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UNIVERSIDAD FRANCISCO
GAVIDIA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
CENTRO REGIONAL DE OCCIDENTE

TRABAJO DE GRADUACIÓN

MONOGRAFÍA:
DILIGENCIAS DE APERTURA Y PUBLICACIÓN DEL
TESTAMENTO CERRADO OTORGADO EN EL SALVADOR.

PARA OBTENER EL TÍTULO DE:


LICENCIADA EN CIENCIAS JURÍDICAS

PRESENTA:
GRACIELA BEATRIZ DE LA LUZ REYES LEMUS.

ASESOR:
LIC. ROSA MARINA SERRANO REYES

SANTA ANA, NOVIEMBRE 2005.


2

UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA


FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
CENTRO REGIONAL DE OCCIDENTE

RECTOR:
ING. MARIO ANTONIO RUIZ RAMIREZ.

SECRETARIA GENERAL:
LIC. TERESA DE JESUS GONZALEZ DE MENDOZA.

DECANA INTERINA DE LA FACULTAD DE


CIENCIAS JURIDICAS:
DRA. LETICIA ANDINO DE RIVERA
3
4

INDICE GENERAL

CAPÍTULO I
INTRODUCCIÓN……………………...………………………………………………... 1

A. Introducción……………………………………………………………………… 2

B. Planteamiento del Problema........................................................................ 3

C. Delimitación del Problema………………………...………………………….... 3

D. Justificación de la Investigación................................................................... 3

E. Objetivos de la Investigación....................................................................... 4

F. Enfoque Metodológico…………………………………………...……………... 4

G. Antecedentes………………………………………………………..…………… 5

H. Marco de Referencia.................................................................................... 6

CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO Y SU ANÁLISIS...................................................................... 8

A. Conceptos Generales del Testamento......................................................... 9

B. Caracteres Jurídicos del Testamento.......................................................... 10

C. Clasificación de los Testamentos................................................................ 18

D. Testamento Solemne y Menos Solemne..................................................... 20


CAPITULO III
DILIGENCIAS DE APERTURA Y PUBLICACIÓN DEL TESTAMENTO
CERRADO OTORGADO EN EL SALVADOR..................................................... 25

A. Apertura y Publicación del Testamento


Cerrado Judicialmente................................................................................. 26
5

B. Apertura y Publicación del Testamento


Cerrado por Diligencias de Jurisdicción
Voluntaria..................................................................................................... 32

CAPITULO IV
MODELO DE DILIGENCIAS NOTARIALES DE
APERTURA Y PUBLICACIÓN DEL TESTAMENTO
CERRADO OTORGADO EN EL SALVADOR…………………………………….. 41

Conclusión……………………………………………………………………………….. 50

Recomendaciones………………………………………………………………………. 51

Bibliografía……………………………………………………………………………….. 52
6

CAPITULO I
INTRODUCCION
7

A. INTRODUCCIÓN

El presente trabajo Técnico-científico ha sido elaborado como requisito

para optar por el grado de Licenciada en Ciencias Jurídicas, en el mismo

se realiza una monografía sobre las DILIGENCIAS DE APERTURA Y

PUBLICACION DEL TESTAMENTO CERRADO OTORGADO EN EL

SALVADOR, en el marco de la legislación salvadoreña vigente, vista

dicha temática desde la legislación general (Código Civil y Código de

Procedimientos Civiles), hasta alcanzar el sistema normativo específico

(Ley del Notariado y Ley del Ejercicio de la Jurisdicción Voluntaria y de

otras Diligencias); El propósito esencial de esta investigación es

determinar las diligencias a seguir del notario ante la apertura y

publicación del testamento cerrado otorgado en El Salvador y por lo

tanto ser una herramienta de consulta para los notarios que se

encuentren diligenciando testamentos cerrados otorgados en El

Salvador.

Es de hacer notar que si nos apegamos al tenor del Art. 17 de la Ley del

Ejercicio de la Jurisdicción Voluntaria y de otras Diligencias existe cierta

claridad para que el notario proceda a la apertura y publicación del

testamento cerrado, ya que el artículo le otorga las facultades del Juez de

Primera Instancia y lo remite al artículo 867 y siguientes del Código de

Procedimientos Civiles, por lo que concluyo que la aparente falta de

criterio para poder diligenciar este tipo de testamentos se debe a la falta

de preparación de los notarios para ejercer la función publica del

notariado, ya que muchas veces el notario no sabe proceder al momento

de la apertura y publicación del testamento cerrado.


8

B. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.

Considerando que existe un marco legal, para regular y normar la forma

de actuar de los notarios o de cualquier funcionario competente, para la

apertura y publicación del testamento cerrado, se ha vuelto sumamente

complejo conocer el procedimiento de las diligencias a seguir, según la

legislación salvadoreña vigente.

Las consideraciones anteriores han contribuido a arrojar un cierto grado

de oscuridad especialmente para aquellos profesionales del derecho que

empiezan a ejercer la función notarial, por lo que se enuncia el siguiente

tema de investigación jurídica: “ DILIGENCIAS DE APERTURA Y

PUBLICACION DEL TESTAMENTO CERRADO OTORGADO EN EL

SALVADOR.”

C. DELIMITACION DEL PROBLEMA.

El problema en estudio, esta circunscrito al ámbito nacional, en el cual

nuestro sistema legal tiene su competencia. Es decir que con este trabajo

de investigación se busca que los asuntos medulares del mismo, sean

una herramienta didáctica, en la aplicación de las diligencias de apertura

y publicación del testamento cerrado otorgado en El Salvador.

D. JUSTIFICACION DE LA INVESTIGACION.

En nuestra sociedad al igual que todas en el mundo, existe la necesidad

de transmitir el patrimonio, razón por la cual las personas previsoras

acuden ante un notario o funcionario competente datario de fe pública,


9

con la finalidad de testar y así dar seguridad jurídica a su última

voluntad.

E. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACION.

a) OBJETIVO GENERAL.

Analizar desde el punto de vista jurídico, el espíritu previsto por el

legislador salvadoreño, para determinar el procedimiento a seguir al

momento de la “APERTURA Y PUBLICACION DEL TESTAMENTO

CERRADO OTORGADO EN EL SALVADOR.”

b) OBJETIVO ESPECIFICO.

• Utilizando el método deductivo, identificar el procedimiento a

seguir para realizar las diligencias correspondientes a la

APERTURA Y PUBLICACION DEL TESTAMENTO CERRRADO

OTORGADO EN EL SALVADOR.

• Determinar las actuaciones del notario ante las “DILIGENCIAS DE

APERTURA Y PUBLICACIÓN DEL TESTAMENTO CERRADO

OTORGADO EN EL SALVADOR.”

F. ENFOQUE METODOLÓGICO.

a) TIPO DE INVESTIGACION:

Se llevará acabo una investigación exploratoria bibliográfica y

documental, basándome en la legislación salvadoreña vigente

relacionada con el tema en estudio.


10

b) MÉTODO, TÉCNICA E INSTRUMENTOS DE RECOPILACIÓN DE

DATOS:

El método a emplear es el deductivo, ya que partiré de una legislación

ya existente, tomándolos como un todo para estudiar cada una de sus

partes. La técnica a utilizar será el ANÁLISIS DE CONTENIDO LEGAL

y el RESUMEN DOCUMENTAL, ya que da la oportunidad de recabar

toda la información relacionada en el universo de la muestra. El

instrumento a utilizar será la ficha de trabajo.

c) RECOPILACIÓN DE INFORMACIÓN:

La información se recopilará por medio de sesiones periódicas de

trabajo mediante resúmenes de texto previamente establecidos.

d) TRATAMIENTO DE LOS DATOS:

Toda la información obtenida gracias a la utilización del método de

observación documental, se verterá en el informe final. ( en la

monografía).

G. ANTECEDENTES DEL PROBLEMA.

Desde sus orígenes, la humanidad ha comprendido que el ser humano

es mortal por lo tanto desde épocas inmemorables el derecho romano, la

hereditatis petitio o vindicatio generalis se otorgaba en favor de todo

herederos abintestato o testamentario, civil o pretoriano contra el

poseedor pro herede, es decir contra quien arrogándose calidad de

heredero, invocando un título universal, se apropiaba de ciertos bienes

que de derecho o de hecho pertenecían a la herencia (corporis

possessor) o se negaba a pagar lo adeudado al de cujus invocando su


11

condición de heredero (iuris possessor). Pero también la petición de la

herencia se dio contra el pro possessor, es decir contra quien no

invocaba ningún título en que fundar su posesión, ni singular, ni universal,

como el ladrón y el poseedor violento. Es así que hasta en nuestros días,

nuestra legislación vigente sigue básicamente los mismos principios del

Derecho Romano con ciertas modificaciones de acuerdo a la época actual,

siendo el testamento la manera de darle seguridad jurídica a la última

voluntad del causante, pero se da el problema en varios sentidos, el primer

problema se da con la mayoría de las personas que no testan, el segundo

problema estriba en determinar el tipo de testamento mas conveniente

para el usuario y el tercer problema radica en que el profesional del

derecho no tiene claro los procedimientos que le dicta la legislación

concerniente a la apertura y publicación del testamento, razón por la cual

se pretende establecer por medio de este trabajo investigativo los

procedimientos dictados por la legislación para la apertura y publicación

del testamento cerrado otorgado en El Salvador.

H. MARCO DE REFERENCIA.

a) FUNDAMENTO DOCTRINARIO.

El presente tema de investigación se basará en opiniones de

reconocidos juristas nacionales y extranjeros que han hecho aportes

en materia sucesoral, específicamente en lo que respecta al derecho

notarial.
12

b) MARCO JURIDICO.

El marco jurídico de este trabajo esta fundamentado en la legislación

salvadoreña vigente, partiendo de nuestra constitución como fuente

primaria del derecho, hasta la ley secundaria que regula el derecho

sucesoral.
13

CAPITULO II
MARCO TEORICO Y SU
ANALISIS
14

A. CONCEPTOS GENERALES DEL TESTAMENTO.

Según el articulo 996 del Código Civil Salvadoreño vigente, lo define como:

“la declaración que, con las formalidades que la ley establece, hace una

persona de su última voluntad, especialmente en lo que toca a la

transmisión de sus bienes, para que tenga pleno efecto después de sus

días. El testador puede disponer libremente de sus bienes a favor de una o

varías personas que tengan la capacidad legal para heredar, sin perjuicio

de las reducciones a que se haya sujeto su patrimonio con arreglo a la ley”1.

La anterior definición legal se puede considerar muy general, pero en los

artículos subsiguientes se estructura con verdadera precisión los requisitos

necesarios para que estemos frente a un testamento válido.

El testamento es, desde el punto de vista jurídico, un negocio unilateral,

personal y autónomo, en el cual la voluntad expresa no produce efectos

hasta después de la muerte del testador y tiene como notas distintivas las

siguientes:

• El testamento no crea ningún vínculo de parentesco entre el testador y el

instituido, salvo que sea reconocido como hijo natural por el testador;

• El testamento no da al asignatario ningún derecho actual de propiedad o

de copropiedad sobre los bienes, únicamente concede una expectativa,

o sea un derecho subordinado a la condición suspensiva de la muerte

del testador.

1
Constitución, Leyes Civiles y de Familia, Editorial Lis, 2004, página 144.
15

• El testamento es un acto autónomo; es decir, que el testador no

necesita de autorización de personas alguna para realizar el acto ni para

revocarle2.

B. CARACTERES JURIDICOS DEL TESTAMENTO.

Nuestro Código Civil al definir el testamento en el artículo 996 no hace una

relación completa de los caracteres jurídicos que configuran el acto

testamentario, se limita la definición a enumerar unos pocos y deja a

disposiciones subsiguientes que la completan. En la legislación salvadoreña

el testamento tiene los siguientes caracteres:

• El testamento es un acto de una sola persona.

• Es un acto personalísimo.

• Es un acto que tiene por objeto principal disponer de bienes.

• Es un acto mortís causa.

• Es un acto esencialmente revocable.

• Es un acto solemne3.

EL TESTAMENTO ES UN ACTO DE UNA SOLA PERSONA.

El testamento es la manifestación de voluntad de una sola persona, en él no

pueden constar declaraciones de voluntad de otras personas extrañas al

testador para unirlas sustancialmente con aquella. Es el testamento, el acto

ordenador de un solo sujeto, y no de varios.

En nuestra legislación el carácter personal del testamento está reconocido

por el Art. 1000 del Código Civil que dice: "El testamento es un acto de una

2
Curso de Derecho Notarial, Editorial Lis, 2003, página 316.
3
Curso de Derecho Notarial, Editorial Lis, 2003, página 316, 317.
16

sola persona. Serán nulas todas las disposiciones contenidas en el

testamento otorgado por dos o más personas a un tiempo, ya sea en

beneficio recíproco de los otorgantes o de una tercera persona"4.

La prohibición de esta disposición no alcanza a aquellos casos en que

existen dos testamentos hechos en beneficio recíproco de los otorgantes,

sino a los casos en que en un mismo acto se encuentren reunidas y

expresadas las disposiciones testamentarias de dos o más personas5.

EL TESTAMENTO ES UN ACTO PERSONALISIMO.

El testamento es un acto jurídico estrictamente personal, lo prescribe

expresamente el Art. 1001 C. al decir: "La facultad de testar es indelegable.

Así, no puede conferirse poder para testar"6.

Por lo tanto, el testamento no es solo la expresión de una sola voluntad, sino

que también es un acto personalísimo en el sentido que debe ser otorgado

de conformidad a las formas permitidas por la ley, por el testador en

persona, en consecuencia, la testamentifacción es indelegable. La

indelegabilidad supone que la voluntad testamentaria debe provenir directa e

inmediatamente de la misma persona del testador. El testamento no puede

ser otorgado por medio de representante sea voluntario o legal. Tampoco se

permite que pueda recurrirse a un mandatario, aún cuando a la simple

transmisión de la voluntad y no asuma la figura jurídica del representante.

Por medio del carácter personalísimo se desea asegurar que el testamento

sea la expresión auténtica de la voluntad del causante; se quiere evitar que

4
Constitución, Leyes Civiles y de Familia, Editorial Lis, 2004, página 144.
5
Curso de Derecho Notarial, Editorial Lis, 2003, página 317.
6
Constitución, Leyes Civiles y de Familia, Editorial Lis, 2004, página 144.
17

el representante traicione el pensamiento de aquel y disponga de sus bienes

de una manera distinta a la que era su voluntad, en cuanto que habiendo

muerto el mandante, será prácticamente imposible probar que se ha

desviado del mandato y responsabilizarlo por las consecuencias de su culpa

o dolo7.

EL TESTAMENTO ES UN ACTO QUE TIENE POR OBJETO PRINCIPAL

DISPONER DE BIENES.

Al analizar la definición de testamento que da el Código Civil observamos el

contenido eminentemente patrimonial de dicha institución dado que es una

declaración que hace una persona de su última voluntad, especialmente en

cuanto a la transmisión de sus bienes. Sin embargo, si bien es cierto que el

testamento es un negocio jurídico de eminente contenido patrimonial, puede

contener disposiciones de carácter extrapatrimonial, tales como el

reconocimiento de un hijo, el nombramiento de tutores o curadores, el

nombramiento de partidor, etc. pero lo que constituye la sustancia típica del

acto testamentario son las disposiciones relativas a los bienes del testador.

Los problemas que surgen del carácter patrimonial del testamento son los

siguientes:

a) Si el testamento solo contiene una disposición parcial de bienes y

b) Si el testador puede disponer de bienes que no integran su patrimonio.

Con respecto al primer problema se dice que no es necesario que el

testador disponga de la totalidad de su patrimonio, pues de ocurrir tal

7
Curso de Derecho Notarial, Editorial Lis, 2003, página 318.
18

circunstancia tendremos el caso de una sucesión parte testada y parte

intestada. Sobre los bienes en que el testador voluntariamente no

dispuso se abre la sucesión intestada. Con respecto al segundo

problema, o sea si puede el testador disponer de bienes que no integran

su patrimonio, se dice que en principio, el testamento en sentido

sustancial supone un acto de disposición de bienes que integran

únicamente el patrimonio del testador. Pero en nuestra legislación en el

Art. 1086 C. se admite el legado de cosa ajena; también el artículo 1085

C. prescribe que el testador puede ordenar que se adquiere una especie

ajena para darle a alguna persona o para emplearla en un fin de

beneficencia; el artículo 1091 C. dice que el legado de cosa futura vale,

con tal que llegue a existir. En los casos planteados propiamente no se

dispone de cosas ajenas, sino que en realidad se impone al heredero la

obligación de adquirir, con bienes de la sucesión, esas cosas ajenas,

para que sean entregadas al legatario, por lo tanto, constituyen

verdaderas obligaciones de hacer8.

EL TESTAMENTO ES UN ACTO MORTIS CAUSA.

Muchos autores dicen que el testamento es un acto mortís causa por el

hecho de que los efectos de dicho acto solo se producen a partir de la muerte

del testador. Hay algo de razón en esa afirmación, sin embargo no es esa la

verdadera razón que explique la naturaleza mortís causa del testamento. En

consecuencia, el acto testamentario no puede decirse que solo produce sus

8
Curso de Derecho Notarial, Editorial Lis, 2003, página 318, 319.
19

efectos después de la muerte del testador, por el contrario produce ciertos

efectos desde el momento mismo de su otorgamiento, así vemos que el

reconocimiento de hijo contenido en un testamento produce efectos desde el

momento del otorgamiento del acto, no es necesario esperar hasta la muerte

de su autor para que dicho reconocimiento sea perfecto, puesto si dicho

reconocimiento no surtiere sus efectos desde el momento del otorgamiento

del testamento, si se revocase el testamento que lo contiene, tal

reconocimiento no correría la misma suerte que el testamento produce en

todos sus efectos, este reconocimiento comienza a surtir efectos desde el

momento de su otorgamiento, lo que pasa al ocurrir la muerte del testador es

que dicho acto hasta en ese momento adquiere plena virtualidad jurídica, o

sea una absoluta y total eficacia y sobre todo su eficacia típica, Conviene

diferenciar los actos inter vivos con el testamento que en nuestro derecho es

el único acto mortis causa. Los actos inter vivos crean vínculos jurídicos

entre las partes desde el momento de su otorgamiento, o sea, surten efectos

entre las partes en vida de éstas; por el contrario, el acto mortis causa tiene

plena eficacia jurídica hasta después de la muerte de su autor, por lo tanto,

sus disposiciones no ligan al testador con los asignatarios, éstos únicamente

tienen una expectativa, pues el testador puede cambiar de voluntad,

revocando el testamento. Mientras los actos ínter vivos crean de inmediato

una relación jurídica, las disposiciones del testamento no dan al beneficiado

por el testamento ningún derecho actual que limite la actividad jurídica del

disponente. No es el acto mortis causa un acto imperfecto, puesto que desde

su otorgamiento reúne todas las condiciones exigidas por la ley para que
20

tenga existencia jurídica y eficacia futura cuando muera su autor, mientras

éste no lo revoque. Por ello, hay que distinguir entre la existencia del

testamento, como acto jurídico, a partir del momento de su otorgamiento, y la

existencia de sus disposiciones como fuente creadora de derechos, la que

solo ocurre desde el fallecimiento del disponente9.

EL TESTAMENTO ES UN ACTO REVOCABLE.

La revocabilidad de las disposiciones testamentarias es un carácter esencial

del testamento, a tal característica el testador no puede renunciar por ser de

orden público. El testador no puede comprometerse con los asignatarios

que instituye a no modificar, restringir o dejar sin efecto su declaración de

voluntad. La definición de testamento que da el Código Civil no menciona el

carácter revocable del testamento; es el artículo 998 C. el que hace resaltar

la característica al decir: " Todas las disposiciones testamentarias son

esencialmente revocables, sin embargo de que el testador exprese en el

testamento la determinación de no revocarlas. Las cláusulas derogatorias

de sus disposiciones futuras se tendrán por no escritas, aunque se

confirmen conjuramento"10. Si en un testamento anterior se hubiere

ordenado que no valga su revocación si no se hiciera con ciertas palabras o

señales, se mirará esta disposición como no escrita. El reconocimiento de un

hijo no pierde su fuerza legal aunque se revoque el testamento que se hizo.

La revocación testamentaria puede considerarse como la pérdida total o

parcial de los efectos de un testamento, en virtud del cambio de voluntad del

9
Curso de Derecho Notarial, Editorial Lis, 2003, página 319, 320, 321.
10
Constitución, Leyes Civiles y de Familia, Editorial Lis, 2004, página 144.
21

testador, manifestado en la forma que el Derecho determina. La revocación

de los testamentos puede ser: total o parcial y expresa o tácita. Pero de las

formas de revocación se hablará más adelante. Las cláusulas que

manifiesten la intención del testador de revocar cualquier testamento futuro

pugnan con el principio de revocabilidad testamentaria. No se acepta que

con una cláusula de tal naturaleza puedan hacerse irrevocables

disposiciones testamentarias que han dejado de tener la aceptación del

testador y no constituyen por consiguiente, su última voluntad. El inciso

segundo del artículo 998 C. de manera clara señala que en nuestra

legislación no se aceptan las llamadas cláusulas "ad cautelam" que tenían

como fin estorbar anticipadamente la acción derogatoria de un testamento

posterior sobre uno precedente, cuya integridad se quería conservar fuera

del influjo del principio general de la revocabilidad del testamento. Con las

cláusulas ad cautelam se quería asegurar la libertad de testar, pues con

ellas el testador trataba de evitar que su declaración de voluntad contenida

en el testamento se volviera ineficaz por verse forzado por presiones o

seducciones de otras personas a testar como ellos quisieran,

consecuentemente revocando el testamento anterior. El principio de

revocabilidad de un testamento tiene dos excepciones:

1. Contenida en el inciso final del Art. 998 C. que consiste en

reconocimiento de hijos contenidos en el testamento;


22

2. Está contenida en el Art. 1143 C. que prescribe que la revocación que

se hiciera en un testamento privilegiado caducará con el testamento

que la contiene y subsistirá el anterior11.

EL TESTAMENTO ES UN ACTO SOLEMNE.

Es indispensable el cumplimiento de las formas prescritas por la ley para el

otorgamiento del testamento, dichas formalidades no pueden faltar,

sustituirse, ni dispensarse sin que desaparezca la entidad jurídica a que da

lugar el testamento, so pena de nulidad; en tal sentido se entiende que el

testamento es un acto solemne.

La definición contenida en nuestro código al decir que el testamento es una

“declaración que, con las formalidades que la ley establece, hace una

persona...” está reconociendo que las solemnidades externas prescritas para

tal acto son de estricto derecho, o sea, que son condiciones sine qua non de

eficacia y validez del acto testamentario. Las formalidades de que deben

estar revestidos los actos testamentarios no son consideradas en nuestro

orden jurídico como solemnidades adprobatíonem, sino como solemnidades

quoad substancíam, y ello se debe a que tienen por objeto dar a la voluntad

del testador todas las garantías de certeza; además el cumplimiento de las

formalidades contribuye a salvaguardar, en lo posible la espontaneidad de la

declaración de voluntad, así como su seriedad y ponderación. Por ello, el

cumplimiento de las formalidades señaladas por la ley, llama la atención del

otorgante sobre la trascendencia de la declaración de voluntad de su autor,

puesto que no puede olvidarse que es hasta después de la muerte del

11
Curso de Derecho Notarial, Editorial Lis, 2003, página 321, 322, 323.
23

testador cuando adquieren eficacia sus disposiciones y todo juicio que se

promueve sobre la validez del acto, serán cuando el disponente ya no exista.

La observancia de las formalidades establecidas por la ley debe ser total para

que el testamento sea válido, así, si no se han observado todas se produce el

derrumbamiento total del acto testamentario, pues éste, en cuanto a su

forma, es indivisible y no podría ser en parte nulo y en parte válido.

El carácter solemne que la ley confiere al testamento ha tenido como

consecuencia la supresión de las memorias testamentarias en nuestra

legislación hecha en el artículo 999 C. al decir: "Los documentos, libros y

papeles a que se refiere el testador en el testamento, no se mirarán como

partes de éste, aunque el testador lo ordene; ni valdrán más de lo que sin

esta circunstancia valdrían12".

Con lo anterior se esta indicando que las memorias testamentarias no forman

parte integrante del testamento, pues es en éste donde deben estar

contenidas todas las disposiciones del testador las que deben siempre estar

revestidas de solemnidades. Y cuando dice el artículo 999 C. "ni valdrán más

que lo que sin esta circunstancia valdrían", nos está indicando que las

memorias testamentarias no tienen otro valor que el que a su naturaleza

corresponde, o sea el que tienen por sí mismos13.

C. CLASIFICACION DE LOS TESTAMENTOS.

El testamento es un acto solemne y como tal ligado en su existencia y

validez a una forma determinada impuesta por la ley al arbitrio de los

12
Constitución, Leyes Civiles y de Familia, Editorial Lis, 2004, página 144.
13
Curso de Derecho Notarial, Editorial Lis, 2003, página 323, 324.
24

particulares. Las formas deben ser distinguidas de las formalidades o

solemnidades. Formalidades o solemnidades son los requisitos que los

testamentos deben cumplir, para que configuren una de las formas. La

forma es tan esencial al testamento, que sin ella no puede existir; en

consecuencia la última voluntad, para que pueda existir y producir efectos,

es necesario que se canalice por la forma preestablecida en la ley. Al

admitirse diversas formas testamentarias veremos que cada una tiene su

regulación propia. Las solemnidades, tienden a garantizar la libre

manifestación de la voluntad del testador y tienen por objeto asegurar la

identidad y conservación del acto testamentario. La prueba de la

observancia de las formalidades prescritas por la ley para la validez de un

testamento, debe resultar del testamento mismo, y no de otros actos

probados por testigos. Por razón de la forma los testamentos se clasifican

en: ORDINARIOS y ESPECIALES.

Los testamentos ordinarios, llamados también comunes, solemnes,

generales: son aquellos que la ley pone a disposición del testador, en

cualquier circunstancia y salvo ciertas incapacidades físicas para

determinadas formas, toda persona capaz puede indistintamente usar esas

formas para disponer de sus bienes después de su muerte; Los testamentos

especiales llamados también extraordinarios, privilegiados o menos

solemnes son: aquellas formas, distintas de las anteriores que la ley permite

usar, en eventos graves, a determinadas personas que tendrían dificultades

presuntivamente insuperables para testar en las formas ordinarias y que

tienen una duración limitada. Nuestra legislación clasifica las formas


25

testamentarias en atención a las solemnidades prescritas para las distintas

formas, en testamentos solemnes y menos solemnes14.

D. TESTAMENTO SOLEMNE Y MENOS SOLEMNE.

Art. 1005 C. Inciso primero plantea: "El testamento es solemne, o menos

solemne.15" El Código Civil clasifica los testamentos, en consideración a las

formalidades a que se hallan sometidos, en solemnes y menos solemnes.

Todo testamento es un acto solemne, lo que sucede es que para estos la

ley establece solemnidades y formalidades ordinarias y comunes según la

clase de testamento que se ha de otorgar. Los testamentos menos

solemnes o privilegiados son: aquellos en que pueden omitirse algunas

formalidades, teniendo en cuenta las excepcionales circunstancias en que se

otorgan, no son tan solemnes como los que llevan tal nombre, sin dejar de

ser solemnes. Las formas propias de cada uno de los testamentos solemnes

han sido ordenadas por el derecho común en vista de los fines indicados por

la naturaleza de cada uno, aunque respondiendo ambos a garantizar la

sinceridad y certeza de la declaración de última voluntad. Esos fines

particulares son: en cuanto al abierto, que sean reducidos a escritura en un

acto notarial, las declaraciones hechas por el testador; y en cuanto al

cerrado que no pueda un acto escrito que sea falso, sustituir a aquel que el

testador presente conteniendo su última voluntad. En los testamentos

solemnes al testador corresponde el derecho de elegir la forma que desee;

es decir, que cualquiera que tenga condiciones requeridas por la ley puede

14
Curso de Derecho Notarial, Editorial Lis, 2003, página 336, 337.
15
Constitución, Leyes Civiles y de Familia, Editorial Lis, 2004, página 145.
26

elegir una de esas formas; la ley no le impone, ni por su cualidad personal, ni

por la naturaleza de la disposición, ni por la importancia del patrimonio, salvo

determinados casos en que por defectos físicos que afectan al testador

solamente le es accesible una determinada forma; por ejemplo el ciego solo

puede testar nuncupativamente. El mudo solo puede otorgar testamento

cerrado, etc. Al escoger el testador una forma determinada ha de seguirla

hasta el final y observarla por completo, sin que pueda mezclar una con otra.

Lo dicho constituye el principio de la autonomía de las formas en cada

testamento., el cual debe entenderse no solo en el sentido de no ser

exigibles mayores solemnidades que las establecidas para cada especie de

testamento, so pretexto de no ser necesarias en otras distinta, sino también

el sentido de ser excusable la ausencia de la propia de cada uno de ellos,

por no corresponder a otra clase de testamento. Con tal principio se

mantiene la independencia de las formas, sin que sea posible mezclarlas o

confundirlas, ni completar la una con la otra, Las formas de los testamentos

privilegiados no son de libre elección: su uso válido está subordinado a la

calidad personal y circunstancias extraordinarias en que se encuentra el

testador o solo a estas últimas. Las formas solemnes y privilegiadas no

difieren en cuanto al contenido del acto testamentario; es decir que por

cualquier forma sea solemne o menos solemne, puede disponerse del

patrimonio a título singular o universal, así como sobre las mismas materias

extrapatrimoniales. Sirven igualmente para revocar un testamento anterior,

pero teniendo en cuenta lo dispuesto en el inciso 20 del artículo 1143 C.


27

Nuestra legislación acepta solamente como testamentos solemnes el

Nuncupativo o abierto y el cerrado16.

EL TESTAMENTO ABIERTO

Llamado también nuncupativo y público, es aquel en que el testador hace del

conocimiento de los testigos y el notario sus disposiciones de última

voluntad. Este testamento ofrece ventajas respecto del cerrado: la

intervención del notario es por regla general una garantía de que no se

harán disposiciones noticiosas o que, por cualquier otro motivo no puedan

cumplirse; brinda una mayor seguridad, haciendo imposible su destrucción

por quedar asentado en el protocolo. Pero, por otra parte, presenta como

inconveniente más grave, el hecho de que en él impera un rígido formalismo;

la más mínima desviación de las formas impuestas por la ley, entraña la

nulidad. Otro inconveniente a veces importante, del testamento abierto, es

que no permite guardar el secreto de las disposiciones de última voluntad; la

intervención del notario, testigos, empleados del notario y de toda aquella

autoridad o persona que tenga acceso, por cualquier motivo, al protocolo

hace posible la divulgación de las disposiciones testamentarias. El

testamento abierto es un testamento público, porque está hecha la

declaración de voluntad en un instrumento público, y es un instrumento que

por la intervención del notario, tiene plena autenticidad ipso jure. Se llama

abierto porque la voluntad del testador es conocida del notario y de los

16
Curso de Derecho Notarial, Editorial Lis, 2003, página 338, 339.
28

testigos. Se llama nuncupativo de nuncupare, nombrar, que generalmente se

le da a la manifestación de voluntad que se hace oralmente17.

EL TESTAMENTO CERRADO O SECRETO.

Es aquel por el que el testador, sin revelar su última voluntad, declara que se

halla contenida en los sobres cerrados que presenta a las personas que han

de autorizar el acto. Es una forma híbrida, resultante de la adopción de

formalidades tanto del testamento abierto como del ológrafo; del abierto se

han tomado la presencia del notario y de los testigos y del ológrafo la

característica de ser secretas sus disposiciones. El uso del testamento

cerrado es bastante limitado porque exige formalidades engorrosas como la

presencia de mayor número de testigos. El testamento abierto como público

y conocido que puede ser de todos, se puede ejecutar desde el momento de

la muerte del testador, que es cuando se hace irrevocable y tienen pleno

efecto sus disposiciones. No ocurre lo mismo con el testamento cerrado, que

por ser escrito de su puño y letra por el testador no son conocidas sus

disposiciones; para que se pueda ejecutar el testamento cerrado es

necesario que se verifique la apertura y publicación del mismo, lo cual puede

hacerse una vez fallecido el testador, de dónde resulta que las disposiciones

contenidas en el testamento cerrado son secretas hasta el momento de su

apertura y publicación.

Son TESTAMENTOS PRIVILEGIADOS EL MILITAR Y EL MARITIMO,

dichas formas se encuentran reguladas en el Capítulo IV del Título III, Libro

17
Curso de Derecho Notarial, Editorial Lis, 2003, página 339, 340.
29

Tercero del Código Civil. No contempla nuestra legislación el testamento

OLOGRAFO que es aquel hecho por el testador. Tampoco acepta nuestra

legislación el TESTAMENTO VERBAL, no obstante que dicha forma

testamentaria existió como testamento privilegiado y fue suprimido por ley de

29 de abril de 191O18.

18
Curso de Derecho Notarial, Editorial Lis, 2003, página 340, 341.
30

CAPITULO III
DILIGENCIAS DE APERTURA
Y PUBLICACION DEL
TESTAMENTO CERRADO
OTORGADO EN EL SALVADOR
31

A. APERTURA Y PUBLICACIÓN DEL TESTAMENTO CERRADO

JUDICIALMENTE.

Según nuestra Constitución de la República vigente en el articulo 22 plantea:

“ Toda persona tiene derecho ha disponer libremente de sus bienes

conforme a la ley. La propiedad es transmisible en la forma en que

determinen las leyes. Habrá libre testamentifacción.19”, a su vez la

Convención sobre Derecho Internacional Privado (Código de Bustamante)

de la cual El Salvador suscribió, hace mención sobre los testamentos y en su

articulo 146 dice: “La capacidad para disponer por testamento se regula por
20
la ley personal del testador "; por lo tanto todos los testamentos tienen la

misma eficiencia legal, pero hay testamentos que no pueden recibir

ejecución después del fallecimiento del testador sin que llenen determinados

requisitos exigidos por la ley. El testamento cerrado es uno de ellos; pero

para que este testamento puede recibir ejecución es necesario que se

incorpore en un protocolo y para llegar a esta situación, el testamento debe

abrirse y publicarse21.

El inciso primero del Art. 1019 del Código Civil: “El testamento cerrado, antes

de recibir su ejecución, será presentado al Juez.22” Esta presentación tiene

por objeto que se proceda a la apertura, publicación y protocolización del

testamento, pues el testamento antes de ser protocolizado es un documento

privado y es a través de la protocolización que vale como instrumento

público. Con el testimonio del testamento protocolizado es que pueden los

19
Constitución, Leyes Civiles y de Familia, Editorial Lis, 2004, página 11.
20
Convención sobre Derecho Internacional Privado, Editorial Jurídica Salvadoreña, página 23.
21
Curso de Derecho Notarial, Editorial Lis, 2003, página 406.
22
Constitución, Leyes Civiles y de Familia, Editorial Lis, 2004, página 148.
32

asignatarios reclamar el cumplimiento de la voluntad del testador y recoger

las asignaciones23.

El capitulo XXVI, Título VII, del Libro II del Código de Procedimientos Civiles

a establecido el “ Modo de proceder a la apertura y publicación del

testamento cerrado otorgado en El Salvador,” y es un desarrollo del

contenido del Art. 1019 del Código Civil. La apertura y publicación del

testamento cerrado es un trámite judicial, de jurisdicción voluntaria, que es

además una medida conservatoria que no prejuzga sobre la validez del

testamento. Por ello las diligencias mencionadas no adquieren autoridad de

cosa juzgada por que permiten la posterior impugnación24.

La primera interrogante que se plantea es la competencia del Juez para

conocer las diligencias. El Art. 867 Pr.C. resuelve este problema al decir: “El

testamento cerrado de abrirse y publicarse en le último domicilio del

testador....25”, disposición que guarda relación con el Art. 956 C.C. que

establece: “ La sucesión de los bienes de una persona se abre al momento

de su muerte en su último domicilio.....”26.

En cuanto a la época en que debe procederse a la apertura y publicación del

testamento, es desde que se abra la sucesión. La parte final del Art. 867 Pr.

C. dice que la Apertura y publicación de testamento se hará “… en el tiempo

fijado por éste, si señaló alguno.27 “ , Sin embargo esta disposición no tiene

aplicación por que la ley sustantiva no señala que el testador pueda señalar

término para que se proceda a esta diligencia, y el Código de

23
Curso de Derecho Notarial, Editorial Lis, 2003, página 406.
24
Curso de Derecho Notarial, Editorial Lis, 2003, página 407.
25
Constitución, Leyes Civiles y de Familia, Editorial Lis, 2004, página 405.
26
Constitución, Leyes Civiles y de Familia, Editorial Lis, 2004, página 138.
27
Constitución, Leyes Civiles y de Familia, Editorial Lis, 2004, página 405.
33

Procedimientos Civiles no contiene ninguna norma que de el contenido de la

disposición en referencia, ni el procedimiento que debe seguirse en tales

casos, por eso decimos que esta disposición no tiene aplicación.

En lo referente a quien pide la apertura y publicación del testamento cerrado,

hay que distinguir quien puede y quien debe pedirla. Puede pedirla el que

tenga interés en la sucesión y debe pedirla, aquel que tenga en su poder la

cubierta legalizada por habérsela confiado el testador, o el heredero

presuntivo en cuyo poder se encuentra la mencionada cubierta. El que esta

obligado a pedir la apertura y publicación del testamento cerrado y no lo

hace, la ley presume que ha detenido u ocultado dolosamente el

testamento y lo declara indigno para suceder Art. 969 # 5 C. C28. Para

poder proceder a la apertura del sobre que contiene al testamento es

necesario: en primer lugar comprobar la defunción del testador y poner en

manos del Juez la cubierta que contiene el testamento; y en segundo lugar,

que el notario y los testigos reconozcan su firma y la del testador y constaten

que la cubierta esta cerrada, sellada y marcada como en el acto de la

entrega29.

Debe comprobarse la muerte del testador por medio de la partida de

defunción, porque la característica de esta forma de ser secreta no puede

perderla en vida del testador, y es hasta después de su fallecimiento que la

declaración de su última voluntad que contiene puede hacerse pública30.

El que pide la apertura y publicación del testamento cerrado debe presentar

la cubierta respectiva si ésta se encuentra en su poder, y si no la tiene debe

28
Curso de Derecho Notarial, Editorial Lis, 2003, página 408.
29
Curso de Derecho Notarial, Editorial Lis, 2003, página 408.
30
Curso de Derecho Notarial, Editorial Lis, 2003, página 408
34

indicar en la solicitud la persona en cuyo poder se encuentre ( Art. 868 Pr.

C.). El Juez debe solicitar el testamento a aquel que lo tenga, aún con

apremio corporal ( Art. 870 Pr. C.). En caso de que no se pueda tener la

cubierta por haberse extraviado o por negarse el que la tiene a presentarla

no obstante haber sido apremiado o por ignorase en poder de quien se

encuentra, el Juez de conformidad al Art. 42 Ley de Notariado puede solicitar

a la Corte Suprema de Justicia el otro sobre.

Cuando el Juez tiene en su poder la cubierta que contiene el testamento

debe citar al notario y a los testigos que concurrieron al otorgamiento para

que declaren si reconocen su firma y la del testador y declaren además si en

su concepto esta cerrada, sellada o marcada como en el momento de la

entrega, tal como lo expresa el Art. 1019 inciso segundo C.C. El objeto de

reunir al notario y testigos que concurrieran tiene la finalidad de constatar

que el sobre o cubierta que presento el testador es la misma que se les

presento para su apertura. Además, también se establece que la cubierta no

ha sido abierta con anterioridad y que en ese momento se encuentra cerrado

como en el acto de otorgamiento31.

El Art. 871 Pr.C. señala las preguntas que el Juez deberá hacerles al notario

y testigos cuando les recibe declaración jurada a cada uno de ellos

separadamente. Separadamente no quiere decir que el examen de cada

uno de ellos se asienta en una acta separada, sino que aunque se incluya en

las declaraciones del notario y testigo es una sola acta, el examen de cada

uno de ellos debe hacerse en forma separada32.

31
Curso de Derecho Notarial, Editorial Lis, 2003, página 409.
32
Curso de Derecho Notarial, Editorial Lis, 2003, página 409.
35

En el caso que el notario o alguno de los testigos no reconozcan su firma, o

la del testador, el Art.1019 inciso segundo C.C. no dice que el testamento es

nulo sino que expresa que: “ No se abrirá…“. mientras el notario y testigos

no reconozcan su firma y la del testador, y como las diligencias solo tiene

por objeto la apertura y protocolización del testamento no puede declararse

en ellas la nulidad del testamento presentado, tampoco puede el Juez

ordinariar las diligencias, por ser estas de jurisdicción voluntaria. Cuando el

notario y testigos no reconocen su firma el Juez debe abstenerse de abrir el

testamento y hasta ahí proceder, pues los interesados en la apertura deben

probar en juicio contencioso la validez del testamento33.

El inciso tercero y cuarto del Art. 1019 C. C. contemplan la situación en que

no pueda reunirse a alguno de sus testigos o al notario por estar ausentes o

haber fallecido. Cuando esto sucede deben abonarse las firmas de los

ausentes o muertos y la del testador por declaraciones juradas de otras

personas fidedignas ( Art. 873 Pr. C.).

Si de la información seguida por el Juez resulta que las firmas que aparecen

en la cubierta pertenecen al notario y testigos, por haberlas estos reconocido

o por que se abonaron las de los ausentes o fallecidos, y que no hay

sospechas de rupturas de la cubierta se mandará abrir, leer y publicar el

testamento. La cubierta se abre a presencia del notario y los testigos que

asistieron al otorgamiento del testamento y que han compadecido a las cita

que les hizo el Juez para la información referida34. Después de la lectura

que el Juez hace para si y de que el testamento se ha leído en voz alta al

33
Curso de Derecho Notarial, Editorial Lis, 2003, página 409.
34
Curso de Derecho Notarial, Editorial Lis, 2003, página 410.
36

notario y testigos presentes a presencia del secretario del tribunal, el Juez

ordenará que se tenga por legítimo el testamento, que se reduzca a

escritura publica y se protocolice en el protocolo del juzgado35. Al estar

protocolizado el testamento el Juez deberá extender los testimonios a las

personas beneficiadas por el testamento que se los solicita. Son

beneficiados por el testamento: los asignatarios a cualquier titulo, los que

han sido reconocidos como hijos naturales y los donatarios cuyas

donaciones han sido confirmadas por el testador en el testamento36 (Art. 874

Pr. C.). Para la apertura del testamento de un extranjero, que no este escrito

en el idioma castellano, el Juez nombrara y juramentara dos traductores en

el mismo auto en que mande abrir el testamento, estos juramentados lo

verterán al castellano en el mismo juzgado a presencia del secretario y los

testigos, leyéndose en seguida, reduciéndose a escritura publica y

protocolizándose (Art. 875 Pr. C. ).

Si por haberse otorgado el testamento fuera del departamento del último

domicilio del testador, no pudieren instruirse allí la comprobación de que

habla el Art. 871 Pr. C, por lo tanto el Juez del domicilio del testador ante

siete testigos y el secretario reconocerán el nema (cubierta del testamento) y

procederá a la apertura, poniendo razón circunstanciada del contesto del

nema y de todo lo que notare en el. Se certificará íntegramente el nema y el

testamento firmado por el Juez, secretario y los testigos. se volverá a cerrar

en seguida testamento y se remitirá con exhorto al Juez en cuyo lugar se

otorgó para que proceda a la comprobación y apertura, y devuelva

35
Curso de Derecho Notarial, Editorial Lis, 2003, página 411.
36
Curso de Derecho Notarial, Editorial Lis, 2003, página 411.
37

oportunamente el exhorto, el nema, el testamento y todo lo practicado al

Juez exhortante, quien lo declarará testamento legitimo y lo mandará

protocolizar ( Art. 876 Pr. C.).

B. APERTURA Y PUBLICACIÓN DEL TESTAMENTO CERRADO POR

DILIGENCIAS DE JURISDICCION VOLUNTARIA.

Según el Art. 17 de la Ley del Ejercicio Notarial de la Jurisdicción Voluntaria

y de otras Diligencias plantea: “Podrán practicarse por notario las diligencias

comprendidas en el Capitulo XXVI del Titulo VII del Libro Segundo del

Código de Procedimientos Civiles, y el notario tendrá todas las facultades

que se otorgan al Juez de Primera Instancia; pero para usar del apremio

corporal, se estará a lo dispuesto en el Artículo 4, inciso 2° de esta Ley.

En los casos contemplados por los Artículos 876 al 879 Pr. El notario podrá

trasladarse al domicilio del notario que autorizó el testamento o al de alguno

o algunos de los testigos del mismo.

El acta que contempla la resolución que manda abrir, leer y publicar el

testamento se protocolizará en una misma escritura con el testamento de

que se trate, el cual se agregará con las diligencias a los anexos del

protocolo. El notario dará a los interesados los testimonios que le pidieren.

En ningún caso las anteriores diligencias podrán ser practicadas por el

mismo notario que autorizó las cubiertas del testamento.37”; por lo tanto

el notario es capaz de practicar las diligencias comprendidas en Capitulo

XXVI del Título VII del Libro segundo del Código de Procedimientos Civiles,

37
Ley del Ejercicio Notarial de la Jurisdicción Voluntaria y de otras Diligencias, Editorial Jurídica
Salvadoreña, 2003, página 35.
38

ya que se le otorgan todas las facultades del Juez de Primera Instancia,

pero en el caso del apremio corporal a que hace referencia el artículo recién

citado se estará lo dispuesto en el Art. 4 inciso segundo de la Ley del

Ejercicio Notarial de la Jurisdicción Voluntaria y de otras Diligencias el cual

dice: “ … Podrá requerir a las autoridades y funcionarios los informes que

considere pertinentes; y si no le fueren proporcionados, después de pedirlos

por tres veces a quien corresponda, el notario ocurrirá a cualquier Juez de

Primera Instancia con competencia en materia civil, para que éste, si fuere

procedente, apremie al requerido. También podrá ocurrir a dicho Juez

cuando necesite el auxilio de la fuerza pública para hacer cumplir sus


38
providencias. “, este artículo es aplicable a las personas que tengan en su

poder testamentos cerrados. Si no le fueren proporcionados después de

pedirlos por tres veces a quien corresponda, puede el notario acudir a

cualquier Juez de Primera Instancia con competencia en materia Civil, para

que éste si fuere procedente, apremie al requerido. La crítica que puedo

hacer a este inciso es que no determina la forma de hacer las tres

publicaciones es decir si deben ser continuas o alternas, ni tampoco señala

plazos después de efectuada la tercera solicitud, para que el notario pueda

acudir ante el Juez en caso de que el requerido no haya entregado los

informes solicitados por el notario.

El Capítulo XXVI del Título VII del Libro II del Código de Procedimientos

Civiles, comprenden los Artículos 867 al 879, y contienen el modo de

38
Ley del Ejercicio Notarial de la Jurisdicción Voluntaria y de otras Diligencias, Editorial Jurídica
Salvadoreña, 2003, página 15.
39

proceder a la apertura y publicación del testamento cerrado otorgado en El

Salvador.

El artículo 996 del Código Civil, llama testamento a la declaración que, con

las formalidades que la Ley establece, hace una persona de su última

voluntad, especialmente lo que toca a la transmisión de sus bienes, para que

tenga pleno efecto después de sus días. El inciso segundo de este artículo

dice que el testador puede disponer libremente de sus bienes a favor de una

o varias personas que tengan capacidad legal para heredar, sin perjuicio de

las reducciones a que se halla sujeto su patrimonio con arreglo a la Ley.

El artículo 1005 del Código Civil, clasifica al testamento como solemne o

menos solemne; señalando que el testamento solemne es aquel en que se

han observado todas las solemnidades que la Ley ordinariamente requiere;

asimismo clasifica el testamento solemne en abierto o cerrado,

conceptualizando el testamento abierto, nuncupativo o público, como aquel

en que el testador hace sabedoras de sus disposiciones a las personas que

según la Ley deben presenciarlo; mientras que testamento cerrado o

secreto, es aquel en que no es necesario que dichas personas tengan

conocimiento de sus disposiciones.

Al iniciar estas diligencias, el notario debe tener presente leer detenidamente

las disposiciones de los artículos 867 al 879 Pr. Cv. y especialmente el

Artículo 1019 y 1020 Cv, el artículo 1019 Cv. literalmente dice: “ El

testamento cerrado, antes de recibir su ejecución, será presentado al Juez.


40

No se abrirá el testamento sino después que el Notario y testigos

reconozcan ante el Juez su firma y la del testador, declarando además si en

su concepto está cerrado, sellado o marcado como en el acto de la entrega.

Si no pueden comparecer todos los testigos por estar ausentes o haber

fallecido algunos, bastará que el Notario y los testigos instrumentales

presentes, reconozcan sus firmas y la del testador, y abonen las de los

ausentes o muertos.

No pudiendo comparecer el Notario o funcionario que autorizó el testamento,

ni los testigos por los motivos del inciso anterior, se abonarán sus firmas y la

del testador por declaraciones juradas de otras personas fidedignas.39”, y el

artículo 1020 Cv. dice: “El testamento solemne, abierto o cerrado, en que se

omitiere cualquiera de las formalidades a que deba respectivamente

sujetarse, según los artículos precedentes, no tendrá valor alguno.

Con todo cuando se omitiere una o más de las designaciones prescritas en

al artículo 1011, en el inciso 6° del 1017 y en el 2° del 1018, no será por eso

nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad

personal del testador, del Notario y de los testigos.

Asimismo será nulo el testamento cerrado cuando cinco de los testigos

instrumentales o el Notario y tres testigos desconocen sus firmas, o declaren

que no está cerrado, sellado o marcado como en el acto del otorgamiento o

de la entrega.40”, estos artículos contienen las normas de validez y

procedimientos relacionados con la apertura del testamento cerrado, otro

aspecto importante relacionado con la apertura del testamento cerrado es la

39
Constitución, Leyes Civiles y de Familia, Editorial Lis, 2004, página 148.
40
Constitución, Leyes Civiles y de Familia, Editorial Lis, 2004, página 148.
41

interrogante de donde debe el notario publicar y abrir el testamento, la

respuesta se la da el artículo 867 Pr.Cv. en cual dice: “ El testamento

cerrado deberá abrirse y publicarse en el último domicilio del testador y en el

tiempo fijado por éste, si señaló alguno41”; este artículo esta en concordancia

con el artículo 956 Cv. el cual plantea: “La sucesión en los bienes de una

persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio; salvo los

casos expresamente exceptuados.

La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las

excepciones legales42”

Luego de determinar donde debe abrirse y publicarse el testamento cerrado,

se inician las diligencias, asentando el acta con la solicitud del interesado, en

la forma que indica el artículo 868 Pr. Cv. este artículo dice: “El que pretenda

la apertura de un testamento cerrado, se presentará ante el Juez de Primera

Instancia competente con los documentos que acrediten la muerte del

testador, pidiendo la apertura y protocolización del testamento, que

acompañará también si lo tuviere, o indicará la persona en cuyo poder

existe.43”, es de hacer notar que el interesado generalmente es la persona

que tiene en su poder el testamento debidamente cerrado, y en el momento

de su solicitud se lo presenta al notario, a su vez proporciona al notario de

los datos necesarios para localizar a los testigos y al notario autorizante del

testamento. Si el solicitante no tuviere en su poder el testamento debe

hacerle saber al notario, la persona quien lo tiene, para que el notario le

ordene presentar el testamento.

41
Constitución, Leyes Civiles y de Familia, Editorial Lis, 2004, página 405.
42
Constitución, Leyes Civiles y de Familia, Editorial Lis, 2004, página 138.
43
Constitución, Leyes Civiles y de Familia, Editorial Lis, 2004, página 405.
42

El procedimiento para que el notario pueda llevar adelante estas diligencias,

se encuentra regulado en los artículos 870 al 875 Pr. Cv., pudiendo incluso

el notario de acuerdo con el artículo 870 de este código, decretar apremio

corporal (solicitándolo al Juez).

Luego de aceptar el acta de solicitud el notario elabora otra acta solicitándole

a la persona que tiene el testamento, que lo presente si el testamento no

hubiese sido presentado por el solicitante, si el testamento fue presentado

por el solicitante, junto con la partida de defunción del causante, entonces el

notario elabora otra acta, admitiendo la solicitud, agregando el testamento y

cualquier otra documentación (partida de defunción del causante) a las

diligencias, en esta acta también ordena que se cite a los testigos y notario

autorizante del testamento, que compadezcan ante él a rendir declaración. A

continuación se elaboran actas en se les notifica a cada uno de los testigos y

al notario autorizante del testamento, la necesidad que cada de uno de ellos

comparezcan a la oficina del notario a rendir su declaración referente a la

solicitud interpuesta por el interesado, estas actas son firmas por cada

persona que es notificada. Después de notificados y ya señalada día y hora

para que concurran todos los testigos, el notario autorizante, el notario

procederá al examen de estos tal como lo plantea el artículo 871 Pr.Cv., el

cual dice: “ Reunidos los testigos y el Notario o funcionario se les mostrarán

sus firmas y la del testador, el pliego y cerraduras, y en seguida se les

recibirá declaración jurada a cada uno de ellos separadamente y se les

preguntará:

1° Si tienen interés alguno en el testamento;


43

2° Si es suya la firma

3° Si reconocen la del testador;

4° Si todos los testigos y el funcionario o Notario se hallaban reunidos y

presentes al acto en que el testador dijo que aquel pliego contenía su

testamento, entregándolo, y quiénes eran dichos testigos y funcionario o

Notario;

5° Si todos vieron, oyeron y conocieron al testador;

6° Si estaba en su juicio y libertad cuando el otorgamiento;

7° Si en su concepto el pliego está cerrado, sellado o marcado como en el

acto de la entrega. C. 1019.44”, todo esto debe constar en un acta que el

notario firmara y sellara junto con todos los testigos y notario autorizante

del testamento.

El artículo 874 Pr.Cv. dice que si la información resulta que el testamento ha

sido otorgado con las formalidades prescritas por el Código Civil y no hay

sospechas de roturas de él, el Juez o notario en su caso, deberá abrir, leer y

publicar el testamento. Esta publicación consiste en leer el testamento a

todos los presentes en el acto de apertura.

Como caso de excepción, estas diligencias deben seguirse en el último

domicilio del testador, así puede deducirse del inciso primero y segundo del

artículo en comento, como de las disposiciones ya citadas. Como ya se dijo

anteriormente, el notario tiene jurisdicción en toda la República, por lo que

cualquier notario sin importar su domicilio, puede seguir estas diligencias.

44
Constitución, Leyes Civiles y de Familia, Editorial Lis, 2004, página 138.
44

El notario levantará acta que contenga la resolución que manda abrir, leer y

publicar el testamento, la cual se protocolizará juntamente con el testamento

de que se trate, luego, se agregan las diligencias y el testamento al legajo de

anexos del protocolo, que se envía a la Corte Suprema de Justicia, con el

protocolo vencido. El notario también tiene la obligación de dar a los

beneficiados que lo pidieren, testimonios de la protocolización. Son

beneficiados por el testamento: los asignatarios a cualquier título, los que

han sido reconocidos como hijos naturales y los donatarios cuyas

donaciones han sido confirmadas por el testador en el testamento.

El inciso final de este artículo manda que en ningún caso las diligencias de

apertura y publicación de testamento cerrado, podrán ser practicadas por el

mismo notario que autorizó las cubiertas del testamento. El artículo 9 de la

Ley de Notariado dice: “Se prohíbe especialmente a los notarios, autorizar

instrumentos en que resulte o pueda resultar algún proyecto directo para

ellos mismos o para sus parientes dentro del cuarto grado civil de

consanguinidad o segundo de afinidad, o a su cónyuge….45”, por ser esta

disposición de carácter general, también comprende los actos cuando el

notario actúe como tal en estas diligencias de jurisdicción voluntaria,

estableciendo con ello un criterio de seguridad, tanto para el notario como

para los interesados.

El legislador en el artículo 875 Pr.Cv. también ha considerado que si el

testamento de un extranjero no estuviere escrito en castellano, se podrá

hacer uso de dos traductores debidamente juramentados por el notario, para

45
Ley de Notariado, Editorial Multilibros, 2002, página 19.
45

que en su presencia y de testigos instrumentales, lo viertan al idioma

castellano, para en seguida se lea a los presentes y luego se protocolice.

En los casos de los artículos 876 al 879 Pr.Cv. se le permite al notario

trasladarse al domicilio del notario que autorizó el testamento o al de los

testigos, ya que la función notarial puede ejercerse en toda la república,

inclusive abarca el extranjero siempre y cuando las declaraciones, actos o

contratos surtan efecto en El Salvador según el artículo 3 de la Ley de

Notariado.
46

CAPITULO IV
MODELO DE DILIGENCIAS
NOTARIALES DE APERTURA Y
PUBLICACION DEL
TESTAMENTO CERRADO
OTORGADO EN EL SALVADOR
47

200_

DILIGENCIAS NOTARIALES

DE

APERTURA Y PUBLICACION DE TESTAMENTO CERRADO

OTORGADO POR:

ANTE LOS OFICIOS DEL NOTARIO:

EL SALVADOR C.A.
48

En la ciudad de _______________, a las __________ horas _______________


del día _____________ del mes de ______________ de _________________.
Ante mí, ________________________, Notario de este domicilio, comparece el
señor __________________________, de _________________años de edad,
______________, de este domicilio, persona a quien conozco e identifico por
medio de su Documento Único de Identidad Número ____________________.
Y ME DICE: I) Que según consta en la respectiva Certificación de Partida de
Defunción que presenta para que sea agregada, el señor
__________________________________, Falleció en esta ciudad, su último
domicilio, el día _________ del mes de __________del año ___________. II)
Que el expresado señor otorgó testamento cerrado en esta ciudad, a las
_________ horas del día _________ del año ______ante los oficios notariales
_______________________, habiendo obrado en su poder desde esa fecha, la
cubierta debidamente legalizada por habérsela entregado el causante, y la cual
hoy presenta ante el suscrito notario para que, previas las formalidades de ley,
se proceda a su apertura, publicación y correspondiente protocolización del
testamento que contiene. III) Que los testigos del referido acto testamentario
fueron los señores ______________, _______________________________,
______________________; _______________ y ____________________
todos mayores de edad, quienes pueden ser citados, el primero en
______________________, el segundo _______________________, el tercero
_________________,el o _________________________________________; y
el quinto en _____________________________. IV) Por lo antes expuesto, y
con base en el artículo diecisiete de la Ley del Ejercicio Notarial de la
Jurisdicción Voluntaria y Otras Diligencias, ME PIDE: Se le admita esta
solicitud, se tenga por presentado de su parte el testamento aludido, se señale
la audiencia necesaria para la comparecencia del notario que autorizó el
testamento y las de los testigos que lo asistieron, a fin de que reunidos
reconozcan su firma y la del testados, declaren si les consta que está cerrado y
sellado, como en el acto de su otorgamiento, y bajo juramento rindan su
declaración en los términos que expresa el articulo ochocientos setenta y uno
del Código de Procedimientos Civiles, y una vez cumplidos los trámites de ley,
se manda abrir la cubierta, se publique y se ordene tener por testamento
legítimo, ordenando consecuentemente su protocolización. Me presenta para
que sea agregado los siguientes documentos: Certificación de Partida de
Defunción del señor ____________________. Expliqué al compareciente los
efectos legales de esta acta que consta de ____________ hojas útiles, y
escrito que ha sido este instrumento, se lo leo íntegramente en un solo acto sin
interrupción ratifica su contenido y firmamos; DOY FE.

Firma del interesado. Firma y sello del Notario.


49

Oficina Jurídica _____________________________, a las _____________


horas del día_________ del mes de _____________ de_____________. ANTE
MI Y POR MI: _________________________________. Admítase la anterior
solicitud presentado por el señor ______________________________, tiénese
por presentado de su parte el testamento aludido. Agréguese la documentación
presentada. Cítese al _________________________, y los testigos
__________________________ y _________________________, para que a
las _______________ horas del día __________ del mes de
_________________ de _______________ comparezcan a esta oficina a rendir
declaración de ley.

Firma y sello del notario.

En la ciudad de _______________, en ________________, a las


___________________horas del día ___________________ del mes de
_____________ de ________________. El suscrito notario, leyó íntegramente
el auto de folios ____________ al señor ______________________________,
quien quedo entendido del mismo y para constancia firma.

Firma del notificado. Firma y sello del Notario.

NOTA: Levantar acta de notificación similar a esta, por cada persona.


50

DESPACHO NOTARIAL DE _____________________________________; a


las_______________________ horas del día _________________ del mes de
____________________ de _____________; siendo éstos el día y hora
señalados para proceder al examen del notario y los testigos ante quienes se
otorgó dicho cierre de testamento; son ellos; _________________________,
____________________________, del domicilio de ____________, de
_______________ años de edad, a quien conozco, portador de su Documento
Único de Identidad Número _________________________________________
_______________________________ de _______________ años de edad, de
profesión u oficios ___________________ del domicilio de ________________,
a quien conozco, portador de su Documento Único de Identidad Número
_______________________; y _____________________________________
de años de edad, de profesión u oficio ___________________, del domicilio
de ___________, a quien conozco, portador de su Documento Unico de
Identidad Número _______________________ (REPETICON TODOS LOS
TESTIGOS); fueron impuestos de las penas del falso testimonio en civil,
juramentados en legal forma, ofrecieron decir verdad, ser de las generales antes
mencionadas y no tener incapacidad alguna para ejercer estos actos,
interrogados que fueron de conformidad al artículo ochocientos setenta y uno
del Código de Procedimientos Civiles contestan: Por su orden, el notario
comparece, manifiesta que no tiene interés alguno, ni incapacidad para
declarar en estas diligencias, que reconoce las firmas que aparecen al pie del
acta del cierre del testamento que reconoce las firmas que aparecen al pie del
acta del cierre del testamento que se le presenta y está agregado a estas
diligencias, que le consta que estaban presentes reunidos en el acto, cuando el
testador dijo que el documento presentado contenía su testamento; que le
consta que los testigos fueron _____________________ y
_________________________ REPETIR ESTO EN LAS DECLARACIONES
DE LOS TESTIGOS Y NOTARIO (CINCO TESTIGOS),_______________,
___________________________________, ___________________________,
__________________________________ y ___________________; que todas
las personas dichas vieron, y oyeron y conocieron al testador, que estaba en su
sano juicio y libertad cuando él otorgó y presentó el pliego que se halla cerrado,
sellado y marcado como en el acta de entrega que contiene un testamento
cerrado, que todo lo declarado le consta de vista y oídas introducido el testigo
con la debida separación de los restantes contesta:
________________________________________________________________
________________________________________________________________
_______. Reunidos que fueron nuevamente todos los comparecientes, les
expliqué los efectos legales de esta acta que consta de _______________
hojas útiles y escrito que ha sido este instrumento, se los leo íntegramente, en
un solo acto y sin interrupción ratifican su contenido firmamos. DOY FE.

Notario que comparece. Testigos.

Testigos. Firma y sello del Notario.


51

En la ciudad de ______________________, a las ________________ horas y


____________ minutos del día __________________ del mes de
_________________ de _________________________ Ante mí: Notario de
este domicilio RESUELVO: Procédase a la apertura y publicación del
testamento cerrado, otorgado por el señor
______________________________________, para tal efecto, señálanse las
_____________ horas del día _____________ del mes de _____________ de
______________, previa cita del notario y testigos ante quienes se otorgó el
mismo.

Firma y sello del notario.


52

En la oficina notarial del licenciado ______________________________, a


las__________ horas del día _________ del mes de _______________ de
____________. Siendo estos el lugar, día y horas señalados, para proceder a la
apertura y publicación del testamento cerrado otorgado por el señor
_____________________________; y ante la presencia de los testigos
_______________, _______________________, _____________________,
_________________, _____________________ y _____________;de
generales conocidas en estas diligencias, procesado a la apertura y publicación
del testamento en estas diligencias, procedo a la apertura y publicación del
testamento en referencia, siento el tenor literal del acta redactada en la cubierta
del testamento, el siguiente: “En la ciudad de ____, a las ________ horas del
día _____________ del mes de ___________________ de ___________. Ante
mí, ____________________________________________, Notario, de este
domicilio; y de los testigos hábiles y de mi conocimiento que al final diré,
comparece el señor ____________________________________, quien firma
“______________”, de nacionalidad _______________, de _______________
años de edad, ______________________, de este domicilio, de quien doy fe de
conocer personalmente, portador de su Documento Unico de Identidad Número
_________________________________, Y ME DICE: Que cada una de las
cubiertas que en este acto me presenta contiene un ejemplar de su testamento
cerrado, los cuales están otorgados en forma clara y precisa, de tal manera que
el suscrito notario y testigos vimos, oímos y entendemos. Una de estas
cubiertas la entregué al testador para que la guarde y otra le remitiré a la Corte
Suprema de Justicia, por medio de la Sección del Notariado, advirtiendo que
están cerradas y selladas. Yo el suscrito Notario Doy Fe: que el testador se
encuentra en su sano juicio, y de que le expliqué los efectos legales de este
acto. Así se expresó el testador, a mi presencia y la de los testigos que la ley
requiere para esta clase de actos y quienes también conocen el testador; siendo
los _______________, _________________, _____________________,
_______________________,y _____________________________________;
años de edad respectivamente; (profesión) _______, ________, ___________,
_________ y __________ y de los domicilios de ____________________,
______________, _______________________________, _______________ y
__________________, respectivamente; y leído que les fue por mí lo escrito,
íntegramente, en un solo acto sin interrupción, manifiestan que está redactado
conforme a sus voluntades, lo ratifican y todos firmamos. DOY FE. “Hay cinco
firmas que se leen: “____________”, “____________”, “_______________”,
“___________” y “_____________”.******Siendo el tenor literal del testamento
cerrado, el siguiente: *** En la ciudad de _______________, a los
___________días del mes de __________________ de __________. Yo,
____________________________, que firmo “___________”, de
_________________ años de edad, salvadoreño por nacimiento,
_____________________, de este domicilio, portador de mi Documento Único
de Identidad Número _____________________________, extendida en
_________________, el día________________________ del mes de
__________________ del año de ______________; formulo mi testamento, el
cual ahora autorizo en legal forma de la manera siguiente: I) Declaro que nací
en ___________ el día ____________ del mes de ________ de _________,
siendo hijo de los señores _________________________________________ y
53

____________________, quienes fueron de _____ años de edad, del domicilio


de ______________ el primero ______________ y la segunda ________ años
de edad, del domicilio de ___________________________. II) Que estuve
casado con ________________, quien fue de_____________ años de edad,
profesión u oficio _____________, y del domicilio de ___________________;
III) Que nunca procreé hijo alguno; IV)Que instituyo como Heredero Universal
de todos mis bienes, derechos y obligaciones, y acciones transmisibles a
_______________ de ___________________ edad, del domicilio _________
de _________________, hijo de ___________________________________ y
de ______________________________; V) Que mis bienes actualmente están
formados ___________________________ además poseso los inmuebles
______________________________________. VI) Que instituye los legados
siguientes, para ser pagados por mi heredero en el orden de su enumeración,
hasta la condiciones de este testamento; al señor ______________________,
quien es mayor de edad, _____________________, del domicilio de ______,
hijo de _________________________; y de ______________________ ambos
_____________, la suma de _______________; a ______________________,
quien es de _________ años de edad _________ del domicilio de
____________, la suma de ______________________________; VII) Que mi
heredero deberá dentro del plazo de ___________________________, a contar
de la fecha de mi muerte, otorgar los legados siguientes:
_______________________ VIII) Todas las deudas que dejaré a mi muerte
serán pagados en forma ______________________________________. IX)
Declaro que antes de ahora no he otorgado testamento alguno, por lo que si
alguno apareciere, lo revoco expresamente por éste, mandando que sólo al
presente se le dé entero cumplimiento. Así me expreso, leo lo escrito
íntegramente, lo ratifico y firmo.**** Hay una firma que se lee “________” **** El
suscrito Notario, luego de abrir el sobre cerrado que se presentó con la solicitud
de folios uno; dio lectura en altas claras y pausadas voces, ante la presencia de
los mencionados al inicio de este acto, a todas y cada una de las cláusulas del
anterior testamento cerrado, el cual el suscrito notario declara legitimo.
Protocolícese este instrumento y expídase testimonio a los interesados.
Expliqué a los comparecientes y escrito que ha sido la presente acta que
consta____ folios útiles, se los leo íntegramente en un solo acto sin interrupción,
ratifican su contenido y firmamos. DOY FE.

Notario que comparece. Testigos.

Testigos. Firma y sello del Notario.


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Número____En la ciudad de _____, a las____horas del día_____ del mes de


________ de dos mil______. Ante mí y por mí,______________, Notario, de
___ años de edad, del domicilio de _________, incorporo a mi protocolo el acta
de apertura y publicación del testamento cerrado otorgado por
________________, diligenciado y aprobado por el suscrito notario, que
literalmente dice: “ (se debe transcribir todo lo de la anterior acta íntegramente)”.
La transcripción hecha, es conforme con su original, con la cual fue confrontada
y que consta en las diligencias notariales de apertura y publicación de
testamento cerrado como anexo del presente libro. Y leído que hube el
instrumento en un solo acto, lo ratifico y firmo.

Firma del notario

Nota: Lo anterior no es parte de las diligencias, por razones didácticas se

incorporó, para tener conocimiento de la forma como se protocoliza la

resolución final de diligencias notariales de apertura y publicación del

testamento cerrado. Otro aspecto a considerar es que no es una acta notarial

sino una escritura pública y por lo tanto debe constar en el protocolo, las

anteriores a esta son actas notariales y no se incorporan al protocolo, solo se

agregan al legajo de anexos del protocolo.


55

CONCLUSIÓN.

En el presente trabajo de investigación se pretende dar la información

suficiente sobre el tema de las diligencias de apertura y publicación del

testamento cerrado otorgado en El Salvador, esto con el fin de ilustrar a todos

los profesionales del derecho, pero en especial a los notarios los cuales por

excelencia son los encargados de otorgar la fe pública, y por lo tanto son ellos

los que generalmente se ven envueltos en la aplicación de las normas

jurídicas específicas como la Ley del Notariado y la Ley de Jurisdicción

Voluntaria y otras Diligencias, por ello es necesario aplicar los conocimientos

técnicos-jurídicos para realizar las diligencias de apertura y publicación del

testamento cerrado.
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RECOMENDACIONES

Mediante las siguientes recomendaciones se pretende sugerir algunas opciones

que podrían dar mayor seguridad jurídica a los causantes y sus herederos de

testamentos cerrados, todo con la finalidad de armonizar las relaciones de los

ciudadanos con el ordenamiento jurídico.

1. El notario debe ilustrar de la mejor manera posible a los usuarios del

testamento cerrado, de lo que implica testar de esa manera y a la vez

le debe explicar el procedimiento que deberán seguir sus herederos,

todo esto antes de celebrar el Testamento Cerrado.

2. Los notarios deben esforzarse constantemente en actualizarse y

capacitarse de la mejor manera posible para dar seguridad jurídica a

los usuarios de los testamentos cerrados.

3. La Corte Suprema de Justicia debe vigilar y sancionar a los notarios

que no apliquen las disposiciones legales pertinentes a la apertura y

publicación del testamento cerrado.

4. Las Universidades deben capacitar a los estudiantes de derecho sobre

la apertura y publicación del testamento cerrado.

5. Normar de manera específica, que sea una oficina la entidad

encargada de custodiar y presentar el sobre que contiene el testamento

cerrado, así no sería problema ubicar y aperturar el testamento.


57

BIBLIOGRAFÍA

LEYES

• Constitución de la República de El Salvador. (vigente)

• Código Civil de El Salvador.(vigente)

• Código Procedimientos Civiles de El Salvador.(vigente)

• Ley de Notariado de El Salvador. (vigente)

• Ley del Ejercicio Notarial de la Jurisdicción Voluntaria y de otras

Diligencias de El Salvador. (vigente)

• Código Bustamante.

TEXTOS

• Osorio, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y

Sociales, Editorial Heliasta S.R.L, Argentina 1991.

• Vasquez Lopez, Luis, Constitución, Leyes Civiles y de Familia,

Editorial Lis, El Salvador, 2004.

• Vasquez Lopez, Luis, Curso de Derecho Notarial, Editorial Lis, El

Salvador, 2003.

• Mendoza Orantes, Ricardo, Convenciones de Derecho

Internacional Privado, Editorial Jurídica Salvadoreña, El

Salvador,1997.

• Mendoza Orantes, Ricardo, Ley del Ejercicio Notarial de la

Jurisdicción Voluntaria y de otras Diligencias, Comentada , Editorial

Jurídica Salvadoreña, El Salvador, 2003.

• Portillo Cuadra, René Alfredo, Comentarios a la Ley de Notariado,

Editorial Multilibros, El Salvador, 2002.


58

• Vasquez Lopez, Luis, Derecho y Práctica Notarial, Tomo I, Editorial

Lis, El Salvador, 2001.

• González, Juan Antonio, Elementos de Derecho Civil, Editorial

Trillas, México, 1996.

• Mendoza Orantes, Ricardo, Modelos de Diligencias de la Ley del

Ejercicio Notarial de la Jurisdicción Voluntaria y de otras

Diligencias, Editorial Jurídica Salvadoreña, El Salvador, 2003.

• Grijalva López, Raúl de Jesús, Texto de Metodología de la

Investigación Social, Editorial Jurídica Salvadoreña, El Salvador,

1998.

SITIOS WEB

• www.monografías.com

• www.asamblea.gob.sv

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