Literatura y derecho

ANTE LA LEY
CLAUDIO MAGRIS
PRÓLOGO DE FERNANDO SAVATER
TRADUCCIÓN DE MARÍA TERESA MENESES

t
sexto piso
 ÍNDICE

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Prólogo
Fernando Savater 9
Título original
Letteratura e Diritto
Davanti alla Legge

Copyright© Claudio Magris 2008 Literatura y derecho.

Ante la ley
Traducción
MARIA TERESA MENESES
I
41
Copyright© EDITORIAL SEXTO Piso S.A. de C.V., 2008
San Miguel# 36 II
Colonia Barrio San Lucas
Coyoacán, o4o3o
México D.F. , México III
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Impreso y hecho en España
I
<<Allá se lo haya cada uno con su pecado -exclama don
Quijote al ver la fila de galeotes encadenados-; y no es bien
que los hombres honrados sean verdugos de los otros
hombres.>> ' Bajo los más diversos cielos y en las épocas
más heterogéneas, la literatura parece invadida por una
negación del derecho y de la ley, que ella rechaza, confun-
diendo e identificando -de ordinario-los dos términos
y las complejas realidades que ellos contienen. Novalis,
el romántico alemán que se propone poetizar, es decir,
1' dimir poéticamente al Todo, escribe en uno de sus
fragmentos: <<Yo soy un hombre totalmente ilegal; no
poseo el sentido ni la necesidad del derecho>>.
Una antología de afirmaciones similares sería dema-
iado extensa. Esta postura de la poesía - entendida en el
üntido más amplio de creación artística de todo género-,
n lo que respecta al derecho, no se reduce a una revuelta de
In fantasía, libre y anárquica, contra las reglas y la lógica
de los códigos. Todo artista, digno de llevar este nombre,
i •mpre ha sabido que no existe regla más férrea que la
que rige en la creación artística, que - incluso, y acaso

Miguel de Cervantes Saavedra , El ingenioso hidalgo Don Quijote de

la Mancha , primera parte, capítulo XX II. (N. de la T.)
sobre todo, cuando canta pasiones salvajes y rebeldes-le
impone sus inexorables leyes a su propio artífice, acaso
1
muy a su pesa1: Lo que muy personalmente siente en
su corazón el señor Proust, puede ser, a veces, sin que
él lo sepa -y con su aflicción-, inaceptable para el Na-
rrador de laRecherche, que lo excluye/ En este sentido,
toda obra de arte es íntimamente afín a una ley precisa,
cuyos artículos y codicilos no admiten la injerencia del
caldo del corazón. /
1
Bajo dicho aspecto, se perfila, si acaso, una afinidad
entre literatura y derecho, gracias a la analogía entre de -
recho y lenguaje, muchas veces subrayada al igual que la
existente entre jurisprudencia y gramática. Será el posi-
tivismo jurídico, sobre todo, el que pondrá el acento en el
carácter lógico del derecho, que casi tiende a resolverse en
su coherencia gramatical y sintáctica, en la funcionalidad
de las reglas formuladas para la aplicación y el uso de
ciertos símbolos o signos con los cuales se calificarán
determinadas situaciones y acciones. En 1907, Benedetto
Croce señalaba, en un ensayo sobre la filosofía del derecho,
la semejanza existente entre el trabajo del gramático y
el del jurista./
Pero acaso existe una analogía todavía más profup.da.
Así como <<las gramáticas y los diccionarios, la fonética y
la morfología no forman un lenguaje -escribeAlessandro
Passerin d'Entreves-, asimismo la jurisprudencia es
incapaz de expresar la palabra final en torno al derecho>> .
La creación poética utiliza la langue, pero para infringirla,
para transgredir sus reglas y convenciones, intentando
atrapar esa irrepetible esencia - de la vida, de la indivi-
dualidad, de la muerte, del sentimiento, del Todo- que
1:1iempre queda <<más allá del lenguaje>>, tal y como fulgura
n el Virgilio moribundo de la :r¡ovela de Broch. Lingua
mortal non dice quel eh 'io sentia nel seno [Lengua mortal
no dice lo que mi alma sentía], escribe Leopardi. Y así,
la ley -cada una de las leyes en particular y todas en su
onjunto, rígidamente protocolizado y, al mismo tiempo,
transitorio y perecedero- no logra atrapar la verdad en
i misma, es incapaz de responder la vieja pregunta de
Alcibíades: <<Dime, Pericles, ¿me podrías explicar qué
s la ley? >>. La interrogante <<¿quid ius?, ¿qué es el dere-
'ho? >>, decía Kant, le provoca al jurista el mismo trance
que experimenta el filósofo cuando se le interroga: <<¿Qué
'S la verdad?>>. Por otra parte el derecho, en su exigencia
ele crear normas generales y válidas para todos, y por lo
tanto, en su necesidad de abstracción, no puede contentar-
He con ésa que, según el anagrama formulado -se cuenta-
por Carlos II de Inglaterra en vísperas de su ejecución,
1; ría la auténtica, es más, la única respuesta posible a la
pregunta de Pilatos a Jesús (¿quid est veritas?, ¿qué es
la verdad?): es decir, <<est vir qui adest>>, es el hombre
que está frente a ti, la irreducible unicidad de cada indi-
viduo en concreto.
Un síntoma de este trance es la habitual confusión
que existe entre ius y lex, derecho y ley, rightylaw, eviden-
t:iada por Hobbes: <<Dichos términos deberían verse por
H parado, porque el derecho consiste en la libertad de
obrar, o de no obrar: allí donde la ley determina y obliga
11 una cosa en particular, de tal suerte que ley y derecho
San Juan, 18,38. (N. de la T.)
difieren tanto en obligación como en libertad>>. <<Pero si
sois guiados por el Espíritu, no estáis bajo la ley>>, dice
San Pablo en un pasaje de la Epístola a los gálatas' que,
ciertamente, seduce más a los literatos que la categoría
del contrato -la más ávida, la define Maitland-, cara a
los jurisconsultos.
La reflexión jurídica se enreda en la maraña entre el
derecho correcto (richtiges Recht) y el derecho éticamente
justo (gerechtes Recht); entre lo que pertenece al derecho
en cuanto iussum, ordenado por una voluntad soberana,
y lo que le pertenece en cuanto iustum, en cuanto justicia
universalmente válida. Existe una dramática peripecia
novelesca inmanente en la aventura jurídica, que se ase-
meja en algunos aspectos a la odisea de la novela moderna
teorizada por Hegel y más adelante por Lukács. Luego
del fin del epas, en el cual el sentido de la vida estaba
presente en la realidad, la novela se ve obligada a ir a la
búsqueda de este sentido perdido, sin encontrarlo. La
suya, escribe Hegel, es una odisea de la desilusión. De tal
suerte que, la odisea jurídica -por lo menos en algunas
de sus direcciones- persigue en la selva de las leyes a
la inasible esencia del derecho, que debería dotarlas de
unidad, buscando en vano la cuadratura del círculo,
conciliar una esencia moral inmanente en el derecho
-afirmada, sobre todo, por el iusnaturalismo- y esa dis-
tinción y separación entre derecho y moral, entre obli-
gación de ley y obligación de conciencia, que es la garantía
fundamental de la libertad y el presupuesto de una socie-
Gálatas , 5:18. (N. de la T.)
dad civil, que ha sido afirmada por el pensamiento mo-
derno, desde Thomasius hasta los otros y más grandes
juristas y filósofos del derecho. En su ensayo La edad de
la descodificación (1986),' Natalino Irti encontró una
profunda analogía entre el eclipse de una razón central
y de un fundamento, que caracteriza a la más grande e
innovadora literatura contemporánea -laAcción Paralela
de Robert Musil, la realidad <<sostenida en el aire>> porque
no está sostenida sobre nada- y el eclipse del código
unitario, casi disuelto en la fecunda selva de las leyes y
normas específicas.
/ La aversión de la poesía, que indistintamente se di-
rige ora a la ley ora al derecho, tiene otra razón pro-
funda. La ley instaura su imperio y revela su necesidad
allí donde existe o es posible un conflicto; el reino del
derecho es la realidad de los conflictos y de la necesi-
dad de mediados. Las relaciones puramente humanas
no necesitan del derecho, lo ignoran; la amistad, el
amor, la contemplación del cielo estrellado no requieren
de códigos, jueces, abogados o prisiones. Las relacio-
nes familiares o sencillamente humanas, escribía Arturo
Carlo }emolo, son una isla que <<el mar del derecho so -
lamente puede lamer>> . Pero ese mar -con sus códigos,
jueces, abogados y prisiones-, de improviso, deviene
necesario cuando el amor o la amistad se transmudan
n atropello y violencia, cuando alguien le impide con la
fuerza a otro la posibilidad de poder contemplar el cielo
strellado
]. M. Bosch Editor, España, 199Z. (N. de la T.)
 Por lo tanto, el derecho parece ligado a la barbarie del
conflicto; tan necesario como lo podría ser una ampu-
tación en una enfermedad o una defensa armada ante
un ataque armado . En la poesía -incluso la más sofis-
ticada y transgresiva- casi siempre habita, evidente o
escondido, el sueño -nostalgia por el pasado o profecía
proyectada hacia el futuro- de la edad de oro, de la ino-
cencia de toda pulsión, del lobo y del cordero que abrevan II
amistosamente en la misma fuente. Esta redención poéti-
ca de toda pulsión, que Novalis y acaso también Rimbaud
consideraban posible, tiñe de su color de flor azul incluso
ciertos movimientos revolucionarios tendientes a crear
política y existencialmente al hombre nuevo; durante la
Comuna de París, los comuneros les disparaban a los
relojes para simbolizar el fin del tiempo histórico y ju-
rídico de la injusticia y el porvenir de un tiempo nuevo,
mesiánico/ La revolución como orgasmo , predicada en
el68, es la enésima repetición de este sueño por abolir la
ley, ligada a la existencia de relaciones de violencia. <<El
dominio del derecho - dice otro fragmento de Novalis,
angélico precursor de las asambleas pulsionales- cesará
junto con la barbarie.>>
[De los defectos de la jurisprudencia] (174~). Pero es en
Alemania donde la simbiosis - tensión- produce sus más
altos frutos : por ejemplo en el teatro de Schiller, en su
representación de los dilemas de la libertad, tan poética-
mente empapado de problemática jurídica. De la Maria
Stuart (18n) al Guillermo Tell (18o3) el dios oscuro de
Weimar afronta la legitimidad del poder, el derecho -o
menos- a la revolución, los derechos humanos y su re- VIII
lación con ese <<antiguo derecho materno que trascien-
de el derecho racional moderno de la revolución y lo
comprende>> (M. C. Foi). Más tarde, el derecho matriar-
cal - el Mutterreicht- deviene para Bahofen, hasta la cul-
tura alemana de los años veinte y treinta, una piedra de
parangón para la relación a menudo ambigua entre ins-
tancia jerárquica del poder (masculino) e instancia de
una <<igualdad materna>> potencialmente humana pero
proclive a resolverse en la igualdad de la comunidad ra-
cial. Es la temática de las grandes novelas de Broch, con
su conflicto entre mito -y derecho- paterno y materno .
En éste, como en muchos otros casos, vale el título del
congreso de Frankfurt del ~001, Law as literature, título
que, por otra parte, incluso puede trastocarse.
 En la cultura alemana, la afinidad entre derecho y li-
teratura se transforma, a la vuelta de unos años, de ar-
monioso idilio a común laceración. La revolución que
embiste -a partir del fin de siecle, pero con preludios
ya desde la época romántica- a la literatura moderna y
contemporánea, transformando radicalmente formas,
estructuras y valores, destruye , ante todo , la idea de
totalidad y de centralidad y de toda compacta unidad,
tanto del Yo como del mundo; priva a la realidad -y a su
representación- de un centro, hace de todo individuo
un hombre sin cualidades, es decir, un conjunto de cua-
lidades carentes de un centro unificador y organizador.
A este eclipse de un valor central y de un sujeto capaz de
construir una jerarquía armoniosa de lo real correspon-
de en sesión jurídica, como ha escrito N atalino lrti en
el ensayo citado, el eclipse del código unitario , arrolla-
do por una centrífuga selva de leyes particulares arran-
cadas de toda totalidad: también ellas una mera <<anar-
quía de átomos>>; como Nietzsche (y Musil con él, pero
antes que él Bourget) definía lo que en tiempos fue Su
Majestad el Yo.
Y es el propio Nietszche -en el aforismo 449 de Huma-
no, demasiado humano , analizado bajo esta perspectiva
 de invalidarlo, en nombre de valores humanos que no
por lrti- el que constata que <<el derecho ya no es tradi-
se pueden negar; es decir, en nombre de la Legitimidad,
ción>> y, por lo tanto, dada su necesidad para la vida social,
de eso que hace <<justa>> una ley. Ciertamente, a veces,
puede y debe ser sólo <<impuesto >>, obligatorio y arbi-
l~ Legalidad puede sancionar lo inhumano, como por
trario, no fundado en nada. Ya Foscolo, en su jaculatoria
eJemplo las leyes raciales votadas por un parlamento re-
en la Universidad de Pavía en 1809, SuU 'origine e i limiti
gularmente electo. En este caso se puede exclamar, al igual
deUa giustizia [Sobre el origen y los límites de la justicia],
que el doctor Stockmann en El enemigo del pueblo de Ibsen:
había constatado, melancólicamente, la imposibilidad de
<<La mayoría tiene la fuerza, pero no la razón>>. Pero en
un criterio normativo superior a los hechos. En la época
dicho caso es fácil caer en la tentación de imponer con la
contemporánea todo fundamento, según Nietszche, se
fuerza otra razón, que a su vez solamente posee la fuerza.
ha disuelto; el derecho se ha liberado de toda tradición
Una vez más, es la gran literatura la que sondea los en-
fundacional, religiosa o cultural, y se apoya en la nada,
redos de la vida inclusive explorando por entre la maraña
como el arte, la filosofía y el hombre mismo. Es un de-
del formalismo jurídico aparentemente más caviloso,
recho que no reclama ni verdad ni sabiduría ni justicia
que, por el contrario, revela su necesidad por la defensa
y que produce leyes justificadas sólo por la fuerza que
de lo humano. En El mercader de Venecia, observa Asea-
obliga a arrodillarse ante ellas . El derecho comparte con
relli, Shakespeare nos muestra de una manera genial
todas las otras cosas el nihilismo , transformado en es-
cómo la humanidad, la justicia, la pasión, la vida, son sal-
encia y destino de Occidente; la norma -la Grundnorm
vadas -por Porcia, disfrazada de sutilísimo y capcioso
de Kelsen, fundadora del edificio jurídico y la Legalidad-
abogado- gracias al formalismo jurídico más sofista,
se apoya en la nada como la lírica del gran Gottfried Benn,
que le autoriza a Shylock a tomar una libra de carne del
<<palabras para fascinar , estrofas sobre catástrofes>>.
cuerpo de Antonio, pero sin derramar ni una sola gota
A pesar de todo esto, el sentido común contrapone ,
de sangre. No es la cálida apelación a la humanidad, a los
con agrado, la pasión de la poesía a la racionalidad no tan-
sentimientos, a la justicia para salvar la vida de Antonio,
to del derecho, sino de la ley. Es sobre todo el formalismo
sino el frío llamado abogadesco a cumplir con la letra
de esta última el que parece meditabundo, árido , ne-
formal de la ley. Esta frialdad lógica salva los valores cá -
gador de la cálida humanidad -mero conjunto de reglas
lid os: no sólo la vida de Antonio, sino también la amistad
del juego que, como dice la Sanseverina en La Cartuja de
entre Antonio y Bassanio y, sobre todo, el amor de Porcia
Parma, no se discuten porque de otra manera ya no se
y Bassanio, en un principio turbado por la angustia de
podría seguir jugando-. Pero si el juego se llama Legali-
este último por la suerte de su amigo: <<No yaceréis jun-
dad y si de él depende el destino de un hombre, el pur
to a Porcia con el espíritu inquieto >>, le dice la mujer a
respeto de estas reglas indiferentes a ese destino pued.
su amado, decidiendo entonces que lo liberaba de esa
parecer inhumano y fácilmente se cae en la tentación

So
inquietud que ofusca el Eros y que estaba salvando, por
lo tanto, con los sofismas legales, a Antonio.
Mucha literatura ha mirado con hastío el derecho,
considerándolo árido y prosaico respecto a la poesía y a
la moral. A menudo, democracia, lógica y derecho son
despreciados por los rectores vitalistas como valores
<<fríos>> en nombre de los valores <<cálidos >> del sen-
timiento. Pero esos valores fríos son necesarios para
establecer las reglas y las garantías de tutela del ciuda-
dano, sin las cuales los individuos no serían libres y no
podrían vivir su <<cálida vida>>, como la llamaba Umberto
Saba. Son los valores fríos -el ejercicio del voto, las ga-
rantías jurídicas formales, la observación de las leyes
y de las reglas, los principios lógicos- los que les permi-
tirán a los hombres de carne y hueso cultivar personal-
mente sus propios valores y sentimientos cálidos, los
afectos, el amor, la amistad, las pasiones y las predi -
lecciones de todo tipo .
A diferencia de quien declama las razones profundas
del corazón pensando que en realidad solamente existe
su corazón, la ley parte de un conocimiento más profundo
del corazón humano, porque sabe que existen muchos
corazones, cada uno con sus insondables misterios y sus
apasionadas tinieblas, y que precisamente por esto so-
lamente unas normas precisas, que tutelan a cada uno,
le permitirán a cada individuo vivir su irrepetible vida,
cultivar sus dioses y sus demonios, sin ser impedido u
oprimido por la violencia de otros individuos, al igual que
él, presas de inextricables complicaciones del corazón,
pero más fuertes que él, al igual que los galeotes libera-
dos por don Quijote son más fuertes que él y lo apalean
brutalmente. Ciertamente, ninguna norma general pue-
de entender-y por lo tanto realmente juzgar-los senti-
mientas, las pulsiones, las contradicciones que se en-
cuentran en la base de cada acto criminal, incluso el más
fiero y bestial. La razón no conoce a fondo las razones
del corazón que empujan al torturador dellager a des-
trozar a sus víctimas, sino que simple y sencillamente
sabe que también esas víctimas poseen un corazón con
pleno derecho a vivir y, por lo tanto, que es necesario
impedir y castigar, con una norma general, el acto de
ese torturador.
A menudo, la razón y la ley tienen más fantasía que
el corazón, capaz únicamente de sentir sus inextricables
complicaciones e incapaz de imaginar que también exis-
ten las de los demás. El corazón, decía Manzoni, sabe muy
poco, apenas un poco de eso que le ha sido contado; a me-
nudo es una gran confusión, escribe Stefano Jacomuzzi.
Calificar el homicidio o el robo como delitos no es sufi-
ciente para entender los diferentes motivos por los cuales
muchas personas los cometen, pero el que apela a inefa-
bles motivaciones del espíritu para desviar la atención
de la gravedad de esos delitos entiende todavía menos
a las personas que los cometen. El legislador que castiga
la corrupción que se presenta en las licitaciones públicas
es un artista que sabe imaginar la realidad, porque en esa
corrupción no solamente ve la abstracta violación de una
norma sino, por ejemplo, la mala calidad del equipo con el
que -a causa esa corrupción- ha sido dotado un hospital,
en lugar del instrumental en excelentes condiciones que
el hospital debería tener gracias a una licitación pública
transparente y legal. Por lo tanto, detrás de ese delito hay
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enfermos mal curados , individuos concretos que su-
fren. Los antiguos, que habían comprendido casi todo,
sabían que puede existir poesía en el acto de legislar;
no casualmente muchos mitos expresan que los poetas
también fueron los primeros legisladores.