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Universidad Católica de Cuenca

Sede Cañar
Facultad de Derecho
Derecho Romano

UNIVERSIDAD CATÓTICA DE CUENCA


SEDE CAÑAR
FACULTAD DE DERECHO

CÁTEDRA: Derecho Romano

CATEDRÁTICO: Ab. Fredy Hernán Garzón Hugo

CICLO: Primero

ACTIVIDAD: Ensayo

TEMA: La importancia del casuismo en la formación jurídica.

ESTUDIANTE: José Enmanuel Chimbo Tenelema

ENERO - 2016

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José Enmanuel Chimbo Tenelema
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1 TEMA

“La importancia del casuismo en la formación jurídica”

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2 INTRODUCCIÓN

En consecuencia del desarrollo del sílabo de la cátedra de Derecho Romano, entre los
elementos de la evaluación del aprendizaje, consta la realización de un trabajo de
investigación a manera de ensayo, proyecto u otro. En cumplimiento de aquello, se desarrolla
este trabajo de ensayo con el tema “La importancia del casuismo en la formación jurídica”;
enunciado que tiene el propósito de comprender, las características y los alcances en el
procesamiento de los casos en el tratamiento y resolución de los conflictos sociales;
reluciendo que, cada caso constituye un hecho casi único respecto al tiempo, el espacio y el
actor, esta característica confronta o dificulta la aplicación de normas generales pre-
establecidas. El tema es interezante, por cuanto permite conocer formas y metodologías
jurídicos plurales para solucionar conflictos sociales, elementos necesarios y útiles de
conocimiento para el profesional del derecho; además, este trabajo de ensayo permitirá
desarrollar las destrezas investigativas y la construcción del conocimiento científico en el
estudiante.

En este trabajo de ensayo se ha utilizado material bibliográfico relacionado al tema, además


de otros documentos y materiales de información que tienen pertinencia y relación con el
ensayo; también se ha utilizado el criterio reflexionado, analítico y crítico del autor, desde una
percepción cualitativa de la realidad.

El ensayo está estructurado en seis (6) puntos temáticos: el primer punto describe el tema de
investigación; en el segundo punto, se hace una breve introducción del contenido; el tercer
punto establece el objetivo del ensayo; en el cuarto punto se desarrolla los temas de la
investigación, identificando y caracterizando los elementos de análisis; el quinto punto
describe las principales conclusiones de la investigación; y, finalizando con el sexto punto con
la bibliografía utilizada y recomendada respecto al tema del ensayo.

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3 OBJETIVO

Comprender la importancia, los alcances y los límites del casuismo, además de determinar su
trascendencia en la formación jurídica en la actualidad.

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4 DESARROLLO DEL TEMA

4.1 La ley como elemento sustancial del derecho y la justicia

Grecia y Roma constituyen en primera instancia la fuente y desarrollo del derecho, pero de
manera paralela, para que exista derecho es necesario la presencia de la ley.

Los romanos denominaban LEX o LEGIS a la ley e indicaba como vinculación, regulación y
obligatorio, eran impuestas por quienes poseían tal facultar de establecer su voluntad a otras
personas que aceptan y cumplen; el derecho romano determinó dos categorías de LEX o ley:
la DOTEA que eran emitidos por los magistrados; y la ROGATEA emitido por los cónsules.
En Roma se reconocía la valides de la LEX o Ley aquellas que provenían o eran emitidos por
los correspondientes órganos competentes.

Es necesario comprender el fondo de la LEY sobre lo que se sustenta el DERECHO como


garantía de los derechos de las PERSONAS para hacer prevalecer la JUSTICIA; al respecto
tomamos como base a Frédéric Bastiat, quien manifiesta que cada persona ha recibido de
DIOS el derecho de defender su personalidad, su libertad y su vida elementos esenciales
para mantener la VIDA, esta defensa lo realiza sea individualmente o colectivamente
organizados, en consecuencia “la ley es la organización del derecho natural de legítima
defensa: es la sustitución de la fuerza colectiva a las fuerzas individuales, para actuar en el
campo restringido en que estas tienen el derecho de hacerlo, para garantizar a las personas,
sus libertades, sus propiedades y para mantener a cada uno su derecho, para hacer reinar para
todos la JUSTICIA” (Bastiat, 2011).

El autor sostiene que la ley tiene como sanción necesaria la fuerza, que la ley es la justicia
organizada, o sea organizar la justicia por medio de la ley y que la finalidad de la ley es hacer
reinar la justicia impidiendo la injusticia; de esta manera garantiza el libre ejercicio de las
facultades humanas; Frederic Bástíat, enfatiza que la ley es la justicia, es la prevalencia del
derecho sobre el poder, en síntesis, es la libertad definida; inclusive a firma que el Estado es
la ficción mediante el cual todos tratamos de vivir a expensas de los demás a pesar del Estado
de derecho, esto cuando la ley se pervierte, Él lo llama expoliación al robo legalizado
(Bastiat, 2011).

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4.2 La ley, el derecho, el proceso y la justicia, garantes de los derechos de las personas

La persona es un SER dotado de facultades, potencialidades y derechos innatos y básicos para


sobrevivir como individuo y como especie, son derechos naturales (IUS NATURALIS)
inherentes imprescriptibles e inalienables (VIDA, LIBERTAD, PROPIEDAD), son derechos
que se desprenden de la esencia misma de la persona (INMUTABILIDAD); para garantizar
estos derecho se instituye la LEY o LEX. El DERECHO como garante de los derechos de las
personas, constituye una interrelación constante entre exigencias y prestaciones, necesidades
y medios para satisfacer (García Torres, 2004).

El DERECHO como garante de la justicia en cuanto a derechos de la persona, se subdivide en


dos vertientes: el Derecho Sustantivo que determina los alcances de cada uno de los
derechos; y el Derecho Adjetivo que determina procedimientos para efectivizar tales
derechos, es decir, el primero es una fuerza y poder para manifestarse y el segundo pone los
mecanismos capaces de accionar al anterior (García Torres, 2004). Para que el derecho
sustantivo se efectivice como tal por medio del derecho adjetivo, es necesario una fuerza de
coerción que es un poder político legítimo manifestado en la autoridad; esta fuerza o poder
que en justicia representa el JUEZ se conoce como Jurisdicción y al medio y mecanismo se
conoce como Procedimiento o Enjuiciamiento (García Torres, 2004).

4.3 El Proceso judicial en Roma en ejercicio de los derechos de las personas

La autodefensa o defensa asistida es una práctica y ejercicio primitivo en las personas para
hacer valer o defender los derechos; esta defensa podía ser propia en contra de los ataques
provenientes de otras personas, o reclamo para hacer valer mediante la fuerza propia del
derecho; sin embargo, estas acciones de defensa generaba anarquía y violencia, situación que
condujeron a las Civitas (Ciudades romanas) crear mecanismos y procedimientos para
impartir justicia desde la responsabilidad de una autoridad competente. El principio del
derecho procesal civil constituye determinar procedimiento y mecanismos propios para
garantizar la protección de los derechos de las personas (Moncayo Rodríguez, 2013).

Un proceso judicial consta de tres partes: la acción que es el instrumento que moviliza al
órgano judicial; el proceso, es el recorrido que transcurre desde la acción, la sentencia y su
ejecución; y, el procedimiento, son todas las formalidades que se debe seguir durante el
desarrollo del proceso. Un proceso puede ser público cuando es iniciado por un magistrado o
también por un ciudadano representante de la comunidad, o privado cuando se da inicio por

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petición del demandante y era conocido y resuelto por un juez privado; el procesamiento del
acción podía darse en dos fases: primera ante un magistrado y segunda ante un juez (Moncayo
Rodríguez, 2013).

En un proceso civil de demanda protagonizan el demandante quien inicia la demanda y el


demandado contra quien está dirigido la demanda; además, para participar en un juicio fue
requerimiento que los actuantes tengan capacidades de obrar; también las partes podías
designar voluntariamente a su representante (procurador-abogado) (Moncayo Rodríguez,
2013).

El desarrollo de un proceso (procesamiento) de un juicio civil, se debía evacuar varias


formalidades (de fondo y forma), sin descuidar porque daría lugar a ser anulado, entre las
formalidades están: la fórmula o formulación, que era un documento escrito que el
magistrado resumía las situaciones jurídicas y de hecho que debían ser resueltas por el juez,
podían ser ordinarias y extraordinarias, establecidas la fórmula era necesario la Litis
contestatio o sea el conocimiento y la aceptación de las partes; la prueba como un espacio
para las partes, de alegatos y debates con piezas procesales que sustentan afirmaciones de
parte a pate, estos son elementos en la que el juez valora y sustenta sus afirmaciones, las
pruebas pueden ser: testimonial, documental, juramentado, confesional, pericial, inspección;
y, la sentencia, una vez evacuado todas las formalidades del proceso, es evaluada, valorada y
dictaminada con un criterio o parecer del juez respecto al caso, conocido como sentencia, que
puede ser declarando con lugar o sin lugar; como consecuencia de la sentencia se inicia su
ejecución, dando lugar a las partes poder asumir o pedir su nulidad que es otro proceso ante
otras instancias superiores (Moncayo Rodríguez, 2013).

4.4 El Casuismo como un procedimiento judicial práctico y concreto

4.4.1 La Casuística

Es parte del derecho que se dedica a tratar y estudiar casos prácticos y concretos en el
procesamiento judicial, su metodología es examinar los casos en lugar de iniciar con la teoría
al tratar los casos, se caracteriza por determinar una respuesta moral adecuada en un caso
particular, por lo que se considera como base del derecho común. Con Aristóteles ya se
utilizaba la casuística, posteriormente encontramos con los jesuitas. (Wikipedia: La
enciclopedia libre).

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Toulmin y Jonsen consideran al casuismo como un método efectivo en la resolución de


contradicciones entre el absolutismo y el relativismo; es decir, es utilizar la razón para
resolver problemas morales aplicando reglas teóricas a instancias específicas, para la
casuística las circunstancias de los casos son fundamentales para evaluar la propia
responsabilidad (Wikipedia: La enciclopedia libre).

El casuismo es un método de razonamiento, que facilita analizar desde los paradigmas,

valores culturales y circunstancias casos que estén en conflicto con la ley y el derecho,

aparentemente es relativo pero se sustenta en la ética aplicada; constituye base de la

jurisprudencia en el derecho común con su forma estándar de razonamiento de este

(Wikipedia: La enciclopedia libre)

4.4.2 El Casuismo en Roma

En Roma ya se aplicaba el casuismo por considerar al derecho como “derecho de caso”, esto
distanciaba del ordenamiento jurídico que era normativo; el derecho de caso se acercaba a la
realidad, porque el derecho surge de la realidad, las resoluciones de los jueces eran valorados
como casos concretos y por tanto sus resoluciones eran eficaces, dentro del derecho y por
tanto con reconocimiento judicial, pasando a ser parte de la jurisprudencia; esto permite
dilucidar que la jurisprudencia genera la ley para el derecho y su esencia ratio iuris (Kheria,
2014).

Kaser en su tratamiento del derecho romano como “derecho de caso” afirma que la casuística
viene desde abajo, el ius surgió en el caso concreto por obra del iudex, por tanto es
genéticamente casuístico, en su origen se separan iux y lex; para Kaser existe una
contraposición genética y metódica (Kheria, 2014).

Otros modelos metodológicos de resolver problemas contribuyen al entendimiento del


casuismo, así: la mayéutica de Aristóteles, los códigos deontológicos, el consecuencialista o
utilitarista y el integrativo; este último considera los componentes: éticos, morales,
consecuencialistas y contextuales y afirma “la solución para cada caso no viene dada, sino que
se tiene que extraer de la deliberación compartida. Es el modelo que más se acerca a las
particularidades de cada persona y por ello es el que más se acerca a la humanización”
(Kheria, 2014).

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Jonsen y Toulmin, en pro de defensa y desarrollo del casuismo determinan seis rasgos para el
modelo casuístico: 1) los paradigmas y analogías, 2) las máximas, 3) las circunstancias, 4) los
grados de probabilidad, 5) los argumentos acumulativos, y 6) la resolución final; este sistema
deriva del razonamiento práctico y desata la virtud de la sensibilidad, utilizando para conocer
los rasgos relevantes de un caso particular; este sistema no se sustenta en proposiciones
universales, o sea la rigidez de la normatividad, sino en la capacidad de discernimiento moral
en situaciones controversiales (Kheria, 2014).

Por su parte, Jonsen, acomoda una metáfora para el casuismo respecto a la norma jurídica
establecida en el derecho, diciendo: “el filósofo moral puede ser el arquitecto del palacio de la
memoria, moral, pero el casuista es el decorador de interiores. El palacio construido de
principios y valores, está vació sin el diseño interior, el amueblamiento de circunstancias, la
terminación. Estos son rasgos intrínsecos del edificio, sin los cuales la interpretación y la
apreciación son imposibles”; es decir la casuística es el complemento a la teoría, sin ser
rivales entre casuismo y ley normativa (Kheria, 2014).

4.5 El Common Law anglosajón

El Common Law, es un Derecho Común o Derecho Consuetudinario, utilizado en países


anglosajones; es un sistema jurídico originado en Inglaterra (1066), su denominación
COMMON (común) adquiere por ser considerado Derecho de aplicación para todos los
territorios del reino inglés, donde los tribunales se acogían a un mismo conjunto de principios
y reglas jurídicas.

El Common Law se caracteriza por estar basado su sistema jurídico-legal en las decisiones de
los tribunales en contraste con el derecho positivo, el Common Law está constituido por
normas no escritas ni promulgadas o sancionadas; se sostiene en el Derecho adjetivo o formal,
es de carácter jurisprudencial, o sea la acción o los procedimiento judiciales procesados en los
tribunales y las decisiones de sus jueces, crea el derecho. El Common Law, es una norma
poco abstracta más bien práctica, porque tiende a solucionar casos prácticos, es un derecho
sustancialmente público, procesal y judicial.

4.6 La Justicia Indígena

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La justicia indígena, es un término castellano para denotar a las formas de resolver problemas
o conflictos comunitarios sean de personas o grupo de personas; el término justicia indígena o
derecho indígena, no representa el contenido profundo del de esta institucionalidad ancestral
de pueblos originarios.

En kichwa la lengua originaria de los pueblos andinos, el término que se acerca al sentido de
justicia es “allichinakuna” y como problemas “llakikuna”, puede haber problemas menores o
problemas mayores “uchilla llakikuna-hatun llakikuna”; en consecuencia, para los pueblos
andinos no existe delito o infracción, sino desequilibrio sea de la persona o del grupo a lo que
se debe curar “hapina” para que retome el equilibrio armonía de cosmovivencia. Tal
desequilibrio es un desacato o inobservancia a algunos valores y normas comunitaria de
cosmovivencia, que de hecho influencia a los principios generales de la vida, que es la ley
natural y eterna; por esta racionalidad, un conflicto humano influye en la salud y equilibrio
de las personas y todo los seres que conviven (comunidad no humana).

Por lo antedicho, la denominada “justicia indígena”, se fundamenta en los principios de vida


(kawsay): comunidad, proporcionalidad y complementariedad; en base a esto principios
desarrolla valores como: ayni, minka, apanakuy, alli yuyay, alli ruray, alli munay, karanakuy,
kuyanakuy, entre otros que permiten una cosmovivencia comunitaria en equilibrio y armonía
con los principios de VIDA.

Como “justicia indígena” podemos comprender al conjunto de principios, valores, normas,


preceptos, instituciones, procedimientos ancestrales, sustentado en su cosmovisión propia,
activa en la memoria colectiva; reconocido, practicado y dinamizado por la comunidad,
cuidado o precautelado por sus autoridades como garantes del equilibrio y armonía de la
VIDA de su comunidad.

Las instituciones comunitarias responsables de velar el cumplimiento de los principios y


valores de la VIDA (Kawsay) son: la Persona, el Ayllu, la comunidad y la organización; las
instancias de resolución de los problemas son: el ayllu, el consejo de gobierno comunitario y
las asambleas comunitarias; La resolución de un conflicto o problema tiene un procedimiento
general como norma para todos, esto es: la denuncia ante la autoridad, el conocimiento de las
partes, la averiguación del caso, la confrontación directa con los involucrados, la
determinación del grado de responsabilidad, un espacio de reflexión y aconsejamiento
comunitario, establecimiento de una sanción correctiva apropiada, la aceptación de los

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involucrados y un mecanismos de seguimiento. La “justicia indígena” y su procedimiento,


precautelan principios mínimos que garantizan la vida de TODOS: respeto a la vida, respeto a
la integridad, respeto a la honra, respeto a la libertad, derecho a la defensa, derecho a la
participación; la comunidad y sus autoridades tienen potestades, atribuciones y competencias
como: conocer todo conflicto sin restricciones, dentro de su territorio o en mutuo acuerdo
fuera de su territorio.

Como se ha demostrado, un proceso de la “justicia indígena”, no tiene normas rigurosas y


concretas, en contraste, son procedimiento normativos flexibles, acorde al tiempo y espacio, o
sea de la circunstancias; no es relativo, sino es circunstancial, por tanto más práctico, concreto
y allegado a la realidad de los sucesos, elementos que garantizan una justicia integral,
humana, compleja, plural, justo, necesario y correcta.

4.7 El Casuismo como recurso de aprendizaje jurídico

Javier Tamayo Jaramillo, afirma que el derecho es la disciplina intelectual más retrasada en
las técnicas actuales del aprendizaje; es decir, en los avances de la lógica y la epistemología
son limitados, la cátedra magistral, en algunos casos, sigue siendo la metodología principal de
aprendizaje.

Desde finales del siglo pasado, estudiosos e investigadores demostraron que la educación
activa junto con el manejo de los casos concretos y reales, constituyen métodos apropiados y
efectivos en la formación jurídica. Metodología que se ha practicado con mayor éxito en
países anglosajones; a pesar que la práctica en la realidad de los hechos, la formación por
medio de la educación activa y el tratamiento de casos, han demostrado ser efectivas y
eficaces en la formación jurídica, es muy escaso el desarrollo teórico sobre esta técnica de
aprendizaje.

El conocimiento práctico y teórico en el aprendizaje, solo es posible por medio de


tratamiento de los casos concretos; cabe resaltar, que es necesario un conocimiento teórico
previo para el éxito del tratamiento y manejo de los casos, por tanto, el casuismo es un
método apropiado y fundamental en la formación jurídica, porque el sistema de casos, permite
comprender el todo del sistema y sus componentes.

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5 Conclusiones

 Este ensayo ha servido para mejorar las aptitudes y destrezas de la investigación


científica; ha significado un afianzamiento en el desarrollo del conocimiento de los
procesos judiciales y la relación de los casos como una alternativa en la solución de los
hechos, y sobre todo, afianzar mejor en la comprensión del Derecho Romano como base y
origen del sistema jurídico ecuatoriano.
 la ley es la organización del derecho natural de legítima defensa: es la sustitución de la
fuerza colectiva a las fuerzas individuales, para actuar en el campo restringido en que
estas tienen el derecho de hacerlo, para garantizar a las personas, sus libertades, sus
propiedades y para mantener a cada uno su derecho, para hacer reinar para todos la
JUSTICIA.
 Las facultades, potencialidades y derechos innatos y básicos del ser humano, son derechos
naturales (IUS NATURALIS) inherentes imprescriptibles e inalienables (VIDA,
LIBERTAD, PROPIEDAD); para garantizar estos derecho se instituye la LEY o LEX.
Para que el derecho sustantivo se efectivice como tal por medio del derecho adjetivo, es
necesario una fuerza de coerción, que es un poder político legítimo manifestado en la
autoridad.
 El proceso judicial en Roma, contempla todo un conjunto de procedimiento y
formalidades que garantizan el debido proceso al individuo y una sanción justa en
derecho.
 El casuismo ha sido un método utilizado desde Roma hasta la actualidad, en su esencia
representa el tratamiento y comprensión de los casos de manera dogmática y pragmática
conforme al tiempo, espacio y las circunstancias, siendo los resultados más humanos.
 El Common Law y la “justicia indígena”, mantienen ciertos rasgos comunes al utilizar las
circunstancias de los hechos como el principal método de procesamiento judicial, sin
desvirtuar la norma jurídica, al contrario se complementan entre sí.
 El casuismo como método de aprendizaje en la formación jurídica, es valiosa y necesaria,
por cuanto contribuye al estudiante confrontarse con la realidad poniendo en práctica la
teoría, esto permite desarrollas destrezas específicas como profesional del derecho.

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6 Bibliografía

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