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Sede Cañar
Facultad de Derecho
Derecho Romano
CICLO: Primero
ACTIVIDAD: Ensayo
ENERO - 2016
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José Enmanuel Chimbo Tenelema
Universidad Católica de Cuenca
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Derecho Romano
1 TEMA
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2 INTRODUCCIÓN
En consecuencia del desarrollo del sílabo de la cátedra de Derecho Romano, entre los
elementos de la evaluación del aprendizaje, consta la realización de un trabajo de
investigación a manera de ensayo, proyecto u otro. En cumplimiento de aquello, se desarrolla
este trabajo de ensayo con el tema “La importancia del casuismo en la formación jurídica”;
enunciado que tiene el propósito de comprender, las características y los alcances en el
procesamiento de los casos en el tratamiento y resolución de los conflictos sociales;
reluciendo que, cada caso constituye un hecho casi único respecto al tiempo, el espacio y el
actor, esta característica confronta o dificulta la aplicación de normas generales pre-
establecidas. El tema es interezante, por cuanto permite conocer formas y metodologías
jurídicos plurales para solucionar conflictos sociales, elementos necesarios y útiles de
conocimiento para el profesional del derecho; además, este trabajo de ensayo permitirá
desarrollar las destrezas investigativas y la construcción del conocimiento científico en el
estudiante.
El ensayo está estructurado en seis (6) puntos temáticos: el primer punto describe el tema de
investigación; en el segundo punto, se hace una breve introducción del contenido; el tercer
punto establece el objetivo del ensayo; en el cuarto punto se desarrolla los temas de la
investigación, identificando y caracterizando los elementos de análisis; el quinto punto
describe las principales conclusiones de la investigación; y, finalizando con el sexto punto con
la bibliografía utilizada y recomendada respecto al tema del ensayo.
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3 OBJETIVO
Comprender la importancia, los alcances y los límites del casuismo, además de determinar su
trascendencia en la formación jurídica en la actualidad.
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Grecia y Roma constituyen en primera instancia la fuente y desarrollo del derecho, pero de
manera paralela, para que exista derecho es necesario la presencia de la ley.
Los romanos denominaban LEX o LEGIS a la ley e indicaba como vinculación, regulación y
obligatorio, eran impuestas por quienes poseían tal facultar de establecer su voluntad a otras
personas que aceptan y cumplen; el derecho romano determinó dos categorías de LEX o ley:
la DOTEA que eran emitidos por los magistrados; y la ROGATEA emitido por los cónsules.
En Roma se reconocía la valides de la LEX o Ley aquellas que provenían o eran emitidos por
los correspondientes órganos competentes.
El autor sostiene que la ley tiene como sanción necesaria la fuerza, que la ley es la justicia
organizada, o sea organizar la justicia por medio de la ley y que la finalidad de la ley es hacer
reinar la justicia impidiendo la injusticia; de esta manera garantiza el libre ejercicio de las
facultades humanas; Frederic Bástíat, enfatiza que la ley es la justicia, es la prevalencia del
derecho sobre el poder, en síntesis, es la libertad definida; inclusive a firma que el Estado es
la ficción mediante el cual todos tratamos de vivir a expensas de los demás a pesar del Estado
de derecho, esto cuando la ley se pervierte, Él lo llama expoliación al robo legalizado
(Bastiat, 2011).
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4.2 La ley, el derecho, el proceso y la justicia, garantes de los derechos de las personas
La autodefensa o defensa asistida es una práctica y ejercicio primitivo en las personas para
hacer valer o defender los derechos; esta defensa podía ser propia en contra de los ataques
provenientes de otras personas, o reclamo para hacer valer mediante la fuerza propia del
derecho; sin embargo, estas acciones de defensa generaba anarquía y violencia, situación que
condujeron a las Civitas (Ciudades romanas) crear mecanismos y procedimientos para
impartir justicia desde la responsabilidad de una autoridad competente. El principio del
derecho procesal civil constituye determinar procedimiento y mecanismos propios para
garantizar la protección de los derechos de las personas (Moncayo Rodríguez, 2013).
Un proceso judicial consta de tres partes: la acción que es el instrumento que moviliza al
órgano judicial; el proceso, es el recorrido que transcurre desde la acción, la sentencia y su
ejecución; y, el procedimiento, son todas las formalidades que se debe seguir durante el
desarrollo del proceso. Un proceso puede ser público cuando es iniciado por un magistrado o
también por un ciudadano representante de la comunidad, o privado cuando se da inicio por
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petición del demandante y era conocido y resuelto por un juez privado; el procesamiento del
acción podía darse en dos fases: primera ante un magistrado y segunda ante un juez (Moncayo
Rodríguez, 2013).
4.4.1 La Casuística
Es parte del derecho que se dedica a tratar y estudiar casos prácticos y concretos en el
procesamiento judicial, su metodología es examinar los casos en lugar de iniciar con la teoría
al tratar los casos, se caracteriza por determinar una respuesta moral adecuada en un caso
particular, por lo que se considera como base del derecho común. Con Aristóteles ya se
utilizaba la casuística, posteriormente encontramos con los jesuitas. (Wikipedia: La
enciclopedia libre).
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valores culturales y circunstancias casos que estén en conflicto con la ley y el derecho,
En Roma ya se aplicaba el casuismo por considerar al derecho como “derecho de caso”, esto
distanciaba del ordenamiento jurídico que era normativo; el derecho de caso se acercaba a la
realidad, porque el derecho surge de la realidad, las resoluciones de los jueces eran valorados
como casos concretos y por tanto sus resoluciones eran eficaces, dentro del derecho y por
tanto con reconocimiento judicial, pasando a ser parte de la jurisprudencia; esto permite
dilucidar que la jurisprudencia genera la ley para el derecho y su esencia ratio iuris (Kheria,
2014).
Kaser en su tratamiento del derecho romano como “derecho de caso” afirma que la casuística
viene desde abajo, el ius surgió en el caso concreto por obra del iudex, por tanto es
genéticamente casuístico, en su origen se separan iux y lex; para Kaser existe una
contraposición genética y metódica (Kheria, 2014).
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Jonsen y Toulmin, en pro de defensa y desarrollo del casuismo determinan seis rasgos para el
modelo casuístico: 1) los paradigmas y analogías, 2) las máximas, 3) las circunstancias, 4) los
grados de probabilidad, 5) los argumentos acumulativos, y 6) la resolución final; este sistema
deriva del razonamiento práctico y desata la virtud de la sensibilidad, utilizando para conocer
los rasgos relevantes de un caso particular; este sistema no se sustenta en proposiciones
universales, o sea la rigidez de la normatividad, sino en la capacidad de discernimiento moral
en situaciones controversiales (Kheria, 2014).
Por su parte, Jonsen, acomoda una metáfora para el casuismo respecto a la norma jurídica
establecida en el derecho, diciendo: “el filósofo moral puede ser el arquitecto del palacio de la
memoria, moral, pero el casuista es el decorador de interiores. El palacio construido de
principios y valores, está vació sin el diseño interior, el amueblamiento de circunstancias, la
terminación. Estos son rasgos intrínsecos del edificio, sin los cuales la interpretación y la
apreciación son imposibles”; es decir la casuística es el complemento a la teoría, sin ser
rivales entre casuismo y ley normativa (Kheria, 2014).
El Common Law se caracteriza por estar basado su sistema jurídico-legal en las decisiones de
los tribunales en contraste con el derecho positivo, el Common Law está constituido por
normas no escritas ni promulgadas o sancionadas; se sostiene en el Derecho adjetivo o formal,
es de carácter jurisprudencial, o sea la acción o los procedimiento judiciales procesados en los
tribunales y las decisiones de sus jueces, crea el derecho. El Common Law, es una norma
poco abstracta más bien práctica, porque tiende a solucionar casos prácticos, es un derecho
sustancialmente público, procesal y judicial.
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La justicia indígena, es un término castellano para denotar a las formas de resolver problemas
o conflictos comunitarios sean de personas o grupo de personas; el término justicia indígena o
derecho indígena, no representa el contenido profundo del de esta institucionalidad ancestral
de pueblos originarios.
En kichwa la lengua originaria de los pueblos andinos, el término que se acerca al sentido de
justicia es “allichinakuna” y como problemas “llakikuna”, puede haber problemas menores o
problemas mayores “uchilla llakikuna-hatun llakikuna”; en consecuencia, para los pueblos
andinos no existe delito o infracción, sino desequilibrio sea de la persona o del grupo a lo que
se debe curar “hapina” para que retome el equilibrio armonía de cosmovivencia. Tal
desequilibrio es un desacato o inobservancia a algunos valores y normas comunitaria de
cosmovivencia, que de hecho influencia a los principios generales de la vida, que es la ley
natural y eterna; por esta racionalidad, un conflicto humano influye en la salud y equilibrio
de las personas y todo los seres que conviven (comunidad no humana).
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Javier Tamayo Jaramillo, afirma que el derecho es la disciplina intelectual más retrasada en
las técnicas actuales del aprendizaje; es decir, en los avances de la lógica y la epistemología
son limitados, la cátedra magistral, en algunos casos, sigue siendo la metodología principal de
aprendizaje.
Desde finales del siglo pasado, estudiosos e investigadores demostraron que la educación
activa junto con el manejo de los casos concretos y reales, constituyen métodos apropiados y
efectivos en la formación jurídica. Metodología que se ha practicado con mayor éxito en
países anglosajones; a pesar que la práctica en la realidad de los hechos, la formación por
medio de la educación activa y el tratamiento de casos, han demostrado ser efectivas y
eficaces en la formación jurídica, es muy escaso el desarrollo teórico sobre esta técnica de
aprendizaje.
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5 Conclusiones
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6 Bibliografía
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