do Islã.9 Se é ver-
dade que apenas o primeiro grupo de delitos tem penas
133/764

legalmente fixadas, enquanto o segundo e o terceiro


grupos de delitos são categorias aparentemente arbit-
rárias, é também verdade que todo o Direito Islâmico,
incluindo o Penal, é baseado nos princípios gerais ex-
traídos do Qu’ran, no qual reside a essência do mod-
erno conceito de Legalidade.10
Passemos, por conseguinte, à análise de alguns dos
crimes do sistema islâmico para confrontá-los com o
Princípio da Legalidade.
Os crimes de Hudud foram estabelecidos, segundo a
crença muçulmana, diretamente pela divindade no mul-
tirreferido livro sagrado do Qu’ran. Os crimes dessa
categoria são especialmente tidos como graves, porque
ferem os valores primordiais da sociedade islâmica. Di-
tos crimes são: apostasia, roubo, adultério ou for-
nicação, falsa acusação de adultério, associação armada,
embriaguez por vinho e rebelião contra a legítima autor-
idade. O objetivo da pena nesses delitos, a qual tem uma
execução temporalmente limitada, é causar uma ex-
traordinária dor física no criminoso, com vistas a tornar
o castigo inesquecível, prevenindo futuras repetições
desses ilícitos.11 Segundo Mansour – embora o mesmo
não explique o porquê – as penas desses delitos, apesar
de serem expressas em flagelações, amputação da mão,
morte por apedrejamento, dentre outras, são em ver-
dade um ato de misericórdia com aqueles que têm a
tendência ao cometimento de crimes.12
O primeiro dos crimes de Hudud é o de apostasia
(Ridda). Apóstata é todo aquele que, tendo professado a
fé islâmica, a rejeita por palavras, atos ou omissões. O
134/764

Qu’ran assim dispõe sobre a apostasia: “E qualquer de


vocês que mudar de sua religião e morrer sem acreditar
nela, seus trabalhos falharam neste mundo e no próx-
imo. Esses são habitantes do fogo: eles estarão morando
lá para sempre” (Surat al-Ma’eda, V: 35).
A pena imposta para a apostasia é a morte.
Confrontando especificamente o crime de apostasia
com o Princípio da Legalidade, podemos constatar que,
em que pese esse crime estar previsto na fonte maior do
Islã, ele não se adequa àquela. Conforme se pode obser-
var, é crime renunciar a fé islâmica por palavras, atos ou
omissões; todavia, não estão definidos quais atos, palav-
ras ou omissões importam a renúncia da fé islâmica.
Dessarte, há uma indeterminação da norma penal, o
que contraria a exigência de lei certa. Além desse fato, a
doutrina reconhece que há desacordo entre os juristas
sobre que condutas acarretam a apostasia.13
O roubo é outro dos crimes de Hudud. A pena prev-
ista para o roubo é de natureza corporal, traduzindo-se
no corte da mão direita.14 O livro sagrado do islamismo
assim dispõe sobre esse delito: “E para o ladrão, homem
ou mulher, corte-se a mão dele ou dela, uma punição
para servir de exemplo, de Deus, para o crime deles”
(Surat al-Ma’eda, V: 38).
Ocorre que a interpretação dada pelos aplicadores
do Direito do Islã para o crime de roubo restringe a
pena de amputação da mão para os casos nos quais a
coisa roubada tenha um valor significativo. Se o objeto
material for de pequeno valor, como no caso de roubo
de porcos ou de álcool, não se utiliza essa pena.15
135/764

Todavia, os juristas não estão de acordo sobre qual seja


o valor mínimo para que se configure o delito de
roubo,16 em virtude de essa previsão não estar expressa
no Qu’ran. Por conseguinte, vê-se claramente que o
crime de roubo não se amolda aos ditames do Princípio
da Legalidade, mormente considerando a severidade de
sua pena.
Através desses dois delitos, já resta provado que os
crimes de Hudud, do sistema islâmico, não obedecem
ao Princípio da Legalidade. Corrobora essa assertiva a
advertência dos próprios juristas muçulmanos sobre o
conteúdo do livro sagrado dessa religião, o Qu’ran, o
qual contém as normas penais já referidas, das quais se
depreende que: “A verdadeira leitura do Qu’ran não é
possível exceto através da remissão aos seus comentári-
os (tafsir).”17
Ora, se a leitura do texto onde se situam as normas
penais depende da utilização de comentários, resta
provado que há uma violação à exigência de lei certa, a
qual é uma decorrência do Princípio da Legalidade.
Passemos agora à análise do segundo grupo de
crimes: os crimes de Quesas. Quesa significa equivalên-
cia, donde se denota que quem comete um delito dessa
espécie deve ser punido da mesma maneira e na mesma
intensidade de sua agressão.18 Os crimes que aqui se
estudam são cometidos contra a vida ou a incolumidade
física da pessoa humana e, nomeadamente, são:

1º) homicídio qualificado;


2º) homicídio doloso;
136/764

3º) homicídio culposo;


4º) lesão corporal dolosa;
5º) lesão corporal culposa.19

Os crimes de Quesas são sempre considerados viol-


ações aos Direitos Individuais da pessoa, os quais acar-
retam a necessidade de satisfação e indenização da ví-
tima ou seus familiares. Conforme já mencionado, são
duas as possibilidades de sanção. A primeira é o talião:
aplica-se a mesma violação física e corporal que foi feita
em face da vítima. A segunda forma é a indenização,
chamada de Diyya, que é representada pelo pagamento
de uma compensação à vítima ou a seus familiares. O
Qu’ran indica a preferência pelo Diyya, porque este se
traduz em uma forma de perdão, incentivado pela
crença muçulmana; contudo, o Islã não obriga o ofen-
dido ou os familiares deste a aceitar a indenização. No
caso de recusa do Diyya, aplica-se inexoravelmente o
talião.20
Confrontando os crimes de Quesas com o Princípio
da Legalidade, verificamos a inadequação desses delitos
aos ditames do nosso Princípio maior. No sistema is-
lâmico, por conta da não taxatividade da norma, o valor
entre matar um homem ou uma mulher, entre matar
uma criança ou uma pessoa insana pode variar con-
forme a escola jurídica. Para alguns juristas, por exem-
plo, a morte de uma mulher, criança ou deficiente não
pode ser tratada com a mesma severidade com que é
tratada a morte de um homem muçulmano.21
137/764

Conforme se vê, pela falta de pormenorização da


norma, as penalidades dos crimes de Quesas podem
variar, o que acarreta uma instabilidade jurídica em vir-
tude da incerteza da sanção. Dita instabilidade é própria
dos sistemas em que a Legalidade é ausente.
A última espécie de crimes no sistema islâmico são
os delitos de Ta’azir. A palavra Ta’azir, juridicamente,
significa punição criminal que não está legalmente fix-
ada.22 Os crimes de Ta’azir e suas respectivas penas não
têm previsão em nenhuma espécie de norma, ficando a
determinação da conduta incriminada e a pena a ela
cominada vinculadas ao arbítrio do julgador.
Tradicionalmente, as penas aplicadas pelos crimes
de Ta’azir são corporais, podendo variar entre a pena de
morte e flagelação.23 Todavia, é possível a aplicação de
pena de prisão, que variará de um dia até um ano, ou de
penas restritivas de liberdade, como banimento ou ex-
ílio.24
Segundo Benmelha, o Ta’azir é uma área penal cuja
intervenção do juiz é um importante meio de controle
social, por isso seu poder discricionário é manifesto.25 O
juiz deverá se basear na Shari’a para efetuar um juízo
de necessidade de pena, a qual preservará os valores so-
ciais e religiosos que têm inspiração geral no livro
sagrado do Qu’ran. Dita inspiração é geral porque –
enfatize-se – as condutas incriminadas não estão prev-
istas em nenhuma espécie de norma.
Podemos identificar um exemplo do crime de
Ta’azir na prática do lesbianismo. O contato sexual
entre mulheres, pela natureza dos sujeitos ativo e
138/764

passivo, não pode ser considerado fornicação, porque,


nesses casos, parafraseando Benmelha, a violação não é
tão grave para ensejar a inflição do Hudud.26 En-
tretanto, tal ato fere os valores e a moralidade da so-
ciedade islâmica e ensejam uma penalidade; portanto,
recorre-se ao Ta’azir para sancioná-los.
Após essa exposição dos crimes do Islã, tomado
como caso paradigmático do Estado Teocrático, po-
demos concluir que nenhum dos grupos de crimes exist-
entes no sistema vincula-se ao Princípio da Legalidade.
O primeiro dos grupos, que são os crimes de Hudud,
tem penas legalmente fixadas, mas a descrição das con-
dutas incriminadas é por demais genérica, não existindo
a sua individualização na norma. Alguns penalistas is-
lâmicos da atualidade consideram que no crime de Hu-
dud não existe nenhuma discricionariedade dos juízes,
que são vinculados aos escritos sagrados, somente ex-
istindo o poder criativo do juiz penal nos crimes de
Ta’azir, em virtude da possibilidade de criação de
crimes e de fixação de penas.27 Tal argumentação, en-
tretanto, não pode subsistir, em virtude da indetermin-
ação do conteúdo do crime de Hudud; ditas normas,
com efeito, são por demais vagas, violando material-
mente o Princípio da Legalidade.
Os crimes de Quesas se baseiam no talião ou na
compensação, mas o sistema de penas não está taxativa-
mente previsto pelo Ordenamento, o que acarreta uma
série de contradições no sistema penal, violando o
Princípio da Legalidade. O terceiro grupo de delitos, que
são os crimes de Ta’azir, estão confiados ao arbítrio do
139/764

julgador, o qual apontará que conduta é tida como crim-


inosa e qual a pena que deve ser a ela imputada, sem
qualquer parâmetro normativo, exceto um juízo – e
aqui frise-se bem: vago, abstrato e inseguro – de
contrariedade aos preceitos do Qu’ran. Isto posto, salta
aos olhos que os delitos de Ta’azir violam o Princípio da
Legalidade.
Como o Direito Penal dos países árabes e islâmicos
está impregnado de preceitos do Direito Muçulmano,
seus próprios penalistas reconhecem a dificuldade de
conciliá-lo com os princípios do Direito Penal contem-
porâneo,28 que é fundamentado na Legalidade.

3.3. DIREITO PENAL E ESTADO


TOTALITÁRIO

A função do Direito Penal é tutelar valores, que são


os bens jurídicos.29 Se o Direito Penal se afasta da tutela
de valores, ele se torna um instrumento de arbítrio. Nos
sistemas totalitários, o Direito Penal se afasta da tutela
de bens jurídicos para servir a outros interesses,
transformando--se no referido instrumento de arbítrio.
Nos sistemas totalitários existe a necessidade de
proceder ao controle da sociedade oprimida e, para ex-
ercer o dito controle, o Direito Penal é o mais eficaz in-
strumento. Ora, se o Princípio da Legalidade importa a
garantia da pessoa humana frente aos possíveis abusos
dos detentores do poder político estatal, ele é por
natureza incompatível com o Estado Totalitário. Com
efeito, o Direito Penal do Estado Totalitário é um
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instrumento de violência. Parafraseando Mir Puig, no


multicitado Estado Totalitário, a pena se converteu
numa arma do Estado esgrimida contra a sociedade,
trocando-se a eficácia da pena pelo terror penal.30
No nosso panorama histórico, os exemplos do
Direito Penal totalitário avultam: no Chile, durante a
ditadura iniciada nos idos de 1970, o Direito Penal não
se submetia à lei, mas suas normas eram oriundas de
decretos prolatados por uma junta militar, que emitia
regras que não castigavam propriamente condutas, mas
no dizer de Bustos Ramírez, castigavam a consciência, a
vontade e a forma de expressar-se na vida social.31 Te-
mos ainda o caso da Alemanha nazista, onde a vontade
do Fürer era identificada com a lei; esse Direito foi con-
struído com base na doutrina da Escola de Kiel, a qual
suprimiu o Princípio da Legalidade para dar lugar a um
indeterminado Direito Penal de luta, brotado do sadio
sentimento popular.32 No caso brasileiro, durante a
ditadura militar inaugurada na década de 60, o Direito
Penal formalmente estava conforme a Legalidade, mas o
arbítrio se dava de forma sub-reptícia, onde sequestros,
torturas e demais atos correlatos não estavam formal-
mente previstos nas normas penais, mas eram pratica-
dos sob os “olhos vendados” das autoridades judiciárias,
que nada podiam fazer contra os detentores do poder
político.
Para o estudo da Legalidade e do Direito Penal no
Estado Totalitário, tomaremos como caso paradig-
mático o exemplo da Alemanha Oriental. Dito Estado
foi escolhido, em primeiro lugar, porque não existem
141/764

muitos estudos sobre ele nas obras brasileiras. Ademais,


é um exemplo que possibilita uma farta análise sobre a
relação entre o arbítrio e a inflição de pena, isto é, a re-
lação entre a imposição do Direito Penal como meio de
garantir a subsistência de uma realidade política,
afastada da ideia mestra de tutela de bens jurídicos.
Durante a ditadura comunista na Alemanha Orient-
al, a qual foi exercida pelo Partido Socialista Unificado
por 40 anos, o Direito Penal foi utilizado como um meio
de imposição da ideologia comunista ou como um meio
de assegurar a sua vigência.33
Segundo o que lecionava o Direito Penal vigente na
pretérita Alemanha Oriental, a compreensão do delito
não poderia ser buscada na natureza humana, como
produto da conduta de um sujeito ou de sujeitos de-
terminados, mas estava relacionada com a compreensão
das condições sociais oriundas das lutas de classes. Por
conseguinte, não é o espírito ou a força moral do
homem que determina a conduta criminosa, mas é a sua
situação econômica que a determina. Assim, o crime é
relacionado com uma série de lutas de classes, segundo
a mudança de produção nas distintas épocas da
evolução da história. Se o comunismo encerra a luta de
classes e as desigualdades econômicas, ele extermina da
sociedade o fenômeno “crime”.
Sobre o ideal comunista, são contundentes as palav-
ras críticas de Jescheck: “Se diz que a criminalidade não
é uma condição inevitável da existência humana, mas
do desenvolvimento social, que, não obstante, termin-
ará por si só na última fase do comunismo (...). A crença
142/764

de que pode fazer-se desaparecer o delito modificando-


se os pressupostos econômicos, pertence ao âmbito das
grandes utopias que a humanidade criou sempre de
novo com joguetes fascinantes, mas que não podem en-
ganar o investigador sério.”34
Com efeito, razão assiste a Jescheck. Desvincular o
crime da essência humana é ir de encontro à natureza
das coisas. O estudo do crime, bem como do próprio
Direito Penal, está substancialmente vinculado ao
homem; e para que se possa provar esse fato, é só anal-
isar os institutos penais: o que é o dolo senão a vont-
ade? O que é a consciência de antijuridicidade
senão a percepção? O Direito Penal, portanto, busca o
âmago da alma humana. É nesse sentido que se diz que
ele é o ramo do Direito mais próximo da Filosofia, pois
ambos buscam a compreensão dos fatos do espírito.35
A partir desse conceito desvirtuado de delito, po-
demos compreender a relação entre o Princípio da
Legalidade e o Direito Penal da antiga Alemanha
Oriental.
O Princípio da Legalidade Socialista vigeu, como
dito, na pretérita Alemanha Oriental, dando o norte de
seu Direito Penal. Dito Princípio da Legalidade So-
cialista deita suas raízes no comunismo soviético de
guerra, correspondente aos anos de 1917 a 1921, que
apregoava não estar o Direito Penal restrito às “meras”
leis, mas estar vinculado à consciência revolucionária,
podendo os Tribunais Populares incriminar condutas e
cominar penas aos fatos contrários à revolução
comunista, independentemente de previsão legal.36
143/764

O Princípio da Legalidade Socialista não guarda re-


lação com o Princípio da Legalidade, porque para o
primeiro a apreensão do conteúdo da lei somente pode
ser feita de acordo com a orientação do Partido So-
cialista Unificado. Assim, decorre do Princípio da Legal-
idade Socialista o Princípio do Partidarismo. A ori-
entação do partido para a compreensão do conteúdo das
leis tinha uma dupla característica: primeiramente, se-
gundo as exigências da política, os posicionamentos do
partido sujeitavam-se a uma mutabilidade constante,
isto posto, o conteúdo das leis era mutável; em segundo
lugar, essa orientação “mutante” era cogente,
traduzindo-se em uma orientação obrigatória para to-
dos os organismos do Estado e do partido, aí incluído,
obviamente, o Poder Judiciário.
A doutrina penal da época na Alemanha Oriental
referendava a Legalidade Socialista. Veja-se, por exem-
plo, o magistério de Buchholz, catedrático da Universid-
ade de Humboldt: “As resoluções do partido nascem da
compreensão das necessidades históricas, são sua
tradução política prática. Constituem o fundamento da
nossa legalidade e de nossas leis. Por sua parte, estas
adotam na forma de normas jurídicas estatalmente
obrigatórias, a legalidade – já reconhecida e elaborada
nas resoluções do partido – de nosso desenvolvimento
social (...). Nosso Direito Socialista é, como instrumento
da classe dos trabalhadores estatalmente dominante,
uma expressão específica do rol condutor do partido. A
vontade do partido reside fixada no nosso Direito So-
cialista. Em conseqüência, a infração ou o desrespeito a
144/764

nossa legalidade significa, em última instância, infração


ou desrespeito das resoluções do partido.”
O Princípio da Legalidade Socialista, atrelado ao
Partidarismo, traduzia-se em um uso arbitrário do
Direito Penal como um instrumento de afirmação do re-
gime político, o que pode ser comprovado por vários
casos concretos. Deve-se salientar, antes da análise dos
ditos casos, que essa forma de legalidade se distancia
dos princípios penais decorrentes do Princípio da Legal-
idade, inerente ao Estado de Direito, o qual exige pre-
cisão na definição do delito e na definição da pena. Na
verdade, a Legalidade Socialista dava ao arbítrio uma
forma exterior de ato jurídico, o que transformou o
Direito Penal na mais temida arma de que dispunham
os governantes da zona comunista na luta contra seus
inimigos políticos.37
Uma série de exemplos pode demonstrar que o
Princípio da Legalidade Socialista faz com que o aplic-
ador da lei penal maneje abertamente com dois pesos e
duas medidas.38 Quem aderisse à ideologia do Partido
Socialista Unificado, apesar de realizar com sua conduta
um tipo penal, poderia ser liberto da incidência deste,
ao passo que quem não aderisse à ideologia comunista
poderia sofrer uma pena baseada tão somente em cláu-
sulas gerais e vagas da Constituição da República
Democrática alemã, sem a existência de tipos penais es-
pecíficos.39
Enumeramos os seguintes exemplos para compro-
var as assertivas acima ditas sobre a aplicação do
Direito Penal na Alemanha Oriental:
145/764

1º) O Tribunal Supremo Alemão da zona


comunista, através de sentença datada de
1958, julgou um processo onde dois soldados
perseguiram um ébrio por conta de uma “pro-
vocação política grosseira” e desferiram nele
golpes, realizando o tipo de lesão corporal
grave. Como a provocação do ébrio foi contra o
regime político, o Tribunal entendeu que não
houve ação punível, porque não se produziram
consequências danosas para a República
Democrática Alemã.40
2º) O Tribunal Departamental de Halle, por sen-
tença ditada em 1957, condenou a cinco anos e
três meses de reclusão o filho de um ex-latifun-
diário somente porque, no curso de uma visita
a sua terra natal, procurou informar-se acerca
da situação do estabelecimento rural que foi
expropriado de seu pai.41
3º) O Tribunal do Distrito de Dessau, por sen-
tença prolatada em 1958, condenou a cinco
anos de reclusão um sacerdote que, dentro e
fora da federação de estudantes de Leipzig, se
declarou contrário às teorias marxistas.42
4º) O Tribunal Departamental de Karl-Marx-
Staadt condenou um trabalhador sem ante-
cedentes penais a um ano e seis meses de
prisão porque ele intermediou o emprego de
uma adolescente de dezessete anos, como
146/764

criada de uma família conhecida dele, resid-


ente na Alemanha Ocidental.43

3.4. DIREITO PENAL E ESTADO DE DIREITO

Cabe agora analisar a ligação do Princípio da Legal-


idade com a ideia do Estado de Direito. Tal tarefa é ár-
dua, porque os conceitos de Estado de Direito e de con-
formidade com o Estado de Direito não são conceitos
precisos; não obstante, a doutrina é pacífica em recon-
hecer que uma justiça penal exitosa é aquela ligada ao
multirreferido Estado de Direito.44
Nelson Saldanha definiu o Estado de Direito “como
aquele em que o limite e o fundamento da ação estatal
se encontram na ordem jurídica e essencialmente na
base desta, a constituição”.
A ideia de Estado de Direito surge com as ideias do
Iluminismo, que apregoava um modelo de Estado difer-
ente do absoluto, isto é, o Estado liberal.45 Ocorre que
não existe hodiernamente o Estado liberal apregoado
pelos iluministas, mas sim um Estado intervencionista,
que, independentemente de adotar o sistema capitalista
ou socialista, se utiliza de ações para, por exemplo, reg-
ular mercados, controlar a vida social, dentre outras.
Santiago Mir Puig faz uma interessante construção
doutrinária sobre o Direito Penal no Estado moderno,
apregoando que o Direito Penal é em verdade um
Direito Constitucional aplicado. Para o autor, atual-
mente não existe o Estado de Direito, mas o Estado So-
cial e Democrático de Direito.
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Segundo Mir Puig, no Estado Teocrático a pena ser-


via como forma divina de castigo, e no Estado Abso-
lutista, como um instrumento ilimitado de subjugar os
súditos. Somente com o Estado de Direito o poder penal
foi limitado por princípios abstratos e ideais. Um
Estado Social e Democrático de Direito é um modelo de
Estado que une o Estado Liberal e o Estado Social,
superando-os. O Estado Liberal adota o Estado de
Direito, o qual é aquele onde o Direito emanado pela
vontade geral é quem governa, respondendo às exigên-
cias de defender a sociedade do Estado; enquanto isso, o
Estado social é o intervencionista. Pela fórmula: Estado
Social e Democrático de Direito, submete-se a inter-
venção do Estado aos limites formais e materiais do
Estado de Direito.46
Após as definições de Estado de Direito e de Estado
Social e Democrático de Direito, urge fazer uma análise
do caso brasileiro.
A Constituição Federal de 1988, no seu artigo 1º,
define o Brasil como um Estado Democrático de Direito.
Daí, vem-nos o seguinte questionamento: pode-se
afirmar que o Brasil é um Estado Social e Democrático
de Direito? A resposta é afirmativa. Com efeito, através
de uma interpretação sistemática da Constituição se
constata (vejam-se, a título de exemplo, os arts. 174 e
175) que o nosso Estado intervém em diversas esferas,
dentro dos limites fixados no Direito. Por isso é extreme
de dúvida que a República brasileira é – enfatize-se –
um Estado Social e Democrático de Direito.
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O Princípio da Legalidade constitui-se em um limite


da intervenção estatal, sendo indissociável da ideia do
Direito Penal de um Estado Social e Democrático de
Direito. A Legalidade preserva a liberdade e a dignidade
do homem, e assegura que esses valores não sejam ar-
bitrariamente violados pelo jus puniendi do Estado.47
Assim, em um Estado Social e Democrático de Direito o
Princípio da Legalidade faz com que o Direito Penal
sirva ao homem.
Politicamente o Princípio da Legalidade se constitui
em uma alta limitação ao jus puniendi estatal, servindo
para proteger a pessoa humana em face de um possível
uso arbitrário do Direito Penal pelos detentores do
poder político. Desta forma, Roxin pronuncia-se no sen-
tido de que o Princípio da Legalidade protege o homem
pelo Direito Penal e do Direito Penal.48
Outrossim, é por conta de seu significado político
(garantir o homem em face do poder do Estado) que o
Princípio da Legalidade é erigido a dignidade de
garantia fundamental, o que já foi reconhecido pelo
Supremo Tribunal Federal.49
Corrobora nossa conclusão a lição de Francesco
Palazzo: “A verdadeira garantia do princípio do Estado
de Direito, que no campo penal encontra sua máxima
expressão na legalidade dos delitos e das penas, é total-
mente política. Ela reside, em primeiro lugar, em im-
pedir que a pena, ou melhor dito, a pena penal, seja util-
izada na contingência da luta política e segundo a
mudança das situações, como instrumento de opressão
sobre os adversários.”
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O Princípio da Legalidade, com todas as suas im-


plicações, é próprio do Estado de Direito. Com relação à
política criminal, equiparam-se o Estado Teocrático e o
Estado Totalitário: em ambos existe o arbítrio, não se
conhecendo a Legalidade como fundamento do sistema
penal.
Se afirmamos que pelo Direito Penal podemos iden-
tificar a face política do Estado, porque ele é a mais
grave forma de intervenção estatal na esfera individual,
é correto se afirmar também que pelo Princípio da
Legalidade podemos identificar o Estado que submete o
poder político aos limites do Direito, amoldando-se na
concepção, aqui exposta, do Estado Social e Demo-
crático de Direito.

1 OUVIÑA, Guillermo. Estado Constitucional de Derecho Pen-


al. Teorías Actuales en el Derecho Penal. Buenos Aires: Ad-hoc,
1998. p. 56-57.
2 BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Estado de Derecho y Justicia Crim-
inal en Chile (1973-1979). Control Social y Sistema Penal. Bar-
celona: PPU. p. 584-585.
3 BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. p. 21-22.
4 Segundo o magistério de Kamel: “In Islamic law, properly speak-
ing, there is only one giver of the law: God. (...) The law is a decis-
on by God in the form of a communication regarding human ac-
tions, either demanding, authorizing, or prohibiting them”.
KAMEL, Taymour. The Principle of Legality and its Application in
Islamic Criminal Justice. The Islamic Criminal Justice Sys-
tem. New York: Bassiouni Editor, 1982. p. 151.
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5 BASSIONI, Cherif. Introduction. The Islamic Criminal Justice


System. New York: Bassiouni Editor, 1982. p. XIII.
6 Idem. Ibidem. p. XIII.
7 “The Qu’ran is the Holy Book of Islam and, for the Muslims, the
Word of God, which He has revelaed in order to gide all of man-
kind and secure happiness both on earth and in the hereafter. It
contains 114 Surats (chapters), including 6,342 verses, of which
500 verses deal wich legal matters (kithab). Each of these judicial
verses bears an injuction – either an order (´amr) or a proibition
(nahi). Out of each juditial verse, a decision (hukm) arises which
is analogous to a judgment and is a specific legal rule (...) Qu’ran
is a code which govens religious and social life”. KAMEL, Tay-
mour. The Principle of Legality and its Application in Islamic
Criminal Justice. The Islamic Criminal Justice System. New
York: Bassiouni Editor, 1982. p. 152.
8 In verbis: “The principle of legality in crime and punishment – in
Roman Law, ‘Nullun Crimen Nulla Poena Sine Lege’ – constitutes
a fundamental guarantee of individual freedom by precisely and
cleary delimiting the domain of fobidden activity”. Taymour
Kamel. The Principle of Legality and its Application in Islamic
Criminal Justice. p. 149.
9 In verbis: “Ostensibly, accordin to westen views, the principle of
legality was inventes in Europe, and Islamic criminal law is not
basead in such principle. (...) This western attitute reflects only an
arrogantly narrow European understanding of slamic penal
law”. KAMEL, Taymour. The Principle of Legality and its Applica-
tion in Islamic Criminal Justice. p. 150.
10 Idem. Ibidem. p. 157-158.
11 MANSOUR, Aly Aly. Hudud Crimes. The Islamic Criminal
Justice System. New York: Bassiouni Editor, 1982. p. 200.
12 Idem. Ibidem. p. 196.
13 Idem. Ibidem. p. 197.
14 Idem. Ibidem. p. 198.
15 Idem. Ibidem. p. 198.
16 Idem. Ibidem. p. 198.
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17 KAMEL, Taymour. The Principle of Legality and its Application in


Islamic Criminal Justice. The Islamic Criminal Justice Sys-
tem. New York: Bassiouni Editor, 1982. p. 152.
18 BASSIOUNI, Cherif. Quesas Crimes. The Islamic Criminal
Justice System. New York: Bassiouni Editor, 1982. p. 204.
19 Idem. Ibidem. p. 203.
20 Idem. Ibidem. p. 204-205.
21 Idem. Ibidem. p. 208-209.
22 BENMELHA, Ghaouti. Ta’azir Crimes. The Islamic Criminal
Justice System. New York: Bassiouni Editor, 1982. p. 212.
23 Idem. Ibidem. p. 215-216.
24 Idem. Ibidem. p. 217.
25 Idem. Ibidem. p. 218.
26 Idem. Ibidem. p. 214.
27 MOSTAFA, Mahmoud M. Principes de Droit Pénal des Pays
Arabes. Paris: Librairie Générale de droit, 1972. p. 11.
28 MOSTAFA, Mahmoud M. Principes de Droit Pénal des Pays
Arabes. Paris: Librairie Générale de droit, 1972. p. 13.
29 Neste sentido a doutrina liberal soa uníssona, veja-se, por todos, o
que leciona José Cerezo Mir: “El Derecho Penal es un sector del
ordenamiento jurídico al que, según la opinión dominante de la
dogmática moderna, le incumbe la tarea de la protección de los
bienes vitales fundamentales del individuo y la comunidad. Estos
bienes son elevados por la protección de las normas del Derecho a
la categoría de bienes jurídicos”. Curso de Derecho Penal
Español. Madrid: Tecnos, 1993. p. 15.
30 MIR PUIG, Santiago. Función de la Pena y Teoría del Deito
en el Estado Social y Democrático de Derecho. Barcelona:
Bosch. 1982. p. 29.
31 In verbis: “De más está insistir sobre el carácter autoritario de los
tipos, con abundancia de elementos subjetivos, en que claramente
no se castigan conductas, sino la conciencia o el ánimo, la forma
de expresarse en la vida social, lo que en su conjunto constituye
un derecho penal de autor”. Estado de Derecho y Justicia
152/764

Criminal en Chile (1973-1979). Control Social y Sistema Penal.


Barcelona: PPU, 1987. p. 588-589.
32 Sobre o Direito Penal nazista, observe-se, ainda, que “el variado
injusto criminal durante la dictadura nacionalsocialista tenía,
como es sabido, su punto esencial en las consecuencias delictivas
de la idelolgía racista, sea en el exterminio masivo de judíos y
también de gitanos, sea en las muertes masivas de dementes real-
izadas con motivo de la ‘higiene de la raza’”. HIRSCH, Hans
Joachim. Derecho Penal del Estado de Derecho e Injusto Dirigido
Estatalmente. Derecho Penal. Obras Completas. Buenos Aires:
Rubinzal-Culzoni, 2000. t. II, p. 209.
33 Segundo Hirsch, “Lo injusto criminal durante la dictadura del
partido único socialista consistió en lesiones de bienes jurídicos,
que debían servir a la ideología comunista o aseguramiento de su
pretensión de poder.” HIRSCH, Hans Joachim. Derecho Penal del
Estado de Derecho e Injusto Dirigido Estatalmente. Derecho
Penal – Obras Completas. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2000.
t. II, p. 209.
34 JESCHECK, Hans-Heirich. Derecho Penal y su Aplicación en
la Zona Alemana de Ocupación Soviética. Buenos Aires: De-
palma, 1967. p. 21-23.
35 Neste sentido, veja-se a lição de Carnelutti: “Probablemente la
situación del jurista es más cómoda para observar los hechos del
espíritu y, así, las relaciones entre ellos. Y, de los juristas, el pen-
alista tiene, a este fin, las mayores posibilidades”. CARNELUTTI,
Francesco. Arte del Derecho. Buenos Aires: Europa-América,
1948. p. 31. Sobre as relações do Direito Penal com a Filosofia,
consulte-se, ainda, CORREIA. Direito Criminal. Coimbra:
Almedina, 1971. t. I, p. 9; e BRANDÃO, Cláudio. Erro de Proibição
– Análise de sua relevância para a exclusão da culpabilidade. Dis-
sertação de Mestrado – UFPE. Recife: SED, 1998. parte II.
36 JESCHECK, Hans-Heirich. Derecho Penal y su Aplicación en
la Zona Alemana de Ocupación Soviética. Buenos Aires: De-
palma, 1967. p. 33.
37 JESCHECK, Hans-Heirich. Derecho Penal y su Aplicación en
la Zona Alemana de Ocupación Soviética. Buenos Aires: De-
palma, 1967. p. 23.
153/764

38 Idem. Ibidem. p. 38.


39 Idem. Ibidem. p. 23.
40 Idem. Ibidem. p. 26-27.
41 Idem. Ibidem. p. 28-29.
42 Idem. Ibidem. p. 28.
43 Idem. Ibidem. p. 29-30.
44 Veja-se, por todos, o que leciona Jüngen Wolter: “El fundamento
de un sistema de Derecho penal y de la punición radica en el
derecho la libertad, la garantía de la diginidad humana y el prin-
cipio de Estado de Derecho”. Problemas político-criminales y
jurídico constitucionales de un sistema internacional de
Derecho Penal. Política Criminal y Nuevo Derecho Penal – libro
homenaje a Claus Roxin. Barcelona: Bosch, 1997. p. 102.
45 Neste sentido, veja-se o pensamento de Jörg Arnold: “El Derecho
penal propio de un Estado de Derecho liberal-clásico se entiende
como contrapeso frente a la facultad punitiva de caráter autorit-
ario del Estado; éste se desarroló como reacción frente a la arbit-
rariedad penal del absolutismo”. ARNOLD, Jörg. La ‘Supera-
ción’ del Pasado de la RDA ante las Barreras del Derecho
Penal del Estado de Derecho. La Insostenible Situación del
Derecho Penal. Granada: Comares, 2000. p. 308.
46 O pensamento do autor pode ser extraído das seguintes obras:
Función de la Pena y Teoría del Delito en el Estado Social
y Democrático de Derecho. 2. ed. Barcelona: Bosch, 1982. p.
19-23; El Derecho Penal en el Estado Social y Democrático
de Derecho. Barcelona: Ariel, 1994. p. 31-34; Revisión de la
Teoría del Delito en un Estado Social y Democrático de
Derecho. Libro Homenaje a José Rafael Mendoza Traconis.
Caracas: Universidad Central de Venezuela, 1998. t. II, p. 195-198.
47 Neste sentido é a lição de Juarez Tavares: “Por outra parte, o
princípio da legalidade, inserido no art. 5º, XXXIX, da Constitu-
ição Federal, pelo qual se exige uma exata descrição da conduta
criminosa, tem por escopo evitar possa o direito penal
transformar-se em instrumento arbitrário, orientado pela conduta
de vida ou pelo ânimo”. Teoria do Injusto Penal. Belo Hori-
zonte: Del Rey, 2000. p. 169.
154/764

48 ROXIN, Claus. Derecho Penal. Madrid: Civitas, 1998.


49 STF, Rec. Ext. Criminal n. 11.8655-1, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ,
21.08.1992.
4
PRINCÍPIO DA
LEGALIDADE PENAL

4.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O Princípio da Legalidade é o estudo da lei penal em


sua natureza intrínseca. Isso se dá porque dita natureza
intrínseca versa sobre a substância da lei, isto é, versa
sobre a essência mesma da lei. É através do Princípio da
Legalidade que o Estado encontra o pressuposto e a
fonte para o exercício da potestade de repressão penal.
De outro lado, parafraseando Florian, é também através
do mesmo Princípio da Legalidade que termina o reino
de arbítrio, porque alguém somente pode ser tido como
criminoso após a prévia e solene declaração da conduta
qualificada na lei como crime.1
Como visto alhures, o sistema penal tem como
partes o Estado e a pessoa humana. Juridicamente, o
156/764

Princípio da Legalidade se presta para equilibrar o sis-


tema penal, dando ao Estado uma fonte – ainda que
limitada – para a emissão de seus comandos e à pessoa
humana uma série de garantias, que são decorrentes da
significação jurídica desse Princípio.
Juridicamente, o Princípio da Legalidade alcança a
interpretação da lei penal e a fundamentação das Teori-
as do Crime e da Pena. Com relação à interpretação da
lei penal, as consequências do Princípio em comento
são, em primeiro lugar, a proibição da analogia em pre-
juízo do réu; em segundo lugar, a proibição do Direito
Costumeiro in malam partem; em terceiro lugar, a
exigência de lei certa; e, em último lugar, a exigência de
lei prévia.
Com relação à fundamentação das Teorias do Crime
e da Pena, vemos que ambas alcançam o seu suporte na
Legalidade a partir da análise da norma penal. Com
efeito, a norma penal incriminatória tem como requisi-
tos formais o preceito e a sanção; do preceito decorre a
Teoria do Crime, da sanção, decorre a Teoria da Pena.
Os capítulos que se seguem, portanto, dão continuidade
ao significado jurídico do Princípio da Legalidade, pois
tratam de sua relação com a Teoria do Crime (referentes
à tipicidade, à antijuridicidade e à culpabilidade) e com
a Teoria da Pena.
157/764

4.2. PROIBIÇÃO DE ANALOGIA (NULLUM


CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE
STRICTA)

A lei penal precisa ser interpretada de um modo


particular, diferentemente das normas existentes nos
outros ramos do Direito. É comum, nos demais ramos
do Direito, admitir-se o procedimento da analogia, tal
procedimento, todavia, não é admitido no Direito Penal
da mesma forma que o é nos outros ramos do Direito.
Analogia é um processo de interpretação que in-
tegra uma lacuna existente na lei a partir de um argu-
mento de semelhança. A analogia possibilita a regulação
de um determinado caso que não se encontra tratado na
perspectiva linguística-conceitual da norma, a partir de
um processo de comparação. Na lição de Maurach: “A
aplicação de analogia abandona o âmbito demarcado
pelo preceito jurídico, ao submeter à regra jurídica tam-
bém certos preceitos da vida situados fora do dito âm-
bito, por ser similar em sentido (paralelo) com o fato
tido em vista pelo preceito jurídico.”2
A proibição de analogia é uma decorrência do
Princípio da Legalidade. Se uma conduta não se amol-
dar perfeitamente ao modelo abstrato da ação ou da
omissão que a norma penal descreve, não é possível a
aplicação da dita norma. Isso se dá porque em Direito
Penal é defeso a aplicação das normas para incriminar
condutas semelhantes àquelas típicas. Com efeito, o juiz
não pode ocupar o papel do legislador para criar um
158/764

novo tipo penal ou para agravar a punibilidade dos


crimes já previstos no Ordenamento. Daí conclui-se que
somente a lei pode determinar o conteúdo da ação digna
de uma pena e de sua consequência jurídica;3 no silên-
cio da lei não é possível nenhum processo de integração
por parte do aplicador da norma para a ampliação do
conteúdo da lei ou da sua sanção.
Por exemplo, o art. 269 do Código Penal dispõe:

“Deixar o médico de denunciar à autoridade pública


doença cuja notificação é compulsória. Pena – de-
tenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.”

Sobre a aplicação da norma acima descrita, ima-


ginemos uma situação corriqueira no interior do
Nordeste: em alguns povoados distantes dos grandes
centros urbanos é comum que, em virtude da falta de
médicos, a chefia do posto de saúde seja entregue às en-
fermeiras. Se uma enfermeira, que seja responsável por
um posto de saúde, deixa de denunciar às autoridades
públicas as doenças de notificação compulsória, há um
perigo de lesão ao bem jurídico saúde pública. Dito
perigo é da mesma magnitude que o resultante da con-
duta do médico que se abstém da mesma comunicação;
todavia, não se pode aplicar por analogia à conduta da
enfermeira o art. 269 do Código Penal em virtude do
Princípio da Legalidade, que exige a previsão legal –
não a analógica – para a imposição de uma pena. Como
a lei exige que o crime em comento seja praticado por
médico, é impossível a extensão dessa incriminação por
via analógica a quaisquer outras pessoas, ainda que
159/764

exista dano ou perigo de dano ao bem jurídico tutelado.


Sobre isso, trazemos à colação a lição de Enrique Cury:
“Ao juiz se veda impor uma pena a condutas distintas da
descrita pelo tipo, ainda que sejam muito semelhantes a
ela e exista, em consequência, a mesma razão para
castigá-las.”4
Entretanto, a proibição de analogia no Direito Penal
não é absoluta. O sentido do Princípio da Legalidade é
proteger o homem frente à possibilidade de inflição de
uma pena, por isso se proíbe a analogia in malam
partem, isto é, que prejudica o sujeito, cerceando, fora
dos limites da lei, sua liberdade. A analogia in bonam
partem, isto é, que beneficia o sujeito, é permitida pelo
Direito Penal, não se contrapondo aos fins do multir-
referido Princípio da Legalidade, porque não tolhe a
liberdade humana, mas contribui para estendê-la.5
Como bem explica Paulo José da Costa Júnior: “Se, em
nome das garantias individuais, para evitar o arbítrio
dos potentados, consagrou-se o nullum crimem, nulla
poena sine lege, nada impede que em benefício do cid-
adão e somente neste caso, seja rompido o dique da re-
serva legal.”
Vejamos um exemplo da analogia em benefício da
parte. Diz o art. 128, II, do Código Penal:

“Não se pune o aborto praticado por médico: (...)


II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é prece-
dido de consentimento da gestante ou, quando in-
capaz, de seu representante legal.”
160/764

O art. 128, I, descriminaliza o abortamento consen-


tido, que é oriundo de uma gravidez resultante de um
estupro. O estupro, descrito no art. 213 do Código Penal,
pressupõe a introductio penis intra vas, isto é, a in-
trodução completa ou incompleta do pênis na vagina; se
o ato libidinoso não é dessa natureza, o crime será o do
art. 214 – atentado violento ao pudor. Dessarte, o coito
vestibular (introdução peniana na região da vulva) será
tipificado não como estupro, mas como atentado viol-
ento ao pudor. Como se sabe, a gravidez oriunda da
cópula vestibular é, juridicamente, resultante de at-
entado violento ao pudor. Ora, pela norma acima citada,
o aborto resultante do atentado violento ao pudor seria
considerado criminoso, visto que a lei somente descrim-
inaliza o resultante de estupro. Contudo, nesse caso
concreto, há o entendimento majoritário de que se ap-
lica a analogia in bonam partem para descriminalizar
também o aborto resultante do atentado violento ao
pudor.
Devemos alfim esclarecer que analogia não é sinôn-
imo de interpretação analógica. Na analogia se integra,
por um processo lógico de comparação, uma lacuna da
norma, através da qual se regula um caso por uma
norma semelhante. Na interpretação analógica, por sua
vez, o intérprete não se afasta do teor da norma, mas, ao
contrário, debruça-se sobre o sentido literal possível da
regra jurídica. Sobre a matéria é irreprochável a lição de
Gimbernat Ordeig:
161/764

“É perfeitamente possível distinguir a aplicação analó-


gica e analogia. E a delimitação entre ambas se efetua,
efetivamente, sobre a base do ‘sentido literal possível’.
Na interpretação analógica se trata de determinar que
é o que disse o Direito penal sobre uma questão
duvidosa acudindo a comparação com outras figuras
delitivas ou instituições penais similares. A inter-
pretação analógica pode chegar a estender (...) ou a re-
stringir (...) o comportamento punível. Mas tanto se
restringe como se estende se mantendo dentro do
‘sentido literal possível’. Por isso esse tipo de inter-
pretação não viola o princípio da legalidade.”6

4.3. EXIGÊNCIA DE LEI CERTA (NULLUM


CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE
CERTA)

Para que o Princípio da Legalidade não fique com


seu conteúdo esvaziado, é necessário que o legislador se
atenha à obrigação de definir com clareza e individualiz-
ar a conduta delituosa, além de cominar a pena. De
nada adiantaria que houvesse a exigência formal da lei,
sem também se exigir uma definição precisa do preceito
e da sanção, contidos na lei penal. Uma lei penal sem
precisão não seria hábil para cumprir a função do
Princípio da Legalidade, que é a limitação do jus
puniendi estatal; isto posto, não estaria o homem livre
da utilização arbitrária do Direito Penal pelos de-
tentores do poder político.7 A própria história nos
mostra a realidade: se tomarmos como exemplo o
162/764

Direito Penal da Alemanha hitlerista, veremos que a


norma dispunha que poderiam ser declaradas crimino-
sas as ações contra o sadio sentimento popular. Ora,
ocorre que a norma não estabelecia quais ações eram
contrárias ao sadio sentimento popular. Isto posto, não
se pode afirmar que a potestade punitiva da Alemanha
de Hitler estava delimitada em virtude da presença de
uma lei incriminatória, posto que a norma em comento
não tinha a determinação de seu conteúdo.
A lei penal, assim como qualquer outra, é com-
preendida, pelo seu destinatário, pela linguagem, to-
davia, há uma tendência do legislador moderno em se
expressar com signos pouco claros e até mesmo am-
bíguos.8 Se em alguns ramos do Direito, que precisam
de uma característica de mobilidade – como, por exem-
plo, no Direito Econômico – isso pode ser considerado
um indício de modernidade, em outros – é o caso do
Direito Penal – a falta de clareza na formulação da lei
significa uma afronta aos cidadãos, que ficam sujeitos à
instabilidade e à insegurança.
O Princípio da Legalidade impõe uma exigência ao
legislador quanto à linguagem utilizada na formulação
da norma penal: a norma deve usar signos linguísticos
claros, que possibilitem uma individualização do mode-
lo abstrato da conduta incriminada. Dessarte, enfatize-
se, a lei penal deverá apresentar os elementos necessári-
os para a individualização da conduta incriminada, caso
contrário, será impossível a sua aplicação, por afronta
ao Princípio da Legalidade.
163/764

A preocupação com a clareza na formulação das leis


penais é presente em todos os ordenamentos que se ba-
seiam no Princípio da Legalidade. O ordenamento por-
tuguês, por exemplo, declara essa preocupação expres-
samente, através da Lei n. 35/94, que em seu art. 2º, .,
autorizou a revisão no Código Penal com o objetivo de:
“Reduzir ao máximo o recurso aos conceitos indeterm-
inados ou às cláusulas gerais, em certos tipos de crimes,
designadamente os crimes contra o patrimônio, assim
se procurando consagrar critérios de maior certeza na
aplicação das penas e evitar indesejáveis divergências
jurisprudenciais.”
Se analisarmos o ordenamento penal brasileiro,
verificaremos que ele apresenta normas incompatíveis
com o Princípio da Legalidade, por inexistência de lei
certa. É o caso, v.g., do art. 69 da Lei n. 8.078/90, que
estabelece a seguinte incriminação:

“Deixar de organizar dados fáticos, técnicos e científi-


cos que dão base à publicidade. Pena – detenção de 1
(um) a 6 (seis) meses ou multa.”

Dita norma prima pela imprecisão. O legislador in-


crimina, em tese, uma omissão de organização de da-
dos; porém, não determina de que forma esses dados
deveriam ser organizados, deixando ininteligível qual é
a conduta punida pelo tipo; ademais, o legislador não
precisa quais são os dados fáticos, técnicos e científicos
que dão base à publicidade. Isto posto, essa norma fere
uma exigência do Princípio da Legalidade.
164/764

De outro lado podemos observar que já figurou no


Ordenamento Jurídico brasileiro uma lei que estabele-
cia crimes, mas não estabelecia penas.
É o caso da Lei n. 8.212/91. No seu art. 95, a norma
em comento afirmava literalmente: “Constitui crime”.
Dita regra estabelecia dez condutas criminosas, mas
somente atribuía pena para três dessas condutas. É de
causar espécie a falta de técnica do legislador, que in-
seriu formalmente no Ordenamento Jurídico pátrio
crimes sem a devida cominação das penas. Deve-se sali-
entar que hodiernamente esta norma já está revogada,
não fazendo mais parte do nosso sistema jurídico.
Para concluirmos esse tópico, trazemos à colação a
lição de Roxin, para quem a falta de lei certa, além de
não proteger o cidadão do arbítrio estatal, viola a sep-
aração de poderes. É que se a norma apresenta uma ex-
cessiva vaguidade, o julgador estará criando, quando da
aplicação da norma, a determinação da conduta incrim-
inada. Com efeito, se pela falta de determinação se
permite ao juiz qualquer interpretação, permite-se a ele
invadir o terreno legislativo. Ademais, ainda alerta o
mestre alemão, se não existe determinação da conduta
incriminada, não se poderia falar em eficácia de pre-
venção geral, visto que o indivíduo não pode conhecer o
que se quer proibir.9
165/764

4.4. EXIGÊNCIA DE LEI ESCRITA (NULLUM


CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE
SCRIPTA)

O costume é uma norma jurídica que brota espon-


taneamente, sendo o resultado da realização de uma su-
cessão reiterada de atos aliada a um aspecto subjetivo: a
convicção da obrigatoriedade desse procedimento.
Em muitos ramos do Direito o costume é funda-
mental para a solução de lides: no Direito Comercial,
por exemplo, o velho Código do século XIX (1850) ainda
está em vigor em virtude de esse ramo do Ordenamento
Jurídico ser eminentemente costumeiro. De outro lado,
o Direito Civil, através da Lei de Introdução ao Código
Civil, estabelece que o costume é uma das formas de
resolução de casos à qual o intérprete deve se remeter
no silêncio da lei.
Quando projetamos a nossa reflexão no Direito Pen-
al, entretanto, vemos que este ramo do Direito trata o
costume de uma forma diversa.
O costume não pode ser utilizado para a incrimin-
ação de condutas nem para a inflição das penas, porque
isso acarretaria uma violação à segurança do Ordena-
mento Punitivo, que exige para a caracterização do pre-
ceito penal ou da sanção a formalização legal da conduta
e de sua consequência, por isso se pode afirmar que a
reserva legal no Direito Penal é mais observada que em
qualquer outro ramo do Ordenamento Jurídico. No
dizer de Jescheck, a proibição do Direito
166/764

Consuetudinário em matéria penal é a primeira con-


sequência do Princípio da Legalidade: “O Princípio da
Legalidade implica primeiro termo a exclusão do Direito
consuetudinário. Isso significa que por essa via não se
pode criar nenhum novo tipo penal nem nenhuma
agravação punitiva (nullum crimen nulla poena sine
lege scripta).”
Na verdade, nada autoriza afirmar, como pretende
Jescheck, que o Direito Consuetudinário tem primazia
sobre as outras consequências do Princípio da Legalid-
ade, como a proibição da analogia, exigência de lei certa
etc. Mas é inegável que a formalização legal da norma
penal é uma consequência indelével, que se traduz em
uma alta garantia do cidadão frente ao jus puniendi
estatal.
O Direito Consuetudinário, destarte, não pode ser
invocado quando houver prejuízo para o sujeito. To-
davia, a norma costumeira pode ser invocada para bene-
ficiar o réu, isto é, in bonam partem. Como sabido, o
costume é uma norma que brota da sucessão reiterada
de atos, que são tidos como obrigatórios e, portanto, são
tidos como jurídicos, e não antijurídicos. Na norma cos-
tumeira não existe nenhuma reprovação social, ao con-
trário, a norma costumeira é socialmente tida como lí-
cita. Isto posto, o costume pode evitar a tipicidade de
uma conduta, pelo consenso social, o qual considera de-
terminada conduta como socialmente adequada.
Um exemplo de um costume com força derrogatória
pode ser vislumbrado através do tipo do art. 132 do
Código Penal, que estabelece:
167/764

“Art. 132. Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo


direto e iminente: Pena – detenção, de 3 (três) meses a
1 (um) ano, se o fato não constitui crime mais grave.”

Ora, imaginemos a seguinte conduta: Em um circo,


um homem com olhos vendados atira facas em direção a
uma mulher, a qual se encontra numa roda em movi-
mento. Esse fato por si só, em tese, expõe a saúde e
mesmo a vida de outrem a perigo direto e iminente, pois
existe a possibilidade concreta de dano ao bem jurídico
tutelado, em outras palavras, o perigo apresenta-se
como uma realidade concreta. De outro lado, existe
também a vontade livre e consciente de praticar o ato
hábil a expor a saúde ou a vida de outrem a perigo, isto
é, existe o dolo genérico. O tipo do art. 132 do Código
Penal, pois, restaria configurado tanto objetivamente
como subjetivamente. Todavia, o costume exclui a re-
provação social da conduta, que é considerada pelo con-
senso das pessoas como lícita, possuindo força
derrogatória.
Um outro exemplo de aplicação do costume com
força derrogatória é extraído do art. 229 do Código Pen-
al, que dispõe:

“Manter, por conta própria ou de terceiro, casa de


prostituição ou lugar destinado a encontros para fim
libidinoso, haja, ou não, o intuito de lucro ou medi-
ação direta de proprietário ou gerente: Pena – re-
clusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.”
168/764

À luz do tipo em análise, os estabelecimentos de


hospedagem denominados motéis se amoldam ao con-
ceito típico da casa de prostituição. É fato notório que
ditos estabelecimentos existem para propiciar encontros
com fins sexuais, existindo, ainda, o intuito de lucro e a
mediação de gerente, proprietário ou terceira pessoa.
Em tese, portanto, o tipo do crime de casa de prostitu-
ição se realiza com a manutenção dos ditos motéis. Por
conta dessa adequação formal ao tipo, em 16 de setem-
bro de 1969, em acórdão relatado pelo Ministro Raphael
de Barros Monteiro (RT 423/475), o Supremo Tribunal
Federal reconheceu, nesta hipótese, a perfeição típica.
Interessante trazer à colação o voto do relator: “Tenho,
nesta Turma, seguidamente votado no sentido de que,
em se tratando de hotel devidamente licenciado e que
paga impostos, não pode caracterizar o delito do art.
229 do CP o oferecimento de hospedagem a casais. Não
é esse, entretanto, o caso dos autos, no qual, como con-
sta na sentença, entre os anos de 1963 e 1965, somente
na 15ª Vara Criminal da Guanabara, foram processadas
4 ações penais, referentes ao mesmo estabelecimento –
(...) e relativos ao mesmo delito. Aparece, pois, aqui o
elemento da habitualidade, com o intuito de lucro, a
transformar o hotel em verdadeira casa de exploração
de lenocínio.”10
Se, na década de 60 do século XX, o motel era um
estabelecimento reprovado pela cultura e pelo costume,
atualmente não o é. A manutenção de motéis, ao con-
trário, é vista pelo consenso social como algo positivo, já
que as relações sexuais no século XXI são praticadas
169/764

com uma abertura que não era conhecida há tempos.


Isto posto, o costume exclui a reprovação social da con-
duta em análise. Desta feita, existem, no panorama jur-
isprudencial, sucessivas decisões absolutórias, não con-
siderando o motel como um elemento previsto no art.
229. É relevante ressaltar, aqui, um trecho do conteúdo
do decisum absolutório do Tribunal de Justiça de São
Paulo (AC n. 98.873, rel. des. Luiz Betanho), referente
ao caso do multirreferido motel: “Quando se trata não
de um erro, mas de ilícito repetido, numeroso e comum,
é necessário reavaliar até que ponto a moralidade média
da sociedade (enfoque fundamental nos crimes contra o
costume) realmente considera criminosa a conduta, a
fim de se alargar ou reprimir o âmbito de interpretação.
Não se pode, em outras palavras, desconhecer a
dramática alteração de costumes por que tem
passado nosso país, desde que entrou em vigor
o Código Penal, há cinqüenta anos.”11
No caso dos motéis, portanto, resta provado que a
norma consuetudinária derroga a aplicação do tipo pen-
al capitulado no art. 229 do Código Penal. O costume,
pois, tem relevância penal quando for in bonam
partem, pois está de acordo com o Princípio da Legalid-
ade. O Direito Penal não pode punir condutas que a
norma costumeira, que brota da própria sociedade, con-
sidera como lícita e socialmente adequada. A lei penal,
com efeito, tem sempre a função maior de ser pró-liber-
dade, ao invés de ser pró-punição.
Para concluir o nullum crimen nulla poena sine
lege scripta, trazemos à colação o irreprochável
170/764

ensinamento de Maurach: “A eficácia derrogatória do


direito consuetudinário (desuetudo) constitui na vida
jurídica um meio imprescindível para a exclusão de
ameaças de pena que chegaram a ser obsoletas e que o
legislador não derrogou formalmente por imprudência
ou por impossibilidade de sua superação”.12

4.5. EXIGÊNCIA DE LEI PRÉVIA (NULLUM


CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE
PRAEVIA)

Por fim, é exigência do Princípio da Legalidade a ir-


retroatividade da lei penal que de qualquer forma preju-
dique o réu, assunto que é ora apresentado e que será
retomado no estudo da lei penal no tempo. Se as nor-
mas penais incriminatórias pudessem retroagir, o
princípio em comento não atingiria a sua finalidade de
garantir o homem em face do poder penal do Estado.
Corroborando essa necessidade, Hassemer já afirmou
categoricamente que “o legislador e o juiz penal não po-
dem aplicar leis de forma retroativa em prejuízo do
afetado (proibição de retroatividade: lex praevia)”.13
Parafraseando Roxin, podemos afirmar que a proibição
de retroatividade goza de uma atualidade permanente,
porque evita que o criador da norma legal possa cair na
tentação de introduzir punições ou agravar a posteriori,
o que poderia ser frequente em vista de estados de
alarme social ou de excitação política.14
Todavia – não é desnecessário mencionar! – o
Princípio da Legalidade não obsta a retroatividade da lei
171/764

que de qualquer modo beneficie o agente. Esse postu-


lado do Princípio da Legalidade, inclusive, foi inserido
expressamente no Código Penal, conforme se vê através
da norma do seu artigo 2º, in verbis:

“Art. 2° Ninguém pode ser punido por fato que a lei


posterior deixa de considerar crime, cessando em vir-
tude dela todos os efeitos penais da sentença
condenatória.
Parágrafo único. A lei posterior, que de qualquer modo
favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores,
ainda que decididos por sentença condenatória trans-
itada em julgado.”

A respeito da retroatividade da lei em benefício do


réu, pronuncia--se Paulo de Souza Queiroz: “Excepcion-
almente, porém, a norma operará retroativamente, al-
cançando, por conseguinte, situações anteriores à sua
entrada em vigor, sempre que for mais benéfica para o
infrator, ou porque lhe é mais branda (lex mitior) ou
porque descriminaliza a conduta (abolitio criminis).”15
A impossibilidade de aplicação da analogia em pre-
juízo do réu, a impossibilidade de retroatividade da lei
penal para prejudicar o réu e a impossibilidade de
edição de leis penais indeterminadas constituem um
eficaz instrumento de segurança jurídica aos destin-
atários das leis penais, porque limitam a atividade pen-
al, tanto do julgador quanto do legislador.16
172/764

1 “Non si può duvitare della necessità d’una lege (...). Sarebbe il


regno dell’arbitrio, la tranquilità e la pace dei cittadini non es-
isterebbero più, qualora si potessero la considerare como reati le
azioni che al giudice od al sovrano parecero tali, senza previa e
solenne dichiarazione, o s’irrogassero pene a capriccio”.
FLORIAN, Eugenio. Trattato de Diritto Penale – Dei Reato e
delle Pene in Generale. Milão: Vallardi, 1910. v. 1. p. 155.
2 MAURACH, Reinhat; ZIPF, Heinz. Derecho Penal. Parte Gener-
al. Buenos Aires: Astrea, 1994. p. 160.
3 É a lição de Jescheck: “La función de garantía de la ley penal en su
faceta de prohibición de analogía comprende todos los elementos
que determinan su contenido de merecimiento de pena y la con-
secuencia jurídica, es decir, los elementos del tipo de injusto y de
la culpabilidad, las causas personales de exclusión y anulación de
pena, las condiciones objetivas de punibilidad y todas las sanc-
iones.” JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Pen-
al. Granada: Comares, 1993. p. 121.
4 Reflexiones sobre la Analogía en Derecho Penal del Presente. Cien-
cia Penal. São Paulo: Convívio, Ano II, v. 4, p. 25, 1975. No
mesmo sentido se pronuncia Pagliaro: “Il divieto de analogia in
malam partem fa sorgere, per il legislatore penale, la necessita di
indicare col texto impiegato tutte, proprio tutte, le conduta che
egli vuole incriminare. Se ne dimentica qualcuna, non vi sara
possibilità, per l’interprete, di invocare eadem ratio ed ampliare
la punibilità a casi símile”. PAGLIARO, Antonio . Texto e Inter-
pretazione nel Diritto Penale. Rivista Italiana di Diritto e Pro-
cedura Penale. Milão: Giuffrè, p. 437, Apr.-Gui. 2000.
5 Neste sentido, Enrique Cury: “Desde que Feuerbach formulou o
principio nulla poena nullum crimen sine lege, la prohibi-
ción de interpretar analógicamente las disposiciones punitivas es
un lugar común. Por supuesto, existen cuestiones discutidas. Por
ejemplo, la posibilidad de hacer analogía en favor del reo. Pero
quienes aceptamos la alternativa pensamos que no es una exepción
a la regla, sino consecuencia de sus fundamentos: lo que no se
permite porque pone en peligro la libertad de los ciudadanos, se
autoriza cuando contribuye a extenderla.” Reflexiones sobre la An-
alogía en Derecho Penal del Presente. Ciencia Penal. p. 24 (grifo
nosso).
173/764

6 GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Concepto y Método de la Ci-


encia del Derecho Penal. Madrid: Tecnos, 1999. p. 64. No
mesmo sentido, veja-se a lição de Pagliaro: “Ma si tratta pur
sempre di casi che rimangono entro l’insieme delineato dalla pro-
posizione linguistica contenuta nella legge. Per questo significato
dei termini ivi imppeigati e del propoizione nel suo complesso
constituisce el limite estremo della interpretazione anche estens-
iva. Il momento teleologico della interpretazione incontra tale
limite logico. Nel caso dell’analogia, tale limite viene superato”.
PAGLIARO, Antonio. Testo e Interpretazione del Diritto Penale.
Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale. Milão: Giuf-
frè, A. XLIII, p. 441, Apr.-Gui. 2000.
7 ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Madrid: Civitas,
1997. p. 169.
8 Neste sentido, veja-se o que leciona Winfrield Hassemer: “La tend-
encia del legislador moderno a expresarse más bien de forma
poco clara, y a cargar el peso de la decisión cada vez más en om-
bros ajenos, tiene diferente intensidad según las ramas del
derecho, y también diferentes consecuencias. Hay ramas del
derecho que, por así decirlo, se encuentran en movimiento por su
propia naturaleza (como, por ejemplo, el derecho económico o
impositivo), mientras que hay otras ramas que se apoyan más bi-
en en regulaciones en cierto modo eternas (como, por ejemplo, el
derecho de familia o el derecho penal). Los ámbitos ‘móviles’ tol-
eran mejor que los ‘eternos’ un derecho judicial flexible. En estos
últimos, las modificaciones normativas o supresivas, frecuentes y
no espetaculares trasmiten la sensación de inestabilidad e ir-
ritación, mientras que en los otros pueden ser un indicio de pres-
encia y modernidad.” Crítica al derecho penal de hoy.
Bogotá: Universidad Externato de Colombia, 1998. p. 18.
9 ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Madrid: Civitas,
1997. p. 169.
10 Revista dos Tribunais. A 60. v. 423, p. 475, Janeiro de 1971.
11 FRANCO, Alberto Silva, et al. Código Penal e sua Inter-
pretação Jurisprudencial. São Paulo: RT, 1993. p. 2.595.
12 MAURACH, Reinhat; ZIPF, Heinz. Derecho Penal. Parte Gener-
al. Buenos Aires: Astrea, 1994. p. 139.
174/764

13 HASSEMER, Winfrield . Crítica al Derecho Penal de Hoy. Op.


cit. p. 21.
14 ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Madrid: Civitas,
1997. p. 161.
15 SOUZA QUEIROZ, Paulo de . Direito Penal. Introdução Crít-
ica. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 24.
16 No caso brasileiro, ainda é relevante mencionar que o Princípio da
Legalidade impede a edição de normas penais através das medidas
provisórias, porque se exige para essas normas uma lei em sentido
formal. Ademais, conforme alerta Luiz Flávio Gomes, “a norma
penal, pela transcendência de seu conteúdo, pela repercussão de
seus mandamentos e proibições, pela extensão de seus efeitos,
pelas conseqüências nefastas que produz na liberdade humana, ja-
mais pode ser provisória. Nada de provisório pode haver numa
norma penal”. GOMES, Luiz Flávio. Princípio da legalidade penal e
suas garantias mínimas: da inconciabilidade da lex populi e as me-
didas provisórias. A Sociedade, a Violência e o Direito Pen-
al. FAYET JR., Ney; CORRÊA, Simone (orgs.). Porto Alegre: Liv-
raria do Advogado, 2000. p. 179.
5
LEI PENAL NO TEMPO

5.1. OBJETO DO ESTUDO

A lei é um ato de vontade do legislador, e como tal


não possui eficácia universal e permanente, mas uma
eficácia circunscrita à vontade que a anima.1 Deste
modo, a “vida” da lei penal é limitada no tempo: seu
nascimento se dá com a promulgação e publicação, e
sua morte se dá com a revogação, por uma lei posterior
que expressamente cesse a validez temporal da primeira
ou por uma lei posterior que tacitamente a faça. Chama-
se ab-rogação a revogação completa da lei, e chama-se
derrogação a revogação que se circunscreve à parte da
lei.2
Porque a lei penal é limitada no tempo, é possível
haver a edição de leis penais novas, que são susceptíveis
de regular o mesmo fato de forma diversa, quer de
forma mais rigorosa, quer mais branda. Consoante a
176/764

lição de Antolisei, quando uma norma se extingue e é


substituída por outra há a presença da denominada su-
cessão de leis penais.3
Se uma lei posterior reger de forma mais rigorosa o
delito, ela não será aplicada para regular os fatos anteri-
ores à sua vigência. Como sabido, toda incriminação de
conduta sob a ameaça de uma pena depende de uma
previsão legal, que seja prévia ao fato, o que se dá por
força do Princípio da Legalidade, que tem sede constitu-
cional (art. 5º, XXXIX, da CF).4 Por conseguinte, antes
de uma incriminação legal, o fato deve ser considerado
penalmente lícito,5 e o que é lícito não pode ser apen-
ado. Assim como é proibido à lei nova incriminar uma
conduta que até então não era proibida pelo Direito
Penal, também não é permitida a retroatividade para
aumentar a pena de algum delito já existente no ordena-
mento,6 nem para prejudicar de qualquer forma o réu.
Como diz Jescheck: “A irretroatividade das leis penais
significa que uma ação que era impune no momento de
sua realização não pode ser considerada depois como
punível e que, da mesma forma, está proibida uma
agravação da pena já existente, que se opere pelo
mesmo modo.”7
Todavia, a lei penal que de algum modo beneficia o
agente tem eficácia retroativa. A exposição de motivos
da Parte Geral do Código Penal é elucidativa sobre o as-
sunto ao dispor que: “Na aplicação da lei penal no
tempo, o Projeto permanece fiel ao critério da lei mais
benigna. (...) Resguarda-se, assim, a aplicação da Lex
177/764

mitior de qualquer caráter restritivo, no tocante ao


crime e à pena.”
Com relação à sucessão de várias leis penais, a
tradição jurídica brasileira, desde a década de 40 do
século XX, aponta que prevalece a lei mais benigna,
“pois é evidente que, aplicando-se ao fato lei posterior
somente quando favorece ao agente, em caso algum
poderá se cogitar na aplicação de lei sucessiva mais rig-
orosa”.8
Quando se trata, portanto, da lei penal no tempo,
em verdade se regula a aplicação da lei mais favorável
ao agente. Os institutos que são analisados no estudo
temporal da lei penal são os seguintes: Abolitio
Criminis, Lex Mitior, Lex Tertia, Ultra-Atividade da Lei
Penal e Tempo do Crime.

5.2. ABOLIÇÃO DO CRIME (ABOLITIO


CRIMINIS)

O Código Penal brasileiro regula a lei penal no


tempo a partir da hipótese da abolição do crime (aboli-
tio criminis). Estabelece o artigo 2º do Código Penal
que:

“Art. 2º Ninguém pode ser punido por fato que a lei


posterior deixa de considerar crime, cessando em vir-
tude dela a execução e os efeitos penais da sentença
condenatória.”
178/764

Por óbvio, as leis não são imutáveis. Ao contrário,


por ser o Direito uma ciência cultural, e por ser da es-
sência da cultura a mudança de valores de acordo com a
vivência na sociedade, todas as normas jurídicas são
susceptíveis de mudanças. É em face dessa dita
mudança que integra a Teoria Geral do Direito o as-
sunto referente à revogação das normas jurídicas. É
certo que o Direito Penal não escapa à Teoria Geral do
Direito, já que suas normas também podem ser revoga-
das e o instituto da dogmática penal que trata da re-
vogação por ab-rogação da norma penal é chamado de
abolitio criminis. Cuida, esse instituto, da revogação de
uma incriminação penal por uma lei posterior que não
mais considere o fato como criminoso, o que traz como
consequência a cessação de todos os efeitos penais de-
correntes do fato revogado, extinguindo-se a punibilid-
ade. Nesse exato sentido, expressa-se Pallazo:
“Portanto, quando sobrevém a ab-rogação de uma
norma incriminadora precedente sob a vigência da qual
foi cometido o fato, o seu autor não poderá mais ser
condenado e, se interviesse a condenação, aqui se con-
clui a execução e todos os efeitos penais.”9
O Direito Penal brasileiro tem alguns exemplos re-
centes da abolitio criminis. A parte especial do Código
Penal em vigor, que data de 1940, trazia na sua redação
original os crimes de Adultério (art. 240. Cometer
adultério: Pena – detenção, de quinze dias a seis meses)
e de Sedução (art. 217. Seduzir mulher virgem, menor
de dezoito anos e maior de quatorze, e ter com ela con-
junção carnal, aproveitando-se de sua inexperiência ou
179/764

justificável confiança: Pena – reclusão de dois a quatro


anos).
Ora, como foi dito, o Direito é uma ciência cultural,
e a cultura é dinâmica. Se na década de 40 do século
passado a sexualidade era culturalmente contida e rep-
rimida, nos dias atuais esse panorama sofreu uma
drástica modificação, e o Direito Penal acompanhou
dita modificação.
O Código Penal em sua redação original incrim-
inava o adultério, que era o sexo com um parceiro di-
verso do cônjuge, considerando que entre os deveres do
casamento está o de fidelidade recíproca, no sentido de
não manter relações sexuais fora da união nupcial. To-
davia, em 28 de março de 2005, a Lei n. 11.106 revogou
o delito de adultério, concretizando a abolitio criminis.
Com isso, a partir da revogação do adultério, cessaram-
se todos os efeitos penais daqueles que estavam con-
denados por aquele crime. Isso significa que, se alguém
estava cumprindo uma pena, ela imediatamente se ex-
tingue; se alguém era réu em processo criminal de
adultério, não há mais justa causa para o processo; se
alguém era considerado reincidente por ter cometido
crime de adultério, não mais o é. Com a abolitio
criminis cessam todos os efeitos penais da condenação,
além de extinguir-se a punibilidade (art. 107 do Código
Penal), não subsistindo nenhum efeito penal decorrente
daquele fato.
O outro exemplo trazido à baila é o do delito de Se-
dução. Esse delito tinha como sujeito passivo a mulher
virgem, maior de 14 e menor de 18 anos. É indubitável a
180/764

mudança no papel da mulher na sociedade. Quando o


Código Penal entrou em vigor na década de 40, as mul-
heres tinham conquistado havia pouco tempo o direito
ao voto, mas as casadas eram consideradas relativa-
mente incapazes perante o Direito. Ressalte-se que
somente com o Estatuto da Mulher Casada, uma lei da
década de 60 do século XX, a referida mulher casada
passou a ser, perante o Direito, um sujeito plenamente
capaz. É nesse panorama que foi incriminada a Se-
dução, onde a mulher virgem consentia com a relação
sexual em face de sua inexperiência (em assuntos de or-
dem sexual) ou em face de depositar confiança no
homem. Neste segundo caso, a doutrina traz como ex-
emplo o aceite da relação sexual por conta da promessa
de casamento. Todavia, é certo que o papel da mulher
mudou com a evolução da cultura, pois a autonomia
sexual feminina dos dias atuais não se coadunava mais
com aquela incriminação. Por isso, em 28 de março de
2005, pela Lei n. 11.106, houve a revogação expressa do
art. 217 do Código Penal, que tipificava a sedução;
houve, portanto, a abolitio criminis, o que trouxe como
consequência a cessação de todos os efeitos penais con-
denatórios referentes àquele delito.

5.3. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS


BENIGNA (LEX MITIOR))

Caso fosse possível ao Estado incriminar fatos an-


teriores à vigência da lei penal, o Princípio da Legalid-
ade ficaria esvaziado na sua função de garantia. Com
181/764

efeito, seria fácil aos detentores do poder político


utilizar-se de forma arbitrária do Direito Penal para al-
cançar fatos passados desagradáveis a eles, se não
houvesse a proibição da retroatividade da lei penal. É
por isso que a formulação constitucional do Princípio da
Legalidade exige que a lei penal seja prévia ao fato, não
podendo retroagir para prejudicar o réu. Assim, para-
fraseando Jescheck, a proibição de retroatividade é uma
norma protetora do réu.10
Todavia, a proibição da retroatividade não é abso-
luta. Com efeito, se não é possível que a lei penal ret-
roaja para prejudicar o réu, é perfeitamente possível a
retroatividade da lei penal quando houver algum benefí-
cio para o réu. O fundamento dessa retroatividade foi
magistralmente exposto por Maurach: “A rigorosa ap-
licação da proibição de retroatividade encontra suas
fronteiras no lugar de onde, ao invés de se cumprir o
fim perseguido pela retroatividade – proteção do autor
frente às penas ‘sobrevindas’ – se produziria um pre-
juízo para o sujeito. Toda modificação é signo de uma
mudança valorativa; pela supressão ou atenuação da
ameaça penal, manifesta o legislador uma mudança na
sua concepção primitiva em favor de uma mais suave.
Se se quisesse manter aqui a proibição de retroativid-
ade, deveria ser castigado o autor sobre a base de uma
concepção jurídica não professada mais pelo próprio le-
gislador. Com o objeto de evitar essa violação da justiça
material, prevê-se a obrigatória retroatividade da lei
penal mais benigna.”11
182/764

Assim, a lei penal que beneficie o agente, chamada


de lex mitior, retroage para alcançar os fatos anteriores
à sua vigência. Essa retroatividade está prevista expres-
samente no art. 2º, parágrafo único, do Código Penal, in
verbis:

“A lei posterior que de qualquer modo favorece o


agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que de-
cididos por sentença condenatória transitada em
julgado.”

Como visto, o Código Penal se utiliza da expressão


“lei que de qualquer modo favorece o agente”. Em várias
situações a lei nova poderá ser mais benéfica ao agente,
como, exemplificativamente: (a) quando diminui a pena
do crime; (b) quando torna a execução do crime menos
rigorosa; (c) quando cria institutos não existentes na lei
antiga que reduzem a limitação à liberdade; (d) quando
torna menos gravosa ao patrimônio a pena de multa ou
se facilita seu pagamento; (e) quando é aumentado o rol
das causas de exclusão da antijuridicidade ou de ex-
clusão da culpabilidade; (f) quando se acrescenta ao tipo
uma causa de diminuição de pena; (g) quando se
aumenta o rol das circunstâncias atenuantes; (h)
quando se altera os critérios de fixação da pena base,
tornando-a menos gravosa ao agente.
Ocorre que, se por vezes pode ser evidente o benefí-
cio da lei nova (como no caso de uma redução na pena),
pode também não estar claro se a retroatividade da lei,
de fato, beneficia o agente. Isso porque, “mais benigna é
a lei mais favorável ao autor no caso concreto”.12 É, pois,
183/764

indispensável a análise do benefício em face da singu-


laridade de cada caso concreto.
O ordenamento espanhol, reconhecendo explicita-
mente esse problema, fez constar naquele Código Penal
que em caso de dúvida sobre a determinação da lei mais
favorável, se a lei nova ou a lei mais antiga, o réu será
ouvido, antes de o juiz decidir.13
Em que pese não haver norma explícita no ordena-
mento penal brasileiro, no caso de dúvida quanto à de-
terminação da lei mais favorável, não há nenhuma
proibição para a oitiva do réu. Se o julgador entender
necessário, para dirimir a dúvida, tem a faculdade de
determinar a ouvida, o que é de todo recomendável,
sobretudo em face do próprio sentido da norma penal
brasileira, que se utiliza da expressão “beneficie o
agente”. Assim, é necessário um benefício pessoal con-
cedido pela lei nova ao réu e, sendo o condenado um
sujeito considerado juridicamente como capaz, já que
ele conserva todos os direitos não atingidos pela con-
denação, nada mais natural que ouvi-lo. Assim, a opin-
ião do réu sobre a lei nova duvidosamente mais fa-
vorável pode ser colhida pelo julgador, embora o órgão
julgador não esteja vinculado a ela.
Após essas considerações, cabe considerar uma
hipótese: qual o Direito aplicável, se a lei nova surge
quando o processo está em grau de apelação? Para-
fraseando Tobias Barreto, ainda aí ela deve prevalecer,
em face das condições de maior favorabilidade.14
Como foi visto, uma vez determinado que uma lei
nova é mais favorável ao agente, ela retroage para
184/764

beneficiá-lo. Todavia, uma questão ainda se põe:


quando é possível aplicar a lei posterior mais benigna?
À primeira vista, a resposta seria a partir da entrada
em vigor da lei nova, porque a Teoria Geral do Direito
estabelece que a eficácia da norma se dá com a vigência.
Como sabido, após a publicação da lei, se a própria
norma não dispuser de um prazo diverso, ela vigorará a
partir de 30 dias; em caso de ela dispor de prazo di-
verso, vigorará no prazo que estiver estabelecido nela
própria. Todavia, porque o Direito Penal está sempre li-
gado, em sua essência, ao uso estatal da violência – o
que se concretiza com a pena –, por vezes ele tem uma
lógica diferenciada dos demais ramos do Direito. Passe-
mos ao exame da questão com o seguinte exemplo:
Caio é condenado definitivamente, por crime de
Deserção (crime militar próprio), estando o Brasil em
guerra com uma potência estrangeira, à pena de morte
por pelotão de fuzilamento. Fica determinado que a
pena será executada um mês depois da condenação. To-
davia, dez dias após o trânsito em julgado da sentença
condenatória, surge uma nova lei que retira a pena de
morte do rol das penalidades para a Deserção, só que
dita lei tem uma vacatio legis de seis meses, isto é,
somente entrará em vigor seis meses após a sua pub-
licação. Assim, quando a lei que retira a pena de morte
do crime militar de Deserção, em tempo de guerra, en-
trar em vigor, a pena de morte já terá sido executada.
Como se vê, a pena – sanção exclusiva do Direito
Penal – é a mais grave forma de o Estado intervir na es-
fera de seu súdito, porque as penas retiram do agente
185/764

seus direitos fundamentais (vida, liberdade, pat-


rimônio). Deste modo, a interpretação da lei penal no
tempo deve considerar uma variável importante: é que o
Estado não tem o poder de fazer retroagir a flecha do
tempo para restituir a vida retirada ou a liberdade que
deixou de ser gozada. Pois bem, por conta da gravidade
da sanção denominada pena, o Direito Penal é regulado
pelo Princípio Constitucional da Legalidade (Não há
crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem
prévia cominação legal), princípio este elencado no rol
dos Direitos e Garantias Fundamentais (art. 5º, XXXIX,
da CF). Porque a lei penal é uma Garantia Fundamental,
ela tem aplicabilidade imediata, conforme dispõe ex-
pressamente o texto constitucional. In verbis:

“Art. 5º, § 1º As normas definidoras de direitos e


garantias fundamentais têm aplicação imediata.”

Assim, para efeito da aplicação da lei penal no


tempo, retroage-se a lei mais benéfica a partir da sua
publicação, não sendo necessário esperar sua entrada
em vigor, já que a lei na esfera penal é uma Garantia
Fundamental, com aplicação imediata, por força de dis-
positivo constitucional.
Uma outra questão interessante refere-se à ret-
roatividade favorável de uma interpretação jurispruden-
cial consolidada. Visualizemos essa questão com um ex-
emplo: em face de uma antiga decisão do Supremo
Tribunal Federal brasileiro, o uso de arma de brinquedo
idônea para enganar, no delito de roubo, justifica a ap-
licação da forma qualificada daquele crime.15 Tal
186/764

entendimento, embora deveras criticável, ganhou um


significativo eco na jurisprudência pátria. Imagine-se,
para efeito de argumentação, entretanto, que o próprio
STF, conhecendo um recurso extraordinário de sua
competência, declare supervenientemente que tal inter-
pretação é inconstitucional. Imagine-se, ainda, que essa
nova decisão do STF acarretou a modificação posterior
da interpretação jurisprudencial dos demais tribunais
sobre a forma qualificada do tipo de roubo, que não
mais se imputaria ao crime cometido com o uso de arma
de brinquedo. Pergunta-se: seria possível a retroativid-
ade do entendimento jurisprudencial consolidado para
beneficiar o réu?
Enfrentando esse problema, Zafarroni afirma que,
quando a jurisprudência com valor indicativo geral
muda de critério, temos que considerar três hipóteses:

1ª) dita jurisprudência pode passar a considerar


atípica uma ação que até então era julgada ad-
equada a um tipo penal;
2ª) dita jurisprudência pode passar a considerar
como incursa na forma simples do tipo a ação
que era anteriormente considerada como ad-
equada à forma qualificada; ou,
3ª) dita jurisprudência pode considerar justificado
por uma causa se exclusão de antijuridicidade
o que era considerado anteriormente como
ilícito.
187/764

Em todos os três casos, não reconhecer a eficácia


retroativa da jurisprudência “provoca um escândalo
jurídico, pois duas pessoas que realizam idênticas ações,
reguladas pela mesma lei, resultam julgadas de modo
que uma seja condenada e outra absolvida, só porque a
primeira foi julgada antes”.16 Com efeito, é a inter-
pretação jurisprudencial consolidada que determina os
contornos da ação criminosa. Se essa interpretação con-
solidada muda, embora não exista alteração na defin-
ição legal, muda-se o próprio significado conceitual do
crime. Porque é a jurisprudência que determina a ap-
licação concreta da lei, a mudança da interpretação con-
solidada acima referida determina a retroatividade da
lei penal, considerada em seu elemento mais palpável:
sua aplicação.

5.4. COMBINAÇÃO DE LEIS (LEX TERTIA)

Uma questão central no estudo da lei penal no


tempo é a da combinação de leis. Tratemos desse as-
sunto com um exemplo: imaginemos que, quando um
determinado crime foi cometido, a pena estabelecida
era de reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos. Posterior-
mente ao cometimento do delito, uma lei nova alterou a
pena do mesmo crime para reclusão de 1 (um) a 5
(cinco) anos. Como se vê, a lei posterior tem um ele-
mento mais favorável: a pena mínima; e a lei anterior
tem um elemento mais favorável que a posterior: a pena
188/764

máxima. Como, no caso, se determina a lei mais


favorável?
Vê-se que nenhuma das duas leis, por si só, pode ser
apontada como a mais favorável; o mais favorável ao
agente, no caso, seria a combinação das leis (da pena
mínima da lei posterior – um ano de reclusão – com a
pena máxima da lei anterior – quatro anos de reclusão).
Segundo Bagio Petrocelli, a combinação de leis, nesse
caso, é necessária, por força da equidade, para regular
algumas situações transitórias, que se verificam em face
da sucessão de leis penais.17
Na dogmática penal brasileira, não houve uma un-
animidade na admissão da combinação de leis. Nélson
Hungria, por exemplo, afirma não ser possível a com-
binação de leis porque transformaria o juiz em legis-
lador.18
Todavia, essa opinião não pode se sustentar. Na
combinação de leis o juiz está operando com leis do or-
denamento jurídico, não está ele criando ex nihilo, isto
é, do nada, uma nova norma. Ressalte-se, ainda, que a
sentença é uma norma do caso concreto, criada pelo
juiz. Assim, na sentença judicial, que, repita-se, é uma
norma criada pelo juiz, é perfeitamente possível ao jul-
gador se movimentar dentro dos quadros legais do or-
denamento jurídico. Lúcida, sobre o assunto, é a lição
de José Frederico Marques: “Dizer que o juiz está
fazendo lei nova, ultrapassando assim suas funções con-
stitucionais é argumento sem consistência, pois o jul-
gador, em obediência a princípios de equidade con-
sagrados pela própria Constituição, está apenas
189/764

movimentando-se dentro dos quadros legais para uma


tarefa de integração perfeitamente legítima. O órgão do
judiciário não está tirando, ex nihilo, a regulamentação
eclética que deve imperar hic et nunc. A norma do caso
concreto é construída em função de um princípio con-
stitucional e com o próprio material fornecido pelo le-
gislador.”19
A lição de Frederico Marques permanece atual,
sobretudo em face do princípio constitucional da Dig-
nidade da Pessoa Humana, assegurado pela Constitu-
ição Federal de 1988. Com efeito, não podemos esque-
cer que a sanção penal atinge Direitos Fundamentais,
constitucionalmente assegurados. Destarte, se a com-
binação de leis promove uma redução à lesão desses
Direitos Fundamentais atingidos pela pena, não é só por
equidade que se deve aplicar a combinação de leis, mas,
sobretudo, porque o respeito à Dignidade da Pessoa Hu-
mana impõe a menor lesão possível dos Direitos
Fundamentais.
Para se concluir a argumentação sobre a combin-
ação de leis, traga-se à colação a irreprochável lição de
Taipa de Carvalho: “Sobre a alegada ilegitimidade da
aplicação das disposições favoráveis de cada uma das
leis, não se vê onde esteja a ilegitimidade; deve-se
mesmo dizer que tal é imposto pela ratio jurídico-polít-
ica da proibição da retroatividade desfavorável e pela
ratio político-criminal da imposição da retroatividade
favorável.”20
190/764

5.5. ULTRA-ATIVIDADE DA LEI PENAL (LEI


PENAL EXCEPCIONAL OU TEMPORÁRIA)

O Código Penal prevê uma exceção à regra da aboli-


tio criminis: é o caso da lei penal excepcional ou tem-
porária.21 Como sabido, se uma conduta deixa de ser
considerada como criminosa, cessam todos os efeitos
penais condenatórios. Mas se uma lei penal com prazo
de vigência determinado deixa de vigorar pelo término
do prazo ou das circunstâncias que a ensejaram, todos
os fatos que se deram sob a sua vigência são regulados
por ela. A isso a dogmática chama de ultra-atividade
penal.
Quando uma lei passa a existir no ordenamento
jurídico, sabe-se o início de sua vigência, conforme foi
dito: 30 dias após a sua publicação ou, caso ela
disponha de modo diverso, o prazo que for estabelecido
na própria norma. Mas se, no comum dos casos, se con-
hece o termo inicial da lei, a regra é que ela não
disponha de prazo de término de vigência.
Contudo, parafraseando Welzel, algumas leis são
criadas para regular uma situação transitória,22 tendo
prazo de vigência determinado. Existem duas possibil-
idades de a lei penal ser editada com prazo determ-
inado: a primeira é a lei excepcional. Nesse caso, a lei
fixa na sua definição circunstâncias concretas que, en-
quanto existirem, possibilitarão a sua vigência. Po-
demos visualizar a presente hipótese com um exemplo:
Imagine-se que o Brasil esteja sofrendo uma ameaça
191/764

terrorista determinada em face da visita de um chefe de


Estado estrangeiro. Entretanto, suponha-se também
que, em face da dita ameaça terrorista, entre em vigor
uma lei que incrimine a conduta de manter em de-
pósito, sem a autorização estatal, compostos químicos
que possam provocar explosão, enquanto durar a
ameaça. Ora, essa lei penal hipotética tem um termo fi-
nal previsto na própria norma, pois com o fim do dito
estado de ameaça, que é uma circunstância concreta e
excepcional, ela deixa de vigorar; assim, essa norma é
classificada como excepcional. Segundo Jiménez de
Asúa, a derrogação da lei excepcional se dá “por haver
desaparecido o objeto, circunstância ou privilégio que
deram nascimento a ela”.23
A segunda hipótese é lei temporária, que é aquela
que leva “no próprio texto ou em outra lei, de igual ou
superior hierarquia, a data de caducidade”,24
declarando-se explicitamente o tempo em que deixará
de vigorar perante o ordenamento jurídico. É o caso,
por exemplo, de uma norma penal que é publicada e,
nas suas disposições finais existe o seguinte comando:
esta norma vigorará por seis meses.
Manzini esclarece que não se enquadram no con-
ceito de leis excepcionais ou temporárias aquelas nor-
mas que, embora se refiram às situações transitórias,
são permanentes, como é o caso dos crimes cometidos
em tempo de guerra.25 Com efeito, o tempo de guerra é
um tempo excepcional, já que dentre os fins do Estado
está a convivência pacífica com as outras potências, mas
os crimes previstos para o tempo de guerra não são leis
192/764

excepcionais, já que eles são consubstanciados em uma


norma permanente (no Brasil, o Código Penal Militar,
Decreto-Lei n. 1.001/69). Assim, somente as normas
não permanentes, isto é, com vigência limitada por
prazo determinado ou pela presença de circunstâncias
excepcionais, podem ser consideradas para efeito da
ultra-atividade penal.
No caso das leis penais excepcionais ou temporári-
as, ainda que cessadas as circunstâncias que determin-
aram a edição da norma, ou, ainda que cessado o prazo,
os fatos ocorridos no período de sua vigência são
sempre regulados segundo seus comandos. Tal norma é
constante no artigo terceiro do Código Penal, in verbis:

“Art. 3º A lei excepcional ou temporária, embora de-


corrido o período de sua duração ou cessadas as cir-
cunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato
praticado durante a sua vigência.”

5.6. QUESTÕES PONTUAIS DA APLICAÇÃO


DA LEI PENAL NO TEMPO

5.6.1. Medidas de Segurança

O Direito Penal tem duas consequências previstas


para a violação de suas normas: a pena e a medida de
segurança. Enquanto a pena é aplicada como a con-
sequência jurídica do crime, a medida de segurança é
aplicada para os sujeitos que não podem ser objeto de
uma censura pessoal, em face de serem portadores de
anomalias mentais e, por conta dessas anomalias, não
193/764

conseguir compreender o caráter ilícito do fato ou


determinar-se conforme esse entendimento. Por exem-
plo, se um sujeito doente mental mata alguém por obed-
ecer a “ordens sobrenaturais” – caso característico de
esquizofrenia paranoide – não pode ele sofrer uma
pena, mas será submetido à medida de segurança.
Surge, aqui, uma importante questão: as normas
referentes à lei penal no tempo aplicam-se às medidas
de segurança? A resposta é positiva: as normas refer-
entes à lei penal no tempo também se aplicam à medida
de segurança.
Polaino Navarrete, discorrendo sobre a medida de
segurança, faz uma advertência segundo a qual as cita-
das medidas de segurança não são estabelecidas arbit-
rariamente, não se acham isentas de fundamentação
jurídica e possuem a natureza penal, por isso se lhe ap-
licam os postulados da lei penal no tempo.26 Destarte,
proíbe-se que a retroatividade da lei torne de qualquer
modo mais gravosa essa medida e aplicam-se-lhe as leis
posteriores que de qualquer modo representem benefí-
cios aos que a cumprem.27
Com efeito. Para haver a aplicação de uma medida
de segurança é necessário que o sujeito, portador de
uma anomalia mental que anula sua capacidade de con-
sciência ou de autodeterminação, tenha violado uma lei
penal. Se um doente mental não praticar nenhum fato
incriminado em uma lei penal sob a ameaça de uma
pena, não há a possibilidade de se lhe imputar uma me-
dida de segurança. Assim, é condição para a aplicação
da medida de segurança a violação da lei penal, sendo a
194/764

aplicação da referida medida de segurança o produto da


interpretação sistemática da lei penal incriminadora e
das normas gerais sobre a culpabilidade, presentes na
Parte Geral do Código Penal. Ora, como a lei penal, que
é condição prévia para a aplicação da medida de segur-
ança, é regulada segundo as normas referentes à lei pen-
al no tempo, não há como a dita medida de segurança
também não sê-lo.

5.6.2. Norma Penal em Branco

Chama-se norma penal em branco a lei penal que,


para ter a individualização da conduta proibida, precisa
ser completada por outra norma. Na norma penal em
branco a lei penal descreve o núcleo da conduta proi-
bida, já que a dita lei sempre traz na sua descrição ab-
strata o verbo, o qual indica o comportamento que é
vetado pelo Direito Penal sob a ameaça de uma pena.
Todavia, o complemento do verbo, sempre necessário
para a individualização da conduta incriminada, é feito
por outra norma jurídica.
Um exemplo esclarecerá a questão: a Lei n. 6.368/
76, que trata do tráfico e do consumo de substâncias
entorpecentes, dispõe do seguinte crime:

“Art. 16. Adquirir, guardar ou trazer consigo, para uso


próprio, substância entorpecente ou que determine
dependência física ou psíquica, sem autorização ou em
desacordo com a determinação legal ou regulamentar:
195/764

Pena – detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e


pagamento de 20 (vinte) a 50 (cinqüenta) dias-multa.”

Como visto, a presente lei traz na sua descrição o


núcleo da proibição, que é expresso pelos verbos que in-
dicam os comportamentos proibidos (adquirir, guardar,
trazer), mas somente se pode individualizar a conduta
proibida se houver a determinação do complemento do
verbo. É complemento do verbo, nessa lei, o conceito de
substância entorpecente, sem ele não se alcançará a tax-
atividade penal, isto é, a conduta proibida não poderá
ser individualizada. Pois bem, quais são as substâncias
entorpecentes? A lei não as define, mas estabelece no
seu art. 36 que elas serão definidas em lei ou relacion-
adas pelo Serviço Nacional de Fiscalização da Medicina
e Farmácia, do Ministério da Saúde. Como visto, a Lei n.
6.368/76 remete seu complemento a uma outra norma;
logo, ela é uma norma penal em branco.
Com relação à lei penal no tempo, a norma penal
em branco está submetida às mesmas regras gerais ex-
plicadas anteriormente, inclusive com relação ao seu
complemento.28 Por exemplo, se a portaria do Min-
istério da Saúde que relaciona as substâncias entorpe-
centes é acrescida por um novo elemento, não é possível
a incriminação retroativa do uso da novel substância.
Com efeito, somente se poderá incriminar o uso da nov-
el substância entorpecente a partir da vigência da nova
portaria. De outra parte, se a mesma portaria do Min-
istério da Saúde retira de seu rol uma determinada sub-
stância, haverá a abolitio criminis com relação a todas
as persecuções penais envolvendo o uso da substância
196/764

que foi retirada da norma. Como se vê, todos os postula-


dos referentes à lei penal no tempo se aplicam à norma
penal em branco.

5.7. TEMPO DO CRIME

Ponto central na aplicação temporal da lei penal é a


determinação do tempo do crime. Um exemplo compro-
vará a importância do tema: Caio, com o fim de matar,
desfere um disparo de arma de fogo em Paulo. Este úl-
timo é socorrido logo após a ação de Caio, mas morre
cinco dias depois, por conta dos ferimentos sofridos. To-
davia, entre a ação de Caio e a morte de Paulo, entra em
vigor uma lei majorando a pena do homicídio. Somente
podemos saber se a lei nova é aplicável ao caso após a
determinação do tempo do crime.
Ao longo do desenvolvimento teórico da dogmática
penal, três teorias foram formuladas para a determin-
ação do tempo do crime.
A primeira é a Teoria da Atividade ou da Ação. Se-
gundo ela o crime é considerado praticado ao tempo da
ação ou da omissão, ainda que seja outro o momento do
resultado. Essa teoria é assim chamada (da atividade)
porque considera momento do crime tanto o momento
da ação positiva (comissão), quanto o momento da ação
negativa (omissão). Segundo Jescheck, “o tempo de
comissão do fato punível se determina pelo momento da
ação, isto é, pelo momento em que a vontade é mani-
festada, e não no momento da realização do resultado.
Nos delitos de omissão, o tempo de realização se
197/764

determina no momento em que o autor deveria ter atu-


ado”.29
A segunda doutrina construída foi a Teoria do Res-
ultado. Segundo ela, o resultado é o momento em que o
dano ao bem jurídico se perfaz. Assim, o resultado en-
cerra o processo temporal do crime, devendo ser ele o
tempo do crime. No dizer de Antolisei, a teoria do res-
ultado “considera cometido o delito no momento em
que se verificou o efeito exterior da conduta humana”.30
A terceira posição é a teoria eclética, que considera
tempo do crime tanto o tempo da ação ou da omissão
quanto o tempo do resultado.
O Código Penal brasileiro, no seu artigo 4º, adotou
expressamente a Teoria da Atividade, ao estabelecer
que:

“Art. 4º Considera-se praticado o crime no momento


da ação ou da omissão, ainda que seja outro o mo-
mento do resultado.”

Entretanto, algumas questões sobre o tempo do


crime precisam ser tratadas. A primeira diz respeito aos
crimes permanentes. Crime permanente é o que se pro-
trai no tempo, não se realizando num instante
determinado. Veja-se o delito de extorsão mediante se-
questro (art. 159 do Código Penal), cujo núcleo é o verbo
sequestrar. Ora, o verbo sequestrar indica uma privação
de liberdade que se estende no tempo. Como se dá o
tempo do crime se a ação se prolonga no tempo? No
caso do crime permanente, será considerado tempo do
198/764

crime todo o percurso temporal, até haver cessado a


permanência.
A segunda questão a ser enfrentada no que diz re-
speito ao tempo do crime é a questão do crime continu-
ado. O crime continuado é aquele que, em face das cir-
cunstâncias de tempo, lugar, modo de execução, ou
outra que possa indicar a referida continuidade, a ação
antecedente deva ser vinculada à posterior, num nexo
ideal de continuação, de modo a se reconhecer não mais
duas ações, mas uma única e, portanto, não mais crimes
diversos, mas um único crime (art. 71 do Código Penal).
Um exemplo elucidará o conceito: O tesoureiro de
um banco determinado, todos os dias, durante uma se-
mana, subtrai valores do cofre do estabelecimento, de
que tinha a detenção. Nesse caso não existiram sete
crimes de apropriação indébita, mas um crime único,
em face da regra do crime continuado. Por força da
norma jurídica do crime continuado, ele é visto como
um crime único. Por isso, surge uma questão: quando é
que se verifica o tempo de sua realização? Do mesmo
modo que o crime permanente, o tempo de sua realiza-
ção se dá até a prática do último ato ligado pelo liame da
continuidade delitiva. Assim, o tempo de realização no
crime continuado é, por conseguinte, todo o espaço de
tempo que se dê até o término da ação.31
Nessas hipóteses, se uma lei passa a vigorar após
iniciada a permanência ou a continuidade, mas antes de
cessados todos os atos integrantes daquelas ações, ela é
aplicável, ainda que mais gravosa, porque sob o seu
199/764

império se deu parte da atividade executiva.32 Nesse


caso, não há que se falar em retroatividade de lei pos-
terior, porque a lei é posterior ao primeiro ato da ação
criminosa, mas é anterior ao último ato da referida
ação.

1 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. La ley y el delito. Caracas: Andrés


Bello, 1945. p. 178.
2 HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. Rio de
Janeiro: Forense, 1958. v. I, t. I, p. 105.
3 ANTOLISEI, Francesco. Manuale di Diritto Penale. Milano: Gi-
uffrè, 1997. p. 102. No mesmo sentido, embora especificando mais
o tema, Taipa de Carvalho, verbis: “O problema do conflito tem-
poral de leis penais pressupõe, obviamente, uma sucessão de leis
penais, isto é, uma alteração legislativo-penal.” Sucessão de Leis
Penais. Coimbra: Coimbra Editora, 1997. p. 109.
4 Palazzo consigna que a irretroatividade da lei penal é o núcleo mais
estável nas enunciações constitucionais do Princípio da Legalid-
ade. In verbis: “non c’è dubbio che l’irretroatività constituisce
della lagalità il nucleo storicamente più risalente e stabile, come è
dimonstato dal fatto che ancora oggi lê enunciazione con-
stituzionale dalla legalità penale sono tutti immancabilmente in-
centrate proprio sul diveto di applicazione si pone della legge
penale incriminatrice.” PALAZZO, Francesco. Introduzione ai
Principi di Diritto Penale. Torino: Giappichelli, 1999. p. 286.
5 ANTOLISEI, Francesco. Manuale di Diritto Penale. Milano: Gi-
uffrè, 1997. p. 102, 104.
6 Com muita lucidez, desde o séc. XIX Tobias Barreto aponta que
essa proibição também decorre do Princípio da Legalidade: “Que
as penas mais graves da lei nova não devam ser impostas por
crimes cometidos no vigor da lei antiga, que, aliás cominava com a
punição menor, é ainda uma verdade contida no princípio nulla
poena sine lege poenali.” BARRETO, Tobias. Comentário Teórico e
200/764

Crítico ao Código Penal Brasileiro. Estudos de Direito II. Rio de


Janeiro: Record, 1991. p. 171.
7 Tradução livre de: “Das Verbot der Rückwirkung von Strafgeset-
zen bedeutet, daß eine Handlung, die im Zeitpunkt ihrer Bege-
hung straffrei war, nicht nachträglich für strafbar erklärt wer-
den darf und daß auch eine nachträglich Strafchärfung aus-
gescholssein ist”. JESCHECK, Hans-Heinrich. Lerhbuch des
Strafrechts. Berlin: Duncker u. Humblot, 1988. p. 123.
8 Exposição de motivos do Código Penal de 1940. Decreto-Lei n.
2.848/40. Item n. 7.
9 Tradução livre de: “pertanto, qualora soppavvenga l’ab-rogazione
di uma precedente norma incriminatrice sotto la cui vigenza è
stato commesso il fatto, il suo autore non potrà più essere
condannato e, se fosse già intervenuta la condanna, ne cessano
l’esecuzione e tutti gli effeti penale.” PALAZZO, Francesco. In-
troduzione ai Principi di Diritto Penale. Torino: Giap-
pichelli, 1999. p. 295.
10 JESCHECK, Hans Heirich. Lerhbuch des Strafrechts. Berlin:
Duncker u. Humblot, 1988. p. 125.
11 MAURACH, Reinhart. Tratado de Derecho Penal. Barcelona:
Ariel. 1962. t. I, p. 143.
12 MAURACH, Reinhart. Tratado de Derecho Penal. Barcelona:
Ariel. 1962. t. I, p. 143.
13 Art. 2º, n. 2, da Lei Orgânica n. 10/95.
14 BARRETO, Tobias. Comentário Teórico e Crítico ao Código Penal
Brasileiro. Estudos de Direito II. Rio de Janeiro: Record, 1991.
p. 173.
15 Esse entendimento, que se iniciou cronologicamente no Supremo
Tribunal Federal, foi também seguido e sumulado pelo Superior
Tribunal de Justiça.
16 ZAFFARONI, Eugenio Raúl et al. Derecho Penal. Parte general.
Buenos Aires: Ediar, 2000. p. 126.
17 PETROCELLI, Biagio. Principi di Diritto Penale. Nápoles: Eu-
genio Jovene, 1950. v. I, p. 150-151.
201/764

18 Diz Hungria: “Cumpre advertir que não podem ser entrosados os


dispositivos mais favoráveis da lex nova com os da lei antiga, pois,
de outro modo, estaria o juiz arvorado em legislador, formando
uma terceira lei, dissonante, no seu hibridismo, de qualquer das
leis em jogo.” HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código
Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1958. v. I, t. I, p. 110.
19 MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal. São
Paulo: Saraiva, 1964. v. I, p. 210.
20 TAIPA DE CARVALHO, Américo. Sucessão de Leis Penais.
Coimbra: Coimbra Editora, 1997. p. 197.
21 No sentido de ser a lei excepcional ou temporária uma exceção aos
princípios gerais, veja-se: NUVOLONE, Pietro. Il Sistema del
Diritto Penale. Padova: CEDAM, 1975. p. 40.
22 WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemán. Santiago: Editorial
Jurídica de Chile, 1976. p. 44.
23 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. La Ley y el Delito. Caracas: Andrés
Bello, 1945. p. 179.
24 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. La Ley y el Delito. Caracas: Andrés
Bello, 1945. p. 179.
25 MANZINI, Vicenzo. Trattato de Diritto Penale Italiano.
Torino: Unione Tipografico, 1950. v. I, p. 337.
26 POLAINO NAVARRETE, Miguel. Derecho Penal. Parte General.
Barcelona: Bosch, 1983. t. I, p. 494.
27 Neste sentido: TAIPA DE CARVALHO, Américo. Sucessão de
Leis Penais. Coimbra: Coimbra Editora, 1997. p. 208-209.
28 Neste mesmo sentido, veja-se a lição de Cerezo Mir: “Se discute si
el principio de irretroactividad de las leyes penales debe aplicarse
a las leyes o disposiciones que complementan las llamadas leyes
penales en blanco. En realidad dichas leyes o disposiciones,
aunque pertenezcan a otro sector del ordenamiento (Derecho
Civil, Derecho Administrativo) quedan incorporadas a las leyes
penales, al completarlas con la descripción de las conductas pro-
hibidas u ordenadas. Debe regir, pues, para ellas el principio de
la irretroactividad, así como el de la irretroactividad de las leyes
penales de carácter favorable”. CEREZO MIR, José. Curso de
Derecho Penal Español. Madrid: Tecnos, 1993. p. 180.
202/764

29 Tradução livre de: “Die Begehungszeit der Straftat bestimmt sich


nach dem Zeitpuunkt der Handlung, d.h. nach dem der Willens-
betätigung, nicht nach dem Zeitpunkt des Erfolgeintritts im Falle
des Unterlassens nach dem Zeitpunkt, zu dem der Täter Hätte
handeln müssen”. JESCHECK, Hans-Heinrich. Lerhbuch des
Strafrechts. Berlin: Duncker u. Humblot, 1988. p. 123-124.
30 ANTOLISEI, Francesco. Manuale di Diritto Penale. Milano:
Giuffrè, 1997. p. 115
31 JESCHECK, Hans-Heinrich. Lerhbuch des Strafrechts. Berlin:
Duncker u. Humblot, 1988. p. 124.
32 ANTOLISEI, Francesco. Manuale di Diritto Penale. Milano:
Giuffrè, 1997. p. 116.
6
LEI PENAL NO ESPAÇO

6.1. OBJETO DO ESTUDO

A lei penal pode ser aplicada no espaço pelo Princí-


pio da Territorialidade ou pelo Princípio da Extraterrit-
orialidade. Desses princípios, em face da função do
próprio Estado, o de maior importância é o primeiro.1
Todavia, o Princípio da Territorialidade, apesar de dom-
inante, não é suficiente para fundamentar e explicar to-
do o alcance espacial da lei penal, sofrendo uma série de
exceções, que alicerçam a aplicação extraterritorial da
norma positiva estatal.2
Isto posto, no âmbito espacial de vigência, a lei pen-
al pátria tem por objeto principal a determinação da lei
aplicável nos crimes cometidos dentro do espaço territ-
orial brasileiro e tem como objeto acessório a determin-
ação da aplicabilidade da lei brasileira aos crimes
cometidos fora do território nacional.
204/764

O tema da aplicação espacial da lei penal começou a


ganhar relevo no século XIX. Com o advento da Codi-
ficação Penal, a França e a Alemanha passaram a ad-
mitir a aplicação extraterritorial de suas normas penais
e a extradição passou a ganhar um especial destaque.3
Com isso se dá uma incipiente internacionalização do
Direito Penal, através da aplicação extraterritorial do
Direito punitivo interno. No século XX consolidou-se o
estudo da lei penal no espaço, e “a aplicação extraterrit-
orial do direito punitivo interno exigiu o surgimento de
diversas regras destinadas a dirimir os conflitos in-
terespaciais de normas. Tais regras encontram-se hoje,
mais ou menos, bem estruturadas nas legislações
nacionais e permitem uma atuação ordenada, garan-
tidora da eficácia da lei penal interna, constituindo
matéria do Direito Penal Internacional”.4
Se é antigo o estudo da aplicação da lei penal de um
determinado Estado fora de seu território, o que se con-
vencionou chamar de Direito Penal Internacional, é re-
cente o estudo de um Direito Internacional Penal. Este
último supõe uma autêntica jurisdição internacional na
esfera criminal, que importa a determinação de crimes
internacionais e de penas internacionais, não vincula-
dos a um ordenamento jurídico determinado, mas ori-
undos de normas próprias do Direito Internacional
sobre a matéria. O assunto é de grande atualidade,
porque tais normas internacionais foram consubstan-
ciadas a partir do Tratado de Roma, de 1988, o que pos-
sibilitou, nos dias atuais, a coexistência de um Direito
Internacional Penal ao lado do Direito Penal
Internacional.
205/764

O objeto do presente estudo, entretanto, é o âmbito


espacial da aplicação da lei penal. Logo, ele se vincula ao
Direito Penal Internacional. Aqui se estudará o Princí-
pio da Territorialidade, bem como a aplicação extrater-
ritorial da lei penal, quer a extraterritorialidade incondi-
cionada, quer a condicionada. Por fim, será objeto de
estudo a determinação do lugar do crime.

6.2. PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE

Com relação à vigência espacial da lei penal, o


primeiro preceito a ser estudado é o Princípio da Territ-
orialidade, que triunfou a partir da Revolução Francesa.
Segundo ele, a lei aplicável para processar e julgar um
crime é a do Estado no qual o delito foi cometido. Isto se
dá porque o Direito de Punir (Jus Puniendi) é uma
manifestação da soberania estatal,5 a qual é exercida
dentro dos limites territoriais do Estado.
Relevante ressaltar que, por este Princípio, não im-
portará, na determinação da lei aplicável, a nacionalid-
ade, quer do sujeito ativo – aquele que comete o crime
–, quer do sujeito passivo – o titular do bem jurídico vi-
olado pelo crime –, nem tampouco a natureza do dito
bem jurídico violado.6
O Código Penal pátrio consagra esse Princípio como
a regra geral com relação à lei penal no espaço.
Portanto, aplica-se a lei penal brasileira aos crimes
cometidos dentro do território nacional, independente-
mente da nacionalidade dos sujeitos ou da natureza do
bem jurídico violado. O Princípio da Territorialidade
206/764

supõe que pertence ao Estado o direito de punir todas as


pessoas que estejam sob o seu território, em face de sua
soberania.7 Além disso, consoante ensina Jiménez de
Asúa: “o princípio da territorialidade se legitima pela
consideração de que o Estado – salvo em casos excep-
cionais – não tem necessidade nem interesse em proibir
penalmente os fatos cometidos fora de seu território,
porque a existência simultânea de outros Estados, com
seus respectivos ordenamentos jurídicos, permite es-
tabelecer as fronteiras de repressão penal que cada um
deles exerce em seu próprio território.”8
Todavia, uma questão se põe: qual o conceito de ter-
ritório nacional? Se um crime é cometido a 100 milhas
da costa brasileira, em alto-mar, ele é cometido no ter-
ritório brasileiro? Ou ainda, se o crime é cometido no
espaço aéreo de uma ilha brasileira distante da costa,
estamos em território brasileiro?
O conceito de território nacional é dado normativa-
mente. Destarte, o conceito de território não é um con-
ceito geográfico, mas um conceito político-normativo: o
território é o espaço no qual o Estado exerce a sua
soberania.9 Será território nacional, em primeiro lugar,
a porção de terra delimitada pelas fronteiras do país,
sem solução de continuidade, aí incluídas as águas in-
teriores, o subsolo, as ilhas e outras porções de terra
separadas do solo principal.
Integra, ainda, o território nacional, o mar territori-
al. O Decreto-Lei n. 1.098, de 25 de março de 1970,
fixava o mar territorial em 200 milhas. Todavia, essa
fixação estava em descompasso com as normas de
207/764

Direito Internacional. Com efeito, a Convenção de Mon-


tego Bay, patrocinada pelas Nações Unidas em 10 de
dezembro de 1982, regulou internacionalmente os
direitos sobre o mar. Dispõe ela no artigo 3º:

“Art. 3º Todo o Estado tem o direito de fixar a largura


do seu mar territorial até um limite que não ultrapasse
12 milhas marítimas, medidas a partir de linhas de
base determinadas de conformidade com a presente
Convenção.”

Com o Decreto Legislativo n. 5, de 9 de novembro


de 1987, a Convenção de Montego Bay foi aprovada pelo
Poder Legislativo nacional, e o Brasil a ratificou em 22
de dezembro de 1988.
Urgia, portanto, rever a extensão do mar territorial
brasileiro, que não mais poderia ter 200 milhas. Com o
advento da Lei n. 8.617, de 4 de janeiro de 1993,
revogou-se expressamente o Decreto-Lei n. 1.098/70 e
se modificou a extensão do mar territorial para 12 mil-
has, a partir da preamar do litoral continental e insular
brasileiro. Assim estabelece o artigo 1º da Lei n. 8.617/
93:

“Art. 1º O mar territorial brasileiro compreende uma


faixa de doze milhas marítimas de largura, medidas a
partir da linha de baixa-mar do litoral continental e
insular brasileiro, tal como indicada nas cartas náutic-
as de grande escala, reconhecidas oficialmente pelo
Brasil.”
208/764

Ressalte-se que após o mar territorial, o Brasil tem


188 milhas de Zona Econômica Exclusiva, espaço ex-
clusivo de exploração de recursos naturais, mas não mar
territorial. Registre-se, ainda, que a Lei n. 8.617/93 es-
tabeleceu o limite de 24 milhas a partir da preamar (12
milhas além do mar territorial) como espaço de Zona
Contígua (art. 4º).
A soberania brasileira se estende até o mar territori-
al, envolvendo o subsolo e o leito desse mar. Até aí
temos os limites do território nacional e se aplica a lei
penal brasileira. Todavia, após o mar territorial, não ex-
iste mais o território nacional, iniciando-se a Zona
Econômica Exclusiva. Essa Zona se estende das 12 mil-
has após o mar territorial até o limite de 200 milhas
náuticas, compreendendo, portanto, o espaço da Zona
Contígua (cf. o art. 6º da Lei n. 8.617/93). Na Zona
Econômica Exclusiva os direitos do Brasil se restringem
a exploração e aproveitamento, conservação e gestão de
todos os recursos naturais que estejam nas águas, no
leito do mar ou no seu subsolo, para fins econômicos
(art. 7º). Assim, se zona econômica exclusiva não vige
mais o Princípio da Territorialidade, não pode ser pos-
sível, por óbvio, considerá-la território nacional, não se
lhe aplicando a lei penal brasileira, exceto nas hipóteses
de extraterritorialidade, adiante estudadas.
Com relação ao espaço aéreo, ele é determinado por
todo espaço situado acima do território brasileiro e do
seu mar territorial, conforme o art. 11 da Lei n. 7.565/86
(Código Brasileiro de Aeronáutica).
209/764

O Princípio da Territorialidade, acima descrito, foi


instituído no artigo 5º do nosso Código Penal, in verbis:

“Art. 5º Aplica-se a lei penal brasileira, sem prejuízo


de convenções, tratados e regras de direito inter-
nacional, ao crime cometido no Território Nacional.”

Por extensão legal, consoante a norma do parágrafo


primeiro do Código Penal, também integrarão o con-
ceito de território nacional embarcações ou aeronaves
brasileiras, nas seguintes situações:

1ª) as embarcações e aeronaves públicas brasileir-


as, onde quer que se encontrem, isto é, mesmo
que fora do mar territorial brasileiro ou do es-
paço aéreo brasileiro;
2ª) as embarcações e aeronaves privadas brasileir-
as, que estejam a serviço do poder público
brasileiro, onde quer que se encontrem, isto é,
mesmo que fora do mar territorial brasileiro ou
do espaço aéreo brasileiro;
3ª) as embarcações e aeronaves privadas de
bandeira brasileira que estejam em alto-mar
ou no espaço aéreo correspondente.

Registre-se ainda que, no caso de embarcações ou


aeronaves estrangeiras de natureza privada, que es-
tejam no território nacional ou no espaço aéreo corres-
pondente, é aplicável a lei penal brasileira para regular
as situações criminalmente relevantes. Com efeito, ditas
embarcações ou aeronaves privadas estão no território
210/764

nacional, logo, aplica-se aí o Princípio da Territorialid-


ade, ainda que os sujeitos envolvidos na situação penal-
mente relevante não sejam de nacionalidade brasileira
(art. 5º, § 2º, do Código Penal). Se, entretanto, estiver-
em no Brasil embarcações e aeronaves estrangeiras de
natureza pública, elas serão consideradas com extensão
do território de suas respectivas bandeiras, não se aplic-
ando, nesse caso, a lei brasileira, mas a do país da
bandeira da embarcação ou da aeronave.

6.3. LUGAR DO CRIME

Para a exata aplicação da lei penal no espaço é in-


dispensável a determinação do lugar do crime. A im-
portância dessa questão é crucial porque alguns fatos
penalmente relevantes têm um iter, isto é, têm uma tra-
jetória.10 Imagine-se o seguinte caso: em território ar-
gentino Caio sofre um disparo de arma de fogo des-
ferido por Paulo, que desejava produzir sua morte. Caio,
entretanto, é socorrido, atravessa a fronteira e é hospit-
alizado no Brasil. Todavia, em face dos ferimentos, Caio
vem a morrer, em território brasileiro. Esse hipotético
delito teve uma trajetória, na qual a ação se deu na Ar-
gentina e o resultado se verificou no Brasil. Surge, port-
anto, o questionamento: segundo o Direito Penal
brasileiro, qual é o lugar do crime?
Três foram as teorias desenvolvidas pela dogmática
penal para a determinação do lugar do crime. A
primeira é a Teoria da Ação: considera--se praticado o
211/764

delito no local no qual se produziu ou deveria ter sido


produzida a ação, ainda que tenha sido outro o lugar do
resultado.
A segunda teoria para a determinação do lugar do
crime é a Teoria do Resultado. Para ela, o lugar do
crime é o lugar onde o resultado se verificou, pouco im-
portando o lugar no qual a ação ou omissão se deu.
A terceira teoria é a da Ubiquidade. Essa teoria
amplia as possibilidades do lugar do crime, pois consid-
era lugar do crime tanto o lugar no qual se realizou a
ação ou a omissão, quanto o lugar onde se realizou ou
deveria ter sido realizado o resultado.
O Código Penal brasileiro adotou expressamente o
terceiro critério: a Teoria da Ubiquidade, conforme a re-
gra do artigo 6º:

“Art. 6º Considera-se praticado o crime no lugar em


que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte,
bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o
resultado.”

O gérmen da Teoria da Ubiquidade é bastante anti-


go. Foi na baixa Idade Média que surgiu a discussão, de-
cisiva para a competência penal, sobre se o lugar do
crime era o da execução da ação, chamado de inchoatio,
ou o da consumação, chamado de consumatio. Os pós-
glosadores, como Júlio Claro e Prospero Farinacio,
opinaram por considerar equivalentes ambos os lugares,
sendo qualquer um deles relevante para determinar o
lugar do delito.11
212/764

Quase todos os ordenamentos jurídicos ocidentais,


aí incluído o brasileiro, adotam essa teoria para a de-
terminação do lugar do crime. Portanto, não é ne-
cessário que a ação e o resultado ocorram num mesmo
local, para a determinação do lugar do crime, basta que
se verifique um fragmento do crime, qualquer um que
seja,12 no Brasil, para que o crime seja considerado
como cometido no território nacional.

6.4. APLICAÇÃO EXTRATERRITORIAL DA


LEI PENAL

Normalmente a lei penal é direcionada a reprimir os


crimes que acontecem no seu território, mas em alguns
casos de particular importância, é de interesse do
Estado que a lei penal estenda a sua eficácia também a
crimes cometidos em território estrangeiro.13
Isto posto, o Direito Penal brasileiro, a exemplo da
significativa maioria dos ordenamentos jurídicos no
Direito comparado, prevê os casos de aplicação da lei
penal brasileira para regular os crimes praticados fora
do território nacional. Registre-se que tais casos de ap-
licação extraterritorial da norma penal, previstos pelo
nosso Direito positivo, são sempre alicerçados em
princípios penais de valor universal, cultivados pela
dogmática dos mais diversos países.
As hipóteses de aplicação extraterritorial da lei pen-
al são reunidas, segundo o Código Penal brasileiro, em
dois subgrupos: de um lado, estão previstos os casos de
aplicação extraterritorial incondicionada da lei penal
213/764

brasileira, para regular os delitos praticados fora do ter-


ritório nacional; de outro lado, estão previstas as
hipóteses de aplicação extraterritorial da lei penal con-
dicionada aos requisitos dados pelo próprio Código.

6.4.1. Hipóteses de Extraterritorialidade


Incondicionada

Nos casos de extraterritorialidade incondicionada, o


simples cometimento de um delito que se enquadre nas
hipóteses abaixo mencionadas faz com que a lei
brasileira se declare competente para processá-lo e
julgá-lo. Não há qualquer espécie de restrição; aplica-se,
pois, a lei brasileira, mesmo que o crime tenha sido
cometido em território estrangeiro ou ainda quando o
sujeito tenha sido já julgado no exterior, quer tenha
havido uma absolvição, quer tenha havido uma con-
denação. Essas hipóteses são esteadas em dois princípi-
os: o Princípio da Defesa ou Real e o Princípio da
Justiça Penal Universal, este último aplicado ao delito
de Genocídio.

6.4.1.1. Princípio da Defesa ou Real

O Princípio da Defesa ou Real, em contraste com o


Princípio da Territorialidade, não se baseia no lugar de
cometimento do delito para determinar a lei aplicável ao
seu processo e julgamento, mas se alicerça na natureza
do bem jurídico protegido. Segundo Jiménez de Asúa,
ao longo da história do Direito Penal, tomando em
214/764

conta os mais diversos ordenamentos jurídicos, é pos-


sível comprovar uma reação penal dos diferentes países,
em face de alguns crimes que ameaçavam sua própria
segurança, interna e externa, mesmo quando essas
ações eram preparadas e consumadas fora do território
nacional.14
Destarte, no Princípio da Defesa, considera-se que o
bem jurídico violado pelo crime é diretamente ligado à
existência do Estado, porque a sua conservação é tida
como um interesse vital da própria nação. Nesta toada,
explicando o fundamento do Princípio da Defesa,
Mezger afirma que “alguns interesses nacionais devem
ser protegidos penalmente, sem que seja levado em con-
ta o lugar da realização da ação que os lesiona, portanto,
também quando a ação se realiza no estrangeiro”.15 Por
conseguinte, no Princípio da Defesa, considera-se que o
bem jurídico atingido pelo crime deve gozar de proteção
absoluta,16 estendida a qualquer ponto territorial, ainda
que fora das fronteiras nacionais.
Em síntese: o princípio da defesa supõe o abandono
de critérios geográficos ou personalistas17 em face de o
delito ofender diretamente o Estado na sua personalid-
ade ou nas suas funções.18
Com base no Princípio da Defesa, aplica-se a lei
penal brasileira incondicionadamente para regular os
seguintes delitos, ainda que sejam praticados em ter-
ritório estrangeiro (art. 7º, I, alíneas “a”, “b” e “c”):

1ª) crimes contra a vida ou liberdade do presid-


ente da república;
215/764

2ª) crimes contra o patrimônio ou a fé pública da


União, do Distrito Federal, de Estado, de Ter-
ritório, de Município, de empresa pública, so-
ciedade de economia mista, autarquia ou
fundação instituída pelo poder público;
3ª) crimes contra a administração pública, por
quem está a seu serviço.

6.4.1.2. Princípio da Justiça Penal Universal


Aplicado ao Genocídio

O Princípio da Justiça Penal Universal, que também


é chamado de Sistema da Administração da Justiça
Mundial,19 fundamenta aplicação extraterritorial da lei
penal na significação internacional de determinados de-
litos.20
Jiménez de Asúa anota que, nos idos iniciais do
Direito Internacional, Hugo Grocio defendeu que cada
Estado, a título de representante da comunidade inter-
nacional civilizada, tem o direito e o dever de exercitar a
justiça repressiva contra os delinquentes, para todos os
crimes, sem se dar importância ao lugar de realização
do ilícito.21 Como visto, a internacionalização da juris-
dição penal tem seu gérmen em um passado longínquo,
fundamentada na ideia de retribuição: ao mal do crime
corresponde o mal da pena. Assim, seria papel de todo
Estado civilizado não deixar o crime sem punição.
Todavia, a noção de soberania, cunhada para funda-
mentar o Estado da Idade Moderna – e hoje tão miti-
gada em face da globalização – relativizou o Princípio
216/764

da Justiça Penal Universal de modo a possibilitar sua


mudança conceitual.
Nos dias atuais, o Princípio da Justiça Penal
Universal fundamenta a aplicação extraterritorial da lei
penal em face da significação que o delito tem para a
Ordem Jurídica Internacional. Na lei brasileira esse
Princípio fundamenta duas hipóteses de aplicação ex-
traterritorial da lei penal, mas apenas uma – a que tem
significação mais danosa à ordem jurídica internacional
– é caso de extraterritorialidade incondicionada. Esse
caso é a prática de crime de Genocídio, quando o sujeito
ativo é brasileiro ou domiciliado no Brasil.
O Genocídio é um crime contra a Humanidade. Seu
surgimento se deu em face do nazismo alemão, o qual
patrocinou o extermínio de grupos humanos (judeus, ci-
ganos, dentre outros), fato de triste memória, que man-
chou a história mundial. A Convenção Internacional que
reprime o Genocídio e o aponta como um crime contra a
Humanidade foi patrocinada pela ONU, em 1948, e foi
ratificada pelo Brasil em 15 de abril de 1952. Atual-
mente, o crime de Genocídio é um dos delitos de com-
petência do Direito Internacional Penal, consoante o
Tratado de Roma de 1988.
Tomando como ponto de partida o Ordenamento
Jurídico brasileiro, o crime de Genocídio tem sua defin-
ição dada no artigo 1º da Lei n. 2.889/56. Comete esse
delito quem, com a intenção de destruir, no todo ou em
parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso praticar
as seguintes condutas: a) matar membros do grupo; b)
causar lesão grave à integridade física ou mental de
217/764

membros do grupo; c) submeter intencionalmente o


grupo a condições de existência capazes de ocasionar-
lhe a destruição física total ou parcial; d) adotar medi-
das para impedir os nascimentos no seio do grupo; e)
efetuar a transferência forçada de crianças do grupo
para outro grupo.
Se o sujeito ativo do crime de Genocídio for
brasileiro ou domiciliado no Brasil, aplica-se incondi-
cionalmente a lei penal brasileira, ainda que o crime
tenha sido praticado fora do território nacional.

6.4.2. Hipóteses de Extraterritorialidade


Condicionada

A lei penal brasileira, fundamentada nos Princípios


da Nacionalidade, da Bandeira e da Justiça Penal
Universal, também pode ser aplicada para regular os
crimes cometidos fora do território nacional se estiver-
em reunidas todas as seguintes circunstâncias (art. 7º, §
2º, do Código Penal): a) ter o agente entrado no ter-
ritório nacional; b) ser o fato punível também no país
em que foi praticado; c) estar o crime incluído entre
aqueles que o Brasil autoriza a extradição; d) não ter
sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí
cumprido pena; e) não ter sido o agente perdoado no es-
trangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a pun-
ibilidade, segundo a lei mais favorável.
218/764

6.4.2.1. Princípio da Justiça Penal Universal

O Princípio da Justiça Penal Universal teve origem


nas concepções jusnaturalistas dos teólogos e Juristas
dos séculos XVI e XVII, especialmente Covarrubias e
Suárez, que inspiraram Grocio, que considerava os
crimes violações ao Direito Natural que regia a so-
ciedade humana.22 Por isso, nenhum Estado poderia
permitir a impunidade. Na atualidade o fundamento
desse princípio é o interesse da comunidade inter-
nacional em perseguir delitos que violem interesses re-
conhecidos por ela. Nesses casos a repressão do crime é
feita por qualquer país, já que todos são interessados
naquela punição, por serem membros da comunidade
internacional.23
O primeiro caso de extraterritorialidade condicion-
ada de que trata o Código Penal é embasado no princí-
pio da Justiça Penal Universal. Conforme dito, o delito
pode ter uma significação internacional e essa signi-
ficação tem uma graduação valorativa. O Código Penal
entendeu ser a mais grave forma de violação do Princí-
pio em tela a prática do crime de Genocídio, que é caso
de aplicação incondicionada da lei penal brasileira, se o
agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil. Mas há
uma segunda forma de violar esse referido Princípio, es-
ta menos grave em face da valoração do Código, que im-
portará a aplicação extraterritorial condicionada à
presença concorrente dos requisitos expressos no pará-
grafo 2º do artigo 7º do diploma penal. Tal caso é a
219/764

prática de crimes que por tratado ou convenção inter-


nacional o Brasil se obrigou a reprimir (art. 7º, II, “a”).

6.4.2.2. Princípio da Nacionalidade

Por este princípio, a lei penal é aplicada em face da


pertença do sujeito a uma nação, isto é, de sua nacional-
idade, por isso ele também é chamado de Princípio da
Personalidade. Segundo Mezger, “o Princípio da Per-
sonalidade se deduz da relação de fidelidade, que obriga
o súdito de um Estado, ainda quando ele se encontre em
território estrangeiro”.24
A história do Direito Penal registra que este já foi o
mais importante princípio para a determinação do
Direito Penal aplicável. Com efeito, na baixa Idade Mé-
dia se exigia que a lei penal fosse pessoal: quilibet est
subditus legibus patriae suae et extra territorium.25
Este princípio significa que se uma pessoa é vinculada a
um território, a lei desse território se lhe é aplicada, na
sua pátria ou fora dela. Somente a partir da Revolução
Francesa este Princípio cedeu lugar à Territorialidade,
que passou a ser a regra geral para a aplicação espacial
da lei penal.26
Essa relação que vincula o sujeito nacional com seu
Estado é analisada sob dois ângulos, o que origina dois
subprincípios: o Princípio da Nacionalidade Ativa e o
Princípio da Nacionalidade Passiva.
Pelo Princípio da Nacionalidade Ativa o Estado tem
legitimidade para aplicar a sua lei penal ao seu cidadão
que pratica um crime, ainda que essa prática se dê fora
220/764

das suas fronteiras. O Código Penal consagrou este


Princípio como uma das formas de aplicação extraterrit-
orial condicionada da lei penal (art. 7º, II, “b”). Cerezo
Mir aponta uma razão prática para que a nacionalidade
ativa esteja consagrada na maioria dos Códigos Penais:
quase todos os países não concedem a extradição de
seus nacionais que cometeram um delito no estrangeiro
e a impunidade, nesse caso, seria uma violação a todos
os princípios do Direito, um verdadeiro escândalo.27
Como a Constituição Federal de 1988 proíbe a extra-
dição de cidadãos brasileiros, a consagração deste
princípio evita a impunidade quando um nacional prat-
ica um delito no exterior e se refugia no Brasil.
Pelo Princípio da Nacionalidade Passiva o Estado se
julga competente para aplicar sua lei penal sempre que
o crime seja praticado contra seus nacionais. Este
princípio também foi adotado como uma das causas de
aplicação extraterritorial condicionada da lei penal. To-
davia, para essa hipótese, além dos requisitos gerais –
que estabelecem, dentre outras coisas, a necessidade de
estar o agente no território nacional – exige-se também
um dos seguintes requisitos adicionais: 1º) a extradição
do sujeito ativo não ter sido pedida ao Brasil por algum
país ou, caso tenha sido pedida, ter sido negada; 2º)
haver uma requisição do Ministro da Justiça para a per-
secução penal do agente (art. 7º, § 3º, do Código Penal).
221/764

6.4.2.3. Princípio do Pavilhão ou da Bandeira

As embarcações ou aeronaves, por disposição norm-


ativa, devem indicar a bandeira do Estado no qual são
registradas. O Princípio do Pavilhão ou da Bandeira
considera como competente o Estado que registrou a
embarcação ou a aeronave para aplicar a sua lei penal.
Na definição de Marques da Silva, o Princípio da
Bandeira determina que “o Estado em que está regis-
trado navio ou aeronave pode sujeitar ao seu poder pun-
itivo as infracções cometidas a bordo, ainda que o fato
tenha sido cometido por um estrangeiro (...)”.28
No Código Penal pátrio esse princípio foi adotado
subsidiariamente, pois quando uma embarcação ou aer-
onave privada de bandeira brasileira ingressa em
águas territoriais de outro país ou em seu espaço aéreo,
estão submetidas à jurisdição dele.29 Somente quando
não forem ali julgadas é que se aplicará a lei brasileira.
É importante enfatizar que se a embarcação ou aer-
onave privada de bandeira brasileira se encontra em
alto-mar ou no espaço aéreo correspondente, aplica-se
sempre a norma penal pátria, porque serão consid-
erados como extensão do território nacional. Isto posto,
o Código Penal somente adotou o Princípio da Bandeira
quando forem praticados crimes a bordo de navios ou
aeronaves brasileiras, que estejam em território es-
trangeiro e não tenham sido ali julgadas (art. 7º, II,
“c”, do Código Penal).
222/764

1 CUELLO CALÓN, Eugenio. Derecho Penal. Barcelona: Bosch,


1975. t. I, p. 233.
2 SOLER, Sebastián. Derecho Penal Argentino. Buenos Aires:
TEA, 1992. v. I, p. 190.
3 ARAÚJO JÚNIOR, João Marcello. Introdução à Teoria Geral do
Direito Penal Internacional. Ciência Penal. Curitiba: JM, 1999.
p. 245.
4 ARAÚJO JÚNIOR, João Marcello. Introdução à Teoria Geral do
Direito Penal Internacional. Ciência Penal. Curitiba: JM, 1999.
p. 245.
5 CEREZO MIR, José. Curso de Derecho Penal Español. Mad-
rid: Tecnos, 1993. p. 193.
6 A conceituação desse Princípio há muito se consolidou na doutrina
penal; desde o século XIX, Tobias Barreto ensinava: “Princípio ter-
ritorial ou da territorialidade. O lugar da perpetração do crime de-
termina o domínio da autoridade puniente. As ações criminosas
praticadas no interior são violações da lei penal pátria, quer o
agente seja nacional, quer não.” Comentário Teórico e Crítico ao
Código Criminal Brasileiro. Estudos de Direito II. Rio de
Janeiro: Record, 1991. p. 177. Veja-se, também, a lição de Bataglini
na Itália, que já demarcava os contornos do princípio desde a
década de 20 do século passado, ao afirmar que: “Il principio ter-
ritoriale si fonda sul concetto che la norme del diritto penale del
Stato si debbano applicare a tutti i reati commessi entro il suo
território, a prescindire dalla persona del delinquente e dalla
natura del bene guiridico leso.” BATTAGLINI, Giulio. In-
troduzione allo Studio del Diritto Penale. Milano: Vita e
Pensiero, 1923. p. 66.
7 ASÚA, Luis Jiménez de. Tratado de Derecho Penal. Buenos
Aires: Losada, 1950, t. I. p. 660.
8 ASÚA, Luis Jiménez de. Op. cit. p. 652.
223/764

9 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. Parte ger-


al. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 133.
10 ANTOLISEI, Francesco. Manuale di Diritto Penale. Milano:
Giuffrè, 1997. p. 135.
11 BATAGLINI, Giulio. Introduzione allo Studio del Diritto
Penale. Milano: Vita e Pensiero, 1923. p. 66.
12 PAGLIARO, Antonio. Sommario del Diritto Penale Italiano.
Milano: Giuffrè, 2001. p. 108.
13 PETROCELLI, Bagio. Principi di Diritto Penale. Nápoles: Eu-
genio Jovene, 1950. v. I, p. 158.
14 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Buenos
Aires: Losada, 1950. t. II, p. 762.
15 Tradução livre de: “Gewisse inländische Interessen sollen stra-
frechlich geschützt sein, gleichgültig, wo die verletzende Hand-
lung bengangen wurd, d. h. Auch dann, wenn sie im Ausland
vollzogen ist.” MEZGER, Edmund. Strafrecht. Ein Lehrbuch.
Berlin: Duncker u. Humblot, 1949. p. 59.
16 BRUNO, Aníbal. Direito Penal. Rio de Janeiro: Editora Nacional
de Direito, 1956. t. I, p. 236.
17 LANDROVE DÍAZ, Gerardo. Introducción al Derecho Penal
Español. Madrid: Tecnos, 1997. p. 128.
18 Expressão retirada de PETROCELLI, Bagio. Principi di Diritto
Penale. Nápoles: Eugenio Jovene. 1950. v. I, p. 158.
19 Tradução livre da expressão alemã: System der Weltrechtsplflege.
In: MEZGER, Edmund. Strafrecht. Ein Lehrbuch. Berlin:
Duncker u. Humblot, 1949. p. 60.
20 Cf. MEZGER, Edmund. Strafrecht. Ein Lehrbuch. Berlin:
Duncker u. Humblot, 1949. p. 60.
21 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Buenos
Aires: Losada, 1950. t. II, p. 764.
22 CEREZO MIR, José. Curso de Derecho Penal Español. Mad-
rid: Tecnos, 1993. p. 207.
23 MUÑOZ CONDE, Francisco; GARCIA ARÁN, Mercedes. Derecho
Penal – Parte General. Valencia: Tirant lo Blanch, 1998. p. 176.
224/764

24 Tradução livre de: “Das Personalprinzip erklärt sich aus dem be-
sonderen Treuverhältins, das den |Inländer auch im Auslande
mit dem Inlande verbindet.” MEZGER, Edmund. Strafrecht.
Ein Lehrbuch. Berlin: Duncker u. Humblot. 1949. p. 58.
25 BATAGLINI, Giulio. Introduzione allo Studio del Diritto
Penale. Milano: Vita e Pensiero, 1923. p. 66.
26 Interessante registrar a crítica que Tobias Barreto fez ao Princípio
da Personalidade: “A lei natural da divisão do trabalho também
regula a existência e desenvolvimento dos Estados. O princípio da
territorialidade é o que mais se conforma com essa lei. Um direito
penal universal, que é pressuposto de todas as conjecturas e
fantasias dos criminalistas propugnadores de um alargamento do
princípio da personalidade, é uma coisa impossível no estado atual
do mundo culto”. Comentário Teórico e Crítico ao Código Criminal
Brasileiro. Estudos de Direito II. Rio de Janeiro: Record, 1991.
p. 179.
27 CEREZO MIR, José. Curso de Derecho Penal Español. Mad-
rid: Tecnos, 1993. p. 201.
28 MARQUES DA SILVA, Germano. Direito Penal Português.
Lisboa: Verbo. t. I, p. 283.
29 Soler chama esse sistema de solução de doutrina inglesa, in verbis:
“En cuanto a las naves privadas, los crímenes cometidos (...)
cuando este penetra en aguas juridicionales de otro Estado,
queda la nave sometida a la ley de este. Nuestro país sigue la lla-
mada doctrina inglesa.” SOLER, Sebastián. Derecho Penal Ar-
gentino. Buenos Aires: TEA, 1992. v. I, p. 197.
7
LEI PENAL COM
RELAÇÃO ÀS PESSOAS

7.1. INTRODUÇÃO

O mundo antigo não conhecia a igualdade entre as


pessoas. Em face disso, o Direito Penal não era aplicado
a todos da mesma forma. Reconheciam-se, portanto,
privilégios pessoais. Para comprovar esse fato, traga-se
à colação o exemplo do Direito Romano, que distinguia
os honestiores dos humiliores e determinava sanções
penais diferentes, segundo a categoria a que o sujeito
fizesse parte.1 Registre-se, ainda, que o Direito Romano
previa a exclusão da aplicação da lei penal para o magis-
trado supremo. Dizia-se que o fundamento do Direito
Penal estava no poder de coação dos magistrados e, por
isso, o magistrado supremo não estava submetido a tal
poder.2
226/764

Com o suporte da tradição do Direito Romano, os


reis, os príncipes, e, na Idade Média, os senhores
feudais, que monopolizavam o Direito, fizeram pro-
clamar que eles estavam subtraídos da esfera penal. So-
mente com o advento da Revolução Francesa, houve
uma renovação ideológica das antigas concepções
jurídicas e se proclamou o princípio da igualdade per-
ante a lei.3 A partir daí começam a cessar, nos diversos
ordenamentos, os privilégios pessoais que excluíam de-
terminados sujeitos do Direito Penal.
Historicamente, portanto, concediam-se privilégios
em face da pertença da pessoa à classe na nobreza,
podendo-se até mesmo subtrair alguém da esfera da ap-
licação da lei penal em face dessa pertença.
Noticiado o tratamento pretérito do objeto de
estudo – a lei penal quanto às pessoas – passemos ao
Direito pátrio.
No Direito Penal brasileiro, a lei penal é imputada,
em regra, a todos os que estão no território nacional.
Todavia, o próprio Direito prevê algumas hipóteses de
não aplicação da lei penal em face de condições pess-
oais, que são chamadas de imunidades. De início,
registre-se que o fundamento da imunidade não reside
nas pessoas em si, mas na necessidade de outorgar pro-
teção específica a determinadas funções a determinadas
instituições.4
As imunidades, portanto, são obstáculos à aplicação
da lei penal, por conta do reconhecimento jurídico da
relevância de uma qualidade pessoal do sujeito, em face
227/764

da função que ocupa ou em face da instituição que


representa.
Há de ser questionado se as imunidades são com-
patíveis com o princípio constitucional da igualdade de
todos perante a lei.5 Tal pergunta não é recente e já foi
respondida há muito. Porque o Princípio da Igualdade
não significa identidade absoluta de todas as pessoas,
isto é, ausência de diferenças, mas significa a paridade
jurídica, não há contrariedade entre ele e as
imunidades.
Dita paridade importa o tratamento semelhante, em
face das mesmas condições e capacidades pessoais.6
Não podem, portanto, ser tratados como iguais os
desiguais. Isso significa que todos que têm as condições
pessoais requeridas pelas diferentes imunidades podem
gozar delas paritariamente, o que não fere, como dito, o
Princípio da Igualdade. Veja-se um exemplo: há a
imunidade substancial dos parlamentares por suas
opiniões, palavras e votos. Só seria ferido o Princípio da
Igualdade se se reconhecesse a imunidade a um ver-
eador por uma opinião proferida no exercício do seu
mandato e não se reconhecesse a imunidade de outro,
nas mesmas circunstâncias. Como visto, a igualdade
precisa ser observada no âmbito da paridade jurídica, o
que não significa a ausência de diferenças.
Superada a questão da igualdade, consigne-se que
as imunidades podem ser classificadas em duas espé-
cies: de um lado está a imunidade substancial e, de
outro, estão as imunidades formais. Na primeira espécie
– imunidade substancial – que também pode ser
228/764

chamada de inviolabilidade,7 há uma causa pessoal de


exclusão de pena. No segundo caso – imunidades form-
ais – o crime subsiste, mas existe um obstáculo à sua
persecução penal, isto é, existe um impedimento à in-
stauração do processo penal.

7.2. IMUNIDADES SUBSTANCIAIS

A imunidade substancial é um obstáculo incon-


tornável à aplicação da lei penal, assim, qualquer con-
duta que for cometida sob a sua égide não se torna pun-
ível pela lei penal, por força de uma inviolabilidade
constitucional.
A imunidade substancial é baseada, enfatize-se, em
previsão constitucional. Ela só se dá no caso do exercí-
cio da atividade parlamentar, isto é, ela só acontece no
âmbito do exercício de um mandato legislativo e tem
como consequência a isenção de qualquer responsabil-
idade penal por opiniões, palavras ou votos, que sejam
exarados no exercício da atividade parlamentar. Assim
dispõe a Constituição Federal de 1988:

“Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis,


civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, pa-
lavras e votos.”

Os deputados estaduais também têm a inviolabilid-


ade garantida pelo artigo 27 da Constituição Federal:
229/764

“Art. 27. O número de Deputados à Assembléia Legis-


lativa corresponderá ao triplo da representação do
Estado na Câmara dos Deputados e, atingido o
número de trinta e seis, será acrescido de tantos quan-
tos forem os Deputados Federais acima de doze.
§ 1º Será de quatro anos o mandato dos Deputados
Estaduais, aplicando-se-lhes as regras desta Constitu-
ição sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunid-
ades, remuneração, perda de mandato, licença, imped-
imentos e incorporação às Forças Armadas.”

A mesma regra da inviolabilidade se estende aos


Vereadores, que exercem o mandato parlamentar no
âmbito municipal, por força de outro artigo da
Constituição:

“Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica,


votada em dois turnos, com o interstício mínimo de
dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da
Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os
princípios estabelecidos nesta Constituição, na Con-
stituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos:
(...)
VIII – inviolabilidade dos Vereadores por suas opin-
iões, palavras e votos no exercício do mandato e na
circunscrição do Município.”

Assim, para exemplificar, veja-se o que se segue.


Quando alguém ofende a dignidade ou o decoro de
uma pessoa, proferindo palavras injuriosas, realiza uma
230/764

conduta típica, porque dita conduta é enquadrada em


uma lei penal. Com efeito, estabelece o Código Penal o
crime de Injúria, previsto no artigo 140, que dispõe:

“Art. 140. Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade


ou o decoro:
Pena – detenção de um a seis meses, ou multa.”

Pois bem, se um parlamentar, por exemplo, na dis-


cussão de um projeto de lei, para sustentar sua opinião
contrária à aprovação do projeto, ofender a dignidade
ou o decoro de alguém, sua conduta, embora esteja ad-
equada à lei penal (mais precisamente, ao crime de in-
júria), não será considerada como punível porque
haverá um obstáculo constitucional à aplicação da
referida punição, classificado dogmaticamente como
uma causa pessoal de isenção de pena.8
A imunidade substancial é fundamentada no imper-
ativo de proteção da função legislativa. Parafaseando
Muñoz Conde e Garcia Arán, pretende--se com ela que
os parlamentares possam se manifestar, com absoluta
liberdade, qualquer opinião, sem o temor de se verem
submetidos a um processo penal em face dos seus posi-
cionamentos.9
Essa imunidade foi construída há muito. Havia a
necessidade de proteger os primeiros parlamentares
frente à intromissão de outros poderes, sobretudo, das
interferências do monarca. Por isso, deve-se registrar,
seu reconhecimento é muito antigo; consta, por exem-
plo, no Bill of Rights inglês, datado do século XVII, a
231/764

garantia da liberdade de expressão e discussão parla-


mentar, que era imune à apreciação de outros poderes.
A imunidade substancial tem por principal caracter-
ística sua irrenunciabilidade. Não é possível nem à casa
legislativa a que o sujeito é vinculado, nem tampouco ao
próprio sujeito, afastá-la. Isso se dá porque não é pun-
ível uma conduta coberta pelo manto da imunidade
substancial, não sendo seu autor objeto do juízo de re-
provação que ensejaria a pena.

7.3. IMUNIDADES FORMAIS

Nas imunidades formais as condutas são considera-


das como típicas, isto é, são consideradas como adequa-
das a um tipo penal; antijurídicas, ou seja, contrárias ao
Direito; e também culpáveis, isto é, seu autor é cen-
surado pelo ordenamento jurídico por ter realizado a
conduta típica e antijurídica. Todavia, não se aplica a lei
penal em face de uma especial condição que impede o
procedimento penal;10 são essas imunidades, portanto,
causas que impedem a impetração de uma ação penal e
do consequente processo. Por isso, essas imunidades
também são chamadas de “privilégios de direito proces-
sual penal”.11 Sobre o assunto, é conclusiva a lição de
Mezger: “Os casos que originariamente se consideram
como restrições pessoais à validade do Direito de Punir
são, de fato, obstáculos processuais. Deixam intactos o
caráter do injusto e a culpabilidade do fato.”12
Diferentemente da imunidade substancial, não há
na imunidade formal uma impossibilidade absoluta de
232/764

aplicação da lei penal, mas uma impossibilidade re-


lativa. Como a imunidade formal representa apenas um
obstáculo processual, se ele for retirado se aplica nor-
malmente a lei penal. Os casos de imunidade formal são
os seguintes: 1º) imunidades diplomáticas; 2º) imunid-
ades consulares; e 3º) imunidades parlamentares, para
fatos não vinculados ao exercício do mandato, após a
manifestação da casa legislativa a que pertence o
parlamentar.

7.3.1. Imunidades Diplomáticas

As imunidades diplomáticas são previstas em uma


norma de Direito Internacional: a Convenção de Viena
para Relações Diplomáticas, que foi patrocinada pelas
Nações Unidas e ratificada há muito pelo Brasil, desde
08 de junho de 1965, através do Decreto n. 56.435.
Segundo o que consta do preâmbulo da própria
Convenção de Viena, a finalidade da imunidade não é
beneficiar indivíduos, mas sim garantir o desempenho
eficaz da função de uma missão que representa um de-
terminado país em outro.13
Os diplomatas são emissários de um Estado que ex-
ercem uma tripla função. A primeira é a de repres-
entação, a segunda é a de negociação e a terceira é a de
informação.14 Como os diplomatas são emissários que
agem em nome de um determinado país, é característica
dessa função a oficialidade. Isto é, só gozam da condição
de diplomata aqueles que têm investidura oficial nessa
função.15
233/764

Porque os diplomatas são emissários de um Estado,


eles são enviados no âmbito de uma missão. A definição
de missão diplomática é normativa, estando presente no
art. 2º da Convenção de Viena:

“Art. 2º O estabelecimento de relações diplomáticas


entre Estados e o envio de missões diplomáticas
permanente efetua-se por consentimento mútuo.”

Por conta do exercício de suas funções, os diplo-


matas gozam de imunidade de jurisdição penal.16 Deve-
se ressaltar que essa imunidade é o reflexo de uma an-
tiquíssima tradição jurídica: Hugo Grocio afirma que se
tratavam os emissários diplomáticos como pessoas ex-
traterritoriais, sujeitos apenas ao Direito do país que o
enviou.17 As normas internacionais sobre a matéria,
também registre-se, foram iniciadas desde o século XIX:
em 1895 houve uma assembleia do Instituto de Direito
Internacional, em Cambridge, que votou um regula-
mento de imunidades diplomáticas, que mais tarde deu
suporte à Convenção de Havana, de 1928.18 Como visto,
a vigente Convenção de Viena é herdeira de uma rica
tradição, que ainda continua a ter significativo eco nos
dias atuais.
Deste modo, caso algum diplomata cometa um
crime, não está ele, em princípio, sujeito à jurisdição
penal do país em que foi praticado o delito, não se lhe
aplicando a regra geral da territorialidade. Todavia,
deve-se ressaltar, existe uma grande diferença entre
essa imunidade e a imunidade substancial. Enquanto na
imunidade substancial não chega a existir a
234/764

possibilidade de aplicação de uma pena, por conta de


um obstáculo constitucional, na imunidade diplomática
– que é uma imunidade formal – o crime existe, mas
não é possível se aplicar a lei penal por força de uma
norma de Direito Internacional, recepcionada pelo
Direito interno. Dita norma impede que se exerça o Jus
Persequendi in Juditio, isto é, o direito de se propor
uma ação penal e, via de consequência, impede que se
instaure um processo criminal,19 já que o início de um
processo penal se dá com o recebimento da ação.
A prova de que o crime subsiste na imunidade dip-
lomática é extraída do fato de que o país representado
pelo diplomata pode renunciar à imunidade; nesse caso,
aplica-se a regra geral do Princípio da Territorialidade,
e o diplomata ficará sujeito à lei do território no qual foi
realizado o delito.20 Deve-se registrar que apenas o país
acreditante (que envia a missão) poderá renunciar a dita
imunidade; não é, pois, válida a renúncia efetuada pela
pessoa que se beneficia dela. Isso se deve ao fato de o
fundamento da imunidade diplomática residir no exer-
cício de uma função estatal: a de efetuar o relaciona-
mento com os demais países e pessoas jurídicas de
Direito Internacional.
A imunidade diplomática se estende também aos fa-
miliares do referenciado diplomata. Nesse caso, en-
tretanto, para obter-se a imunidade, deverão ser obed-
ecidos dois requisitos: 1º) o familiar deverá residir com
o diplomata; e 2º) não dever ser o familiar nacional do
país em que está estabelecida a missão diplomática.21
235/764

Deve-se registrar aqui que a missão diplomática não


contempla apenas pessoas revestidas com a qualidade
de diplomata. Com efeito, também serão membros da
missão diplomática o pessoal técnico e administrativo,
além do pessoal de serviço, que dará o necessário
suporte à realização dos fins da referida missão.22
Estende-se a imunidade da jurisdição penal, ainda,
ao pessoal administrativo e técnico da missão diplomát-
ica. Com relação aos seus familiares, deve-se também
obedecer os mesmos requisitos anteriormente expressa-
dos para a concessão da imunidade: 1º) o familiar de-
verá residir com o membro do pessoal técnico e admin-
istrativo; e 2º) não deve ser o familiar nacional do país
em que está estabelecida a missão diplomática.23
Com relação ao membro do pessoal de serviço da
missão, que são os funcionários do Estado acreditante
(que envia a missão) que executam o serviço doméstico,
só gozarão de imunidade nos atos praticados no exercí-
cio de suas funções, desde que: 1º) não sejam nacionais
do país em que está estabelecida a missão diplomática;
e 2º) não tenham residência permanente no país em
que está estabelecida a dita missão.24
Em que pese não haver a aplicação do Princípio da
Territorialidade no caso da imunidade diplomática, os
atos delituosos cometidos estão sujeitos à jurisdição do
Estado que envia a missão. Tal norma está estabelecida
expressamente no art. 31, item quatro, da Convenção de
Viena, verbis:
236/764

“A imunidade de jurisdição de um agente diplomático


no Estado acreditado não o isenta da jurisdição do
Estado acreditante.”

A imunidade diplomática é, portanto, um obstáculo


formal à aplicação da lei penal, que sujeita o fato con-
siderado como delituoso à jurisdição do Estado que en-
viou a missão, salvo nos casos de renúncia expressa da
imunidade, efetuada pelo referido Estado.

7.3.2. Imunidades Consulares

Os cônsules são funcionários administrativos que


desempenham funções previstas em norma de Direito
Internacional, representando um determinado país em
outro. A norma internacional que regula a atividade dos
cônsules é a Convenção de Viena sobre Relações Consu-
lares, promulgada pelo Brasil através do Decreto n.
61.078, de 26 de julho de 1967. Dita norma prevê dois
tipos de cônsules: de um lado figura o cônsul de car-
reira, de outro, o cônsul honorário.
Diferentemente dos diplomatas, os cônsules não
possuem imunidade penal para todos os atos pratica-
dos. A imunidade do cônsul é muito mais limitada: ela
se restringe apenas aos atos praticados no exercício de
sua função. Com efeito, o artigo 43 da norma inter-
nacional consular estabelece que:
237/764

“Art. 43. 1. Os funcionários consulares e os


empregados consulares não estão sujeitos à jurisdição
das autoridades judiciárias e administrativas do
Estado receptor pelos atos realizados no exercício das
funções consulares.”

Alguns ordenamentos jurídicos, como o italiano,


preveem um maior grau de imunidade, tanto aos côn-
sules quanto aos funcionários consulares, se houver al-
gum tratado internacional fixando a imunidade penal e
seus limites. Assim, tem-se a Convenção de Viena para
Relações Consulares como norma geral, mas é possível a
celebração de algum tratado internacional específico
aumentando o âmbito da imunidade.25
Não é essa, entretanto, a posição do Direito
brasileiro. No ordenamento jurídico pátrio, só é possível
a imunidade dos cônsules e funcionários consulares no
estrito âmbito do exercício das suas funções, consoante
o que regula a dita Convenção de Viena, que entrou em
vigor no país desde 1967.
Fora do exercício da função consular, aplica-se
sempre a lei penal brasileira para regular as infrações
cometidas pelos agentes e funcionários consulares,
imputando-se-lhes a regra geral da territorialidade, con-
stante no artigo 5º do Código Penal.
238/764

7.3.3. Imunidades Parlamentares Formais

Na redação original da Constituição de 1988, os


deputados só poderiam ser processados criminalmente
se houvesse a autorização da casa a que eles pertencem.
Portanto, não havia a condição de se processar o parla-
mentar, salvo se houvesse a licença da respectiva casa
legislativa.
Atualmente, entretanto, a Emenda Constitucional n.
35/2001 revogou aquela norma. A partir de então, a re-
gra é a de que não se proíbe processo e julgamento do
parlamentar que cometer um delito após a sua diplo-
mação, sendo o Supremo Tribunal Federal o foro com-
petente para dito processo. Todavia, um partido político
com representação na casa legislativa de que faz parte o
parlamentar poderá dar causa a uma imunidade formal,
que tem o condão de ser um obstáculo à instauração ou
ao prosseguimento do processo-crime.26 Nesses casos, o
partido político deverá promover um pedido de
sustação do processo, que será concedido se aprovado
pela maioria dos membros da casa legislativa, num
prazo máximo de 45 dias após o pedido chegar à mesa
diretora.
Nesses casos, a imunidade funciona como um ob-
stáculo processual, mas o prazo prescricional do delito
fica igualmente sustado, enquanto durar o mandato.
239/764

7.4. EXTRADIÇÃO

7.4.1. Conceito e Classificação

A extradição é um instituto de cooperação inter-


nacional em matéria penal. Consiste na entrega de uma
pessoa, feita por solicitação de um país a outro, para se
submeter à lei penal do país solicitante.
Sobre a história da extradição, Jimenéz de Asúa
aponta que alguns autores buscam remotíssimos pre-
cedentes do instituto, mas a entrega de sujeitos que
cometeram crimes na antiguidade não estava revestida
do caráter da extradição e esse instituto só surge como
tal no século XVIII.27 Naquela época o sistema político
da maioria dos Estados ocidentais era o absolutismo. Os
réus dos crimes políticos eram vistos como os mais peri-
gosos delinquentes, e foi justamente em face dos crimes
políticos que surgiu a extradição, como forma de co-
operação penal entre os Estados absolutistas. No século
XIX, o crime político deixou de ser objeto da extradição
e foi substituído, a partir de então, pelos crimes
comuns.
Na Antiguidade, há muitas referências a entrega de
criminosos entre países, mas nesses casos, como dito,
não havia propriamente a extradição, porque a re-
quisição de entrega do criminoso ia acompanhada de
coação e ameaça de guerra. Com efeito, considerava-se
que o país em cujo território havia se refugiado o autor
240/764

do crime fazia-se cúmplice dele ao protegê-lo e não


entregá-lo ao Estado requerente.28
A doutrina não é unívoca na classificação da extra-
dição, existindo diversas maneiras de realizá-la. To-
davia, uma classificação tem efeito concreto para a mel-
hor compreensão do sistema de normas referentes a
este objeto. Por ela, a extradição se subdivide em ativa e
passiva. A extradição é ativa em relação ao Estado que a
solicita, com vistas a fazer com que alguém que se en-
contra no exterior se sujeite à lei penal do país solicit-
ante.29 De outro lado, a extradição é passiva com relação
ao Estado que a concede. Ela é a entrega, por parte de
um Estado, de um sujeito que está em seu território, a
um outro país para ser processado criminalmente ou
cumprir pena. Afirma Jiménez de Asúa que a extradição
ativa tem o caráter de um ato administrativo e político,
enquanto a extradição passiva é um ato substancial-
mente jurídico e jurisdicional, por isso os problemas
que são suscitados na extradição dizem respeito à extra-
dição passiva.30
Destaque-se, ainda, que existe uma terceira forma
doutrinária de extradição: a extradição de trânsito. Se-
gundo Jiménez de Asúa: “Existe extradição de trânsito
quando os indivíduos, cuja extradição foi concedida
pelo Estado requerido ao país demandante, são conduz-
idos em detenção pelo território de um terceiro estado
(...)”.31
No Brasil, a regulação da extradição passiva é feita
pela Constituição Federal e pelo Estatuto do Estrangeiro
(Lei n. 6.815/80).
241/764

7.4.2. Casos de Impossibilidade de


Extradição

De início, registre-se que, segundo o que dispõe o


ordenamento jurídico pátrio, existem situações nas
quais a extradição é proibida. Dita proibição ou é funda-
mentada na nacionalidade do extraditando ou é funda-
mentada na natureza do crime praticado.
Com relação à proibição da extradição por força da
nacionalidade do sujeito, a Constituição Federal de
1988 tem norma expressa,32 esculpida nas garantias
fundamentais, que dispõe ser proibida, em qualquer
caso, a extradição de brasileiro nato. Todavia, a im-
possibilidade da extradição do brasileiro nato não signi-
fica a impunidade, porque, nessa hipótese, se aplica a lei
penal brasileira para determinar regular processo e jul-
gamento do fato que foi objeto da extradição. Há, por
conseguinte, a incidência do Princípio da Nacionalidade
Ativa (art. 7, II, “b”).
Com relação ao brasileiro naturalizado, a regra é
que ele também não poderá ser extraditado. Todavia,
essa regra comporta duas exceções: primeira, se o crime
tiver ocorrido antes da naturalização, pois “a naturaliza-
ção não pode se constituir em meio para fraudar a ex-
tradição”.33 Em segundo lugar, será permitida a extra-
dição do brasileiro naturalizado, se for comprovado o
seu envolvimento em delito de tráfico ilícito de entorpe-
centes ou drogas afins.
242/764

Se o agente for casado com nacional brasileiro ou


tiver filho brasileiro, sem ter se naturalizado, não há
óbice à extradição. Nesse sentido, sumulou o Supremo
Tribunal Federal que:

“Não impede a extradição a circunstância de ser o ex-


traditando casado com brasileira ou ter filho
brasileiro” (Súmula n. 421).

Com relação à natureza do crime praticado, existem


duas espécies de delito que desautorizam a extradição.
A norma constitucional brasileira estabelece ser proi-
bido extraditar pelo cometimento de crimes políticos ou
de opinião.34 Os crimes de opinião são os “decorrentes
da manifestação do pensamento, seja por meio de im-
prensa ou não”.35
O crime político também não pode ensejar a extra-
dição. Aqui, entretanto, devemos enfrentar um prob-
lema: qual a conceituação do crime político? Para-
fraseando Canedo da Silva, o conceito e a natureza
jurídica do crime político estão longe de serem pacífi-
cos, pois há uma grande variabilidade de conteúdo,
natureza e alcance dessa definição.36 Apesar da variabil-
idade de conceitos, as figuras que o integram parecem
ter “um pressuposto não escrito, mas que a prática im-
pôs: só têm aplicação para o vencido”.37
Três são os critérios cunhados pelo Direito Penal
para a determinação do crime político: a) critério objet-
ivo; b) critério subjetivo; e, c) critério eclético.
243/764

O critério objetivo tem como pressuposto o bem


jurídico lesado ou posto em perigo. Seriam, portanto,
crimes políticos “aqueles que atentam contra as con-
dições de existência do Estado como organismo
político”.38
O critério subjetivo na finalidade ou desiderato
perseguido pelo agente, “de modo que, se esse for
político, o crime será sempre político, independente-
mente do bem jurídico lesado. Aqui o móvel constitui
fator decisivo”.39
Os critérios ecléticos “partem de um critério
objetivo, combinando-o com o subjetivo, vale dizer,
levam em conta o bem jurídico tutelado e o móvel ou
fim que guia o agente”.40
Na atualidade, a tendência francamente dominante
é conceituar crime político através do critério eclético.
Veja-se, por todos, o conceito de Reale Júnior: “O crime
é político quando constitui ato de oposição à organiza-
ção política ou social vigente contra a qual se arvora
visando-se à sua modificação, reputada delito pelo
Estado para manter o status quo.”41
O nosso Direito positivo não permite a extradição
por crime político, mas se o dito crime estiver associado
a um crime comum poderá o Supremo Tribunal Federal
fazer com que o crime comum prevaleça frente àquele,
autorizando-se, destarte, a extradição. Por exemplo, se
para subverter a ordem política realiza-se uma extorsão
mediante sequestro, com vistas à obtenção de recursos
para o fim almejado, tem-se aí um crime comum – ex-
torsão mediante sequestro – associado ao político.
244/764

Nesses casos a extradição será possível se o Supremo


Tribunal Federal considerar a prevalência do crime
comum, conforme dispõe o parágrafo terceiro da Lei n.
6.815/80.42 Em vários casos, havendo o entrelaçamento
do crime comum com o político, o STF indeferiu, por
maioria, o pedido de extradição. Veja-se, por exemplo, a
seguinte decisão:

“EXTRADIÇÃO – CRIMES POLÍTICO E COMUM –


CONTAMINAÇÃO. Uma vez constatado o entrelaça-
mento de crime de natureza política e comum, impõe
indeferir a extradição. Precedentes: Extradições n.
493-0 3 694-1, relatadas pelos ministros Sepúlveda
Pertence e Sydney Sanches, respectivamente.”43

Nada impede, entretanto, conforme determina ex-


pressamente a lei, que na análise do caso concreto a
Corte Suprema dê prevalência ao crime comum, atenta
aos bens jurídicos que foram violados com a conexão
dos crimes comum e político. Com efeito, por exemplo,
se visualizarmos a hipótese de terrorismo para fins
políticos, poderemos ter a noção da extensão do dano
causado por determinadas condutas criminosas – que
podem ser praticadas à custa de milhares de vidas – tor-
nando escandalosa a impunidade, em face da não
extradição.

7.4.3. Requisitos da Extradição

Superadas as proibições constitucionais, para que a


extradição passiva seja concedida, segundo o
245/764

ordenamento jurídico brasileiro, é necessário o


preenchimento dos seguintes requisitos:44

1º) O fato que motiva a extradição deve ser con-


siderado como crime tanto no Brasil quanto
no país que requer a extradição. A dogmática
penal chama esse requisito de Princípio da Du-
pla Tipicidade ou, ainda, Princípio da Dupla
Incriminação.45 Esse requisito não será obed-
ecido se o fato se constituir em contravenção
penal, e não crime, em qualquer dos ordena-
mentos jurídicos. Com efeito, na esfera da ex-
tradição também não se admite a analogia in
malam partem, já que ela é regida pelos
princípios gerais do Direito Penal.
2º) Não ser o Brasil competente para julgar o
fato. A extradição supõe a cooperação entre
países; logo, não há a sujeição de um país a
outro nesse instituto. Por óbvio, se a lei
brasileira for aplicável ao caso, o Brasil não se
sujeita à requisição entrega de pessoa determ-
inada. Aí não há que se falar em cooperação, já
que prevalece o exercício da soberania
nacional.
3º) O crime imputado ao sujeito deve ser punido,
segundo a lei brasileira, com uma pena de
prisão igual ou superior a um ano. No Direito
Penal a pena é um indicador da gravidade do
delito, os fatos punidos com penas menores de
um ano são considerados de menor potencial
246/764

ofensivo aos bens jurídicos, e como tal não en-


sejam o encarceramento a priori. Isto posto,
seria um contrasenso autorizar a extradição
nessas hipóteses.
4º) O extraditando não deve ter sido condenado
ou absolvido no Brasil pelo fato imputado, ou
não deve estar respondendo processo-crime
em face dele. Se a jurisdição brasileira se mani-
festar acerca do fato imputado na extradição,
já havendo o julgamento do fato ou não, não é
cabível a aplicação da jurisdição estrangeira.
Isso porque haverá sempre a prevalência da
jurisdição brasileira em face da estrangeira.
5º) O crime não deve estar prescrito segundo os
critérios da lei mais favorável, quer ela seja
brasileira ou quer ela seja do país que
requereu a extradição. A prescrição é a perda
do poder de punir em virtude do decurso do
tempo e os prazos prescricionais variam, como
é facilmente perceptível, de acordo com os di-
versos ordenamentos jurídicos. Se o crime im-
putado estiver prescrito em face das leis do
país que solicita a extradição ou em face da lei
brasileira – a que for mais favorável – não se
autoriza a extradição. Com efeito, a prescrição
acarreta a extinção da punibilidade, cessando-
se com ela todos os efeitos penais
condenatórios.
6º) Não ser o extraditando submetido, no es-
trangeiro, a juízo ou tribunal de exceção. Por
247/764

tribunal ou juízo de exceção se entende aquele


que foi instituído para ter uma decisão pré-de-
terminada no julgamento definitivo do fato,
como acontece, sobretudo, nos regimes total-
itários. O tribunal de exceção não julga, de-
starte, com base no Direito, não se respeitam
os princípios considerados como legitimadores
do sistema jurídico, principalmente o Princípio
do Devido Processo Legal. Sem o respeito ao
Direito, o julgamento não é considerado como
legítimo, por isso se proíbe a extradição.
7º) O fato que motiva a extradição deve ter sido
cometido no Estado que a requer, ou devem
ser aplicáveis ao extraditando as leis penais
daquele Estado. O Princípio da Territorialid-
ade ou as hipóteses legais da extraterritorialid-
ade previstas no ordenamento jurídico do país
requerente deverão declarar aquele Estado
como competente para processar e julgar o ex-
traditando. É indispensável que ditas leis que
declaram a competência do Estado solicitante
sejam prévias ao fato criminoso, porque o con-
trário equivaleria a uma fraude material a este
requisito.
8º) Deve existir uma sentença transitada em jul-
gado, condenando o extraditando, ou deverá
haver a decretação da prisão processual do
extraditando pela autoridade competente.
Porque a extradição é uma limitação ao exercí-
cio da liberdade de locomoção, que importa na
248/764

condução coercitiva de uma pessoa a um


Estado estrangeiro, é indispensável uma mani-
festação oficial e competente do Estado solicit-
ante que determine a restrição à dita liberdade
de locomoção. Essa manifestação oficial se faz
a partir da decisão da autoridade competente,
que a realiza em uma sentença ou em um de-
creto de prisão.

A extradição é sempre processada perante o Su-


premo Tribunal Federal e será fundamentada na ex-
istência de Tratado Internacional ou na promessa de re-
ciprocidade entre os países protagonistas da extradição:
o país da extradição passiva a concede, fundado na
promessa de ser atendido quando solicitar a extradição
ativa àquele país. Porque esse instituto refere-se à co-
operação em matéria penal entre países, deve ele ser re-
querido diplomaticamente, ou na falta de representação
diplomática, diretamente pelo Governo do país
solicitante.
Quanto aos requisitos do pedido, a lei brasileira é
elucidativa. Ele deverá ser instruído com:

1º) cópia autêntica ou certidão da sentença con-


denatória, da de pronúncia ou da que decretar
a prisão preventiva, proferida por juiz ou
autoridade competente;
2º) documento que informe – caso a sentença
condenatória ou decreto de prisão não conten-
ham – indicações precisas sobre o local, a data,
249/764

a natureza e as circunstâncias do fato


criminoso;
3º) identidade do extraditando; e
4º) cópia dos textos legais sobre o crime, a pena e
sua prescrição.46

Para que a extradição se efetive o Estado requerente


deverá firmar um compromisso com o Estado brasileiro,
obrigando-se47 a: 1º) não processar o extraditando por
fatos anteriores diferentes do pedido; 2º) aplicar a de-
tração para descontar o tempo da prisão efetuada para a
extradição; 3º) não aplicar penas corporais ou de morte
(salvo nos casos em que a Constituição brasileira
autoriza), comutando-a em privativa de liberdade; 4º)
não re-extraditar o sujeito, entregando-o a outro
Estado, sem o consentimento do Brasil; e, 5º) não con-
siderar qualquer motivo político para agravar a pena.

1 BATAGLINI, Giulio. Introduzione allo Studio del Diritto


Penale. Milano: Vita et Pensiero, 1923. p. 95.
2 MOMMSEN, Teodoro. El Derecho Penal Romano. Madrid:
España Moderna, 1898. p. 92.
3 POLAINO NAVARRETE, Miguel. Derecho Penal. Parte General.
Barcelona: Bosch, 1983. t. I, p. 505.
4 MUÑOZ CONDE, Francisco; GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho
Penal. Parte General. Valencia: Tirant lo Blanch, 1998. p. 192.
5 Esse princípio está insculpido no art. 5º da Constituição Federal de
1988: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
250/764

residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à


igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)”
6 BATAGLINI, Giulio. Introduzione allo Studio del Diritto
Penale. Milano: Vita et Pensiero, 1923. p. 95-96.
7 Vocábulo utilizado pela Constituição Federal de 1988, no art. 53.
Ver também essa nomenclatura na doutrina estrangeira, sobretudo
na doutrina espanhola, por exemplo: CARBONELL MATEU, Juan
Carlos. Derecho Penal: concepto y principios constitucionales.
Valencia: Tirant lo Blanch, 1999. p. 188.
8 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. São
Paulo: RT, 2004. v. 1, p. 197. BRUNO, Aníbal. Direito Penal. Rio
de Janeiro: Forense, 2003. t. 1, p. 152. FRAGOSO, Heleno Cláudio.
Lições de Direito Penal. Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense,
2004. p. 154.
9 MUÑOZ CONDE, Francisco; GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho
Penal. Parte General. Valencia: Tirant lo Blanch, 1998. p. 194.
10 BATAGLINI, Giulio. Introduzione allo Studio del Diritto
Penale. Milano: Vita et Pensiero, 1923. p. 96.
11 BATAGLINI, Giulio. Introduzione allo Studio del Diritto
Penale. Milano: Vita et Pensiero, 1923. p. 102.
12 Tradução livre de: “Die üblicherweise als persönliche Geltungsbes-
chränkungen des Strafrechts verstandenen Fälle sind in Wahrheit
Prozeßhindernisse. Sie lassen das Unrecht und die Schuld der Tat
unberührt”. MEZGER, Edmund. Strafrecht. Berlin: Duncker u.
Humblot, 1949. p. 73. Neste mesmo sentido, POLAINO
NAVARRETE, Miguel. Derecho Penal. Parte General. Bar-
celona: Bosch, 1983. t. I, p. 506.
13 Eis o que dispõe, in verbis, a Convenção de Viena: “Os Estados-
Partes na presente Convenção, Considerando que, desde tempos
remotos, os povos de todas as nações têm reconhecido a condição
dos agentes diplomáticos; Conscientes dos propósitos e princípios
da Carta das Nações Unidas relativos à igualdade soberana dos
Estados, à manutenção da paz e da segurança internacional e ao
desenvolvimento das relações de amizade entre as nações; Estim-
ando que uma convenção internacional sobre relações, privilégios
e imunidades diplomáticas contribuirá para o desenvolvimento de
251/764

relações amistosas entre as nações, independentemente da diver-


sidade dos seus regimes constitucionais e sociais; Reconhecendo
que a finalidade de tais privilégios e imunidades não é beneficiar
indivíduos, mas, sim, a de garantir o eficaz desempenho das fun-
ções das missões diplomáticas, em seu caráter de representantes
dos Estados; (...)
Convieram no seguinte: (...)”
14 Sobre essa tríplice função, que sintetiza a atuação do diplomata no
exterior, veja-se o que declara a embaixada brasileira em Ottawa –
Canadá: “As tarefas do diplomata estão sintetizadas no trinômio
clássico: ‘informar, representar, negociar’. O diplomata deve
manter o seu país informado sobre o cenário internacional, deve
trabalhar continuamente para marcar a presença e difundir a im-
agem de seu país no exterior, e deve estar preparado para defender
os interesses nacionais em negociações externas de caráter bilater-
al ou multilateral.” http://www.brasembottawa.org/prt/diploma-
cia/index.html (Acesso em 02.08.2007). Registre-se que tal
síntese está em sintonia com a norma do art. 3º da Convenção de
Viena sobre Relações Diplomáticas.
15 Dispõe o art. 1º, “d”, da Convenção de Viena sobre Relações Dip-
lomáticas: “d) ‘membros do pessoal diplomático’ são os membros
do pessoal da missão que tiverem a qualidade de diplomata”.
16 Dispõe o art. 31 da Convenção de Viena: “Art. 31. O agente dip-
lomático gozará de imunidade de jurisdição penal do Estado
acreditado. (...)”
17 Cf. BATAGLINI, Giulio. Introduzione allo Studio del Diritto
Penale. Milano: Vita et Pensiero, 1923. p. 105.
18 ROSAL, Juan del. Derecho Penal. Valladolid: Universidad de
Valladolid, 1953. p. 261.
19 POLAINO NAVARRETE, Miguel. Derecho Penal. Parte General.
Barcelona: Bosch, 1983, t. I. p. 506.
20 Diz o art. 32 da Convenção de Viena: “Art. 32. 1. O Estado acredit-
ante pode renunciar à imunidade de jurisdição de seus agentes
diplomáticos e das pessoas que gozem de imunidade nos termos
do art. 37.”
252/764

21 Art. 37.1 da Convenção de Viena: “Os membros da família, de um


agente diplomático que com ele vivam gozarão dos privilégios e
imunidades mencionados nos arts. 29 a 36, desde que não sejam
nacionais do Estado acreditado.”
22 É o que estabelece o art. 1º, “c”, da Convenção de Viena: “‘mem-
bros do pessoal da Missão’ são os membros do pessoal dip-
lomático, do pessoal administrativo e técnico e do pessoal de ser-
viço da Missão.”
23 Art. 37.2 da Convenção de Viena: “Os membros do pessoal admin-
istrativo e técnico da Missão, assim como os membros de suas
famílias que com eles vivam, desde que não sejam nacionais do
Estado acreditado nem nele tenham residência permanente, goz-
arão dos privilégios e imunidades mencionados nos arts. 29 a 35,
com a ressalva de que a imunidade de jurisdição civil e adminis-
trativa do Estado acreditado, mencionada no § 1º do art. 31, não se
estenderá aos atos por eles praticados fora do exercício de suas
funções; gozarão também dos privilégios mencionados no § 1º do
art. 36; no que respeita aos objetos importados para a primeira
instalação”.
24 Esta norma está contida no art. 37.3. da Convenção de Viena: “Os
membros do pessoal de serviço da Missão, que não sejam nacion-
ais do Estado acreditado nem nele tenham residência permanente,
gozarão de imunidades quanto aos atos praticados no exercício de
suas funções, de isenção de impostos e taxas sobre os salários que
perceberem pelos seus serviços e da isenção prevista no art. 33.”
25 ANTOLISEI, Francesco. Manuale di Diritto Penale. Milano:
Giuffrè, 1997. p. 144.
26 É o que dispõe a Constituição Federal, art. 53, § 3º: “Recebida a
denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após
a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa re-
spectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e
pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final,
sustar o andamento da ação.”
27 JIMÉNEZ ASÚA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Buenos
Aires: Losada, 1950. t. I, p. 901-902.
28 JIMÉNEZ ASÚA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Buenos
Aires: Losada, 1950. t. I, p. 903-903
253/764

29 Cf. PAGLIARO, Antonio. Sommario del Diritto Penale Itali-


ano. Milano: Giuffrè, 2001. p. 109.
30 JIMÉNEZ ASÚA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Buenos
Aires: Losada, 1950. t. I, p. 898.
31 JIMÉNEZ ASÚA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Buenos
Aires: Losada, 1950. t. I, p. 899.
32 Art. 5º, LI: “nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturaliz-
ado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização,
ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecen-
tes ou drogas afins, na forma da lei.”
33 REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de Direito Penal. Rio de
Janeiro: Forense, 2004. v. I, p. 115.
34 Art. 5º, LII: “Não será concedida a extradição de estrangeiro por
crime político ou de opinião.”
35 REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de Direito Penal. Rio de
Janeiro: Forense, 2004. v. I, p. 116.
36 SILVA, Carlos A. Canedo Gonçalves da. Crime Político. Belo Ho-
rizonte: Del Rey, 1993. p. 55.
37 CARDENAS, Raul. El Delito Político. Estudios Penales. México:
Jus, 1977. p. 293.
38 SILVA, Carlos A. Canedo Gonçalves da. Crime Político. Belo Ho-
rizonte: Del Rey, 1993. p. 57.
39 SILVA, Carlos A. Canedo Gonçalves da. Op. cit. p. 57.
40 SILVA, Carlos A. Canedo Gonçalves da. Op. cit. p. 58.
41 REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de Direito Penal. Rio de
Janeiro: Forense, 2004. v. I, p. 115.
42 In verbis: “O Supremo Tribunal Federal poderá deixar de consid-
erar crimes políticos os atentados contra Chefes de Estado ou
quaisquer autoridades, bem assim os atos de anarquismo, terror-
ismo, sabotagem, seqüestro de pessoa, ou que importem propa-
ganda de guerra ou de processos violentos para subverter a ordem
política ou social.”
43 Extradição n. 994, Relator Min. Marco Aurélio, DJ, 04.08.2006.
44 Cf. os arts. 77 e 78 da Lei n. 6.815/80.
254/764

45 Veja-se, por exemplo: ARAÚJO, Luiz Ivani de Amorim. Direito


Internacional Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 46.
46 Cf. o art. 80 da Lei n. 6.815/80.
47 Cf. o art. 91 da Lei n. 6.815/80.
Título II

Teoria
do
Crime
8
CONCEITO DE CRIME

8.1. CONCEITO CRIMINOLÓGICO E


JURÍDICO DE CRIME

O conceito de crime é o ponto inicial da Teoria


Jurídica do Delito. Entretanto, antes de analisarmos o
conceito jurídico do crime, é relevante mencionar o con-
ceito criminológico, visto que este último se perfez antes
da consolidação do conceito jurídico.
Sabe-se que Lombroso, criador da teoria do atav-
ismo, desenvolveu estudos sobre o criminoso, mas não
se preocupou com o estudo do crime em si. A tarefa de
estudar o crime à luz da criminologia foi empreendida
por Garofalo.1 Para ele, chega-se ao conceito de delito
utilizando-se os elementos da moralidade necessários
para que a consciência pública qualifique como crim-
inosa a ação; esses elementos são os sentimentos al-
truístas de piedade e de probidade. Quando esses ditos
257/764

sentimentos são ofendidos, ocorre o delito natural.2 O


delito natural, portanto, é um atentado aos sentimentos
altruístas de piedade e probidade. O homicídio é o prin-
cipal exemplo do atentado ao sentimento de piedade, e
o roubo, ao de probidade.
Outra tentativa de definir o delito à luz da crimino-
logia foi desenvolvida por Ferri. Para ele o crime é uma
ação movida por motivos egoísticos e antissociais que
viola a moralidade média de um povo em um dado mo-
mento.3
Tanto o conceito de Garofalo como o de Ferri têm
grande valor histórico, mas pouco valor prático. Garo-
falo peca ao associar a ideia de crime à vaga noção de
sentimento. Muitos crimes, inclusive, não são atentados
aos sentimentos de piedade e de probidade. O art. 242
do Código Penal, por exemplo, que incrimina, dentre
outras condutas, registrar como seu o filho de outrem,
reconhece que esse crime pode ser praticado por motivo
de reconhecida nobreza, o que ensejaria uma causa de
diminuição de pena ou o perdão judicial. Se há um
motivo de reconhecida nobreza, jamais pode haver uma
ofensa aos sentimentos de piedade e probidade.
O conceito de Ferri também é insustentável. Jamais
se descobriu o que é uma “moralidade média”. De outro
lado, existem crimes que não são movidos por motivos
egoísticos ou antissociais. O homicídio piedoso ou eu-
tanásia, por exemplo, é um crime que tem uma especial
causa de diminuição de pena por ser uma ação cometida
com relevante valor moral (art. 121, § 1º). Como se dizer
que um valor moralmente relevante é egoístico? A
258/764

mesma norma (art. 121, § 1º) ainda prevê uma diminu-


ição de pena se o crime de homicídio for praticado com
relevante valor social. Como se pode dizer que um
motivo socialmente relevante é antissocial?
Assim, à luz dos crimes em espécie, vemos que essas
definições criminológicas são inadequadas. Isso ocorre
porque o método utilizado por esses autores não é o
método do Direito Penal. Com efeito, dizem Hassemer e
Muñoz Conde que tanto o direito penal quanto a crimin-
ologia versam sobre a criminalidade; todavia, o Direito
Penal é um saber normativo, enquanto a criminologia é
um saber empírico.4 Isso significa que o Direito Penal
busca investigar o crime à luz das normas, do dever--
ser, ao passo que a criminologia busca investigá-lo à luz
da realidade fenomênica. Consequentemente, os concei-
tos criminológicos de delito buscam explicá-lo à luz do
ser, enquanto o conceito jurídico buscará compreendê-
lo à luz do dever-ser.
Para chegarmos ao conceito de crime, que seja ad-
equado ao Direito Penal, precisamos utilizar o método
normativo, isto é, precisamos estudá--lo à luz das nor-
mas jurídicas.
Como já afirmou Everardo Luna, a norma é unidade
dialética entre preceito e conteúdo.5 Toda norma tem
uma fórmula que a expressa; no homicídio, por exem-
plo, a fórmula é: “Matar alguém. Pena – Reclusão, de 6
(seis) a 20 (vinte) anos.” Decompondo essa fórmula,
constatamos que nela está presente uma conduta
(matar alguém), que é chamada de preceito, e uma
259/764

sanção. O conteúdo da norma penal é o objeto por ela


tutelado; no caso do homicídio, é a preservação da vida.
Quando definimos o crime à luz das normas
jurídicas podemos fazê-lo dando ênfase ao preceito ou
ao conteúdo da norma. O conceito de crime que dá ên-
fase ao conteúdo da norma é chamado conceito materi-
al; o que dá ênfase ao preceito é chamado conceito
formal do crime.

8.2. CONCEITO MATERIAL DE CRIME

Toda norma penal incriminadora tutela um valor.


Na lição de Nélson Saldanha, “os valores, que são políti-
cos e éticos, justificam as regras e, portanto, as sanções
nela prescritas”.6
A norma que incrimina o furto, por exemplo, dis-
põe: “Subtrair para si ou para outrem coisa alheia
móvel. Pena – Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e
multa” (art. 155 do Código Penal), tutela-se aí o pat-
rimônio. A norma que incrimina o estupro dispõe:
“Constranger mulher, mediante violência ou grave
ameaça, à conjunção carnal. Pena – Reclusão, de 6
(seis) a 10 (dez) anos” (art. 213 do Código Penal), tutela-
se, com essa norma, a liberdade sexual. Em todas as
condutas incriminadas há, pois, um valor tutelado e
esse valor é chamado de bem jurídico.
Materialmente, o crime é definido como violação,
ou exposição a perigo, do bem jurídico.
260/764

O conceito de bem jurídico foi formulado em 1834,


por Birnbaum, inspirado nas ideias iluministas e lib-
erais dos séculos XVIII e XIX. Esse conceito surgiu
como uma forma de limitar o poder penal do Estado.
Quando se afirmava que o crime era uma violação ao
bem jurídico, expurgava-se do Direito Penal as meras
violações à lei moral ou às leis religiosas.7
O Direito Penal ganha legitimidade quando se
reveste da função de proteger bens jurídicos, por isso é
uníssono na doutrina afirmar-se que tutelar os bens
jurídicos é a missão do Direito Penal.8 Deve-se salientar
que outrora o Direito Penal já foi considerado como in-
strumento do arbítrio estatal, mas, quando esse ramo
do ordenamento jurídico se voltou para a tutela dos
referidos bens jurídicos, ele rompeu com o seu passado
nebuloso e passou a figurar como um Direito garantidor
do homem, de sua liberdade e da sociedade. Por isso é
imperioso definir-se o que seja bem jurídico.
Antes de adentrar na conceituação de bem jurídico,
é fundamental a distinção entre bem jurídico e objeto da
ação. Um exemplo esclarecerá a diferença: no furto a
coisa alheia móvel subtraída é o objeto da ação, en-
quanto a propriedade é o bem jurídico protegido.9 “Bem
jurídico, portanto, é o bem ideal que se incorpora no ob-
jeto de ataque concreto.”10
Quando analisamos a estrutura do Direito Penal,
constatamos que a ele não interessa tanto esse “algo
concreto”, isto é, o objeto da ação, mas o valor abstrato
que se materializa neste algo: o bem jurídico.
261/764

Com acerto, já se afirmou que a “história do bem


jurídico é, ao mesmo tempo, reconhecidamente, a
história de suas dificuldades”.11
Já se disse que o bem jurídico é o valor objetivo que
a norma penal visa proteger.12
Modernamente, entretanto, define-se o bem
jurídico à luz da sociedade. Um dos grandes artífices
dessa concepção é Claus Roxin, que cria uma doutrina
original. Segundo ele, o Estado não pode ter a função de
realizar fins divinos ou transcendentais, mas a função
do Estado é garantir a um grupo de indivíduos – os seus
súditos – as condições de existência que satisfaçam as
suas necessidades vitais.13 Em cada situação histórica e
social aqueles pressupostos imprescindíveis para asse-
gurar a existência de um grupo humano são consid-
erados bens jurídicos. Eles se concretizam numa série
de condições valiosas como a vida, a liberdade, o pat-
rimônio. Cabe ao Direito Penal assegurar esses bens
jurídicos, punindo a sua violação.14
Outra tentativa de conceituação de bem jurídico,
nesta mesma linha de pensamento, foi desenvolvida por
Urs Kindhäuser. Segundo ele, bens jurídicos são aqueles
que representam a identidade jurídica de uma so-
ciedade e de sua perpetuação.15 O Direito Penal serve
para proteger os bens jurídicos, os quais devem ser en-
tendidos como “características de pessoas, coisas ou in-
stituições, que são objetos de posições jurídicas”.16 A
proteção ao bem jurídico não se refere isoladamente a
esses bens como tais, mas à relação desses bens com os
sujeitos que devem ser beneficiados por ele. Por isso, a
262/764

tutela de bens jurídicos significa a proteção dos princí-


pios que salvaguardam o indivíduo no sentido de sua
participação igualitária na interação social.17 O autor
conclui o seu pensamento dizendo que essa proteção se
dá incriminando-se a lesão e a exposição a perigo dos
referidos bens jurídicos.
Com efeito, para que o papel do bem jurídico
cumpra a sua função de legitimar a intervenção penal, é
imprescindível interpretá-lo à luz da sociedade, como
pretende a atual dogmática alemã. A ideia de bem
jurídico não é desvinculada da ideia de valor, visto que o
bem jurídico é precisamente o valor protegido pela
norma penal, mas esse valor cumpre a função de res-
guardar as condições de convivência em sociedade de
um determinado grupo humano. Se, por exemplo,
qualquer um pudesse matar livremente outro ser hu-
mano, não seria possível a convivência em sociedade.
Assim o valor vida é um daqueles que precisam ser tute-
lados como bem jurídico, em virtude de sua importância
para a constituição e preservação da sociedade. Bem
jurídico deve ser definido, pois, como o valor tutelado
pela norma penal, funcionando como um pressuposto
imprescindível para a existência da sociedade.

8.3. CONCEITO FORMAL DE CRIME

O Código Penal trata do crime no seu Título II, to-


davia, o diploma legal evitou dar o conceito de delito,
iniciando suas disposições normativas com o Nexo de
Causalidade (art. 13).18 Cabe, então, à doutrina fixar o
263/764

conceito de crime. Entretanto, essa definição não pode


ser feita à margem da lei; devem-se fixar no conceito de
delito os elementos gerais que estão presentes nos
crimes em espécie. A fixação do conceito de crime é um
dos principais pontos do Direito Penal, porque é impre-
scindível diferenciar o crime das infrações adminis-
trativas, tributárias, dentre outras.
O primeiro elemento geral do crime é derivado do
princípio nullum crimen, nulla poena sine lege, isto é,
do Princípio da Legalidade. Se é necessário que uma
conduta criminosa esteja prevista em lei, é também ne-
cessário que a ação humana esteja perfeitamente ad-
equada ao modelo descrito na lei. Essa adequação é cha-
mada de tipicidade.
A tipicidade é, pois, definida como uma relação de
adequação entre a ação humana e a norma do Direito.
Só se pode falar em crime se, primeiramente, a ação hu-
mana for típica, isto é, adequada ao modelo descrito na
lei.
Ocorre que existem ações típicas que não se con-
stituem em crimes. O art. 121 do Código Penal, por ex-
emplo, tipifica a conduta de “matar alguém”. Mas isso
não significa que necessariamente haverá crime todas as
vezes que um ser humano matar outro. Dessarte, a tipi-
cidade por si só não é suficiente para dar a ideia de
delito.
Quando o Direito tipifica uma conduta humana é
porque ele não quer que a mesma se realize. Isso se
comprova pelo fato de o Direito imputar uma pena à
dita realização dessas condutas. Portanto, toda ação
264/764

típica é, em regra, contrária ao Direito, ou seja, toda


ação típica é em regra antijurídica. A ação típica só não
será antijurídica se estiver justificada pelas causas de
exclusão da antijuridicidade, as quais estão capituladas
no art. 23 do Código Penal (Estado de Necessidade,
Legítima Defesa, Estrito Cumprimento do Dever Legal e
Exercício Regular do Direito).
O segundo elemento do crime é chamado de anti-
juridicidade. A antijuridicidade é um juízo de valor neg-
ativo, ou desvalor, que qualifica o fato como contrário
ao Direito.
Tanto a tipicidade quanto a antijuridicidade são
juízos sobre a ação humana. Ocorre que há vezes em
que existem ações típicas e antijurídicas que ainda não
se constituem em crimes. Imaginemos a morte de um
ser humano provocada por um menor, de 15 anos de id-
ade. Indiscutivelmente há uma adequação entre aquela
conduta e o modelo descrito na lei, sendo a ação, port-
anto, típica. Se a ação não estiver justificada pelas cau-
sas de exclusão da antijuridicidade será, também, anti-
jurídica. Só que essa ação típica e antijurídica não se
constitui em um crime. Com efeito, segundo o art. 27 do
Código, os menores estão fora do Direito Penal.
Para que o crime se perfaça é necessário que, além
dos juízos sobre a ação (tipicidade e antijuridicidade), se
faça um juízo sobre o autor da ação. Esse juízo sobre o
autor da ação é chamado de culpabilidade.
A culpabilidade é um juízo de reprovação pessoal,
feito a um autor de um fato típico e antijurídico porque,
265/764

podendo se comportar conforme o Direito, optou livre-


mente por se comportar contrário ao Direito.
Os três elementos gerais que formam a ideia de
crime são: tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade.
Esse conceito surgiu originariamente na dogmática
alemã, que é quase unânime em adotá-lo, e ganhou eco
no Direito Comparado, sendo chamado de Conceito Tri-
partido de Delito.19
Destarte, o crime pode ser definido como uma ação
típica, antijurídica e culpável. Welzel afirma que a con-
ceituação do crime com base nesses três elementos con-
duz a um alto grau de racionalidade e segurança jurídica
porque o elemento antecedente será sempre pres-
suposto do elemento consequente. Segundo sua lição:
“A divisão do delito em três graus de juízos e valorações
um sobre e em continuação do outro, proporciona um
alto grau de racionalidade na aplicação do direito, a fa-
cilita e a assegura contra contradições e
arbitrariedades.”
No mesmo sentido pronuncia-se Jescheck: “No pro-
cedimento criminal, o valor do conceito tripartido de
delito reside no fato de que os níveis de tipicidade, anti-
juridicidade e culpabilidade se sucedem uns aos outros
no processo de obtenção da resolução, com o qual se
possibilita, ao menos se facilita, uma jurisprudência
ponderada e contrastável, que garante assim a segur-
ança jurídica.”20
Assim, só se pode fazer o juízo de antijuridicidade
se já estiver perfeito o juízo de tipicidade; só se pode
266/764

fazer o juízo de culpabilidade se já estiverem perfeitos o


juízo de tipicidade e de antijuridicidade.
Com efeito, somente se poderá caracterizar uma
ação como antijurídica se ela estiver proibida através de
uma lei, através de um tipo penal. É proibido ao Estado
considerar uma conduta como antijurídica no âmbito
penal se não houver uma previsão legal. A culpabilid-
ade, por sua vez, necessita dos juízos de tipicidade e de
antijuridicidade porque só se pode reprovar autor de
um fato típico e antijurídico se existir um fato típico e
antijurídico.
No Direito brasileiro, todavia, não há um acordo
com relação à inclusão da culpabilidade no conceito de
crime. Para alguns, como Damásio de Jesus,21 Júlio
Fabrini Mirabete22 e Celso Delmanto,23 a culpabilidade
não integra o conceito de crime, sendo apenas um pres-
suposto da pena. O crime é tão só uma ação típica e an-
tijurídica, sendo seu conceito expresso numa definição
bipartida.
De outro lado, Francisco de Assis Toledo,24 Cezar
Bitencourt,25 Aníbal Bruno,26 Heleno Fragoso,27 Nélson
Hungria,28 João Mestieri,29 Magalhães de Noronha,30
Roque de Brito Alves,31 Luiz Régis Prado,32 José Cirilo
de Vargas,33 Jair Leonardo Lopes34 e João José Leal35
integram a culpabilidade no conceito de crime.
Para nós, não há dúvida de que a culpabilidade in-
tegra o conceito de crime. Não se pode dizer que a culp-
abilidade é um mero pressuposto da pena, porque a
pena é a consequência jurídica do crime. Assim, o
próprio crime – e não somente a culpabilidade – é o
267/764

pressuposto da pena. Ademais, a culpabilidade é o único


elemento do crime voltado para a reprovação do
homem, visto que os outros se voltam para o fato. Um
Direito Penal só é liberal se incluir o elemento que pos-
sibilita a reprovação do homem, isto é, a culpabilidade,
no conceito de crime. Por isso, vários doutrinadores já
proclamam o princípio nullum crimen sine culpa, não
reconhecendo a existência de crime sem culpabilidade.

8.4. CLASSIFICAÇÕES DO CRIME

O crime, como objeto da compreensão humana,


pode ser classificado. Não procuraremos esgotar este as-
sunto, mas nosso objetivo é fornecer as classificações de
crimes necessárias à compreensão dos capítulos posteri-
ores. São elas:

a) Quanto ao resultado, os crimes podem ser ma-


teriais, formais ou de mera conduta. Crimes
materiais são aqueles que apresentam uma
modificação no mundo exterior perceptível
pelos sentidos (por exemplo, o homicídio – art.
121 – é um crime material porque exige uma
conduta e um resultado exterior: a morte de al-
guém). Os crimes formais são aqueles de con-
sumação antecipada, onde o resultado ocorre
no mesmo momento da realização da conduta
criminosa, e é geralmente um resultado de
perigo (um exemplo de crime formal é o do art.
291 do Código Penal: Petrechos para a
268/764

falsificação de moeda). Crime de mera conduta


é aquele que não exige um resultado para a sua
configuração (por exemplo, o crime do art. 150
do Código Penal: Violação de domicílio).
b) Quanto ao elemento subjetivo do tipo, o crime
pode ser doloso, culposo ou preterdoloso.
Crime doloso é aquele onde o agente quis o
resultado ou assumiu o risco de produzi-lo
(art. 18, I, do Código Penal); a regra é que só
exista a punição de uma conduta se ela for do-
losa. Crime culposo é aquele que se verifica por
imprudência, negligência ou imperícia (art. 18,
II, do Código Penal); para que exista punição a
título de culpa é necessária a expressa previsão
legal. Na culpa, o agente não deseja o resultado
nem assume o risco de produzi-lo, mas o
Direito considera criminosa a sua ação porque
os meios que o agente elegeu para alcançar os
seus fins foram considerados reprováveis. Há
crime culposo, por exemplo, quando um
médico não é diligente e prescreve um trata-
mento errado ao paciente, causando a sua
morte.36 Nesse caso, o Direito não reprovará a
finalidade do agente (curar o paciente), mas os
meios eleitos para a consecução do fim, recon-
hecendo neles a imprudência, a negligência ou
a imperícia. Os crimes preterdolosos são um
misto de dolo e culpa, há dolo no resultado
antecedente e culpa no resultado consequente;
é o que ocorre, por exemplo, na lesão corporal
269/764

seguida de morte, onde há o dolo na lesão cor-


poral e a culpa no resultado morte. Diz o art.
129, § 3º:

“Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde


de outrem:
Pena – detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano.
§ 3º Se resulta morte e as circunstâncias evidenciam
que o agente não quis o resultado, nem assumiu o
risco de produzi-lo.”

c) Quanto à sua completa realização, os crimes po-


dem ser tentados ou consumados. Crime con-
sumado é aquele que reúne todos os elementos
da sua definição legal (art. 14, I, do Código
Penal). Por exemplo, o crime de homicídio só
se consuma se houver a conduta hábil para
matar e o resultado morte. Crime tentado é
aquele em que se iniciou a execução, mas o de-
lito não se consumou por circunstâncias alhei-
as à vontade do agente (art. 14, II, do Código
Penal).
d) Quanto à duração do momento consumativo, o
crime pode ser permanente, instantâneo de
efeitos permanentes ou instantâneo. Crime
permanente é aquele cujo momento consumat-
ivo se protrai no tempo, por exemplo, a extor-
são mediante sequestro (art. 159 do Código
Penal). Crime instantâneo é aquele que se dá
em um momento único e determinado; por
270/764

exemplo, a ameaça verbal (art. 147 do Código


Penal). Crime instantâneo de efeitos perman-
entes é aquele que se dá em um momento
único e determinado, porém seus efeitos per-
duram no tempo; por exemplo, o homicídio
(art. 121 do Código Penal).
e) Quanto ao fracionamento da conduta, o crime
pode ser unissubsistente ou plurissubsistente.
O crime unissubsistente é aquele que não pode
ser fracionado em vários atos, verificando-se
em um momento único; por exemplo, a injúria
verbal (art. 140 do Código Penal). O crime
plurissubsistente é aquele que pode ser di-
vidido em vários atos; por exemplo, o infanticí-
dio (art. 123 do Código Penal).
f) Quanto ao sujeito que pratica a ação, o crime
pode ser próprio, comum ou de mão própria.
Crime comum é aquele que pode ser praticado
por qualquer pessoa; por exemplo, o roubo
(art. 157 do Código Penal). Crime próprio é
aquele que somente pode ser praticado pelos
sujeitos determinados no tipo penal. O crime
de peculato só pode ser praticado por quem for
funcionário público, portanto, é um crime
próprio. Diz o referido artigo:

“Art. 312. Apropriar-se o funcionário público de din-


heiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou
particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou
desviá-lo em proveito próprio ou alheio:
271/764

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa”


(grifos nossos).

Crime de mão própria é aquele que só pode ser


praticado por pessoa única e determinada; são exem-
plos desse delito o falso testemunho e a falsa perícia
(art. 342 do Código Penal).

g) Quanto à lesividade, os crimes podem ser de


dano ou de perigo. O crime de dano é aquele
que apresenta uma violação ao bem jurídico. O
homicídio (art. 121 do Código Penal), por ex-
emplo, exige a produção da morte de um ser
humano, logo, exige a violação do bem jurídico
vida, por isso esse delito é classificado como
crime de dano. Os crimes de perigo, por sua
vez, estão numa fase logicamente anterior ao
dano. Com efeito, o perigo é a probabilidade de
dano, é a situação que se não for elidida traz o
dano como consequência necessária. Assim, o
núcleo essencial da ideia de perigo radica na
ideia de previsibilidade do dano como con-
sequência necessária.37 São vários os delitos de
perigo previstos no Código Penal, tome-se
como exemplo o delito de perigo de inundação:

“Art. 255. Remover, destruir ou inutilizar, em prédio


próprio ou alheio, expondo a perigo a vida, a integrid-
ade física ou o patrimônio de outrem, obstáculo natur-
al ou obra destinada a impedir inundação:
Pena – reclusão, de um a três anos, e multa.”
272/764

A doutrina penal construiu uma subdivisão dos del-


itos de perigo, em crimes de perigo concreto e em
crimes de perigo abstrato. Segundo expõe Ilha da Silva:
“crime de perigo concreto é aquele segundo o qual, para
o aperfeiçoamento do tipo, exige-se a verificação efetiva
do perigo, devendo este ser constatado caso a caso”,38
enquanto “os crimes de perigo abstrato ou presumido
são aqueles cujo perigo é ínsito na conduta e presumido,
segundo a doutrina majoritária, juris et de jure”.39

1 Garofalo critica a posição lombrosiana dizendo: “Estudado nos últi-


mos tempos pelos naturalistas, o delinqüente foi por alguns
descrito anatomopsicologicamente e apresentado como um tipo,
uma variedade do genus homo. Certo é, porém, que os trabalhos
empreendidos nesse sentido não deram resultados aplicáveis à le-
gislação (...) um simples erro de método explica o fato. Falando do
delinqüente, os naturalistas haviam-se esquecido de dizer-nos o
que entendiam por delito” (GAROFALO. Criminologia. Campi-
nas: Péritas, 1997. p. 9).
2 GAROFALO. Op. cit. p. 29.
3 Apud LUNA, Everardo da Cunha. Estrutura Jurídica do Crime.
São Paulo: Saraiva, 1993. p. 13.
4 “Si el objeto del derecho penal es la criminalidad, quien se ocupe
del derecho penal tiene que ocuparse también de la criminalidad.
Y quien no conozca o conozca mal el aspecto empírico de la Ad-
ministración de Justicia penal, dificílmente podrá manejar las re-
glas del Derecho penal en todos sus ámbitos: legislativo, judicial y
ejecutivo o penitenciario. Junto al saber normativo es necesario e
imprescindible un saber empírico que brinda a la Criminología”
(HASSEMER, Winfrield; CONDE, Francisco Muñoz.
273/764

Introducción a la Criminología y al Derecho Penal. Valen-


cia: Tirant to Blanch, 1989. p. 15).
5 LUNA, Everardo da Cunha. Capítulos de Direito Penal. São
Paulo: Saraiva, 1985. p. 115.
6 SALDANHA, Nélson. Ordem e Hermenêutica. Rio de Janeiro:
Renovar, 1992. p. 169.
7 Neste sentido, HASSEMER, Winfrield. Fundamentos del
Derecho Penal. Barcelona: Bosch, 1984. p. 37. Em outra obra o
autor assim se expressa: “La función fundamental de la doctrina
de los bienes jurídicos era y es – con todas las diferencias de ori-
gen y concepto – negativa y crítica del Derecho (aun cuando la
negatividad constituía una condición de la potencia crítica): el le-
gislador debía castigar sólo aquellos comportamientos que
amenazaban un bien jurídico; los actos que sólo atentaban a la
moral, a valores sociales o contra el soberano debían excluirse del
catálogo de delitos” (HASSEMER, Winfrield. Derecho Penal Sim-
bólico y Protección de Bienes Jurídicos. Pena y Estado. Bar-
celona, PPU, n. 1, p. 31, set.-dez. 1991).
8 Esta posição é pacífica na doutrina penal, quer nacional, quer
estrangeira. Veja-se, a título de exemplo o que nos diz Cerezo Mir:
“El Derecho Penal es un sector del ordenamiento jurídico al que,
según la opinión dominante de la dogmática moderna, le in-
cumbe la tarea de la protección de los bienes vitales funda-
mentales del individuo y la comunidad. Estos bienes son elevados
por la protección de las normas del Derecho a la categoría de
bienes jurídicos” (MIR, José Cerezo. Curso de Derecho Penal
Español. Madri: Tecnos, 1993. p. 15).
9 ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Madri: Civitas,
1997. p. 62-63.
10 ROXIN, Claus. Op. cit. p. 63.
11 RODRIGUES, Anabela. A Determinação da Medida da Pena
Privativa de Liberdade. Coimbra: Coimbra, 1995. p. 260.
12 MEZGER, Edmund. Diritto Penale. Padua: CEDAM, 1935. p.
220.
274/764

13 ROXIN, Claus. Sentido e Limites da Pena Estatal. Prob-


lemas Fundamentais de Direito Penal. Lisboa: Veja, 1993. p.
27.
14 ROXIN, Claus. Op. cit. p. 27-28.
15 KINDHÄUSER, Urs. Derecho Penal de la Culpabilidad y
Conducta Peligrosa. Bogotá: Universidad Externato de Colom-
bia, 1996. p. 67.
16 KINDHÄUSER, Urs. Op. cit. p. 67.
17 KINDHÄUSER, Urs. Op. cit. p. 68.
18 No nosso ordenamento, um conceito legal de crime foi dado pela
Lei de Introdução ao Código Penal; todavia, esse conceito não rev-
ela quais são os elementos componentes do crime. Segundo essa
lei, considera-se crime a infração penal que comine pena de re-
clusão ou detenção, quer isoladamente, quer alternativamente, ou
cumulada com a pena de multa (art. 1º).
19 JESCHECK, Hans-Heinrich. A Nova Dogmática Penal e a Política
Criminal em Perspectiva Comparada. Ciência e Política Crim-
inal em Honra de Heleno Fragoso. Rio de Janeiro: Forense,
1992. p. 221-222. É relevante ressaltar que no seu Tratado de
Direito Penal, o autor nomeia esse mesmo conceito de delito de
conceito quadripartido, porque inclui entre os elementos do crime
a ação. In verbis: “La agrupación de los elementos de la acción
punible en un sistema desemboca en la clásica definición cuatri-
partida del concepto de delito como acción típica, antijurídica y
culpable” (JESCHECK, Hans-Heirich. Tratado de Derecho
Penal. Granada: Comares, 1993. p. 179).
20 JESCHECK, Hans-Heinrich. A Nova Dogmática Penal e a Política
Criminal em Perspectiva Comparada. Op. cit. p. 223.
21 Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1998. v. I, p. 149.
22 Manual de Direito Penal. São Paulo: Atlas, 1998. v. I, p. 93.
23 Código Penal Comentado. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p.
18.
24 Princípos Básicos de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1994.
p. 82.
25 Manual de Direito Penal. São Paulo: RT, 1997. p. 171 e segs.
275/764

26 Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1959. t. I. p. 275.


27 Lições de Direito Penal – Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense,
1992. p. 141-142.
28 Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1958.
v. I, t. II, p. 9.
29 Manual de Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p.
106.
30 Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1991. v. I, p. 94.
31 Direito Penal. Recife: Inojosa, 1977. p. 279 e segs.
32 Curso de Direito Penal Brasileiro. São Paulo: RT, 2000. p.
149.
33 Instituições de Direito Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 1997.
p. 157 e segs.
34 Curso de Direito Penal. São Paulo: RT, 1999. p. 104.
35 Direito Penal Geral. São Paulo: Atlas, 1998. p. 167-168.
36 O homicídio culposo está expressamente previsto no art. 121, §§ 3º
e 4º, do Código Penal.
37 COSTA, José Faria. O Perigo em Direito Penal. Coimbra:
Coimbra, 1992. p. 583.
38 Silva, Ângelo Ilha da. Dos Crimes de Perigo Abstrato em
Face da Constituição. São Paulo: RT, 2003. p. 68.
39 Silva, Ângelo Ilha da. Dos Crimes de Perigo Abstrato em
Face da Constituição. São Paulo: RT, 2003. p. 72.
9
A CONDUTA HUMANA

9.1. A CONDUTA NA TEORIA DO CRIME

A conduta humana é a pedra angular da Teoria do


Crime. É com base nela que se formulam todos os juízos
que compõem o conceito de crime: tipicidade, antijur-
idicidade e culpabilidade. A tipicidade é a adequação da
conduta com a norma; a antijuridicidade é o juízo de re-
provação da conduta, e a culpabilidade é o juízo de re-
provação sobre o autor da conduta.
As modalidades de conduta humana são a ação e a
omissão. Muitas vezes, toma-se o termo ação como
sinônimo de conduta, alegando-se que a ação envolveria
a comissão, que se identificaria com a ação positiva, e a
omissão, que se identificaria com a ação negativa. To-
davia, a ação e a omissão são, na verdade, modalidades
da conduta humana, que é o conceito geral que abarca
essas espécies.
277/764

O Direito Penal não cria o conceito de conduta, ele o


retira do mundo fenomênico dos fatos. Prova-se essa
afirmativa porque, ainda que não houvesse o Direito, é
óbvio que se realizariam ações. Não se pode, pois,
pensar em vida humana sem o agir. E esse conceito de
conduta, retirado do mundo dos fatos, funciona como
um elo de ligação entre os elementos do crime, possibil-
itando a sistematização desses ditos elementos.
Portanto, deve-se enfatizar que todos os elementos do
crime referem-se, de um modo ou de outro, à conduta
humana.
A necessidade da existência de uma conduta para a
constituição do conceito de crime, fato que hoje parece
óbvio, é uma grande conquista de um direito penal lib-
eral, voltado para a proteção dos bens jurídicos vitais
para o homem e a sociedade. Todavia, em tempos remo-
tos, o direito penal prescindiu do conceito de conduta
para aplicar a pena, desse modo até coisas e animais po-
deriam ser punidos.

9.2. EVOLUÇÃO DOGMÁTICA DO CONCEITO


DE AÇÃO

9.2.1. Teoria Causalista da Ação

No século XIX, a ciência jurídica estava impregnada


das ideias do positivismo. Isso significa que se adotava
no Direito a mesma metodologia das ciências da
natureza: ao invés de se compreender o Direito,
procurava--se explicá-lo. Com efeito, naquela época o
278/764

homem estava deslumbrado com os progressos advin-


dos das ciências da natureza (física, química etc.), que
possibilitaram a industrialização, o desenvolvimento
dos transportes através de vários meios, como, por ex-
emplo, com a construção das estradas de ferro, dentre
outros.
Para que um ramo do conhecimento humano gan-
hasse status de ciência, precisava ter leis gerais, de val-
idade universal, a exemplo do que acontecia nas ciên-
cias da natureza. A sociologia, inclusive, surge nessa
época como a física social, com leis gerais, válidas para
todas as sociedades.
É nesse panorama que surge o conceito causalista
de ação.
O nome dessa teoria (causalista) deriva de causalid-
ade. A lei da causalidade, que rege as ciências da
natureza, baseia-se numa relação de causa e efeito, que
não é compreendida, mas simplesmente explicada pelo
homem. Um exemplo da causalidade é a fervura da
água: a 100 graus centígrados, nas condições naturais
de temperatura e pressão, dar--se-á a fervura da água;
pode-se dizer que a fervura da água foi efeito da situ-
ação de ela estar a 100 graus centígrados. Neste mesmo
raciocínio, transmudando-o para a ação, pode-se dizer
que a modificação do mundo exterior é efeito da volição
do sujeito.1
Para a teoria causalista, a ação é o movimento
corpóreo voluntário que causa modificação no mundo
exterior. A teoria causalista limita a função da ação à
279/764

atribuição de uma modificação no mundo exterior de-


corrente de uma volição.
Grandes expoentes dessa teoria foram Franz von
Liszt e Ernst von Beling.
Liszt definia ação como “conduta voluntária no
mundo exterior; causa voluntária ou não impediente de
uma modificação no mundo exterior”.2 A conceituação
de Liszt tem três elementos: vontade, modificação no
mundo exterior e nexo de causalidade, que liga a ação
ao resultado. A vontade e a modificação no mundo ex-
terior podem ser unidas em um único conceito: a mani-
festação da vontade.3 Deve-se entender como manifest-
ação de vontade toda realização ou omissão voluntária
de um movimento corpóreo que, livre de qualquer viol-
ência, está motivada pelas representações mentais do
agente; em poucas palavras, é a vontade objetivada.
Liszt dizia, ainda, que a manifestação de vontade deve
realizar uma modificação no mundo exterior e que “nós
chamamos de resultado essa modificação, perceptível
pelos sentidos”.4 Completa-se o conceito de vontade
com o liame que possibilita a imputação de um res-
ultado como consequência de uma manifestação de
vontade, isto é, com o nexo de causalidade.5
Beling, seguindo a mesma linha de raciocínio,
define ação como “um comportamento corporal volun-
tário”.6 O comportamento corporal corresponde à fase
externa da ação; a voluntariedade indica que essa fase
externa é produzida pelo domínio sobre o corpo, pela
liberdade de inervação muscular.7 A ação pode
constituir-se em um fazer, que é uma ação positiva, ou
280/764

um não fazer, que é uma omissão, isto é, a distensão dos


músculos.8
Para Beling, como a ação tem uma fase objetiva e
uma fase subjetiva, são excluídos do seu conceito
aqueles fenômenos humanos que são somente objetivos
ou somente subjetivos, como:

a) uma mera propriedade do homem (sua peri-


gosidade não manifestada);
b) um mero estado do homem (enfermidade);
c) um simples querer ou pensar puramente
interno;
d) os estados de inconsciência (por exemplo, um
dano causado por um desmaio);
e) aqueles comportamentos que são provenientes
de excitações irresistíveis (por exemplo, os mo-
vimentos reflexos).9

Para a teoria causalista, o conteúdo da volição não


deve ser analisado na ação, mas na culpabilidade. De-
starte, não se deve investigar, no âmbito da multir-
referida ação, se a modificação no mundo exterior foi
produto da finalidade do agente (dolo) ou se a finalid-
ade foi dirigida para um fato lícito, sendo censurados os
meios que o agente utilizou (culpa).
A falha da teoria causalista da ação é que ela esvazia
o conteúdo da vontade. A intenção dos causalistas é im-
putar todos os juízos objetivos à ação típica e anti-
jurídica e todos os juízos subjetivos à culpabilidade,
281/764

como se pudesse haver uma separação perfeita e per-


emptória entre o objetivo e o subjetivo. Se todo o subjet-
ivo deve ser analisado na culpabilidade, deve-se deslo-
car o estudo do conteúdo da vontade da ação para a
culpabilidade, esvaziando-se, enfatize-se, o conteúdo da
própria ação.

9.2.2. Teoria Finalista da Ação

A teoria finalista da ação foi criada por Hans Welzel,


na primeira metade do século XX, e aperfeiçoada logo
em seguida à queda do nacional-socialismo alemão, na
Segunda Grande Guerra.
Através da teoria finalista, Welzel objetivava romper
com o direito penal nazista. Para isso, não era suficiente
retornar ao estágio dogmático anterior ao nazismo, mas
era preciso modificar a própria dogmática. Dizia Welzel
que, “se nós desejamos, porém, superar a corrupção do
direito operada pelo totalitarismo, não podemos
simplesmente retornar ao estado existente antes de sua
aparição, mas devemos examinar a doutrina preced-
ente, que em parte nós mesmos tínhamos defendido, ou
na qual crescemos, recercando os seus limites”.10
O finalismo vem revalorizar o caráter ético-social do
direito penal, rompendo definitivamente com a con-
cepção nazista,11 a qual afirmava ser o direito penal, at-
ravés da pena, o meio de purificar biologicamente o
povo.12
Todavia, Welzel iniciou os estudos de sua teoria
antes do fim da Segunda Grande Guerra. Córdoba Roda,
282/764

fazendo uma análise magistral sobre a evolução do


pensamento do criador da Teoria Finalista da Ação,
afirma que as primeiras ideias sobre essa teoria sur-
giram em 1931, com a publicação da obra Kausalität
und Handlung (Causalidade e Ação). Outra obra
relevante surge em 1935, intitulada Naturalismus
und Wertphilosophie im Strafrecht (Natural-
ismo e Filosofia dos Valores em Direito Penal),
onde Welzel utiliza o conceito de finalidade, inspirado
nas ideias de Nicolai Hartmann. A doutrina de Welzel,
contudo, somente aparece de modo completo em 1939,
no livro Studien zur System des Strafrechts
(Estudos para o Sistema de Direito Penal).13
A ação humana é exercício de uma atividade final,
não de uma mera atividade causal. A finalidade é
presente, portanto, em toda conduta humana. Ela pode
ser inferida do fato de poder o homem, por força de seu
saber causal, prever dentro de certos limites as con-
sequências possíveis de sua conduta. Assim, pode ori-
entar seus distintos atos à consecução do fim desejado.14
Welzel propõe um exemplo para diferenciar a final-
idade da causalidade. Se um raio eletrocuta um homem
que trabalha no campo, esse fato se baseia na lei da
causalidade, visto que entre o homem e a nuvem se deu
a máxima tensão necessária para a descarga elétrica.
Essa tensão também poderia ter sido originada por
qualquer outro objeto que estivesse a certa altura da
nuvem. Não existe, pois, um acontecer final para de-
terminar a descarga elétrica. A situação, nas ações hu-
manas, é totalmente diversa; quem deseja matar outrem
283/764

elege, conscientemente para atingir esse fim, os fatores


causais necessários, como a compra da arma,
averiguação da oportunidade, disparar ao objetivo.15
A finalidade, portanto, baseia-se na capacidade da
vontade de prever, dentro de certos limites, as con-
sequências de sua intervenção no curso causal e dirigi-lo
conforme a consecução desse dito fim. “A espinha
dorsal da ação final é a vontade, consciente do fim, reit-
ora do acontecer causal”,16 sem ela a ação seria rebaix-
ada a um acontecimento causal cego.17
Em resumo: pode-se diferenciar a ação causal da fi-
nal porque a final é um agir orientado conscientemente
a um fim, enquanto o causal não é um agir orientado a
um fim, sendo resultante da constelação de causas exist-
entes em cada momento. Dita de forma gráfica, a final-
idade é vidente e a causalidade é cega.18
A direção final da ação debruça-se em duas fases: a
primeira fase ocorre na esfera do pensamento e abarca
três elementos: o primeiro é o fim que o agente almeja;
o segundo, são os meios que o mesmo deve adotar para
a consecução dos fins, e o terceiro são as consequências
secundárias coligidas ao emprego dos próprios meios. A
segunda fase ocorre no mundo real, é a realização con-
creta da ação que se opera. É um processo causal dom-
inado pela determinação do fim, dos meios e dos efeitos
concomitantes na esfera do pensamento. “Se não se al-
cança esse domínio final no mundo real – por exemplo,
o resultado não se produz por qualquer causa – a ação
final correspondente fica somente tentada.”19
284/764

Quando se diz que a ação humana tem em sua es-


trutura a vontade dirigida a um fim, diz-se na verdade
que o dolo reside na ação. Esta é a fundamental difer-
ença entre a teoria causalista e a teoria finalista: na
teoria causalista não se analisa o conteúdo da vontade
que está presente na ação; portanto, não se reconhece
que o dolo está na ação. Para essa teoria, o dolo deve ser
estudado na culpabilidade; já no finalismo, reconhece-
se que a vontade dirigida a um fim rege a causalidade,
logo, o conteúdo da vontade, isto é, o dolo, é integrante
da ação.
No mesmo sentido de nossa explicação posiciona-se
Marcello Gallo, afirmando que: “A ação humana é,
saliente-se, por sua essência, finalística; propõe-se os
fins, escolhem-se os meios necessários para o alcance do
fim e se aplicam segundo um plano pré-estabelecido. O
momento da finalidade, se se tratar de uma ação penal-
mente relevante: o dolo; pertence, pois, a ação e não
pode ser dela legitimamente separado.”20
Surge, todavia, uma importante indagação: se toda
ação é dirigida a um fim, como se solucionar a prob-
lemática dos crimes culposos?
Com efeito, sabe-se que no crime culposo a finalid-
ade do agente não é contrária ao Direito. No entanto, no
crime culposo também existe vontade dirigida a um fim,
só que o fim será um fim conforme o Direito. A re-
provação jurídica nos crimes culposos não recai na fi-
nalidade do agente, mas nos meios que o agente elegeu
para a consecução de seu fim,21 sendo eles qualificados
como imprudentes, negligentes ou imperitos.
285/764

Assim, ressalte-se, na culpa o direito não reprova a


finalidade do agente, mas reprova os meios que o agente
elegeu para a consecução de seus fins. Por exemplo, se o
agente dirige a sua vontade para chegar logo ao seu tra-
balho, dirige a sua vontade para um fim lícito, mas se
para galgar esse fim o agente elege um meio im-
prudente, como dirigir seu veículo acima da velocidade
permitida, o Direito reprovará o meio escolhido e im-
putará ao sujeito uma responsabilidade penal a título de
culpa.
Quando projetamos a nossa reflexão na teoria fi-
nalista da ação, vemos que nela temos todos os elemen-
tos da teoria causalista (manifestação de vontade no
mundo exterior e nexo de causalidade) e um elemento a
mais: a vontade dirigida a um fim. É por isso que já se
afirmou que a teoria finalista apareceu como uma con-
clusão dos sistemas de Liszt e Beling.22
Destarte, reafirmando que a teoria finalista trans-
feriu o dolo e a culpa da culpabilidade para a ação, con-
cluímos esta exposição com as felizes palavras de Gim-
bernat Ordeig: “O finalismo não abandona a tradicional
tripartição: tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade.
Nem sequer introduz ou suprime novos dados, mantém
os mesmos, mas os separa e os redistribui de outro
modo entre os três estados da teoria do delito.”23

9.3. TEORIA SOCIAL DA AÇÃO

O conceito social de ação tem sua origem em 1932,


através de Eberhard Schmidt, que, ao atualizar o tratado
286/764

de von Liszt, procurou dar uma nova feição ao conceito


causalista de seu mestre, livrando-o da excessiva in-
fluência do positivismo naturalista.24
O conceito social de ação tem, entretanto, várias
vertentes, que ora se prestam a defender o finalismo,
ora se prestam a defender o causalismo. Como visto,
essa teoria surge a partir do causalismo, mas Welzel
também afirma que o conceito social de ação não é ant-
agônico à Teoria Finalista, in verbis: “Parece haver-se
esquecido, hoje, quando se contrapõe à doutrina da
ação finalista um conceito social, que um dos propósitos
fundamentais do finalismo, desde seu começo, foi a
compreensão da ação como um fenômeno social. A
ação, como um fenômeno social, não pode ser com-
preendida senão sobre a base da doutrina da ação fi-
nalista.”25
A ideia central da teoria social da ação é buscar a
síntese da relação entre o comportamento humano e o
mundo circundante, sendo ação todo comportamento
socialmente relevante.26
Atualmente, os defensores dessa teoria afirmam que
ela superou a antítese entre finalismo e causalismo.
Veja-se, por exemplo, o pensamento de Jescheck. Para
ele, a estrutura fundamental da conduta ativa é a final-
idade, pois a capacidade de conduzir processos causais
fundamenta a posição específica do homem na
natureza; mas a finalidade não é hábil para fundament-
ar a estrutura da conduta omissiva. Existe uma omissão
quando não se produz um fazer ativo, que era esperado
segundo as normas da Moral ou do Direito.27 Só se pode
287/764

unir a ação e a omissão num conceito superior à luz da


Teoria Social da Ação, pois tanto a ação quanto a omis-
são são comportamentos socialmente relevantes,
enquadrando-se na já referida síntese entre o comporta-
mento humano e o mundo circundante. Segundo o
autor: “Se entende por comportamento toda resposta do
homem a uma exigência situacional reconhecida, ou, ao
menos reconhecível, mediante a realização de uma pos-
sibilidade de reação, de que dispõe graças a sua liber-
dade.”28
Assim, o comportamento tanto pode consistir numa
atividade final, quanto numa inatividade frente a uma
expectativa de ação. Concluímos que a exposição dessa
teoria afirmando que o conceito social é um conceito
valorativo, que reúne as categorias finalidade e causal-
idade, as quais são contraditórias no plano do ser.29

9.4. CONSIDERAÇÕES CRÍTICAS SOBRE AS


TEORIAS DA AÇÃO

Dentre as teorias formuladas, a que melhor explica


a essência da ação é a Teoria Finalista.
A Teoria Causalista investiga a ação com o método
das ciências da natureza, procurando simplesmente
explicá-la, ao invés de compreendê--la. Com efeito, a
explicação é o ato gnosiológico próprio das ciências nat-
urais, mas não serve para investigar as ciências do
homem, que têm um ato gnosiológico apropriado: a
compreensão. Essa teoria, portanto, deve ser rechaçada
por apresentar um erro metodológico.
288/764

A Teoria Social, por sua vez, procura um conceito


valorativo de ação, valorando sua relevância social.
Ora, foi dito que o conceito de ação serve como elo de
ligação entre os elementos do crime, possibilitando sua
sistematização. Por isso o conceito de ação deve ser val-
orativamente neutro, pois os juízos de valor serão feitos
através da tipicidade e da antijuridicidade. Se utilizar-
mos um conceito que não seja valorativamente neutro,
poderemos até mesmo pré-julgar a tipicidade e a anti-
juridicidade, o que não corresponde às exigências de um
direito penal liberal. Por isso, a Teoria Social também
não é hábil para revelar a substância da ação humana.
Quando refletimos sobre a ação humana, podemos
facilmente constatar que ela é dirigida à consecução de
fins. Aristóteles, já na antiguidade grega, elencava entre
as causas primeiras do ser a causa final. Por isso,
quando o finalismo atribuiu a finalidade ao conceito de
ação, ele compreendeu que a atividade humana tem um
motor propulsor que, enfatize-se, é a finalidade.
Portanto, quando falamos em ação humana, es-
tamos dizendo que o homem se propõe a fins, elege os
meios para a obtenção de seus fins e modifica o mundo
exterior. Concluímos, por conseguinte, dizendo que a
ação humana é finalista.

9.5. OMISSÃO

Além da ação, outra forma de conduta humana é a


omissão. Conforme já asseverou Mezger, através de
uma simples olhada no Código Penal, podemos
289/764

constatar que as ações criminosas não se esgotam na


forma de atividade positiva.30 A título de exemplo, anal-
isemos o art. 269 do Código Penal, que dispõe:

“Art. 269. Deixar o médico de denunciar à autoridade


pública doença cuja notificação é compulsória.
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e
multa.”

Conforme se pode facilmente perceber, este tipo


penal não incrimina uma atividade positiva, mas, ao
contrário, incrimina um non facere, uma atividade neg-
ativa, que é chamada de omissão.
As normas penais, portanto, tanto incriminam
ações quanto omissões. Isso se dá porque a norma penal
pode ser proibitiva ou imperativa (também chamada de
preceptiva). As normas proibitivas são aquelas que
proíbem que determinadas condutas, consideradas le-
sivas ou perigosas aos bens jurídicos, se realizem. As
normas proibitivas dão origem aos crimes de ação ou
crimes comissivos. Por exemplo, o art. 155 do Código
Penal, que trata do furto, estabelece:

“Art. 155. Subtrair para si ou para outrem coisa alheia


móvel.
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.”

A norma do furto é classificada como norma proib-


itiva, porque proíbe a ação de furtar. Vemos que a ação
de furtar é proibida porque a norma comina a sua
290/764

realização uma pena. A maioria das normas penais in-


criminadoras são proibitivas.
Além das normas proibitivas, existem as normas
imperativas. As normas imperativas impõem um dever
de agir, como se depreende do art. 269 do Código,
retrotranscrito. As normas imperativas dão origem aos
chamados crimes omissivos.
Por conseguinte, a omissão é uma violação a uma
norma imperativa, a qual impõe um dever de agir.
Historicamente, a discussão científica acerca da
omissão remonta ao século XVII, quando o non facere
era estudado de maneira casuística,31 em crimes como
homicídios e lesões corporais, transformando-se em um
problema de causalidade. Uma teoria geral da omissão
surge apenas no século XIX, quando se começa a en-
gendrar um regulamento próprio para essa classe de
crimes.32
Muito se discute sobre se a omissão é uma realidade
presente no mundo do ser ou se é uma mera criação do
Direito. Dentre os que consideram que a omissão é uma
realidade no mundo do ser destaca-se Beling, que a
define como a não produção de um movimento
corpóreo, que é oriundo da retração da capacidade mus-
cular de movimento.33
Os que consideram a omissão uma criação do
Direito apregoam que a omissão não tem existência real
por si mesma. A omissão somente existe se for asso-
ciada a um dever jurídico, que é o dever de agir. É a
291/764

posição defendida por Juarez Tavares, que afirma: “A


relevância da omissão, como violação do dever de agir, é
que assinala sua própria existência. Pertence ela àquela
categoria dos objetos dependentes, de que fala Husserl.
Não possui existência real, por si mesma, senão quando
associada a outro elemento, representado por um de-
ver.”34
Wolfgang Schöne, moderno autor finalista, chega ao
âmago da estrutura da omissão. Segundo ele, omissão
se concretiza quando uma determinada ação não foi ex-
ecutada. Essa ação ausente deve ser possível ao homem
e os pressupostos dessa capacidade de ação só podem
partir da estrutura finalista da ação. Para que exista
uma omissão é necessário que o sujeito represente o ob-
jetivo da ação omitida, formulando-o na esfera do
pensamento, e selecione os meios para a consecução de
seus fins.35 Na omissão, portanto, existe uma finalidade
potencial.36
Destarte, com base na finalidade humana, pode-se
dizer que a omissão tem existência real, sendo uma das
modalidades da conduta, que se expressa através de
uma inação.

9.6. COMISSÃO POR OMISSÃO (OMISSÃO


IMPRÓPRIA)

Determinados crimes comissivos, expressos através


de normas proibitivas, são crimes realizados tanto por
ação quanto por omissão. O crime de homicídio (art. 121
do Código Penal) se presta perfeitamente para
292/764

exemplificar esta afirmativa: se uma mãe deixa de ali-


mentar propositadamente seu filho de um ano de idade
para que ele venha a falecer, indiscutivelmente estare-
mos diante de um homicídio. Todavia, esse crime não
foi praticado por uma ação, mas através de uma omis-
são. Quando se viola uma norma proibitiva por omissão,
o crime é dito comissivo por omissão ou omissivo im-
próprio. No Direito brasileiro os crimes comissivos por
omissão só podem ser realizados nas hipóteses do § 2º
do art. 13 do Código Penal, que dispõe:

“Relevância da omissão
§ 2º A omissão é penalmente relevante quando o omit-
ente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever
de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou
vigilância;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de im-
pedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior criou o risco da
ocorrência do resultado.”

A comissão por omissão somente ocorre quando há


um dever de agir originado de uma vinculação especial
entre o sujeito e a vítima (hipóteses das alíneas “a” e
“b”), ou entre o sujeito e a fonte produtora do perigo
(hipótese da alínea “c”). Nessas hipóteses o sujeito tem
o dever de garantir a não ocorrência do resultado, por
estar na chamada posição de garantidor. É relevante sa-
lientar que a norma em questão apresenta um rol
293/764

fechado,37 fora dela não existe comportamento juridica-


mente relevante.
Conforme dito, a obrigação de impedir o resultado
origina-se da posição de garantidor. Essa teoria via na
omissão uma forma de realização de delitos comissivos.
Para que a omissão tivesse o condão de realizar esses
delitos era necessário, entretanto, que o sujeito se en-
contrasse em uma posição especial em relação aos bens
jurídicos ameaçados, em virtude da qual tivesse o dever
de garantir a não ocorrência da lesão nele. Essa posição
especial é chamada de posição do garantidor.
A primeira hipótese legal de garantir a não incidên-
cia do resultado de dano ao bem jurídico (alínea “a”)
refere-se a quem tenha por lei dever de cuidado, pro-
teção ou vigilância. A lei, quer penal, quer extrapenal,
elenca situações que vinculam determinados sujeitos de
modo a garantir a preservação de bens jurídicos de out-
ros sujeitos: é o caso, por exemplo, do dever de alimen-
tos entre ascendentes e descendentes (art. 397 do
Código Civil), o dever do carcereiro alimentar o preso
(oriundo da Lei n. 7.210/84), o dever de mútua assistên-
cia entre os cônjuges (art. 231 do Código Civil). Deve-se
salientar que o dever de agir deve estar fundamentado
em uma lei; se a norma for infralegal não será possível a
incidência dessa regra, por força do que dispõe o princí-
pio constitucional da legalidade. Caso contrário, es-
taríamos diante de uma verdadeira analogia in malam
partem.
294/764

A segunda hipótese legal da posição do garantidor


(alínea “b”) refere--se a quem assumiu a responsabilid-
ade de impedir o resultado. Aqui não se trata de im-
posição legal de impedimento do resultado, logo, deve
haver uma assunção voluntária dessa responsabilidade,
que pode decorrer das mais variadas formas, como, por
exemplo, através de um contrato. É o caso, v. g., do
salva-vidas de um clube que assume o dever de custódia
dos sócios que se encontram na piscina.
A terceira hipótese da norma (alínea “c”) refere-se à
criação do risco de resultado. Sobre essa hipótese, é
bastante interessante o exemplo trazido à colação por
Sheila Bierrenbach: um sujeito atropela um pedestre em
um local ermo. Após o infortúnio, vai socorrê-lo, mas
reconhece na vítima um desafeto seu, por isso o aban-
dona. A vítima veio a morrer porque não foi socorrida.
Nessa hipótese, não houve omissão de socorro (art. 135
do Código Penal), mas homicídio doloso, porque com o
atropelamento o sujeito causou um perigo para a vida
da vítima, com a omissão dolosa, permitiu que o perigo
se transformasse em dano.38 Para que se configure essa
terceira hipótese, são necessários os seguintes
requisitos:

1º) conduta precedente antijurídica;


2º) criação de um perigo adequado e idôneo para
a produção do resultado;
3º) não sobrevir com a conduta o dano de imedi-
ato, porque nesse caso o crime será co-
missivo.39
295/764

9.7. AUSÊNCIA DE CONDUTA

A simples vontade criminosa não é hábil para ense-


jar a intervenção de Direito Penal, ficando excluída de
seu âmbito, porque é requisito da conduta uma vontade
manifestada no mundo exterior. De outro lado, nos
casos onde não existe a presença da vontade, mas
somente uma modificação no mundo exterior, a con-
duta humana também é excluída.40 São estas situações:
a coação material irresistível, os movimentos reflexos e
os estados de inconsciência.
A coação material irresistível é um ato de violência
física que provém do exterior e atua sobre o agente, an-
ulando completamente a vontade e não deixando opção
ao que a sofre. É chamada de vis absoluta.
É relevante salientar que, se a violência física não é
absoluta, tendo o sujeito capacidade de resistir, não ex-
iste exclusão da conduta, podendo, eventualmente,
haver a exclusão da culpabilidade.
A coação física irresistível pode existir tanto na ação
quanto na omissão.41 Se uma terceira pessoa amarra em
uma árvore o funcionário da empresa ferroviária, que
tem o dever jurídico de acionar a mudança de vias para
evitar a colisão de trens, de modo que este, irresistivel-
mente, não possa cumprir o seu dever, não há conduta
omissiva por parte do funcionário, em virtude de coação
material irresistível.
296/764

Outro caso de exclusão da conduta são os movimen-


tos reflexos. Os movimentos reflexos são estímulos do
mundo exterior, percebidos pelos centros censores, que
os transmitem para os centros motores sem intervenção
da vontade.42 Se o sujeito, durante uma convulsão epi-
léptica, se debate provocando uma equimose em um
terceiro, não responderá por crime de lesão corporal,
por ausência de conduta, visto que no movimento re-
flexo não existe intervenção da vontade. Conforme
lembram-nos Muñoz Conde & Mercedes Arán: “Difer-
entes dos movimentos reflexos são os atos em curto-cir-
cuito, as reações impulsivas ou explosivas, nos quais a
vontade participa, ainda que seja fugazmente, e, port-
anto, não excluem a ação.”43
Os estados de inconsciência também excluem a con-
duta. São exemplos deles os movimentos praticados
durante o sonambulismo e o sono. Sobre o sono, é
curioso o que dispôs o Código Penal espanhol de 1822:
“Art. 26. Tampouco se pode ter por delinqüente nem
culpável ao que comete a ação achando-se dormindo.”
Questão controvertida é a da hipnose. Não existe
acordo entre os psiquiatras sobre a questão de se a pess-
oa hipnotizada tem que seguir ou não a sugestão do
hipnotizador.44 Atualmente considera-se que a sugestão
hipnótica criminosa somente pode ser irresistivelmente
seguida se o sujeito hipnotizado é um psicótico ou
neurótico com tendências criminais.45 Assim, em um in-
divíduo mentalmente são, a hipnose não tem o condão
de excluir a conduta.
297/764

1 A doutrina soa uníssona em identificar a influência determinante


do positivismo na teoria causalista. Veja-se, por exemplo:
STRATENWERT, Günter. Derecho Penal: Parte General I.
Madri: Edersa, 1982. p. 51; ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado
de Derecho Penal. Buenos Aires: Ediar, 1981. v. III, p. 100;
GALLO, Marcello. La Teoria dell’Azione Finalistica nella più
Recente Dottrina Tedesca. Milano: Giuffrè, 1967. p. 6;
BITENCOURT, Cezar. Manual de Direito Penal. São Paulo: RT,
1999. p. 187.
2 LISZT, Franz von. Tratado de Derecho Penal. Madri: Reus, s.d.
t. II, p. 297.
3 LISZT, Franz von. Op. cit. p. 297.
4 LISZT, Franz von. Op. cit. p. 300.
5 LISZT, Franz von. Op. cit. p. 301-302.
6 BELING, Ernst von. Esquema de Derecho Penal. Buenos Aires:
Depalma, 1944. p. 20.
7 BELING, Ernst von. Op. cit. p. 19.
8 BELING, Ernst von. Op. cit. p. 20.
9 BELING, Ernst von. Op. cit. p. 20.
10 WELZEL, Hans. La Posizone Dogmatica della Dottrina Finalista
dell’Azione. In: Rivista Italiana de Diritto Penale. Milano: Gi-
uffrè, ano 4, n. 1-2, p. 2, jan.-abr. 1951.
11 WELZEL, Hans. Op. cit. p. 6.
12 WELZEL, Hans. Op. cit. p. 2.
13 RODA, Juan Córdoba. Una Nueva Concepción del Delito – La
Doctrina Finalista. Barcelona: Ariel, 1963. p. 41-42 e 46.
14 WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemán. Santiago: Editorial
Jurídica de Chile, 1997. p. 39.
15 WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemán. Op. cit. p. 40.
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16 WELZEL, Hans. El Nuevo Sistema de Derecho Penal – Una


Introducción a la Doctrina de la Acción Finalista. Barcelona: Ariel,
1964. p. 25-26.
17 WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemán. Op. cit. p. 40.
18 WELZEL, Hans. El Nuevo Sistema de Derecho Penal. Op. cit.
p. 25.
19 WELZEL, Hans. El Nuevo Sistema de Derecho Penal. Op. cit.
p. 26.
20 GALLO, Marcello. La Teoria dell’Azione Finalistica nella
più Recente Dottrina Tedesca. Op. cit. p. 16.
21 Neste mesmo sentido, pronuncia-se Cerezo Mir: “En la acción
culposa el fin es, sin duda, jurídico-penalmente irrelevante. El
contenido de la voluntad en relación al medio aplicado y la forma
de su aplicación, es, al contrario, juridicamente relevante” (MIR,
José Cerezo. El Concepto de la Acción Finalista como Fundamento
del Sistema del Derecho Penal. Problemas Fundamentales del
Derecho Penal. Madri: Tecnos, 1982. p. 19).
22 “La teoría final de la acción aparece, considerada en su vincula-
ción histórica, como la conclusión provisional de una evolución
caracterizada por la progresiva descomposición y transforma-
ción del sistema de Liszt y Beling” (GALLAS, Wilhelm. La Teoria
del Delito en su Momento Actual. Barcelona: Bosch, 1959. p.
7).
23 ORDEIG, Enrique Gimbernat. El Sistema de Derecho Penal en la
Actualidad. Estudios de Derecho Penal. Madri: Tecnos, 1990.
p. 164.
24 Neste sentido, veja-se: ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de
Derecho Penal. Op. cit. v. III, p. 111; MIR, José Cerezo. Curso
de Derecho Penal Español. Madri: Tecnos, 1993. t. I, p. 272.
25 WELZEL, Hans. El Nuevo Sistema de Derecho Penal. p. 34.
26 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte
General. Granada: Comares, 1993. p. 201.
27 JESCHECK, Hans-Heinrich. Op. cit. p. 200.
28 JESCHECK, Hans-Heinrich. Op. cit. p. 201.
29 JESCHECK, Hans-Heinrich. Op. cit. p. 201.
299/764

30 MEZGER, Edmund. Tratado de Derecho Penal. Madri: Editor-


ial Revista de Derecho Privado, 1946. p. 169.
31 MAYRINK COSTA, Álvaro. O Comportamento Omissivo e o Dever
de Atuar. Ciência Penal . Coletânea de Estudos em Homenagem
a Alcides Munhoz Netto. Curitiba: JM, 1999. p. 25.
32 TAVARES, Juarez. As Controvérsias em Torno dos Crimes
Omissivos. Op. cit. p. 12.
33 BELING, Ernst von. Esquema de Derecho Penal. Buenos
Aires: Depalma, 1944.
34 TAVARES, Juarez. As Controvérsias em Torno dos Crimes
Comissivos. Op. cit. p. 29.
35 SCHÖNE, Wolfgang. Ação, Omissão, Conduta. Revista de
Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, n. 27, p. 31, jan.-jun.
1979. Welzel também se pronuncia no sentido de que a omissão
somente se refere à não execução de uma ação determinada, que
era possível ao autor. Veja-se, sobre este tema: WELZEL, Hans.
Derecho Penal Alemán. Op. cit. p. 238.
36 SCHÖNE, Wolfgang. Ação, Omissão, Conduta. Op. cit. p. 31.
37 BIERRENBACH, Sheila. Considerações acerca dos Sujeitos Ativos
dos Crimes Omissivos Impróprios. Ciência Penal . Coletânea de
Estudos em Homenagem a Alcides Munhoz Netto. Curitiba: JM,
1999. p. 332.
38 BIERRENBACH, Sheila. Considerações acerca dos Sujeitos
Ativos dos Crimes Omissivos Impróprios. Op. cit. p.
338-339.
39 BIERRENBACH, Sheila. Op. cit. p. 338.
40 BRUNO, Aníbal. Da Ação no Conceito de Crime. Revista Pern-
ambucana de Direito Penal e Criminologia. ano I, n. 2, p.
82, abr.-jun. 1954.
41 Neste sentido: MIR, José Cerezo. Curso de Derecho Penal
Español. Op. cit. p. 295; CONDE, MUÑOZ & ARÁN, Mercedes.
Derecho Penal . Parte General. Valencia: Tirant lo Blanch, 1998.
p. 245.
42 CONDE, MUÑOZ & ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Op. cit. p.
245.
300/764

43 CONDE, MUÑOZ & ARÁN, Mercedes. Op. cit. p. 246.


44 MIR, José Cerezo. Op. cit. p. 292.
45 MIR, José Cerezo. Op. cit. p. 293.
10
NEXO DE CAUSALIDADE

10.1. APRESENTAÇÃO DO TEMA

Quando analisamos a estrutura do fato punível, não


podemos fugir do estudo do nexo de causalidade. Nexo
de causalidade é o liame ideal que possibilita a im-
putação de um resultado a alguém. A função do nexo
de causalidade é, portanto, identificar quem deve ser
considerado autor do resultado de dano ou de perigo ao
bem jurídico, isto é, quem deve ser considerado autor
do delito.
A relação de causalidade é exigência de um Direito
Penal liberal e voltado para o homem, porque ninguém
pode ser punido por um resultado que não tenha cau-
sado com sua conduta. Jiménez de Asúa nos lembra
que no Direito Penal antigo a problemática da relação
de causalidade era tratada de forma muito diversa da
forma hodierna, e na Idade Moderna o nexo de
302/764

causalidade somente era suscitado em alguns fatos es-


peciais e concretos (homicídios, lesões e participação de
várias pessoas no delito).1
No Direito Penal antigo havia a responsabilidade
objetiva, onde a punição não se restringia a quem pro-
vocou o dano, mas também atingia os seus familiares.
Nela, pois, a pena não era restrita ao sujeito que provo-
cou, com sua conduta, o resultado. Além disso,
lembram-nos Muñoz Conde e Mercedes Arán que a im-
putação de um resultado outrora já foi determinada não
pela causalidade, mas por “juízos de Deus”, por rituais
mágicos ou pela prova de fogo.2
O nexo de causalidade é, por conseguinte, uma con-
quista recente.
Atualmente, somente se pode imputar o resultado
de dano e, consequentemente, o delito à pessoa que o
houver provocado. Com efeito, “com a comprovação da
causalidade, sem embargo, estabeleceu-se somente o
pressuposto mais elementar e mais externo da re-
sponsabilidade penal. Por um resultado só se pode re-
sponsabilizar aquele que o tenha causado”.
Por isso diz-se que a existência de um nexo de caus-
alidade entre a conduta e o evento é a condição primeira
e imprescindível para a atribuição do fato criminoso ao
sujeito. Ferrando Mantovani diz que “nenhum juízo de
responsabilidade ou de periculosidade de um sujeito
pode ser iniciado se o evento não for causado por ele.
Um indivíduo, para ser declarado responsável, deve
haver, antes de tudo, cometido o fato constituído como
delito”.
303/764

Na verdade, a relação de causalidade é um prob-


lema de filosofia,3 que é relevante no âmbito penal. Filo-
soficamente, essa relação indica que o efeito é produto
de uma causa e pode ser legitimamente imputado a esta,
em poucas palavras: o efeito é consequência da causa.
Deve-se ressaltar que a filosofia considera a causalid-
ade, desde a antiguidade grega, um de seus problemas
fundamentais.4
Na maioria dos casos a aferição do nexo de causal-
idade não oferece maiores obstáculos e dispensa di-
gressões teóricas, todavia, nos crimes culposos e nos do-
losos, quando surgem as concausas, a situação é dia-
metralmente oposta, oferecendo grandes dificuldades.5

10.2. TEORIAS SOBRE O NEXO DE


CAUSALIDADE

10.2.1. Teoria da Equivalência das


Condições

A Teoria da Equivalência das Condições, criada pelo


austríaco Julius Glaser, foi bastante difundida porque a
jurisprudência do Tribunal do Império alemão a acol-
heu, ainda no século XIX. Outro grande defensor desta
teoria foi Maximilian von Buri, magistrado daquele
tribunal.6
Para essa teoria, o resultado é produto de uma mul-
tiplicidade de causas e condições, sendo todas elas
igualmente necessárias e equivalentes. Não existe
304/764

sentido, portanto, em distinguir-se causa e condição


para o resultado.7
A prova do nexo causal é feita a partir da fórmula da
conditio sine qua non, segundo a qual se deve buscar a
causa a partir do resultado. Sabemos se um fato é causa
do resultado através de um processo de eliminação
mental: se, abstraindo-se o fato, eliminar-se mental-
mente o resultado, dizemos que o fato foi causa do
resultado.
Tomemos o seguinte exemplo:
Caio quer matar Paulo. Para isso compra a arma na
loja X, depois vai até a sua residência, toma um copo de
água, sai, dirige-se ao local onde se encontra seu de-
safeto, e dispara a arma, matando Paulo.
Para sabermos quais atos são considerados causa do
resultado, devemos fazer o referido processo de elimin-
ação mental:
Se Caio não tivesse comprado a arma, o resultado
morte de Paulo não teria ocorrido, logo, a compra da
arma é causa do resultado.
Se Caio não tivesse bebido água, o resultado morte
de Paulo teria ocorrido, logo, beber água não é causa do
resultado.
Se Caio não tivesse se dirigido ao local onde estava
Paulo, o resultado morte não teria ocorrido, logo, esse
fato é causa do resultado.
Se Caio não tivesse disparado, o resultado morte
não teria ocorrido, logo, o disparo é causa da morte.
305/764

A crítica feita à Teoria da Equivalência das


Condições é que a busca da causa pode levar a um re-
gresso ad infinitum, porque é logicamente possível bus-
car a causa da causa. Um exemplo esclarecerá a crítica:
se, no caso acima, os pais de Caio não o tivessem conce-
bido, o resultado não teria ocorrido; logo, seria possível
dizer-se também que a concepção de Caio foi causa do
resultado. Pode-se, ainda, dar-se outro exemplo: no
crime de adultério (art. 240 do Código Penal), se o mar-
ceneiro não tivesse feito a cama na qual se realiza o ato
sexual, o adultério não existiria, logo, a fabricação da
cama é causa do resultado.
Para evitar a busca da “causa da causa”, é necessário
limitar a fórmula da conditio sine qua non. Com efeito,
limita-se essa fórmula através do elemento subjetivo do
tipo.
Os elementos subjetivos do tipo são o dolo e a culpa,
assim somente se inquirirá a causa do resultado no âm-
bito da ação dolosa ou da ação culposa. Nos exemplos
supra, a concepção de Caio e a fabricação da cama não
podem ser consideradas como causa do resultado
porque ditas condutas extrapolam o âmbito do dolo ou
da culpa.

10.2.2. Teoria da Causalidade Adequada

A Teoria da Causalidade Adequada foi criada no


século XIX, pelo médico friburguês Johannes von Kries,
segundo o qual somente seria causal a conduta que pos-
suísse uma tendência geral à provocação do resultado.
306/764

As demais condições que não possuíssem essa tendência


não poderiam ser consideradas causas do resultado.
Para a teoria da causalidade adequada é necessário
diferenciar causa do resultado e condição do resultado.
Somente haverá causalidade quando existir uma causa,
não havendo a causalidade quando houver uma mera
condição.
Um determinado fato é causa do resultado se for
previsível ao sujeito a sua idoneidade para a produção
do resultado, com base no conhecimento experimental
do ser humano. Desse modo, uma ação é adequada ao
resultado quando este for objetivamente previsível.
Manuel Cavaleiro de Ferreira sintetiza o espírito
dessa teoria, dizendo que: “Tal como a teoria da equival-
ência, a causalidade adequada procura também a base
para a imputação objetiva na causalidade, vista de uma
perspectiva naturalística, mas restringe a relevância da
condição como causa, enquanto só reconhece como
causa aquelas condições da produção do evento que são
em geral (teorias generalizadoras), e segundo a exper-
iência comum, idôneas para a produção do evento.”8
O Código Penal português de 1982 adotou essa teor-
ia, conforme o disposto no seu art. 10, in verbis:

“1 – Quando um tipo legal de crime compreender um


certo resultado, o facto abrange não só a ação ad-
equada para produzi-lo como a omissão adequada
para evitá-lo, salvo se for outra a intenção da lei.”
307/764

10.3. POSIÇÃO DO DIREITO BRASILEIRO

O Direito brasileiro regula o nexo de causalidade no


art. 13 do Código Penal, o qual estabelece o seguinte:

“Relação de causalidade
Art. 13. O resultado, de que depende a existência do
crime, somente é imputado a quem lhe deu causa.
Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o
resultado não teria ocorrido.
Superveniência de causa independente
§ 1º A superveniência de causa relativamente inde-
pendente exclui a imputação quando, por si só,
produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto,
imputam-se a quem os praticou.
Relevância da omissão
§ 2º A omissão é penalmente relevante quando o omit-
ente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever
de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou
vigilância;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de im-
pedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior criou o risco da
ocorrência do resultado.”

O Direito brasileiro adotou, conforme se depreende


do caput do art. 13, a Teoria da Equivalência das
308/764

Condições. Todo evento que concorre para o resultado é


considerado causa dele. Não há sentido, pois, em
diferenciar-se causa do resultado e condição do res-
ultado, porque todas elas são consideradas igualmente
necessárias para a ocorrência do multirreferido
resultado.
É interessante atentar para o que dispõe, de início, a
norma em estudo: o resultado, de que depende a ex-
istência do crime... O artigo, pois, estabelece que nem
todo crime tem resultado naturalístico. Assim, o estudo
do nexo de causalidade se faz no âmbito dos crimes ma-
teriais, ou seja, nos crimes onde há conduta humana e
modificação no mundo exterior, que seja perceptível
pelos sentidos. Os crimes formais e de mera conduta,
por conseguinte, prescindem do estudo do nexo de
causalidade, porque não exigem esse resultado.
O projeto do Código Penal, que foi submetido ao
Congresso Nacional e resultou na Lei n. 7.209/84, trazia
uma redação diferente da constante no atual diploma
penal. Dispunha o projeto: “O resultado, de que de-
pende a existência do crime, somente é imputável a
quem, por ação o tenha causado ou, por omissão não o
tenha impedido.”
O referido projeto não definia causa, deixando essa
tarefa para a doutrina. Contrariamente ao que dispunha
o Projeto do Código Penal, o legislador optou por definir
na lei penal o que deve ser entendido como causa do
resultado: causa é toda ação ou omissão sem a qual o
resultado não teria ocorrido. Para se chegar à causa do
309/764

crime, deve-se, por conseguinte, utilizar a fórmula da


conditio sine qua non. Se, eliminando mentalmente o
evento, eliminar-se também o resultado, afirma-se que
a ação ou omissão foi causa do crime.
Todavia, o legislador limitou a abrangência da Teor-
ia da Equivalência das Condições no parágrafo primeiro
do art. 13, que trata das concausas. Doutrinariamente,
chama-se concausa ao fenômeno da confluência de
mais de uma causa para o resultado.
Interessante assinalar que o Código Penal de 1940,
antes da reforma de 1984, dispunha que “a superveniên-
cia de causa independente exclui a imputação quando
por si só produzir o resultado”.
Como se pode notar, a lei não assinalava que a
causa deve ser relativamente independente. A doutrina
e a jurisprudência da época, todavia, interpretaram essa
norma restringindo sua aplicação às causas relativa-
mente independentes, posto que as causas absoluta-
mente independentes excluiriam a própria imputação
do resultado. Em boa hora, a reforma penal de 1984 re-
solveu explicitar o que jurisprudencial e doutrinaria-
mente se consagrara; pelo atual Código Penal está explí-
cito que a causa superveniente deve ser relativamente
independente.
Quando tratamos das concausas, devemos diferen-
ciar as absolutamente independentes das relativamente
independentes. As absolutamente independentes ex-
cluem o nexo causal, inaugurando outro completamente
diverso, que não pode ser imputado de nenhuma forma
ao agente. É exemplo de uma concausa absolutamente
310/764

independente o seguinte caso: Caio, com a intenção de


matar Paulo, ministra um veneno em sua comida, to-
davia, antes que o veneno fizesse efeito, um raio fulmina
Paulo, ocasionando a sua morte. Nesse caso, se excluir-
mos mentalmente a conduta de Caio, o resultado morte
restará inalterado; logo, a conduta de Caio não pode ser
considerada causa da morte de Paulo. Houve, pois, uma
superveniência de causa absolutamente independente,
que inaugurou um novo nexo causal, desvinculando
completamente a conduta de Caio do resultado danoso.
As concausas relativamente independentes diferem
das absolutamente independentes, porque se excluir-
mos mentalmente a conduta do agente pela fórmula da
conditio sine qua non o resultado também será ex-
cluído. Vejamos o seguinte exemplo: Caio fere grave-
mente Paulo, com vistas à produção de sua morte. A ví-
tima é socorrida, sendo levada viva em uma ambulância
para o hospital X. Contudo, a caminho do hospital, Sim-
prônio, dirigindo imprudentemente um caminhão,
colide com a ambulância, ocasionando a morte de todos
os seus ocupantes. Ora, sabemos que essa causa é re-
lativamente independente porque, se excluíssemos a
conduta de Caio, Paulo não estaria na ambulância e não
teria morrido. Entretanto, Paulo morreu em decorrência
do acidente que por si só foi hábil para a produção do
resultado.
No caso de superveniência de causa relativamente
independente, que por si só produziu o resultado, o
Direito pátrio estabelece que o agente somente respon-
derá pelos atos anteriores. No caso supra, Caio não
311/764

poderá responder por homicídio consumado, sendo-lhe


imputada apenas a tentativa de homicídio.
As concausas, quer absolutamente independentes,
quer relativamente independentes, podem ser classifica-
das em: preexistentes, concomitantes ou superveni-
entes. As preexistentes são cronologicamente anteriores
à conduta do agente; as concomitantes são aquelas que
se realizam ao mesmo tempo da conduta do agente; e as
supervenientes são as que se realizam em um momento
cronologicamente posterior à conduta do agente.
Conforme foi visto, a concausa absolutamente inde-
pendente, quer seja preexistente, concomitante ou su-
perveniente, exclui o nexo causal. Todavia, se a con-
causa for relativamente independente ela somente terá
relevância se for superveniente e causar por si só o res-
ultado, porque, nesse caso, somente serão imputados ao
agente os atos anteriores.
O parágrafo segundo do art. 13 trata da relevância
da omissão. Causa espanto a falta de técnica do legis-
lador ao redigir essa norma. Enquanto o caput do art. 13
adotou uma concepção naturalista de omissão, na me-
dida em que diz que a omissão pode ser causa do
resultado (... considera-se causa a ação ou omissão sem
a qual o resultado não teria ocorrido), o parágrafo se-
gundo adota uma concepção normativa de omissão, na
medida em que vincula o conceito de omissão a um de-
ver de agir.
Essa norma versa sobre os crimes comissivos por
omissão, também chamados de omissivos impróprios. É
nesses crimes que ganha relevância o problema da
312/764

causalidade, em virtude da necessidade de imputação


do resultado ao agente, que tem o dever jurídico de
garantir a não ocorrência do resultado. Tal estudo foi
efetuado no capítulo anterior, que versa sobre a omis-
são, ao qual remetemos o leitor.
Saliente-se, por fim, com referência aos crimes
omissivos puros, que neles não existe o problema da
causalidade. De fato, na omissão não existe resultado
porque não há modificação no mundo exterior. Manoel
Pedro Pimentel afirma que os crimes omissivos próprios
são sempre de mera conduta, porque neles o resultado
nunca integra o tipo penal.9

10.4. CAUSALIDADE NOS CRIMES


CULPOSOS

Merece especial destaque a relação de causalidade


nos crimes culposos. Nos crimes culposos existe um res-
ultado naturalístico, tornando-se necessário o estudo do
nexo de causalidade.
A relação de causalidade nos crimes culposos é de-
rivada de um dever objetivo de cuidado. O agente tem
um dito dever objetivo de cuidado ao eleger os meios
que servirão para a consecução de seus fins. Por isso, diz
Cerezo Mir: “Nos delitos culposos a relação de causalid-
ade só será relevante quando a produção do resultado
foi objetivamente previsível, pois só então será possível
apreciar uma inobservância do cuidado objetivamente
devido.”10
313/764

Para exemplificar a causalidade nos delitos


culposos, tomemos o seguinte exemplo: Fábia, mãe de
Tício, que está se recuperando na casa da primeira de
uma gripe, ministra um remédio errado ao seu filho,
ocasionando-lhe a morte. Sabe-se, ainda, que o remédio
foi ministrado por uma imprudência de Fábia. Nesse
caso, Fábia não dirigiu sua vontade para a ocorrência do
resultado, mas o resultado pode ser imputado a ela
porque, se ela não o tivesse ministrado, Tício não teria
morrido. O resultado se produziu, nesse caso, como
consequência da inobservância de um cuidado objetiva-
mente devido, sendo imputado, por conseguinte, a
Fábia.

1 ASÚA, Luis Jiménez de. La Ley y el Delito. Caracas: Andrés Bello,


1945. p. 274.
2 CONDE, Francisco Muñoz & ARÁN, Mercedes García. Derecho
Penal. Parte General. Valencia: Tirant lo Blanch, 1998. p. 256.
3 ASÚA, Luis Jiménez de. La Ley y el Delito. Op. cit. p. 276.
4 MORA, José Ferrater. Dicionário de Filosofia. São Paulo:
Martins Fontes, 1998. p. 86-87.
5 COSTA JR., Paulo José da. Comentários ao Código Penal. São
Paulo: Saraiva, 1997. p. 36; Nexo Causal. São Paulo: Malheiros,
1996. p. 76.
6 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Op. cit.
p. 252; MIR, José Cerezo. Curso de Derecho Penal Español.
Madri: Tecnos, 1993. Nota à p. 282.
7 MIR, José Cerezo. Op. cit. p. 281.
8 FERREIRA, Manuel Cavaleiro de. Direito Penal Português. Lis-
boa: Verbo, 1982. p. 250.
314/764

9 PIMENTEL, Manoel Pedro. O Crime e a Pena na Atualidade.


São Paulo: RT, 1983. p. 116.
10 MIR, José Cerezo. Curso de Derecho Penal Español. Op. cit.
p. 291.
11
TIPICIDADE

11.1. CONCEITO E EVOLUÇÃO DA


TIPICIDADE

A conduta é uma realidade presente na vida hu-


mana. Como o Direito é voltado para o homem, a con-
duta tem que ser necessariamente relevante para ele.
Contudo, quando falamos especificamente em Direito
Penal, nem todas as formas de comportamento humano
possuem relevância. Para que a multirreferida conduta
seja penalmente relevante, o legislador precisa reduzi-la
a um tipo.
Tipo “é o conjunto de elementos que descrevem um
delito determinado”.1 Quando se diz que o tipo é uma
descrição, diz-se na verdade que ele é uma imagem con-
ceitual, um modelo da conduta incriminada. São exem-
plos de tipos penais: “art. 121. Matar alguém:...”; “art.
168. Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a
316/764

posse ou detenção: ...”, e “art. 312. Apropriar-se o fun-


cionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro
bem móvel, público ou particular, de que tem a posse
em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou
alheio:...”.
Tipicidade é uma relação de adequação da conduta
humana e o tipo penal.2 As condutas que não forem ad-
equadas a um tipo são penalmente irrelevantes, por isso
a tipicidade determina o âmbito da liberdade de ação:
tudo o que não for descrito como crime por um tipo não
pode ter como consequência uma sanção penal.
O conceito de tipicidade foi formulado há menos de
um século, através do penalista alemão Ernst von Bel-
ing, que em 1906 escreveu A Doutrina do Delito, e a
desenvolveu até os idos de 1930. Para Beling, o tipo
penal é uma pura descrição objetiva, isenta de
qualquer juízo de valor. O Direito Penal não é nada
mais do que um catálogo de tipos, e tipicidade é a ad-
equação a esse catálogo.3 Somente é punível uma ação
tipicamente antijurídica e culpável,4 porque a tipicidade
é um elemento autônomo do crime, ao lado da antijur-
idicidade e da culpabilidade.
Beling tem o mérito de criar o conceito de tipicid-
ade, todavia, partindo da análise dos tipos penais, pode-
se facilmente observar que seu posicionamento não
pode subsistir. Veja-se, por exemplo, o tipo penal do art.
130, § 1º, do Código Penal, que diz:

“Art. 130. Expor alguém, por meio de relações sexuais


ou qualquer ato libidinoso, a contágio de moléstia
317/764

venérea, de que sabe ou deve saber que está


contaminado:
Pena – detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou
multa.
§ 1º Se a intenção do agente é transmitir a moléstia:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.”

Independentemente de outros elementos subjetivos


existentes, pode--se constatar no § 1º do art. 130 um
elemento subjetivo expresso no tipo: a intenção. Con-
sequentemente não se pode dizer que o tipo penal é uma
pura descrição objetiva.
De outro lado, existem também juízos de valor fei-
tos no âmbito do tipo. Veja-se, por exemplo, o art. 330
do Código Penal, que estabelece:

“Art. 330. Desobedecer ordem legal de funcionário


público.
Pena – detenção de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, e
multa.”

Para se saber o que é ordem legal é imprescindível


um juízo de valor. Portanto, também não se pode dizer
se o tipo é isento de juízo de valor.
À luz dessas constatações, a doutrina procurou
aperfeiçoar a contribuição de Beling, surgindo uma
nova ideia de tipicidade.
Uma segunda fase da doutrina da tipicidade aflora
em 1915, através da obra intitulada: Parte Geral do
318/764

Direito Penal, de Max Ernst Mayer, então professor


de Direito Penal na Universidade de Estrasburgo.
Para Mayer, o tipo penal não pode ser considerado
como uma mera descrição objetiva, por conta da ex-
istência dos elementos normativos do tipo, que são uma
conexão entre a tipicidade e a antijuridicidade. Um ex-
emplo de um elemento normativo é a inclusão da qual-
idade de alheia à coisa, no furto. Esse elemento é norm-
ativo porque somente pode ser compreendido através
de uma valoração, decorrente do direito de propriedade.
Por conseguinte, o caráter alheio da coisa decorre do
Direito, não sendo uma simples descrição isenta de
valoração.
Em virtude da conexão entre a tipicidade e a
antijuridicidade, pode--se afirmar que a tipicidade é a
ratio cognoscendi, é o meio através do qual se conhece a
antijuridicidade. Mayer afirma que a tipicidade é um in-
dício da antijuridicidade, por isso deve ser considerada
como “o mais importante fundamento para conhecer a
antijuridicidade. Elas se comportam como a fumaça e o
fogo”.5
A regra é que a conduta típica seja também anti-
jurídica, ela só não será antijurídica se estiver justi-
ficada pelas causas de exclusão da antijuridicidade. Por
isto Mayer, contundentemente, escreve que, “até que se
prove o contrário, é justo deduzir do tipo a antijuridicid-
ade”.6
Essa posição tem grandes adeptos na doutrina atu-
al. Muñoz Conde e Mercedes Arán, seguindo essa cor-
rente, argumentam que a tipicidade de um
319/764

comportamento não implica sua antijuridicidade, mas é


um indício dela. A ação pode ser típica e não ser anti-
jurídica, por estar justificada, assim, o tipo desempenha
uma função indiciária (ratio cognoscendi) da antijuridi-
cidade, mas não pode se identificar com ela (ratio es-
sendi).7 Também defendendo esta corrente, Bustos
Ramírez e Hernán Malarée afirmam que “a determin-
ação da tipicidade implica em comprovar a contrar-
iedade da norma proibitiva ou da de mandato, um
primeiro desvalor do fato, um indício da existência de
um delito. Desta perspectiva se diz que a tipicidade é a
ratio cognoscendi do segundo momento valorativo, o da
antijuridicidade”.8
Uma terceira fase da evolução da tipicidade surge
com a chamada teoria dos elementos negativos do tipo.
Para essa teoria, defendida por Edmund Mezger, a re-
lação entre tipicidade e antijuridicidade é uma relação
de essência. O tipo é a antijuridicidade positivada e está
impregnado de juízo de valor, podendo-se dizer que ele
é o portador da valorização jurídico-penal que separa o
Direito do injusto.9
Quando se exclui a antijuridicidade, exclui-se a pró-
pria tipicidade, porque as causas de justificação são ele-
mentos negativos do tipo, as quais anulam a adequação
da conduta a ele.
Para concluir essa terceira posição, utilizamos as
próprias palavras de Mezger: “O tipo jurídico-penal que
descreve dito atuar típico possui, portanto, a mais alta
significação em relação à existência da antijuridicidade
320/764

penalmente relevante da ação: é o fundamento real de


validez (‘ratio essendi’) da antijuridicidade.”10
Modernamente, essa teoria é aceita por alguns pen-
alistas. Entre nós, Francisco de Assis Toledo11 a aceita,
e, dentre os estrangeiros, acolhem essa teoria Cobo del
Rosal e Vives Antón,12 além de Mir Puig.13
A posição de Mezger não pode subsistir. A filosofia
nos ensina que a essência é a substância do ser. Se dize-
mos que a relação entre tipicidade e antijuridicidade é
uma relação de essência, estamos, em verdade, afirm-
ando que elas são uma só coisa, e, se assim são, não ex-
iste sentido em diferenciá-las.
Ademais, a teoria dos elementos negativos do tipo
apregoa que as causas de justificação anulam a própria
tipicidade da ação, sendo isso um grave equívoco. Para-
fraseando Welzel, dizemos que essa teoria chega ao ab-
surdo de equiparar a morte de um homem, amparada
pela excludente da legítima defesa, à morte de um mos-
quito, porque se se exclui a tipicidade da ação no
primeiro caso, a morte do homem recai no penalmente
indiferente.14
Sem dúvida, a corrente que melhor expressa a tipi-
cidade e sua função é a que apregoa ser a tipicidade a
ratio cognoscendi da antijuridicidade. Como foi visto,
se pregamos ser o tipo a essência da antijuridicidade,
dizemos que não há diferença entre eles e temos que
aceitar que a exclusão da antijuridicidade também ex-
clui a tipicidade, o que é um absurdo.
321/764

De outro lado, também não se pode dizer que o tipo


é isento de juízo de valor, como queria Beling. Quando o
legislador tipifica uma conduta, ele já a qualifica ab-
stratamente como reprovável pelo Direito Penal e por
isso atribui uma pena a ela, dessarte, ele já faz previa-
mente uma valoração.15
Sendo assim, a tipicidade é, enfatize-se, a ratio
cognoscendi da antijuridicidade.

11.2. FUNÇÃO DE GARANTIA DA


TIPICIDADE

A tipicidade tem duas funções. A primeira foi


estudada em sua evolução e é a de ser indício da antijur-
idicidade. A outra função é chamada função de garantia
e relaciona-se com o princípio da legalidade.
O princípio da legalidade, que hoje é um dos princí-
pios norteadores do Direito Penal liberal, somente foi
introduzido nos diplomas penais a partir do século
XIX.16 Sua formulação científica ocorreu em 1801, at-
ravés da obra de Anselm von Feuerbach, porém, não po-
demos esquecer que a legalidade já era reclamada
doutrinariamente por Beccaria, desde 1764.17
A legalidade é um dos pilares do ordenamento
jurídico criminal brasileiro. Além de ser princípio con-
stitucional, ela é – não por acaso – o primeiro artigo do
Código Penal, para mostrar que nosso Direito não aceita
formas incriminatórias que não estejam previstas na lei.
Há alguns séculos, o Direito Penal não exigia a lei como
requisito primeiro para punir condutas; existia,
322/764

inclusive, a analogia em prejuízo da parte, chamada de


in malam partem. O Direito Penal naquela época era
visto como um instrumento de terror e arbítrio estatal,
não como um sistema de tutela de valores.
A tipicidade é o cumprimento do próprio princípio
da legalidade18 porque ela tem uma função de garantia.
Somente será possível imputar uma pena como con-
sequência jurídica de uma conduta criminosa caso a
mesma esteja prevista na lei; dessarte, a necessidade de
adequação da conduta à lei garante a não incriminação
de todas as outras condutas que não sejam tipificadas.

11.3. ANÁLISE DO TIPO PENAL

Antes de entrarmos propriamente na estrutura do


tipo penal, é relevante termos em conta a advertência
feita por Álvaro Mayrink da Costa, o qual afirma que
tipo penal não se confunde com tipicidade, nem com
juízo de tipicidade. O tipo penal é uma construção ima-
ginária, o juízo de tipicidade é a avaliação de uma con-
duta e a tipicidade é a consequência positiva dessa
avaliação.19
O tipo é uma estrutura imaginária porque ele é um
modelo abstrato de conduta, formulado através de ex-
pressões linguísticas. Seu fim é individualizar as con-
dutas que são relevantes no âmbito do Direito Penal,
cominando à sua realização uma pena.
O método de análise do tipo penal envolve três pla-
nos: o plano valorativo, o plano da linguagem e o plano
da realidade.20 No plano valorativo estuda-se o tipo com
323/764

referência ao bem jurídico; esse plano tem bastante


relevância porque, se a conduta, à primeira vista, típica,
não violar o bem jurídico, tem a sua tipicidade excluída
pelo princípio da insignificância. O segundo plano leva
em conta que a descrição da conduta é feita através de
elementos linguísticos, sendo estas “expressões lin-
guísticas que, com maior ou menor acerto, tentam
descrever, com as devidas notas de abstração e general-
idade, a conduta proibida”.21
O último plano de análise é o da realidade. Nele,
estuda-se o substrato material do tipo, que é repres-
entado por diversos elementos do fato incriminado:
sujeito ativo, sujeito passivo, objeto material, elementos
objetivos e subjetivos da conduta.

11.3.1. Sujeito Ativo

Sujeito ativo é toda a pessoa que tem sua conduta


amoldada em um tipo penal. É, portanto, a pessoa que
realiza a ação criminosa.
Por vezes, o tipo penal traz expresso em seu preceito
quem pode ser sujeito ativo do delito. É o caso, por ex-
emplo, do art. 269 do Código Penal, que estabelece:
“Art. 269. Deixar o médico de denunciar a autoridade
pública doença cuja notificação seja compulsória.”
Nesse caso, o tipo penal determina que somente o
médico poderá ser sujeito ativo do delito. Se um enfer-
meiro deixar de fazer a denunciação de doença, cuja no-
tificação seja compulsória, não existirá esse crime. O
tipo penal, enfatize-se, exige que o sujeito ativo seja um
324/764

médico. Quando o tipo penal determina quais as pess-


oas que podem ser consideradas como sujeito ativo do
delito, o crime é chamado de crime próprio.
Todavia, na maioria dos tipos penais, o sujeito ativo
não está determinado no tipo, podendo qualquer pessoa
praticá-lo. Veja-se, a título de exemplo, o que dispõe o
art. 158 do Código Penal, que trata do delito de
extorsão:

“Art. 158. Constranger alguém, mediante violência ou


grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para
outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar
que se faça ou deixar de fazer alguma coisa.”

Como se pode observar, o tipo penal não determina


quem pode ser o sujeito ativo. Assim, qualquer pessoa
poderá praticar esse crime. Quando não se determina
quem pode praticar o delito o crime é classificado de
crime comum.
Uma questão bastante interessante é a da possibil-
idade de a pessoa jurídica ser sujeito ativo do delito. A
dogmática tradicional nega esta possibilidade, em vir-
tude de a pessoa jurídica não ter culpabilidade. Como
visto no conceito de crime, culpabilidade é um juízo de
reprovação pessoal, feito a um autor de um fato típico e
antijurídico, porque, podendo se comportar conforme o
Direito, optou livremente por se comportar contrário ao
Direito. A culpabilidade pressupõe, dessarte, o livre-ar-
bítrio do sujeito em se comportar conforme ou contrário
ao Direito, e à pessoa jurídica, por não ter livre-arbítrio,
não seria capaz de culpabilidade.
325/764

Todavia, o Direito Penal evoluiu. A necessidade de


incriminação da pessoa jurídica surge a partir do Direito
Penal econômico, que tutela a Ordem Econômica, in-
stituída e dirigida pelo Estado; esse setor do Direito
Penal tutela, pois, a economia nacional em todos os seus
aspectos.22 Fazem parte do Direito Penal econômico o
Direito Penal Tributário, o Direito Penal Ambiental, os
Crimes de Concorrência Desleal, os Crimes contra a
Propriedade Industrial, os Crimes contra o Consumidor,
dentre outros. Justamente nesses delitos, praticam-se
ações lesivas a bens jurídicos penalmente tutelados por
meio de pessoa jurídica.
No nosso Ordenamento Jurídico a possibilidade de
incriminação de pessoa jurídica tem sede constitucion-
al. Com efeito, o art. 225, § 3º, estabelece que: “As con-
dutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambi-
ente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou
jurídicas, a sanções penais e administrativas, independ-
ente da obrigação de reparar os danos causados.”
Além dessa norma, o art. 173, § 5º, estabelece que:

“A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos


dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a re-
sponsabilidade desta, sujeitando-a às punições com-
patíveis com sua natureza, nos atos praticados contra
a ordem econômica e financeira e contra a economia
popular.”

O texto constitucional, portanto, expressamente


consagra a possibilidade de incriminação da pessoa
jurídica. Apesar de o Código Penal vigente não
326/764

consagrar dita possibilidade de incriminação de pessoa


jurídica de modo expresso, a legislação extravagante é
rica em estabelecer incriminação da pessoa jurídica;
veja-se, por exemplo, a Lei n. 8.137/90, que dispõe
sobre os crimes contra a Ordem Tributária, Econômica
e Relações de Consumo, no seu art. 11, consagra a pos-
sibilidade de o crime ser praticado por pessoa jurídica.
De outro lado, a Lei n. 9.605/98 igualmente consagra a
responsabilidade penal da pessoa jurídica.
Conforme dito, o principal argumento que se põe
para a impossibilidade da responsabilidade penal da
pessoa jurídica é o que apregoa a sua incapacidade de
culpabilidade.23
Tal argumento, entretanto, pode ser elidido. Se-
gundo Sérgio Shecaira, para a responsabilização da
pessoa jurídica não se deve tomar por base a culpabilid-
ade individual, de raízes éticas, mas uma culpa coletiva,
por conta da natureza distinta da ação da pessoa
jurídica.24
A pessoa jurídica não tem livre-arbítrio, como se
verifica na pessoa humana, por isso seu agir/ação deve
ser estudado com base na sua própria natureza, por isso
a ação praticada pela pessoa jurídica é chamada de ação
da instituição ou de ação institucional. É claro que a
ação institucional é um pressuposto da ação individual
dos seres humanos que compõem a instituição, destarte
deve-se fazer uma dupla imputação para o juízo de cen-
sura da ação (que é a culpabilidade). Ao ser humano
imputar-se-á uma culpa individual, e à pessoa jurídica
327/764

imputar-se-á uma culpa coletiva, com base na sua ação


institucional.
Para que exista, entretanto, a responsabilidade pen-
al de pessoa jurídica, são necessários alguns requisitos
para se imputar um juízo de censura a ela, tais como:
“que a infração individual seja praticada no interesse da
pessoa coletiva; que a infração individual não se situe
fora da esfera de atividade da empresa; que a infração
cometida o seja por pessoa estreitamente ligada à pess-
oa coletiva; que a prática da infração tenha o auxílio e o
poderio da pessoa coletiva.”25

11.3.2. Sujeito Passivo

Sujeito passivo é o titular do bem jurídico agredido.


É, portanto, quem sofre a ação delituosa.
Para alguns, o Estado sempre seria sujeito passivo
dos crimes. Essa opinião, data venia, não nos parece
correta. Com efeito, se é verdade que em alguns crimes
o Estado é o titular do bem jurídico lesado, como, por
exemplo, nos crimes contra a Administração Pública
(arts. 312 e segs., do Código Penal), é verdade também
que em outros delitos a titularidade do bem jurídico não
pertence ao Estado, como, por exemplo, no crime de in-
júria (art. 140 do Código Penal). Deve-se ressaltar, port-
anto, que o Estado somente será sujeito passivo nos
crimes onde pertencer a ele a titularidade do bem
jurídico.
Em alguns casos o sujeito passivo não é pessoa
física nem pessoa jurídica, mas um ente desprovido de
328/764

personalidade. Se analisarmos o art. 208 do Código


Penal, veremos que é crime vilipendiar publicamente de
objeto de culto religioso. Nesse crime o sujeito passivo é
a coletividade, que, como sabido, não tem de per si a
personalidade jurídica. Quando o sujeito passivo é um
ente desprovido de personalidade e o delito é chamado
de crime vago.
É relevante frisar, ainda, que ativo do crime não
pode ser ao mesmo tempo sujeito passivo. Para esclare-
cermos nossa assertiva analisemos o tipo penal do crime
do art. 156, que incrimina o furto de coisa comum:

“Art. 156. Subtrair o condômino, o co-herdeiro ou o


sócio, para si ou para outrem, a quem legitimamente a
detém, a coisa comum.”

Enquadra-se nesse delito, por exemplo, a seguinte


hipótese: Tício, Paulo e Mévio são donos de um táxi. To-
davia, Tício, querendo assenhorar--se do bem como se
fora somente dele, muda-se com o táxi para outro
estado, retirando-o da esfera de disponibilidade de seus
outros sócios. Nessa hipótese, Tício será o sujeito ativo,
mas não será o sujeito passivo, porque o crime dá-se le-
sionando o bem jurídico propriedade, com relação às
respectivas quotas-partes de Paulo e Mévio; logo,
somente Paulo e Mévio serão os sujeitos passivos do
delito.
329/764

11.3.3. Objeto Material

O objeto material do crime é a pessoa ou a coisa


sobre a qual recai a ação delituosa. Não se deve confun-
dir objeto material do crime com sujeito passivo do
crime. Em alguns casos, há a identificação desses dois
conceitos, como no crime de homicídio. Todavia, em al-
guns crimes pode--se notar claramente a diferença ex-
istente entre o sujeito passivo, que é o titular do bem
jurídico, e o objeto material. No furto, por exemplo, o
objeto material é a coisa móvel subtraída, enquanto o
sujeito passivo é o titular do patrimônio.

11.3.4. Elementos do Tipo Penal

Todo tipo possui tanto elementos objetivos quanto


elementos subjetivos. Os elementos objetivos são facil-
mente visualizáveis, porque o tipo é um modelo de con-
duta; logo, o núcleo do tipo penal é um verbo, que é
conceitualmente identificado com a ação. Além da
ação, tudo o que se concretizar no mundo exterior é ele-
mento objetivo.
Os elementos subjetivos, por sua vez, também estão
presentes em todos os tipos, eles se referem à consciên-
cia e à vontade. Foi mérito da teoria finalista da ação
deslocar o dolo e a culpa da culpabilidade para a ação;
por conseguinte, como o tipo penal é a descrição da
ação, pode-se afirmar que o dolo e a culpa estão
presentes no tipo.
330/764

Pode-se dizer que o dolo ou a culpa são os elemen-


tos subjetivos do tipo por excelência. Entretanto, em al-
guns tipos penais, existem outros elementos além
desses. Exemplifiquemos com o art. 159 do Código
Penal:

“Art. 159. Seqüestrar pessoa, com o fim de obter


qualquer vantagem, como condição ou preço do res-
gate” (grifos nossos).

Nesse tipo penal, o dolo é a vontade livre e con-


sciente de praticar a ação, ou seja, a vontade livre e con-
sciente de sequestrar. Todavia, além desse elemento
subjetivo, o tipo penal descreve outro que é o especial
fim de, com o sequestro, obter qualquer vantagem. A
doutrina tradicional chamava esses elementos subjet-
ivos expressos no tipo penal de dolo específico. A
doutrina moderna, entretanto, denomina-os elementos
subjetivos de injusto, ou elementos subjetivos do tipo.
Tais elementos diferem do dolo porque ele não está ex-
presso no tipo, mas está posto de modo implícito. Os
elementos subjetivos do injusto, por sua vez, são ex-
pressos e se referem ao estado anímico do agente, que
está voltado para uma direção especial;26 no caso do ex-
emplo, está voltado para a obtenção de uma vantagem
como condição ou preço do resgate.
A distinção entre os elementos objetivos do tipo e os
subjetivos sustenta-se sobre princípios totalmente dis-
tintos. Ao tipo objetivo pertencem todas as característic-
as do delito que se concretizam no mundo exterior; e ao
331/764

tipo subjetivo pertencem todos os elementos psíquicos


ou outros da conduta interna do agente.27
Alguns tipos penais, entretanto, possuem, além dos
elementos objetivos e dos elementos subjetivos, outros
elementos, chamados de elementos normativos. Se-
gundo Luiz Luisi: “Os elementos normativos são aqueles
para cuja compreensão o intérprete não pode se limitar
a conhecer, isto é, a desenvolver uma atividade mera-
mente cognitiva, subsumindo em conceitos um dado
natural, mas deve realizar uma atividade valorativa.”28
Os elementos normativos do tipo fazem prova de
que o tipo não é isento de juízo de valor, como queria
Beling, e conduzem ao entendimento de que a tipicid-
ade, por ser portadora de uma valoração inicial, conduz
à antijuridicidade, sendo o meio através do qual ela
pode ser conhecida, sua ratio cognoscendi.
Um exemplo de um elemento normativo pode ser
extraído do delito de abandono material:

“Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a sub-


sistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito)
anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente in-
válido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes pro-
porcionando os recursos necessários ou faltando ao
pagamento de pensão alimentícia judicialmente
acordada, fixada ou majorada, deixar, sem justa causa,
de socorrer descendente ou ascendente, gravemente
enfermo”.

Como se vê, é elemento desse tipo a justa causa.


Ora, como se determina o conceito de justa causa? A
332/764

resposta é clara: através de um juízo de valor. Logo, o


elemento justa causa é de natureza normativa, conforme
será explicado adiante.

1 HASSEMER, Winfrield. Fundamentos del Derecho Penal. Bar-


celona: Bosch, 1984. p. 261.
2 O conceito de tipicidade é unívoco na doutrina. Veja-se, por exem-
plo: CONDE, Francisco Muñoz; GARCIA ARÁN, Mercedes.
Derecho Penal. Parte General. Valencia: Tirant lo Blanch, 1998.
p. 281; HASSEMER, Winfrield. Fundamentos del Derecho
Penal. Op. cit. p. 261.
3 BELING, Ernst von. Esquema de Derecho Penal. Buenos Aires:
Depalma, 1944. p. 37.
4 BELING, Ernst von. Op. cit. p. 38.
5 MAYER, Max Ernst, apud ASÚA, Luis Jiménez de. Tratado de
Derecho Penal. Buenos Aires: Losada, 1951. t. III, p. 663.
6 MAYER, Max Ernst, apud ASÚA, Luis Jiménez de. Tratado de
Derecho Penal. Op. cit. p. 663.
7 CONDE, Francisco Muñoz; GARCIA ARÁN, Mercedes. Derecho
Penal.Parte General. Op. cit. p. 283.
8 RAMIREZ, Juan Bustos; MALARÉE, Hernán. Lecciones de
Derecho Penal. Madri: Trotta, 1997. v. I, p. 145.
9 MEZGER, Edmund. Tratado de Derecho Penal. Madri: Revista
de Derecho Privado, 1946. t. I, p. 361.
10 MEZGER, Edmund. Op. cit. p. 361-362.
11 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito
Penal. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 122.
12 COBO DEL ROSAL, Manuel; ANTÓN, Tomás de Vives. Derecho
Penal. Parte General. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999. p. 311: “El
tipo es, así, ‘portador del injusto’. Entendido de este modo no será
333/764

tan sólo indicio de la antijuridicidad, su simple ratio cognoscendi,


sino su misma essencia, es decir, su ratio essendi.”
13 MIR PUIG, Santiago. El Derecho Penal en el Estado Social y
Democrático de Derecho. Barcelona: Ariel, 1994. p. 76-77:
“Todo ello conduce a la conclusión de que el Derecho penal propio
de un Estado social debe admitirse la tesis de la teoría de los ele-
mentos negativos del tipo (...) la concurrencia de los presupuetos
de una causa de justificación impide el tipo de injusto.”
14 WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemán. Santiago: Editorial
Jurídica de Chile, 1997. p. 98.
15 No mesmo sentido de nossa posição, pronuncia-se Gallas: “El sen-
tido y el alcance de la conducta típica sólo pueden ser compren-
didos desde puntos de vista valorativos, determinantes de la se-
lección deste comportamiento como digno de castigo” (GALLAS,
Wilhelm. La Teoría del Delito en su Momento Actual. Bar-
celona: Ariel, 1959. p. 27).
16 É muito discutida a origem do princípio da legalidade. Segundo
Welzel, os romanos não conheceram o princípio da legalidade,
nem tampouco o primitivo Direito germânico o conheceu, a Con-
stitutio Criminalis Corolina, de Carlos V em princípio vinculava o
juiz à lei, mas admitia exceções, falava-se em legalidade no Código
Penal de José II, da Áustria, e sua impulsão se deu na época da
ilustração. WELZEL, Hans. Op. cit. p. 23-24.
17 “A primeira consequência desses princípios é que só as leis podem
fixar as penas de cada delito e que o direito de fazer leis penais não
pode desidir senão na pessoa do legislador” (BECCARIA, Cesare.
Dos Delitos e das Penas. Rio de Janeiro: Edições de Ouro,
1965. p. 35).
18 RAMIREZ, Juan Bustos; MALARÉE, Hernán. Lecciones de
Derecho Penal. Op. cit. p. 143.
19 MAYRINK DA COSTA, Álvaro. Teoria do Tipo, Ciência e Polít-
ica Criminal em Honra de Heleno Fragoso. Rio de Janeiro:
Forense, 1992. p. 62-63.
20 COBO DEL ROSAL, Manuel; ANTÓN, Tomás de Vives. Derecho
Penal. Parte General. Op. cit. p. 305.
334/764

21 CONDE, Francisco Muñoz; ARÁN, Mercedes Garcia. Derecho


Penal. Parte General. Op. cit. p. 287.
22 TIEDEMANN, Klaus. Poder Económico y Delito. Barcelona:
Ariel, 1985. p. 15.
23 Neste sentido, veja-se: SHECAIRA, Sérgio Salomão. Responsab-
ilidade Penal de Pessoa Jurídica. São Paulo: RT, 1998. p. 88.
24 SHECAIRA, Sérgio Salomão. Op. cit. p. 95.
25 SHECAIRA, Sérgio Salomão. Op. cit. p. 148.
26 Neste sentido, é relevante trazer à colação a lição de Folchi: “(...) la
ley reprime determinada conduta sólo cuando el estado anímico
del agente está encarrilado en una dirección especial; pues bien,
al determinar esa característica peculiar de la voluntad criminal,
el legislador echa mano de elementos subjetivos, los cuales, de tal
modo, integran la estructura del tipo” (FOLCHI, Mario. La Im-
portancia de la Tipicidad en Derecho Penal. Buenos Aires:
Depalma, 1960. p. 72).
27 GRAF ZU DOHNA, Alexandre. La Estructura de la Teoría del
Delito. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1958. p. 17.
28 LUISI, Luiz. O Tipo Penal, a Teoria Finalista da Ação e a
Nova Legislação Penal. Porto Alegre: SAFE, 1987. p. 57.
12
TIPO COMISSIVO
DOLOSO

12.1. CONCEITO E TEORIAS DO DOLO

O dolo é definido como consciência e vontade da


realização dos elementos objetivos do tipo. Existem,
portanto, dois elementos no dolo, o primeiro elemento é
de ordem intelectiva: a consciência; o segundo elemento
é de ordem volitiva: a vontade.
Não existe uma unanimidade na doutrina acerca da
localização do dolo na teoria do delito. Para os que de-
fendem a teoria causalista da ação o dolo é um elemento
da culpabilidade; os que se filiam à teoria finalista da
ação entendem que o dolo é um elemento do tipo penal.
Hodiernamente fala-se até na dupla localização do dolo:
como forma de comportamento, o dolo pertence ao tipo,
e como forma de motivação, pertence à culpabilidade.
336/764

Na nossa concepção o dolo faz parte do tipo penal. É


que toda ação tem em sua estrutura essencial a vontade
dirigida a um fim, assim, toda ação é finalista. Ora, a
vontade dirigida a um fim é precisamente o dolo. Como
quem descreve a ação é o tipo penal, pode-se dizer que o
tipo penal também abrange o dolo. Na descrição do tipo
de furto (art. 155) está implícita a vontade livre e con-
sciente de furtar, isto é, o dolo do furto; na descrição
típica do homicídio (art. 121) está implícita a vontade de
matar, isto é, o dolo do homicídio. Neste sentido, é irre-
prochável a lição de Juarez Tavares: “O dolo seria, em
um dizer mais simples, a vontade diretora da ação típica
ou, mais em detalhes, a consciência e vontade em re-
lação aos elementos objetivos pertencentes ao tipo.”1
Três teorias procuram explicar o dolo: a teoria da
vontade, a teoria da representação e a teoria do consen-
timento.2
A teoria da vontade é a doutrina clássica do dolo;
segundo ela a essência do dolo está na vontade de real-
izar o ato. Essa vontade se projeta até além do mero
movimento corpóreo, porque a vontade de realizar o ato
inclui a própria realização do resultado. Por exemplo:
no crime do homicídio, o dolo é o fato de realizar a con-
duta: “matar alguém”; essa vontade abrange, no caso, a
ação de desferir o tiro e também o resultado morte de
um ser humano.
Um grande expoente da teoria da vontade é
Francesco Carrara. Ele reconhece o dolo sempre que o
agente tem a intenção de produzir o resultado. O mestre
337/764

dos mestres definiu o dolo como intenção mais ou


menos perfeita de praticar um ato contrário à lei.3
A Teoria da Representação foi criada por Franz von
Liszt, que diz que o dolo se configura com a simples pre-
visão do resultado. Assim, será suficiente para a config-
uração do dolo o elemento intelectivo: a consciência,
porque é ela que possibilita a representação mental do
resultado.
A Teoria do Consentimento surge a partir das crític-
as feitas à teoria da representação, formuladas por
Ernst von Beling. Segundo essa teoria, a mera repres-
entação intelectual não é suficiente para a configuração
do dolo, mas deve-se analisar a atitude do agente frente
a essa representação: além da representação o sujeito
deverá prestar um consentimento para a realização do
resultado, mostrando uma atitude de indiferença frente
à sua configuração.

12.2. NORMATIZAÇÃO DO DOLO

No Direito brasileiro, a regra é que só se pune um


crime se ele for doloso; para que exista a punição por
culpa é necessária a expressa previsão legal (art. 18,
parágrafo único, do Código Penal).
Alguns Códigos Penais, como o argentino,4 não
definem o que seja dolo. O nosso legislador, entretanto,
optou por solução diversa, instituindo no art. 18, I, o
conceito de dolo. Diz o referido artigo:

“Art. 18. Diz-se o crime:


338/764

I – doloso, quando o agente quis o resultado ou assu-


miu o risco de produzi-lo;
(...).”

O art. 18, I, apresenta duas modalidades de dolo: na


primeira, o agente quer o resultado; na segunda, o
agente assume o risco de produzir o resultado.
A primeira modalidade do dolo (querer o resultado)
é chamada de dolo direto. Adotou-se aqui a Teoria da
Vontade, porque se identifica o dolo com a intenção. O
dolo direto pode ser classificado em dolo de primeiro
grau ou dolo de segundo grau. Esclarece Everardo Luna
que, na ação de atirar contra um homem e matá-lo, o
dolo é direto; também é dolo direto o agir de quem, para
matar um inimigo que viaja em um avião, coloca na aer-
onave quantidade de explosivos suficiente para explodi-
la, destruindo todas as demais pessoas que lá se encon-
tram.5 No primeiro caso, temos o dolo de primeiro grau;
no segundo, temos o dolo de segundo grau, com relação
à morte dos demais passageiros.
A segunda modalidade de dolo (assumir o risco de
produzir o resultado) é chamada de dolo eventual. Com
relação a essa modalidade de dolo, adotou-se a teoria do
consentimento,6 que afirma haver o dolo sempre que o
agente representar mentalmente o resultado e consentir
com a sua ocorrência, assumindo o risco de produzi-lo.
Se o agente representar mentalmente o resultado e
afastar a sua ocorrência, ao invés de consentir com ele,
haverá a figura jurídica da culpa consciente. Para distin-
guir o dolo eventual da culpa consciente, Frank
339/764

desenvolveu uma fórmula bastante interessante: “se o


agente diz a si próprio: seja como for, dê no que der, em
qualquer caso, não deixo de agir, é responsável a título
de dolo.”7
Andou bem o legislador em adotar a teoria do con-
sentimento com relação ao dolo eventual. Com efeito,
não satisfaz todas as exigências da praxis jurídica afirm-
ar que o dolo requer uma atitude voluntária positiva
com relação à conduta e ao resultado, porque existem
hipóteses nas quais o autor mostra somente uma atitude
de indiferença ou menosprezo a eles.8 Todavia, é ne-
cessário ter em mente a advertência formulada por
Asúa: a teoria do dolo eventual requer do julgador um
exame das representações e dos motivos que atuaram
no psiquismo do sujeito, obrigando o intérprete e aplic-
ador do Direito a investigar os mais escondidos elemen-
tos da alma humana.9

12.3. ELEMENTOS DO DOLO

O dolo possui dois elementos: 1º) o elemento in-


telectivo, que é a consciência; 2º) o elemento volitivo,
que é a vontade.
Estudemos, primeiramente, a consciência.
A palavra consciência tem sua origem no termo
latino conscientia, que pode significar tanto o conheci-
mento, que tem por objeto as impressões, que em latim
era representado pela expressão scio me scire, quanto o
conhecimento, que tem por objeto as próprias ações,
que em latim era representado pela expressão scio me
340/764

agere. Em português, a palavra consciência abrange


esses dois significados, mas, em outras línguas, eles se
expressam por palavras diferentes: em inglês, con-
sciousness e conscience, e, em alemão, Bewusstsein e
Gewißen.10
No primeiro caso, temos o conceito psicológico de
consciência; no segundo, o conceito filosófico.
Filosoficamente, a consciência está voltada para a
integração. É um atributo exclusivamente humano, que
possibilita ao homem tomar uma distância em relação
ao mundo para realizar os mais altos níveis de
integração.
Bertrand Russell diz que dois dos temas mais intrig-
antes da filosofia são o espírito e a matéria. O que carac-
teriza o espírito é a consciência, pois dizemos que somos
conscientes do que vemos e ouvimos, do que recor-
damos de nossos sentimentos. A consciência é o que
chamamos de espírito.11
Para a psicologia, a consciência está no sistema fisi-
ológico da percepção, sendo uma apreensão de sentido,
às vezes ligada ao sistema pré--consciente, às vezes lig-
ada diretamente ao mundo exterior. Ela deve ser enten-
dida como vigilância, cujo oposto é a inconsciência, “re-
conhecível na participação do indivíduo nos aconteci-
mentos do ambiente”.12
Como o dolo é um processo psíquico, para efeito do
seu estudo, a consciência deve ser entendida como per-
cepção do mundo exterior.
341/764

No dolo, a consciência refere-se à percepção dos


elementos objetivos do tipo.13 Por exemplo, no crime de
homicídio (art. 121 do Código Penal que tipifica: “Matar
alguém”) o sujeito deve ter consciência de que mata
uma pessoa humana. Além disso, a consciência também
deve abranger o curso causal da conduta, que conduz
até a percepção do resultado.
O outro elemento do dolo é, como dito, a vontade.
Só é possível a configuração do segundo elemento
do dolo, o volitivo, se o elemento intelectivo estiver con-
figurado. Tomás de Aquino já ensinava que o intelecto
tem primazia sobre a vontade, porque se pode repres-
entar mentalmente sem querer, mas não se pode querer
o que não se representou. Se, por exemplo, o agente
nunca teve consciência da existência de um país cha-
mado Omã (localizado no nordeste da África), jamais
pode ter vontade de ir para lá. A consciência é, portanto,
previamente necessária para a existência da vontade.
Carnelutti descreve genialmente o processo que
forma a vontade no homem. O penalista italiano consid-
era que esse processo pode ser dividido em três fases. A
primeira fase é a representação mental da situação, pelo
agente, acarretando uma antecipação do evento no pla-
no da fantasia, porque “o interesse determina a ação
antes de tudo, mediante a representação mental da situ-
ação”.14
A segunda fase pressupõe a existência da primeira e
consiste em eleger as representações idôneas a fazer o
agente prosseguir no seu processo mental. Segundo seu
equilíbrio psicológico, o agente distingue as
342/764

representações entre atraentes, indiferentes e repul-


sivas. Somente as representações atraentes para o
agente fá-lo-ão prosseguir, e são determinadas pelo de-
siderato. “O desiderato somente acompanha as repres-
entações atraentes, as quais são aquelas que consideram
os eventos idôneos para atuar o interesse do sujeito.”15
O desiderato consiste numa inclinação de um homem
sobre um bem, que é apto a satisfazê-lo, ou, em outras
palavras: é um desejo sobre o bem, é “uma tendência
dos sentidos à satisfação de uma necessidade”.16
A terceira fase é a conclusão do processo volitivo.
Consiste num juízo com relação ao resultado da ação e,
em outras palavras, chama--se previsão. Tal juízo com-
pleta o referido processo, posto que ele pode abortar o
desiderato. Com efeito, se foram previstas consequên-
cias dolorosas para o agente pelo cometimento da ação,
ele pode abster-se de realizá-la. Quando o agente aceita
os resultados da ação, o desiderato converte-se em vont-
ade. O grau desse juízo, entretanto, é variável de agente
para agente, podendo ser “mais ou menos rigoroso (...).
Ao grau da idoneidade da previsão o homem se diz pre-
vidente ou também prudente, ou imprevidente ou tam-
bém imprudente; mas são imprevidentes os que julgam
sem cautela, não os que não julgam. A fim de que o de-
siderato se converta em vontade, o juízo, bem ou mal,
deve ter sido feito, porque se pode prever sem volição,
mas não se pode ter volição sem prever. (...) Tal juízo, se
me permite a expressão em termos econômicos, se ref-
ere ao rendimento e ao custo da ação”.17
343/764

12.4. PRETERDOLO

Apesar de não estar expressamente previsto no art.


18 do nosso Código, podemos deduzir de alguns crimes
constantes na parte especial, o preterdolo. O prefixo
preter significa além; logo, nesses crimes o resultado
extrapola o dolo do agente. É o caso da já mencionada
lesão corporal seguida de morte, constante no art. 129, §
3º, do Código Penal:

“Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde


de outrem:
(...)
§ 3º Se resulta morte e as circunstâncias evidenciam
que o agente não quis o resultado, nem assumiu o
risco de produzi-lo.”

Nesta hipótese, vê-se que o dolo do agente é o de


provocar o resultado lesão corporal; todavia, o resultado
vai além de sua intenção e abrange a morte de vítima. O
resultado morte deve ser imputado ao agente a título de
culpa, isto é, o agente tem que ter a previsibilidade do
resultado, causando-o por imprudência, negligência ou
imperícia. Consequentemente, deduz-se que o crime
preterdoloso é um misto de dolo e culpa: dolo no res-
ultado antecedente e culpa no resultado consequente.
Por isso, parafraseando Paulo José da Costa Júnior, diz-
se que no crime preterdoloso a intenção permanece
aquém do resultado.18
344/764

Se existir dolo no resultado antecedente, mas não


houver culpa no resultado subsequente não existe o
crime preterdoloso. Imaginemos o seguinte exemplo:
“Caio, exímio atirador, dispara um tiro no pé de Paulo,
com a intenção de feri-lo. Ocorre que Paulo era
hemofílico e morre em consequência da lesão, fato este
que Caio não sabia nem tinha condições de prever.”
Nesse caso houve, indiscutivelmente, o dolo da lesão
corporal; todavia, para que existisse a culpa com relação
ao resultado morte, seria necessário haver a previsibil-
idade do resultado; como a previsibilidade não ocorreu,
exclui-se a imputação da culpa. Portanto, Caio não será
responsabilizado por crime de lesão corporal seguida de
morte, mas por crime de lesão corporal. Deve-se salient-
ar que, se não houver culpa, não há que se falar em
crime preterdoloso; neste sentido, o Código Penal tem
norma expressa. Reza o art. 19 do Código Penal:

“Art. 19. Pelo resultado que agrava especialmente a


pena, só responde o agente que o houver causado ao
menos culposamente.”

No Direito estrangeiro, merece menção o vigente


Código Penal do Uruguai, que prevê no art. 18 de sua
parte geral a modalidade preterdolosa (chamada da ul-
traintencional). In verbis:

“Ninguém pode ser castigado por um fato que a lei


prevê como delito, se não é intencional, ultrainten-
cional ou culposo, cometido, ademais, com consciên-
cia e vontade.”
345/764

O fato é considerado intencional, quando o res-


ultado se ajusta à intenção; ultraintencional, quando o
resultado excede a intenção, sempre que tal resultado
tenha podido ser previsto.

1 TAVARES, Juarez. Espécies de Dolo e outros Elementos Subjetivos


do Tipo. Revista de Direito Penal. Rio de Janeiro, Borsoi, n.
06, p. 21, 1962.
2 SOLER, Sebastian. Derecho Penal Argentino. Buenos Aires:
TEA, 1992. p. 125.
3 CARRARA, Francesco. Programa do Curso de Direito Crim-
inal. São Paulo: Saraiva, 1956. p. 80.
4 NUÑEZ, Ricardo. Manual de Derecho Penal. Parte General.
Córdoba: Córdoba, 1987. p. 226.
5 CUNHA LUNA, Everardo da. Dolo. Capítulos de Direito Penal.
São Paulo: Saraiva, 1985.
6 No mesmo sentido de nossa conclusão, veja-se: BITENCOURT,
Cezar. Manual de Direito Penal. São Paulo: RT, 1999. p. 246.
7 Apud HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. Rio
de Janeiro: Forense, 1958. v. I, t. II, p. 118.
8 SOLER, Sebastian. Derecho Penal Argentino. Op. cit. p. 126.
9 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. La Teoría Jurídica del Delito. Santa
Fe: Universidad del Litoral, 1953. p. 90.
10 HOFSTÄTTER, Peter. Psicologia. Lisboa: Meridiano Fischer,
1966. p. 51.
11 RUSSELL, Bertrand. Análisis del Espíritu. Trad. Eduardo Pri-
eto. Buenos Aires: Paidós, 1949. p. 12-13.
12 HOFSTÄTTER, Peter. Psicologia. Op. cit. p. 53.
346/764

13 MIR, José Cerezo. Curso de Derecho Penal Español. Madri:


Tecnos, 1993. p. 347; ARLUCEA, Esteban. Lecciones de Teoría
Jurídica del Delito. Granada: Comares, 1999. p. 53 e segs.
14 CARNELUTTI, Francesco. Teoria Generale del Reato. Pádua:
CEDAM, 1933. p. 160. Carnelutti, na sua obra posterior, Lec-
ciones de Derecho Penal – El Delito. Buenos Aires: Europa-
América, 1952, assim se expressa: “El fin lo pone la fantasía, la cu-
al elabora las imágenes suministradas por la memoria, una y
otra estimuladas por el interés e inagotablemente abastecidas
por la realidad” (p. 134).
15 CARNELUTTI, Francesco. Teoria Generale del Reato. Op. cit.
p. 160.
16 CARNELUTTI, Francesco. Lecciones de Derecho Penal – El
Delito. Buenos Aires: Europa-América, 1952. p. 133.
17 CARNELUTTI, Francesco. Teoria Generale del Reato. Op. cit.
p. 161.
18 COSTA JR., Paulo José da. Nexo Causal. São Paulo: Malheiros,
1996. p. 48.
13
TIPO COMISSIVO
CULPOSO

13.1. CONCEITO E TEORIAS DA CULPA

A exemplo do dolo, de acordo com a teoria finalista


da ação, a culpa também faz parte do tipo penal. Se
nunca houve dúvida com relação à possibilidade de
punição dos crimes dolosos, com relação à punibilidade
dos crimes culposos a dogmática já se debateu, no pas-
sado, em grandes controvérsias.
O conceito de culpa nasceu em Roma, aplicado ao
Direito Civil, como um fato de um resultado imprevisto,
não obstante haver o dever de prevê-lo. Ainda hoje não
há unanimidade na doutrina sobre a aplicabilidade do
conceito de culpa no Direito Penal romano. Para a
maioria da doutrina, a culpa penal surge depois do
348/764

imperador Adriano, quando foi reconhecida a culpa no


homicídio, que desapareceu nos tempos de Justiniano.1
Welzel ressalta que, durante muito tempo, o delito
culposo ocupou um papel secundário na teoria do de-
lito. O Direito Natural somente considerava verdadeira-
mente crime o delito doloso; o crime culposo tinha
apenas a categoria de quasi delictum.2
O Código Penal define o crime culposo no art. 18, II,
que dispõe:

“Art. 18. Diz-se o crime:


(...)
II – culposo, quando o agente deu causa ao resultado
por imprudência, negligência ou imperícia.”

A definição do Código, todavia, não expressa a es-


sência da culpa: a norma diz as formas de cometimento
do crime culposo (por imprudência, por negligência ou
por imperícia), mas não diz o que o crime culposo é. O
crime culposo é aquele onde há a falta de previsão do
resultado, quando o Direito exigia do agente essa pre-
visão, ou é aquele onde, havendo a efetiva previsão do
resultado, o agente confia que ele não se configurará.
Do exposto, pode-se concluir que no crime culposo há
um defeito inescusável de diligência, que se traduz em
um erro sobre a condição do agir ou sobre a consequên-
cia da conduta.3
A culpa é uma forma excepcional de punição; ela in-
cide nos bens jurídicos que o Direito Penal elegeu como
dignos de uma proteção mais intensa. Por isso, somente
349/764

se pune a título de crime culposo se houver expressa


previsão legal (parágrafo único do art. 18 do Código
Penal). É interessante ressaltar que no direito es-
trangeiro a punição por culpa também é uma punição
excepcional, é o que dispõe, por exemplo, o Código Pen-
al alemão, no seu § 15, in verbis: “Só é punível o atuar
doloso, a menos que a lei ameace expressamente com
pena a ação culposa.”
Ao longo da história do Direito Penal, várias teorias
foram desenvolvidas para explicar a natureza da culpa,
dentre as quais destacamos a teoria do defeito intelectu-
al, a teoria do vício da vontade e a teoria finalista da
ação.
A teoria do defeito ou vício intelectual foi formulada
no século XVIII, por Almendingen. Para esse autor, a
culpa consistiria em um vício ou defeito da inteligência,
oriunda da falta de reflexão do indivíduo. Do ponto de
vista da culpabilidade propriamente dita, a conduta
culposa não seria merecedora de pena. Somente poder-
se-ia justificar a inflição de pena aos crimes culposos do
ponto de vista da defesa social, segundo a qual a pena
deve evitar que novos fatos com “defeito de inteligência”
voltem a ser cometidos. Tal teoria é inaceitável porque,
no dizer de Fontán Balestra, ela mais complica do que
soluciona o problema.4
Outra teoria que procura explicar a natureza da
culpa é a teoria do defeito da vontade. Essa teoria é de-
fendida por Carrara, que afirma ser a culpa uma omis-
são voluntária de diligência em calcular as consequên-
cias possíveis e previsíveis do próprio fato.5 Em síntese,
350/764

essa teoria afirma ser a culpa um vício ou defeito da


vontade porque não se previu o previsível. A deficiência
dessa teoria é que ela somente é hábil para explicar a
culpa inconsciente, não abarcando as hipóteses de culpa
consciente.
Para a teoria finalista, deve-se analisar a culpa à luz
da estrutura final da ação. Na ação culposa também ex-
iste vontade dirigida a um fim,6 todavia, esse fim é jur-
idicamente irrelevante. O que se reprova na ação
culposa são os meios elegidos7 ou utilizados para a
consecução do fim, sendo tais meios imprudentes, neg-
ligentes ou imperitos. Por conseguinte, nos crimes
culposos reprova-se o autor porque, ao visar à realiza-
ção de um fim penalmente irrelevante, não observou o
cuidado exigido. A culpa é, pois, a inobservância a um
dever de cuidado exigido pelo ordenamento jurídico.

13.2. ESPÉCIES DE CULPA

A dogmática penal distingue duas formas de culpa.


A culpa inconsciente e a culpa consciente.
A culpa inconsciente é aquela em que o agente não
prevê a possibilidade de um resultado típico e anti-
jurídico, quando era capaz de prevê--lo, e o Direito exi-
gia dele a previsão, por inobservância de um dever de
cuidado.8 Essa é modalidade clássica de culpa, de que
tratou Carrara com a sua teoria do defeito na vontade, já
estudada.
A culpa consciente é aquela em que o agente prevê a
possibilidade da realização de um ato típico e
351/764

antijurídico, mas de modo contrário ao seu dever de


cuidado, confia que este ato não se realizará.9 Conforme
já mencionado, tanto a culpa consciente quanto o dolo
eventual têm presentes a previsão efetiva do resultado,
sendo que a diferença entre eles reside no plano subjet-
ivo do agente. É que, enquanto na culpa consciente o
sujeito confia que o resultado não se realizará, no dolo
eventual o agente tem uma posição de indiferença ante
a configuração do resultado, dando o consentimento
para a sua ocorrência, com a assunção do risco de
produzi-lo.
Conforme pode-se notar, tanto na culpa consciente
como na culpa inconsciente há um elemento comum:
em ambas existe a possibilidade de previsão do res-
ultado, só que, enquanto na culpa consciente o res-
ultado foi efetivamente previsto, na culpa inconsciente o
sujeito não realizou essa previsão, embora pudesse tê-la
realizado. Daí conclui-se que a previsibilidade do res-
ultado é elemento indispensável à configuração da
culpa.

13.3. FORMAS DE COMETIMENTO DO CRIME


CULPOSO

O legislador brasileiro traz norma semelhante à do


Direito italiano para delimitar as formas de cometi-
mento do crime culposo. O referido Direito italiano dis-
põe que “o delito é culposo ou contra a intenção, quando
o evento, ainda que previsto, não é querido pelo agente
352/764

se verifica por conta de negligência, imprudência ou im-


perícia”.10
Oportuno trazer à colação a lição de Cézar Biten-
court, quanto ao conceito de imprudência, negligência
ou imperícia.

“Imprudência é a prática de uma conduta arriscada ou


perigosa e tem caráter comissivo. (...) Se caracteriza
pela intempestividade, precipitação, insensatez ou
imoderação. (...) Negligência é a displicência no agir, a
falta de precaução, a indiferença do agente, que, po-
dendo adotar as cautelas necessárias não o faz. (...)
Imperícia é a falta de capacidade, despreparo ou insu-
ficiência de conhecimentos técnicos para o exercício
de arte, profissão ou ofício.”11

Antes de explicarmos cada forma de cometimento


da ação culposa, convém ressaltar que, para alguns, a
expressão negligência deve ser tomada como um con-
ceito amplo, que abarque as demais modalidades.12
A negligência é uma conduta negativa, na qual o
sujeito deve e pode agir para garantir um dever de cuid-
ado e não o faz. Assim, por exemplo, se um sujeito não
verifica os pneus do seu veículo abstendo-se, assim, de
praticar a conduta exigida pelo dever jurídico de cuid-
ado e no tráfego viário causa o resultado morte de al-
guém (art. 302 da Lei n. 9.503/97, que prevê o crime de
homicídio culposo na direção de veículo automotor),
sua conduta será qualificada como negligente.
A imprudência, por sua vez, é uma conduta comis-
siva. O nome prudência denota a ideia de cautela
353/764

necessária, daí conclui-se que a imprudência é o agir


sem a cautela necessária. Se um sujeito que dirige em
velocidade acima da permitida, confiando que sua perí-
cia no volante evitará qualquer resultado de lesão, causa
um acidente que acarreta lesão à integridade corporal
de um terceiro (art. 303 da Lei n. 9.503/97), tem sua
conduta qualificada como imprudente.
Por vezes é árdua a tarefa de diferenciar a conduta
negligente da conduta imprudente. Segundo Magalhães
de Noronha, “como já se frisou, a negligência é omissiva
e a imprudência é comissiva, mas íntima é a relação
entre elas, tanto que não raro é difícil apurar se em de-
terminada espécie ocorreu imprudência ou negligên-
cia”.13
A imperícia é a falta de capacidade técnica, ocor-
rendo no âmbito do exercício de profissão, arte ou ofí-
cio. Se o resultado dano ocorrer fora do âmbito referido
do exercício de profissão, arte ou ofício, o fato será im-
prudente ou negligente. Aquele que possui capacidade
técnica não pode agir com imperícia.14 É relevante, pois,
diferenciar a imperícia do erro profissional; nele, o
sujeito que tem as condições de exercer determinadas
atividades causa um resultado de dano. O erro profis-
sional será escusável “quando invencível à média dos
profissionais e atendidas as circunstâncias do fato e a
situação pessoal do agente”.15 Se o erro profissional for
inescusável o sujeito agirá com imprudência ou neg-
ligência, jamais por imperícia.
354/764

13.4. REQUISITOS DA CULPA

Para que o crime culposo se configure, é indis-


pensável o descumprimento de um cuidado devido e a
ocorrência de um resultado previsível ao sujeito.
O crime culposo importa a inobservância de um de-
ver de cuidado que acarreta como consequência um de-
feito na escolha dos meios elegidos para a consecução
da finalidade do agente.
O Direito exige, para a realização das diversas ações
da vida social, uma determinada diligência ou cuidado.
A medida desse cuidado é objetiva, porque está em fun-
ção da necessidade de proteção aos bens jurídicos e das
exigências da vida social.16 O dever de cuidado não toma
por base, portanto, as qualidades pessoais do sujeito,
faz-se através de um juízo de comparação: “É cuidadosa
aquela conduta que haveria seguido um homem
razoável e prudente na situação do autor.”17
Por fim, deve-se explicitar que a punição a título de
culpa somente se dá se houver a produção de um res-
ultado de dano ou de perigo ao bem jurídico. Ressalte-
se que esse resultado deve ocorrer como consequência
da inobservância do cuidado juridicamente exigido. Se,
por exemplo, um médico efetuou um procedimento
cirúrgico sem fazer a devida esterilização dos instru-
mentos, confiando que o paciente não fosse sofrer nen-
huma lesão à sua saúde, e o resultado de dano não se
verificou, indiscutivelmente não houve a prática de uma
lesão corporal culposa (art. 129, § 6º, do Código Penal),
355/764

por falta do resultado de dano ao bem jurídico incolu-


midade da saúde física ou psíquica. Ademais, o res-
ultado deve ser previsível ao sujeito; caso contrário, não
existe culpa. Note-se que aqui se fala em previsibilid-
ade, não em previsão. Basta, por conseguinte, que o
sujeito tenha, no caso concreto, condições de prever a
ocorrência do evento.
Assim, conclui-se, primeiramente, que a ocorrência
de um resultado previsível ao sujeito é requisito para a
configuração do tipo culposo; e, em segundo lugar,
conclui-se que o resultado deve ser consequência do
descumprimento do dever objetivo de cuidado.

1 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. La Ley y el Delito. Caracas: Andrés


Belo, 1945. p. 467.
2 WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemán. Santiago: Editorial
Jurídica de Chile, 1997. p. 153.
3 BETTIOL, Giuseppe; PETOELO MANTOVANI, Luciano. Diritto
Penale – Parte Generale. Padova: CEDAM, 1986. p. 521.
4 FONTÁN BALESTRA, Carlos. El Elemento Subjetivo del
Delito. Buenos Aires: Depalma, 1957. p. 121.
5 CARRARA, Francesco. Programa do Curso de Direito Penal.
São Paulo: Saraiva.
6 É esta a lição de Hans Welzel: “Los tipos de delito dolosos y
culposos comprenden la acción final (dirigida) desde distintos
puntos de vista: mientras los tipos de los delitos dolosos (dolosos
en sentido del dolo del tipo) comprenden la acción final en la me-
dida que su voluntad está dirigida a la realización de resultados
(objetivamente) intolerables socialmente, los tipos de los delitos
culposos se ocupan (no tanto de los objetivos, sino más bien) de la
clase de ejecución de la acción final en relación a consecuencias
356/764

intolerables socialmente, que el actor o bien confia en que no se


producirán o ni siquiera piensa en su producción” (WELZEL,
Hans. Derecho Penal Alemán. Op. cit. p. 155-156).
7 Corrobora essa posição Cerezo Mir: “En los tipos de injusto de los
delitos de acción culposos se comprenden acciones finalistas, cuyo
fin es irrelevante para el tipo, pero no así los medios o la forma
de su utilización” (MIR, José Cerezo. Curso de Derecho Penal
Español. Madri: Tecnos, 1993. p. 380).
8 WESSELS, Johannes. Direito Penal – Aspectos Fundamentais.
Porto Alegre: SAFE, 1987. p. 147.
9 WESSELS, Johannes. Op. cit. p. 147.
10 BETTIOL, Giuseppe; PETOELO MANTOVANI, Luciano. Diritto
Penale – Parte Generale. Op. cit. p. 519.
11 BITENCOURT, Cezar. Manual de Direito Penal. Op. cit. p.
266-267.
12 Corroborando essa posição, afirma Magalhães de Noronha: “Que
vem a ser a negligência? Consigne-se, primeiramente, que para
muitos é ela expressão ampla em que cabe todo o conteúdo da
culpa” (NORONHA, Magalhães de. Do Crime Culposo. São
Paulo: Saraiva, 1974. p. 93).
13 NORONHA, Magalhães de. Do Crime Culposo. Op. cit. p. 95.
14 FONTÁN BALESTRA, Carlos. El Elemento Subjetivo del
Delito. Op. cit. p. 125.
15 NORONHA, Magalhães de. Do Crime Culposo. Op. cit. p. 98.
16 MIR, José Cerezo. Curso de Derecho Penal Español. Op. cit.
p. 380.
17 WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemán. Op. cit. p. 158.
14
ANTIJURIDICIDADE

14.1. A ANTIJURIDICIDADE NA TEORIA


GERAL DO DIREITO

O estudo do direito enquanto Teoria Geral é algo re-


cente. Bobbio, por exemplo, assinala que somente a
partir de Kelsen os problemas da norma jurídica e do
ordenamento jurídico puderam ser tratados como parte
da multirreferida Teoria Geral.1 Dentro dela, a antijur-
idicidade é, tradicionalmente, um dos temas mais
importantes.
Everardo da Cunha Luna chega ao ponto central da
questão do desenvolvimento doutrinário da antijuridi-
cidade ao afirmar que: “Sendo categoria jurídica comum
a todos os ramos do direito, constitui um dos temas
basilares da teoria geral, com implicações de natureza
jurídico-filosófica. O apuramento doutrinário da anti-
juridicidade, porém, deve-se ao direito penal, o que
358/764

não acontece por acaso, mas certamente porque é o


direito penal o ramo jurídico essencialmente de ili-
citudes” (grifos nossos).2
É, portanto, no Direito Penal que se realiza mais
fortemente o que diz Kelsen, ao afirmar que a ilicitude
ou antijuridicidade não é, ao contrário do que parece,
uma negação do Direito, mas sua realização.3 Através da
ação antijurídica delitiva a norma penal tem a chance de
se concretizar, com a imputação da pena.
Conforme já afirmou Kelsen, o Direito é uma ordem
de coerção.4 Por coerção deve-se entender a possibilid-
ade do uso da força física para o cumprimento do ato
determinado, no caso de resistência dos sujeitos por
eles atingidos. Dentre os atos de coerção situa-se a
sanção, que se refere aos “actos de coerção que são es-
tatuídos contra uma ação ou omissão determinada pela
ordem jurídica, como, por exemplo, a pena de prisão
prevista para o furto”.5
A noção de ilicitude (ou de antijuridicidade) está li-
gada à noção de sanção, posto que o ilícito consiste na
conduta contra a qual a sanção é dirigida como
reação.6 Não há, pois, do ponto de vista de uma Teoria
Geral do Direito, um fato que por si só seja lícito ou ilí-
cito. A licitude ou ilicitude de um fato deve-se exclusiva-
mente à atribuição de uma sanção pelo ordenamento
jurídico ao comportamento contrário ao seu comando.7
Se o ordenamento jurídico atribui uma sanção
àquele comportamento que for diferente do que a
norma dispõe (por exemplo: a abstenção de matar,
porque ao Direito interessa a preservação da vida
359/764

humana; o cumprimento dos contratos, pois os pactos


devem ser cumpridos) é porque o Direito não quer que o
bem jurídico tutelado na norma seja violado. Esse
pensamento foi captado magistralmente por Hart, ao
afirmar que: “O direito criminal é algo que obedecemos
ou desobedecemos e o que suas regras exigem é desig-
nado como ‘dever’. Se desobedecermos, diz-se que ‘in-
fringimos’ a lei e o que fazemos é juridicamente ‘errado’
uma violação de um dever ou um ‘delito’.”8
Pode-se definir a antijuridicidade como a relação de
contrariedade do fato do homem com o comando que
dispõe a norma do direito. Essa relação de contradição
não existe somente no âmbito do direito penal, mas em
todos os ramos do direito, pois todos os ditos ramos do
direito apresentam contradição do fato com a norma,
podendo falar-se em antijuridicidade penal, adminis-
trativa, civil etc.

14.2. ANTIJURIDICIDADE COMO ESSÊNCIA


DO CRIME

Dentro da doutrina da antijuridicidade, distingui-


mos duas correntes: uma a considera como elemento do
crime, outra a considera como essência do mesmo.
Antolisei considera a antijuridicidade como a con-
tradição, o contraste da conduta, com um preceito do
ordenamento jurídico. Diz que a antijuridicidade não é
um elemento do crime, mas a essência mesma, o crime
em si. Como o crime é uma infração a uma norma penal,
essa relação de contradição exaure sua essência.
360/764

Com relação à essência da antijuridicidade, esta se


traduz em um juízo, mais precisamente um juízo de re-
lação. É um juízo sobre a ação humana, para reconhecer
o fato como contrário a um preceito do direito. Tal juízo
é efetuado pelo juiz, que é o intérprete do ordenamento,
o qual considera o fato como contrário aos fins do
Estado, reproduzindo “em si a valoração do ordena-
mento jurídico, o qual, ao proibir um fato, reveste-o da
reprovação, considerando-o como contrário aos fins do
Estado”.9
O professor de direito penal da Universidade de
Turim não admite que a antijuridicidade seja objetiva
ou subjetiva. Ela é simplesmente a relação de contra-
dição do fato unitariamente considerado, pois “a anti-
juridicidade, como caráter essencial ao crime, é iman-
ente a ele: investe-o na sua totalidade, isto é, em todos
os fatores que o constituem”.10
Batagline também considera a antijuridicidade
como essência do crime. Seguindo a linha de raciocínio
de Antolisei quanto à natureza da antijuridicidade, diz o
professor da Universidade de Pavia que esta “não pode
ser elemento (e nem mesmo característica) do crime
porque... é o crime mesmo!”11
Everardo Luna define a antijuridicidade como a “re-
lação de contrariedade entre a ação humana e a norma
do Direito”.12 Relacionar é contrapor um objeto ao
outro; na antijuridicidade, os termos relacionados são a
ação humana e a norma do Direito. A ação é o fato val-
orizado, a norma, o fato valorizante.
361/764

A ação humana, o primeiro dos termos relacion-


ados, é a unidade dialética entre querer e fazer. A con-
tradição do “fazer” com a norma dá origem à antijuridi-
cidade objetiva; a contradição do “querer” com a norma
dá origem à antijuridicidade subjetiva. As concepções
objetiva e subjetiva da antijuridicidade, destarte, são de-
correntes da ação humana.
A norma jurídica, o segundo dos termos relacion-
ados na definição da antijuridicidade, é a unidade di-
alética entre preceito e conteúdo. A contradição da ação
humana com o preceito da norma origina a antijuridi-
cidade formal; a contradição da ação humana com o
conteúdo da norma origina a antijuridicidade material.
Assim, as concepções formal e material da antijuridicid-
ade decorrem da norma jurídica.
Para o Catedrático de Direito Penal da Faculdade de
Direito do Recife, não existe propriamente uma antijur-
idicidade formal em contraposição com uma anti-juridi-
cidade material, nem uma objetiva em contraposição
com uma subjetiva. A antijuricididade é uma só, hav-
endo, apenas, os aspectos objetivo, subjetivo, formal e
material, que coexistem ao mesmo tempo e não se ex-
cluem entre si.13
Afirmamos anteriormente, influenciados por Ever-
ardo Luna, que “a antijuridicidade é um juízo, juízo de
contrariedade ao Direito, de valor negativo ou desvalor.
Como puro juízo, existe no sentido objetivo do ser e não
no sentido material do fato. A antijuridicidade constitui
a essência do crime e esse dito juízo de valor é uma ab-
stração jurídica.
362/764

O crime é uma violação a uma proibição legal,


definida em lei, sob ameaça de uma pena. A
antijuridicidade traduz-se nessa Proibição. Ela é um
juízo de valor negativo ou desvalor, que atribui ao fato
do homem a qualidade de ser contrário ao Direito,
dando à ação o caráter de não querida pelo Ordena-
mento Jurídico.
A antijuridicidade é uma inferência feita pelo jul-
gador, que encerra um juízo de valor, o qual expressa
dois significados: 1º) que a ação humana foi contrária às
exigências do Direito; 2º) que o agente não poderia
omitir-se de praticar essa ação. Ocorre que, por ser a
antijuridicidade puro juízo de valor, não pode ser regu-
lada pelo Direito. Como sabido, o Direito regula con-
dutas, não juízos. Se não é regulada pelo Direito, a anti-
juridicidade nunca pode ser elemento do crime. É, en-
fatizamos, sua essência.
Agora vem-nos o questionamento: como o julgador
fará o juízo de contrariedade ao Direito? Fá-lo-á livre-
mente, ou fá-lo-á vinculadamente?
O juiz utilizar-se-á, primeiramente, da relação de
adequação da ação com a norma, ou seja, deve se utiliz-
ar da tipicidade. Nestes termos, como dito, a tipicidade
é a ratio cognoscendi da antijuridicidade. Em segundo
lugar, deve o juiz analisar se o conteúdo probatório da
norma penal deve ser afastado, por estar a ação
abrangida por uma causa que exclua a antijuridicidade.
Daí se conclui que o juízo de antijuridicidade é feito vin-
culadamente, tendo como base o tipo penal.
363/764

Quando o julgador reconhece que a ação humana


não poderia ser omitida, ela passa a ser uma ação justi-
ficada, ou seja, conforme as exigências do Direito, e por
isso se reveste de juridicidade. Deste modo, a ação hu-
mana abrangida pelas causas de justificação (ex-
cludentes de ilicitude) não é simplesmente uma ação
tolerada pelo Direito, mas é uma ação querida pelo
Direito”.14
Contudo, hoje pensamos diferente. Não há sentido
em privilegiar a antijuridicidade frente aos outros ele-
mentos do crime, principalmente por força do papel que
a culpabilidade ocupa na teoria do delito: o ponto
nevrálgico do aperfeiçoamento do Direito Penal.
Ademais, sabe-se que sem tipicidade e sem culpabilid-
ade não há crime. Considerar a antijuridicidade como
elemento do crime é a posição que melhor se coaduna
com o conceito tripartido do mesmo. Não há dúvida, en-
tretanto, de que a antijuridicidade é um elemento que se
sobressai, pois “entre os elementos constitutivos do
crime, não há outro que dê tamanha tonalidade e relevo
à matéria quanto a contradição do fato com as exigên-
cias do Direito, vale dizer, esse choque entre o fato e a
norma”.15

14.3. ANTIJURIDICIDADE COMO ELEMENTO


DO CRIME

Beling, entendendo que a antijuridicidade é um ele-


mento do crime, afirma que ela não comporta divisões.
Quando uma ação é antijurídica, ela o é em todos os
364/764

ramos do direito, porém, quando ela extrapola certos


limites objetivamente previstos na lei, estará sujeita a
uma sanção penal. A antijuridicidade da conduta, para o
professor da Universidade de Munique, é o pressuposto
geral da sanção penal. Quando uma conduta não entra
em contradição com o ordenamento jurídico, não há
que se falar em ação punível na esfera penal, ainda
quando contradiga um ordenamento estranho, como a
moral ou os costumes, ou, ainda, quando ocorram deli-
tos putativos ou delitos imaginários.16
Welzel, considerando também a antijuridicidade
como elemento do crime, define-a como “o desacordo
da ação com as exigências que impõe o direito, que se
realizam na vida social”.17 A ação é constituída de uma
unidade de elementos objetivos e subjetivos, o elemento
objetivo é a modificação no mundo exterior, e o subjet-
ivo consiste no psiquismo do agente. Para o professor
da Universidade de Bonn e criador da doutrina finalista
da ação, a antijuridicidade é um juízo de valor objetivo,
feito sobre o substrato exterior da ação, qual seja, a
modificação no mundo exterior. Esse juízo se realiza
tendo como base uma escala geral, a saber: o ordena-
mento sociojurídico.18
Maurach, também considerando a antijuridicidade
como elemento do crime, inova a sua teoria, quando
afirma que, apesar de aparentemente paradoxal, a teor-
ia da antijuridicidade é a teoria do jurídico e não do an-
tijurídico. Isso se dá porque a função da antijuridicidade
é revelar quais ações estão acobertadas pelas causas de
justificação. Assim, “a teoria da antijuridicidade é, na
365/764

prática, uma teoria conforme ao direito,19 a saber, a ex-


ibição daquelas condutas que, apesar do cumprimento
do tipo, são, em caso particular, não antijurídicas, e,
portanto, irrelevantes para o direito penal”. Para Maur-
ach, a ilicitude se limita à caracterização negativa do ato
humano. Com a tipificação da conduta, esse juízo pro-
visoriamente se instala e se torna definitivo se não for
acobertado por uma causa justificante.
Mezger também considera a antijuridicidade como
elemento do crime. Afirma que a antijuridicidade é um
juízo sobre a ação, pelo qual a questão da ação adquire
uma determinação jurídico-normativa. Define-a como:
“O juízo, que a ação contrasta com o ordenamento
jurídico e com a norma legal, caracteriza qualitativa-
mente a ação como ‘ilícita’ ou na verdade
‘antijurídica’.”20 Salienta ainda que, no direito penal,
uma ação é vedada ou permitida, não havendo meio-
termo. Por isso a ação é lícita ou ilícita, não há a ação
antijuridicamente indiferente.
Considera o Professor de Direito Penal da Univer-
sidade da Baviera a antijuridicidade como uma ofensa
objetiva ao Direito, posto que o juízo de ilicitude reveste
a ação como um todo, mas recai especialmente sobre o
seu elemento constitutivo essencial: a exteriorização da
manifestação da vontade.
Mas não é só no direito alemão que a antijuridicid-
ade é considerada elemento do crime. No direito itali-
ano Bettiol constrói sua teoria com base nessa mesma
linha de raciocínio.
366/764

A antijuridicidade, para Bettiol, é a violação do fato


à norma. O fato viola a norma e a norma reage e rein-
tegra, com a pena, a lesão ao Ordenamento. De-fine-se-
a como a “valoração que realiza o juiz acerca do caráter
lesivo de uma conduta humana”.21 A relação entre fato e
valor, que é feita em consonância com a norma, cabe ba-
sicamente ao direito penal. Fora da esfera dos valores, o
direito penal perde sua razão de existir e se transforma
num instrumento de arbítrio. São precisamente os
valores que dão o contorno ao crime e dão o conceito in-
trínseco da ação humana. É através dos valores que o le-
gislador vai atribuir o sentido do justo e do injusto, do
certo e do errado. É, destarte, a valoração que leva o le-
gislador a considerar determinados fatos como delitos.
Todo problema do direito penal adquire sentido quando
relacionado à antijuridicidade. Não só o valor tutelado
ajuda na compreensão do crime, mas também interfere
na compreensão da posição do sujeito passivo na causa,
na capacidade de delinquir e na intensidade do dolo.
Isto posto, numa visão teleológica do crime, a antijuridi-
cidade é o elemento principal, que dá forma à teoria do
delito.
Para Bettiol, a antijuridicidade é um elemento do
crime, “mas um elemento diverso daquele naturalístíco
sobre o qual o crime sempre se lastreia. Ela se resolve
num juízo de que um fato é lesivo a um bem jurídico.
Essa lesão realmente não tem uma realidade perceptível
aos sentidos”.22 “Todos os elementos do crime são, port-
anto, polarizados para a antijuridicidade.”23
367/764

O professor italiano Petrocelli, na sua magistral tese


L’Antigiuridicità, considera a antijuridicidade como
elemento do crime, definindo-a como a qualidade do
fato de ser contrário ao Direito. Na realidade, como os
fatos advindos dos animais e das forças da natureza
modernamente estão excluídos do Direito Penal, só o
fato do homem, isto é, o decorrido da manifestação da
vontade humana, pode contrariar o Direito. Porque o
Direito manifesta a sua vontade através das normas, a
antijuridicidade é a violação dessas normas. Toda
norma tutela um interesse e impõe um dever. A ação
humana, destarte, contraria o dever imposto e o in-
teresse tutelado. Com relação à contrariedade do in-
teresse juridicamente protegido, a antijuridicidade é
formal e material; com relação à contrariedade do dever
imposto ao homem, é objetiva e subjetiva.
A ação antijurídica viola a norma. É certo que não
viola a letra da norma, a qual continua intacta, mas toda
norma é dotada de uma autoridade e de uma força ideal
que junge o homem a se comportar conforme o que é
regulado por ela. É essa autoridade e força ideal que é
violada pela ação, qualificando-a de antijurídica, posto
que “a respeito da abstrata validade jurídico-positiva, na
verdade, há uma autoridade e força ideal da lei, ele-
mento indivisível e potente de sua validade e eficácia,
que a infração indubitavelmente golpeia.” Isso se dá vez
que o ato vai diretamente de encontro com o imperativo
da norma, violando, como dito, uma obrigação jurídica
e agredindo o interesse tutelado. Por isso, define-se
pura e simplesmente a antijuridicidade como a contra-
dição da conduta humana com a norma do Direito.
368/764

Para Petrocelli, a antijuridicidade é um elemento do


crime e não se deve confundir esse elemento com o fato
antijurídico, o qual é o crime em si. O fato antijurídico é
composto da antijuridicidade, da culpabilidade e do
fato, enquanto a antijuridicidade, abstratamente consid-
erada, é uma relação de contradição. Não pode ser con-
siderada como o crime em si, posto que versa “apenas
sobre parte do crime, bem se pode definir, sobre esse
aspecto, a característica que o fato assume quando
reúne em si todos os coeficientes aptos a produzir o con-
traste com a norma e os efeitos jurídicos dessa estabilid-
ade”.24
No direito brasileiro, a maioria da doutrina consid-
era a antijuridicidade como elemento do crime. Citare-
mos, como exemplos, as posições de Aníbal Bruno e
Nelson Hungria.
Bruno, como dito, considera a antijuridicidade
como elemento do crime. O crime é formado pela anti-
juridicidade e pela tipicidade, e é punível quando se
reveste da culpabilidade. Define o Catedrático da
Faculdade de Direito do Recife a antijuridicidade de um
fato como “esse contraste em ele se apresentar em re-
lação às exigências da ordem jurídica, ou mais propria-
mente esse contraste entre o fato e a norma”.25
A antijuridicidade é uma categoria comum a todos
os ramos do Direito, não sendo exclusiva do Direito
Penal. Não há que se falar, destarte, em uma antijuridi-
cidade penal, mas é possível falar-se em ilícito penal.
Esse ilícito é a ação antijurídica revestida da tipicidade.
369/764

Bruno conclui seu entendimento afirmando que


esse juízo de contradição tem que ser feito no seu as-
pecto objetivo. Isso se dá porque a reprovabilidade da
ação independe das condições psicológicas do agente,
visto que ela é feita a partir da sua realidade objetiva,
qual seja, da modificação ocorrida no mundo exterior.
Nelson Hungria também considera a antijuridicid-
ade como um elemento do crime. Para ele o crime se
constitui de uma ação a um só tempo típica e anti-
jurídica. Define a ação antijurídica como aquela que es-
tá positivamente em contradição com a ordem jurídica,
porque a excepcional licitude de uma conduta típica só é
encontrada na órbita do direito positivo.
A antijuridicidade deve sempre ser inferida ob-
jetivamente, “isto é, não depende da opinião do agente,
nem está condicionada à sua capacidade de Direito Pen-
al”.26 Deste modo, não importa se o fato é cometido por
um louco ou uma criança, que tornaria a ação impunível
por inimputabilidade, ou se o agente age acobertado por
uma causa de isenção de pena: a antijuridicidade do
fato sempre subsiste.
Por fim, o Ministro do Supremo Tribunal Federal e
revisor do Código Penal de 1940 atribui à antijuridicid-
ade a terminologia de injuridicidade, denominação ini-
cialmente aceita por Everardo Luna e Heleno Cláudio
Fragoso, mas depois repelida por estes em virtude de
estar em desacordo com a maioria da doutrina.
370/764

14.4. ANTIJURIDICIDADE FORMAL E


MATERIAL

A contradição do fato do homem com a norma do


Direito é a antijuridicidade formal. Mas, em que pese a
existência da antijuridicidade formal, com um exame
mais apurado, como a norma jurídica tutela um in-
teresse, materialmente, a antijuridicidade é a contra-
dição do fato com o interesse protegido pela norma.
Essa contradição exprime a antissocialidade da ação.
A antijuridicidade material transcende o Direito.
Ela preexiste a ele, devendo o legislador atender à form-
alização da antijuridicidade material a fim de que o
Direito Penal corresponda às exigências da sociedade.
Sem a mencionada formalização da antijuridicidade não
é possível falar--se em existência de delito, por força do
princípio nullum crimen, nulla poena sine lege.27
A dicotomia antijuridicidade formal e material foi
formulada por Franz von Liszt, por influência de Rudolf
von Jhering. Para Liszt, o direito tem por objeto a de-
fesa dos interesses da vida humana. Os interesses pro-
tegidos são os bens jurídicos, os quais não são criados
pelo direito, mas preexistem a ele.
Para Liszt, o Direito existe para proteger os in-
teresses. A maneira como se protege o multirreferen-
ciado interesse é através da coação, encontrada na
norma. Tal coação advém do fato de que a ordem
jurídica é uma ordem de luta, posto que ela utiliza a
371/764

força para dobrar a vontade individual ante a vontade


coletiva.
Prossegue Liszt dizendo que são três as formas de
coação do Estado: 1ª) execução coativa ou forçada; 2ª)
restabelecimento das coisas no estado anterior; 3ª)
pena, como castigo à desobediência. É na terceira
forma que o Direito Penal se manifesta. O direito penal
tem a missão peculiar de aplicar “a defesa mais enérgica
dos interesses especialmente dignos e necessitados de
proteção, por meio de ameaça e execução da pena, con-
siderada como um mal contra o delinquente”.28 O crime
é um ato contrário ao direito, e a reprovação que recai
nesse ato é dupla. O crime é formal e materialmente an-
tijurídico. É formalmente antijurídico porque é uma
transgressão a uma norma estabelecida pelo direito; é
materialmente antijurídico porque é uma conduta con-
trária à sociedade, violando os interesses vitais desta. A
antijuridicidade material, isto é, a antissocialidade da
ação, independe de sua exata apreciação pelo legislador,
porque a norma jurídica não cria a antissocialidade da
ação. Na realidade, a tarefa do legislador é apenas a de
positivar o interesse juridicamente protegido.29
Reale Júnior, ao discorrer sobre a antijuridicidade
material, ensina que o Direito é um elemento da cultura.
Destarte, o Direito está sujeito à modificação pelo con-
dicionamento social. Os valores que constituem a real-
idade cultural estão em constante mudança e é desses
valores culturais mutantes que se depreende a noção de
uma “antijuridicidade pré-normativa, ou melhor, de
uma antijuridicidade genérica ainda não
372/764

consubstanciada em preceitos precisos e certos”.30 “Há,


portanto, em cada época, uma antijuridicidade genérica,
pré-normativa, parte dessa atmosfera que constitui o
mundo circunstante, que está presente na consciência
jurídica dos indivíduos e que irá presidir e inspirar todo
o ordenamento”.31
Entretanto, para a segurança das relações jurídicas,
é necessária uma normatização dessa antijuridicidade
genérica. O Direito, com efeito, é fato, norma e valor e é
norma que constitui o momento culminante onde estão
em contínua tensão o fato e o valor. A norma se instala
devido à razão reflexa, mas não se distancia da realidade
cultural, posto que está voltada para o concreto, tanto
no momento de sua criação, como no momento de sua
interpretação e aplicação.
A antijuridicidade concreta, ainda não normatizada,
é, pois, apenas a antijuridicidade na forma larvar e ele-
mentar. É o proibido pré-normativo, que precisa ser
regulamentado pelo direito, visto que a dita normatiza-
ção é “a qualidade científica culminante do direito, que
expressa, de forma abstrata, objetivações resultantes da
incidência valorativa sobre os dados fáticos”.32
Para Reale Júnior, o tipo penal não pode ser consid-
erado como mera descrição. Ele está impregnado de
conteúdo valorativo, podendo ser considerado a ex-
pressão legal da antijuridicidade. Toda ação típica, deste
modo, é antijurídica; incidindo as causas de justificação,
não há adequação típica, porque o agente não age com o
fim de violar o valor tutelado na norma, mas age com o
373/764

intuito de resguardar outro valor, o qual também é pro-


tegido pelo direito.
A antijuridicidade, desta feita, é um juízo que não
acrescenta nada ao fato que já não lhe seja próprio,
porque, antes da positivação do ilícito pela tipicidade,
este já traz consigo o caráter de proibido, de injusto. “Ao
juiz cumpre compreender, pelo ângulo e perspectiva do
direito, esse caráter do fato, presente em sua realização
e que se infere no sentido que o anima, favorável ou
contrário a um valor cuja positividade é imposta pelo
ordenamento.”33

14.5. ANTIJURIDICIDADE OBJETIVA E


SUBJETIVA

A antijuridicidade objetiva tem sua mais remota ori-


gem na doutrina da responsabilidade objetiva, ou re-
sponsabilidade sem culpa.
Na responsabilidade objetiva não se considera nen-
hum outro elemento para a configuração do delito,
senão o puro ato de fazer ou não fazer do agente. Esse
agente não precisa ser pessoa humana, pois é sabido
historicamente que se puniam coisas e animais que
agissem de modo “criminoso”.
Em síntese, na responsabilidade objetiva só se ob-
serva a ocorrência do dano, desprezando-se toda circun-
stância e elemento de cunho subjetivo, aí incluídas a
qualidade do sujeito e a manifestação da vontade na
prática do ato.
374/764

A antijuridicidade objetiva é um juízo de valor ob-


jetivamente feito, o qual relaciona a ação à norma.34 É
óbvio que não se desprezam os elementos e circunstân-
cias de ordem subjetiva, todavia – para essa corrente –
as valorações subjetivas interessam a um elemento do
crime, qual seja, a culpabilidade.
A antijuridicidade é, destarte, um juízo onde se de-
preende uma reprovação da ação, tendo em vista exclu-
sivamente o conteúdo proibitório da norma, definindo-a
Mezger “como uma ofensa objetiva à regra de valoração
do direito”.35 Diz-se objetiva porque alheia a qualquer
valoração de ordem ética ou social, tendo como única e
exclusiva referência o Ordenamento Jurídico.
Resumimos a noção de antijuridicidade objetiva
reportando-nos aos precisos argumentos de Petrocelli,
que preceituam que a relação de contradição sobre a
qual se funda a antijuridicidade tem como seu termo o
fato e a norma de direito, mas esta não subjetivamente
como fonte de obrigação. A norma jurídica, por con-
seguinte, é vista apenas como ordenamento objetivo.36
Entretanto, sabe-se que nem todo elemento subjet-
ivo corresponde somente à culpabilidade. Do mesmo
modo, nem todo elemento objetivo corresponde à anti-
juridicidade. A teoria da antijuridicidade objetiva, com
efeito, é inconciliável com alguns aspectos da antijuridi-
cidade, que são subjetivos. Eles são denominados ele-
mentos subjetivos do injusto, e podem ser encontrados
em vários tipos penais.
Asúa ensina que os elementos subjetivos da antijur-
idicidade existem, ainda que não estejam
375/764

expressamente previstos no tipo, posto que só esse ele-


mento subjetivo é hábil para diferenciar, por exemplo,
“o reconhecimento médico, sobre o corpo de uma ga-
rota, da apalpação impudica do sátiro”.37
A antijuridicidade subjetiva apregoa a antijuridicid-
ade como parte da conduta interna do agente. Já não é
mais juízo de valor objetivamente feito, porque – para
essa corrente – a antijuridicidade confunde-se com a
concepção psicológica da culpabilidade.
Essa concepção foi baseada na doutrina de Hegel,
vez que este não distingue o direito da moral, sendo o
direito apenas uma ordenação ética objetiva. Com
efeito, não importa para a configuração da antijuridicid-
ade a exteriorização da conduta, visto que o ato
antijurídico torna-se perfeito e acabado com a simples
vontade criminosa do agente.
A antijuridicidade subjetiva teve seu ponto culmin-
ante na Alemanha, durante o período Nazista. Naquela
época surgiu a escola penal cognominada Escola de Keil,
que se prestou a dar um subsídio filosófico às atrocid-
ades e arbitrariedades cometidas pela Alemanha
hitlerista.
Doutrinava essa Escola que o Direito Penal era um
direito de luta, devendo-se lutar contra a periculosidade
criminal, com o fim de extingui--la. Quem revela pericu-
losidade deve ser sancionado antes de praticar o ato
criminoso, pois o ato antijurídico perfaz-se com a vont-
ade de praticá-lo.
376/764

Cada indivíduo tem uma parcela de dever para com


o povo, e a antijuridicidade é a violação desse dever.
Ocorre que esse dever não é captado por todos, mas só
por uma seleta minoria de indivíduos, quais sejam, os
seus líderes.
Essa vontade de delinquir e, por conseguinte, de
trair o dever para com o povo, é originada de bacilos
que surgem no corpo do ser humano por conta da vont-
ade de cometer delitos.38
Modernamente, o festejado penalista italiano Petro-
celli39 doutrina a antijuridicidade subjetiva, porém, com
fundamentos totalmente diversos dos da Escola de Kiel.
Para o mestre da Universidade de Nápoles, se é da vont-
ade humana que depende a atuação do direito e o
cumprimento de suas normas, é também da vontade
humana que depende o contrário. É, portanto, da mani-
festação de vontade contrária à ação regulada pelo
direito, com o ato contrário ao querido pelo direito, que
surge o fato antijurídico.
A manifestação de vontade humana viola, não a le-
tra da norma, a qual permanece intacta, mas o comando
ideal desta. A norma, portanto, impõe um dever ao
sujeito, que é violado, e é nessa violação do dever que
surge a antijuridicidade, que é subjetiva.

1 BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico.


Brasília: Polis, 1989. p. 21.
2 Capítulos de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1985. p. 112.
377/764

3 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Coimbra: Armenio


Amado, 1976. p. 169.
4 KELSEN, Hans. Op. cit. p. 163.
5 KELSEN, Hans. Op. cit. p. 163.
6 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Op. cit. p. 164.
7 KELSEN, Hans. Op. cit. p. 168.
8 HART, Herbert. O Conceito de Direito. Lisboa: Calouste Gul-
benkian, 1984. p. 34.
9 ANTOLISEI, Francesco. Manuale de Diritto Penale. Milano:
Giuffrè, 1947. p. 95-96.
10 Idem. Ibidem. p. 98.
11 BATAGLINE, Giulio. Diritto Penale. Op. cit. p. 162.
12 LUNA, Everardo. Capítulos de Direito Penal. Op. cit. p. 113.
13 LUNA, Everardo. Injuridicidade. Op. cit. p. 158.
14 BRANDÃO, Cláudio. A Importância da Conceituação da Antijuridi-
cidade para a Compreensão da Essência do Crime. Revista de In-
formação Legislativa. Brasília: Senado Federal, n. 133, jan.-
mar. 1997.
15 BETTIOL, Giuseppe. Direito Penal. Op. cit. p. 358-359.
16 BELING, Ernst von. Esquema de Derecho Penal – La Doctrina
del Delito-Tipo. Buenos Aires: Depalma, 1944. p. 22.
17 WELZEL, Hans. Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires:
Depalma, 1956. p. 57.
18 Sintetiza Welzel: “frecuentemente se denomina como un juicio de
valor negativo o juicio de desvalor del derecho sobre la acción, en
lo que se debe tener siempre presente el gráfíco del término, ya
que la antijuridicidad no es, naturalmente, un mero juicio de des-
valor, sino una característica de desvalor de la acción. Por ello, la
antijuridicidad es un juicio de valor objetivo” (idem, ibidem. p.
57).
19 MAURACH, Reinhart. Tratado de Derecho Penal. Barcelona:
Ariel, 1962. t. I, p. 347.
20 MEZGER, Edmund. Diritto Penale. Op. cit. p. 182.
378/764

21 BETTIOL, Giuseppe. Direito Penal. São Paulo: Revista dos


Tribunais, 1977. t. I, p. 360; BETTIOL, Giuseppe; PETTOELO
MANTOVANI, Luciano. Diritto Penale – Parte Generale. Pádua:
CEDAM, 1986. p. 325.
22 BETTIOL. Op. cit. p. 364. BETTIOL; MANTOVANI. Op. cit. p.
328-329.
23 BETTIOL. Op. cit. p. 361. BETTIOL; MANTOVANI. Op. cit. p. 326.
24 PETROCELLI, Biagio. L’Antigiuridicità. Op. cit. 1947. p. 2.
25 BRUNO, Aníbal. Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1956. t.
II, p. 347.
26 HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Heleno. Comentários ao
Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1978. v. I, t. II, p. 22.
27 Idem. Ibidem. p. 348-350.
28 LISZT, Franz von. Tratado de Derecho Penal. Madri: Reus. t.
II, p. 9.
29 LISZT, Franz von. Op. cit. p. 335-336.
30 REALE JÚNIOR, Miguel. Antijuridicidade Concreta. São
Paulo: Bushatsky, 1974. p. 2.
31 Idem. Ibidem. p. 6.
32 Idem. Ibidem. p. 2.
33 Idem. Ibidem. nota à p. 49.
34 BRUNO, Aníbal. Antijuridicidade. Revista Pernambucana de
Direito Penal e Criminologia. ano 1, n. 3, p. 203, jul.-set. 1954.
35 MEZGER, Edmund. Diritto Penale. Op. cit. p. 184.
36 PETROCELLI, Biagio. L’Antigiuridicità. Op. cit. p. 35.
37 ASÚA, Luis Jiménez de. Tratado de Derecho Penal. Op. cit. p.
717.
38 BRANDÃO, Cláudio. A Importância da Conceituação de Antijuridi-
cidade para a Compreensão da Essência do Crime. Revista de In-
formação Legislativa. Brasília: Senado Federal.
39 PETROCELLI, Biagio. L’Antigiuridicità. Op. cit. passim.
15
EXCLUSÃO DE
ANTIJURIDICIDADE

15.1. APRESENTAÇÃO DO TEMA

Quando o Estado avocou para si o monopólio do jus


puniendi, ele passou também a ter o dever de tutelar os
bens jurídicos. Por isso, a aplicação e execução da pena,
bem como o processo criminal, são monopolizados pelo
Estado. Não obstante, em determinados casos excep-
cionais, o Estado concede ao particular a tutela dos bens
jurídicos. Nesses ditos casos, o particular age por per-
missão do Estado, visto que realiza um dever deste úl-
timo: a tutela dos bens jurídicos. Esses casos excepcion-
ais têm o condão de excluir a antijuridicidade da ação,
isto é, têm o condão de excluir o desvalor que qualifi-
caria o fato como contrário ao Direito. Assim, quando o
sujeito age dentro dos limites da exclusão da
380/764

antijuridicidade, sua ação será sempre lícita, sempre


conforme o Direito.
As hipóteses legais de exclusão da ilicitude estão
previstas no art. 23 do Código Penal, que estabelece:

“Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato:


I – em estado de necessidade;
II – em legítima defesa;
III – em estrito cumprimento do dever legal ou no ex-
ercício regular de um direito.”

A doutrina pátria admite também uma causa supra-


legal de exclusão de antijuridicidade, que é o consenti-
mento do ofendido, naqueles casos onde há a possibilid-
ade de ele dispor. Melhor seria que o nosso Código elen-
casse o consentimento do ofendido entre as hipóteses
legais de exclusão da ilicitude, como faz o Código Penal
português de 1982, no seu art. 31, n. 2, ., in verbis:

“2. Nomeadamente, não é ilícito o facto praticado:


(...)
Com o consentimento do titular do interesse jurídico
lesado.”

As causas de justificação ou se fundamentam em


uma situação de fato reconhecida pelo Direito ou se fun-
damentam na atuação do Direito no mundo dos fatos.1
O estado de necessidade e legítima defesa se baseiam
nesse primeiro fundamento; o estrito cumprimento do
381/764

dever legal, o exercício regular de um direito e o consen-


timento do ofendido se baseiam no segundo.

15.2. ESTADO DE NECESSIDADE

O nome estado de necessidade adveio da formu-


lação latina jure necessitatis, constante das obras penais
dos séculos XVII e XVIII.
O direito romano não formulou um princípio geral
que regulasse o estado de necessidade, todavia, em cer-
tos casos concretos este era admitido, bastando, para
tanto, que o mal fosse inevitável e que houvesse uma
certa proporção entre o bem sacrificado e o bem preser-
vado. Um exemplo interessante de estado de necessid-
ade reconhecido pelas leis romanas era o do sujeito que
demolia a casa de seu vizinho em caso de incêndio, para
evitar a propagação do fogo para a sua própria casa.2
Além dessas referências legislativas, podemos encontrar
nos próprios filósofos romanos citações de casos con-
cretos onde se verifica o estado de necessidade. Cícero,
por exemplo, no seu Tratado da República, faz uma
referência expressa a ele, citando o famoso caso da
tábua de Carneades, in verbis: “A justiça proíbe ao
homem matar o seu semelhante e apoderar-se do bem
alheio. Que fará o justo se em um naufrágio vê um
homem mais débil que ele apoderar-se de uma tábua de
salvação? Não lhe arrebatará a tábua para colocar-se
nela e salvar-se, sobretudo se não há nenhuma
382/764

testemunha no mar? Se é prudente assim agirá, porque


de outro modo terá que perecer.”3
O antigo direito germânico também previa o estado
de necessidade. Com efeito, o direito germânico era im-
pregnado de dois grandes princípios: o primeiro deles
diz que a necessidade não conhece a lei; o segundo é o
dever de assistência jurídica que brota do sentimento de
solidariedade vivamente incorporado àquele povo. Os
casos de estado de necessidade, reconhecidos pelas leis
germânicas ou pelo costume, diziam respeito a três cat-
egorias de pessoas dignas de especial favor: os viajantes,
as mulheres grávidas e os pobres. Segundo este direito,
se um viajante sofre um acidente e danifica o seu veículo
(um coche, por exemplo), pode cortar madeira de uma
propriedade alheia, inclusive abatendo uma árvore.
Igual privilégio era concedido às mulheres grávidas, que
poderiam satisfazer seus desejos de frutas, legumes,
pescado etc., ainda que tivessem de retirá-los da pro-
priedade alheia. A ideia de solidariedade, segundo Asúa,
servia de base para o reconhecimento desta excludente
em favor do pobre, quando este roubava para satisfazer
sua fome e a da sua família.4
Esta análise histórica nos permite concluir que o es-
tado de necessidade surge sempre que houver a ne-
cessidade de lesionar um bem para evitar um mal,
respeitando-se a proporcionalidade entre o mal causado
e o mal evitado. O direito pátrio estabelece a definição
do estado de necessidade no art. 24 do Código Penal,
que dispõe:
383/764

“Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem


pratica o fato para salvar de perigo atual que não pro-
vocou por sua vontade nem podia de outro modo
evitar direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas cir-
cunstâncias, não era razoável exigir-se.
§ 1º Não pode alegar o estado de necessidade quem
tem o dever legal de enfrentar o perigo.
§ 2º Embora seja razoável o sacrifício do bem
ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois
terços.”

Existem duas teorias que procuram explicar a


natureza jurídica do estado de necessidade: a teoria
diferenciadora e a teoria unitária. A teoria diferen-
ciadora surge na Alemanha e é baseada na interpretação
sistemática do Código Civil e do Código Penal. Para a
teoria diferenciadora o estado de necessidade pode ex-
cluir a culpabilidade ou a antijuridicidade; se o bem sac-
rificado for de mesmo valor que o bem preservado, o es-
tado de necessidade excluirá a culpabilidade. Se o bem
sacrificado for de menor valor que o bem preservado, o
estado de necessidade excluirá a antijuridicidade, sendo
considerado uma causa de justificação. Para a teoria
unitária, o estado de necessidade excluirá a antijuridi-
cidade da ação, quer o bem sacrificado seja de mesmo
valor que o preservado, quer ele seja de menor valor. O
direito brasileiro adota a teoria unitária, conforme se
pode verificar no art. 24 supracitado, que fala apenas
em exclusão da antijuridicidade. Andou bem o legis-
lador ao adotar a teoria unitária, porque, conforme
384/764

explica Gimbernat Ordeig, se nós dizemos que o estado


de necessidade é uma causa de exclusão de antijuridi-
cidade, é porque o Direito não a valora negativamente,
não querendo combatê-la. Não há sentido, portanto, em
apregoar-se um estado de necessidade exculpante por
conflito de bens de igual valor, como quer a teoria difer-
enciadora, porque nesse caso “o Direito renuncia aí a
uma pena, não porque esta seja inidônea para combater
o fato cometido em estado de necessidade, mas porque
não quer combater este comportamento”.5
A ideia geral que norteia o estado de necessidade é a
do conflito de bens jurídicos. Nessa excludente, existe
uma agressão a um bem jurídico para a preservação de
outro bem jurídico. O clássico exemplo da tábua de sal-
vação ilustra bem essa situação: “Tício e Caio estão em
alto-mar, a bordo de uma pequena embarcação, realiz-
ando uma viagem de férias. Ocorre que, por força de
uma tempestade inesperada, a embarcação naufraga e,
dos destroços do naufrágio, restou apenas uma tábua de
salvação. Tício e Caio brigam pela tábua, o primeiro leva
a melhor na briga conseguindo salvar-se e o segundo
morre afogado.” No caso em tela existiu a agressão de
uma vida para a salvação de outra, houve, assim, um
conflito de bens jurídicos.
Todo conflito de bens jurídicos que obedeça os re-
quisitos do art. 24 do Código Penal é considerado estado
de necessidade; ditos requisitos podem ser divididos em
requisitos da situação de perigo e requisitos da conduta
lesiva.
385/764

15.2.1. Requisitos da Situação de Perigo

Para que exista a causa de justificação em estudo é


necessário, primeiramente, que estejam configurados:
a) um perigo atual, b) que ameace direito próprio ou
alheio, c) não provocado dolosamente e, d) inexistência
do dever legal de enfrentar o perigo.
O estado de necessidade é uma causa de justificação
que incide quando há uma situação de perigo atual para
um bem jurídico. Perigo é a probabilidade de dano, essa
probabilidade de dano ao bem jurídico será atual
sempre que, caso ela não seja afastada, o dano se verifi-
car. Conforme foi visto, por ocasião da explicação da Te-
oria Finalista, por conta de seu saber causal o homem
pode antecipar as possíveis consequências advindas de
uma determinada situação, uma vez que tal possibilid-
ade é decorrente da experiência. Destarte, diante de de-
terminadas situações, aparecerá como provável a lesão a
bens jurídicos; nesses casos, há o perigo atual.6 O perigo
atual pode ser originado de várias formas, como, por ex-
emplo, de forças da natureza, de ataques de animais, de
uma ação humana lícita, de movimentos humanos re-
flexos onde não exista intervenção da vontade.
O bem jurídico em perigo poderá ser tanto do autor
da ação acobertada pelo estado de necessidade quanto
de um terceiro. No primeiro caso existe o estado de ne-
cessidade próprio e, no segundo, o estado de necessid-
ade de terceiro. O exemplo do naufrágio, já citado, ilus-
tra o estado de necessidade próprio. O estado de
386/764

necessidade de terceiro pode ser exemplificado na


seguinte situação: “Simprônio está em férias com seu
irmão Mévio. Ocorre que, durante um passeio, Sim-
prônio é acometido de um ataque cardíaco, precisando
ser socorrido urgentemente para não morrer. Mévio,
observando que não há no local nenhum meio de trans-
porte para o hospital mais próximo, quebra o vidro de
um veículo, efetua uma ligação direta e conduz seu
irmão ao hospital.” Nesse caso, o autor da ação justi-
ficada não era o titular do bem jurídico em perigo, por
isso dita conduta é classificada como estado de ne-
cessidade de terceiro.
Questão interessante a ser citada no estado de ne-
cessidade de terceiro é a verificação dessa excludente no
caso da disponibilidade do bem. Determinados bens
jurídicos (como o patrimônio, por exemplo) são
disponíveis, podendo seu titular dar o consentimento
para uma lesão a eles. Nesses casos, a ação lesiva nem
sequer será antijurídica, pois há a incidência de uma
causa supralegal de exclusão da ilicitude. Por isto,
somente poderá haver a incidência do estado de ne-
cessidade de terceiro, quando o bem jurídico for
disponível, se o titular do referido bem jurídico não
consentir com a lesão; se admitíssemos a excludente em
análise nessa situação, tolher-se-ia do proprietário do
bem o direito subjetivo de dispor dele.
Quem provoca dolosamente a situação de perigo
não pode invocar o estado de necessidade. Imaginemos
o caso do naufrágio da embarcação de Tício e Mévio. Se
Tício, para receber o seguro do barco, provocou o
387/764

naufrágio, ele não poderá alegar a excludente do estado


de necessidade com vistas a ficar com a posse da tábua
de salvação. O Direito exige que quem provocou do-
losamente a situação de perigo suporte as consequên-
cias de sua ação, ainda que exista um perigo atual de
dano para o seu bem jurídico.
Caso diverso é provocar culposamente a situação de
perigo. A lei não excluiu a provocação culposa do perigo
do estado de necessidade, na medida em que ela es-
tabelece a exclusão do estado de necessidade somente
no caso de provocação “por sua vontade”, isto é, pela
vontade do agente. Portanto, se a situação de perigo foi
provocada por uma imprudência, por uma negligência
ou por uma imperícia, o sujeito que provocou o perigo
poderá invocar o estado de necessidade.
Existem duas posições, na doutrina, sobre a pro-
vocação culposa da situação de perigo; de um lado,
advoga-se que nessa hipótese não há óbice para o recon-
hecimento da excludente. Veja-se, por exemplo, o que
diz Heleno Cláudio Fragoso: “Não pode invocar o estado
de necessidade quem, por sua vontade, provocou o
perigo. Essa fórmula refere-se exclusivamente ao dolo.
Pode haver estado de necessidade se o agente causou
culposamente a situação de perigo.”7 De outro lado,
defende-se que a provocação culposa do perigo exclui a
possibilidade de incidência do estado de necessidade. É
a posição defendida por Francisco de Assis Toledo: “A
nós nos parece que também o perigo culposo impede ou
obsta o estado de necessidade. A ordem jurídica não
pode homologar um sacrifício de um direito,
388/764

favorecendo ou beneficiando quem já atuou contra ela


(...). Reconhecemos, entretanto, que na prática é difícil
aceitar uma solução unitária para todos os casos.”8
Para nós, somente a provocação dolosa do perigo
exclui o estado de necessidade. Sobre a matéria,
trazemos à colação a posição de Damásio de Jesus: “En-
tendemos que somente o perigo causado dolosamente
impede que seu autor alegue encontrar-se em fato ne-
cessitado. Além da consideração de ordem humana,
temos o apoio do próprio CP, que define a tentativa
empregando a expressão ‘vontade’ contida nos dois dis-
positivos (arts. 14, II, e 24) e, sendo a primeira indic-
adora de dolo, chegamos à conclusão de que só o perigo
causado dolosamente tem força de excluir a ação justi-
ficadora do agente. Além disso, de acordo com a sis-
temática do Código, a culpa exige referência expressa.”9
Não poderá alegar o estado de necessidade quem
tenha o dever legal de enfrentar a situação de perigo.
Determinadas profissões ou funções trazem, intrinseca-
mente em si, o dever de enfrentar uma situação de
perigo. Por exemplo, apesar de ser cediço que um incên-
dio causa graves perigos à incolumidade física e à vida,
um bombeiro está obrigado a assumir essa situação de
risco, porque ele é ínsito de sua própria função.
O dever de enfrentar o perigo pode ter, também,
origem contratual, conforme se depreende da inter-
pretação sistemática do Código (arts. 13, § 2º, e 24). Por
exemplo, um guia de alpinismo não pode abandonar seu
grupo em uma situação de perigo para eximir-se dela.
Esse dever de enfrentar o perigo foi, inegavelmente,
389/764

originado em um contrato, mas não é possível alegar o


estado de necessidade para não enfrentá-lo.
Não obstante, deve-se ter em conta que, “se é ver-
dadeira a afirmação de que o Código impõe uma atu-
ação a quem tem o dever de agir, não menos verdadeiro
será dizer que esse dever não exige atitudes insanas ou
heróicas”.10 O dever de enfrentar o perigo não é um de-
ver absoluto. Se quem tem o dever de agir tem igual-
mente a certeza de um dano grave a si, não se exige dele
o sacrifício a seu bem jurídico. Desse modo, por exem-
plo, não está o bombeiro obrigado a salvar alguém das
chamas se, para tanto, tiver que sacrificar a própria
vida.

15.2.2. Requisitos da Ação Agressiva

São requisitos da ação agressiva: a) inevitabilitade


da conduta; b) razoabilidade do sacrifício do bem; e, c)
ânimo de conservação de um bem jurídico.
Através do estado de necessidade, salva-se um bem
em perigo por uma conduta que viola outro bem
jurídico. Essa conduta que viola outro bem jurídico há
de ser uma conduta típica, porque, caso contrário, não
seria possível a aplicação da justificativa penal. Com
efeito, somente se poderá questionar a antijuridicidade
de determinado comportamento se a tipicidade estiver
configurada.
Para que essa conduta típica seja justificada pelo es-
tado de necessidade é preciso, primeiramente, a inevit-
abilidade da lesão. Se o sujeito puder evitar a ação
390/764

agressiva, própria do estado de necessidade, o Direito


exige que ele assim proceda. A inevitabilidade do mal
deve ser considerada em um duplo sentido, porque ela
“supõe que o mal seja inevitável por meios lícitos ou por
outros meios ilícitos que causem menos prejuízo”.11
Para ilustrar a primeira hipótese tomemos o seguinte
caso: “Tício e Caio são exploradores de cavernas e estão
no subterrâneo de uma delas, quando ocorre um des-
moronamento que vedou a sua única saída. Ambos pe-
dem socorro pelo rádio, mas, por força da extensão do
desmoronamento, ele deverá durar muitos dias. Tício e
Caio já estão prestes a morrer de inanição, quando Caio
pensa em matar Tício e praticar canibalismo, a fim de
sobreviver. Todavia, Tício acha na caverna certos
cogumelos comestíveis, que poderiam alimentá-los até a
conclusão do resgate.” Nesse caso, há um meio de evitar
a ação de agressão a um bem jurídico para a preser-
vação de outro: a alimentação por meio dos recursos
naturais existentes na caverna. Por isso exigir-se-á de
Caio que não pratique a ação agressiva contra seu com-
panheiro, visto o perigo para o bem jurídico poder ser
afastado de outra forma. Para exemplificar a segunda
hipótese, tomemos o seguinte caso: “Marta é atacada
por um animal, que rasga suas roupas, deixando-a
despida. Para cobrir sua nudez, Marta invade uma
residência momentaneamente desabitada à procura de
roupas. Em um guarda-roupas, Marta encontra tanto
vestidos que sabe caríssimos quanto vestidos que não se
revestem daquela característica”. Neste segundo caso,
para a configuração do estado de necessidade, será exi-
gido que Marta não opte pelo vestido que sabe de
391/764

elevado valor, porque o Direito exige dela a ação menos


danosa. Caso ela opte pelo primeiro vestido haverá a
figura do excesso.
A razoabilidade do sacrifício do bem jurídico é um
requisito que decorre da hierarquia dos bens jurídicos.
Para que exista o estado de necessidade, é preciso que o
bem jurídico preservado seja, no mínimo, de mesmo
valor que o bem jurídico agredido, caso contrário, não
será lícito o sacrifício do bem. Assim há a figura dessa
causa de justificação quando: a) o bem jurídico preser-
vado for de mesmo valor que o bem jurídico agredido;
ou, b) o bem jurídico preservado for de valor superior
ao bem jurídico agredido. Em qualquer dessas duas
hipóteses existirá a exclusão da antijuridicidade da
ação. Caso o bem sacrificado seja de maior valor que o
bem jurídico preservado, não há que se falar em estado
de necessidade. Nesses casos, todavia, o Direito pátrio
possibilita ao julgador a aplicação de uma causa de di-
minuição de pena que variará de um a dois terços (art.
24, § 2º).
A ação agressiva tem como requisito, por último, o
ânimo de conservar bens jurídicos. Essa vontade de
conservação tem que ser concomitante à ação agressiva.
Exclui-se, por conseguinte, o estado de necessidade caso
a vontade de conservação de bens jurídicos seja anterior
ou posterior à ação necessária.
392/764

15.3. LEGÍTIMA DEFESA

Não foi sem razão que o Código Penal regulou a


legítima defesa após a normatização do estado de ne-
cessidade. Desde o antigo pensamento germânico, sur-
giu a ideia de que a legítima defesa era decorrente do
direito de necessidade, todavia, possuía determinados
requisitos específicos que a autonomizavam frente ao
estado de necessidade, graças ao princípio da especial-
idade.12 A legítima defesa, nesse ínterim, guarda uma
relação de espécie ante o gênero estado de necessidade.
O art. 25 do Código Penal define a legítima defesa,
in verbis:

“Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando


moderadamente os meios necessários, repele injusta
agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de
outrem.”

A ideia da legítima defesa se baseia na repulsa de


uma agressão. Assim, a legítima defesa é um contra-
ataque, é uma reação. Foi essa a ideia que sempre
norteou esse instituto. Historicamente, podemos encon-
trar alusão à legítima defesa na antiguidade oriental,
como, por exemplo, no Código de Manu. Mas é o Direito
Romano que nos apresenta uma noção mais aper-
feiçoada da legítima defesa, que era admitida “não só
para salvaguardar a vida e a integridade corporal, senão
também para a proteção do pudor e dos bens quando o
393/764

ataque contra eles estivesse acompanhado de perigo


para a pessoa”.13
O Direito Germânico não possuía norma expressa
sobre a legítima defesa. Não se pense, todavia, que nele
as pessoas estavam obrigadas a suportar a agressão in-
justa; ao contrário, nesses casos a morte do agressor era
considerada execução antecipada da pena.
O Direito Medieval trazia importantes normas sobre
a legítima defesa; um exemplo delas era o que dispunha
a Constitutio Criminalis de Carlos V, do século XVI, que
considerava a legítima defesa como algo justo, não
sendo considerado culpado quem agisse em conformid-
ade com ela.
Conforme visto neste breve histórico, em linhas
gerais pode-se afirmar que a ideia de legítima defesa
surge com a própria ideia de Direito Penal. Isso se dá
porque a defesa é uma reação humana natural, decor-
rente do próprio instinto de autoconservação. Ainda que
não houvesse Direito, certamente existiriam reações de
defesa; quando esta última se reveste de determinados
requisitos é considerada jurídica, isto é, conforme o
Direito. Por isso dissemos alhures que a legítima defesa
é uma situação de fato reconhecida pelo Direito.
Para que exista a legítima defesa são necessários os
seguintes requisitos: a) repulsa a uma injusta agressão
atual ou iminente; b) uso moderado dos meios ne-
cessários; c) defesa de direito seu ou de outrem; e d)
“animus defendendi”.
394/764

15.3.1. Repulsa a uma Agressão Injusta,


Atual ou Iminente

A legítima defesa é uma reação a uma agressão. Por


agressão entende--se toda ação lesiva a bens jurídicos;
portanto, a agressão é uma ação positiva, uma comissão
que causa uma lesão ao referido bem jurídico. Não se
enquadra no conceito de agressão a conduta omissiva
própria, porque nela falta a causalidade.14 A omissão
não pode sequer dar ensejo a uma reação: como poder-
íamos reagir contra uma falta de ação? A reação da legí-
tima defesa, enfatize-se, advém por conta de uma con-
duta precedente que ocasiona uma lesão, jamais po-
dendo surgir da falta de ação.
A agressão pressupõe uma ação humana. Estão fora
da legítima defesa os danos ocasionados por animais e
movimentos reflexos que não se constituem em ações.
Em face deles somente poder-se-á invocar o estado de
necessidade.
A lei estabelece que a agressão deve ser injusta.
Agressão injusta é aquela não autorizada pelo Direito,
dessarte, será injusta toda agressão antijurídica. Se a
agressão for autorizada pelo Direito, não cabe a incidên-
cia da legítima defesa. As agressões autorizadas pelo or-
denamento jurídico não precisam estar necessariamente
previstas no Direito Penal, outros ramos do Direito tam-
bém podem conceder a autorização para uma agressão.
O Código Civil, por exemplo, prevê o desforço imediato
na turbação da posse: se a posse de alguém estiver
395/764

ameaçada, é permitido ao sujeito o uso módico da força


para afastar essa turbação.
Nesse ínterim, cabe ressaltar que é impossível a
legítima defesa frente ao estado de necessidade, porque
este último é autorizado pelo Direito; em outras palav-
ras, ele é jurídico, é justo. Mas não se pense que o
sujeito que sofre a agressão no estado de necessidade
está obrigado a suportá-la, ele pode invocar outro es-
tado de necessidade para justificar sua reação. Assim,
no exemplo já dado da tábua de salvação, se Tício in-
veste contra Caio para brigar por uma única tábua de
salvação, restante de destroços de um naufrágio, al-
egando o estado de necessidade, Caio não está obrigado
a suportar essa agressão e morrer para evitar o pereci-
mento de Tício; ao contrário, Caio poderá reagir e sua
reação estará justificada pelo estado de necessidade. Do
mesmo modo, não cabe legítima defesa contra uma legí-
tima defesa, ou contra qualquer outra causa de exclusão
de antijuridicidade.
Por conseguinte, em face de agressões autorizadas
pelo Direito, nunca poderá caber a legítima defesa, po-
dendo eventualmente ser invocado o estado de
necessidade.
É necessário, ainda, que a agressão injusta seja atu-
al ou iminente. Atual é a agressão presente, que está
acontecendo; iminente é a agressão que está prestes a
acontecer. Deve-se ressaltar que a agressão iminente
não se confunde com a agressão futura. Enquanto a
agressão iminente é aquela que, se não for elidida, se
concretizará, a agressão futura poderá acontecer ou não.
396/764

Um exemplo esclarecerá a assertiva: é iminente a


agressão daquele que, tendo ameaçado seu desafeto de
morte, está puxando a arma para atirar nele; é agressão
futura a ameaça de morte feita a alguém. No primeiro
caso, cabe legítima defesa, porque, se a reação não se
verificar, a agressão irá se perfazer; no segundo caso
não cabe legítima defesa, visto que essa ameaça de dano
futuro não se enquadra nos requisitos de iminência ou
atualidade da agressão, exigidas pelo art. 25 do Código
Penal. Aquele que ameaçou, entretanto, responderá, no
caso citado, por crime contra a liberdade, previsto no
art. 147 do Código Penal.
Se houver uma agressão praticada por um inim-
putável, o sujeito que a repele age acobertado pela legí-
tima defesa. É que o inimputável age sem culpabilidade,
mas sua agressão continua sendo antijurídica, portanto,
sua agressão é injusta. Ademais, “não teria sentido
assemelhar o comportamento do inimputável ao do ser
irracional, para se reconhecer uma simples situação de
estado de necessidade. Aqui não se considera a capacid-
ade criminal do agressor, mas o que representa, ob-
jetivamente, a agressão em causa”.15

15.3.2. Uso Moderado dos Meios


Necessários

Outro requisito para a configuração da legítima de-


fesa é o uso moderado dos meios necessários. Em
primeiro lugar deve-se esclarecer o que é um meio ne-
cessário: meio necessário é aquele que, estando
397/764

disponível ao agente, é hábil para repelir a agressão


injusta.
A lei ainda determina que o meio necessário seja
usado com moderação. Quando o Direito exige que eles
sejam usados com moderação é porque eles devem ser
empregados da maneira menos lesiva possível, isto é,
apenas para repelir a agressão. É importante, en-
tretanto, ter em menção o alerta que faz Cezar
Bitencourt:

“No entanto, não se exige uma adequação perfeita,


milimetrada, entre ataque e defesa, para se estabelecer
a necessidade do meio e a moderação no seu uso.
Reconhece-se a dificuldade valorativa de quem se en-
contra emocionalmente envolvido num conflito no
qual é vítima de um ataque injusto. A reação ex impro-
viso não se compatibiliza com uma detida e criteriosa
valoração dos meios necessários à repulsa imediata e
eficaz.”16

Todo bem jurídico é tutelado pela legítima defesa,


mas entre o bem jurídico injustamente agredido e o at-
ingido pela reação de defesa deve haver uma ponder-
ação. Essa ponderação é um princípio de hermenêutica
chamado Princípio da Proporcionalidade. Para exempli-
ficar a ponderação de bens, Zaffaroni propõe o seguinte
exemplo: não pode agir em legítima defesa o paralítico
que emprega uma escopeta, só tendo essa arma ao al-
cance de sua mão, para impedir que uma criança se
apodere de uma maçã de seu pomar.17 Em que pese a
escopeta ser o único meio hábil para repelir a agressão
398/764

ao patrimônio, não há sentido em proteger um bem pat-


rimonial de valor ínfimo em detrimento de uma vida.
Portanto, no caso concreto, é exigida uma análise da
proporcionalidade entre o bem agredido pela ação in-
justa e o bem agredido pela reação de defesa: se a
reação de defesa atinge os bens do agressor de uma
maneira insuportavelmente desproporcional,18 como no
caso acima citado, não se poderá reconhecer a legítima
defesa.

15.3.3. Direito Próprio ou de Outrem

A legítima defesa, quanto ao titular do bem jurídico


injustamente agredido, é classificada em legítima defesa
própria ou legítima defesa de terceiro. A legítima defesa
própria é aquela onde o que reage é o titular do bem
jurídico lesado. Na legítima defesa de terceiro, por sua
vez, o raciocínio é diferente: quando a lei penal es-
tabelece a possibilidade de defender direito de terceiro
ela se refere a esta segunda modalidade, porque nela o
titular do bem jurídico não é aquele que executa a
reação, por conseguinte, é lícito agir na defesa de um
bem jurídico alheio. Interessante notar que a lei não ex-
ige qualquer relação afetiva ou de parentesco entre de-
fensor e vítima, qualquer um tem o poder de, diante dos
requisitos do art. 25, efetuar a proteção de bens
jurídicos.
399/764

15.3.4. Animus Defendendi

É necessário, para a configuração desta excludente,


que, além dos elementos objetivos já elencados, exista
um elemento subjetivo, qual seja: o animus defendendi.
Esse elemento subjetivo é definido como a vontade de,
com a realização da reação de defesa, defender os bens
jurídicos atacados. Segundo Stratenwert, “somente o
que age com conhecimento da situação de defesa ne-
cessária (legítima defesa) e com vontade de defender-se
age justificadamente”.19 O animus defendendi deverá
ser concomitante à realização objetiva da ação. Se a ação
agressiva já tiver cessado, não pode subsistir uma ação
motivada pela vontade de se defender, porque a vontade
de defesa somente existe se existir ataque. Por isso, não
pode alegar legítima defesa quem age em face de uma
agressão que já cessou. Com efeito, nesse caso não há
defesa, mas vingança.20

15.3.5. Legítima Defesa x Legítima Defesa


Putativa

Não se pode pensar em legítima defesa sem a ex-


istência de uma agressão injusta atual ou iminente.
Porém, em determinados casos, é possível que o sujeito
suponha, por erro, a existência de uma agressão que não
existe na realidade e, num instinto de defesa, cometa
uma ação agressiva. Um exemplo esclarecerá a questão:
Caio, que já havia ameaçado Tício várias vezes de morte,
400/764

aproxima-se deste último e faz menção de sacar algo de


sua cintura. Tício crê que Caio puxará uma arma de fogo
para cumprir suas ameaças e, por isso, atira em Caio.
Todavia, depois descobre-se que Caio estava retirando
um presente para se reconciliar com Tício. Nesse caso,
não pode haver legítima defesa propriamente dita,
porque não existiu agressão injusta por parte de Caio.
Contudo, há a figura da legítima defesa putativa ou ima-
ginária. Esta última não exclui a antijuridicidade, mas
exclui a culpabilidade da ação.

15.4. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER


LEGAL

O Código Penal, ao contrário do que faz em relação


à legítima defesa e ao estado de necessidade, não
fornece o conceito de estrito cumprimento do dever leg-
al, nem de exercício regular do direito. É que essas
definições são desnecessárias, porque essas causas de
exclusão da ilicitude são inferidas de preceitos jurídicos
que permitem a realização, dentro de certos limites, de
determinadas condutas típicas. É relevante destacar que
essas causas de justificação exigem, para a sua concret-
ização, o elemento subjetivo, consistente na vontade de
defender bens jurídicos.
Comecemos a explicação do estrito cumprimento do
dever legal com alguns exemplos: 1º) Quando um car-
rasco executa a sentença de morte ele realiza uma con-
duta típica, que não está justificada nem pela legítima
defesa, nem pelo estado de necessidade. Não obstante, a
401/764

conduta do carrasco não é ilícita. É que existe um pre-


ceito jurídico de caráter geral que impõe a esse sujeito
um dever de executar a sentença. 2º) É inegável que a
liberdade é um bem jurídico penalmente tutelado, to-
davia, não comete crime o carcereiro que encerra o
preso em sua cela. Isso se dá porque existe uma norma
jurídica impondo ao carcereiro o dever de realizar essa
conduta.
O estrito cumprimento de um dever legal é a causa
de exclusão da antijuridicidade que se baseia em uma
norma de caráter geral, cujo preceito determina a al-
guém o dever de realizar de uma conduta típica, dentro
dos limites dessa dita norma.
Não existe essa causa de justificação, portanto,
quando falte uma norma de caráter geral. Se o dever de
agir for imposto por uma norma de caráter particular,
como aquela emanada de um superior hierárquico, não
se pode falar em incidência do estrito cumprimento do
dever legal, embora se possa, eventualmente, recon-
hecer a obediência hierárquica (art. 22 do Código Penal)
para excluir a culpabilidade do agente.
É necessário que o agente atue em estrita observân-
cia do dever imposto pela norma. Isso significa uma
dupla restrição àquele que invoca a justificativa: em
primeiro lugar, será antijurídica toda agressão que não
estiver prevista na norma; em segundo lugar, será anti-
jurídica toda a execução da ação lesiva prevista na
norma efetuada de modo desumano ou degradante, que
viole a dignidade da pessoa humana.21
402/764

Em geral, o estrito cumprimento do dever legal é di-


rigido aos agentes públicos, mas nada impede que o
particular também atue acobertado por essa justific-
ativa, como, por exemplo, um sujeito que presta
testemunho tem o dever legal de falar a verdade; se dur-
ante o testemunho atinge-se a honra de um terceiro,
não se poderá cogitar a incidência de crime contra a
honra, por força da justificativa em comento.

15.5. EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO

O que é permitido pelo ordenamento jurídico não


pode ser proibido pelo Direito Penal, ainda que essa
conduta realize um tipo de delito. Conforme ensina
Aníbal Bruno, “não se pode falar em ilícito na prática do
que a lei permite”.22 É inegável que o médico, para real-
izar uma cirurgia, tem que praticar uma conduta ofens-
iva à integridade corporal ou à saúde de outrem
(quando realiza o corte cirúrgico), realizando o tipo
penal de lesão corporal (art. 129 do Código Penal); to-
davia, o médico não responde por crime de lesão cor-
poral, porque ele tem a autorização do Direito para agir
dentro dos limites de sua profissão.
Do mesmo modo que o exercício da medicina, as
eventuais lesões provocadas por esportes, dentro dos
limites de suas regras, o direito de correção dos pais em
relação aos filhos,23 dentre outros, é acobertado pelo ex-
ercício regular de um direito. O exercício regular do
direito difere do estrito cumprimento do dever legal
porque neste último existe a obrigação de prestar a
403/764

conduta, enquanto no primeiro existe a faculdade de


exercê-la.
Questão interessante no estudo dessa causa de justi-
ficação é a das offendiculas, que são aquelas defesas
predispostas que visam dificultar a agressão, quer seja
ao domicílio, quer seja ao patrimônio, ou qualquer
outro bem jurídico.24 Para alguns, as offendiculas
constituir-se-iam em uma legítima defesa;25 todavia,
para nós, essa argumentação não pode ser acolhida.
Para que exista legítima defesa é imprescindível a ex-
istência de uma agressão atual ou iminente, e a offen-
dicula dirige-se a uma agressão futura, que poderá
acontecer ou não. Assim, as offendiculas não se ad-
equam a esse requisito da legítima defesa. O que justi-
fica essa ação é o exercício regular do direito, porque
nela há um legítimo direito de defender o patrimônio ou
outro bem jurídico, contra agressões susceptíveis de
acontecer.

15.6. PROBLEMÁTICA DO CONSENTIMENTO


DO OFENDIDO

No Direito Romano vigia o princípio nulla injuria


est quae in violentem fiat, através do qual se reconhecia
a plena eficácia do consentimento do ofendido para
excluir-se o crime, mesmo quando os bens jurídicos
protegidos fossem a vida e a integridade física.
A partir do século XIX, por influência do jusnatural-
ismo racionalista, Feuerbach apregoou a limitação da
eficácia do consentimento do ofendido para a exclusão
404/764

do crime aos casos em que o bem jurídico protegido


fosse um direito subjetivo inalienável, como, por exem-
plo, a vida.
Atualmente, após a estruturação dos três elementos
do delito (tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade),
reconhece-se que o consentimento do ofendido por
vezes funciona como uma causa de exclusão da tipicid-
ade, por vezes funciona como uma causa supralegal de
exclusão da antijuridicidade.
Em determinados delitos, é elemento do tipo o dis-
senso da vítima; sem ele a conduta é considerada como
socialmente normal. Um exemplo desses casos pode se
vislumbrar nos crimes sexuais: não pode haver tipicid-
ade do delito de estupro (art. 213 do Código Penal) se
houver o consentimento da vítima. Nesses casos, o
referido “consentimento do ofendido é suficiente para
converter a conduta num processo normal, mesmo so-
cialmente positivo”.26
De outro lado, quando o consentimento do ofendido
não se constituir um elementar do tipo penal, sendo o
bem jurídico disponível, o consentimento do ofendido
funciona como causa de justificação. Por exemplo, sabe-
se que o patrimônio é um bem jurídico disponível, as-
sim, se o ofendido, observando a destruição do bem de
sua propriedade por uma pessoa enraivecida, dá o con-
sentimento para tal conduta, não se pode falar em crime
de dano (art. 163 do Código Penal), por força de uma
causa supralegal de justificação. Para que o consenti-
mento tenha o condão de excluir a antijuridicidade da
ação é necessário que: “a) o ofendido tenha manifestado
405/764

sua aquiescência livremente, sem coação, fraude ou


outro vício de vontade; b) o ofendido, no momento da
aquiescência, esteja em condições de compreender o
significado das conseqüências de sua decisão, pos-
suindo, pois, capacidade para tanto; c) o bem jurídico
lesado ou exposto a perigo de lesão se situe na esfera de
disponibilidade do aquiescente; d) finalmente, o fato
típico penal realizado se identifique como o que foi
previsto e se constitua em objeto de consentimento pelo
ofendido.”27

15.7. EXCESSO

Quando o Direito permite a realização de condutas


típicas, ele somente o faz dentro dos limites das causas
de justificação. Por isso, o parágrafo único do art. 23 es-
tabelece que “o agente, em qualquer das hipóteses deste
artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo”.
O excesso se verifica sempre que o agente extrapol-
ar os limites das causas de justificação. Quando o
sujeito, consciente desses limites, livremente os extra-
pola, existe o excesso doloso. Existe excesso doloso na
seguinte hipótese: Caio é atacado por Tício, que o agride
com murros, causando-lhe lesões corporais. Ocorre que,
durante o desenrolar da agressão, Caio puxa uma arma
e atira para cima, o que faz com que o autor delas corra.
Mesmo consciente de que a agressão injusta já havia
cessado, Caio persegue seu desafeto e desfere vários
tiros nele, causando sua morte. Nesse caso, Caio dirigiu
sua vontade, livre e consciente, para extrapolar os
406/764

limites da legítima defesa, por isso responderá por ex-


cesso doloso. Ressalte-se que o excesso doloso é tratado
como crime doloso.
A norma em análise também prevê o excesso
culposo. O excesso culposo pode decorrer de uma situ-
ação de ignorância do agente, que não tem consciência
de que sua ação extrapola os limites da norma permis-
siva (causa de justificação) ou de um erro do mesmo que
avalia inadequadamente a norma permissiva. Quando o
erro ou a ignorância forem escusáveis, há o erro de
proibição indireto, que exclui a culpabilidade.28
A doutrina prevê, ainda, a figura do excesso intens-
ivo, que exclui a culpabilidade do agente. Excesso in-
tensivo é aquele derivado de uma situação de medo,
confusão ou susto, ou, ainda, de uma perturbação men-
tal. Apesar de tal figura não estar expressa no Código,
ela funciona como uma causa de exclusão do juízo de
censura sobre o agente, afastando sua culpabilidade.

1 LUNA, Everardo da Cunha. Estrutura Jurídica do Crime. São


Paulo: Saraiva, 1993. p. 58.
2 ASÚA, Luis Jiménez de. Tratado de Derecho Penal. Buenos
Aires: Losada, 1952. t. IV, p. 283.
3 CÍCERO. Tratado de la República. Tratado de las Leyes. Ca-
tilinarias. México: Porrúa, 1991. p. 58.
4 ASÚA, Luis Jiménez de. Op. cit. p. 284.
5 ORDEIG, Enrique Gimbernat. El Estado de Necesidad: un Prob-
lema de Antijuridicidad. Estudios de Derecho Penal. Madri:
Tecnos, 1990. p. 230.
407/764

6 No mesmo sentido, Cerezo Mir: “El estado de necesidad supondrá,


en primer lugar, una situación de peligro actual para un bien
jurídico propio o ajeno; es decir, una situación que aparezca
como probable lesión de un bien jurídico” (MIR, José Cerezo.
Curso de Derecho Penal Español. Madri: Tecnos, 1993. t. II,
p. 13).
7 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal – Parte
Geral. Rio de Janeiro: Forense, 1992. p. 190.
8 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito
Penal. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 186.
9 JESUS, Damásio de. Direito Penal – Parte Geral. São Paulo:
Saraiva, 1999. p. 372.
10 PIRES, André de Oliveira. Estado de Necessidade. São Paulo:
Juarez de Oliveira, 2000. p. 45.
11 MIR, José Cerezo. Curso de Derecho Penal Español. Op. cit. t.
II, p. 14.
12 Interessante a nota de Asúa sobre o assunto: “Según se ha dicho
por muchos autores alemanes, puede considerarse la legítima de-
fensa, dentro del ‘derecho de necesidad’, como una forma de ne-
cesidad privilegiada” (ASÚA, Luis Jiménez de. Tratado de
Derecho Penal. Op. cit. p. 25).
13 ASÚA, Luis Jiménez de. Tratado de Derecho Penal. Op. cit. p.
28.
14 É esta a lição de José Cerezo Mir: “Por agresión debe entenderse la
realización de una acción dirigida a la producción de la lesión de
un bien jurídico. La simple omisión, es decir, la no realización de
una acción que podía realizar el sujeto, en la situación concreta
en que se hallaba, no constituye una agresión” (MIR, José Cerezo.
Curso de Derecho Penal Español. Op. cit. p. 419-420).
15 MESTIERI, João. Manual de Direito Penal. Parte Geral. Rio de
Janeiro: Forense, 1999. p. 148.
16 BITENCOURT, Cezar. Manual de Direito Penal. São Paulo:
Saraiva, 2000. v. I, p. 263.
17 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal.
Buenos Aires: Ediar, 1981. t. III, p. 591. O mesmo exemplo é citado
408/764

por Assis Toledo (Princípios Básicos de Direito Penal. São


Paulo: Saraiva, 1994. p. 201-202).
18 A expressão “insuportavelmente desproporcional” é retirada de
Stratenwert (Derecho Penal – Parte General. Madri: Edersa,
1982. p. 145).
19 STRATENWERT, Günter. Derecho Penal – Parte General. Op.
cit. p. 146.
20 Essa solução, inclusive, já foi dada pelo Direito Romano, que apre-
goava que, se o ataque desaparece, cessa o direito de defesa,
porque nesses casos haveria uma vingança. Ver, sobre o assunto,
ASÚA, Luis Jiménez de. Tratado de Derecho Penal. Op. cit. p.
29.
21 Posiciona-se de modo semelhante ao nosso Cerezo Mir, in verbis:
“No podrán estar comprendidos en ningún caso en las eximentes
de obrar en cumplimiento de un deber los tratos inhumanos o de-
gradantes, ni por supuesto la tortura, prohibidos expresamente
en el art. 15 de la Constitución y que suponen un grave atentado a
la dignidad de la persona humana” (MIR, José Cerezo. Curso de
Derecho Penal Español. Op. cit. p. 55).
22 BRUNO, Aníbal. Direito Penal. Rio de Janeiro: Editora Nacional
de Direito, 1956. t. II, p. 392.
23 Segundo Aníbal Bruno, dito direito de correção deve ser encarado
como exercício regular de um direito. BRUNO, Aníbal. Op. cit. p.
392.
24 BITENCOURT, Cezar. Manual de Direito Penal. Op. cit. p. 269.
25 É o que propõe Francisco de Assis Toledo (Princípios Básicos
de Direito Penal). Op. cit. 1994. p. 206.
26 ANDRADE, Manuel da Costa. O Consentimento do Ofendido
no Novo Código Penal. Para uma Nova Justiça Penal. Coimbra:
Almedina, 1996. p. 100.
27 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito
Penal. Op. cit. p. 215.
28 Ver o Capítulo XIII.
16
CULPABILIDADE

16.1. CONCEITO E FUNDAMENTOS DA


CULPABILIDADE

O crime é uma ação típica, antijurídica e culpável.


Portanto, para que haja um crime é necessário que
existam todos os seus elementos, quais sejam: a tipicid-
ade, a antijuridicidade e a culpabilidade. A tipicidade é
um juízo de adequação do fato humano com a norma do
direito; a antijuridicidade é um juízo de contrariedade
do fato humano com o direito. Tanto a antijuridicidade
quanto a tipicidade referem-se ao fato do homem, são,
portanto, juízos que se fazem sobre o fato. A culpabilid-
ade, por sua vez, não é, a exemplo dos demais elemen-
tos, um juízo sobre o fato, mas um juízo sobre o autor
do fato. Assim, se pela tipicidade e antijuridicidade
pode-se fazer um juízo de reprovação sobre o fato, pela
410/764

culpabilidade, pode-se fazer um juízo de reprovação


sobre o autor do fato.
A culpabilidade é um juízo de reprovação pessoal,
feito a um autor de um fato típico e antijurídico, porque,
podendo se comportar conforme o direito, o autor do
referido fato optou livremente por se comportar con-
trário ao direito.1
Quando se diz que a culpabilidade é um juízo de re-
provação pessoal, diz-se que a mesma é um juízo que re-
cai sobre a pessoa. Por isso diz--se que a culpabilidade é
o elemento mais importante do crime, porque o Direito
Penal há muito abandonou a responsabilidade pelo res-
ultado, ou responsabilidade objetiva, para debruçar-se
sobre a responsabilidade pessoal. Na referenciada re-
sponsabilidade objetiva não se fazia nenhuma ind-
agação sobre os motivos que levaram o agente a cometer
o delito, mas somente interessava o resultado de dano.
A culpabilidade, pois, veio romper definitivamente
com a responsabilidade objetiva.
Quando se diz que a reprovação recai sobre o autor
de um fato típico e antijurídico, diz-se que a culpabilid-
ade é um juízo derivado. Primeiro é necessário que
exista uma ação típica e antijurídica, para depois haver
o juízo de culpabilidade. Com efeito, se não há um fato,
não se pode fazer uma reprovação ao autor do fato,
como salta aos olhos.
Na última parte do conceito de culpabilidade vemos
que, para que a mesma se perfaça, é necessário que o
autor tenha optado livremente por se comportar
411/764

contrário ao direito. Se o autor não pode, nas


circunstâncias, comportar-se conforme o direito, sobre
ele não pode recair um juízo de reprovação. A razão da
reprovação feita pelo juízo de culpabilidade é o fato de o
autor, quando podia comportar-se conforme o direito,
optar por se comportar contrário ao direito.
Por conta da relevância da culpabilidade, é através
dela que se atribui a consequência do crime, ou seja, a
pena.2 Assim, a pena é proporcional à culpa. Porém,
nem sempre se exigiu um juízo de reprovação sobre o
autor para se impor a sanção penal. Nos primórdios, vi-
gia no direito penal a responsabilidade sem culpa, onde
só se observava o nexo de causalidade entre a conduta
do homem e o resultado tido como criminoso, inde-
pendentemente de qualquer análise pessoal sobre o
autor do fato. Naquela época, ensina Roque de Brito
Alves, havia o domínio “do velho princípio medieval de
‘qui versatur in re ilicita respondit etiam pro casu’,
constitutiva da intitulada responsabilidade penal ob-
jetiva, sem culpa. Não existe, em nossa época, opor-
tunidade alguma para o especialmente denominado
‘direito penal objetivo’ no sentido de responsabilidade
penal com fundamento no resultado (lesão, dano)
produzido pela conduta criminosa, como ocorreu no
primitivo direito romano e germânico”.3
Por se saber a importância do juízo de culpabilidade
para a aplicação da pena é que se afirma que “pelo aper-
feiçoamento da teoria da culpabilidade se mede o pro-
gresso do direito penal”.4
412/764

Não se pense, contudo, que há um conceito un-


ânime de culpabilidade. Para Aftalión, por exemplo, o
conceito de culpabilidade é um conceito impotente. O
autor escreve que:

“Faz algum tempo que me permiti assinalar a impot-


ência em que se encontram as mais correntes con-
cepções acerca da culpabilidade, para dar conta das
numerosas situações que se delineiam na experiência
jurídica (...). Referimo-nos, então, em especial, aos
casos em que se faz passível a pessoa jurídica de
sanções de natureza penal, não obstante as di-
ficuldades que essa classe de pessoas oferece para (...)
as concepções mais difundidas de culpabilidade.”5

Para o filósofo-penalista argentino a culpabilidade


deve ser conectada ao conceito de perigosidade, posto
que, quando não há perigosidade, não há a reprovabilid-
ade.6
Para Maurach, de outro lado, a culpabilidade está
inserida em uma categoria maior, que é a atributivid-
ade. Para o professor de Munique, como a atividade do
juiz penal é dupla, ou seja, aplicar a pena e aplicar a me-
dida de segurança, deve-se reunir os dois conceitos para
que a culpabilidade e a perigosidade estejam submeti-
das a um conceito maior; à ação culpável imputar-se-ia
uma pena e à ação perigosa de um inimputável imputar-
se-ia uma medida de segurança. “Ambas reações pres-
supõem que a ação tipicamente antijurídica possa ser
atribuída ao sujeito como obra de sua vontade. Em re-
lação à pena, por aplicação do princípio ‘não existe pena
413/764

sem culpabilidade’, isso resulta indubitável. Mas não é


outra coisa que rege a atividade asseguradora do juiz
penal: as medidas de segurança jurídico-penais perderi-
am o seu sentido se ato e autor restassem desvincula-
dos, se o ato não aparecesse como obra de seu artífice.”7
Com o fim de demonstrar ainda mais as divergên-
cias sobre o conceito de culpabilidade, trazemos à col-
ação a posição do professor alemão Jürgen Baumann,
para quem a culpabilidade é decorrente da responsabil-
idade social. Em primeiro lugar a culpabilidade seria
um conceito tão amplo que permitiria em si mesmo a
sua “socialização, secularização e desmitologização”.8
Ao lado de uma culpabilidade jurídica, existe uma culp-
abilidade moral, uma culpabilidade religiosa etc., que
não dão, porém, fundamento a uma concepção jurídica
de culpabilidade. A culpabilidade jurídica é, em ver-
dade, uma culpa social-jurídica, pois advém da possibil-
idade de um comportamento socialmente responsável, a
saber: o sujeito deve direcionar-se conforme as exigên-
cias da sociedade. Se assim não procede, sua conduta
será revestida da reprovação social, “por não haver ob-
servado as exigências sociais cumpridas em geral e por
ele também”.9 Ao passo que o conceito de culpabilidade
deve ser socializado e secularizado, ou seja, liberto da
culpabilidade moral e da religiosa, deve ser desmitolo-
gizado, o que significa que ele deve ser igualmente
liberto dos laços morais e religiosos a que se arraigou.10
414/764

16.2. EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE


CULPABILIDADE

O conceito de culpabilidade passou por várias fases.


Em que pese sabermos que só no início deste século,
com Reinhart Frank, construiu--se um conceito
científico de culpabilidade, os estudos anteriores a ele já
identificavam as espécies de culpabilidade, sem, con-
tudo, “conseguir fixar um conceito comum às duas espé-
cies”.11

16.2.1. A Culpabilidade no Direito Penal


Romano

O Direito Penal Romano teve marcante influência


do direito penal grego, conforme acentua Ferri,12
porque os romanos consideravam o direito penal como
uma função do Estado, rompendo com o pensamento do
oriente antigo.
O direito romano durou aproximadamente dez
séculos. Isso significa dizer que o mesmo passou por
uma longa evolução. Todavia, pode-se afirmar que ele
possui traços fundamentais, os quais servem para
exprimir as ideias desse direito.13 Os romanos, como
dito, afirmavam o caráter público do direito penal, não
obstante a distinção entre os crimes públicos e os
crimes privados. Desenvolveram a doutrina da imputab-
ilidade, o instituto da tentativa não logrou um
415/764

desenvolvimento,14 não existia a proibição da analogia


nem o princípio da reserva legal15
Os romanos não criaram uma teoria geral da culp-
abilidade, um conceito científico que pudesse abarcar as
espécies de dolo e culpa.16 Eles, com efeito, só desen-
volveram o estudo do dolo e da culpa, não através de
textos legais, mas através da interpretação das leis.
Como afirma Mommsen, “o conceito de culpa, o mesmo
que o do dolus, não pertencia à legislação, mas à inter-
pretação científica das leis”.17
Para os romanos o dolo tinha um elemento natur-
alístico, que era a vontade, e um elemento normativo,
que era a consciência da antijuridicidade. A expressão
dolus, que, como se nos antolha, designava o dolo, era
frequentemente acompanhada da expressão malus.
Assim, o dolo era a vontade aliada a um mau propósito,
ou seja, a vontade aliada à consciência de antijuridicid-
ade. “Não se pode duvidar de que a frase ‘dolo mau’,
‘ciência do dolo mau’ tinha um significado técnico con-
stante (...). Quanto a esse significado não pode existir
dúvida e qualquer um chega a esta conclusão: se trata
da vontade antijurídica”.18
Ferrini faz notar que a expressão original para de-
nominar a consciência da antijuridicidade era sciens
dolo malo, ou seja, ciência do dolo mau, que prevaleceu
nos documentos dos fins da idade republicana, até o iní-
cio da idade imperial, e só depois foi abreviada para dol-
us malus.
A consciência da antijuridicidade não era a con-
sciência da lei, mas a consciência de que a ação era
416/764

contra a moral. Seria impensável conceber a consciência


da antijuridicidade do dolo romano como violação da lei
porque os romanos admitiam a analogia em prejuízo do
réu, não existindo, pois, o princípio nullum crimen
nulla poena sine lege.19 O direito penal romano estava,
em regra, impregnado de conteúdo moral e assim, por
um simples esforço de consciência, poder-se-ia saber se
a ação era má ou não. Nesse ínterim, o dolo era consid-
erado como vontade dirigida a um mau propósito.20
Conclui-se, portanto, que o dolo romano possuía
dois elementos: um naturalístico e um normativo. O ele-
mento naturalístico, assim chamado porque está
presente na natureza humana, não sendo, destarte, cri-
ação do direito, era a vontade. O elemento normativo
era a consciência da antijuridicidade, a qual se consub-
stanciava em um juízo de valor, feito pelo pretor, que
qualificava a vontade de má. Dessarte, a consciência da
antijuridicidade era um elemento normativo essencial
do dolo. Ela era tomada como consciência da imoralid-
ade da ação, como consciência de um ato mau.

16.2.2. Teoria Psicológica da Culpabilidade

Chamamos concepção psicológica de culpabilidade


àquela que predominou no século XIX, onde o direito
foi tratado com a metodologia das ciências da natureza.
Conforme já foi mencionado,21 naquela época o homem
estava impressionado com a descoberta da estrada de
ferro e com todos os avanços da época, atribuídos às
ciências da natureza; por isso, quis imputar seu método
417/764

a todas as demais ciências.22 A sociologia, por exemplo,


foi considerada como a física social, ou seja, as relações
sociais foram estudadas com o método da física.
Se o direito era tratado com uma metodologia pró-
pria das ciências da natureza, a consequência lógica é
que só deve subsistir no dolo o seu elemento natur-
alístico, que é a vontade. A consciência da antijuridicid-
ade, como elemento normativo, é afastada do conceito
de dolo, que passa a ser puramente considerado como
vontade. O dolo passou a ser composto apenas por dois
elementos: um intelectivo e um volitivo. O elemento in-
telectivo era a consciência e o elemento volitivo era a
vontade.23
Franz von Liszt expressa claramente essa con-
cepção. Para o autor “o dolo, pois, deve definir-se, em
primeiro lugar, como a representação do resultado, que
acompanha a manifestação de vontade”,24 não sendo
necessária a consciência da antijuridicidade.25 Estão
nesse conceito, pois, os dois elementos acima descritos:
a representação do resultado expressa o elemento in-
telectivo do dolo, e a manifestação de vontade expressa
o elemento volitivo do dolo.
Também é partidário dessa concepção Manzini,
quando afirma que a noção de delito doloso decorre da
consciência e da voluntariedade, posto que o agente de-
ve prever e querer a consequência de sua ação. O dolo,
pois, se esgota no fato de “que seja voluntário e con-
sciente, não só do fato causal, mas também do evento, o
qual, por conseguinte, deve ser previsto e querido como
efeito da causa”.26 A consciência da antijuridicidade
418/764

“não é necessária para a existência do dolo; se fosse, im-


plicaria uma investigação que, muitas vezes, invalidaria
os preceitos penais”.27
Todavia, deve-se ressaltar que não era unânime a
exclusão da consciência da ilicitude da teoria do delito,
pois alguns afirmavam a necessidade de sua presença
no dolo. Carrara, por exemplo, definia o dolo como “in-
tenção, mais ou menos perfeita de praticar um ato que
se sabe contrário à lei”,28 sendo esse conhecimento da
lei um requisito do dolo exigido apenas na sua forma
potencial.29
A teoria psicológica da culpabilidade considerava-a
como um fato da conduta interna do agente, de cunho
puramente psíquico, consistindo no dolo e na culpa.
Parafraseando Fontán Balestra, a culpabilidade pode ser
definida em poucas palavras, como “a relação psicoló-
gica do autor com o seu fato. Essa relação pode ser mais
ou menos indireta e radicar em um não fazer (casos de
culpa), mas se vincula sempre em maior ou menor grau
com a ação”.30
Conclui-se, portanto, que nessa teoria a metodolo-
gia naturalística aplicada despe a culpabilidade dos ele-
mentos normativos. Ao se renunciar aos elementos
normativos, retira-se a consciência da antijuridicidade
do dolo, que passa a ser concebido como pura previsibil-
idade aliada à vontade da realização do fato. Abandona-
se, assim, o conceito de dolo formulado pelos romanos.
419/764

16.2.3. Teoria Psicológico-Normativa da


Culpabilidade

Deveu-se a Frank, em 1907, a formulação da teoria


psicológico-normativa da culpabilidade, a qual foi aper-
feiçoada por Mezger e Goldsmith, dando linhas
científicas ao conceito de culpabilidade. A culpabilidade
não é mais considerada como um puro vínculo psíquico
entre o sujeito e o fato, mas como um juízo de re-
provação sobre o agente, por não ter se comportado
conforme o direito. Não se nega que esse juízo recai
sobre uma realidade psicológica, porém essa realidade
psicológica é normatizada pelo direito.
A teoria psicológico-normativa retoma o conceito de
dolo dos romanos. O dolo é um elemento da culpabilid-
ade, ao lado da culpa, e é considerado como vontade e
previsibilidade aliadas ao elemento normativo consciên-
cia da antijuridicidade.
Nessa concepção a consciência da ilicitude adota
uma posição fundamental: censura-se o fato em virtude
de o indivíduo ter podido conhecer a ilicitude de sua
vontade. É pela relevância dada à consciência da anti-
juridicidade que a culpabilidade deixou de ser um puro
nexo psicológico para ser um juízo normativo. “O dolo,
ao compreender necessariamente a consciência de anti-
juridicidade resulta implicitamente valorado, ‘norm-
ativamente’ contemplado.”31
Exige-se o conhecimento atual e real da consciência
da antijuridicidade, que é um fato psicológico.32 Fontán
420/764

Balestra afirma que é pela consciência da antijuridicid-


ade que se pode saber a vinculação do autor com o orde-
namento jurídico e, sem ela, não há dolo, podendo
haver a culpa. O autor é categórico ao afirmar que a fun-
ção da consciência da antijuridicidade consiste em saber
“em que medida deve exigir-se a vinculação do autor
com o ordenamento jurídico, exigência sem a qual não
pode constituir-se juridicamente o dolo; o que não sabe
que procede injustamente, não comete nunca um delito
doloso (...). A quem age com desconhecimento da
natureza delituosa de seu ato, não se pode reprová-lo
por uma conduta dolosa, ainda que possa reprovar-se
essa ‘inadvertência’, mas esta última nos situa fora do
terreno do dolo.”33
Para os autores modernos que não são partidários
da teoria normativa pura da culpabilidade (teoria fi-
nalista), essa concepção é a que melhor expressa a es-
sência da culpabilidade e de sua forma mais relevante: o
dolo. Veja-se, por exemplo, a posição de Roque de Brito
Alves, o qual afirma que, “para a devida compreensão
ou reconhecimento do dolo, não é suficiente, apenas, a
mera representação e vontade da conduta e do seu res-
ultado, pois exige-se, ainda, fundamentalmente, a con-
sciência de sua ilicitude, de sua antijuridicidade”.34

16.2.4. Teoria Normativa Pura da


Culpabilidade

Chamamos teoria normativa pura à concepção da


culpabilidade para a teoria finalista da ação.35
421/764

Welzel reestruturou os elementos da teoria do de-


lito. Como toda ação é dirigida a um fim, o dolo
encontra-se na ação e não na culpabilidade, pois “toda
ação consciente é conduzida pela decisão da ação, quer
dizer, pela consciência do que se quer – o momento in-
telectual – e pela decisão a respeito de querer realizá-lo
– o momento volitivo. Ambos os momentos, conjunta-
mente, como fatores configuradores de uma ação típica
real, formam o dolo (...). Dolo, em sentido técnico penal,
é somente a vontade de ação orientada à realização de
um tipo de delito”.36
Conforme visto, quando o dolo foi deslocado para a
ação ele o foi sem seu elemento normativo, que é a con-
sciência da antijuridicidade. Assim, o dolo volta a ser
puramente naturalístico e pertencente à ação, separado,
portanto, da culpabilidade. Maurach sintetizou perfeita-
mente esse posicionamento ao afirmar que a finalidade
e o dolo são a mesma coisa.37 A culpabilidade continuou
a ser reprovabilidade, só que passou a ser um conceito
puramente normativo, pois não existe nela nenhum
conceito de ordem psicológica. “Os elementos con-
stitutivos da culpabilidade, segundo a teoria finalista,
são: a exigibilidade de uma conduta conforme a lei; a
imputabilidade do autor; e a possibilidade de recon-
hecer o caráter ilícito do fato realizado.”38
Para a teoria finalista constitui-se elemento da culp-
abilidade a possibilidade da consciência da antijuridi-
cidade, ou consciência potencial da antijuridicidade.
Sua importância é vital, porque é ela que possibilita o
juízo de reprovação da culpabilidade.39
422/764

O juízo de censurabilidade da culpabilidade repousa


no fato de o indivíduo cometer uma conduta, que podia
saber que era contrária ao direito, ou seja, cometer uma
conduta com potencial consciência da antijuridicidade.
Diz Maurach que “o autor do crime atua de maneira
culpável se tem possibilidade de conhecer a antijuridi-
cidade da sua ação. E essa possibilidade de discerni-
mento entre o mal e o justo, entre o lícito e o ilícito, é
um juízo de valoração puro”.40
Conclui-se, por conseguinte, que para a concepção
normativa pura, a culpabilidade foi despida de todo ele-
mento psicológico para tornar--se puramente norm-
ativa. O elemento psicológico (dolo) está na ação e não
na culpabilidade.41 A culpabilidade, como dito, não con-
tém nenhum elemento psicológico, mas somente ele-
mentos normativos: é formada pela potencial consciên-
cia da antijuridicidade, da imputabilidade e da exigibil-
idade de outra conduta.
Francisco de Assis Toledo ensina que Welzel não
adicionou nenhum elemento novo à culpabilidade. Ele
apenas “rearrumou” seus elementos, deslocou o dolo
para a ação, mas o fez sem o seu elemento normativo,
qual seja, a consciência da antijuridicidade. Isso ocorreu
porque o dolus malus dos romanos já sobrevivera muito
tempo e não podia mais subsistir frente a um direito
penal moderno, impregnado de valiosas contribuições
da criminologia. A culpabilidade, por sua vez, ficou
sendo esse elemento normativo que antes pertencera ao
dolo, qual seja, a consciência da antijuridicidade, aliado
à imputabilidade e à exigibilidade de outra conduta.42
423/764

Deste modo, deve-se ressaltar que, para a teoria fi-


nalista, a culpabilidade é um juízo puramente normat-
ivo que reprova o autor de um fato típico e antijurídico,
quando se verificam concomitantemente a potencial
consciência de antijuridicidade, a imputabilidade e a
exigibilidade de outra conduta. Nos capítulos
subsequentes, far-se-á uma análise sobre cada elemento
do juízo de culpabilidade, aqui mencionados.

1 MAURACH, Reinhart. Tratado de Derecho Penal. Barcelona:


Ariel, 1962. t. II, p. 14.
2 Neste sentido, Francisco Muñoz Conde: “Para uma imposição de
uma pena, principal conseqüência jurídico-penal do delito, não é
suficiente a prática de um fato típico e antijurídico. Como se deduz
de alguns preceitos do Direito Penal vigente em qualquer país
civilizado, a prática de um fato delitivo, no sentido de um fato
tópico e antijurídico, não acarreta automaticamente a imposição
de uma pena ao autor desse fato: existem casos em que o autor de
um fato típico e antijurídico fica isento de responsabilidade penal”
(Teoria Geral do Delito. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris,
1988. p. 125).
3 ALVES, Roque de Brito. Direito Penal – Parte Geral. Recife: Ino-
josa, 1977. p. 411.
4 LISZT, Franz von. Tratado de Derecho Penal. Madri: Reus, s.d.
v. II, p. 390.
5 AFTALIÓN, Enrique. La Escola Penal Técnico-Jurídica y
otros Estudios Penales. Buenos Aires: Librería Jurídica, 1952.
p. 92-93.
6 Idem. Ibidem. p. 95.
7 MAURACH, Reinhart. Tratado de Derecho Penal. Barcelona:
Ariel, 1962. v. II, p. 12-13.
424/764

8 BAUMANN, Jürgen. Problemas Reales de una Reforma del


Derecho Penal y Problemas Aparentes. Libro Homenaje a
José Peco. La Plata: Universidad Nacional de La Plata, 1974. p. 13.
9 Idem. Ibidem. p. 13.
10 Idem. Ibidem. p. 13-14.
11 MAURACH, Reinhart. Tratado de Derecho Penal. Op. cit. p.
14.
12 FERRI, Enrique. Princípios de Direito Penal. Op. cit. p. 34.
13 SOLER, Sebastian. Derecho Penal Argentino. Buenos Aires:
TEA. t. I, p. 75.
14 Tal instituto veio a aprimorar-se com os práticos ou pós-glosadores
italianos, mormente com Farinaccius, conforme ensina Roque de
Brito Alves (Estudos de Ciência Criminal. Recife, 1993. p.
62-63).
15 Sobre essas notas fundamentais do direito penal romano, ver
BITENCOURT, Cezar. Manual de Direito Penal – Parte Geral.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 51; SOLER, cit. p. 75.
16 GIORDANI, Mário Cutis. Direito Penal Romano. 3. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 1997. p. 24.
17 MOMMSEN, Teodoro. El Derecho Penal Romano. Traducción
P. Dorado. Madri: España Moderna, 1898. t. 1, p. 98.
18 FERRINI, Contardo. Diritto Penale Romano – Teorie Generali.
Milano: Ulrico Hoepli, 1899. t. 1, p. 80. Também nesse sentido,
Mommsen: “Esta voluntad delituosa que se aplicaba a todo el
campo del derecho se designaba en el lenguaje jurídico con la pa-
labra ‘astucia’, dolus, reforzada la mayor parte de las veces por el
adjetivo ‘mala’, ‘astucia mala’, dolus malus, ejercitada con con-
sciencia de la injusticia, por el sciens” (citado p. 95-96).
19 SOLER, Sebastian. Op. cit. p. 75.
20 Afirma Mommsen que “en este concepto de dolus, concepto que
hay referirse sin duda alguna a la jurisprudencia de los primeros
tiempos de la República, se nos presenta el fundamento ético
como el dato que sirve, ante todo, para determinar tecnicamente
así el orden jurídico en general, como también, y muy
425/764

singularmente en el derecho penal, puesto que bajo la denom-


inación de dolus se comprende la violación de la ley moral” (op.
cit. p. 96).
21 Ver Capítulo II.
22 Interessante, sobre o assunto, é a assertiva de Francesco Carrara,
que assim escreve: “A história do direito penal se divide em três es-
tágios, que atualmente são delimitados com clareza. Na primeira
fase o direito criminal foi uma doutrina teológica; na segunda,
uma doutrina metafísica; na terceira e última, uma doutrina
matemática” (Programa do Curso de Direito Criminal. Op.
cit. p. 71).
23 BITENCOURT, Cezar Roberto. Erro Jurídico Penal. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1996. p. 28.
24 LISZT, Franz von. Tratado de Derecho Penal. Madri: Reus,
s.d. t. II, p. 410.
25 Idem. Ibidem. p. 409-424.
26 MANZINI, Vicenzo. Tratado de Derecho Penal. Trad. Santiago
Sentís Melendo. Buenos Aires: Ediar, 1948. v. II, p. 159.
27 Idem. Ibidem. p. 160.
28 CARRARA, Francesco. Programa do Curso de Direito Crim-
inal. São Paulo: Saraiva, 1956. t. I, p. 80.
29 Idem. Ibidem. p. 77.
30 BALESTRA, Carlos Fontán. El Elemento Subjetivo del Delito.
Buenos Aires: Depalma, 1957. p. 4.
31 MAURACH, Reinhart. Tratado de Derecho Penal. Op. cit. p.
21. É nesse sentido que Carnelutti, aliando o elemento volitivo ao
elemento normativo, conceitua o dolo: “(...) l’oscura formula del
dolo, chiarisce la traducione nella mala fede: così nella buona
come nella mala fede, fede è usada per la volontà (...)”
(CARNELUTTI, Francesco. La Persona Umana e il Delito.
Roma: Azienda Italiana, 1945. p. 17).
32 MAURACH, Reinhart. A Teoria da Culpabilidade no Direito Penal
Alemão. Revista Brasileira de Criminologia e Direito Pen-
al. Rio de Janeiro, ano IV, n. 15, p. 25, out.-dez. 1966.
426/764

33 BALESTRA, Carlos Fontán. Derecho Penal – Introducción y


Parte General. 15. ed. atualizada por Guilermo Ledesma. Buenos
Aires: Abeledo-Perrot, 1995. p. 360. No mesmo sentido, do autor
Ricardo Nuñez, Manual de Derecho Penal – Parte General. 3.
ed. 4. reimpressão. Córdoba: Córdoba, 1987. p. 226-228.
34 ALVES, Roque de Brito. Direito Penal – Parte Geral. Op. cit. p.
423.
35 Sobre a teoria finalista, ver o Capítulo II.
36 WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemán. Op. cit. p. 77.
37 MAURACH, Reinhart. L’Evoluzione della Dogmatica del Reato nel
più Recente Diritto Penale Germanico. Op. cit. p. 647.
38 MAURACH, Reinhart. A Teoria da Culpabilidade no Direito
Penal Alemão. Op. cit. p. 25.
39 Welzel diz que “la clara verdad es que se puede hacer el reproche
de culpa solamente cuando el autor estuvo en condiciones de
conocer la antijuridicidad de su hacer: el autor hubiera podido
formar su voluntad de acción conforme al derecho, en lugar de
hacerlo antijuridicamente” (WELZEL, Hans. Derecho Penal –
Parte General. Buenos Aires: Depalma, 1956. p. 172).
40 MAURACH, Reinhart. A Teoria da Culpabilidade no Direito
Penal Alemão. Op. cit. p. 25.
41 WELZEL, Hans. La Posizione Dogmatica della Dottrina Finalista
dell’Azione. Rivista Italiana di Diritto Penale. Milano: Giuf-
frè, p. 6, 1951.
42 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito
Penal. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 226-227.
17
POTENCIAL
CONSCIÊNCIA DE
ANTIJURIDICIDADE

17.1. CONCEITO DE CONSCIÊNCIA DE


ANTIJURIDICIDADE

A consciência da antijuridicidade é o tema de mais


difícil investigação na teoria do delito.1 Isto se dá porque
o seu estudo mescla conceitos do direito penal e concei-
tos da filosofia: é a consciência da antijuridicidade que
confirma plenamente a assertiva de Carnelutti, o qual
afirma que o ramo do direito mais próximo da filosofia é
o direito penal, pois, tanto o Direito Penal quanto a filo-
sofia buscam a compreensão dos fatos do espírito.2
A consciência da antijuridicidade pode ser estudada
sob dois ângulos. O primeiro é o da sua existência na
mente do indivíduo, pois, quando ela ocorre, configura-
428/764

se o mais importante elemento da culpabilidade, visto


que a consciência da antijuridicidade é a base de re-
provação da culpabilidade. O segundo ângulo do
estudo da antijuridicidade é o da sua ausência na mente
do indivíduo, posto que ela dá origem ao erro de
proibição.
É ponto acorde, entre a incontestável maioria dos
autores de direito penal, que a culpabilidade é um con-
ceito normativo, posto que a mesma é um juízo de re-
provação, que censura o autor de um fato delituoso. É,
pois, um juízo de censura sobre a pessoa, o qual recon-
hece que a mesma teve consciência da antijuridicidade
da sua ação. Toda base da culpabilidade, pois, apoia-se
na multirreferida consciência da antijuridicidade.3 Con-
tundentes são as palavras de Jescheck: “Através do re-
conhecimento da consciência da antijuridicidade como
base de reprovação da culpabilidade o processo de mor-
alização do Direito Penal alemão alcançou o seu cume.
A consciência da antijuridicidade, como exigência da
culpabilidade, se fundamenta no princípio da culpabil-
idade, que possui categoria constitucional.”4
A consciência da antijuridicidade é o conhecimento
da significação ilícita do comportamento, é, portanto, o
conhecimento do desvalor jurídico da ação.5 Esse dito
conhecimento é atingido na fase da elaboração intelec-
tual da ação. O conhecimento é, destarte, prévio à modi-
ficação do mundo exterior, acarretada pela ação.
Já escrevemos que “a consciência da antijuridicid-
ade (...) não precisa ser atual, bastando que ela seja po-
tencial. Isso significa que não é necessário, para que
429/764

surjam seus efeitos jurídicos no âmbito da culpabilidade


(...), que ela realmente esteja presente no indivíduo,
basta que o sujeito tenha tido condições de auferi-la em
seu convívio social”.6
Todavia, para que se chegue ao exato conteúdo da
definição acima exposta, é mister aclarar o que é a sig-
nificação ilícita do comportamento. Poderíamos dizer
que o conhecimento dessa significação ilícita é o conhe-
cimento da norma jurídica que atribui ao fato o caráter
de antijurídico? Poderíamos dizer que essa significação
ilícita é o conhecimento do caráter antissocial da ação?
Assim, é imprescindível fazer considerações sobre o
conteúdo da multirreferida consciência da
antijuridicidade.

17.2. CLASSIFICAÇÃO DA CONSCIÊNCIA DA


ANTIJURIDICIDADE

17.2.1. Consciência da Antijuridicidade


Formal

Podemos agrupar os conceitos sobre o conteúdo da


consciência da antijuridicidade em dois grandes grupos:
o formal e o material.
A conceituação da consciência da antijuridicidade
formal apregoa que ela se perfaz quando há o conheci-
mento da norma jurídica que atribui ao fato o caráter de
antijurídico. “A consciência da antijuridicidade formal
exige, para o seu perfazimento, o prévio conhecimento
da norma, que dá à conduta o caráter de ilícita; assim,
430/764

por exemplo, o sujeito só terá consciência da sua con-


duta homicida, se conhecer o art. 121 do Código Penal.”7
Dentro desse grupo sobressai-se a concepção de Franz
von Liszt, que a considera como “a consciência do autor
que seu ato ataca, lesionando ou pondo em perigo os in-
teresses juridicamente protegidos, quer sejam de um in-
divíduo, quer sejam da coletividade. O direito vigente,
no § 59, tomou um ponto de vista divergente nessa
parte. Exige a consciência, do autor, de que seu ato cai
debaixo da definição de um ato punível (...). Pertence,
por conseguinte, ao dolo não somente o conhecimento
de todas as circunstâncias do fato concreto, mas tam-
bém o saber que essas circunstâncias de fato pertencem
à definição legal do ato”.8
Como a consciência da antijuridicidade é a base de
reprovação da culpabilidade criminal, esse critério deve
de pronto ser afastado. A presunção de conhecimento
da lei é uma das maiores mentiras do ordenamento
jurídico! Se, no meio de dezenas de milhares de leis,
nem mesmo os operadores do Direito sabem-nas todas,
que se dirá, portanto, dos indivíduos estranhos ao ambi-
ente jurídico. Portanto, a consciência da antijuridicid-
ade não pode se basear nela. Como se pode conceber
censurar o autor de um fato típico e antijurídico com
base em uma ilusão?
431/764

17.2.2. Consciência de Antijuridicidade


Material

O segundo grupo estabelece que a consciência da


antijuridicidade é o conhecimento da antissocialidade
da ação. É irrelevante, para que haja a consciência da
antijuridicidade, o conhecimento ou desconhecimento
da norma. O que importa, enfatize-se, é haver o conhe-
cimento da antissocialidade da ação. “O objeto da con-
sciência do injusto não é o conhecimento da disposição
penal ou da punibilidade do fato, mas a compreensão do
autor de que sua conduta é juridicamente proibida.”9 A
consciência da antijuridicidade só pode ser compreen-
dida materialmente, pois o conteúdo da mesma ex-
pressa o que realmente ela é. Se procurássemos
conceituá-la formalmente, como dito, não haveria meio
de aferir in concreto a culpabilidade do autor, acar-
retando que o juízo de censura sobre o autor ficasse es-
vaziado em seu conteúdo e, com isso, deixasse de ser
juízo e passasse a ser uma presunção.

17.2.2.1. Consciência de Antijuridicidade como


Consciência Ética

Figueiredo Dias procura, em sua festejada tese O


Problema da Consciência da Ilicitude em Direito Penal,
estabelecer a explicação da origem da consciência da
antijuridicidade, baseando-se fundamentalmente em
Hegel e Jaspers. Hegel distingue o dolo (vontade de
432/764

praticar o fato) da consciência ética, que está no plano


da objetividade e debruça-se sobre a posição do agente
sobre o bem e o mal, o lícito e o ilícito.10
Todo homem traz originariamente consigo uma
consciência ética individual, porque tal consciência ética
está na estrutura fundamental do próprio existir hu-
mano.11 Ela está inserida na personalidade humana e
permite que o homem distinga entre o bem e o mal, o lí-
cito e o ilícito, conforme já acentuou Jaspers.12 Daí ser
correto dizer que a culpabilidade é uma culpa de per-
sonalidade, podendo “afirmar-se decididamente que a
consciência ética individual é algo inerente à personal-
idade ética do homem e, assim, elemento relevante para
a culpa jurídico-penal. Mas do modo que a consciência
ética só é concebida, nos moldes traçados, enquanto in-
stância, que não enquanto origem ou fundamento que
se produz a si próprio, também a consciência jurídica
produz o seu fundamento transcendente: ela é como
consciência ética, manifestação de um valor suprapess-
oal na própria pessoa e, como consciência psicológica,
experiência, vivência ou sentimento pessoal de um valor
absoluto”.13

17.2.2.2. Consciência de Antijuridicidade como


Agir Comunicativo

Outra tentativa de conceituação da consciência da


antijuridicidade adveio com o professor paulista Chaves
de Camargo, que, com espeque em Habermas, pretende
que ela se derivou do agir comunicativo.
433/764

“A sociedade é formada por grupos sociais, que


mantêm suas individualidades e modo de vida, além de
um código de comunicação”.14 O que caracteriza a integ-
ração do indivíduo no grupo social é a sua participação
solidária no código de comunicação próprio do grupo.
A consciência de antijuridicidade é a “capacidade do
agir comunicativo em determinada situação social de
comunicação, conhecendo os conceitos de valores vi-
gentes e atuando de forma a negar sua validade,
causando o dissenso social relevante, capaz de determ-
inar a reprovação penal”.15 Assim, a consciência da anti-
juridicidade se dará quando o indivíduo, conhecendo os
valores presentes no código de comunicação do grupo,
através de seu agir comunicativo, vem a negar-lhes val-
idade, causando um dissenso, posto que rompe a solid-
ariedade do código de comunicação que o indivíduo
integra.
O indivíduo conhece esses valores, presentes no
código de comunicação de seu grupo, porque, através do
agir comunicativo, se pode traçar o perfil da evolução da
consciência da antijuridicidade nele. “A partir dos
primeiros anos de vida, a criança vai construindo o seu
código de comunicação, tomando consciência do mundo
social, até que se integre ao grupo, aceitando a veracid-
ade dos conceitos que lhe foram transmitidos. São vári-
as as situações do desenvolvimento infantil até que se
possa falar em consciência, a criança construiu e recon-
struiu regras sociais, elaborando padrões de justiça,
igualdade e solidariedade”.16 Esse processo completa-se
434/764

com a linguagem, a qual possibilita uma reflexão sobre a


sociedade.
Os conceitos penais de bem jurídico e relevância do
dano são compreendidos através da comunicação. O
consenso do grupo sobre esses conceitos penais faz com
que eles sejam aceitos como verdadeiros,17 pois o con-
senso é um dos critérios de verdade.18 Quando o indiví-
duo age sabe o que o grupo social aceita com verdade.
Se ele contradiz o consenso do grupo com um ato de
comunicação que negue validade ao conceito reputado
como verdadeiro por aquele, tem presente a consciência
da antijuridicidade e o indivíduo será penalizado com o
instrumento de reprovação da conduta individualmente
considerada: a pena.19
Como a função do direito penal é tutelar os valores
mais importantes, em regra, eles coincidem com os
valores presentes na consciência ética dos indivíduos.
Daí ser regra que a consciência da antijuridicidade es-
teja presente nos delitos.

17.2.2.3. Consciência de Antijuridicidade como


Valoração Paralela na Esfera do Profano

A consciência da antijuridicidade como valoração


paralela na esfera do profano é uma teoria criada por
Edmund Mezger. Mezger afirma que a consciência da
antijuridicidade é elemento do dolo:20 se ela faltar não
existe possibilidade de punição como culpabilidade do-
losa. A consciência da antijuridicidade deve ser con-
ceituada em sentido material, não se aceitando a
435/764

identificação da consciência da antijuridicidade com a


consciência da lei.
Entendemos que a posição de Mezger a respeito da
consciência da antijuridicidade é a mais acertada. To-
davia, aceitar a conceituação de consciência de antijur-
idicidade não implica aceitar também a posição do
autor acerca da localização dela na teoria do delito. Com
efeito, a consciência da antijuridicidade não é elemento
do dolo, mas um elemento autônomo do juízo de
culpabilidade.
A valoração paralela do autor, acerca da consciência
da antijuridicidade na esfera do profano, significa uma
apreciação da mesma com relação aos pensamentos da
pessoa individual e no ambiente do autor, que marche
na mesma direção e sentido da valoração legal-judicial.
Diz Mezger que o “conhecimento (previsão) da anti-
juridicidade da ação não deve agora, a sua vez, natural-
mente, ser entendido no sentido de subsunção jurídica;
pois, em caso contrário, também aqui, de novo, somente
poderia cometer delito um jurista. Antes bem (...) há de
se entender como valoração paralela do autor na esfera
do profano, ou exposto mais claramente: como uma
apreciação da ação no círculo de pensamentos da pessoa
individual e no ambiente do autor, orientado no mesmo
sentido que a valoração jurídico-legal da ação. Mediante
ela deve ser caracterizada dita ação como antijurídica”.21
Portanto, é necessário que o autor saiba que faz algo
proibido.22 Essa consciência da proibição surge da pos-
sibilidade de valorar, de acordo com os seus pensamen-
tos e de acordo com o seu ambiente cultural, que tal
436/764

conduta é “errada”, é “injusta”. A consciência da proib-


ição é dado de ciência, que pode ser provada pela obser-
vação controlada dos fatos: qualquer pessoa, ainda que
nunca tenha ouvido falar em Código Penal, em Poder
Judiciário, sabe que matar um semelhante sem motivo,
por exemplo, é um ato reputado como errado. Por isso,
a consciência da antijuridicidade está, em regra,
presente nos delitos.23

17.3. COLOCAÇÃO DA CONSCIÊNCIA DA


ANTIJURIDICIDADE NA TEORIA DO
DELITO

As teorias do dolo e da culpabilidade procuram ex-


plicar a posição da consciência da antijuridicidade na
teoria do delito. Enquanto existe acordo unânime, por
parte da dogmática moderna, em afirmar a necessidade
do conhecimento da antijuridicidade, não há esse
acordo no tocante à determinação do lugar sistemático
desse conhecimento.24 Para as teorias do dolo, a con-
sciência da antijuridicidade é elemento do dolo; para as
teorias da culpabilidade, a consciência da antijuridicid-
ade é elemento autônomo do juízo de culpabilidade,
definitivamente separada do dolo. A importância do
estudo das teorias reside no fato de a falta de consciên-
cia da antijuridicidade dever excluir o dolo ou a culpab-
ilidade. Sobre essa matéria, já tivemos a oportunidade
de escrever o que se segue, no artigo, de nossa autoria,
intitulado A Consciência da Antijuridicidade no
437/764

Moderno Direito Penal,25 cujas ideias centrais tratamos


a seguir.

17.3.1. Teoria Estrita do Dolo

As teorias do dolo tiveram sua origem na Alemanha.


As construções doutrinárias sobre elas derivam da
posição do antigo Reichsgericht, o alto tribunal do im-
pério alemão. O tribunal só não desconsiderou total-
mente a eficácia excludente de culpabilidade do erro,
por força do § 59 do Código Penal (datado do final do
século XIX). Nos anos imediatamente seguintes a 1945,
o RG desconsiderou a consciência da antijuridicidade,
quer como elemento do dolo, quer como elemento da
culpabilidade.26
A doutrina alemã, então, diante de graves injustiças
causadas pelo Tribunal do império, criou uma saída
para as decisões do RG: deu uma nova interpretação ao
art. 59 do Código Penal alemão.27
A consciência da antijuridicidade é elemento do
dolo e, quando ocorre a sua ausência, o dolo fica ex-
cluído. Para que se perfaça o dolo, o conhecimento da
antijuridicidade precisa ser atual, pois “dolus significa
reprovar ao autor do fato porque não se deteve ao saber
que agia antijuridicamente”.28 Ernst von Beling afirma
que não se considerar a consciência atual da antijuridi-
cidade como elemento do crime conduz a graves in-
justiças.29 O agente precisa efetivamente saber que di-
rige sua vontade a uma ação antijurídica. A
438/764

culpabilidade é, na verdade, não somente uma culpabil-


idade de vontade, mas uma culpabilidade de vontade
má.30
Para a teoria estrita do dolo, qualquer erro, quer
seja de tipo, quer seja de proibição, exclui o dolo. Pelo
erro de tipo, exclui-se a vontade de praticar o fato típico
e antijurídico, excluindo-se, portanto, o elemento
psíquico do dolo; pelo erro de proibição exclui-se a con-
sciência da antijuridicidade, excluindo-se, portanto, o
elemento normativo do dolo.

17.3.2. Teoria Limitada do Dolo

A teoria limitada do dolo também considera a con-


sciência da antijuridicidade como elemento do dolo.
Ocorre que tal consciência não precisa ser uma con-
sciência atual, mas apenas potencial. Essa teoria encon-
tra seu ponto de partida no projeto Gürtner, de 1936,
que dispunha: “atua dolosamente quem leva a cabo o
fato com consciência e vontade, sendo consciente de
fazer o injusto ou de infringir a lei (parágrafo .)... O erro
é relevante se se baseia em uma atitude que é incom-
patível com uma concepção sã de direito e injusto (pará-
grafo .).”31
Essa concepção foi embasada na doutrina de
Mezger. Num primeiro momento Mezger aderiu à teoria
estrita do dolo, que exigia do autor o conhecimento
“daquelas circunstâncias objetivas do tipo legal, que já
subsistem no momento do ato volitivo, e, por isto, são
independentes da vontade do agente”.32
439/764

Mezger, contudo, reformulou a sua posição, afirm-


ando que existem distintos graus de culpabilidade,
mesmo frente à teoria do dolo: não há, pois, sempre o
dolo na forma normal de culpabilidade.33 Em regra, o
dolo exige a consciência da antijuridicidade, mas, em
determinados casos, ela é inexigível: quando a conduta
do autor é incompatível com uma concepção sã de con-
forme ao direito e de contrário ao direito, essa conduta
desviante pode ser chamada de inimizade ao direito ou
cegueira jurídica.34 Tal erro sobre a antijuridicidade
seria evitado por uma concepção sã de direito, a qual o
indivíduo não possui, devendo, portanto, responder a
título de dolo por sua conduta.

17.3.3. Teoria Estrita da Culpabilidade

A teoria estrita da culpabilidade, adotada pelos fi-


nalistas, situa a consciência de antijuridicidade como
elemento autônomo do juízo de culpabilidade. A falta de
consciência de antijuridicidade não exclui o dolo,
porque o dolo esgota-se com o querer objetivo do tipo.
Entretanto, a inconsciência da ilicitude exclui a culpab-
ilidade,35 visto que o dolo esgota-se com vontade e pre-
visibilidade. A consciência da antijuridicidade passa a
ser, ao lado da imputabilidade e da exigibilidade de
outra conduta, a própria da culpabilidade. “Os dois ele-
mentos da culpabilidade, isto é, imputabilidade e pos-
sibilidade de conhecimento do injusto, não são inde-
pendentes entre si; o último não é mais que a concreção
do primeiro (...). O conteúdo da culpabilidade esbarra
440/764

na aberta rebelião contra a norma ou pela reprovável in-


diferença frente às exigências do Direito, segundo o
sujeito atue com atual, ou potencial, conhecimento do
injusto.”36
A consciência da antijuridicidade é, por con-
seguinte, sempre potencial. Não se vai indagar se o
agente tinha efetivamente essa consciência, mas far-se-á
um juízo pessoal sobre o sujeito, para aferir se ele tinha,
naquelas determinadas circunstâncias do cometimento
da ação típica e antijurídica, a possibilidade de ter o
conhecimento do injusto.

17.3.4. Teoria Limitada da Culpabilidade

A teoria limitada da culpabilidade é muito semel-


hante à teoria estrita da culpabilidade. A diferença
reside no erro quanto às circunstâncias fáticas de uma
causa de justificação ou descriminantes putativas.
Na teoria estrita da culpabilidade, essa espécie de
erro sempre excluirá a consciência da antijuridicidade,
ou seja, sempre será erro de proibição. Na teoria limit-
ada, o erro quanto às descriminantes putativas, depend-
endo do caso, será equiparado ao erro de tipo, excluindo
o dolo; ou será erro de proibição, excluindo a culpabilid-
ade. Se o erro for quanto aos limites da causa de justi-
ficação, teremos erro de proibição; se for quanto à ex-
istência da causa justificadora que autorize a ação
típica, teremos a equiparação ao erro de tipo.
Os partidários da teoria limitada da culpabilidade a
fundamentam em uma razão de política criminal. Von
441/764

Weber dá o seguinte exemplo: “pode-se afirmar que um


soldado que mata um camarada, por confusão com o in-
imigo, tenha resolução de cometer um delito de homicí-
dio?”37 Deve ele então responder pelo crime na forma
culposa, em virtude da inexistência do dolo.
O direito brasileiro adotou essa teoria, segundo se
depreende da exposição de motivos e do art. 20, § 1º, do
Código Penal.

1 No mesmo sentido, Chaves de Camargo: “A consciência da ilicitude,


como elemento que informa todo o comportamento reprovável,
tem sido o conceito mais difícil de se estabelecer no direito penal”
(Culpabilidade e Reprovação Penal. São Paulo: Sugestões
Literárias, 1994. p. 155).
2 “Probablemente la situación del jurista es más cómoda para ob-
servar los hechos del espíritu y, así, las relaciones entre ellos. Y,
de los juristas, el penalista tiene, a este fin, las mayores posibilid-
ades” (CARNELUTTI, Francesco. Arte del Derecho. Buenos
Aires: Europa-América, 1948. p. 31). É relevante salientar também
a magistral observação do penalista português Eduardo Correia,
que capta a ligação do Direito Penal com a Filosofia: “Por outro
lado, a verdadeira situação ontológica dos crimes, com todas as
suas conseqüências no plano metodológico, interpretativo e sis-
temático, exige a cada passo o auxílio da filosofia geral e da filo-
sofia do direito” (Direito Criminal. Coimbra: Almedina, 1971. t.
I, p. 9).
3 No mesmo sentido de nossa conclusão, Jescheck, que afirma: “La
consciencia de lo injusto integra, así, el núcleo de reproche de la
culpabilidad, pues la decisión de cometer el hecho en pleno
conocimiento de la norma jurídica que lo prohibe, caracteriza de
la forma más inequívoca la falta de actitud jurídica que grava al
442/764

autor” (Tratado de Derecho Penal. Barcelona: Bosch, 1981. p.


622).
4 JESCHECK, Hans-Heinrich. A Nova Dogmática Penal e Polít-
ica Criminal em Perspectiva Comparada. Ciência e Política
Criminal em Honra de Heleno Fragoso. Rio de Janeiro: Forense,
1992. p. 233.
5 A filosofia já prova que os valores, quer positivos quer negativos po-
dem ser conhecidos pelo homem. Veja-se, por exemplo, o que diz
Adeodato: “O conhecimento dos valores é a priori e ideal, ainda
que se revele através de uma emoção diante de um fato real”
(ADEODATO, João Maurício. Filosofia do Direito. São Paulo:
Saraiva, 1996. p. 154).
6 BRANDÃO, Cláudio. A Consciência da Antijuridicidade no
Moderno Direito Penal. Revista de Informação Legislativa.
Brasília, ano 34, n. 136, p. 56, out.-dez. 1997.
7 Idem. Ibidem. p. 56.
8 LISZT, Franz von. Tratado de Derecho Penal. Madri: Reus, s.d.
t. II, p. 414-415.
9 WESSELS, Johannes. Direito Penal. Parte Geral (Aspectos Fun-
damentais). Porto Alegre: Fabris, 1976. p. 90.
10 “(...) se atenta que em Hegel, enquanto trata do problema do con-
hecimento das circunstâncias no âmbito da questão do dolo, con-
exiona o da consciência da ilicitude com a doutrina sobre a
consciência-ética. Este segundo problema, porque ancorado no
plano do direito da objectividade, não tem que ver com o Recht des
Wissens que conforma e delimita o dolo, mas com a posição do
agente perante o bem e o mal, o lícito e o ilícito – com a sua Gewis-
sen. Uma coisa é, com efeito, a finalidade que se propõe a
consciência-de-si e que faz parte do dolo da ação real concreta;
outra a pretensão de que aquela consciência possa ter que pro-
clamar como boa e devida uma ação que não o é na objectividade.
Aqui não se trata, como ali, de agir por desconhecimento, mas agir
com má consciência ética” (DIAS, Jorge de Figueiredo. O Prob-
lema da Consciência de Ilicitude em Direito Penal. 3. ed.
Coimbra: Coimbra, 1987. p. 286).
11 Idem. Ibidem. p. 288.
443/764

12 Apud FIGUEIREDO DIAS. Op. cit. p. 289.


13 Idem. Ibidem. p. 290-291.
14 CAMARGO, Chaves de. Culpabilidade e Reprovação Penal.
São Paulo: Sugestões Literárias, 1994. p. 162.
15 Idem. Ibidem. p. 169.
16 Idem. Ibidem. p. 166.
17 Idem. Ibidem. p. 167-168.
18 Idem. Ibidem. p. 166.
19 Idem. Ibidem. p. 162.
20 MEZGER, Edmund. Tratado de Derecho Penal. Madri: Revista
de Derecho Privado, 1935. t. II, p. 122.
21 Idem. Ibidem. p. 129.
22 Idem. Ibidem. p. 129.
23 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal.
Granada: Comares, 1993. p. 410.
24 RODA, Juan Córdoba. El Conocimiento de la Antijuridicidad
en la Teoría del Delito. Op. cit. p. 105.
25 BRANDÃO, Cláudio. A Consciência da Antijuridicidade no
Moderno Direito Penal. Op. cit. p. 59-61.
26 MAURACH, Reinhart. Tratado de Derecho Penal. Op. cit. p.
133.
27 Diz o referido dispositivo legal: “Si alguien en la perpetración de
una conducta punible no conocía la existencia de las circunstan-
cias de hecho que pertenecen al tipo legal, o que elevan la penalid-
ad, no si deben imputar a él” (citado em MEZGER, Edmund. La
Culpabilidad en el Moderno Derecho Penal. Valladolid:
Universidad de Valadolid, 1956. nota à p. 10).
28 BELING, Ernst von. Esquema de Derecho Penal – La Doc-
trina del Delito-Tipo. Buenos Aires: Depalma, 1944. p. 72.
29 “Es también evidente la grave injusticia de pensar que no im-
porta para nada la conciencia de la ilicitud. Debiera, p. ej., ser
considerada ser condenado a muerte el agente de policía que ha-
biendo entendido erróneamente (tal vez sin culpa alguna) sus in-
strucciones de servicio, se creyese obligado a la comisión
444/764

antijurídica de una muerte y hubiese obrado por fidelidad a su


deber” (Esquema de Derecho Penal – La Doctrina del Delito-
Tipo. Op. cit. p. 78).
30 MAURACH, Reinhart. Op. cit. p. 135.
31 RODA, Juan Córdoba. El Conocimiento de la Antijuridicidad
en la Teoría del Delito. Op. cit. p. 108.
32 MEZGER, Edmund. Diritto Penale. Padova: CEDAM, 1935. p.
328.
33 MEZGER, Edmund. La Culpabilidad en el Moderno Derecho
Penal. Op. cit. p. 28.
34 Idem. Ibidem. Nota às p. 29-30; ver também nota à p. 11.
35 “Al constituir el conocimiento de la antijuridicidad un elemento de
la culpabilidad, el error inevitable de la prohibición excluye este
elemento del delito, y el evitable da lugar a que el juez pueda
atenuar la pena en virtud de la disminución de la culpabilidad”
(RODA, Juan Córdoba. El Conocimiento de la Antijuridicid-
ad en la Teoría del Delito. Op. cit. p. 111).
36 MAURACH, Reinhart. Tratado de Derecho Penal. Op. cit. p.
144-145.
37 Apud RODA, Juan Córdoba. El Conocimiento de la Antijur-
idicidad en la Teoría del Delito. Op. cit. p. 118.
18
IMPUTABILIDADE

18.1. CONCEITO DE IMPUTABILIDADE

Para que se faça um juízo de reprovação pessoal


sobre o sujeito, é necessário que ele seja capaz. A capa-
cidade de culpabilidade é chamada de imputabilidade.
Portanto, a imputabilidade é o conjunto de qualidades
pessoais que possibilitam a censura pessoal. O sujeito
imputável é aquele capaz de alcançar a exata repres-
entação de sua conduta e agir com plena liberdade de
entendimento e vontade.
Sem imputabilidade, não é possível a existência da
culpabilidade. Como foi visto, a culpabilidade depende
da presença simultânea dos seguintes elementos: poten-
cial consciência de antijuridicidade, exigibilidade de
outra conduta e imputabilidade.
446/764

O Código Penal não define o que é imputabilidade,


todavia, chega--se a esse conceito por via negativa. É
que o Código, nos arts. 26, 27 e 28, tratou da inimputab-
ilidade. Assim, sempre que não se configurar a inimput-
abilidade do sujeito, ele será considerado imputável.
Existem três sistemas para determinar a imputabil-
idade: o sistema biológico ou psiquiátrico, o sistema
psicológico e o sistema biopsicológico ou misto.1 Se-
gundo o critério biológico, existe a inimputabilidade
sempre que se configure certos estados de patologia
mental, de desenvolvimento mental deficiente ou de
transtornos mentais transitórios, patológicos ou não.
Para que o sujeito seja declarado inimputável é sufi-
ciente que prove esses fatos biológicos.2 Adotou esse
critério o Código Penal Francês, de 1810, no seu art. 64.3
O critério psicológico reconhece a inimputabilidade
de acordo com o psiquismo do agente ao tempo da con-
duta. Será inimputável aquele que não pode, por ocasião
de sua ação, compreender a ilicitude de sua ação ou
determinar-se consoante esse entendimento. Segundo
Aníbal Bruno, o Direito português adotou esse critério,
quando estabeleceu que somente os sujeitos que têm a
necessária inteligência e liberdade podem ser crim-
inosos.4 Figueiredo Dias, catedrático de Coimbra,
elaborador de uma teoria original sobre a culpabilidade,
valida esse sistema, quando afirma que:

“O caminho proposto dá, apesar de tudo, um sentido


válido à fórmula em que geralmente se traduz, legis-
lativamente, o elemento chamado ‘psicológico’ da im-
putabilidade: ‘a incapacidade de avaliar a ilicitude do
447/764

fato ou de se determinar de acordo com esta


avaliação’.”5

O critério biopsicológico une o critério biológico e o


critério psicológico, por isso também é chamado de sis-
tema misto. Para ele, há a inimputabilidade sempre que
existir um fato biológico (por exemplo, doença mental)
e, em decorrência do fato biológico, existir também um
fato psicológico, traduzido na situação de o agente não
conseguir compreender o caráter ilícito do fato, ou
determinar-se conforme esse entendimento.

18.2. ANÁLISE DO DIREITO BRASILEIRO

Com relação à inimputabilidade, o Ordenamento


Penal estabelece as seguintes normas:

“Inimputáveis
Art. 26. É isento de pena o agente que, por doença
mental ou desenvolvimento mental incompleto ou re-
tardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteira-
mente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou
de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Redução de pena
Parágrafo único. A pena pode ser reduzida de um a
dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de
saúde mental ou por desenvolvimento mental incom-
pleto ou retardado não era inteiramente capaz de
448/764

entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se


conforme esse entendimento.
Menores de dezoito anos
Art. 27. Os menores de 18 (dezoito) anos são penal-
mente inimputáveis, ficando sujeitos às normas es-
tabelecidas na legislação especial.”

Comecemos a nossa explicação pela menoridade


(art. 27). O Direito reconhece que é relevante o fenô-
meno da maturidade, quando estabelece um limite mín-
imo de idade para a capacidade de culpabilidade, isto é,
para a imputabilidade. Sem essa idade mínima, há uma
presunção juris et de jure,6 que não admite prova em
contrário, de que o sujeito não tem um desenvolvimento
intelectual e volitivo suficiente para compreender o
caráter ilícito de sua conduta ou dirigir sua ação con-
forme esse entendimento.7 Portanto, com relação à
menoridade, o Direito brasileiro adotou a teoria bioló-
gica: a inimputabilidade fica na estrita dependência da
verificação da idade do agente, que deverá ser menor de
dezoito anos.
Sobre a menoridade é interessante e diversificada a
história do Direito e o Direito Comparado. A Constitutio
Criminalis Carolina estabelecia, no seu art. 164, que os
ladrões, com menos de quatorze anos, não deveriam ser
condenados à morte. O Direito Penal italiano, da Idade
Média, estabelecia que eram penalmente inimputáveis
os menores de sete anos, chamados de infantes; os
menores entre sete e quatorze anos, chamados de im-
púberes, seriam submetidos a uma junta de
449/764

especialistas, os quais decidiriam sobre a sua capacid-


ade segundo o critério infantae proximi, que era impun-
ível, ou pubertati proximi, que tinha uma punição aten-
uada; a partir de quatorze anos o sujeito já era plena-
mente imputável, sendo tratado como adulto.8 O Código
Penal português de 1886 estabelecia norma semelhante:
haveria inimputabilidade até dez anos de idade; dos dez
aos quatorze anos, a imputabilidade era condicionada
ao discernimento; a partir dos quatorze anos até a idade
adulta, o sujeito era considerado imputável, mas tinha
sua responsabilidade atenuada.9 Na Argentina, cita
Nuñez, a Lei n. 21.338, no seu art. 3º, estabeleceu que a
imputabilidade dar-se-ia com quatorze anos, qualquer
que fosse o sexo do autor.10 O vigente Código Penal por-
tuguês, datado de 1982, estabeleceu, no seu art. 19, que
a imputabilidade dá-se com dezesseis anos, e o Código
Penal espanhol, de 1995, estabeleceu que a
imputabilidade dar-se-ia com dezoito anos.
Entre nós, a imputabilidade penal se dá aos dezoito
anos, conforme visto. Essa norma é tão importante que
goza sede constitucional. Estabelece a Carta Magna que:
“Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de
dezoito anos, sujeitos às normas de legislação especial.”
É relevante salientar que os menores de dezoito
anos estão fora do Direito Penal, mas não estão fora do
Direito! Em se verificando alguma infração praticada
por um menor, aplicar-se-á o que dispõe a Lei n. 8.069/
90, que versa sobre o Estatuto da Criança e do
Adolescente.
450/764

Outro caso de inimputabilidade está presente no


art. 26, que trata da doença mental ou do desenvolvi-
mento mental incompleto ou retardado.11 Nessa norma,
o Direito adotou o critério biopsicológico. É necessária a
ação de um processo biológico que altere, de modo per-
manente ou transitório, as funções mentais, determin-
ando a perda ou suspensão da capacidade normal de
consciência e vontade. Há, pois, a ação de um processo
biológico (que são os estados anômalos de doença men-
tal ou de desenvolvimento mental incompleto ou re-
tardado) que impossibilita a compreensão do caráter ilí-
cito do fato ou da determinação conforme esse entendi-
mento (elemento psicológico).
Segundo Aníbal Bruno, o nosso Direito reduziu à
expressão doença mental todas aquelas hipóteses de
perturbação do psiquismo que fundamentam a incapa-
cidade de inteligência e de querer determinantes da in-
imputabilidade.12
Essas perturbações do psiquismo distanciam o
sujeito de seu comportamento,13 possibilitando a falta
de entendimento do caráter antijurídico de seu atuar ou
a falta de autodeterminação. São exemplos desses esta-
dos a esquizofrenia, a depressão bipolar (outrora cha-
mada de psicose maníaco-depressiva) e os distúrbios
obsessivo-compulsivos.
A nossa lei penal fala também em desenvolvimento
mental incompleto ou retardado. O maior exemplo
desses casos é traduzido nas várias espécies de oligo-
frenia. A oligofrenia é um distúrbio mental que produz
lesões na inteligência,14 podendo o indivíduo portador
451/764

dessa doença ter idade mental de uma criança de até


três anos (é o caso dos idiotas), de uma criança de três a
sete anos (é o caso dos imbecis) ou de uma criança de
sete a dez anos (é o caso dos débeis mentais).
Enquadram-se também nas hipóteses de desenvol-
vimento mental incompleto ou retardado os surdos-
mudos. Tais indivíduos, por estarem privados do per-
feito domínio do som, não podem chegar à perfeita
comunicação com o mundo exterior, assim, têm um
desenvolvimento mental incompleto. Ainda que o
surdo-mudo tenha educação, em virtude da possibilid-
ade de comunicar-se pela leitura labial ou pela lin-
guagem de sinais, não tem a mesma capacidade de um
indivíduo são, “mesmo porque um ajustamento perfeito
às normas de cultura, com a conseqüente capacidade de
um juízo de valor sobre os atos próprios ou alheios não
se conquista só pela instrução, que é o que geralmente
se dá, mas pela convivência normal com os outros ho-
mens e a participação ativa no processo da vida so-
cial”.15
Os silvícolas, quando inculturados, devem ser con-
siderados inimputávies, assimilados a essas categorias
de desenvolvimento mental incompleto ou retardado.
Com efeito, a cultura indígena possui rituais que não se
adequam aos valores da civilização. Um exemplo disso
está na morte obrigatória de um dos gêmeos. Segundo a
cultura indígena, se ambos os gêmeos vivessem e, já
crescidos se encontrassem, o próprio mundo acabaria,
pois seria um acontecimento semelhante ao encontro do
sol e da lua. É obvio que esses rituais indígenas não
452/764

podem ensejar uma reação penal. Além do mais, os


valores desses povos devem ser preservados, pois en-
contram, inclusive, guarida constitucional, consoante o
que se depreende do art. 321 da Magna Carta.
O Direito brasileiro tratou, ainda, no parágrafo
único do art. 26, da imputabilidade diminuída. Não ex-
iste uma linha firme que divida o mentalmente são do
insano mental; entre eles existe uma zona de limites im-
precisos, que é ocupada pelos indivíduos chamados de
fronteiriços. Os fronteiriços são aqueles que, por força
de um fato biológico (perturbação de saúde mental ou
desenvolvimento mental incompleto ou retardado), têm
uma capacidade reduzida de entender o caráter ilícito
do fato ou de determinar-se conforme esse
entendimento.
Note-se que a lei fala em perturbação da saúde
mental e não em doença mental. Parafraseando Roque
de Brito Alves, afirmamos que toda doença mental im-
plica perturbação da saúde mental, mas a recíproca não
é verdadeira. As personalidades psicopáticas, por exem-
plo, apresentam sinais de perturbação de saúde mental,
sem atingir o grau de doença.16
Cerezo Mir nos adverte sobre o fato de que essa re-
dução de capacidade de compreensão dos semi-im-
putávies pode tanto ser oriunda de um fato natural
quanto da ação de medicamentos, no caso de resposta
positiva a tratamento médico.17 Os indivíduos fronteir-
iços são penalmente imputáveis, todavia, gozam de uma
causa obrigatória de redução de pena, que varia de um a
dois terços.
453/764

18.3. EMOÇÃO E PAIXÃO

A emoção é um estado de explosão afetiva, que não


pode ser desvinculada da ideia de sentimento. A paixão
é o estado prolongado da emoção. Nesse mesmo sentido
leciona Aníbal Bruno:

“A emoção e a paixão são forças que condicionam o


comportamento individual-social do homem – a
emoção, que é um movimento súbito da alma, de carga
afetiva, e a paixão, que é a sua forma contínua e
duradoura.”18

A atividade criminosa pode estar ligada tanto à


emoção quanto à paixão. Se o marido flagra sua esposa
em adultério (art. 240 do Código Penal), via de regra,
terá uma profunda perturbação na afetividade. Todavia,
pode-se afirmar que ele, em virtude da emoção sofrida,
não é capaz de culpabilidade? A resposta para esta ind-
agação está no art. 28, I, do Código Penal, que
estabelece:

“Art. 28. Não excluem a imputabilidade penal:


I – a emoção ou a paixão”.

Destarte, não resta dúvida de que a capacidade de


culpabilidade subsiste. Todavia, a emoção e a paixão po-
dem servir como causa de diminuição de pena ou cir-
cunstância atenuante (por exemplo, arts. 65, III, ., e 121,
§ 1º).
454/764

18.4. EMBRIAGUEZ

A embriaguez é a intoxicação aguda e transitória


provocada por álcool ou por outra substância de efeitos
análogos.
O fundamento da punibilidade de uma ação
cometida em estado de embriaguez é a teoria da actio
libere in causa (ação livre na causa). Essa teoria foi cri-
ada pelos práticos italianos, durante a baixa Idade Mé-
dia, e se referia, em princípio, àqueles casos onde o
agente se embriagava para cometer uma ação delituosa,
ou seja, a embriaguez preordenada.19 Como sabido, a re-
gra é que a imputabilidade seja aferida no momento da
prática da ação ou da omissão, todavia, a actio libere in
causa propõe que o momento dessa verificação seja
antecipado até o momento anterior ao estado de em-
briaguez. Segundo essa teoria, se o sujeito imputável de-
cide se embriagar ou culposamente se embriaga, deverá
responder pelos atos praticados em estado de
ebriedade.
O Código Penal, no seu art. 28, II, adotou a teoria
da actio libere in causa, ao dispor que:

“Art. 28. Não excluem a imputabilidade penal:


(...)
II – a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool
ou substância de efeitos análogos.”
455/764

A embriaguez voluntária é aquela onde o agente,


com vontade livre e consciente, se embriaga; a culposa é
aquela “decorrente da imprudência ou negligência de
beber exageradamente e de não conhecer os efeitos reais
do álcool”.20 Nessas modalidades a imputabilidade não
restará excluída, à luz do que dispõe a teoria adotada
pelo Código Penal.
É relevante diferenciar-se a embriaguez voluntária
da preordenada. Enquanto na embriaguez voluntária o
agente quer atingir o estado de ebriedade, na em-
briaguez preordenada existe um plus: o sujeito quer se
embriagar para cometer um crime. Na nossa realidade
psicológica há um mecanismo chamado de freio inib-
itório; segundo ele, as pessoas, por conta da previsão da
possível incidência de um resultado de dano para si,
tende a não praticar a ação. A embriaguez é um dos
meios de se reduzir os freios inibitórios e se adquirir, via
de consequência, maior disposição para praticar o ato
criminoso. Por isso, no nosso ordenamento, a em-
briaguez preordenada constitui circunstância agravante
(art. 61, II, .).
A embriaguez não é um momento, mas é um pro-
cesso. Como tal ela pode ser dividida em várias fases,
tendo em conta a intensidade da ação do álcool ou sub-
stância de efeitos análogos, que são:

1ª) fase de excitação, a partir de 0,8 g por mil de


sangue;
456/764

2ª) fase de depressão, cerca de 3,0 g por mil de


sangue;
3ª) fase comatosa, cerca de 4 a 5 g por mil de
sangue.21

A embriaguez é considerada completa na segunda


fase, que é a de depressão. Se a embriaguez for completa
e decorrer de caso fortuito ou de força maior, a imput-
abilidade do agente deverá ser excluída. É o que dispõe
o § 1º do art. 28 do Código Penal:

“§ 1º É isento de pena o agente que, por embriaguez


completa, proveniente de caso fortuito ou força maior
era, ao tempo da ação ou da omissão inteiramente in-
capaz de entender o caráter ilícito do fato ou
determinar-se conforme esse entendimento.”

As formas de embriaguez, quer por caso fortuito,


quer por força maior, são doutrinariamente chamadas
de formas acidentais de embriaguez. Elas não são jur-
idicamente reprováveis, por isso, as consequências
advindas delas também não poderão servir como funda-
mento de uma reprovação pessoal do agente. A em-
briaguez por força maior é aquela onde o sujeito é in-
capaz de resistir a uma força externa. Segundo Biten-
court, “ele sabe o que está acontecendo, mas não con-
segue impedir”.22 Há a embriaguez por força maior, por
exemplo, quando Tício amarra Mévio e o força, irresist-
ivelmente, a ingerir substância alcoólica, até chegar ao
estado de ebriedade. A embriaguez por caso fortuito é
aquela onde o agente ignora a natureza tóxica da
457/764

substância que ingeriu, ou não tem condições de prever


que dita circunstância, na quantidade ingerida, ou nas
circunstâncias em que o faz, poderá provocar a em-
briaguez.23 Deve-se ressaltar, entretanto, que a em-
briaguez por caso fortuito ou força maior, para ter o
condão de excluir a imputabilidade, deve ter como con-
sequência a não compreensão do caráter ilícito do fato,
ou a impossibilidade de o sujeito comportar-se con-
soante esse entendimento. Se, por conta da intoxicação,
estes últimos requisitos existirem de forma diminuída,
existirá uma causa de redução de pena de um a dois ter-
ços (art. 28, § 2º, do Código Penal).
Por último, deve-se diferenciar as formas de em-
briaguez por hora elencadas da embriaguez patológica.
A embriaguez patológica assemelha--se a uma psicose e
é tratada como um transtorno mental, que somente se
verifica em pessoas pré-dispostas a ela e, para prová-la,
é indispensável uma perícia psiquiátrica. Esse tipo de
embriaguez exclui a imputabilidade pela regra do art. 26
do Código Penal.

1 BRUNO, Aníbal. Direito Penal. Rio de Janeiro: Editora Nacional


de Direito, 1956. t. II, p. 509.
2 BRUNO, Aníbal. Op. cit. p. 510.
3 Diz o referido diploma: “Não há crime ou delito quando o acusado
se encontrava em estado de demência ao tempo da ação”.
4 BRUNO, Aníbal. Direito Penal. Op. cit. p. 510. Deve-se ressaltar,
entretanto, que a reforma penal portuguesa de 1982 afastou-se do
458/764

sistema psicológico e adotou o sistema biopsicológico. Diz o art.


20º, I, do Código português que: “É inimputável quem, por força
de uma anomalia psíquica, for incapaz, no momento da prática do
fato, de avaliar a ilicitude deste ou de se determinar de acordo com
esta avaliação.”
5 DIAS, Jorge de Figueiredo. Liberdade. Culpa. Direito Penal. 3.
ed. Coimbra: Coimbra, 1993. p. 194.
6 Com muita propriedade, diz Ricardo Nuñez que essa presunção de
incapacidade é absoluta porque não depende, como nos outros
casos, da possibilidade de compreender a criminalidade do ato ou
dirigir as suas ações no caso concreto (NUÑEZ, Ricardo. Manual
de Derecho Penal. Parte General. Córdoba: Córdoba, 1987. p.
220).
7 Neste mesmo sentido, Tobias Barreto, no século XIX, brilhante-
mente ensinava: “O homem normal, chegando a uma certa idade,
legalmente estabelecida, tem adquirido a madureza e capacidade
precisa, para conhecer o valor jurídico de seus atos, e determinar-
se livremente a praticá-los” (MENEZES, Tobias Barreto de.
Menores e Loucos em Matéria Criminal. Rio de Janeiro:
Laemmert, 1884. p. 36).
8 Citado por STRATENWERT, Günter. Derecho Penal. Madri:
Edersa, 1982. p. 166.
9 CORREIA, Eduardo. Direito Criminal. Coimbra: Almedina, 1971.
p. 331.
10 NUÑEZ, Ricardo. Manual de Derecho Penal. Parte General.
Op. cit. p. 220.
11 O problema da inimputabilidade por anomalia psíquica, adverte
Figueiredo Dias, é, pela sua própria natureza, um daqueles mais
movediços de que se pode deparar na dogmática jurídica-penal.
Deve-se, nesse caso, recorrer ao processo penal, para a tarefa prát-
ica de permitir a colaboração de cientistas para a determinação da
responsabilidade criminal (DIAS, Jorge de Figueiredo. Questões
Fundamentais do Direito Penal Revisadas. São Paulo: RT,
1999. p. 255-256).
12 BRUNO, Aníbal. Direito Penal. Op. cit. p. 512. Os penalistas
citam vários conceitos de doença mental; veja-se, por exemplo, o
459/764

que diz Eduardo Correia: “São aqueles processos que, como corpos
estranhos, se desenvolvem no cérebro, que substituem leis e fenô-
menos psíquicos normais por outros diferentes, psicóticos, e que,
pela transformação da actividade e conteúdo da consciência, al-
teram qualitativa e quantitativamente a personalidade”
(CORREIA, Eduardo. Direito Criminal. Op. cit. p. 338-339).
Para Marcelo Linhares, “Doença mental se define como qualquer
estado patológico da mente clinicamente diagnosticável (volitivo
ou intelectivo), seja de ordem psíquica, seja conseqüente de uma
moléstia física permanente ou temporária” (LINHARES, Marcelo.
Responsabilidade Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1978. t. I, p.
23).
13 JAKOBS, Günter. Derecho Penal. Madri: Marcial Pons, 1995. p.
631.
14 Segundo Genival França, a oligofrenia “são distúrbios mentais que
se caracterizam por retardamento, insuficiência ou parada do
desenvolvimento normal do psiquismo, com acentuado déficit da
inteligência” (FRANÇA, Genival. Medicina Legal. Rio de
Janeiro: Guanabara-Koogan, 1995. p. 291).
15 BRUNO, Aníbal. Direito Penal. Op. cit. p. 517.
16 ALVES, Roque de Brito. Crime e Loucura. Recife: FASA, 1998.
p. 66-67.
17 MIR, José Cerezo. El Tratamiento de los Semi-imputables.
Problemas Fundamentales del Derecho Penal. Madri: Tecnos,
1982. p. 142.
18 BRUNO, Aníbal. Direito Penal. Op. cit. p. 539.
19 QUEIRÓZ, Narcélio de. Teoria da “Actio Libere in Causa” e
outras Teses. Rio de Janeiro: Forense, 1963. p. 13.
20 FRANÇA, Genival. Medicina Legal. Op. cit. p. 219.
21 PRADO, Luis Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro. São
Paulo: RT, 2000. p. 274.
22 BITENCOURT, Cezar. Manual de Direito Penal. Op. cit. p. 366.
23 Idem. Ibidem. p. 366.
19
EXIGIBILIDADE DE
OUTRA CONDUTA E SUA
EXCLUSÃO

19.1. CONCEITO DE EXIGIBILIDADE DE


OUTRA CONDUTA

Welzel ensina que, quando o autor imputável tem


consciência da antijuridicidade da ação, se encontra es-
tabelecida materialmente a culpabilidade. Todavia,
“isso não significa que o ordenamento jurídico terá que
fazer o juízo de reprovação da culpabilidade. Mas ao
contrário pode ter razões para afastar a reprovação
da culpabilidade e em tal medida ‘exculpá-lo’ e absolvê-
lo de pena”.1 Assim, quando se estabelece material-
mente a culpabilidade, ver-se-á se era exigível que o
autor se comportasse conforme o direito, isto é, julgar-
461/764

se-á se naquele caso havia, além do dever, o poder


comportar-se conforme o direito.
Com muita precisão, diz Bitencourt que “um dos
elementos mais importantes da reprovabilidade vem a
ser essa possibilidade concreta que tem o autor de
determinar-se conforme o sentido em favor da conduta
jurídica”.2
A ideia de exigibilidade de outra conduta foi desen-
volvida pela primeira vez no século XIX, com base na
análise de casos concretos, através da jurisprudência do
Tribunal do Império da Alemanha. A primeira jurispru-
dência que versou sobre a matéria foi o caso Leinen-
fänger (cavalo que não obedece às rédeas). O dono de
uma empresa de coches ordenou a seu empregado que
colocasse no coche um “cavalo de caça”, o qual dificil-
mente obedece ao comando de parar quando avista a
caça. O cocheiro, prevendo a possibilidade de um
acidente, negou-se a colocar o cavalo de caça para puxar
a carruagem, argumentando que não teria condições de
deter o animal se o mesmo avistasse uma caça. O pro-
prietário da empresa de coche, então, ameaçou despedir
o seu empregado caso ele se recusasse a obedecer à or-
dem, e o empregado, para não perder o emprego,
obedeceu-a. Quando a carruagem encontrava-se em via
pública, o cavalo disparou sem controle em direção de
uma caça, causando lesões corporais em um tran-
seunte.3
O Tribunal do Império Alemão absolveu o cocheiro,
reconhecendo que o Direito somente pode fazer uma re-
provação pessoal sobre uma pessoa se puder exigir dela
462/764

uma conduta diversa, o que não ocorreu nesse caso.


Com base nessa decisão, a doutrina alemã do início do
século XX, notadamente a partir de Frank, passou a in-
serir um elemento no juízo de reprovação da culpabilid-
ade: a exigibilidade de outra conduta.
A ideia de exigibilidade de outra conduta é ligada à
ideia de liberdade, pois se reprova pessoalmente o
sujeito que, podendo se comportar conforme o Direito,
optou livremente por se comportar contrário ao Direito.
Por isso, o referido Direito, exigindo do autor uma con-
duta diversa da que ele praticou, pode imputar-lhe o
juízo de censura da culpabilidade.4

19.2. INEXIGIBILIDADE DE OUTRA


CONDUTA

Quando se carece, na culpabilidade, de qualquer de


seus elementos, ela é excluída. A falta de consciência de
antijuridicidade dá origem ao erro de proibição, o qual
está regulado no art. 21 do Código Penal. A falta de im-
putabilidade dá origem à inimputabilidade, que está
regulada nos arts. 26, 27 e 28 do Código Penal. A falta
de exigibilidade de outra conduta dá origem à inexigibil-
idade de outra conduta, que está legislada em dois
casos: na obediência hierárquica e na coação irresistível
(art. 22 do Código Penal).
Até muito breve, só era reconhecida no Direito
brasileiro a inexigibilidade de outra conduta nos casos
do art. 22 do Código Penal. A jurisprudência, nesse sen-
tido, inclusive, é farta.5 Todavia, a partir do
463/764

desenvolvimento dos estudos da culpabilidade, notada-


mente pelo coordenador da reforma penal de 1984,
Francisco de Assis Toledo, a inexigibilidade de outra
conduta passou a ser admitida fora dos casos de obed-
iência hierárquica e de coação irresistível, pois ela,
“quando aflora em preceitos legislados, é uma causa leg-
al de exclusão. Se não, deve ser reputada causa
supralegal, erigindo-se em princípio fundamental que
está intimamente ligado com o problema da responsab-
ilidade pessoal e que, portanto, dispensa a existência de
norma expressa a respeito”.6 A posição de Assis Toledo,
que é a posição finalista, à qual nós aderimos plena-
mente, está acolhida pelo Superior Tribunal de Justiça,
que já decidiu, in verbis:

“Inexigibilidade de outra conduta. Causa legal e


supralegal de exclusão da culpabilidade, cuja admiss-
ibilidade no direito brasileiro já não pode ser neg-
ada.”7

Um exemplo de causa supralegal de inexigibilidade


de outra conduta é o estado de necessidade exculpante.
Se, por exemplo, um guia de alpinismo deixa de salvar a
vida de um grupo de dez pessoas, que estava sob a sua
responsabilidade, o qual se encontra em perigo atual
motivado por uma força da natureza, para salvar a vida
de seu filho, que também se encontra em situação de
perigo, num local próximo ao do grupo, não é possível a
existência do estado de necessidade previsto no art. 24
do Código Penal como causa de justificação. Com efeito,
o bem jurídico sacrificado (vida de dez pessoas) é de
464/764

maior valor que o bem jurídico preservado (vida de uma


pessoa). Todavia, no caso concreto, é inexigível de um
pai que deixe o seu filho perecer para salvar as vidas das
outras pessoas. Por isso, reconhece-se aí uma causa
supralegal de inexigibilidade de outra conduta para
excluir-se a culpabilidade do agente.
Com relação à causa supralegal de inexigibilidade
de outra conduta, já defendemos, esteados nos argu-
mentos da jurisprudência do Tribunal do Império
alemão, que o poder empregatício poderá dar ensejo a
essa causa de exculpação. Se o empregado obedece a
uma ordem que não desejaria cumprir, coagido pela
ameaça de perder o emprego, sem obter nenhum pro-
veito próprio com aquela situação, não se pode recon-
hecer que ele optou livremente por praticar aquele ato.
Como visto, se não existe liberdade para que se faça a
opção de se comportar contrário ou conforme o Direito,
não pode haver a exigibilidade de conduta diversa. Não
obstante, mostra-se “claro que o juízo de inexigibilidade
de outra conduta deve ser feito com parcimônia, para
evitar a impunidade, porém, se ficar evidenciado que o
empregado, por força do poder do empregador, devia
agir conforme o direito, mas nas circunstâncias não
podia, deve-se excluir a culpabilidade”.8

19.2.1. Obediência Hierárquica

No Direito Público existem determinadas relações


regidas pelo binômio hierarquia/subordinação. Avultam
465/764

os exemplos dessas relações, podendo-se citar aqui o


caso das repartições da Administração Pública onde ex-
iste um chefe, investido em tal condição pelo poder
competente, e os demais funcionários, sujeitos a essa re-
lação hierárquica. Por conta dessa multirreferida re-
lação hierárquica, existe o poder disciplinar da Admin-
istração Pública, que possibilita a imputação de uma
sanção administrativa àqueles que violarem o dever de
subordinação.
A obediência hierárquica é tida como uma causa de
exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de outra
conduta porque, nas relações de Direito Público, o dever
de obediência é uma imposição do próprio Estado. Com
efeito, se há um dever de obediência, não há liberdade
de opção, não se podendo, portanto, censurar o agente
por ter decidido se comportar contrário ao Direito
quando poderia ter feito o oposto. Por isso, enfatize-se,
a obediência hierárquica é uma causa legal de inexigibil-
idade de outra conduta, prevista no art. 22 do Código
Penal.
É relevante ressaltar que somente existirá a incidên-
cia da obediência hierárquica se a relação de hierarquia/
subordinação for de Direito Público. As relações de
Direito Privado somente poderão eventualmente fun-
cionar como causa supralegal de exclusão da culpabilid-
ade, como já visto.
Para que a ordem do superior seja vinculante e
exista o dever jurídico de o subordinado obedecê-la, é
necessário que ela não seja manifestamente ilegal.
466/764

Assim, deverá essa ordem ter os seguintes requisitos


formais:9

a) competência do superior para emaná-la;


b) competência do subordinado para cumpri-la;
c) ser emanada na forma prescrita na lei.

Além dos requisitos formais, o conteúdo da ordem


não deverá ser manifestamente contrário ao Direito. No
caso da obediência hierárquica de ordem não manifesta-
mente ilegal, somente responderá pelo crime o autor da
ordem.

19.2.2. Coação Moral Irresistível

Além da obediência hierárquica, o art. 22 do Código


Penal trata de outra causa de exclusão da exigibilidade
de outra conduta: a coação irresistível.
Em direito penal, a coação poderá ser material ou
moral. A coação material, também chamada de vis ab-
soluta, é causa de exclusão da própria ação por ausência
de vontade, estando fora, por conseguinte, da
culpabilidade.
O artigo em comento versa sobre a coação moral ir-
resistível. Esta exclui a culpabilidade por inexigibilidade
de outra conduta, porque ela tem o condão de eliminar
a liberdade de opção daquele que é coagido. Isso signi-
fica que, quando ela ocorre, a vontade de coato é viciada
467/764

e quem dirige o acontecer finalístico é a vontade do


coator.
Um exemplo esclarecerá essa assertiva: Maria, ao
chegar em sua residência, depara-se com Paulo, seu
colega de trabalho, que está com uma arma de fogo
apontada para a sua filha. Paulo ordena a Maria que se
dirija ao local de trabalho e subtraia determinados doc-
umentos da empresa. Paulo afirma que, caso Maria se
negue a realizar tal conduta, ele matará sua filha. Maria,
sabendo que Paulo é perfeitamente capaz de cumprir a
ameaça, efetua a ação que foi determinada por Paulo.
Nesse caso, que ilustra a coação moral irresistível,
observa-se que a vontade que dirige finalisticamente a
conduta é a vontade do coator, por isso não se pode
efetuar sobre o coagido o juízo de censura pessoal da
culpabilidade, porque o coagido não teve vontade livre e
consciente de se comportar contrário ao Direito.
É necessário que a coação moral seja irresistível.
Assim, ela deve incidir sobre o coato de forma tão grave
que o deixe sem capacidade de resistência a essa violên-
cia. Caso não houvesse a possibilidade de excluir a exi-
gibilidade de outra conduta pela coação moral irres-
istível, a lei estaria estabelecendo um preceito inócuo,
porque nela o que é coagido sucumbe à violência moral
de tal modo que, excetuando os casos de heroísmo, sua
estrutura psíquica resta abalada, impossibilitando um
agir de modo distinto. A norma, portanto, estaria
emitindo um comando que a experiência mostra que
não seria cumprido, porque a pressão psicológica da
468/764

coação seria maior que a ameaça de sanção da norma


penal.
Nos casos de coação moral irresistível, portanto,
somente responderá pelo delito o autor da coação.
De outro lado, se a coação moral for resistível, a
culpabilidade do que é coagido não será excluída. To-
davia, a lei prevê para ele uma circunstância que atenu-
ará a sua pena (art. 65, III, ., do Código Penal).

1 WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemán. Santiago: Editorial


Jurídica de Chile, 1997. p. 210 – grifos nossos.
2 BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal. São
Paulo: RT, 1998. p. 321.
3 Caso citado por José Cirilo de Vargas (Instituições de Direito
Penal. Parte Geral. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. t. I, p.
401-402), e por Luis Jiménez de Asúa (La Ley y el Delito.
Caracas: Andrés Belo, 1945. p. 513).
4 Neste mesmo sentido pronuncia-se Córdoba Roda: “La culpabilid-
ad, aparece concebida, según una formulación ampliamente di-
fundida, como un juicio de reproche personal que se dirige al
sujeto por la razón de que, no obstante poder cumplir las normas
jurídicas, llevó a cabo una acción constitutiva de un tipo penal”
(RODA, Juan Córdoba. Culpabilidad y Pena. Barcelona: Bosch,
1977. p. 23).
5 Por exemplo: RT, 598/323; RT, 662/266; RT, 476/424; TJ-MG –
JM, 74/187; RT, 653/313.
6 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito
Penal. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 328.
7 Recurso Especial n. 2.492 – Rio Grande do Sul, Rel. Min. Assis
Toledo, DJ, 06.08.1990.
469/764

8 BRANDÃO, Cláudio. Poder do Empregador e Exclusão da Culpabil-


idade Criminal. Revista da Esmape. v. 5, n. 11, p. 109, jan.-jun.
2000.
9 ANTOLISEI, Francesco. Manuale de Diritto Penale. Milão: Gi-
uffrè, 1997. p. 274.
20
ERRO

20.1. CONCEITUAÇÃO DE ERRO

Em direito penal erro significa tanto uma ausência


de conhecimento sobre algum objeto quanto uma falsa
representação do mesmo. Carrara já advertia para o fato
de que, enquanto a ausência de conhecimento corres-
ponde à ignorância, a representação falsa sobre o objeto
corresponde ao erro. Embora no plano da filosofia os
mesmos sejam distintos, no plano jurídico são equipara-
dos, porque importam os mesmos efeitos.1
O tema do erro envolve os conceitos de ação, tipo,
antijuridicidade e culpabilidade. Por exemplo, todo erro
não prescinde da ação humana, porque o direito penal
há muito abandonou a responsabilidade objetiva, onde
até os animais eram processados e castigados,2 para
debruçar-se só sobre as condutas do homem. Não pre-
scinde, igualmente, da tipicidade, posto que o erro de
471/764

tipo é uma falta ou ausência de conhecimento sobre da-


dos, quer fáticos, quer normativos, que estão expressos
no tipo penal. Não prescinde da antijuridicidade,
porque o erro de proibição é a falta de consciência da
mesma. Não prescinde da culpabilidade, visto que o
erro é uma causa de inculpabilidade. Artur Kaufmann já
anteviu esse fato ao escrever que:

“A principal dificuldade reside em que a questão do


erro não pode ser considerada isoladamente. Ela
relaciona-se estreitamente com os elementos funda-
mentais da doutrina do crime: acção, ilícito e culpa.
Por isso, dos diferentes sistemas resultam também
diferentes conseqüências para o erro; por isso os argu-
mentos que para uma parte são absolutamente con-
seqüentes não conseguem convencer a outra parte;
por isso não se pode tocar na doutrina do erro sem
correr o risco de fazer vacilar todo o edifício.”3

Por esse motivo, é pacífico na doutrina que a temát-


ica do erro é um dos problemas “mais complexos e ob-
scuros de todo o direito penal”.4
No direito comparado, muitos ordenamentos não
dão a devida relevância ao problema do erro. Veja-se,
por exemplo, no italiano, onde o atual Código Penal
normatiza que o erro de direito (denominação que, na
doutrina italiana, mistura inadvertidamente o descon-
hecimento da lei e o erro de proibição)5 é inescusável,
em que pese a doutrina considerar que essa norma con-
tradiz todo o senso de humanidade e os princípios
psicológicos mais elementares do agir humano.6 Ao
472/764

passo que o ordenamento italiano não considera a es-


cusabilidade do erro de proibição, o ordenamento
brasileiro, após a reforma penal de 1984, dá ampla
relevância ao problema. No art. 21 do Código Penal, ex-
iste a norma que isenta de pena o sujeito que agir, in-
vencivelmente, sem compreender o caráter ilícito do seu
atuar, ou seja, agir em erro de proibição escusável. Por
esse motivo, debruçando-nos sobre a problemática do
erro, chegamos à inarredável conclusão de que “a mais
rápida análise revelará a notável circunstância de con-
tinuar a oscilar-se (em países com idênticos padrões de
civilização e cultura, que a ordem jurídica reflete, ou até
dentro do mesmo país e da mesma ordem jurídica)
entre posições extremas de total irrelevância ou ampla
relevância ao problema para a questão da responsabilid-
ade penal do agente”.7

20.2. ESPÉCIES DE ERRO SEGUNDO A


DOGMÁTICA PENAL

Como foi visto supra, o erro, como objeto


cognoscível, pode ser classificado. Classifica-se o erro
conforme seus elementos, conforme sua relação com a
realidade objetiva, porém, a mais importante classi-
ficação para o jurista, por ser a efetivamente utilizada
na praxis, é a que se refere às espécies. Identificada a
espécie, classificamo-la quanto à relevância, podendo o
mesmo ser, de um lado, escusável ou invencível e, de
outro lado, inescusável ou vencível. De acordo com as
473/764

espécies, o erro terá consequências jurídicas diversas e


nisso, precisamente, consiste sua importância.
Muito objeta o Professor Everardo Luna quanto à
validade científica da classificação do erro segundo suas
espécies, por “inseguras e arbitrárias serem as bases de
tal distinção”.8 “Na prática, não são raras as vezes em
que fica o julgador perplexo e sem atinar como deva
fazer a aplicação da lei penal nos casos submetidos ao
seu julgamento. Todo erro de fato, desde que esteja
demonstrado na esfera jurídica é, obviamente, erro de
direito.”9
Razão, data venia, não assiste ao autor. Em que
pese seja difícil a questão da prova da espécie do erro in
casu, diferentes serão as consequências jurídicas. Se to-
marmos, por exemplo, uma ação de descaminho (art.
334 do Código Penal brasileiro), onde o agente, mor-
ador de uma cidade fronteiriça com outro país, traz
mercadorias sem pagar os tributos devidos ao Fisco por
erro. Se o erro foi provocado porque o agente supunha
que não era proibido trazer produtos da cidade circun-
vizinha, teremos uma consequência (exclui-se a culpab-
ilidade, se in casu for inevitável); se foi provocado
porque o agente desconhecia que o produto era es-
trangeiro, teremos outra consequência (exclui-se o
dolo). Ainda que seja sutil a diferença, não podemos
olvidar que ela é relevante para o Direito. Por esse
motivo, ela é cientificamente válida.
A crítica do Professor Everardo Luna advém da sua
posição acerca da unificação das espécies de erro – pois,
para o mestre, o erro de fato, sendo regulado pelo
474/764

direito, é erro de direito – embora mais tarde reconheça


a grande dificuldade da aceitação dessa tese.10
A classificação do erro quanto à espécie data de
longínqua época. Os romanos classificaram as espécies
de erro11 em erro de fato (error facti) e erro de direito
(error jus), sendo este um dos estudos mais árduos da
doutrina romana, quer sob o aspecto dogmático, quer
sob o aspecto histórico.
A dicotomia erro de fato-erro de direito perdurou
por muitos séculos na doutrina. Somente a partir de
1925, por obra do penalista alemão Alessandro Graf Zu
Dohna,12 passou-se a falar em erro de proibição. Com o
advento da teoria finalista da ação – surgida algumas
décadas depois, com Welzel – e, via de consequência, a
concepção normativa de culpabilidade, consolida-se a
nova dicotomia das espécies de erro: o erro de tipo e o
erro de proibição. Essa mudança não é apenas da no-
menclatura, pois o “‘erro de tipo’ e o ‘erro de proibição’
não representam uma simples renovação de normas,
mas uma profunda renovação conceitual. São novas
concepções, com novas e maiores abrangências”.13
Córdoba Roda nos ensina que a doutrina veio a “su-
perar a distinção tradicional das espécies de erro
atendendo a causa do desconhecimento, por um critério
moderno que toma em conta o objeto afetado por ele”.14
Transmuda-se o erro, pois, para o objeto da lei penal, ou
seja, seu comando proibitório, e para o objeto do fato do
homem, isto é, a realização de sua intenção, que está
prevista no tipo.
475/764

20.3. ERRO DE FATO E ERRO DE DIREITO

Precisa é a definição de Asúa sobre erro de fato, que


o concebe como sendo o erro que “impede ao sujeito at-
ivo lograr a representação real do acontecimento”.15
O erro de fato pode ser essencial ou acidental.
Essencial é aquele que versa sobre os elementos do fato
descrito no tipo que são imprescindíveis para a existên-
cia do crime.16 O acidental versa sobre alguma circun-
stância ou elemento que não elide a subsunção da con-
duta na norma.17
Podemos exemplificar o erro de fato essencial na
seguinte hipótese: no tipo penal do art. 121 do Código
Penal brasileiro, quando se proíbe a conduta de matar
“alguém”, a norma comanda que é proibido matar o ser
humano. Assim, se numa caçada José atira num vulto
que, de uma certa distância, se parece com um animal
de grande porte, ele erra quanto às condições de fato
previstas pela norma do art. 121. Se José efetivamente
atirasse em um animal, sua conduta não se subsumiria
no tipo de homicídio. Como ele age sem conhecer a cir-
cunstância de fato de não ter atirado em um homem, ele
incide em erro de fato.
Diz Alimena, sobre o erro de fato essencial, que “de
fato, se creio matar um veado e mato um homem, se ao
invés de pôr açúcar no café coloco arsênico, eu posso ser
o homem mais desgraçado do mundo, mas não sou um
delinqüente: voluntas, non factum puniendum est”.18
476/764

O erro de fato essencial exclui o dolo. Com efeito, o


agente não pode ter vontade livre, aliada à previsibilid-
ade, se não representa mentalmente o fato como ele
efetivamente o é. No exemplo visto anteriormente, não
pode ser imputado o dolo de matar um ser humano, se o
agente não tinha dirigido sua vontade para isso.19 Sub-
siste, entretanto, a responsabilidade penal a título de
culpa, quando for prevista a modalidade culposa.
O erro de fato acidental pode ser exemplificado
numa hipótese semelhante: numa caçada, José apro-
veita a circunstância de João, seu desafeto, ter
começado uma discussão para matá-lo. Para lograr seu
intento, desfere um tiro com arma de fogo em direção a
João. Ocorre que a bala produziu uma faísca que fez
com que houvesse uma explosão, em virtude de um ter-
ceiro ter derramado, acidentalmente, gasolina no chão,
circunstância essa que José desconhecia totalmente.
João vem a morrer da queimadura e não do disparo da
arma de fogo. No caso, houve um erro de fato acidental,
posto que o erro de José não elidiu a subsunção de sua
conduta ao tipo do homicídio.
Há, também, erro de fato acidental na seguinte
hipótese: um gatuno furta um determinado bem, com a
intenção de lesar o patrimônio de Maria, quando, em
verdade, o bem furtado era de Marta. Nesse caso, as cir-
cunstâncias de fato do tipo penal permaneceram ínteg-
ras, em que pese o error in personam.
O erro de fato acidental deixa a responsabilidade a
título de dolo íntegra, podendo o agente se eximir apen-
as da eventual circunstância agravante.
477/764

O erro de direito é a ignorância da lei ou a sua má


compreensão. Com precisão, o define Antolisei como
sendo o “que consiste na completa ignorância desta, seja
o que consista numa inexata consciência (errônea inter-
pretação)”.20 Há uma similitude entre os ordenamentos
jurídicos na questão dos efeitos do erro de direito: em
regra não se lhe atribui exclusão de responsabilidade
penal, daí o uso das expressões latinas error jus nocet e
error vel ignorantia jus non excusat. A norma da abso-
luta inescusabilidade do erro de direito não é originária
do direito romano, mas do direito canônico, que “pro-
clamou a regra geral: ignorantia facti, non iuris excus-
at”.21
Existem três posições doutrinárias para fundament-
ar esse princípio. A primeira posição se baseia na
obrigação de conhecer a lei, fundamentando--se numa
presunção juris et de jure. Para o ordenamento jurídico,
através de uma ficção legal, presumir-se-ia o pleno
domínio do conhecimento das leis penais, sem que se
admitisse prova em contrário.22
A segunda posição, defendida pelo grande jurista
italiano Vicenzo Manzini, fundamenta o princípio error
jus nocet no dever cívico do conhecimento da lei. Man-
zini diz que, havendo a obrigatoriedade de o Estado tu-
telar juridicamente todos os cidadãos e as outras pess-
oas que vivem no seu território, exige-se a obrigação
cívica de conhecer a lei, como uma correspondência à
obrigação do Estado. O sujeito não pode invocar o
desconhecimento da lei porque feriu o próprio dever de
478/764

conhecê-la, devendo assumir o risco da própria ignorân-


cia.23
A terceira posição funda o princípio error vel ignor-
antia non excusat numa necessidade política. Afirma-se
que o Poder Judiciário encontraria muitos percalços, os
quais impediriam o seu funcionamento, se se pudesse
invocar que a conduta foi realizada em virtude do
desconhecimento da lei. Por isso, já afirmou Carrara
que “o erro de direito jamais escusa. É de boa política
que presuma no cidadão o conhecimento da lei penal, o
que, aliás, é dever de todos”.24 No mesmo sentido, tam-
bém fundamenta Antolisei que “o cânone da absoluta
obrigatoriedade da norma penal é, sem dúvida, ditado
por uma necessidade política, como se afirma de um
modo explícito na redação do projeto definitivo do vi-
gente Código Penal, e, precisamente, exigência de asse-
gurar uma firme e desembaraçada aplicação da lei”.25
No pretérito direito brasileiro, a parte geral do
Código Penal de 1940 não contemplava o erro de proib-
ição, contemplando apenas o erro de direito. Assim dis-
punha o Código: “Art. 16. A ignorância ou errada com-
preensão da lei não eximem de pena”.
Todavia, para fazer justiça em casos concretos, onde
a aplicação da pena feriria o princípio da culpabilidade
(nullum crimen, nulla poena sine culpa), a jurisprudên-
cia da época já reconhecia a insuficiência do instituto do
erro de direito e excluía a culpabilidade, mesmo sem a
existência de norma penal expressa, pois o erro de
proibição só se tornou direito positivo no Brasil com a
479/764

reforma da parte geral, introduzida pela Lei n. 7.209/


84.
Para provar nossa assertiva, trazemos à colação as
jurisprudências abaixo:

“A ignorância ou errada compreensão da lei somente


podem ser invocadas, proveitosamente, quando as-
sumam forma escusável, como nas hipóteses de excep-
cional rusticidade do agente e de ocorrência de raríssi-
mas circunstâncias que permitam reconhecer o im-
pedimento oposto ao conhecimento de norma legal, na
medida necessária à abstenção da prática do ato por
ela proibido” (Tribunal de Alçada Criminal de São
Paulo, Apelação n. 57.635, de Valparaíso. Relator
Fernando Prado, Acórdão unânime da 5ª Câmara, de
13 de fevereiro de 1973).26
“Eventualmente pode-se reconhecer ignorância ou er-
rada compreensão da lei na infração praticada por in-
divíduo rústico, analfabeto, que vive segregado do
meio social. Quando tal se verifique, permite-se apen-
as a não aplicação da cominação penal” (Tribunal de
Alçada Criminal de São Paulo, Apelação n. 38.341, de
Bariri. Relator Mattos Faria, Acórdão unânime da 2ª
Câmara, de 7 de dezembro de 1971).27
“A exploração de prostíbulo por pessoa de baixo nível
cultural pode ser isentada de pena em virtude da toler-
ância dos costumes públicos e do beneplácito das
autoridades policiais, circunstâncias que impedem que
o agente saiba que estava incorrendo no Juízo de re-
provação que informa o preceito condenador”
480/764

(Tribunal de Justiça de São Paulo, Acórdão unânime


da 1ª Câmara Criminal, de 25 de setembro de 1951).28
“A proprietária de casa de prostituição, quase sempre
segregada do convívio comum nas cidades, perman-
entemente vigiada pela polícia, pois sua atividade é
marginal, não pode supor que não se encontra em sen-
tido contrário à lei. Extrair da vigilância policial, só
deferida àqueles que se encontram, senão já no delito
consumado, ao menos no limitar da criminalidade, a
persuasão de que é lícito o procedimento, é subverter
os valores da conduta” (Tribunal de Justiça de São
Paulo, Acórdão por maioria da Câmara Criminal Con-
junta, de 28 de dezembro de 1958).29
“Não é possível a aplicação rígida e inflexível do art. 16
do Código Penal a todas as situações da vida humana.
A ignorância da lei deve, realmente, considerar-se es-
cusadora da culpa, quando causada por aqueles mes-
mos que a sociedade incumbiu de fazer a lei que seja
compreendida e respeitada” (Tribunal de Justiça de
São Paulo, Acórdão por maioria da Câmara Criminal
Conjunta, de 16 de junho de 1960).30

De outro lado, no Direito italiano, o qual também


não contempla o erro de proibição, mas apenas o erro
de direito, também foi reconhecida a necessidade do re-
conhecimento da falta de consciência de
antijuridicidade.
Luigi Conti, atualizando o famoso Manuale, de An-
tolisei, faz notar que a Corte Constitucional italiana, at-
ravés da Sentença n. 364, de 1988, repropõe o problema
da relevância da consciência da ilicitude, reconhecendo,
481/764

em determinados casos, sua eficácia escusante para


eliminar a culpabilidade do agente.31

1 Programa do Curso de Direito Criminal – Parte Geral. São


Paulo: Saraiva, 1956. v. I, p. 194. Existe um consenso entre os pen-
alistas com relação à equiparação do erro à ignorância. Consulte-
se, v.g.: TOLEDO, Francisco de Assis. O Erro e a Ignorância em
Matéria Penal. Justiça Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1993. p. 104; NETO, Alcides Munhoz. A Ignorância da Antijur-
idicidade em Matéria Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p.
1-3; e GOMES, Luiz Flávio. Erro de Tipo e Erro de Proibição.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 17-18. É relevante sali-
entar, ainda, a posição do professor português Manuel Cavaleiro
de Ferreira, o qual afirma que, em verdade, tudo é ignorância,
posto que “o erro, sendo conhecimento do que não é, é também ig-
norância do que é” (Lições de Direito Penal – Parte Geral. Lis-
boa: Editorial Verbo, 1982. p. 531).
2 LUNA, Everardo da Cunha. Injuridicidade. Estrutura Jurídica
do Crime e Outros Estudos. Recife: UFPE, 1970. p. 131.
3 Apud DIAS, Jorge de Figueiredo. O Problema da Consciência
da Ilicitude em Direito Penal. Coimbra: Coimbra, nota à p. 6.
4 Idem. Ibidem. p. 1.
5 BETTIOL, Giuseppe; MANTOVANI, Luciano Petoelo. Diritto
Penale – Parte Generale. Padova: CEDAM, 1986. p. 559-560.
6 Idem. Ibidem. p. 560.
7 DIAS, Jorge de Figueiredo. O Problema da Consciência da Ili-
citude em Direito Penal. Op. cit. p. 2.
8 LUNA, Everardo da Cunha. Ignorância ou Erro de Direito. Estru-
tura Jurídica do Crime e Outros Estudos. Recife: UFPE,
1970. p. 257.
9 LUNA, Everardo da Cunha. Do Erro de Direito, em Matéria Penal.
Separata dos Estudos Jurídicos em Honra de Soriano
Neto. Recife: Universidade do Recife. p. 327.
482/764

10 LUNA, Everardo da Cunha. Culpabilidade. Capítulos de Direito


Penal. São Paulo: Saraiva, 1985. p. 200.
11 Pasquale Voci, tratando sobre o erro no direito romano, afirma que
“il problema degli effeti dell’errore nel diritto romane è uno dei
più ardui, sia sotto aspetto dommatico, sia sotto aspetti storico.
Sotto l’aspecto dommatico, ancor oggi chi ne trata si li dato em-
pirico della escusabilità de error facti e dell’inescusabilità dell’er-
ror ius, senza si curi di un studi più approfondito (...). L’acordo è
perffeto su l’efficacia scusanti dell’error facti: ma su l’ignorantia
iuris le opinioni sono varie ed opposte” (L’Errore nel Diritto
Romano. Milano: Giuffrè, 1937. p. 178).
12 Cf. MORENO, Octavio Pérez-Victoria. Prólogo. El Conocimiento
de la Antijuridicidad en la Teoría del Delito. Barcelona:
Bosch, 1962. p. 7; WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemán.
Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1997. p. 198.
13 BITENCOURT, Cezar Roberto. Erro Jurídico-Penal. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1996. p. 47. Numa opinião contrária e sem
eco na doutrina, Antonio Quintano Rípoles: “Una terminología
más moderna, importada de Alemania, donde la popularizó el
Conde Zu Dohna, sustituye las tradicionales denominaciones de
‘error o ignorancia de derecho’ por la de error sobre la prohibi-
ción (verbotsirrtum), y la de ‘error de hecho’ por la error sobre
caracteres del tipo (Tatbestandsirrtum); neologismos que en
fondo a nada práctico conducen y que traducidos al castellano
son de incómodo manejo” (Compendido de Derecho Penal.
Madri: Editorial Revista de Derecho Privado, 1958. v. I, p. 206).
14 RODA, Juan Córdoba. El Conocimiento de la Antijuridicidad
en la Teoría del Delito. Op. cit. p. 35.
15 ASÚA, Luis Jimenéz de. Tratado de Derecho Penal. Buenos
Aires: Losada, 1962. v. VI, p. 329.
16 ANTOLISEI, Francesco. Manuale di Diritto Penale. Op. cit. p.
210.
17 Idem. Ibidem. p. 212.
18 ALIMENA, Bernardino. I Limiti e i Modificatori
dell’Imputabilità. Torino: Fratelli Boca, s.d. v. II, p. 372.
483/764

19 Com acerto, diz Giulio Batagline que “Si suppone una estri-
secazione della volontà. Accade però che la volontà è viziata da
una falsa reppresentazione, per cui il sogetto non s’immagina che
ciò che egli volontariamente pone in essere constituisca la materi-
alità di un reato, mentre invence la costituisce” (Diritto Penale
– Parte Generale. Padova: CEDAM, 1949. p. 262).
20 ANTOLISEI, Francesco. Manuale di Diritto Penale. Op. cit. p.
215.
21 MANZINI, Vicenzo. Trattato di Diritto Penale Italiano.
Torino: Unione Tipografico, 1950. v. II, p. 19.
22 Neste sentido, o jurista italiano da segunda metade do século XIX,
Nicolini: “La regla de que ignorantia del derecho no escusa, no se
funda más que en la presunción legal de su conocimiento” (apud
LUNA, Everardo da Cunha. Ignorância ou Erro de Direito.
Op. cit., nota de rodapé à p. 264).
23 MANZINI, Vicenzo. Trattato di Diritto Penale Italiano. Op.
cit. p. 27-29.
24 CARRARA, Francesco. Programa do Curso de Direito Crim-
inal. Op. cit. p. 196.
25 ANTOLISEI, Francesco. Manuale di Diritto Penale. Op. cit. p.
216.
26 FRANCESCHINI, J. L. V. de Azevedo. Jurisprudência do
Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo. São Paulo:
LEUD, 1975. p. 51.
27 Idem. Ibidem, p. 53.
28 RODRIGUES, Dirceu Victor. O Código Penal e a Jurisprudên-
cia. Rio de Janeiro: Alba, 1963. v. I, p. 37.
29 Idem. Ibidem. p. 40-41.
30 Idem. Ibidem. p. 42.
31 ANTOLISEI, Francesco. Manuale di Diritto Penale. 14. ed. atu-
alizada por Luigi Conti. Milão: Giuffrè, 1997. p. 411-413.
21
ERRO DE TIPO E ERRO
DE PROIBIÇÃO

21.1. CONCEITO DE ERRO DE TIPO

O erro de tipo é aquele que incide sobre os elemen-


tos descritos no tipo legal, quer sejam eles fáticos ou
normativos. Diferencia-se, assim, do antigo erro de fato,
pois, enquanto este versava apenas sobre as circunstân-
cias de fato do tipo legal, o erro de tipo incide sobre
qualquer circunstância do mesmo, quer seja fática, quer
seja normativa.1 Deste modo o erro de tipo, por versar
também sobre circunstâncias normativas, abrange casos
que já foram tratados como erro de direito.
O art. 171 do Código Penal pune como criminosa a
conduta de “receber, para si ou para outrem, vantagem
ilícita em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo al-
guém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer
485/764

outro meio fraudulento”. Formulemos uma hipótese


onde o agente supõe que a vantagem que recebeu foi lí-
cita, como no caso de uma segurada da Previdência So-
cial, já velha e analfabeta, que não sabe que uma quan-
tia maior depositada indevidamente pela Previdência
Social em sua conta não lhe pertence. Se ela fica com a
quantia recebida, em que pese manter em erro contra a
Previdência, incide em erro de tipo, posto que descon-
hecia um elemento normativo do mesmo, isto é, a li-
citude da vantagem. Esse exemplo, anteriormente, seria
classificado não como erro de fato, mas como erro de
direito, por versar sobre um elemento normativo do
tipo.

21.2. ERRO DE TIPO ESSENCIAL E ERRO DE


TIPO ACIDENTAL

O erro de tipo pode ser essencial ou acidental. Será


essencial se versar sobre uma circunstância do tipo que
exclui o caráter criminoso da ação. Faltará, pois, a
“equivalência típica entre o objeto representado e o ob-
jeto faticamente agredido”.2 Wessels propõe um exem-
plo, que podemos classificar de erro de tipo essencial,
que é o “caso em que A quer matar o cão de seu vizinho
N, mas mata o filho de N, que rastejava na casa do ca-
chorro, porque o tomara pelo cão, no lusco-fusco”.3 O
tipo penal de homicídio supõe que o bem jurídico agre-
dido seja a vida humana. Se o agente pretendeu matar
um cão e matou, por erro, um ser humano, não há uma
equivalência típica entre o que foi representado em sua
486/764

consciência e o que ocorreu no mundo fenomênico dos


fatos.
Erro de tipo acidental é aquele que não elide a ad-
equação típica entre a representação mental do agente,
da realidade, e o objeto faticamente agredido. Assim,
por exemplo, o agente dirige a sua vontade para matar A
e, visando executar a empreitada criminosa, vai à casa
do mesmo, à noite, na hora em que ele, em regra,
dorme. Sabendo, igualmente, que A dorme no primeiro
quarto da casa, vai até a janela do referido quarto e atira
contra um vulto que dorme na cama. Se, eventualmente,
B dormia na cama de A, haverá um caso de erro de tipo
acidental (error in personam). Esse caso está expres-
samente previsto no nosso Código Penal, no art. 20, §
3º, que dispõe:

“§ 3º O erro quanto à pessoa contra a qual é praticado


o crime não isenta de pena. Não se consideram, neste
caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as
da pessoa contra quem o agente queria praticar o
crime.”

Outro caso de erro de tipo acidental é o erro no ob-


jeto (error in objecto). Se Tício quer furtar o colar de
diamantes de Lucrécia, mas pega por engano o colar de
esmeraldas, houve um erro de tipo acidental quanto ao
objeto material do furto.
O erro de tipo essencial exclui o dolo, mas permite a
eventual responsabilidade a título de culpa. Tal solução
foi adotada no art. 20 do Código Penal:
487/764

“Art. 20. O erro sobre elemento constitutivo do tipo


legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição
por crime culposo, se previsto em lei.”

O erro de tipo acidental não exclui o dolo, em vir-


tude de ter havido a adequação típica entre a repres-
entação mental do agente e a conduta descrita no tipo,
conforme pode ser depreendido dos exemplos acima.
No primeiro, o tipo penal protege a vida humana. Se é
verdade que o agente errou quanto à pessoa, é verdade
também que há o dolo de tirar a vida humana, que é
justamente o bem jurídico tutelado pela norma penal do
art. 121. No segundo, o tipo penal protege o patrimônio;
apesar de haver um erro quanto ao objeto material do
furto, o patrimônio foi agredido pela conduta do agente,
logo, pode-se dizer que houve adequação típica.
Por fim, é relevante ressaltar que, se o erro de tipo
for determinado por terceiro, este responde pelo crime,
à luz do que dispõe o art. 20, § 2º, do Código Penal.
Sobre este assunto, merece especial menção a redação
do Projeto do Código Penal de 1969, que apresentava
norma de melhor técnica, in verbis: “Se o erro é provo-
cado por terceiro, responderá este pelo crime, a título de
dolo ou culpa, conforme o caso.”

21.3. CONCEITO DE ERRO DE PROIBIÇÃO

A falta de consciência de antijuridicidade é denom-


inada erro de proibição. Há quem pretenda que a
488/764

denominação erro de proibição seja mais ampla que a


falta de consciência de antijuridicidade, porque abran-
geria também o erro de direito.4 Não podemos con-
cordar, data venia, com essa assertiva. É necessário
diferenciar a antijuridicidade, que dá ao fato o caráter
de proibido, da lei. O erro de proibição é o erro quanto
ao caráter proibido do fato, portanto, é o erro sobre a
antijuridicidade do comportamento. Ademais, a con-
sciência da antijuridicidade é tomada na sua acepção
material,5 que nada tem a ver com o desconhecimento
da lei. É, portanto, uma imprecisão querer abranger o
desconhecimento da lei no erro de proibição.6
O erro de proibição é tido como a grande con-
sequência da teoria finalista da ação. Quando a con-
sciência da antijuridicidade, enquanto elemento
autônomo do juízo de culpabilidade, passou a ser a base
de reprovação da mesma, ninguém pôde ser declarado
culpável sem a possibilidade de sua compreensão.7
Assim, a culpabilidade será excluída pela impossibilid-
ade de compreensão do caráter ilícito do fato, ou, em
outras palavras, pelo erro de proibição. São contun-
dentes as palavras de Welzel, ao afirmar que a “grande
conseqüência prática advinda da doutrina finalista da
ação aparecerá aqui referida a um dos mais difíceis e
atuais problemas do direito penal: o erro sobre a ili-
citude da ação”.8
Para exemplificar o erro de proibição, Welzel pon-
dera que, com relação ao estrangeiro, em cuja pátria a
homossexualidade não é punida como crime (Suíça), es-
tando na Alemanha e executando atos homossexuais,
489/764

não tem condições de compreender o caráter ilícito da


sua ação;9 o tutor tem relações com sua pupila,
pensando que seus deveres se limitavam ao cuidado
com o patrimônio;10 e, um caso que acontecia fre-
quentemente na Alemanha: “Na zona da Alemanha ocu-
pada pela Rússia o aborto não é mais perseguido. Em
seguida a isso, no povo é formada firmemente a opinião
de que o aborto não é mais punível. Ora, uma jovem
mulher da Alemanha Central (sobre o controle so-
viético) vem à Alemanha Ocidental e aqui tenta um
aborto (...). Diante de um tribunal ela alega de modo
convincente não saber que o aborto é proibido. Como se
deve decidir?”11
Conforme pode ser facilmente constatado, todas es-
sas condutas acima descritas foram dolosas, porque
houve a vontade dirigida com o fim de realizar a con-
duta típica. Todavia, nelas, houve a falta de consciência
da antijuridicidade.
Como o fundamento de reprovação da culpabilidade
não é mais o dolo e nem a culpa, mas a consciência da
antijuridicidade, quando houver o erro de proibição não
haverá culpabilidade (caso do erro de proibição es-
cusável ou inevitável) ou haverá uma culpabilidade di-
minuída (caso do erro de proibição inescusável ou
evitável); todavia, haverá dolo na ação. “Erro de proib-
ição é o erro sobre a antijuridicidade do fato, com pleno
conhecimento da realização do tipo (logo, com pleno
dolo de tipo). ‘O autor sabe o que faz, mas supõe er-
roneamente que estaria permitido’(BGB).”12
490/764

Todas as vezes que os diplomas penais reconhecem


a relevância da falta de consciência da antijuridicidade,
aderem ao princípio nullum crimen nulla poena sine
culpa, porque, conforme salienta a introdução do vi-
gente Código Penal português (constante no Decreto-
Lei n. 400/82), é no reconhecimento da problemática
do erro que o direito penal da culpabilidade encontra o
seu verdadeiro sentido.13
Muitas legislações já regularam em seus diplomas
penais o erro de proibição. A legislação brasileira o con-
templou depois da reforma da parte geral do Código
Penal, dispondo:

“Art. 21. O desconhecimento da lei é inescusável. O


erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de
pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um
terço.”

O Código Penal alemão, após a reforma da década


de 70, também regula o erro de proibição, estabele-
cendo que:

“Art. 17. (Erro de proibição). Na execução do ato,


faltando ao agente a compreensão de cometer um ilí-
cito, então age ele sem culpa se não pode evitar o erro.
Se pôde evitar o erro, então a pena pode ser atenuada
de acordo com o art. 49, § 1º.”

O Código Penal português, Decreto-Lei n. 400, de


23 de setembro de 1982, também normatiza o erro de
proibição, dispondo que:
491/764

“Art. 17º – Erro sobre a ilicitude.


1 – Age sem culpa quem actuar sem consciência da ili-
citude do facto, se o erro não lhe for censurável.
2 – Se o erro lhe for censurável, o agente é punido com
a pena aplicável ao crime doloso respectivo, a qual
pode ser especialmente atenuada.”

Todavia, deve-se ressaltar, há legislações que ainda


não contemplam a matéria, remanescendo ainda o
velho conceito romano de erro de direito, como é o caso
do Direito Penal uruguaio, que, no capítulo do Código
Penal referente à culpabilidade (Capítulo III), es-
tabelece que:

“24. (Erro de direito)


O erro de direito se presume voluntário sem admitir
prova em contrário, salvo tratando-se das faltas, que
em sua natureza, dita prova possa ter acolhimento.
O erro de direito que emane do desconhecimento de
uma lei que não seja penal, somente exime de pena
quando houver gerado um erro de fato, acerca dos ele-
mentos constitutivos do delito.”

As dificuldades do tema referente ao erro de proib-


ição não tardam a trazer suas consequências. Trazendo
o caso para o direito penal brasileiro, fizemos uma
pesquisa jurisprudencial nos Tribunais Regionais Fede-
rais, tendo como base a amostragem do PRODASEN,
com o fim de analisar a incidência de acórdãos refer-
entes ao erro de proibição e os resultados foram
492/764

surpreendentes: no meio de milhares de acórdãos, o


tribunal que mais julga a matéria (Tribunal Regional
Federal da 3ª região) apresenta uma média inferior a
dois acórdãos por ano. Deve-se salientar, ademais, que
o órgão julgador, para fazer o juízo de culpabilidade do
agente, pode e deve invocar de ofício, o erro de proib-
ição para excluir ou atenuar a culpabilidade. É de
grande gravidade a não incidência do erro de proibição
nas decisões dos tribunais, porque, conforme nos diz
Figueiredo Dias, certamente “em nenhum tempo como
no nosso se tenha cometido um tão grande número de
crimes em que deveria suscitar-se a questão da con-
sciência da ilicitude”.14 Os resultados da pesquisa são os
seguintes:

a) No Superior Tribunal de Justiça, durante o per-


íodo compreendido entre os anos de 1990 a
1995, houve apenas 3 (três) acórdãos que
tratam sobre o erro de proibição, dando uma
média de 0,5 acórdão por ano.
b) No TRF – 1ª Região, durante o período com-
preendido entre os anos de 1990 a 1995, houve
apenas 10 (dez) acórdãos que trataram sobre o
erro de proibição, dando uma média de 1,66
acórdão por ano.
c) No TRF – 2ª Região, durante o período com-
preendido entre os anos de 1990 a 1995, houve
apenas 6 (seis) acórdãos que trataram sobre o
493/764

erro de proibição, dando uma média de 1


acórdão por ano.
d) No TRF – 3ª Região, durante o período com-
preendido entre os anos de 1990 a 1995, houve
apenas 11 (onze) acórdãos que trataram sobre
o erro de proibição, dando uma média de 1,83
acórdão por ano.
e) No TRF – 4ª Região, durante o período com-
preendido entre os anos de 1990 a 1995, houve
apenas 12 (doze) acórdãos que trataram sobre
o erro de proibição, dando uma média de 2
acórdãos por ano.
f) No TRF – 5ª Região, durante o período com-
preendido entre os anos de 1990 a 1995, houve
apenas 8 (oito) acórdãos que trataram sobre o
erro de proibição, dando uma média de 1,33
acórdão por ano.

O erro de proibição pode apresentar-se de distintas


formas, quais sejam: erro de proibição direto, erro de
proibição indireto e erro mandamental.

21.3.1. Erro de Proibição Direto

Diz-se erro de proibição direto quando o agente


atua sem saber que sua conduta é ilícita, por não com-
preender o conteúdo da proibição da norma ou por
compreendê-la mal. Zaffaroni afirma que “erro direto de
proibição é o que recai sobre a norma mesma, quer
dizer, sobre a representação da valoração jurídica do ato
494/764

conforme a norma proibitiva”.15 O erro direto de proib-


ição afeta a compreensão da norma proibitiva, quer seja
com relação à sua existência, à sua validade ou ao seu
alcance.16 Deve-se ressaltar que norma proibitiva não
está aqui empregada no sentido da lei, mas do conteúdo
proibitório da lei, qual seja: a antijuridicidade.
Esse é o caso mais comum do erro de proibição,
podendo-se citar numerosos exemplos:

a) “Em sendo o acusado pessoa iletrada, vendedor


ambulante de confecções, tendo adquirido
relógios estrangeiros apenas para atender soli-
citação de outrem e processando tal comercial-
ização em feira livre, sem qualquer fiscalização,
impõe-se a absolvição, com fundamento na
ocorrência de erro de proibição” (TRF – 5ª Re-
gião – Apelação Criminal, DJ, p. 00738, de
24.01.1992, Rel. Juiz Francisco Falcão).
b) “Age por erro quanto à ilicitude de seu com-
portamento o agente pobre, semi--analfabeto,
que requer, enganado por outrem, o seguro
desemprego, acreditando ter direito, por se
achar desempregado. Quem está com fome fica
surdo até mesmo à voz de Deus (Érico Ver-
íssimo)” (TRF – 1ª Região – Apelação Crimin-
al, DJ, p. 19.345, de 06.04.1995, Rel. Juiz
Tourinho Neto).
c) Houve erro de proibição quando o agente mon-
tou uma rádio difusora em localidade de interi-
or do estado, avisando às autoridades
495/764

municipais do funcionamento da estação, sem,


todavia, pedir autorização ao Ministério das
Telecomunicações (crime previsto no art. 70
do Código de Telecomunicações, Lei n. 4.117/
62). Por conta do erro, o Ministério Público
Federal pediu o arquivamento do Inquérito
Policial, nos seguintes termos: “infere-se pelo
contexto probatório que o indiciado não tinha
consciência da antijuridicidade de sua ação. O
Sr. (...) comunicou à prefeitura municipal do
Brejo da Madre de Deus o funcionamento da
sua rádio e obteve um alvará de funciona-
mento. Ora, se reconhecesse a ilicitude de sua
conduta, não teria comunicado tal fato à autor-
idade municipal. Ademais, a própria natureza
dos delitos de telecomunicações impossibilit-
am os sujeitos de compreenderem o caráter ilí-
cito de seu atuar” (Promoção nos autos do Pro-
cesso n. 95.1469-6, da seção judiciária de Pern-
ambuco, de autoria do Procurador da
República Francisco Pitta Marinho).

21.3.2. Erro de Proibição Indireto versus


Descriminantes Putativas Fáticas

Diz-se erro de proibição indireto quando o agente


conhece o conteúdo da proibição da norma, porém,
pensa que sua conduta está acobertada por uma causa
de exclusão da antijuridicidade. “O erro de proibição in-
direto pode consistir na suposição da existência de uma
496/764

causa de justificação (erro sobre a existência de uma


causa de justificação) ou no desconhecimento dos lim-
ites de uma causa de justificação admitida (erro sobre
os limites de uma causa de justificação).”17
Diz Zaffaroni que o erro de proibição indireto tam-
bém pode recair sobre a falsa situação de fato que enseje
uma causa de justificação, é o caso das chamadas
descriminantes putativas.18 Todavia, essa posição não
pode subsistir. O autor adota a teoria estrita da culpabil-
idade, já estudada alhures. Voltado à conceituação de
Zaffaroni para o direito brasileiro, fica clara a impossib-
ilidade de sua subsistência, porque, por força de dis-
posição do Código Penal, o caso das descriminantes pu-
tativas é equiparado ao erro de tipo, conforme se vê no
art. 20, § 1º:

“É isento de pena quem, por erro plenamente justific-


ado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que,
se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção
de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é prev-
isto como crime culposo.”

O nosso Código equipara a errônea suposição de


situação de fato que ensejaria uma causa de justificação
ao erro de tipo, adotando a Teoria Limitada da Culpabil-
idade. Para exemplificar o art. 20, § 1º, vejamos o
seguinte exemplo: Tício, que já havia ameaçado várias
vezes e na presença de várias pessoas, matar Mévio, se
aproxima deste último fazendo menção de puxar um ob-
jeto localizado na sua cintura, levando todos os
presentes a crer que dito objeto era um revólver. Mévio,
497/764

crendo que estava diante de uma agressão iminente,


atira em Tício, causando sua morte. Após o infortúnio,
verifica-se que Tício trazia um presente para oferecer a
Mévio e reconciliar-se com ele. Perante o Direito
brasileiro, o caso citado (caso de descriminante putativa
fática) é um erro de tipo, todavia, deve-se atentar ao que
ensina, sobre a matéria, Luiz Flávio Gomes, para quem
esse erro “deve ser tratado como um erro sui generis, ou
mais precisamente erro de proibição sui generis”.19
Para exemplificar o erro de proibição indireto,
vejamos os seguintes exemplos:

a) “Caio, em um grupo de amigos, para mostrar


coragem, resolve, em traje esportivo, visivel-
mente desarmado, desferir um tapa no de-
safeto Tício que, na ocasião, passava pelas
proximidades. Este, em defesa, agride Caio a
facadas, ou a tiros” (erro sobre os limites de
uma causa de justificação).20
b) “Em uma pequena cidade do interior do Brasil,
onde ainda são dominantes valores como o
machismo e o patriarcalismo, João, ao tomar
conhecimento de que sua esposa o trai com um
de seus amigos, desfere-lhe violenta ‘surra’,
causando-lhe lesões corporais, supondo estar
autorizado pelo descumprimento do dever de
fidelidade imposto aos cônjuges” (erro sobre a
existência de uma causa de justificação).21
498/764

c) “O médico crê que pode operar sem o consenti-


mento do paciente, bastando-lhe um suposto
direito de sua profissão” (erro sobre a existên-
cia de uma causa de justificação).22

21.3.3. Erro Mandamental

O Direito Penal não é composto apenas por normas


proibitivas, mas também por normas imperativas, as
quais impõem ao agente um dever de agir (por exemplo:
o art. 269 do Código Penal brasileiro, que impõe um de-
ver de notificar a autoridade administrativa sobre a ex-
istência de doença de notificação compulsória; o art.
200 do Código Penal português, que obriga a prestar
auxílio em caso de grave necessidade). A falta de con-
sciência de ilicitude de uma norma imperativa é cha-
mada erro mandamental, abrangendo tanto a omissão
própria, como a omissão imprópria. Esta última deriva
da teoria da posição do garantidor, que significa que o
omitente tem o dever de garantir a não realização do
resultado, pois se este ocorre, o omitente se equipara a
um comitente. No direito penal brasileiro, adotou-se
essa teoria, que está, no vigente Código Penal, assim
expressa:

“§ 2º A omissão é penalmente relevante quando o


omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O
dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou
vigilância;
499/764

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de im-


pedir o resultado;
c) com o seu comportamento anterior criou o risco da
ocorrência do resultado.”

O erro sobre a posição do garantidor nos delitos


omissivos impróprios é o chamado erro mandamental.
Este erro recai “sobre a existência do dever, sabendo da
situação de perigo, sabendo que a pessoa é aquela que
se está obrigado a proteger, sabendo que tem meios e
pode usá-los, mas acha que não precisa, que não deve,
porque, por exemplo, crê que seu dever não envolve ne-
cessariamente risco pessoal”.23
Podemos exemplificar esse erro na seguinte
situação:
Maria pede à sua vizinha, Marta, que tome conta de
sua filha, Joana. Marta aceita o encargo, por conta de
tenaz insistência de Maria (colocando-se, pois, na
posição do garantidor, por força do § 2º, alínea “b”, do
Código Penal). Joana toma uma substância que lhe
causa lesão corporal e grita por ajuda. Marta se abstém
de ajudar porque também está presente em sua casa a
prima de Maria e tem convicção de que já está tendo
trabalho demais em cuidar de Joana. Nesse caso há um
erro mandamental.
500/764

21.4. ESCUSABILIDADE DO ERRO DE


PROIBIÇÃO

Quando nos deparamos sobre o problema do erro


de proibição, que se traduz em uma falta de consciência
de antijuridicidade, o primeiro questionamento que nos
antolha é se alguém que cometeu um injusto típico, in-
curso nesse erro, deve sofrer uma pena. Em outras pa-
lavras, o grande problema do erro de proibição é se ele
comporta a exclusão de um juízo de reprovação sobre o
autor pelo cometimento de um injusto típico. Destarte,
fica claro que o problema da falta de consciência de an-
tijuridicidade é um problema de exclusão de
culpabilidade.
Quando o erro de proibição exclui a culpabilidade,
dizemos que o erro de proibição é invencível, pois “a
doutrina contemporânea emprega a palavra ‘vencível’
para indicar o erro reprovável, e ‘invencível’, para o seu
contrário”.24
Tal erro ocorre quando, nas circunstâncias con-
cretas, o agente não tinha consciência da antijuridicid-
ade e, desse modo, não pode incidir sobre o mesmo um
juízo de reprovação ou de censurabilidade, excluindo-se
a culpabilidade.25
Todavia, não há um critério fixo sobre a escusabilid-
ade do erro de proibição e isso se dá por uma razão
simples: no caso concreto, cabe ao órgão julgador de-
cidir se o agente tinha ou não consciência da antijuridi-
cidade e, em não tendo, se poderia adquiri-la. Sabe-se
501/764

que um crime, como fato particular e humano, jamais


terá outro idêntico. Por isso não é possível fixar a exata
linha divisória entre o erro escusável e o inescusável,
devendo apenas fixar-se linhas gerais. Ela, com efeito,
deve permanecer numa zona nebulosa. O erro será es-
cusável na exata medida em que deva ficar excluído o
juízo de censura da culpabilidade. Com muito acerto,
diz Zaffaroni que “pouco claros são até hoje os critérios
sobre a evitabilidade do erro de proibição. A linha di-
visória entre o erro culpável e inculpável reside na pen-
umbra”.26

21.5. INESCUSABILIDADE DO ERRO DE


PROIBIÇÃO

Segundo Welzel, quando o agente não conhece a an-


tijuridicidade, mas pode informar-se sobre ela, dizemos
que o erro de proibição é inescusável ou evitável, pois,
“um erro evitável de proibição somente pode basear-se
numa ausência de informação ou numa informação de-
ficiente, quando as circunstâncias concretas dão ao
autor motivo para isso”.27 Deve-se avaliar, no caso con-
creto, se as circunstâncias davam, ao agente, motivo
para buscar a informação. Um exemplo esclarecerá a as-
sertiva: se um estrangeiro vai trabalhar como condutor
de veículos nas estradas alemãs, deve procurar se in-
formar sobre as normas do trânsito. Se não procura e
desconhece a antijuridicidade de alguma conduta, será
exigível do mesmo o dever de informar-se.28
502/764

A posição de Welzel tem o mérito de dar as primeir-


as diretrizes da questão. Se se diz que o sujeito poderia
se informar, é porque o sujeito poderia chegar a com-
preender e motivar-se conforme a norma, mas não o
fez.29 Por isso, é pertinente a crítica de Zaffaroni, que
afirma que “neste contexto não há nenhum dever de in-
formação jurídica que incumba ao cidadão como tal,
mas o que os cidadãos têm – diretamente e sem lugar a
dúvidas – é o dever de não cometer crimes, só que tal
dever é exigível na medida em que os cidadãos gozem
do direito relativo a compreender a natureza de tais in-
justos, sem que importe se fizeram ou não uso deste
direito de compreensão. Assim, reprovar-se-á o injusto
na medida em que puderam dispor deste direito de
compreensão da antijuridicidade”.30
Deve-se tomar em consideração, na análise da es-
cusabilidade do erro de proibição, se qualquer sujeito
prudente, nas mesmas condições intelectuais e culturais
do autor, tinha ou não condições de compreender o
caráter ilícito do seu atuar. Destarte, esse dever de com-
preensão deverá ser feito por uma comparação, porque,
na medida em que seja possível que um sujeito, em
iguais condições, possa ter consciência da antijuridicid-
ade, estará caracterizada a reprovabilidade do fato e o
erro de proibição diz-se inescusável.

1 No erro de tipo “se habla en ‘error sobre las circunstancias de


hecho’ y no de error ‘sobre los hechos’(...). En efecto, el legislador,
al configurar un tipo para incluirlo en la parte especial del
503/764

Código, lo ha mechado, muy a menudo, de elementos no sólo sub-


jetivos, sino normativos también, e incluso se suele referir a dis-
posiciones de derecho civil (propiedad, apoderamiento, etc.) y
hasta a disposiciones administrativas que llenan el tipo vacío en
algún artículo del Código Penal (leyes en blanco). Cuando será,
pues, el error de hecho, y cuando deberemos decir que el error es
de derecho? Estas complicaciones y dudas se resuelven, en buena
parte, hablando de error de tipo. Todo lo que le ha acogido en el
precepto legal (no en la sanción), es error de tipo” (ASÚA, Luis
Jiménez de. Tratado de Derecho Penal. Op. cit. p. 541).
2 WESSELS, Johannes. Direito Penal – Parte Geral (Aspectos Fun-
damentais). Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1976. p. 57.
3 Idem. Ibidem. p. 57.
4 “Quanto ao erro de proibição, deve-se atentar, ainda, para o fato de
que a expressão ‘erro de proibição’ é rigorosamente mais ampla do
que ‘erro sobre a ilicitude’, pois, referindo-se à ‘proibição’, abrange
também a ignorância ou engano sobre a lei e não, somente, o
desconhecimento ou engano sobre a ilicitude” (BRODT, Luis
Augusto Sanzo. Da Consciência da Ilicitude no Direito Pen-
al Brasileiro. Op. cit. p. 65).
5 No mesmo sentido, Jescheck: “Con otras palabras resulta sufi-
ciente el conocimiento de la antijuridicidad material, en el sentido
de ‘conocimiento según el profano’” (JESCHECK, Hans-Heinrich.
Tratado de Derecho Penal – Parte General. 4. ed. Granada:
Comares, 1993. p. 410).
6 No mesmo sentido de nossa conclusão, Zaffaroni: “La superficial
identificación del error de prohibición con el error de derecho es
totalmente inexacta, porque el error acerca de estar prohibida de
una conduta puede provenir de falsos contenidos de consciencia
sobre cuestiones fácticas o jurídicas, siendo indiferente que raíces
tenga y que clase sean las circunstancias. El error de prohibición
es por entero independiente de la antigua y desacreditada distin-
ción entre error de hecho y de derecho” (Tratado de Derecho
Penal. Op. cit. p. 189).
7 WELZEL, La Posizione... Op. cit. p. 11.
8 Idem. Ibidem. p. 11.
504/764

9 WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemán. p. 187 – Ressalte-se


que era considerado pelo pretérito Código Penal de 1871 com ilícito
penal a prática de atos homossexuais.
10 Idem. Ibidem. p. 187.
11 WELZEL, Hans. La Posizone Dogmatica della Dottrina Finalista
dell’Azione. Op. cit. p. 11.
12 Idem. Ibidem. p. 196.
13 “4.Característico de toda a filosofia deste diploma é o modo como
se consagra a problemática do erro. Na verdade, este ponto pode
perspectivar-se como chaneira de toda a problemática da culpa, já
que é nele – quer se considere o erro sobre as circunstâncias do
fato (art. 16º) quer o erro sobre a ilicitude (art. 17º) – que o direito
penal encontra o seu verdadeiro sentido para ser considerado
como direito penal da culpa. Torna-se assim evidente, à luz deste
diploma, que o agente só pode merecer um juízo de censura ética
se tiver actuado com consciência de ilicitude do fato”
(GONÇALVES, Maia. Código Penal Português – Anotado e Co-
mentado e Legislação Complementar. 11. ed. Coimbra: Almedina,
1997. p. 27).
14 DIAS, Jorge de Figueiredo. O Problema da Falta de Consciên-
cia de Ilicitude em Direito Penal. Op. cit. 1987. p. 2.
15 ZAFFARONI. Tratado de Derecho Penal. Buenos Aires: Ediar,
1996. t. IV, p. 190.
16 Idem. Ibidem. p. 193.
17 BRODT, Luís Augusto Sanzo. Da Consciência de Ilicitude no
Direito Penal Brasileiro. Op. cit. p. 74-75. No mesmo sentido,
GOMES, Luiz Flávio. Erro de Tipo e Erro de Proibição. São
Paulo: RT, 1994. p. 156; JÚNIOR, Paulo José da Costa. Co-
mentários ao Código Penal. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 92.
18 ZAFFARONI. Tratado de Derecho Penal. Op. cit. p. 191.
19 GOMES, Luiz Flávio. Erro de Tipo e Erro de Proibição. Op.
cit. p. 156.
20 BRODT, Luís Augusto Sanzo. Da Consciência de Ilicitude no
Direito Penal Brasileiro. Op. cit. p. 76.
21 Idem. Ibidem. p. 76-77.
505/764

22 JESCHECK. Tratado de Derecho Penal – Parte General.


Granda: Comares, 1993. p. 417.
23 BITENCOURT, Cezar. Erro Jurídico Penal. Rio de Janeiro: RT,
1996. p. 73.
24 ZAFFARONI. Tratado de Derecho Penal. p. 215.
25 JESCHECK. Tratado de Derecho Penal – Parte General.
Granda: Comares, 1993. p. 413.
26 ZAFFARONI. Tratado de Derecho Penal. Op. cit. p. 216.
27 WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemán. Op. cit. p. 204.
28 Idem. Ibidem. p. 203.
29 ZAFFARONI. Tratado de Derecho Penal. Op. cit. p. 217.
30 Idem. Ibidem. p. 217.
22
CRIME CONSUMADO E
CRIME TENTADO

22.1. APRESENTAÇÃO DO TEMA

O crime pode ser estudado em sua estrutura e em


sua manifestação. Na estrutura, estudam-se os elemen-
tos essenciais do delito (antijuridicidade, tipicidade e
culpabilidade), bem como suas respectivas causas de ex-
clusão. Na manifestação do crime, estuda-se o delito
com referência ao ambiente exterior, destarte, estudam-
se o concurso de pessoas e a tentativa.
Eduardo Correia, no seu festejado Direito Crim-
inal, diz que entre a ideação criminosa (nuda cogitatio)
e a consumação do crime, desenrola-se uma série mais
ou menos longa de atos. Quando há a consumação, que
é a reunião de todos os elementos do tipo legal do crime,
todos esses atos são absorvidos pela referida
507/764

consumação, que é a figura de maior relevo; mas,


quando não há a consumação, os atos anteriores a ela
são revestidos de grande relevância jurídico-penal. O
Direito foi buscar, nas soluções dos pretéritos Direitos
Romano e Germânico, uma transação para a punibilid-
ade desses atos. Para o Direito Romano, nos crimes
públicos a tentativa era punida como delito consumado;
para o Direito Germânico, em regra, a tentativa era im-
punível. Como dito, a transação entre esses dois Direit-
os originou a tradicional tripartição entre atos prepar-
atórios, tentativa e frustração.1
Adaptando o pensamento de Correia à realidade
brasileira, já que o Brasil não diferencia a tentativa da
frustração (como ocorre em Portugal), diremos que a
transação entre o Direito Romano e o Direito Ger-
mânico originou a tripartição entre os atos preparatóri-
os, a tentativa imperfeita (que corresponde à tentativa
do Direito português) e a tentativa perfeita (que corres-
ponde à frustração do Direito português).2

22.2. HISTÓRICO DA TENTATIVA

Os romanos não chegaram a desenvolver o instituto


da tentativa. Mommsen chega a afirmar que no “Direito
romano não existia o conceito de tentativa nem, é claro,
uma palavra técnica com que designá-la”.3 O Direito
Canônico, por sua vez, também não formulou o conceito
da tentativa.4
O desenvolvimento do instituto da tentativa data do
século XVI, com os Práticos ou pós-glosadores italianos,
508/764

mormente com Próspero Farinacius, através de sua obra


Tratactus Criminalis. Farinacius chamava a tentativa
de Conatus. Ele já distinguia entre a conatus proximus
e a conatus remotus. A conatus remotus são os atos
preparatórios e a conatus proximus são os atos de ex-
ecução. Com isso, Farinacius deu as bases da doutrina
científica da tentativa.
Essa doutrina foi finalizada, todavia, somente em
1810, com o advento do Código Penal francês. O Código
Penal francês institui a definição de tentativa que é ad-
otada por quase todos os códigos atuais. O referido dip-
loma penal,5 em seu art. 2º, estabelece que só há tent-
ativa quando iniciada a execução, o crime não chega a
consumar-se por circunstâncias alheias à vontade do
agente. O grande mérito do Código Penal francês foi es-
tabelecer o termo inicial para a punição da tentativa,
qual seja, a existência de atos de execução. Entretanto, o
Código Penal da França, de 1810, pune a tentativa com a
mesma pena do delito consumado, solução repudiada
pela maioria das legislações.6

22.3. ITER CRIMINIS

Na evolução histórica da tentativa, foi visto o con-


ceito de atos preparatórios, atos de execução e con-
sumação. É necessário, pois, aclararmos esses conceitos.
O crime, como todo fato humano, nasce, vive e morre;
de um ponto de vista dinâmico, diz-se que ele percorre
várias fases, que constituem o iter criminis.7 São elas: I)
cogitatio – é a cogitação, a ideação criminosa; II)
509/764

conatus remotus – são os atos preparatórios; III)


conatus proximus – são os atos de execução; e IV) con-
sumatio – que é a consumação.
A cogitação é a primeira fase do iter criminis. Toda
ação humana passa por uma elaboração intelectual, as-
sim, o crime também passa pela elaboração intelectual.
É essa elaboração intelectual denominada cogitação.
Como sabido, a ação é a unidade dialética entre o querer
e o fazer. Portanto, se só há o querer, que é a cogitação,
não há ação, e por isso não há crime. A nuda cogitatio, o
simples querer o crime, não é punido. Já bradava, sobre
isso, no Direito Romano, o jurisconsulto Ulpiano e, com
relação ao Direito Moderno, são felizes as palavras de
Welzel:

“Também no Direito Penal da vontade não se castiga a


vontade má como tal, mas só a vontade má em realiza-
ção; isto, não só porque a vontade má não é
apreensível e a moralidade não pode ser imposta à
força, mas também pelo profundo abismo que separa
o pensamento do fato.”8

Na história do Direito Penal, todavia, já se deu


relevância à nuda cogitatio. Isso se deu no Direito Penal
nazista, que era idealizado pela Escola de Kiel, donde
devemos destacar o nome do professor Schaffstein. Para
a Escola de Kiel, o Direito Penal é um Direito de luta,
que deve servir aos ideais superiores da raça ariana. O
crime é originado por bacilos que se encontram no ser
humano e deve ser combatido antes que o sujeito
pratique a ação, pois a função do Direito Penal é evitar
510/764

que os delitos aconteçam. Assim, o Direito Penal é um


direito da periculosidade, que deve punir o agente antes
que ele comece a delinquir, basta que haja a ideação
criminosa para ser imputada ao sujeito uma pena.
Dizem, ainda, os teóricos do Direito Penal nazista que a
vontade de delinquir só pode ser captada pelos líderes
do povo, pois estes podem apontar quem age contra o
são sentimento popular.
O Direito Penal da Escola de Kiel serviu para dar
um subsídio filosófico e dogmático para as arbitrar-
iedades e atrocidades cometidas pela Alemanha Hitleri-
sta. Por ser um Direito Penal de exceção, admitia a pun-
ição pela simples cogitação, punição esta fundada na
periculosidade do agente. Neste sentido, pois, não existe
a figura da tentativa nos crimes “contra o são senti-
mento popular”, visto que a simples cogitação vai
consumá-lo.9
No Direito Penal de um Estado de Direito não há a
possibilidade de punição pela simples cogitação; nem de
tentativa, nem de crime consumado, visto que só há
ação se houver cogitação exteriorizada, ou seja, se
houver um querer e um fazer.
A segunda fase do iter criminis são os atos prepar-
atórios, e a terceira fase são os atos de execução.
O problema da diferenciação entre atos preparatóri-
os e atos de execução é tão controvertido que o penalista
alemão Geyer o comparou com a quadratura do círculo.
511/764

Em geral, diz-se que os atos preparatórios são os


que estão longe da consumação e os atos de execução
são os que estão próximos da consumação. Só que essa
definição é vaga, e não é viável que o Direito Penal dela
se sirva.
Carrara propôs uma teoria para a diferenciação dos
atos preparatórios dos atos de execução. O penalista
italiano distinguiu quatro elementos no crime: 1º) o
sujeito ativo primário; 2º) o sujeito ativo secundário;
3º) o sujeito passivo do atentado; e 4º) o sujeito passivo
da consumação.10
O sujeito ativo primário é o criminoso. O sujeito at-
ivo secundário são os instrumentos do crime. O sujeito
passivo do atentado são os instrumentos e as pessoas de
que o sujeito ativo primário se serve como meio para o
delito. O sujeito passivo de consumação é a pessoa ou a
coisa em que recai a execução do crime. Para Carrara,
ato preparatório é aquele que se esgota nos sujeitos at-
ivos primário e secundário, sem passar ao sujeito
passivo. Tais atos são tidos como inidôneos porque não
expõem a perigo direto o bem jurídico. Segundo Car-
rara, “os atos inidôneos não podem, pois, ser imputados
como delitos ao autor da pretensa tentativa. Se a
inidoneidade se verificou nos primeiros momentos da
ação, cessa qualquer imputação daqueles como tent-
ativa, porque todos eles carecem de perigo”.11
Ato de execução é aquele que diz respeito ao sujeito
passivo do atentado, e ato consumativo é aquele que vai
até o sujeito passivo de consumação, pois são eles que
são idôneos para agredir o bem jurídico.12
512/764

Devemos salientar, entretanto, que o critério de


Carrara tem hoje interesse puramente histórico.
Hodiernamente, o critério mais utilizado para difer-
enciar ato preparatório de ato de execução é o início da
realização do verbo descrito no tipo. Por conseguinte,
ato preparatório é aquele que ainda não chega a realizar
o verbo descrito no tipo; . contrario sensu, ato de ex-
ecução é aquele que realiza o verbo-núcleo típico. Neste
sentido Welzel:

“A lei circunscreve (de acordo com o modelo francês) o


ponto de iniciação da tentativa com as palavras:
‘princípio de execução’; (...) A tentativa começa com
aquela atividade com a qual o autor, segundo o seu
plano delitivo, se põe em relação imediata com a real-
ização do tipo de delito.”13

Assim, são atos preparatórios, por exemplo, a com-


pra dos instrumentos, a escolha do melhor local e da
melhor hora. Geralmente os atos preparatórios são im-
puníveis. A tentativa representa um perigo de lesão aos
bens jurídicos, se se punisse o ato preparatório, estar-
se-ia punindo um perigo de lesão a um bem jurídico,
dessarte, enquanto “não existe ação alguma que possa
ser considerada como concreção do verbo abstrata-
mente caracterizado no tipo, o limite entre preparação e
tentativa não foi sobrepassado”.14
Os atos preparatórios só são puníveis quando forem
erigidos a tipos penais autônomos, como, v.g., o tipo
penal do art. 291 do Código Penal.15
513/764

Os atos de execução, conforme explicado, são


aqueles que começam a realizar o verbo descrito no tipo,
como, por exemplo, disparar uma arma, no homicídio;
pegar a coisa, no furto etc.
Todavia, a dificuldade desse critério reside nas cha-
madas situações fronteiriças. Por exemplo, no furto,
como o núcleo-tipo é subtrair, o ato de execução
começaria quando o agente tem o contato físico com a
coisa, entretanto, é inegável a tentativa de furto quando,
v.g., o agente é surpreendido num apartamento à noite,
sem ainda ter pego a coisa. Para solucionar tais di-
ficuldades, Frank elaborou uma fórmula da tentativa,
que reconhece o início da execução em todos os atos
que, em virtude de sua necessária correspondência à
ação típica, aparecem como partes integrantes desta, de
modo que, se não houvesse a interrupção da ação, a
realização do tipo seria concretizada.16
Assim, o agente surpreendido em um apartamento,
antes de ter contato físico com a coisa, responderá por
ato de execução de furto e, por conseguinte, por tent-
ativa de furto, pela necessária correspondência entre a
sua ação e a realização do tipo.
A consumação é a reunião de todos os elementos da
definição legal do crime.17 Nos crimes nos quais se exige
um resultado (crimes materiais), a consumação se con-
cretizará com a realização da conduta e do resultado.
Nos crimes onde não se exige um resultado, a con-
sumação se dará com a simples realização do verbo
descrito no tipo. É relevante salientar que nos crimes
onde não se exige um resultado, um eventual dano
514/764

posterior – acarretado pela ação – será tido como mero


exaurimento do crime.

22.4. REQUISITOS DA TENTATIVA

Para que haja a tentativa são necessários dois


elementos:

1°) Atos de execução.


2°) Não consumação do crime por circunstâncias
alheias à vontade do agente.

Esses elementos estão espelhados no art. 14, II, do


Código Penal, que estabelece que:

“Art. 14. Diz-se o crime:


II – tentado, quando, iniciada a execução, não se con-
suma por circunstâncias alheias à vontade do agente.”

Com relação ao primeiro requisito (atos de ex-


ecução), já foi visto que antes de iniciada a atividade
típica, não há que se falar em tentativa, posto que es-
tamos diante dos atos preparatórios e, enfatize-se, o
primeiro requisito da tentativa é a existência de ato de
execução.
O segundo elemento da tentativa diz respeito à ne-
cessidade de circunstâncias, alheias à vontade do
agente, impedirem a consumação do delito. Se o agente,
por sua própria vontade, não consuma o delito, estamos
diante de outros institutos penais, como a desistência
515/764

voluntária ou o arrependimento eficaz. O Direito, na


tentativa, considera reprovável a ação não consumada
porque o agente dirigiu a sua vontade para a prática do
ato lesivo ao bem jurídico. Destarte, o agente teve o dolo
do crime, porém, circunstâncias alheias à sua vontade
barraram a consumação.
A tentativa no direito brasileiro pode ser dividida
em tentativa perfeita e em tentativa imperfeita.
A tentativa perfeita, também chamada crime falho,
é aquela onde o agente realiza todos os atos de ex-
ecução, mas a consumação não sobrevém. Pode-se citar
como exemplo a ação de Tício, que dá vinho envenen-
ado a Simprônio durante o jantar. Todavia, Simprônio
não morre porque, por uma característica biológica, era
imune ao veneno. Nesse caso, o agente praticou todos os
atos de execução e o resultado morte não sobreveio por
circunstâncias alheias à sua vontade. Houve, pois, tent-
ativa perfeita.
A tentativa imperfeita é aquela onde o agente não
pratica todos os atos de execução. É o caso, por exem-
plo, de Mévio, que, querendo matar Tício com uma
facada no pescoço, tem seu braço desviado por Sim-
prônio, que escorregara e esbarrara no braço de Mévio,
de modo que o ferimento se produziu na mão da vítima,
não acarretando sua morte.
É relevante ressaltar, ainda, a figura da tentativa
branca. A tentativa branca não produz nenhuma lesão
efetiva ao bem jurídico, como no caso de Maria, que
descarrega os projéteis de seu revólver no seu marido,
516/764

João, e nenhum tiro atinge a vítima, devido à péssima


pontaria do sujeito ativo.

22.5. PUNIBILIDADE DA TENTATIVA

A tentativa de crime é punida por conta de uma ex-


tensão típica. Quando a norma penal define os delitos,
ela o faz na forma consumada. Se faltar qualquer dos re-
quisitos da definição legal, quer de natureza objetiva,
quer de natureza subjetiva, não há crime por falta de
tipicidade. Todavia, na parte geral do Código Penal
pátrio, diz-se que existe o crime na sua forma tentada e
na sua forma consumada (art. 14). Para a figura da tent-
ativa adquirir existência, através da tipicidade, é ne-
cessária uma combinação entre a parte geral do Código
com os tipos penais da parte especial; neste sentido,
pode-se afirmar que a tentativa se configura por conta
de uma extensão típica.
A punibilidade da tentativa está prevista no pará-
grafo único do art. 14 do Código Penal, que estabelece:

“Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa


com a pena correspondente ao crime consumado, di-
minuída de um a dois terços.”

Não havendo disposição em contrário, pois, a tent-


ativa enseja uma causa de diminuição de pena
obrigatória.
São três as principais teorias que fundamentam a
punibilidade da tentativa: a teoria objetiva (que é a
517/764

adotada no Direito brasileiro), a teoria subjetiva e a


teoria sintomática.
A teoria objetiva foi elaborada por Feuerbach e
desenvolvida por Carrara. Para a teoria objetiva, a tent-
ativa é punível porque há um perigo ao bem jurídico e
essa exposição a perigo acarreta um dano público. O
dolo é igual em todas as fases do fato (preparação, ex-
ecução e consumação), portanto, o que diferenciará a
tentativa da preparação é o âmbito objetivo: o perigo
próximo da realização do resultado típico.18 A teoria
objetiva, adotada no Código Penal brasileiro, apregoa
uma diferenciação na pena da tentativa, que obrigatori-
amente deverá ser mais branda do que a do crime con-
sumado, posto que no crime consumado haverá o dano
efetivo ao bem jurídico, enquanto no tentado, um
perigo de dano.19
A teoria subjetiva veio de Tittman, mas seu grande
elaborador foi Von Buri, que, inclusive, a introduziu na
jurisprudência alemã do antigo Tribunal do Império.
Para a teoria subjetiva, o fundamento da punibilidade
da tentativa é a vontade, contrária ao Direito, posta
em ação.20 A teoria subjetiva data da época em que
ainda não havia uma distinção científica entre antijur-
idicidade e culpabilidade, sendo a antijuridicidade con-
siderada uma ação lesiva ao Direito, provocada por um
ato mau. Por isso se dá tanta relevância à vontade do
agente. Cezar Roberto Bitencourt afirma, com relação a
essa corrente, que a pena da tentativa era similar à pena
do crime consumado,21 posto que, tanto na tentativa
518/764

quanto no delito consumado, o aspecto moral, subjet-


ivo, estava completo.
A teoria da impressão também é digna de menção.
Tal teoria, atualmente, é a teoria dominante na Ale-
manha e são partidários dela Maurach e Jescheck. A
referida teoria da impressão foi fundada por Horn e foi
desenvolvida por Von Bar. Nasceu da tentativa de con-
ciliar elementos objetivos e subjetivos para fundament-
ar a punibilidade da tentativa. Para essa teoria, é pun-
ível a tentativa pela atuação da vontade contrária ao
Direito, que é idônea para abalar a confiança dos súdi-
tos na vigência do Ordenamento Jurídico, em virtude do
perigo de lesão aos multirreferidos bens jurídicos. Há,
pois, o elemento objetivo, que se traduz no atuar exteri-
or que expõe a perigo os bens protegidos pelo Ordena-
mento Jurídico, e o elemento subjetivo, que é a vontade
do agente que conduz essa exposição a perigo.22

22.6. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E


ARREPENDIMENTO EFICAZ

A desistência voluntária e o arrependimento eficaz


estão normatizados no art. 15 do Código Penal, que
dispõe:

“Art. 15. O agente que, voluntariamente, desiste de


prosseguir na execução ou impede que o resultado se
produza, só responde pelos atos já praticados.”
519/764

Conforme visto, para que exista a figura da tent-


ativa, são necessários dois requisitos: início de execução
e não consumação do crime por circunstâncias alheias à
vontade do agente. Todavia, é possível que em determ-
inados casos inicie-se a execução e o crime não se con-
sume por conta da própria vontade do agente. Nesse
caso, não se pode dizer que existirá tentativa, porque
falta um requisito subjetivo necessário à sua configur-
ação (não consumação por circunstâncias alheias à
vontade do agente). Os institutos penais que regem es-
sas hipóteses de não consumação do delito pela vontade
do sujeito são a desistência voluntária e o arrependi-
mento eficaz.
Existirá a desistência voluntária quando o sujeito
não prosseguir nos atos de execução por obra de sua
vontade. Assim, se Tício tem um revólver com seis pro-
jéteis e dispara um deles em direção a Mévio, não o at-
ingindo, e, livremente, desiste de efetuar os outros cinco
disparos, não pode haver crime de tentativa de homicí-
dio, porque o agente não consumou o crime por circun-
stâncias da própria vontade do agente.23
Note-se que se exige apenas que a desistência seja
voluntária, e não espontânea. Se um terceiro, estranho à
execução do delito, convencer o agente a não prosseguir
na referida execução, há a figura da desistência volun-
tária. Por isso, deve-se ressaltar sempre que, se um ter-
ceiro, sem coação, convencer o sujeito ativo a não
prosseguir na execução, há a figura da desistência
voluntária.
520/764

O arrependimento eficaz difere da desistência


voluntária porque nele o sujeito pratica todos os atos de
execução, concretizando a ação lesiva; todavia, inicia
um novo processo causal e evita, com eficácia, que o res-
ultado se produza. É o caso, por exemplo, do filho que,
para matar o pai e ficar com a herança, coloca veneno
em sua comida; se, após o pai fazer a refeição, o filho
ministra o antídoto e evita a morte, houve a figura do
arrependimento eficaz e, com isso, afasta-se a tentativa
do crime de homicídio.
É necessário que o arrependimento seja eficaz. Caso
ele seja ineficaz, ainda que por culpa da vítima, o sujeito
responderá pelo delito. Assim, neste último exemplo, se
o pai, desiludido pela atitude do filho, se recusar a to-
mar o antídoto, haverá crime consumado ou tentado,
conforme ocorra ou não o resultado morte.
O arrependimento eficaz não deve ser confundido
com o arrependimento posterior. Neste último, o res-
ultado de dano a um bem jurídico se perfaz, o que não
ocorre com o primeiro. No Direito brasileiro, o arre-
pendimento posterior nos crimes cometidos sem violên-
cia ou grave ameaça à pessoa é causa obrigatória de di-
minuição de pena (art. 16 do Código Penal).
O arrependimento eficaz e a desistência voluntária
são causas de atipicidade da conduta. Em “face do nosso
direito positivo penal, é de se concluir que não é típica a
atividade executiva integral quando a vontade do agente
determina que não se atinja a consumação final”.24
521/764

22.7. CRIME IMPOSSÍVEL

Trata o art. 17 do Código Penal do instituto jurídico


do crime impossível, ao dispor que:

“Art. 17. Não se pune a tentativa quando, por ineficácia


absoluta do meio ou por impropriedade absoluta do
objeto, é impossível consumar-se o crime”.

Vê-se, portanto, que o crime impossível é aquele


onde há uma ineficácia absoluta do meio ou uma impro-
priedade absoluta do objeto. Doutrinariamente, essas
hipóteses são chamadas de tentativa inidônea.
Existem duas importantes teorias que versam sobre
o crime impossível: a teoria subjetiva e a teoria objetiva.
Segundo a teoria subjetiva, o crime impossível deve ser
punido, porque quando ele é perpetrado o agente revela
sua periculosidade, mostrando-se capaz de agredir os
bens jurídicos tutelados pelo Direito Penal. Para a teoria
objetiva, o crime impossível não acarreta um perigo real
para o bem jurídico, logo, ele não deve ser punido.
A reforma penal de 1984 adotou a teoria objetiva,
afastando-se completamente da possibilidade de aplicar
uma reação penal àquele que pratica o crime impossível.
Na sistemática anterior, havia a possibilidade de ap-
licação de uma medida de segurança a quem revelasse
sua periculosidade pelo crime impossível.
A primeira hipótese de crime impossível é a ineficá-
cia absoluta do meio. Nela, o meio elegido pelo agente é,
522/764

por força de sua própria natureza, absolutamente in-


capaz de agredir o bem jurídico. Por exemplo, se, para
causar um benefício, o sujeito ministra uma substância
inócua pensando ser veneno, em se comprovando que
este meio é absolutamente inidôneo para o cometi-
mento do delito, existe o crime impossível. A
inidoneidade do meio deve sempre ser aferida no caso
concreto; veja-se, por exemplo, que o açúcar é, em re-
gra, um meio absolutamente inidôneo para causar a
morte em um indivíduo são, mas é mortal para um indi-
víduo que sofre de diabetes.
Outra hipótese de configuração do crime impossível
é a impropriedade absoluta do objeto. Nessa hipótese
não há bem jurídico a ser protegido pelo Direito Penal.
Por exemplo, se Tício, com animus de matar Caio, atira
neste, sem saber que seu desafeto tinha morrido
minutos antes por colapso cardíaco fulminante, não há
que se falar em crime de homicídio praticado por Tício,
em virtude de não haver bem jurídico vida para ser
tutelado.
Nessa segunda hipótese de crime impossível (im-
propriedade absoluta do objeto) deve-se distinguir, to-
davia, a ausência de bem jurídico, da falta ocasional. “O
crime impossível subsiste somente no primeiro caso e,
por isso, é sujeito a pena aquele que de noite dispara um
tiro de fuzil na direção do leito de uma pessoa que há
poucos instantes, por uma circunstância casual, se le-
vantou da cama.”25 Nesta última hipótese citada, há a
falta ocasional do bem jurídico, não sua inexistência;
portanto, ressalte-se, existe tentativa punível.
523/764

1 CORREIA, Eduardo. Direito Criminal. Coimbra: Almedina, 1992,


t. II. p. 225-226.
2 Sobre a diferenciação entre tentativa e frustração no direito
português, veja-se, por exemplo, FERREIRA, Manuel Cavaleiro de.
Direito Penal Português. Lisboa: Verbo, 1982. p. 224-225.
3 MOMMSEN, Teodore. El Derecho Penal Romano. Madri:
Espanã Moderna, 1898. p. 103.
4 BATISTA, Nilo. Matrizes Ibéricas do Sistema Penal
Brasileiro. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000. p. 210.
5 Diz o referido diploma: “Toute tentative de crime qui aura été
manifestée par un commencement d’exécution, si elle n’a été sus-
pendue ou si elle n’a manqué effet que par des circonstances inde-
pendantes de son auteur, est considérée comme le crime même”
(ANCEL, Marc. Les Codes Pénaux Européens. Paris: Centre
Français de Droit Comparé, 1957. t. II, p. 633).
6 Alves, Roque de Brito. Estudos de Ciência Criminal. Recife:
Companhia Editora de Pernambuco, 1993. p. 61-67.
7 MANTOVANI, Fernando. Diritto Penale. Padua: CEDAM, 1992.
p. 426.
8 WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemán. Santiago: Editorial
Jurídica de Chile, 1997. p. 221.
9 BRANDÃO, Cláudio. A Importância da Conceituação da Antijuridi-
cidade para a Compreensão da Essência do Crime. Revista de In-
formação Legislativa. Brasília, Senado Federal, n. 133.
10 CARRARA, Francesco. Programa do Curso de Direito Crim-
inal. Trad. J. L. Franceschini e J. Barra. São Paulo: Saraiva, 1956.
t. I, p. 258-266.
11 Idem. Ibidem. p. 262.
12 Carrara afirma que: “a propósito de idoneidade, deve-se distinguir
entre o sujeito passivo do atentado e sujeito passivo da con-
sumação. (...) É sujeito passivo da consumação a coisa ou a pessoa
524/764

sobre a qual devia efetivar-se o ato consumativo do malefício. To-


das as demais coisas ou pessoas, sobre as quais, pela natureza do
fato, deva o culpado exercer atos como meio para alcançar a pos-
terior execução de outros atos sobre o sujeito passivo da con-
sumação, são sujeito passivo do atentado” (Idem. Ibidem. p.
264-265).
13 WELZEL, Hans. Op. cit. p. 224.
14 DOHNA, Alexander Graf Zu. La Estructura de la Teoría del
Delito. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1958. p. 92.
15 “Art. 291. Fabricar, adquirir ou fornecer, a título oneroso ou gra-
tuito, possuir ou guardar maquinismo, aparelho, instrumento ou
qualquer objeto especialmente destinado à falsificação de moeda.
Pena – reclusão de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.”
16 Apud MAURACH, Reinhart; GÖSSEL, Karl; ZIPF, Heinz.
Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires: Astrea, 1995. t. II,
p. 24-25.
17 Segundo Jakobs: “Un delito está siempre consumado ya cuando se
han realizado, en un contexto imputable, los elementos del tipo
que se mencionan en la Parte Especial. La consumación es, pues,
un concepto formal (...)” (Derecho Penal. Madri: Marcial Pons,
1995. p. 855).
18 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte
General. Granada: Comares, 1993. p. 464.
19 Sobre a obrigatoriedade da diminuição da pena, é esclarecedora a
assertiva de Antón Oneca: “Desde el momento en que nos coloque-
mos en un punto de vista objetivo para justificar la punibilidad
del delito intentado, se impone la aplicación de una sanción aten-
uada con relación al delito consumado, pues aquél representa
una disminución en su elemento material” (ANTÓN ONECA, José.
Derecho Penal. Madri: José Antón Oneca, 1949, t. I, p. 408.
20 JESCHECK, Hans-Heinrich. Op. cit. p. 465.
21 BITENCOURT, Cezar Roberto. Teoria Geral do Delito. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 243.
22 MAURACH, Reinhart; GÖSSEL, Karl; ZIPF, Heinz. Op. cit. p. 28.
23 Em sentido semelhante, ver acórdão do Tribunal de Justiça de São
Paulo, RT, 648/277, Rel. Dante Busana.
525/764

24 ALVES, Roque de Brito. Desistência Voluntária e Arrependi-


mento Eficaz. Tese de Cátedra. Recife: Imprensa Industrial,
1959. p. 145.
25 ANTOLISEI, Francesco. Manuale de Diritto Penale. Milano:
Giuffrè, 1997. p. 494.
23
CONCURSO DE PESSOAS

23.1. APRESENTAÇÃO DO TEMA

Concurso de pessoas é a denominação dada para o


fenômeno da pluralidade de sujeitos ativos no delito.
Quanto à pluralidade de sujeitos ativos, os crimes po-
dem ser classificados de duas formas: 1ª) crimes de con-
curso necessário; e, 2ª) crimes de concurso eventual.1
Os crimes de concurso necessário são aqueles onde
a pluralidade de agentes no polo ativo é requisito do
tipo penal. Um exemplo desse tipo de crime é o de form-
ação de quadrilha ou bando, previsto no art. 288 do
Código, que dispõe, in verbis:

“Art. 288. Associarem-se mais de três pessoas, em


quadrilha ou bando, para fim de cometer crimes:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.”
527/764

O crime de quadrilha ou bando somente se perfaz se


houver a pluralidade de sujeitos ativos (no caso, no mín-
imo quatro), porque, em caso contrário, não existe a
tipicidade da conduta; por conseguinte, esse crime é
classificado como delito de concurso necessário. Nesses
casos, não existe a figura do concurso de pessoas,
porque a pluralidade de agentes funciona como um ele-
mento necessário à tipicidade da conduta.
Por sua vez, os crimes de concurso eventual são
aqueles onde a pluralidade de agentes não se constitui
um elemento do tipo, podendo este ser realizado por
apenas um sujeito ativo ou por vários. É o caso, por ex-
emplo, do homicídio (art. 121 do Código Penal), onde
existirá o crime, quer somente uma pessoa o pratique,
quer várias pessoas o pratiquem. É nos crimes de con-
curso eventual que surge a especial necessidade de uma
norma reguladora do fenômeno da pluralidade de
agentes ativos, visto que, enfatize-se, o tipo penal não
prevê em si mesmo essa pluralidade. Dita norma é prev-
ista na parte geral do Código, permitindo a ampliação
do tipo penal, para que este abranja a pluralidade de
agentes. Segundo ela:

“Título I – DO CONCURSO DE PESSOAS


Art. 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o
crime incide nas penas a este cominadas, na medida
de sua culpabilidade.
§ 1º Se a participação for de menor importância, a
pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.”
528/764

A reforma penal de 1984 utilizou, no Título IV do


diploma legal, o nome concurso de pessoas em substitu-
ição ao nome coautoria, previsto pela redação original
do Código, datada de 1940. Em boa hora ocorreu essa
substituição. Com efeito, o nome concurso de pessoas é
mais amplo que a antiga denominação, visto que
abrange a figura dos autores e a figura dos partícipes,
figuras estas que indicam a posição dos sujeitos no
referido concurso.

23.2. TEORIAS SOBRE O CONCURSO DE


PESSOAS

Ao longo do Direito Penal foram formuladas três


teorias para explicar o concurso de pessoas: a teoria
pluralista, a teoria dualista e a teoria monista.
A teoria pluralista apregoa o fracionamento da ação
criminosa. Segundo ela, existirão tantos crimes quantos
forem os seus autores, deste modo, cada coautor do de-
lito responderá por um crime diferenciado. Para essa
corrente a “multiplicidade de agentes corresponde a um
verdadeiro e próprio concurso de ações distintas e, de
consequência, uma pluralidade de crimes, pelo qual,
antes de ‘concurso no crime’, se deve falar de ‘crime de
concurso’.”2
A teoria dualista apregoa que os autores deverão re-
sponder conjuntamente por um crime, enquanto os
partícipes deverão responder conjuntamente por outro.
Assim, pode-se dizer que se biparte a ação criminosa em
529/764

delito cometido pelos autores e delito cometido pelos


partícipes.
A teoria monista apregoa a unicidade de crime
frente à pluralidade de agentes.3 Por conseguinte, tanto
os autores quanto os partícipes responderão por um
único crime, afastando-se tanto a ideia de fraciona-
mento da conduta delituosa quanto a ideia de bipartição
da conduta criminosa. O fundamento dessa teoria reside
no fato de as várias ações não se apresentarem de um
modo autônomo, mas convergem em uma operação ún-
ica, que acarretam um mesmo resultado.4 Por isso elas
devem ser consideradas como um todo unitário.
O Direito brasileiro adotou as linhas gerais da teoria
monista, conforme se depreende do caput do art. 29.
Quando a lei estabelece que, qualquer que seja a forma
de concorrer para o delito, o sujeito incide nas penas ao
mesmo cominadas, ela prevê que a contribuição do
agente para o crime – independentemente de seu grau –
acarretará a sua responsabilidade penal, e o mesmo será
tido como sujeito ativo do delito.
Todavia, deve-se ressaltar que à unicidade de crime
não importa a unicidade de pena. Apesar de todos os
concorrentes responderem pelo mesmo delito, cada
pena será aplicada segundo a culpabilidade de cada um.
Isso significa que a pena depende da reprovação pessoal
que o ordenamento jurídico faz a cada sujeito, isto é,
depende – ressalte-se – da culpabilidade. O estatuto
penal de 1940 deixava margens a dúvidas com relação à
aplicação de penas diferenciadas no concurso de pess-
oas, porque o artigo que continha a norma referente a
530/764

ele não possuía a expressão “na medida de sua culpabil-


idade”, inserida pela reforma de 1984. Hodiernamente,
a possibilidade de aplicação de penas diferenciadas é ex-
treme de dúvidas, à luz do art. 29 do Código Penal. Com
efeito, a teoria monista importa a unicidade de crime,
mas não a unicidade de pena. Cada tipo penal contém
uma pena que variará segundo um lapso temporal prev-
isto na própria norma (por exemplo, o homicídio
simples – art. 121 – varia de seis a vinte anos) e a fix-
ação in concreto da pena depende da culpabilidade do
agente.

23.3. REQUISITOS DO CONCURSO DE


PESSOAS

Para que exista a figura do concurso de pessoas, são


necessários dois requisitos: um de ordem objetiva e um
de ordem subjetiva. O primeiro dos requisitos – re-
quisito objetivo – determina que é necessário que o
sujeito ponha uma condição para ocorrência do res-
ultado, isto é, é necessário que exista uma relação de
causalidade entre a conduta do agente e o resultado
criminoso. Sobre o assunto, é de grande relevância a
lição de Asúa:

“A participação e a causalidade se acham intimamente


ligadas. (...) A causalidade faz com que se liguem com
o concreto delito as atividades de todos os que nele
participam.”5
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Dessarte, o nexo de causalidade entre as diversas


condutas e o resultado criminoso funciona como um elo
objetivo de ligação, o qual possibilita a atribuição de um
mesmo resultado a todos os participantes da societas
sceleris.
O requisito subjetivo do concurso de pessoas é o
acordo de vontades para a prática do ato. Sem ele não
pode existir dito concurso, porque sem ele cada conduta
deverá ser tomada isoladamente, visto não existir uma
cooperação criminosa com vistas à prática do crime. Se,
por exemplo, alguém fornece a outrem veneno para
matar ratos, desconhecendo o propósito homicida
daquele que o recebe, não pode haver a figura do con-
curso de pessoas, por falta do requisito subjetivo. É pos-
sível a existência do concurso de pessoas tanto nos deli-
tos culposos quanto nos delitos dolosos. Um exemplo da
primeira hipótese é a do sujeito que incita seu compan-
heiro a aumentar a velocidade do automóvel, para que
ambos cheguem mais rápido ao destino; se, por conta
da velocidade excessiva, há um atropelamento e a morte
de alguém, há o concurso de pessoas no homicídio
culposo. Um exemplo da segunda hipótese é a união de
três pessoas para o cometimento de um roubo em um
banco, onde todos, consciente e voluntariamente, quer-
em a realização do tipo penal de roubo (art. 157 do
Código Penal).
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23.4. ESPÉCIES DO CONCURSO DE PESSOAS

O concurso de pessoas, enquanto fenômeno da


pluralidade de agentes no polo ativo do delito,
apresenta-se sobre duas espécies: a autoria e a parti-
cipação. Quando existem vários autores, utiliza-se o
prefixo co, e eles passam a ser designados como
coautores; quando existem vários partícipes, utiliza-se o
mesmo prefixo, e passamos a designá-los de
copartícipes.

23.4.1. Autoria

A figura da autoria é a de maior relevo no concurso


de pessoas, portanto, é imprescindível conceituá-la. To-
davia, não existe um acordo unânime sobre esse con-
ceito, sendo quatro as principais teorias que procuram
estudá-lo: a teoria subjetiva, a teoria extensiva, a teoria
restritiva e a teoria finalista.
A teoria subjetiva surgiu no século XIX, através da
jurisprudência do Tribunal do Império alemão, por obra
de Von Buri. Para ela, a distinção entre autor e partícipe
se faz tendo em vista o animus do agente: será autor o
que queira o fato “como próprio”, tendo o animus auct-
oris; será partícipe o que queira o fato “como alheio”,
tendo este último o animus socii.6
A teoria extensiva do conceito de autor considera
todos os que concorrem para o crime como autores,
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sendo irrelevante o grau de importância da conduta


para a verificação do delito. Não se distingue para essa
teoria, portanto, a figura dos autores da figura dos partí-
cipes, visto que todos serão considerados como autores.
Adotou essa teoria o Código Penal norueguês de 1902.
A teoria restritiva conceitua autor como aquele que
realiza o verbo descrito no tipo; como o verbo descreve
uma ação, será autor aquele que realizar a conduta in-
criminada. Se alguém concorrer para o crime, sem real-
izar o verbo-núcleo típico, não pode ser considerado
autor, mas será considerado partícipe.
A teoria finalista dispõe que será autor aquele que
tiver o domínio final do fato. Como toda ação é dirigida
a uma finalidade, será autor aquele que dirige o aconte-
cer causal para a consecução da finalidade. Segundo
Welzel, a característica geral do autor é o domínio final
sobre o fato, que o torna senhor deste último. O
domínio final do fato faz com que o acontecer se dê con-
forme os ditames da vontade planificada do sujeito que
a dirige.7
A teoria extensiva deve ser de pronto rechaçada, à
luz do nosso Direito positivo, porque o Código Penal
distingue autores de partícipes, conforme se depreende
do parágrafo primeiro do art. 29. Por sua vez, não pode
subsistir a teoria subjetiva, pela extrema dificuldade
para a prova. A teoria finalista do autor goza de seletos
adeptos em nosso país, todavia, ela também deve ser re-
chaçada, porque não existe quem dirija finalisticamente
a conduta nos crimes culposos, se a culpa for incon-
sciente; além do mais a teoria finalista não consegue
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explicar a autoria nos crimes omissivos.8 Ademais, os


próprios juristas que adotam este conceito reconhecem
que por vezes ele é incompleto, precisando ser con-
jugado com outros conceitos.9
A melhor teoria para conceituar autor é a restritiva,
porque distingue a autoria da participação com um
critério acertado: o da realização do verbo-núcleo típico.
Assim, será autor aquele que realiza a conduta típica, e
partícipe aquele que concorre de qualquer modo para o
crime, sem realizá-la.
Quando existe mais de um autor, isto é, quando ex-
iste a coautoria, podemos diferenciar a coautoria exec-
utiva direta e a coautoria executiva parcial.10 A coautor-
ia executiva direta é aquela onde os agentes realizam to-
dos os atos executivos do delito. Por exemplo, Caio e Tí-
cio entram na residência de Paulo, que se encontrava
viajando, e ambos subtraem os objetos lá existentes;
nesse caso, os coautores realizaram todos os atos exec-
utivos do furto (art. 155 do Código Penal) porque os dois
subtraíram coisa alheia móvel, portanto, existiu uma
coautoria executiva direta.
A coautoria executiva parcial existe quando há a di-
visão das tarefas executivas do delito. Por exemplo, Caio
e Tício resolvem roubar a residência de Paulo (art. 157
do Código Penal). Para tanto, Caio, portando um re-
vólver, rende Paulo, enquanto Tício subtrai os objetos.
Nesse caso, houve uma divisão dos atos executivos do
roubo, porque enquanto um agente cometeu a grave
ameaça, outro efetuou a subtração, por isso existiu uma
coautoria executiva parcial.
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Tanto na coautoria executiva direta quanto na par-


cial, todos os agentes são considerados como autores.

23.4.2. Participação

Conforme já foi visto, partícipe é aquele que con-


corre para o crime sem realizar o verbo-núcleo típico,
isto é, sem praticar a conduta que está proibida no tipo
penal. Per se, a ação do partícipe é atípica, por isso é
que se diz que, a exemplo da tentativa, a participação é
uma ampliação do tipo penal, porque em si mesmo o
tipo não prevê a conduta do partícipe. A conduta do
partícipe é, portanto, uma conduta acessória, que grav-
ita em torno de uma conduta principal: a do autor.
Encontra-se o fundamento para a incriminação do
partícipe na chamada teoria da acessoriedade. Há uma
regra na teoria geral do direito onde se determina que o
acessório segue o principal, dessarte, somente há pos-
sibilidade de punição do partícipe se houver a conduta
de um autor. Essa teoria encontra-se positivada em
nosso Código Penal, na medida em que este estabelece
que não existe possibilidade de punição da participação
se não houver uma ação do autor, ainda que tentada. É
o que dispõe o art. 31:

“Art. 31. O ajuste, a determinação ou instigação e o


auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não
são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser
tentado.”
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Como visto, para punir-se um partícipe existe a ne-


cessidade da conduta de um autor. Todavia, existem
três teorias que versam sobre como deve ser esta dita
conduta do autor para ensejar a punibilidade do partí-
cipe. São elas: a teoria da acessoriedade extremada, a
teoria da acessoriedade limitada e a teoria da acessor-
iedade restrita. Para a primeira (acessoriedade ex-
tremada), é suficiente que a conduta do autor seja típica
para ensejar a punição do partícipe. Para a segunda
teoria (acessoriedade limitada), basta que a conduta do
autor seja típica e antijurídica para ensejar a punibilid-
ade do partícipe, enquanto para a terceira teoria
(acessoriedade restrita), é necessário que a conduta do
autor seja típica, antijurídica e culpável para que o
partícipe seja punido. A melhor posição está expressada
na teoria da acessoriedade limitada, isso significa que é
suficiente ser a conduta do autor típica e antijurídica
para que exista a possibilidade de punição do partícipe.
Sobre essa teoria, é interessante a exortação de Muñoz
Conde e Mercedes Arán:

“Se não existe um fato pelo menos típico e anti-


jurídico, cometido por alguém como autor, não se
pode falar de participação (acessoriedade limitada), já
que não se pode castigar quem se limita a participar
em um fato penalmente irrelevante ou lícito para o seu
autor. (...) Não é preciso, sem embargo, que o autor
seja culpável, já que a culpabilidade é uma questão
pessoal que pode ser distinta para cada interveniente
no delito.”11
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No mesmo sentido, pronuncia-se Asúa:

“A participação é acessória de uma atividade principal;


mas somente se é culpável da própria culpabilidade e a
ninguém aproveita a inculpabilidade alheia.”12

A participação pode ser classificada em participação


moral ou participação material. A participação moral é
aquela que incide sobre o psiquismo do agente, po-
dendo se apresentar sob a forma de induzimento ou sob
a forma de instigação. Segundo Antolisei, ela se verifica
na fase da ideação do crime.13 Induzir é subministrar na
mente de alguém uma ideia até então inexistente; inst-
igar é acalorar uma ideia já existente. É necessário que a
participação m