OBRAS DEL AUTOR

Estudio Crítico de la Jurisprudencia del Código Civil. La Sucesión Legal (La

sucesión intestada y las asignaciones forzosas). M. de P.,1 Editorial Jurí-
dica de Chile, Santiago, 1955.
Derecho Sucesorio. Versión de las clases de don Manuel Somarriva
Undurraga. 1a edición, Editorial Nascimento, Santiago, 1954; 2a edición,
Santiago, 1961; 3a edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1981;
4a edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1988; 5ª edición actua-
lizada, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996; 6ª edición actualiza-
da, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2003; 7ª edición actualizada
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2005.
Las Obligaciones. 1a edición, Editores López-Viancos, Santiago, 1970;
a
2 edición, Ediar Editores Ltda., Santiago, 1983; 3ª edición, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1993; 4ª edición actualizada y aumentada,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001 y 2005.
El Contrato de Promesa. 1a edición, Editores López-Viancos, Santiago,
1971; 2a edición, Ediar Editores Limitada, Santiago.
La filiación y sus efectos. 1a edición, Editorial Jurídica de Chile, San-
tiago, 2000.

1
En unión de doña Olga Rojas Besoaín y doña Mireya Tasso Puentes.

7
 ABREVIATURAS
LAS MÁS FRECUENTEMENTE USADAS EN ESTA OBRA

Art. artículo
C. Código
C.C. Código Civil1
C.A. Corte de Apelaciones
C.O.T. Código Orgánico de Tribunales
C. Co. Código de Comercio
C.P. Código Penal
C.P.C. Código de Procedimiento Civil
C.P.P. Código de Procedimiento Penal
C. Procesal P. Código Procesal Penal2
C.S. Corte Suprema
C. del T. Código del Trabajo
D.F.L. Decreto con Fuerza de Ley
D.L. Decreto Ley
D.S. Decreto Supremo
F.M. Fallos del Mes
G.J. Gaceta Jurídica
G.T. Gaceta de los Tribunales3
L. & S. o L. S. Leyes y Sentencias. Revista de Legislación y Jurisprudencia
M.P. o M. de P. Memoria de Prueba (tesis de licenciado)
Ob. cit. Obra citada
Pág. Página
RDJ Revista de Derecho y Jurisprudencia4

1
Salvo mención expresa en contrario, toda referencia a un Código se entiende
a los chilenos. Los artículos mencionados sin expresar ley o Código, corresponden a
nuestro Código Civil.
2
Se refiere al nuevo Código Procesal Penal, que todavía no se aplica a los hechos
ocurridos antes de su promulgación.
3
La G.T. y RDJ se han refundido actualmente en la Revista de Derecho y Jurispru-
dencia y Gaceta de los Tribunales. Todo fallo citado por su publicación en esta Revista se
entiende referido a la Segunda Parte de la misma, que es la destinada a Jurisprudencia.
4
Ver nota anterior.

9
 ABREVIATURAS

Rep. o Repertorio Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas5

Sec. Sección
Sem. Semestre
Sigte(s) Siguiente(s)
T. Tomo
Vol. Volumen.

5
Véase Bibliografía.

10
 PRÓLOGO
A LA QUINTA EDICIÓN

Esta obra está próxima a cumplir 40 años, y hay numerosas partes de

ella que están tal como eran en la primera edición, y muchas en todo
caso como lo fueron en la cuarta edición del año 2001. En otras, en
cambio, optamos por introducir varias novedades, principalmente por
dos tipos de razones:
La primera es que, a partir de las transformaciones políticas, eco-
nómicas y sociales experimentadas en el país entre 1970 y ahora, es-
pecialmente por la vigencia de la nueva Constitución Política de la
República, hay un cambio notorio en la concepción jurídica con especial
repercusión en materia del derecho de las obligaciones, incluida una
cierta “Constitucionalización del Derecho Civil”.1
Lo segundo es que también hay variaciones de tendencia en la le-
gislación en varios capítulos, ya que se acentúa un intento de moralizar
las relaciones jurídicas patrimoniales, que ya se destacaba en la primera
edición, pero que ha adquirido especial relevancia con teorías como
la del “acto propio” o del “levantamiento del velo”. Se constata que
expuestas en la cuarta edición como “acápites” desligados del texto,
hoy se les incorpora a él, pues ya están adquiriendo, como quien dice,
carta de ciudadanía.
Igual ocurre con otras preocupaciones jurídicas derivadas de la
nueva realidad económica de la llamada globalización mundial. Allí
se destacan todo lo que se refiere al medio ambiente, la defensa del
consumidor, el resguardo de la vida privada, pero muy principalmente
en materia de responsabilidad civil.
Ahí hay que hacer un gran esfuerzo y evitar la tentación de imitar
modelos extranjeros que no se avienen con nuestra realidad.
Hemos puesto un gran acento en las nuevas teorías y jurispruden-

1
Gaceta Jurídica Nº 286, pág. 7. Luis Vargas Sáez, “Recepción jurisprudencial de
la constitucionalización del Derecho Civil en nuestro sistema”.

11
 LAS OBLIGACIONES

cia, para que se llegue a un equilibrio razonable entre las necesidades

de indemnizar a las víctimas al mismo tiempo que evitar que se vaya
más allá de la reparación, transformándola, como desgraciadamente
ocurre en algunas de las fuentes a que recurrimos en nuestro país, en
un negocio más.
Incluso he introducido tres apéndices con un desarrollo mayor para
otras tantas materias en que existe mucha confusión, especialmente en
la jurisprudencia: la aceleración del plazo por incumplimiento de una
obligación; el daño moral, y la prescriptibilidad o imprescriptibilidad
de la acción de nulidad de derecho público.
Todo ello ha llevado a que el libro hoy sea una mezcla de lo que fue
en su origen: una obra sobre una materia tan clásica como el Derecho
de las Obligaciones, pero al mismo tiempo con agregados que atienden
a las nuevas inquietudes jurídicas en la materia.

Santiago, julio de 2007.

12
 PRÓLOGO
A LA CUARTA EDICIÓN

Este libro es editado por cuarta vez al cumplir 30 años desde que lo
escribí. Ello hacía procedente realizarle una revisión total, puesto que
las tres décadas finales del siglo XX han sido de transformaciones im-
presionantes en lo político, social, económico y cultural.
El derecho no podía quedarse al margen de este proceso. Sin em-
bargo, con profunda satisfacción hemos podido comprobar que, en
términos generales, la obra mantiene su plena vigencia, sin perjuicio
de lo cual resultó de interés agregar algunas materias y poner al día
otras, por los cambios de legislación, de jurisprudencia y de doctrina, y
también porque el proceso de globalización repercute en la influencia
de un derecho que nos es tan diferente y al cual estábamos tan ajenos,
como el anglosajón.
Por eso, conservando la estructura general de la obra, se le han
agregado todas aquellas materias en que existen novedades que pueden
ser de interés. Ello lleva a acentuar la tendencia general en el mundo
actual del reforzamiento del principio de la autonomía de la voluntad,
del derecho de propiedad y de la libre competencia, al mismo tiempo
que se establecen normas de protección al consumidor afectando a los
contratos de adhesión y otras estipulaciones de las partes.
En materia de responsabilidad por los daños existe una nueva am-
pliación de ella, con otros tipos de daños, como el ambiental, el de la
información, etc.
Las novedades legislativas también obligan a referirse a ellas, como
por ejemplo, la de sociedades anónimas en relación con la responsabi-
lidad de quienes las integran.
Igualmente se dicen algunas ideas generales sobre teorías que a
veces son antiguas, como la del acto propio, pero que han adquirido
importancia en el afán moralizador del derecho de las obligaciones
que se ha vivido en el siglo XX.
La influencia del derecho anglosajón se hace sentir en materia de
responsabilidad por los daños, aunque hay que tener mucho cuidado

13
 LAS OBLIGACIONES

con sus excesos, y en el uso frecuente de fórmulas jurídicas comunes

en ese derecho y de poca difusión anterior entre nosotros, como son
la opción, las tarjetas de crédito, el leasing y otras figuras, o la teoría
que perfora la coraza de la personalidad jurídica y que se ha llamado
en España de “levantamiento del velo”.
En fin, son muchas las nuevas ideas, instituciones y datos de jurispru-
dencia y legislación que se incorporan al texto, mediante actualizaciones
y veintiún acápites nuevos, pero en los mismos términos en que éste fue
concebido: permitir que se forme una idea de la institución o del caso,
para luego, si ello es necesario, profundizarlo en textos especializados,
pero al mismo tiempo con el sentido práctico que nos dan los largos
años de ejercicio profesional.
No sería pequeña ambición que la obra así remozada sirviera otros
30 años.

14
 INTRODUCCIÓN

Esta obra pretende servir tanto a los estudiantes como a los abogados,
comprendiendo en síntesis no exageradamente apretada toda la com-
pleja materia del derecho de las obligaciones y la teoría general de sus
fuentes. Confiamos en su utilidad para los primeros, por nuestra propia
experiencia que nos enseñó a preferir para el estudio este tipo medio
de libro: no tan condensado hasta poco menos que transformarse en
un índice explicado, pero tampoco tan minucioso que el fárrago de
los detalles haga naufragar los conceptos esenciales.
Aspira igualmente a ser útil a los profesionales que requieran una
actualización, nunca de más, de materias algo olvidadas por falta de uso,
que les sirva al mismo tiempo de guía para un estudio más profundo,
si él resulta necesario.
A nuestro Derecho Civil, tan impregnado de la doctrina francesa,
por razones de la similitud de algunos textos legales y de formación
intelectual, ha estado llegando la influencia de los nuevos autores de
habla principalmente alemana e italiana, que trabajan en torno a los
Códigos que en el siglo XX se dieron Alemania, Suiza e Italia; especial-
mente interesante es el movimiento doctrinario que dio nacimiento al
Código de este último país del año 1942, y que ahora se concentra en
el Comentario de este magnífico cuerpo de leyes.
La administración entre nosotros de sus doctrinas debe ser muy
cuidadosa, por la notoria diferencia de textos legales; no han dejado, sin
embargo, de señalarse estas nuevas tendencias, cada vez que lo hemos
sentido conveniente, más que nada como una contribución a la reforma
global que ya nuestro Código requiere. Sobre este punto advertimos que
no estamos de acuerdo con quienes propugnan su total reemplazo por
uno nuevo; ello significaría malbaratar cien años de maduración en la
doctrina, jurisprudencia y ejercicio profesional. Hay aspectos del Código
a los que basta un simple retoque, pero los hay también que requieren
una reforma radical. Somos de parecer que todo esto debe hacerse en

15
 INTRODUCCIÓN

una sola modificación general, y no en forma parcial, como se ha veni-

do haciendo hasta ahora, con lo que se destroza la armonía que debe
presidir todo cuerpo de leyes; una empresa de esta envergadura debe
ser precedida, como ocurrió con el citado Código italiano, y guardando
la natural modestia en la comparación, de un movimiento doctrinario
que edifique los cimientos de ella. A tal objeto pretende también con-
tribuir en algo esta obra.
La materia que estudiamos está reglamentada en el Libro IV del
Código Civil, intitulado “De las obligaciones en general y de los con-
tratos”. Dividida en dos tomos, esta obra abarca, pues, como lo indica
su designación, dos partes bien diferenciadas: la primera trata lo que
se ha dado en llamar la teoría de las obligaciones, esto es, su concepto,
nacimiento, clasificación, efectos y extinción. La segunda se refiere
al estudio particular de las principales fuentes de las obligaciones, o
sea, los más frecuentes contratos y cuasicontratos reglamentados en el
Código.
Esta obra sólo incluye la primera de estas partes, y, en consecuencia,
no abarca los contratos y cuasicontratos en particular.
En su tratamiento nos hemos permitido introducir algunas innova-
ciones con respecto a lo que por tradición se ha hecho entre nosotros
en cuanto al ordenamiento de las materias, en que hemos seguido,
aunque no integralmente, el Programa aprobado en el año 1967 para
la Escuela de Derecho de la Universidad de Chile; en cada caso se
explican las razones que abonan la ubicación que se ha dado al tema
tratado. En el mismo sentido hemos dado a materias de cierta novedad
y a otras que han adquirido gran aplicación práctica, como la dación en
pago, responsabilidad extracontractual, contrato de promesa, cesión
de deudas, etc., un desarrollo mayor al usual.
No hemos creído, en cambio, del caso el tratamiento de la prueba
en las obligaciones, como lo hacen el propio Código y no pocos autores,
porque si cierto es que la prueba tiene gran trascendencia en esta materia,
va más allá de los créditos y del mismo Derecho Civil, pues realmente
pertenece a la teoría general del derecho, con las excepciones y parti-
cularidades que para cada disciplina señalan las leyes respectivas.1

1
Puede verse esta materia en Arturo Alessandri Rodríguez, Teoría de las Obligacio-
nes. Versión taquigráfica de Ramón Latorre Zúñiga. Santiago, 1934, págs. 398 y sigtes.
Fernando Fueyo, De las Obligaciones. Santiago, 1958, tomo II, 7ª parte, págs. 273 y siguien-
tes. Antonio Vodanovic, Curso de Derecho Civil de los profesores Arturo Alessandri y Manuel
Somarriva, tomo I, págs. 613 y siguientes, y Luis Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil
Chileno y Comparado. Santiago, 1939, tomo XII, págs. 656 y siguientes.

16
 LAS OBLIGACIONES

1. División. Como decíamos en la Introducción, la presente obra trata de

la teoría de las obligaciones, es decir, de ellas en general, cualquiera que sea
la fuente específica de que emanen.
Hemos escogido su división en seis partes por razones de método, ya que
se trata de una materia muy entrelazada, a saber:
TOMO I
1º. CONCEPTO Y NOCIONES FUNDAMENTALES
Donde se estudia la definición, evolución, elementos integrantes, características
y tendencias actuales.
2º. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
Que se examinan en general, esto es, la teoría del contrato, cuasicontrato, hechos
ilícitos y demás fenómenos jurídicos que dan origen a las obligaciones.
3º. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES
En la cual se trata de las distintas categorías de obligaciones.
TOMO II
4º. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES
Es la parte, sin duda, más voluminosa, y de ahí que la hayamos tenido que
subdividir, a su vez, en tres subpartes (Nº 576).
5º. MODIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES
Parte en la cual se habla de todas aquellas instituciones que importan una
transformación de la obligación, y
6º. EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES
Con lo que termina esta obra analizando los modos que hacen perecer las
obligaciones.1

1
Ya señalábamos en la Introducción que en el método seguido nos habíamos apar-
tado de lo tradicional; estas innovaciones fundamentalmente se refieren al tratamiento
de las fuentes de las obligaciones, del cumplimiento de ellas, y a la parte quinta, en que
hemos agrupado una serie de instituciones que se relacionan con la modificación del
sujeto, activo o pasivo, o el objeto de la obligación. En cada caso damos las razones del
nuevo ordenamiento, pero advirtiendo de antemano que ninguna clasificación puede
ser perfecta, porque en el derecho de los créditos, más quizás que en otros aspectos del
Derecho Civil, las instituciones se relacionan muy estrechamente. Creemos sí que una
parte de los errores del método en que debe forzosamente incurrirse, se obvia con una
sistemática referencia cada vez que se produce un punto de contacto.

17
 P R I M E R A PA R T E

CONCEPTO Y NOCIONES
FUNDAMENTALES

2. Pauta. En esta primera parte pretendemos ubicar el derecho de

las obligaciones en el ámbito jurídico en general, y a grandes rasgos la
evolución que él ha experimentado, a lo que destinaremos un primer
capítulo.
En un segundo capítulo fijaremos el concepto y definición de la
obligación, sus elementos constitutivos y características principales.

19
 CAPÍTULO I

EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Y SU EVOLUCIÓN

3. El patrimonio en su concepción clásica. La doctrina clásica, cuyos más

destacados expositores son los autores franceses Aubry et Rau, considera
al patrimonio como un atributo de la personalidad y lo define como una
universalidad jurídica compuesta por todos los derechos y obligaciones
apreciables en dinero que tienen por titular a una misma persona.
Según esta concepción del patrimonio sus características principales
son las siguientes:
1º. Es una universalidad jurídica, es decir, algo distinto de los bienes,
derechos y obligaciones que lo forman; de ahí que sus elementos son
intercambiables, y así los bienes pueden enajenarse, las obligaciones ex-
tinguirse, pero siempre el patrimonio será el mismo, pues unos y otros
se van reemplazando por nuevos derechos y obligaciones, según el meca-
nismo de la subrogación real. Como se verá más adelante (Nº 651), ésta
consiste precisamente en el reemplazo de una cosa por otra que pasa a
ocupar la misma situación jurídica de la primera.
Este carácter de universalidad jurídica del patrimonio es el funda-
mento del derecho de garantía general (mal llamado de prenda gene-
ral: Nº 581) que los acreedores tienen sobre los bienes del deudor. Este
responde con todos ellos a sus obligaciones, pero sin que esto le impida
desprenderse de los mismos. La garantía general de los acreedores no les
confiere derecho a perseguir los bienes del deudor en mano de terceras
personas ni impedir las enajenaciones que aquél efectúe, salvo el caso de
fraude (Nº 774). Todo esto es posible porque en virtud del mecanismo
de la subrogación real los nuevos bienes y derechos adquiridos por el
deudor pasan a responder de sus obligaciones.
2º. La doctrina clásica estima también que el patrimonio sólo com-
prende aquellos derechos y obligaciones de valor pecuniario, es decir,
que son avaluables en dinero.1

1
Existe una tendencia en el Derecho Moderno a la espiritualización del mismo;
por ello, sin dejar de reconocer el carácter económico del patrimonio, se destaca,

21
 LAS OBLIGACIONES

Así considerado, el patrimonio tiene un activo y un pasivo; el

primero comprende los bienes y derechos de la persona de carácter
pecuniario; el pasivo, sus obligaciones. Y por la universalidad jurídica
que es el patrimonio, su activo responde por el pasivo.
3º. El patrimonio como atributo de la personalidad que es, está
ligado a una persona que es su titular.
De esta discutida característica del patrimonio la doctrina clásica
deriva una triple consecuencia:
A. Sólo las personas tienen patrimonio, puesto que únicamente
ellas pueden ser titulares de derechos y deudoras de obligaciones;
B. Toda persona tiene un patrimonio. Aun cuando carezca
totalmente de bienes, o el balance del activo y pasivo sea negativo,
toda persona tiene un patrimonio, y por ello las legislaciones pro-
híben su transferencia como tal; es lícito enajenar todos los bienes
y derechos de que es titular una persona, pero siempre que se los
detalle uno por uno. No por ello la persona dejará de tener patri-
monio; sólo por causa de muerte se transmite el patrimonio o una
cuota de él a los herederos, y
C. Una persona no tiene más que un patrimonio, dado que éste
es el conjunto de elementos jurídicos que tienen un mismo titular.
Es éste, como lo veremos en el número siguiente, el punto más débil
de la doctrina clásica, y en el que precisamente ha hecho crisis.

4. Críticas a la doctrina clásica del patrimonio. Nuevas teorías. Como

dejamos señalado, la crítica más severa a la doctrina clásica se refiere
a que es perfectamente posible en la práctica y en las legislaciones
que una persona tenga más de un patrimonio, o cuando menos
dentro de éste aparecen ciertas divisiones sujetas a un tratamiento
jurídico especial: son los patrimonios separados o reservados.
Así, desde antiguo existen en materia sucesoria dos instituciones
que impiden la confusión del patrimonio del causante con el del
heredero, de manera que éste resulta siendo titular del suyo propio
y del que perteneció al causante. Son ellas, el beneficio de separa-
ción (Nº 786), en cuya virtud los acreedores del difunto evitan que
la herencia se confunda con los bienes propios del heredero, a fin
de cobrarse en ella preferentemente de sus créditos, y el beneficio

como se verá en el Nº 5, que la división de los derechos en patrimoniales o econó-

micos y extrapatrimoniales no es tan tajante como lo señalaba la doctrina clásica,
que hemos expuesto en sus lineamientos fundamentales. En el mismo sentido, véase
el Nº 26 sobre el posible contenido no económico de la obligación.

22
 1ª PARTE. CONCEPTO Y NOCIONES FUNDAMENTALES

de inventario, en que, a la inversa, es el heredero quien limita su res-

ponsabilidad a lo que recibe por herencia2 (Nº 663).
Igualmente, en la sociedad conyugal que es, entre nosotros, el régi-
men normal matrimonial, se distingue por un lado el patrimonio de la
comunidad, el propio de cada uno de los cónyuges, y aun el reservado
de la mujer que ejerce una profesión, industria u oficio separado del
de su marido, según el Art. 150 del Código.
Los ejemplos pueden multiplicarse, como ser en el Código de Co-
mercio, el caso del naviero que tiene dos patrimonios: la fortuna de mar
y la fortuna de tierra; la empresa individual de responsabilidad limitada,
establecida por la Ley Nº 19.857, de 11 de febrero de 2003,3 etc.
La principal importancia de la pluralidad de patrimonios estriba en
que el uno no responde de las obligaciones que corresponden al otro,
o sea, el derecho de garantía general de los acreedores queda limitado
al patrimonio en que se contrajo la obligación.
Por estas y otras razones se ha abandonado prácticamente la noción
del patrimonio atributo de la personalidad,4 y se ha abierto camino la
doctrina alemana del patrimonio de afectación o finalidad o destino,
en que él se concibe como un conjunto de derechos y obligaciones
de valor pecuniario unidos por su afectación a la realización de un fin
común, a una misma destinación. En esta teoría se acepta que existan
patrimonios sin personalidad; ésta no es sino la aptitud para adquirir
y ejercitar derechos y obligaciones. El patrimonio está unido a una
persona, porque está afectado a ella: es el medio de su actividad. En
esta doctrina no hay inconveniente alguno para que una persona tenga
más de un patrimonio.
Sin entrar a esta discusión que aún divide a la doctrina, lo que sí es
evidente es que hoy en día no puede ya aceptarse la noción de que una
persona sólo puede tener un patrimonio intraspasable e indivisible.

5. Derechos patrimoniales y extrapatrimoniales. Tradicionalmente los

derechos privados se clasifican en patrimoniales y extrapatrimoniales;

2
Entre nosotros se discute si el beneficio de inventario produce patrimonios reser-
vados. Véase nota 123 del segundo tomo y nuestro Derecho Sucesorio, versión de las clases
de don Manuel Somarriva Undurraga, 7a edición, Santiago, 2005, Editorial Jurídica de
Chile, pág. 501, Nº 620.
3
En ediciones anteriores, ella se ponía como ejemplo teórico, destacando que
aún era objeto de discusión parlamentaria, justamente porque el tema central en estas
empresas es la división del patrimonio de una persona natural. Los arts. 8º a 10, inclusive,
reglamentan este doble patrimonio.
4
Francisco Messineo, Manual de Derecho Civil y Comercial, traducción de Santiago
Sentis Melendo, EJEA, Buenos Aires, 1954, T. II, pág. 261, define el patrimonio como
“un conjunto de relaciones, derechos y obligaciones (por consiguiente de elementos
variables, activos, aun de futura realización, y pasivos), que tienen como titular a un
determinado sujeto y que están vinculados entre sí”.

23
 LAS OBLIGACIONES

los primeros son directamente avaluables en dinero, tienen valor pe-

cuniario y forman parte del patrimonio de la persona, de acuerdo a lo
antes expuesto.
Los derechos extrapatrimoniales miran a la persona como indivi-
duo (derechos de la personalidad), o como miembro de una familia
(derechos de familia), y no representan en sí mismos un valor en
dinero.
Sin embargo, tanto los derechos de la personalidad como de familia
pueden producir efectos pecuniarios; cuando los primeros son violados
dan derecho a una indemnización en dinero, lo que no impide consi-
derar que siempre en ellos el aspecto principal es moral. En todo caso
es indudable que los derechos pecuniarios a que pueden dar origen,
se incorporan al patrimonio.
Entre los derechos de familia los hay algunos netamente económicos,
como ocurre con el derecho y su obligación correlativa de alimentos,
el usufructo del padre o madre que tiene la patria potestad sobre los
bienes del hijo, etc. Por eso suele hacerse una distinción entre dere-
chos de familia patrimoniales y extrapatrimoniales; aquéllos tienen
traducción pecuniaria, y los segundos un valor puramente de afección,
como ocurre en los derechos y obligaciones entre padres e hijos para
el cuidado de éstos.
Con todo, los derechos de familia con efectos pecuniarios difieren
fundamentalmente de los propiamente patrimoniales, porque en ge-
neral están sujetos a una reglamentación imperativa y obligatoria por
el legislador, mientras que respecto de los últimos, habitualmente éste
sólo da normas supletorias de la voluntad de las partes, quienes son
libres para crearlos ilimitadamente (Nos 97 y siguientes). Sin embargo,
en el Derecho Patrimonial la intervención actual del legislador limi-
tando la soberanía de los sujetos para la contratación, los ha acercado
a los patrimoniales de familia, y es así como hay muchas convenciones
sujetas hoy en día a una reglamentación de orden público análoga al
Derecho de Familia.
A la inversa, también en el Derecho de Familia hoy se permite una
mayor libertad de las personas para resolver sus conflictos y regular
sus relaciones.
Por ello algunos autores consideran que todos los derechos y obli-
gaciones tienen un solo fin: permitir a la persona el desarrollo de sus
actividades de todo orden, no sólo económicas; la distinción estribaría
solamente en que algunos –los tradicionalmente llamados patrimo-
niales– son única y directamente pecuniarios con neta primacía de lo
económico; en los otros, existe un valor moral, social o afectivo, pero
también pueden producir efectos económicos, como aquéllos generar
consecuencias morales (Nº 26).

24
 1ª PARTE. CONCEPTO Y NOCIONES FUNDAMENTALES

6. Derechos reales y personales. Los derechos patrimoniales se clasifican,

también tradicionalmente, en reales y personales o de crédito, siendo
estos últimos el objeto del presente estudio.
Esta clasificación atiende a la forma en que el ser humano aprove-
cha las cosas materiales, de las cuales obtiene utilidad de dos maneras:
directa la una, indirecta la otra.
El beneficio de la cosa se logra directamente ejercitando un dere-
cho real, que de acuerdo al Art. 577 del Código, “es el que tenemos
sobre una cosa sin respecto a determinada persona”. Así definido, en
el derecho real existe una relación directa entre el titular del derecho
y la cosa en que se ejerce, y por ello los romanos hablaban de “jure in
re”, derechos en la cosa.
Pero al hombre civilizado no le basta el ejercicio de los derechos
reales para la satisfacción de todas sus necesidades, y debe recurrir
entonces a una utilización indirecta de las cosas, obteniéndola por
intermedio de otra persona, a la cual coloca en la obligación de dar
una cosa, de hacer algo o de abstenerse de hacer algo. En tal caso,
nos encontramos ante los derechos personales o de crédito –ambas
denominaciones son sinónimas– que el Art. 578 define precisamen-
te como “los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que,
por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las
obligaciones correlativas”. El derecho personal se caracteriza, pues,
fundamentalmente porque en él no existe una relación directa entre
el titular del derecho y la cosa, sino un vínculo jurídico entre perso-
nas: acreedor y deudor; en consecuencia, el titular del crédito tiene
una relación indirecta con la cosa, y por ello los romanos hablaban
de “jure ad rem”, derecho a la cosa.
Esta clasificación ha sido criticada por parte de la doctrina, repre-
sentada principalmente por el tratadista francés Planiol, quien sostiene
que no existen relaciones jurídicas entre el ser humano y las cosas,
sino únicamente entre personas; en el derecho real esta relación se
presentaría entre su titular y todo el resto de la humanidad, obligada
a respetar y no turbar el ejercicio del derecho por parte de aquél. La
distinción, pues, entre derecho real y personal, se reduciría a que en
éste hay una relación entre sujetos determinados, y en el derecho
real, con todas las demás personas. Esta doctrina no ha prosperado
porque esta obligación negativa y vaga no es propiamente una obli-
gación, y desde luego no figura en el pasivo de nadie. La obligación,
como lo veremos en el Nº 23 es, en cambio, un vínculo entre personas
determinadas.

25
 LAS OBLIGACIONES

7. Principales diferencias entre derechos reales y personales.5 Según lo

expuesto, y no obstante la crítica señalada y otros alcances que efectua-
remos al final de este número, se sigue sosteniendo que la diferencia
fundamental de la cual todas las restantes derivan, consiste en que en
el derecho personal hay una relación entre personas, y en el real, entre
la persona y la cosa.
De ahí que se señale que el derecho real es absoluto, en el sentido
de que puede hacerse valer contra cualquier persona: aquella que vul-
nere el derecho o perturbe su ejercicio, mientras que los créditos son
relativos, pues sólo pueden hacerse efectivos en la o las personas que
han contraído la obligación correlativa.
Por igual razón, el derecho real otorga a su titular la facultad de
perseguir la cosa en que está ejerciendo su derecho, en manos de quien
se encuentre; en otros términos, da nacimiento a una acción real que
se ejerce contra quien perturbe el ejercicio del derecho real. El dere-
cho personal únicamente da acción contra el deudor, o sea, origina
una acción también personal, en que se encuentra predeterminada la
persona contra la cual se dirigirá.
También, en el derecho real existen dos elementos: el sujeto, titular
del derecho, y la cosa; mientras que en el derecho personal hay tres:
sujeto activo o acreedor, pasivo o deudor y la prestación debida, la cual,
a diferencia del derecho real en que siempre se trata de una cosa, puede
recaer en una cosa, en hacer algo o en una abstención (Nº 342). Además,
en el derecho real la cosa debe ser una especie o cuerpo cierto, mientras
que en la obligación puede determinarse en forma genérica (Nº 350).
Los derechos reales se encuentran enumerados y establecidos espe-
cíficamente en la ley, mientras que las partes son soberanas para crear
entre ellas toda clase de vínculos jurídicos, en virtud del principio de la
autonomía de la voluntad (Nº 97). De ahí que sea imposible enumerar
todos los derechos personales.
Finalmente, y para no extendernos más, los derechos reales de
garantía otorgan una preferencia para el pago a su titular (prenda e
hipoteca). Los derechos personales de garantía no otorgan privilegio
sino en los casos en que el legislador expresamente se los ha concedido
(Nos 979 y sigtes.), etc.
No obstante las marcadas diferencias antes señaladas, existe un
cierto campo de confusión en que los derechos reales y personales se
aproximan.
Por ejemplo, el arrendatario es un mero tenedor de la cosa arren-
dada; no tiene derecho real sino uno personal contra el propietario

5
Véase Vodanovic, ob. cit., Vol. I, Nº 1.028, pág. 748, y Messineo, ob. cit., T. IV,
págs. 4 y siguientes, por vía meramente ejemplar.

26
 1ª PARTE. CONCEPTO Y NOCIONES FUNDAMENTALES

arrendador sobre la cosa. Sin embargo, su derecho se asemeja al del

usufructuario que es real, máxime hoy en día en que el legislador
impone al arrendador la obligación de mantener al arrendatario en la
propiedad más allá de su propia voluntad; el arrendamiento toma así
cada vez más caracteres de carga real.
Por otra parte, hay derechos reales como los citados de garantía,
prenda e hipoteca, que acceden a un crédito y se extinguen con él, y
también casos en que una persona responde de una obligación sólo
en cuanto es dueña, poseedora o titular de otro derecho real en una
cosa y hasta el valor de ella, y no más allá, como ocurre con el tercer
poseedor de una finca hipotecada (Nº 306, 7º).

8. Derecho personal y obligación. La noción de obligación va estrecha-

mente unida al concepto del derecho personal; constituyen como las
dos caras de una misma moneda. Desde el punto de vista del acreedor,
éste tiene un crédito o derecho personal; el deudor tiene una obligación
para con su acreedor. Por ello muchos autores llaman obligación activa
al primero y obligación pasiva a la que en sentido estricto constituye
la obligación.
Porque tradicionalmente se habla del derecho de las obligaciones
para individualizar la rama del Derecho Privado relativa a los derechos
personales, usando así la palabra obligación en un sentido extensivo
que comprende toda la relación jurídica en su aspecto activo y pasivo;
aunque no sea científicamente correcto, está ya consagrado por el uso,
de manera que debe tenerse presente que el examen de las obligaciones
constituye al mismo tiempo el de los créditos.

9. El derecho de las obligaciones. Sus características. El estudio de las

obligaciones es una materia compleja y abstracta, como quedará de
manifiesto en el curso de esta obra.
Por el momento queremos destacar las siguientes características
importantes que presenta:
1º. La ya señalada de su alta perfección técnica, en que como en
pocas manifestaciones jurídicas se ha llegado a una tan acabada elabora-
ción de una teoría general de la institución, haciendo abstracción de los
casos particulares; el derecho de las obligaciones se expresa en fórmulas
escuetas de amplia generalización. Así se verá en este estudio;
2º. Su gran aplicación práctica;
3º. Su permanencia, ya que, como veremos, la teoría de las obliga-
ciones es la que menos ha variado en el tiempo desde que fue elaborada
por los juristas romanos, lo cual, naturalmente, no implica que no haya
evolucionado, como se dirá a continuación, y
4º. El universalismo del derecho de las obligaciones.

27
 LAS OBLIGACIONES

Estos tres últimos puntos los examinaremos con más detenimiento

en los números siguientes.

10. I. Importancia del derecho de las obligaciones. Hasta cierto punto

resulta innecesario insistir en la importancia que tiene esta rama del
Derecho Privado y en su vasto campo de aplicación.
Desde luego, en la vida diaria por nuestra voluntad contraemos,
cumplimos y nos cumplen toda clase de obligaciones. La actividad
económica se desenvuelve a través de las obligaciones que nos deben
o adeudamos; y así, al subirnos a un vehículo de locomoción colectiva,
estamos celebrando un contrato de transporte en que, principalmente,
a cambio del pasaje que pagamos, la empresa debe conducirnos a nues-
tro destino; compramos y vendemos a cada instante infinidad de cosas,
etc. Igualmente expuestos estamos a ser sujetos activos o pasivos de un
hecho que genera responsabilidad civil, como un accidente, etc.
Y si bien tiene su primera aplicación en el Derecho Civil, la teoría de
las obligaciones es legislación general y supletoria, a falta de disposición
especial, en todo el campo del Derecho, no sólo Privado (Comercial, Indus-
trial, Minas, etc.), sino que Internacional en sus dos categorías de Público
y Privado, e invade incluso el terreno del Derecho Interno principalmente
en el Derecho Administrativo, Derecho Económico y Social, etc.
Por otra parte, el estudio de las obligaciones, por las características
señaladas en el número anterior, es una disciplina fundamental para
la formación jurídica.

11. II. Permanencia del derecho de las obligaciones. Su evolución. Como

se dirá en el número siguiente, la teoría de las obligaciones es en gran
parte obra de los juristas romanos; es precisamente en esta materia
donde conserva mayormente su vigencia el Derecho Romano, y por
ello se ha dicho que es su obra más perfecta, como un monumento
jurídico legado a la posteridad.
Naturalmente que esta permanencia del derecho de los créditos
no significa que, como se verá también a continuación, él no haya
evolucionado en Roma misma y después de ella, pero las instituciones
romanas subsisten más en esta rama que en otras del Derecho. La
razón es doble.
Por un lado la misma ya señalada perfección técnica alcanzada por
la teoría de las obligaciones en Roma. Y en seguida, porque tratándose
de una materia esencialmente económica privada que afecta fundamen-
talmente el interés particular de los individuos, se ha permitido en gran
medida a éstos crear su propio derecho de acuerdo al principio de la
autonomía de la voluntad que, con altibajos, domina todo el derecho
clásico de las obligaciones (Nº 101); la generalidad de las normas legales

28
 1ª PARTE. CONCEPTO Y NOCIONES FUNDAMENTALES

en materia de obligaciones es supletoria de la voluntad de las partes,

quienes pueden alterarlas libremente.
Y cuando las necesidades sociales y económicas, y el mayor desarrollo
alcanzado por determinadas actividades han querido cambios, ellos se
han realizado a través de la aparición de ramas especiales del derecho,
desgajadas del tronco común del Derecho General Privado, al cual re-
tornan una vez que alcanzan también su propia estabilidad. De normas
de excepción pasan a incorporarse a la teoría general (Nº 15, Nº 2).
La evolución que ha experimentado el derecho de las obligaciones
la estudiaremos dividida en los siguientes aspectos:
1º. La obligación en Roma;
2º. Influencia de los canonistas;
3º. Influencia de las ideas liberales del siglo pasado, y
4º. Tendencias actuales en el Derecho de las Obligaciones.

12. A. La obligación en el Derecho Romano. Se cree que en Roma, como

en otras civilizaciones, el concepto de obligación nació en las sociedades
primitivas como consecuencia de la eliminación de la venganza privada
y su reemplazo por una composición económica, esto es, como un de-
rivado de los hechos ilícitos. Se celebraba entonces un acuerdo entre
ofensor y ofendido, impregnado de formalismo y religiosidad, en que
el primero pasaba a tener la categoría de obligado a la reparación.
El desarrollo económico de los pueblos y su mayor cultura fueron
ampliando cada vez más el número de los negocios jurídicos, pero en
el primitivo Derecho Romano el concepto de obligación estuvo domi-
nado por el origen de ésta; la obligación nacía de un acto formal, de
carácter religioso y marcado de subjetivismo.
En virtud de semejante pacto, el deudor quedaba atado en su persona
al acreedor, quien incluso adquiría derechos en la persona física de aquél
(manus injectio). Un último rastro de semejante concepción se mantuvo
hasta hace muy poco tiempo: la prisión por deudas (Nº 580).
La obligación evolucionó en el Derecho Romano, pero nunca logró
desprenderse integralmente de su marcado subjetivismo y formalismo.
La definición más clásica de los juristas romanos de la obligación la
concibe como un vínculo jurídico que nos fuerza a una prestación para
con el acreedor.
Como puede apreciarse, destacaron el aspecto pasivo de la obligación
y no el elemento activo que ella contiene: el del crédito correlativo. No
pudieron, como es lógico, prever el desarrollo que el mercantilismo y
capitalismo darían a los valores mobiliarios (Nº 14).
La tradición romana fue recogida por los glosadores medievales,
y adicionada con la influencia canónica y de los precursores del De-
recho Moderno francés, principalmente Pothier y Domat; se refundió

29
 LAS OBLIGACIONES

en el Código francés, irradiándose por todo Occidente con la difusión

alcanzada por este Código.

13. B. Influencia de los canonistas. El Derecho Canónico se carac-

teriza por su afán de moralizar las relaciones jurídicas; su influencia
en este aspecto, detenida en la era liberal, ha marcado también la
tendencia actual en el Derecho de las Obligaciones, según se verá
en el Nº 15.
Sus intentos medievales por cambiar este Derecho no fueron acogidos
por los juristas de la época, respetuosos como queda dicho de la tradición
romana, pero influyeron en cambio en los mencionados precursores del
Derecho francés y a través de ellos en este Código.
La aportación que más merece destacarse es doble:
1º. Desarrollo de la responsabilidad extracontractual.
En Roma se enumeraban los casos en que los delitos y cuasidelitos
producían obligación de indemnizar; por así decirlo, eran casos de
responsabilidad extracontractual nominados. Los canonistas propug-
naron la idea de que habiendo culpa, y siempre que concurran los
demás requisitos legales, la víctima debe ser indemnizada. Ello amplió
el campo de la reparación extracontractual, cuya expansión no ha
cesado (Nº 203).
2º. Cumplimiento de la obligación y consensualismo.
En Roma existían pactos nudos, sin acción; los canonistas defendie-
ron el principio de que todo compromiso debe cumplirse, “pacta sunt
servanda”. Y ello independientemente del formulismo, de modo que
todo pacto debe dar acción al acreedor para exigir su cumplimiento.
Con ello abrieron camino al consensualismo que, a su turno, permitió
el posterior desarrollo de la libre contratación (Nº 67).

14. C. La influencia de las ideas liberales del siglo pasado. Las ideas
liberales que alcanzaron su mayor predominio en el siglo XIX y en las
legislaciones dictadas en su transcurso, impregnaron el derecho de
las obligaciones de un marcado individualismo, especialmente en el
contrato, gobernado por el principio de la autonomía de la voluntad
o de la libre contratación, en cuya virtud se otorga a las partes el poder
de crear soberanamente toda clase de obligaciones y regularlas como
mejor estimen conveniente, sin que el legislador intervenga sino para
establecer normas supletorias de su voluntad, libremente derogables por
los interesados, y algunas pocas restricciones para limitar los desbordes
exagerados de esa voluntad.
Por otra parte, el desarrollo de los negocios y la industria dio en
el curso del siglo XIX un gran auge a la fortuna mueble, desplazando
el tradicional valor de los bienes raíces que los Códigos de la época

30
 1ª PARTE. CONCEPTO Y NOCIONES FUNDAMENTALES

heredaron de Roma. Alcanzó así una gran difusión la circulación de

los valores mobiliarios, representativos de créditos o derechos perso-
nales. Adquirió relevancia el aspecto activo de la obligación, un tanto
apagado hasta entonces por la concepción de ella como elemento del
pasivo del patrimonio del deudor.
Finalmente, en este rápido vistazo, recibieron su plena aceptación
y desarrollo instituciones que no la habían alcanzado por influencia
romana. Este derecho jamás logró desprenderse íntegramente de la
noción de la obligación como una relación personal entre acreedor y
deudor, y de ahí su resistencia a aceptar la representación, ya que sien-
do la obligación un vínculo entre personas, les parecía extraño que la
contraída por una persona produjera sus efectos en otra, y la cesión de
derechos, pues igualmente ilógico les parecía que esta relación entre
personas que para ellos era la obligación, pudiera pasar a otra persona
(Nº 1.037).
Hoy todas las legislaciones dan plena acogida a estas instituciones,
y aun han llegado algunas a aceptar la cesión de deudas.6

15. D. Tendencias actuales en el derecho de las obligaciones. Podemos

señalar como las principales tendencias contemporáneas en materia
de obligaciones las siguientes:
1º. Perfeccionamiento de la teoría de la obligación.
El concepto mismo de obligación, sus elementos estructurales, ha
sido objeto de una revisión a fondo por autores modernos, y sin que sus
tesis encuentren plena acogida, han pulido la teoría de la obligación
y han permitido una mayor abstracción y perfeccionamiento técnico,
formulándose por los comentaristas y los Códigos de este siglo, como
el alemán, italiano, etc., una común para todas ellas cualquiera que
sea su fuente, mientras el francés y sus seguidores normalmente la
desarrollaban en relación al contrato.
Un fruto de ello es la despersonificación de la obligación (Nº 22),
que ha permitido el aparecimiento de la institución de la cesión o
traspaso de deudas (Nº 1.149), lo que era inconcebible en la teoría
clásica de ella.

6
Suele señalarse como un perfeccionamiento más en la materia que el Código
francés, abandonando la tendencia romana, permitió que el solo contrato fuera suficiente
para dar nacimiento a derechos reales. Los romanos en cambio exigían la concurrencia
del título de la adquisición, contrato, y la de un modo de adquirir el dominio u otro
derecho real. Sin embargo, tal modificación no ha sido de aceptación universal, y nuestra
legislación tan inspirada en la francesa en otros aspectos, como muchas otras, incluso
contemporáneas, mantiene la concepción romana del título y modo de adquirir. Se ex-
ceptúan aquellos contratos reales que transfieren el dominio, pues en ellos la tradición
es requisito de su formación (Nº 84).

31
 LAS OBLIGACIONES

2º. Tendencia a la unificación del Derecho Privado Obligacio-

nal.
Hay una tentativa, de que es buen ejemplo el Código italiano, a
refundir las instituciones del Derecho Privado, especialmente Civil y
Comercial, formulándose así una teoría única obligacional, sin perjui-
cio de señalarse normas de excepción según la actividad económica
de que se trate.7
3º. Restricción de la autonomía de la voluntad.
Múltiples fenómenos sociales, políticos y económicos, como ser la
difusión de las ideas socialistas, el intervencionismo estatal y otros cuyo
análisis naturalmente no nos corresponde, han conducido a una marcada
atenuación del principio señalado, yéndose al reemplazo en muchos
contratos de las normas supletorias por otras imperativas y prohibitivas,
como lo diremos justamente al tratar la teoría del contrato (Nº 101).
Los acontecimientos políticos de fines de siglo repercutieron tam-
bién en este fenómeno. Por un lado, la globalización ha difundido por
el mundo fórmulas comerciales diversas, muchas de ellas fundadas en
el Derecho Anglosajón.
Por el otro lado, el intervencionismo estatal ha tenido un retroceso
en gran parte del mundo en las fórmulas tradicionales de regulación,
y participación del Estado. Pero no ha significado una vuelta total a la
autonomía de la voluntad, por cuanto han aparecido nuevas fórmulas
de protección al consumidor, al medio ambiente, etc., que han hecho
que se regulen de todos modos los contratos, y que estos conflictos de
nuevo tipo se lleven a los tribunales.
Por otro lado, los adelantos tecnológicos repercuten igualmente
en el derecho abriendo nuevos campos en materia de obligaciones a

7
La separación que hacen legislaciones como la nuestra del Derecho Civil y Co-
mercial no tiene justificación alguna si no existen tribunales especiales de comercio; por
otra parte, la actividad económica es una sola y tiende en el mundo hacia la uniformidad
de la gran empresa, no justificándose un distinto tratamiento según si sean civiles o
comerciales, sino según su actividad y volumen.
Por ello consideramos que aquello que es común para todo el Derecho Privado
debe refundirse en una sola legislación, como es lo relacionado con los efectos de
comercio, sociedades, etc., manteniendo las naturales diferencias según la actividad
o incluso legislaciones especiales, como ocurre universalmente y también en nuestro
país, con reglamentaciones diferenciadas para la construcción, agricultura, minería,
industria, etc. Estas legislaciones especiales, en las cuales se manifiesta más fuerte el
intervencionismo estatal, se mantendrán al margen del Código común mientras se
estabilizan en la teoría general de la empresa.
En nuestro país la tendencia a unificar el Derecho Civil y Comercial se manifiesta
en materia de sociedades, en que es común la legislación para algunos tipos de ellas,
como son las más frecuentes hoy en día: anónimas y de responsabilidad limitada, pagarés
y letras de cambio, cheques, quiebras, etc.
Sobre la noción de la empresa, véase nota 136 de este primer tomo.

32
 1ª PARTE. CONCEPTO Y NOCIONES FUNDAMENTALES

la forma de otorgar los instrumentos respectivos, a través de medios

electrónicos, lo que ha llevado en nuestro país, incluso, a la existencia
de la firma electrónica establecida en la Ley Nº 19.799, de 12 de abril
de 2002, sobre “Documentos electrónicos, firma electrónica y servicio
de certificación de dicha firma”.
Todo ello nos llevó, al publicar la cuarta edición de esta obra, a
agregar algunas de esas nuevas instituciones a través de acápites para
no romper el esquema tradicional de esta obra.
4º. Espiritualización y moralización del derecho de las obligacio-
nes.
Es ésta una tendencia que desde Roma a nuestros días no se ha
detenido, sino que antes por el contrario se ha acentuado; son nu-
merosas las instituciones que han alcanzado su pleno desarrollo, y
algunas su total aceptación, y que examinaremos en esta obra, como
ser la teoría del abuso del derecho (Nº 227), del enriquecimiento sin
causa (Nº 189), la ampliación de la responsabilidad extracontractual
(Nº 203), la imprevisión (Nº 852), la lesión, la causa ilícita, etc., todas
las cuales tienden a moralizar el Derecho y a la búsqueda de soluciones
de mayor equidad.
En el mismo sentido señalado anteriormente han aparecido también
una serie de instituciones y cambios que tienen el mismo objetivo, como
son las que hemos señalado de protección del consumidor, de la teoría
llamada “del levantamiento del velo”, etc., que se habían agregado a
esta obra mediante los acápites señalados en el párrafo anterior, y que
en la actual se incorporan plenamente a ella.
5º. Atenuación de la responsabilidad del deudor.
Desde luego se ha eliminado en forma total, prácticamente, la
responsabilidad del deudor con su persona a la obligación (Nº 579),
y aun, la misma responsabilidad patrimonial se ha atenuado con un
aumento de las inembargabilidades (Nº 802), y
Por otra parte, la explosiva ampliación que hemos citado de la
responsabilidad extracontractual ha significado cambios notorios en el
derecho con un incremento de los juicios, por ejemplo, por responsa-
bilidad médica y de otros profesionales, como lo diremos también en
los mencionados números agregados a esta obra.
6º. El formalismo moderno.
Por último, y para no seguir enumerando, el principio del consensua-
lismo extremo ha venido a menos, y se tiende hoy a un formalismo muy
distinto naturalmente del primitivo, sin fórmulas sacramentales, pero
que defienda los intereses de las partes, facilite la prueba y la publicidad
de los actos y contratos a fin de proteger a los terceros (Nº 67).
Como decíamos en alguno de los numerandos anteriores, las últimas
décadas del siglo XX, y el inicio del XXI, están cambiando el derecho.

33
 LAS OBLIGACIONES

Ello entre nosotros como un reflejo tardío de lo que ha ocurrido en

el mundo se ha reflejado fundamentalmente en una renovación del
Derecho de Familia y de las personas, que han tenido cambios de gran
magnitud, como ser, en materia de filiación, matrimonio, violencia in-
trafamiliar, protección de menores, delitos sexuales, etc. En el Derecho
de las Obligaciones ellas son más puntuales, pero además tienen una
característica que es interesante tener presente, porque, en general,
las nuevas instituciones, si bien alteran la solución jurídica, operan en
los mismos términos con que el derecho en esta parte ha resuelto los
conflictos desde tiempos inmemoriales, mientras que en el Derecho
de Familia la revolución es total, porque es la familia misma la que ha
cambiado en la actual civilización.

16. III. Universalismo del derecho de las obligaciones. Si con ligeras

variantes se mantiene incólume la concepción romana del derecho de
las obligaciones y la evolución posterior es más o menos semejante en
el mundo entero, las obligaciones, a diferencia de otras instituciones,
presentan un carácter universal, y de ahí que se haya pensado en una
unificación internacional de la legislación en esta parte.
Semejante tentativa choca en otras materias como filiación, ma-
trimonio, sucesiones, etc., con las distintas tradiciones, costumbres y
concepciones de los pueblos; en cambio, como la economía mundial
es cada vez más solidaria y relacionada, las instituciones jurídicas que la
gobiernan, por la necesidad misma del cambio, y la ya señalada razón
del igual origen y parecida evolución, tienden a uniformarse para así
cumplir mejor su labor de herramienta del desarrollo conjunto de las
naciones; las actuales tentativas de agrupar a éstas o grupos de ellas bajo
sistemas de Zona de Libre Comercio y Mercado Común, hacen más
imperiosa aun la necesidad de contar con legislaciones unificadas.
Sin embargo, salvo algunos intentos en este sentido, como el Pro-
yecto de Código de las Obligaciones y Contratos de 1927, común a
Francia e Italia; el Proyecto de 1937 del Instituto Americano de Derecho
y Legislación Comparado, etc., no se ha llegado a nada concreto. No
obstante, parece evidente que las exigencias económicas se impondrán
finalmente, unificándose la legislación mundial en este aspecto.

17. El derecho de las obligaciones en el Código Civil chileno. Nuestro Có-

digo pertenece a la familia de los que reconocen su inspiración en el de
Napoleón, y don Andrés Bello dejó constancia precisamente en el Mensaje
con que el Código fue enviado al Congreso, de que en la materia que nos
preocupa es mayormente tributario de su modelo más habitual.
Como quedó dicho ya, destinó a “las obligaciones” y “los contratos”,
su Libro IV, dividido en 42 títulos, Arts. 1437 a 2524.

34
 1ª PARTE. CONCEPTO Y NOCIONES FUNDAMENTALES

Se inspira en los mismos principios del Código francés, comunes

por lo demás a todas las legislaciones del siglo pasado, y en su vigencia
más que centenaria es la parte que menos modificaciones ha sufrido:
las más importantes se refieren al pago por consignación (Nº 628) y al
acortamiento de todos los plazos de prescripción (Nº 1.234).8
Sin duda se encuentra atrasado con respecto a las actuales ten-
dencias, pero ello se ha obviado en parte con una reglamentación en
leyes especiales de algunas materias; desde luego, todo lo relativo al
contrato de trabajo ha pasado a regirse por el Código respectivo y sus
leyes anexas, y en materia de arriendos, si bien el Código no ha sido
prácticamente tocado, una frondosa legislación marginal ha restado
mucha aplicación y vigencia a sus normas.
El Código ha sido objeto de críticas en esta parte, no obstante que
por ser sabidos a la fecha corrigió algunos de los defectos de su modelo
francés, pero por razones obvias no estableció una teoría general de la
obligación, cualquiera que sea su fuente, sino que más bien reglamentó
las contractuales; en todo el Libro IV se nota esta asimilación, como
que se tratan confundidos los efectos del contrato con los de la obli-
gación (Nº 95); incluyó, además, materias como las de los regímenes
matrimoniales y la prescripción adquisitiva (Nº 1.217) que nada tienen
que hacer en él.
Aun en la misma materia de obligaciones se le ha criticado la ubica-
ción dada a algunos títulos, como por ejemplo a la cesión de créditos,
que es la transferencia de los derechos personales, y que figura entre
los contratos (Nº 1.047), y a los hechos ilícitos, que siendo una fuente
de obligaciones, hoy en día de mucha aplicación, también se reglamen-
tan con los contratos, y se le han señalado también algunos errores de
términos jurídicos, como confundir contrato y convención (Nº 42),
rescisión y resolución, etc.
No obstante todo lo anterior, creemos que a esta parte del Código
le basta un remozamiento que incorpore las nuevas instituciones que
se echan de menos en él, reordene las materias, pero deje intacto lo
mucho de bueno que en él hay, especialmente su lenguaje, en que
nuestro Código es inigualable.

8
Véase al respecto, Manuel Somarriva Undurraga, Evolución del Código Civil Chileno,
Santiago, 1955, Editorial Nascimento, págs. 493 y sigtes.

35
 CAPÍTULO II

CONCEPTO, ELEMENTOS Y CARACTERÍSTICAS

DE LA OBLIGACIÓN

18. Definición. Etimológicamente, la palabra obligación deriva del

latín “ob-ligare”, “ob-ligatus”, cuya idea central es atadura, ligadura, y
refleja exactamente la situación del deudor en el derecho primitivo.
Tanto en el derecho como en el uso corriente la palabra obligación
tiene diversos significados, diferentes del que técnicamente corresponde
en la rama que estudiamos.
Así, corrientemente se habla de obligación cuando una persona
se encuentra en la necesidad de actuar en determinada forma por
razones de convivencia social u otro motivo. Siempre la obligación en-
cierra la misma idea, pero va estrechando su significación hasta llegar
al concepto preciso y jurídico, pasando antes por la moral, el derecho
no patrimonial, hasta llegar al que nos interesa, según las distinciones
que señalaremos en el número siguiente.
Desde otro aspecto, se habla de obligación para referirse a los do-
cumentos o instrumentos que dan cuenta de una deuda, especialmente
que asumen en ciertos casos las sociedades anónimas.
Son numerosas las definiciones que se han dado de la obligación:
algunas de ellas destacan, como lo hacían los romanos, su aspecto pa-
sivo, usando la palabra en su significado más estricto; otras, en cambio,
comprenden también su aspecto activo, dando un sentido más amplio
a la institución.
La definición más corriente entre nosotros es la que considera la obli-
gación como un vínculo jurídico entre personas determinadas, en virtud
del cual una de ellas se coloca en la necesidad de efectuar a la otra una
prestación que puede consistir en dar una cosa, hacer o no hacer algo.

19. Deber moral, deber de conducta, deber jurídico y obligación. Para pre-
cisar el concepto de obligación es conveniente diferenciarla de otras
normas de conducta que también imponen a una persona la necesidad
de una determinada actuación o abstención.

36
 1ª PARTE. CONCEPTO Y NOCIONES FUNDAMENTALES

Ya dijimos que suele hablarse de obligaciones morales, aunque más

propio resulta hablar de deberes morales o éticos, que se diferencian
fundamentalmente de los jurídicos, y por ende de las obligaciones,
en que no son amparados coactivamente por el legislador, y además,
en que no requieren una determinación en los sujetos de los mismos,
que es una característica en las obligaciones propiamente tales, salvo
contadas excepciones.
Aunque existe bastante confusión entre los autores para precisar
la obligación en el sentido que corresponde a esta obra, creemos que
debe distinguirse el deber jurídico de la obligación, siendo el primero
el género y la segunda una especie.9 El deber jurídico es una norma de
conducta impuesta coactivamente por el legislador, en el sentido de que
se sanciona su inobservancia. Dentro de los deberes jurídicos podríamos
distinguir primordialmente tres categorías: los deberes generales de
conducta, los deberes específicos de conducta, y las obligaciones en su
sentido técnico estricto.
Es deber general de conducta actuar conforme a derecho, cumpliendo
sus prescripciones imperativas, y absteniéndose de lo prohibido. De tal se
califica así lo que impropiamente se ha querido designar como obligación
en los derechos reales (Nº 6), y que consiste en el deber de respetar el
derecho del titular; su infracción se traduce en la indemnización de los
perjuicios. Igualmente, es deber general de conducta abstenerse de cometer
actos ilícitos, so pena de indemnizar los daños ocasionados (Nº 209), o de
ser sancionado penalmente si se cae en alguna de las figuras castigadas
criminalmente. Este deber general de conducta puede reducirse a que
hay que actuar conforme lo prescribe el ordenamiento jurídico, estando
sancionada cualquiera infracción al mismo (Nº 210).
Fuera de este deber general, el legislador establece también deberes
específicos que él mismo suele calificar de obligaciones, aunque no
lo son técnicamente; por ello creemos que es preferible conservarles
la designación de deberes específicos, a falta de otra denominación
mejor. Tales son la mayor parte de los deberes de familia que rigen las
relaciones no pecuniarias entre padres e hijos, cónyuges entre sí, etc.
Se diferencian fundamentalmente de las obligaciones propiamente
tales, en que por el contenido moral y afectivo que suponen, no son
susceptibles ni de ejecución forzada ni de indemnización de perjuicios
en caso de infracción.10

9
En el idioma italiano hay dos términos muy semejantes que efectúan perfecta-
mente la distinción: “obbligo”, que es lo que nosotros hemos llamado deber jurídico, a
falta de otro término mejor, y “obligaziones” que es la que hemos definido. Messineo,
ob. cit. T. IV, nota a la pág. 9.
10
Enneccerus, Kipp y Wolff, Tratado de Derecho Civil. Derecho de las Obligaciones. Tra-
ducción de Pérez y Alguer. Barcelona, 1933, T. II, Vol. I, pág. 4, Nº 3.

37
 LAS OBLIGACIONES

20. Los elementos de la obligación. De acuerdo a la definición expuesta

en el Nº 18 y que corresponde con ligeras variantes a las que normal-
mente se dan de la institución, en ella se reconocen fundamentalmente
tres elementos, sin cuya presencia no hay obligación:
1º. Los sujetos de la obligación: acreedor y deudor;
2º. Un elemento objetivo: la prestación, y
3º. Un vínculo jurídico.
Los analizaremos sucesivamente en los números siguientes.

21. I. Los sujetos de la obligación. El Art. 578, al definir el derecho

personal o de crédito, señaló que sólo puede exigirse “de ciertas perso-
nas”, destacando el carácter personal de la obligación, que diferencia
precisamente el derecho personal del real.
Estas personas, que pueden ser naturales o jurídicas, deben ser como
mínimo dos, pero pueden ser más en las obligaciones con pluralidad
de sujetos, en que concurren varios acreedores, varios deudores, o son
más de uno, tanto los primeros como los segundos. En otros casos, junto
al deudor principal, existe otro que debe asumir la deuda en caso de
incumplimiento: es el fiador o deudor subsidiario.
El acreedor es el sujeto activo de la obligación, el beneficiario de
ella y quien puede exigir su cumplimiento; el deudor es el sujeto pasivo
de la obligación que queda sujeto a la necesidad jurídica de otorgar
la prestación, y de no hacerlo así, a la responsabilidad derivada de su
incumplimiento.
Hemos dicho ya que no obstante su calidad de vínculo personal, la
obligación ha ido perdiendo su carácter estrictamente subjetivo. Sobre
el particular insistiremos en los números siguientes en dos aspectos:
1º. La obligación como relación entre patrimonios, y
2º. La posible indeterminación de los sujetos.

22. A. La obligación como relación entre patrimonios. Concebida ori-

ginalmente como una relación en que la persona del deudor quedaba
sujeta a su acreedor, la obligación actualmente se ha objetivado, aunque
no todas las corrientes doctrinarias coinciden.
Así, para algunos, la relación existe entre el acreedor y el patri-
monio del deudor, ya que con éste responde hoy en día el obligado al
cumplimiento, en virtud del ya citado derecho de garantía general que
tienen los acreedores, y no con su persona. Extremando las cosas, se dice
incluso que el crédito no sería sino un derecho real, pues se ejercería
directamente sobre una cosa, con la única diferencia que el objeto no
sería un bien singular, sino una universalidad: el patrimonio.
Desde un punto de vista activo, también algunos autores han llegado
a sostener la exclusiva patrimonialidad del derecho personal, lo que se

38
 1ª PARTE. CONCEPTO Y NOCIONES FUNDAMENTALES

comprobaría con la posibilidad de su indeterminación, según veremos

en el número siguiente. De tal manera, la obligación vendría a constituir
una relación entre patrimonios, independiente de la personalidad de
los sujetos de ella.
Estas doctrinas no han tenido una acogida plena, y la mayor parte de
los autores y legislaciones conservan el concepto clásico de la obligación,
cuya relación es entre los patrimonios, pero a través de las personas de
sus titulares. Sin embargo, ellas han influido en numerosas instituciones,
permitiendo en algunas legislaciones la existencia de obligaciones sin
persona, sino con un patrimonio responsable, lo que en nuestra legisla-
ción, según lo expresado anteriormente, no es posible, la aceptación de
deudas con indeterminación de sus sujetos, que veremos en el número
siguiente, y el desarrollo de algunos negocios jurídicos, que han alcan-
zado una gran difusión, como la estipulación a favor de otro (Nº 120),
la declaración unilateral de voluntad (Nº 170), y de todos aquellos que
importan un traspaso de la obligación, activa o pasivamente.
Estos últimos los desarrollaremos más latamente en la parte quinta
de este volumen (Nº 1.130), pero como ya lo destacamos, la objetiva-
ción de la obligación ha permitido cada vez con mayor facilidad el
reemplazo del sujeto activo o pasivo de ella; primero se lo aceptó en
ambos sentidos por sucesión por causa de muerte. Los herederos adqui-
rían en la misma calidad de acreedor o deudor que tenía el causante,
conjuntamente con el patrimonio de éste. De tal manera se producía
un cambio de sujetos en la obligación, salvo en las que se declararon
intransmisibles (Nº 1.041).
Por acto entre vivos no se aceptaba la sustitución de las partes en
la relación obligacional, sino que para hacerlo era preciso extinguir
previamente la antigua obligación y reemplazarla por una nueva por
medio de la novación (Nº 1.100).
Como ya lo señalamos, primeramente se impuso el traspaso del
aspecto activo de la obligación, a través de la cesión de créditos, prin-
cipalmente (Nº 1.047), institución hoy plenamente aceptada.
En cambio, existe una general resistencia en el estado actual de
las legislaciones para el traspaso del aspecto pasivo de la obligación
por pacto entre vivos, en razón precisamente de una de las fallas de las
teorías objetivas: que nunca dará lo mismo como deudor una persona
honrada, solvente y que siempre ha cumplido sus obligaciones, que otra
cuyas dotes comerciales no son tan relevantes o conocidas. Por ello,
contadas legislaciones, y con grandes limitaciones, aceptan la cesión
de deuda (Nº 1.150).

23. B. Indeterminación de los sujetos. Como veíamos, nuestro Código

concibe el crédito como una relación entre personas “determinadas”.

39
 LAS OBLIGACIONES

Las teorías objetivas han destacado en defensa de sus posiciones todos

aquellos casos en que los sujetos no quedan determinados, pero se
trata de situaciones excepcionales en que el sujeto activo o pasivo es
determinable en el momento de exigirse el cumplimiento.
Desde el punto de vista pasivo, el caso se presenta en las llamadas
obligaciones ambulatorias, o propter rem (Nº 306, 7º), en que resulta
obligado a satisfacer la deuda quien tenga la calidad de dueño o posee-
dor de la cosa al tiempo de exigirse su cumplimiento. En ellas el deudor
no es tal personalmente, sino en cuanto tiene derechos sobre la cosa,
de manera que si cesa su relación con ella, deja de estar obligado. Por
ejemplo, así ocurre con las expensas comunes en la propiedad horizontal:
el dueño del piso o departamento responde aun de las anteriores a su
adquisición del dominio, de manera que estará obligado sólo mientras
sea dueño (Nº 1.032).
El sujeto activo estará indeterminado en todos aquellos casos que
se consideran como de declaración unilateral de voluntad (Nº 173),
como por ejemplo en los títulos al portador, en que de antemano se
sabe quién es el deudor, pero el acreedor se determinará por la posesión
del título. Otro caso lo encontramos en la promesa de recompensa, una
de cuyas posibilidades reglamenta el Art. 632 respecto de las especies
perdidas. Si el dueño ha ofrecido un premio a quien la encuentre, el
denunciador elegirá entre el premio de salvamento y la recompensa
ofrecida. Si hace esto último, adquiere en ese momento la calidad de
acreedor, que anteriormente estaba indeterminada.11

24. II. La prestación. La prestación es el elemento objetivo de la obli-

gación: es lo que se debe, la conducta que se exige al deudor, y que puede
consistir según la definición dada, y que el Código destaca al intentar un
concepto del contrato en el Art. 1438, en dar alguna cosa, hacer algo o
abstenerse de ejecutar un hecho. Estas distintas categorías de la prestación
conducen a una clasificación de las obligaciones en de dar, hacer y no hacer,
y al hablar de ésta, volveremos sobre este concepto (Nº 342).
La prestación es el elemento objetivo de la obligación, pero ella a
su vez tiene su objeto; ello nos lleva a examinar:
1º. Objeto de la obligación y de la prestación;
2º. Carácter patrimonial de la prestación, y
3º. La causa de la obligación.

25. A. Objeto de la obligación y de la prestación. La prestación es,

como decíamos, el objeto de la obligación; pero a su vez la presta-

11
María Montenegro Ortiz, El Concepto de Obligación y su Evolución. M. de P., Editorial
Universitaria S. A., 1953, pág. 11, Nº 12.

40
 1ª PARTE. CONCEPTO Y NOCIONES FUNDAMENTALES

ción recae sobre un objeto, que puede ser una cosa, un hecho o una
abstención.
Por ello hay autores que distinguen en la obligación un objeto
“inmediato”, que es la prestación, y uno “mediato”, que sería el hecho,
abstención o cosa en que ésta consiste.12
Además de la ya señalada, las obligaciones según su objeto ad-
miten otras clasificaciones, que veremos en su oportunidad, y de
las cuales la más importante atiende al número de objetos debidos
(Nº 370).
El objeto debe reunir los requisitos comunes a todos los actos jurí-
dicos, y cuyo estudio corresponde a la teoría general de éstos.13
Si la obligación es dar una cosa, ésta:
1º. Debe existir, o por lo menos esperarse que exista (Art. 1461).
Si la cosa existía pero ha perecido antes de la obligación, ésta es
nula absolutamente, pues falta el objeto, y por ello el Art. 1814 en la
compraventa dispone: “La venta de una cosa que al tiempo de perfec-
cionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto
alguno”.
2º. Debe ser comerciable.
Así lo señala el mismo Art. 1461; sólo por excepción las cosas son
incomerciables, como las comunes, los bienes nacionales de uso público,
sin perjuicio de los actos que pueden realizarse a su respecto, como la con-
cesión a un particular, y aquellas que la ley coloca al margen del comercio
jurídico, como ocurre con los estupefacientes, etc.
3º. Debe estar determinada o ser determinable.
En este último caso el propio acto o contrato debe contener los
datos o fijar las reglas que sirven para determinarlo (Art. 1461). La de-
terminación puede ser en especie o cuerpo cierto, que es la máxima, y
también en género, lo que da lugar a una clasificación de las obligaciones
que veremos en el lugar correspondiente (Nº 350). En todo caso en la

12
María Montenegro, ob. cit., pág. 11, Nº 13. Luis Claro Solar, ob. cit., Tomo X,
Nº 10, pág. 15. Leslie Tomasello Hart, El daño moral en la responsabilidad contractual. M.
de P., Editorial Jurídica de Chile, 1969, Nº 20, pág. 99.
Hay algunos autores modernos que introducen una nueva expresión en la mate-
ria: el contenido de la obligación, que unos hacen coincidir con la prestación, pero en
otro sentido sería más amplio y se confundiría hasta cierto punto con los efectos de la
obligación. Hemos preferido omitir este término que se presta a equívocos y mantener
la calificación de objeto, aunque obligue a la distinción señalada en el texto. Véase
Messineo, ob. cit., T. IV, pág. 28, y Enneccerus, Kipp y Wolff, ob. cit., pág. 6.
13
Respecto del objeto, véase Vodanovic, ob. cit., Vol. I, págs. 455 y siguientes. Claro
Solar, ob. cit., T. II, págs. 248 y sigtes. Avelino León Hurtado, El objeto en los actos jurídicos,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1958, y Eugenio Letelier Velasco, El objeto ante la
jurisprudencia, M. de P., Santiago, 1941.

41
 LAS OBLIGACIONES

obligación genérica debe estar determinada la cantidad. Por ejemplo,

tantos quintales de trigo, y
4º. Debe ser lícito.
Cuando se trata de un hecho o una abstención, el objeto debe ser
determinado o determinable, y física y moralmente posible (inc. final
del Art. 1461). Y el mismo precepto aclara que es físicamente imposi-
ble el contrario a las leyes de la naturaleza, y moralmente imposible el
prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden
público.

26. B. La patrimonialidad de la prestación. La obligación en su sen-

tido estricto es una noción eminentemente pecuniaria, avaluable en
dinero; en el patrimonio del deudor figura en su activo, y en el del
deudor, en su pasivo.
Si bien no se desconoce este carácter esencialmente patrimonial
de la obligación, se ha discutido, en cambio, si es requisito de ella, o
si puede ser objeto de la obligación un hecho no pecuniario, no ava-
luable en dinero. Al respecto, pueden señalarse someramente14 tres
corrientes:
1º. Para la doctrina clásica, inspirada en Roma, y cuyos más desta-
cados expositores son Pothier, Aubry et Rau, Georgi, Laurent, Baudry
Lacantinerie, etc., la obligación debe tener siempre un contenido estricta-
mente económico, y sólo puede no tenerlo por excepción si es condición
o modo de una obligación pecuniaria, o va acompañada de una pena
para el caso de infracción; como ejemplo de lo primero, señala Pothier
el de la promesa de pagarle una suma a una persona si estudia Derecho
durante un año en Orleans, y de lo segundo, la promesa de una persona
de no dedicarse nunca más a los juegos de azar, sujetándose a una multa
para el caso de infracción.
El argumento principal de esta doctrina es que si no concurren las
circunstancias de excepción anotadas, en caso de incumplimiento de
la obligación no habría protección jurídica para el acreedor, pues no
procedería ni la ejecución forzada ni la indemnización de perjuicios,
que son, según veremos, los principales derechos del acreedor si el
deudor no cumple (Nº 797).
2º. Contra la concepción anterior reaccionó principalmente el
célebre jurista alemán Ihering en su obra Del interés en los contratos y de

14
Sobre esta materia, véase Claro Solar, ob. cit., T. 10, pág. 8, Nº 8; Tomasello, ob.
cit., pág. 102, Nº 21, y el Título III, págs. 315 y sigtes. en que analiza detalladamente el
Derecho Comparado; Sergio Gatica Pacheco, Aspectos de la indemnización de perjuicios por
incumplimiento del contrato, M. de P., Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1959, Nº 108,
pág. 147, y María Montenegro, ob. cit., Nº 25 y sigtes., págs. 15 a 20.

42
 1ª PARTE. CONCEPTO Y NOCIONES FUNDAMENTALES

la supuesta necesidad del valor patrimonial de las prestaciones obligatorias,

yendo justamente al otro extremo: para que exista obligación basta un
interés del acreedor, aunque no sea de carácter patrimonial, porque
el Derecho no ampara sólo los intereses materiales, sino también los
morales de la persona. De los ejemplos que señala este autor citare-
mos el siguiente: una persona enferma da en arrendamiento una de
las piezas de su casa a otra imponiéndole la obligación de no hacer
ruidos. Señala Ihering que indirectamente aun esta obligación tiene
su nota pecuniaria, porque semejante condición ha debido influir en
la renta del arriendo fijada por las partes.
Finalmente, en cuanto a la sanción por incumplimiento, esta
doctrina lleva necesariamente a la indemnización del daño moral
(Nº 892).
3º. A la concepción de Ihering se le señala el gravísimo inconveniente
de que abre el campo de las obligaciones a una serie de situaciones en que
las personas no han tenido intención alguna de comprometerse. El mismo
autor señala algunas limitaciones: las relaciones de carácter meramente
mundano, de amistad, etc., pero de todos modos prácticamente todo el
Derecho queda reducido a obligaciones.
Por ello han surgido doctrinas intermedias, de las cuales cita-
remos la de los tratadistas italianos Sciojola y Ruggiero, porque ha
inspirado el Código italiano, uno de los pocos que se pronuncia
directamente sobre el problema en su Art. 1174: “la prestación que
constituye objeto de la obligación debe ser susceptible de valoriza-
ción económica y debe corresponder a un interés, aun cuando no
sea patrimonial del acreedor”. O sea, esta doctrina distingue entre la
prestación misma, que siempre debe ser patrimonial, y el interés del
acreedor, que bien puede ser meramente afectivo, moral, estético,
etc. El ejemplo clásico que se señala es el de una persona que por el
deseo de poseerlo encarga un cuadro a un pintor famoso. El interés
del acreedor es meramente estético, pero la prestación tiene valor
económico, ya que el cuadro terminado lo tendrá, y en consecuencia,
es posible si no la ejecución forzada, al menos la indemnización de
perjuicios.
Los demás Códigos normalmente no se pronuncian sobre el pun-
to; así ocurre con el francés y el nuestro, el alemán, etc., por lo que la
doctrina ha podido sostener que no es requisito indispensable de la
obligación su carácter pecuniario. Volveremos a encontrar el problema
al tratar de la indemnización del daño moral en materia contractual
(Nº 892).

43
 LAS OBLIGACIONES

27. C. La causa de la obligación. No es la oportunidad para introdu-

cirse en el controvertido tema de la causa,15 sino que diremos breves
palabras a modo de resumen.
De acuerdo al Art. 1467, no puede haber obligación sin una causa
real y lícita, pero no es necesario expresarla, y la causa es el motivo que
induce a celebrar el acto o contrato.
La expresión causa se usa en el Derecho en tres sentidos princi-
pales. Uno es el de causa suficiente, que es la fuente generadora de la
obligación (Nº 31): contrato, cuasicontrato, ley, etc. En otro sentido,
es el motivo que induce a una persona a otorgar un acto o contrato,
en que más bien se está refiriendo a la causa del acto o contrato mis-
mo y no de la obligación; es una causa psicológica que depende del
contratante. Finalmente, existe la llamada causa final, que es la causa
propiamente de la obligación: es la razón por la cual el deudor contrae
su obligación, y que es igual y pareja para todas las obligaciones de la
misma especie.
Concentrando el problema en las obligaciones contractuales, ya
que en las demás no puede haber más causa que la propia ley que las
establece o el hecho que las origina, la doctrina clásica de Domat dis-
tingue tres clases de obligaciones:
1º. Las derivadas de los contratos bilaterales (Nº 58), en que la causa
de la obligación de una de las partes es la que asume la contraparte; así
en la compraventa, el vendedor se obliga a entregar la cosa, porque a su
vez el comprador se compromete a pagar el precio;
2º. En los contratos reales, que son aquellos que se perfeccionan
por la entrega de la cosa (Nº 69), la obligación que contrae el que
recibe la cosa, único obligado, es causada precisamente por la entrega
que ha recibido,16 y
3º. Finalmente, en los contratos gratuitos, la causa de la obli-
gación es el mero espíritu de liberalidad (Art. 1467, parte final del
inc. 1º).
No obstante las dudas y críticas en torno a la doctrina de la causa,
ella aún conserva importancia:
1º. Porque realmente en los contratos bilaterales hay una íntima rela-
ción, una interdependencia de las obligaciones de las partes (Nº 60);
2º. Porque en su concurrencia o no, se funda una clasificación de
las obligaciones en causadas y abstractas (Nº 309) o formales, y

15
Véase Claro Solar, ob. cit., T. 11, págs. 799 y siguientes; Vodanovic, ob. cit. Vol. 1,
págs. 470 y siguientes; Avelino León Hurtado, La causa, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1961; Henri Capitant, De la cause des obligations, París, 1924.
16
Por ello se ha fallado que la causa en el contrato de mutuo es la entrega que se
hace del dinero al mutuario: RDJ, T. 90, sec. 1ª, pág. 43.

44
 1ª PARTE. CONCEPTO Y NOCIONES FUNDAMENTALES

3º. Porque la causa del contrato, o sea, el motivo psicológico que

induce a una persona a otorgar un contrato, ha sido utilizada por los
autores y jurisprudencia, franceses principalmente, para moralizar las
relaciones jurídicas (Nº 251).

28. III. El vínculo jurídico. Como ya lo dijimos al señalar la etimo-

logía del término “obligación”, ésta liga al deudor con el acreedor; el
primero pierde parte de su libertad económica, ya que compromete su
patrimonio al cumplimiento de la obligación, en virtud del derecho de
garantía general que el legislador concede al segundo.
El vínculo es jurídico, en lo cual la obligación difiere de los deberes
morales y sociales, pues el ordenamiento jurídico otorga al acreedor
medios para forzar al deudor al cumplimiento. Al estudiar los efectos de
la obligación (Cuarta Parte) veremos que estos derechos del acreedor
son principalmente tres: si es ello posible, con el auxilio de la autori-
dad, obligar al deudor a cumplir (Nº 799) (e indemnizar el atraso en el
cumplimiento, lo que se llama indemnización moratoria: Nº 820); en
subsidio, si no es ya posible el cumplimiento de la obligación misma,
que se le indemnicen los perjuicios (Nº 817), y finalmente, el acreedor
goza de los llamados derechos auxiliares para mantener la integridad
del patrimonio del deudor, que le está respondiendo del cumplimiento
de la obligación (Nº 749).
Esto no ocurre justamente en las obligaciones naturales, que no
dan derecho a exigir su cumplimiento, pero autorizan a retener lo
dado o pagado por ellas (Nº 312) y de ahí que se les considere como
un intermedio entre la obligación y el deber moral.
En cuanto a la naturaleza del vínculo que une al acreedor o deu-
dor, ya hemos mencionado las principales doctrinas que lo conside-
ran como una relación entre personas, o una relación objetiva entre
patrimonios, y la posición intermedia que lo concibe como una liga-
zón entre patrimonios a través de las personas de sus titulares, y en
el número siguiente veremos otras teorías que tratan de explicar la
relación obligacional.
Queremos, finalmente, destacar dos caracteres del vínculo obliga-
cional: su excepcionalidad y temporalidad.
Lo primero, porque no es normal que dos personas estén ligadas
por vínculos jurídicos, dado que el radio económico de acción del
individuo es por esencia limitado.
De ahí que la obligación sea excepcional y que corresponda probarla
al que la alega (Art. 1698), disposición plenamente justificada, pues
quien afirma que otra persona le está obligada, invoca una situación
de excepción en el Derecho y debe acreditarla. Por esta razón es que
como señalábamos, el consensualismo en el derecho de las obligaciones

45
 LAS OBLIGACIONES

ha tenido que ceder ante las necesidades de prueba, generalizándose

la escrituración de los actos y contratos.
Y en seguida, el vínculo es temporal, pues la obligación se contrae
para cumplirse, esto es, para extinguirse. Hay en ello una diferencia más
con el derecho real, que es por lo general permanente y no transitorio;
la obligación dura lo que tarde en ser cumplida o en extinguirse por
otro de los modos que establece la ley (Nº 1.169).
Si al acreedor corresponde probar la existencia de la obligación, al deu-
dor le toca acreditar su extinción, su liberación (mismo Art. 1698).

29. Otras doctrinas para explicar la obligación. La antes expuesta es la

concepción más aceptada de la obligación y en la que, con diferencias
de detalle, se fundan todos los Códigos vigentes.
Algunos autores han extremado el análisis de ciertos aspectos de
la obligación, especialmente de los efectos que ella produce para el
acreedor y deudor, de las cuales mencionaremos las más difundidas.
La más conocida es la doctrina alemana, aceptada por algunos
autores italianos,17 de la dualidad de la relación obligacional. Como
veíamos antes, habitualmente se ha considerado que la obligación
coloca al deudor en la necesidad jurídica de cumplir, y el acreedor
tiene la legítima expectativa, el derecho a la prestación; y en caso de
incumplimiento, nace para él el poder amparado por la autoridad de
obtenerlo forzadamente o por equivalencia.
Para la doctrina que comentamos hay en la obligación dos elementos
de distinta naturaleza e independientes:
Uno es la deuda o débito, que impone al deudor el deber jurídico
de cumplir. Es el primer momento de la obligación, y crea una relación
personal entre acreedor y deudor. Para el primero hay nada más que
una expectativa legítima del cumplimiento.
En el segundo momento, o segundo elemento, existe la responsabi-
lidad del deudor en caso de incumplimiento, en que el acreedor tiene
un derecho de coacción contra el patrimonio del deudor, un derecho de
agresión sobre sus bienes, amparado por la autoridad, y que el deudor
debe tolerar. Esta sería una relación meramente patrimonial.
En alemán ambos elementos reciben el nombre de schuld (débito
o deuda) y haftung (coacción o responsabilidad).
La independencia de ambos elementos se destaca por la existencia
de ellos separadamente en numerosas situaciones jurídicas, y así hay

17
Véase al respecto, Fernando Fueyo, Derecho Civil. De las Obligaciones, Santiago,
1958, Universo, T. I, Nº 9, pág. 31; Messineo, ob. cit., T. IV, págs. 11 y 12; María Monte-
negro, ob. cit., Nº 34, pág. 22; Pacchioni, Derecho Civil Italiano. Derecho de las Obligaciones.
Padua, 1941, Vol. I, pág. 40.

46
 1ª PARTE. CONCEPTO Y NOCIONES FUNDAMENTALES

obligaciones con deuda, pero sin responsabilidad, y a la inversa, casos

de coacción sin deuda.
De las primeras, el ejemplo más característico y quizás único es la
obligación natural, cuya nota fundamental es precisamente carecer de
coacción.
En el aspecto inverso, los ejemplos son más numerosos; se cita el
del fiador que por estar respondiendo de una deuda ajena, sólo tiene
responsabilidad pero no débito; igual cosa ocurre con quien da en pren-
da o hipoteca un bien propio para garantizar una deuda ajena: el que
constituyó uno de dichos derechos reales tiene responsabilidad, la que
por otro lado queda limitada a la cosa, pero no deuda. Finalmente, el
tercer poseedor de la finca hipotecada tampoco tiene deuda y sí respon-
sabilidad también limitada a la cosa, como si yo compro una propiedad
que se encuentra hipotecada. La propiedad sigue respondiendo de su
deuda, pero yo no estoy obligado y si abandono, o a mi vez enajeno la
propiedad, igualmente elimino mi responsabilidad.
Desde otro punto de vista, una persona puede tener su responsa-
bilidad limitada no obstante ser la deuda mayor, como ocurre en el ya
citado beneficio de inventario, en que el heredero sólo responde por
el valor de los bienes que recibe, pero esta situación no es en absoluto
diferente a la que se presenta cuando el patrimonio del deudor es
insuficiente para cubrir todas las deudas.
Por la índole de esta obra no seguiremos profundizando estas doc-
trinas18 y sus ramificaciones, sino únicamente diremos que no obstante
su interesante aportación al análisis de la estructura de la obligación, la
distinción parece no tener otro interés que el señalado, en que se trata
de situaciones evidentemente anómalas, de excepción. Ello no quita que
lo normal en la obligación es que la responsabilidad y el débito vayan
unidos, y sean sólo aspectos de la misma relación: ella crea al deudor
la necesidad de cumplir, y la inmensa mayoría de las obligaciones con-
traídas se cumplen normalmente; sólo en el incumplimiento adquiere
relevancia la responsabilidad que ha existido siempre, y será también
un factor que empuje al deudor a cumplir, a fin de evitar justamente
la coacción.

18
Así, por ejemplo, en el aspecto del débito y responsabilidad, ciertos autores
sostienen que el deudor no estaría obligado a efectuar la prestación, sino que a un
comportamiento negativo: tolerar la agresión del acreedor a su patrimonio; en conse-
cuencia, la obligación se traduciría exclusivamente en la ejecución forzada del derecho
del acreedor, derecho o pretensión que no sería de orden material sino procesal. Otras
doctrinas suelen incurrir en el mismo error de realzar exageradamente algunos aspectos
o situaciones que suelen producirse en las obligaciones, para darles el carácter esencial
de la misma. En definitiva, todas ellas han servido para un análisis más preciso y exacto
de tales circunstancias.

47
 S E G U N DA PA R T E

TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES

DE LAS OBLIGACIONES

30. Enunciación. El estudio de la teoría de las fuentes de las obliga-

ciones en general,19 esto es, sin entrar al examen particular de cada una
de las figuras específicas que pueden presentarse, lo haremos dividido
en los siguientes capítulos: el primero lo destinaremos a dar el concep-
to, a enumerar y clasificar las distintas fuentes de las obligaciones, y en
los siguientes, analizaremos la teoría de cada una de ellas: contrato,
declaración unilateral de voluntad, cuasicontratos y enriquecimiento
sin causa, y hechos ilícitos. A las obligaciones legales stricto sensu nos
referiremos brevemente en el primer capítulo.

19
Para el tratamiento de la teoría de las fuentes se tropieza con la dificultad de
que por lógica le corresponde la ubicación que nosotros le damos, esto es, en la Parte
General, ya que estudia el nacimiento de la obligación. Sin embargo, la mayoría de los
autores se conforman con dar una noción general, y tratan la teoría de las fuentes en
la Parte Especial, como introducción al examen de los contratos y cuasicontratos en
particular. Sin dejar de reconocer los poderosos argumentos que justifican esta última
posición, hemos preferido seguir el orden lógico que manda seguir la obligación en
todas las etapas de su vida: nacimiento, efectos y modificaciones que pueden sufrir
antes de extinguirse.
 CAPÍTULO I

CONCEPTO, ENUMERACIÓN Y CLASIFICACIÓN

31. Concepto. Fuente de la obligación es el hecho jurídico que

le da nacimiento, que origina o genera la obligación.20 Los romanos
designaban las fuentes de las obligaciones como causas de ellas, y aún
muchos autores las llaman causa eficiente de la obligación.
La expresión “causa” no está usada aquí en el sentido que ya anali-
zamos (Nº 27), al hablar de los elementos de la obligación, sino en su
significación lógica, aristotélica: la fuente es la causa de la obligación
porque es la razón jurídica, el antecedente de derecho del cual emanan
las obligaciones, estableciéndose así una relación de causa a efecto. La
fuente es la causa, la obligación su resultado.
Pero por la significación propia que hoy tiene la expresión “causa”
en el Derecho, resulta preferible hablar de fuente de la obligación,
como lo hacen actualmente todos los autores.

32. Clasificación. La agrupación de las fuentes de las obligacio-

nes en categorías es uno de los puntos que más dividen a la doctrina,
especialmente por la existencia de ciertas figuras jurídicas de difícil
clasificación. El estudio de esta materia lo dividiremos en los siguientes
aspectos, que nos permitirán igualmente enumerarlas:
1º. La clasificación clásica de las fuentes;
2º. La clasificación de las fuentes en nuestro Código, y
3º. Críticas a la clasificación clásica y doctrinas modernas.

33. I. Clasificación clásica de las fuentes de las obligaciones. Los glosadores

medievales fueron quienes establecieron la división clásica de las fuentes
de los créditos, enumerando el contrato, el cuasicontrato, el delito y
cuasidelito, clasificación a la cual posteriormente se agregó la ley.

20
Messineo, ob. cit., Vol. IV, pág. 21, la define como “el acto jurídico o situación
jurídica de la que trae su origen la relación obligatoria”.

51
 LAS OBLIGACIONES

Los autores actuales consideran que ésta no fue la clasificación

romana y que se basaría en una interpretación demasiado literal de los
textos de Justiniano, especialmente del Digesto, que a su vez recoge
opiniones del jurista romano Gayo. Al parecer, los romanos distinguían
de un lado los contratos y los delitos, y algunas otras figuras –las “variae
causarum figurae”– que eran fundamentalmente de creación pretoria-
na; de ellas arrancarían, según veremos, su origen los cuasicontratos y
cuasidelitos de que hablaban los glosadores.
La teoría clásica era la vigente a la dictación del Código francés,
distinguiéndose, de acuerdo a lo dicho, cinco fuentes de las obligacio-
nes, en que quedaban incluidos y agrupados todos los hechos jurídicos
susceptibles de generarlas:
1º. El contrato, la más fecunda de todas ellas, y que habitualmente
se define como la convención generadora de obligaciones, esto es, un
acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor que da nacimiento a
la obligación (Nº 42);
2º. El cuasicontrato, una de las figuras más discutidas hoy en día,
y que se describe normalmente como el hecho voluntario, lícito y no
convencional que genera obligaciones (Nº 178);
3º. El delito civil, esto es, el acto doloso o intencional que causa
daño (Nº 216);
4º. El cuasidelito civil, que es el acto culpable que causa daño
(Nº 217).
Como puede apreciarse, la diferencia entre delito y cuasidelito
civiles estriba en que en el primero hay dolo de parte del autor, o sea,
intención de causar daño, y en el segundo, una culpa, negligencia o
imprudencia, que produce el mismo efecto: un daño a la víctima. La
obligación que generan ambos es la misma, de indemnizar los perjuicios
causados, y como no tienen otra diferencia que la distinta actitud del
autor, se les refunde actualmente en una sola fuente de obligación: la
responsabilidad civil extracontractual, o actos o hechos ilícitos, como
se hace también en este libro, y
5º. La ley que suele ser fuente mediata, directa, de las obligaciones,
sin que de parte del acreedor o del obligado se haya efectuado acto
alguno que provoque el nacimiento de la obligación (Nº 39); así ocurre
en la obligación alimenticia.

34. II. El Código Civil chileno acoge la doctrina clásica. Siguiendo la

tendencia predominante en su época y a su modelo más habitual, el
Código de Napoleón, el nuestro recogió la enumeración señalada en
el número anterior. Así lo dijo en dos preceptos: el Art. 1437, primero
del Libro IV de las obligaciones, y el Art. 2284, al comenzar a hablar
de los cuasicontratos.

52
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

La primera disposición es del siguiente tenor: “Las obligaciones

nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas,
como en los contratos o convenciones;21 ya de un hecho voluntario
de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o
legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho
que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y
cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los
hijos sujetos a patria potestad”.22
Por su parte, el Art. 2284 dispone: “Las obligaciones que se contraen
sin convención, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de las
partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato.
Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye
un delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar,
constituye un cuasidelito”.
La enumeración que efectúa el Código es evidentemente taxativa, y
por ello se ha fallado que en nuestra legislación no existen otras fuentes
de las obligaciones que las enunciadas,23 de manera que cualquiera
figura jurídica que las genere hay que encuadrarla forzosamente en
alguna de dichas categorías.

35. III. Críticas a la clasificación clásica de las fuentes de las obligacio-

nes. Enunciación. La enumeración antes comentada ha sido criticada y
analizada desde diversos ángulos, enunciándose otras que tampoco se
consideran totalmente satisfactorias.
A modo de enunciación podemos agrupar estas doctrinas en tres
categorías:
1º. Las que sintetizan la enumeración;
2º. Las que consideran que ella no es completa, y
3º. Las que clasifican las fuentes según si en su generación ha ha-
bido por parte del deudor voluntad de obligarse o no.

36. A. Síntesis de la clasificación: contrato y ley. Ley solamente. Para

algunos tratadistas debe distinguirse únicamente entre el contrato,
por un lado, y la ley por el otro. En el primero, existe la voluntad de

21
Sobre la sinonimia que establecen este precepto y el siguiente entre contrato y
convención, véase Nº 42.
22
La Ley de Filiación Nº 19.585, de 26 de octubre de 1999, reemplazó en el Art.
1437 la expresión “hijo de familia” por “hijo sujeto a patria potestad”, como consecuencia
del cambio de nomenclatura de los hijos por su igualación ante la ley.
23
Publicados en la G.T. de 1915, 2º semestre, sentencia Nº 551, pág. 1.424, y RDJ,
T. 17, sec. 1a, pág. 248 y T. 24, sec. 2a, pág. 7.

53
 LAS OBLIGACIONES

obligarse; en todos los demás casos, es la ley la que establece que el

deudor ha quedado obligado.
Esto último es lo que ocurre en los delitos y cuasidelitos: es la ley la
que señala cuándo una persona está obligada a indemnizar los perjuicios
ocasionados a otra. En los cuasicontratos, de los cuales los más carac-
terísticos son el pago de lo no debido (Nº 679), y la agencia oficiosa,24
es igualmente el legislador el que establece que quien ha recibido el
pago de una obligación que no se le debe, resulta obligado a restituir
y en cuáles circunstancias y condiciones, o cuándo el gerente o agente
oficioso, y el dueño del negocio, resultan obligados.
De acuerdo a esto, las obligaciones nacerían, pues, o de un acuerdo
de voluntades entre acreedor y deudor, o por la sola disposición de la
ley.
Algo de esto da a entender nuestro propio Código cuando define
el derecho personal en la forma vista en el Nº 6, como el que se tiene
contra una persona que “por un hecho suyo o la sola disposición de la
ley ha contraído la obligación correlativa”. Claro está que el precepto
al hablar del hecho, agrupa por un lado los actos voluntarios, con o sin
intención de obligarse, y del otro, la ley, como lo confirma el inciso 1º
del Art. 2284, que en la forma antes transcrita distingue la convención,
la ley y el hecho voluntario.
Hay quienes han ido aun más allá y han dicho que la fuente única
de toda obligación es la ley, ya que cuando los interesados, por medio
del contrato, dan nacimiento a una obligación, es porque el legislador
expresamente los ha facultado para hacerlo; las partes no podrían
obligarse si la ley prohibiera un determinado contrato que quieren
celebrar.
Nos haremos cargo más adelante de este argumento que pretende re-
fundir en la ley la mayor parte o todas las fuentes de las obligaciones.

37. B. Otras fuentes de las obligaciones: el enriquecimiento sin causa y

la declaración unilateral de voluntad. Otros autores han destacado los
vacíos de la enumeración clásica de las fuentes que omite algunas que
también dan nacimiento a obligaciones. Se mencionan especialmente
las señaladas en el epígrafe: el enriquecimiento sin causa (Nº 189), y
la declaración unilateral de voluntad (Nº 170).
La teoría del enriquecimiento sin causa rechaza el acrecentamien-
to injusto de un patrimonio a costa de otro, y se considera que lo hay
cuando carece de causa jurídica. La ley acepta que una persona se
enriquezca aun en perjuicio de otra, pues en todo contrato oneroso
se busca una ganancia, pero a condición de que el enriquecimiento

24
No se trata en esta obra.

54
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

tenga algún antecedente jurídico que lo justifique. Si no lo tiene, nace

la obligación del enriquecido de restituir todo aquello que se ha ob-
tenido sin causa. Cuando estudiemos esta institución, señalaremos sus
relaciones con el cuasicontrato (Nº 191) y su aplicación en nuestra
legislación (Nº 192).
La teoría de que el acto unilateral emanado del deudor es suficiente
para obligar a éste, fue formulada a fines del siglo pasado por el jurista
austríaco Siegel. En torno a sus ideas se ha edificado la doctrina de la
declaración unilateral de voluntad como fuente de obligaciones, que
algunas legislaciones aceptan restringidamente.

38. C. Fuentes voluntarias y no voluntarias de la obligación. Sintetizando

lo anteriormente dicho, una corriente de doctrina a la cual adherimos,
reconoce tres categorías en las fuentes de las obligaciones. Esta clasifica-
ción atiende a la intención del deudor de obligarse, y desde este punto
de vista señala que hay fuentes voluntarias, no voluntarias y aquellas en
que para nada participa el deudor, pues nacen de la sola ley.25
1º. Las fuentes voluntarias son aquellas en que el deudor consiente
en obligarse; la deuda nace de un acto voluntario suyo efectuado con
la intención de obligarse, ya sea por un acuerdo con el acreedor, que
constituye el contrato, ya sea por su sola voluntad si se acepta la decla-
ración unilateral como fuente de obligaciones;
2º. Tratándose de las fuentes no voluntarias, el deudor no tiene la
intención de obligarse, pero resulta obligado al margen de su voluntad,
por alguno de los siguientes motivos:
A. Por haber cometido un hecho ilícito, sea intencional (delito)
o no intencional pero culpable (cuasidelito), y que impone al autor la
obligación de indemnizar el perjuicio, y
B. Por haber realizado un acto lícito sin intención de obligarse,
como ocurre en todas las situaciones agrupadas en los cuasicontratos,
y en el enriquecimiento sin causa, y

25
Los Códigos del siglo pasado con pequeñas salvedades enumeran las mismas
fuentes de obligaciones que el nuestro.
El Código alemán y los inspirados en él generalmente enumeran dos: el contrato
y la ley (Art. 305), o sea, recogen la tesis que reduce a la ley todas las obligaciones que
no nacen del acuerdo de las partes. El Código suizo enuncia los contratos, actos ilícitos
y enriquecimiento sin causa.
El Proyecto Franco-Italiano de las Obligaciones y Contratos optó por efectuar una
enumeración de las fuentes.
Finalmente, en este breve recorrido por las legislaciones contemporáneas, el Código
italiano en su Art. 1173 declara que las obligaciones derivan del contrato, del hecho
ilícito y “de cualquier otro acto o hecho idóneo para producirla en conformidad con el
ordenamiento jurídico”. Optó, pues, por señalar las dos principales fuentes, e incluir
todas las demás en una fórmula amplia y vaga.

55
 LAS OBLIGACIONES

3º. Finalmente, la obligación puede nacer sin la voluntad del deudor,

y sin que éste haya realizado acto alguno, lícito o ilícito, para obligarse.
Es la ley la que ha creado directamente la obligación.
Esta clasificación ha sido criticada también por la preponderancia
que da a la voluntad de las partes que, se señala, ha perdido incluso su
importancia en muchos contratos, como los dirigidos (Nº 78), de adhe-
sión (Nº 77), etc. No existiría, en consecuencia, razón para distinguir
tan tajantemente las obligaciones contractuales y extracontractuales,
que es lo que en el fondo hace esta clasificación. Pero la verdad es que
según insistiremos al hablar de esas clases de contratos, siempre en
ellos la voluntad juega un papel, ya que la persona puede escabullir la
obligación negándose a contratar, mientras que, por ejemplo, no hay
forma de librarse de una obligación de indemnizar el hecho ilícito.

39. La ley como fuente de obligaciones. Ya hemos señalado que en un

sentido amplio toda obligación encuentra su razón de ser en el ordena-
miento jurídico, y en tal sentido tienen su parte de verdad las doctrinas
que pretenden que la ley es la fuente única de las obligaciones.
Pero la verdad es también que la obligación nace muy distintamen-
te de la ley en las obligaciones legales “stricto sensu”, en que no hay
hecho alguno del deudor para dar nacimiento a la obligación, sino la
sola voluntad del legislador, que en las demás fuentes de obligaciones.
Y así en el contrato, la obligación nace porque el deudor lo quiere, y si
en las extracontractuales falta esta intención, hay un hecho del deudor
que fundamenta la obligación.
Las obligaciones legales propiamente tales son, pues, aquellas en que
la ley es la fuente directa e inmediata de las obligaciones, y no existe un
hecho del deudor en que la obligación tenga su fundamento.
Este tipo de obligaciones no son frecuentes en la parte que estu-
diamos, y en el Derecho Civil se dan mayormente en el Derecho de
Familia. Su ejemplo más cabal es la obligación alimenticia, en que la
ley determina cuándo nace ella, las personas del deudor y acreedor, y
la forma de satisfacerla.
El Art. 1437 citó como otro caso el de las obligaciones entre padres e
hijos sujetos a patria potestad, pero entre ellas la verdad es que la mayor
parte no caben en el concepto que de obligación hemos dado y sobre
el cual discurre el Libro IV del Código en comento. Más bien se trata
de deberes jurídicos que de obligaciones en sentido estricto (Nº 19).
También se suelen citar como obligación legal los impuestos y con-
tribuciones que establece el Estado, pero justamente por el elemento
de Derecho Público y de autoridad también escapan de la noción de
obligación que habitualmente se da.
En todo caso, el legislador establece una obligación por motivos

56
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

muy poderosos de convivencia social, y por ello estas obligaciones se

reglamentan en una forma netamente imperativa, de orden público,
en que se niega a las partes intervención en su nacimiento, extinción,
etc. Tienen un cierto carácter personalísimo e incomerciable, como lo
prueban respecto de los alimentos los Arts. 334 y 335, que prohíben
la transmisión, cesión, renuncia, compensación, etc., de la obligación
alimenticia.
Las particularidades de las obligaciones estrictamente legales se
señalan al estudiar cada una de ellas en especial.

40. Modos de adquirir los créditos y obligaciones. Los créditos y su aspecto

pasivo, las obligaciones, pueden adquirirse originariamente o en forma
derivativa, usando los términos propios de los derechos reales, aunque
la situación es un tanto diferente.
En efecto, podemos decir que el crédito se adquiere originaria-
mente en cuanto nace por primera vez en favor de su titular, sin tener
existencia anterior.
Ello ocurre en todos los casos de fuentes de obligaciones antes
enumerados.
Los modos derivativos suponen que la obligación ya existe, aunque
con otro titular activo o pasivo. Tratándose del acreedor, éste puede variar
en el derecho personal por sucesión por causa de muerte (Nº 1.041),
por tradición o cesión de créditos (Nº 1.047), y por subrogación per-
sonal (Nº 652). Aunque en la práctica se haya usado con tal objeto, no
ocurre lo mismo en la novación por cambio de acreedor, porque ella
supone la extinción de la obligación anterior (Nº 1.131).
El titular pasivo puede reemplazarse únicamente por causa de
muerte (Nº 1.041), en las legislaciones que no toleran la cesión de
deuda (Nº 1.149). Lo dicho anteriormente respecto de la novación
por cambio de acreedor, vale en cuanto ella se efectúe por reemplazo
del deudor (Nº 1.135).
En los capítulos que siguen se estudian únicamente las fuentes de
las obligaciones; en la Parte V hemos agrupado todas las instituciones
antes mencionadas y que importan una variación subjetiva en la obli-
gación.

57
 CAPÍTULO
LAS II
OBLIGACIONES

EL CONTRATO

41. Pauta. El contrato es, sin duda, la más importante de todas las
fuentes de obligaciones, tanto, que el propio epígrafe del Libro IV del
Código es “De las obligaciones en general y de los contratos”, y que
toda la teoría de los derechos personales la haya tratado don Andrés
Bello a propósito de ellos.
Para el estudio de esta materia destinaremos una sección a la defi-
nición y elementos, otra a la clasificación, la tercera a la interpretación,
las siguientes a los efectos y la última a la disolución del contrato.

Sección Primera

CONCEPTO Y ELEMENTOS DEL CONTRATO

42. Definición. De acuerdo al Art. 1438 “Contrato o convención es

un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no
hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas”.
Se ha criticado esta definición legal desde dos ángulos: primero,
porque incurre en el mismo error del precepto anterior, al enumerar las
fuentes de las obligaciones, de confundir el contrato con la convención.
Los hace términos sinónimos.
Entre nosotros, siguiendo a los autores franceses, se considera que
la convención es el acto jurídico bilateral, o sea, todo acto jurídico en
que existe acuerdo de voluntades destinado a producir efectos jurídicos.
Estos efectos pueden consistir en crear, modificar o extinguir obliga-
ciones. Cuando la convención tiene por objeto crear obligaciones, pasa
a llamarse contrato: aquélla es el género, el contrato, la especie. Todo
contrato es convención, ya que supone el acuerdo de voluntades para
producir efectos jurídicos; pero, a la inversa, no toda convención es
contrato, ya que si el acuerdo de voluntades no tiene por objeto crear

58
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

una obligación, sino modificarla o extinguirla, es una convención, pero

no un contrato. Y así, por ejemplo, el pago, la remisión, la tradición son
convenciones, pero no contratos, pues no generan obligaciones.26
Valga, sin embargo, en defensa del autor de nuestro Código, que
la opinión anterior no es universalmente compartida, y para muchos
tratadistas, contrato y convención son también términos sinónimos.
La segunda crítica es más seria: siguiendo al Código francés que a
su vez se inspiró en Pothier, el precepto, al definir el contrato, más bien
da un concepto de obligación, aludiendo a su máxima clasificación en
de dar, hacer o no hacer.
Por ello es que comúnmente se define el contrato como la con-
vención generadora de derechos y obligaciones, o prescindiendo en la
forma ya clásica del aspecto activo de los créditos, como la convención
que da nacimiento a obligaciones.27

43. Elementos del contrato. Clasificación. En lo que se refiere a los

elementos, o requisitos constitutivos del contrato, hay que distinguir
aquellos que son comunes a todos los contratos en cuanto ellos son
actos jurídicos y los elementos propios de cada uno en particular.
Algunos autores modernos pretenden establecer otros requisitos,
que eliminarían de la categoría de contratos algunos de los que tradi-
cionalmente se califican de tales.
Veremos en los números siguientes en forma sucesiva estas tres ma-
terias, advirtiendo, eso sí, que nos detendremos de manera somera en
los requisitos generales del contrato, porque su estudio no corresponde
aquí, sino en la teoría general del acto jurídico.

44. I. Requisitos de todo contrato. De acuerdo a la definición antes

dada, dos son los requisitos para que se forme un contrato:
1º. El acuerdo de voluntades de dos o más personas, y
2º. Que este acuerdo tenga la intención de crear obligaciones.
Ahora bien, este acuerdo de voluntades está a su vez sometido a
los requisitos legales que enuncia el Art. 1445, inc. 1º. “Para que una
persona se obligue a otra por un acto de declaración de voluntad, es
necesario: 1º que sea legalmente capaz; 2º que consienta en dicho acto
o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3º que recaiga
sobre un objeto lícito; 4º que tenga una causa lícita”.

26
RDJ, T. 32, sec. 1a, pág. 43.
27
Para quienes contrato y convención es lo mismo, “el contrato es el acuerdo de
dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre sí una relación jurídica patri-
monial” (Art. 1321 del C. italiano), y puede ser de tres clases: constitutivo, modificatorio
y extintivo, clasificación que entre nosotros corresponde a la convención. En cuanto a
la patrimonialidad que le señala al contrato, véanse Nos 26 y 51.

59
 LAS OBLIGACIONES

La doctrina más comúnmente aceptada entre nosotros clasifica

estos elementos del acto jurídico en requisitos de existencia y validez,
mientras otros autores rechazan como arbitraria semejante distinción
en legislaciones que no establecen la inexistencia como sanción.28
De acuerdo a esto, los requisitos de existencia son: a) el consenti-
miento; b) el objeto; c) la causa, y d) las solemnidades; y los de validez:
a) la ausencia de vicios en el consentimiento; b) la capacidad; c) el
objeto lícito, y d) la causa lícita. Enunciados en general son: a) el con-
sentimiento exento de vicios; b) la capacidad; c) el objeto, d) la causa,
y e) las solemnidades.
Muy someramente nos referiremos a ellos en los números siguien-
tes.

45. A. Consentimiento exento de vicios. La voluntad en los actos jurí-

dicos bilaterales toma el nombre de consentimiento.
Su formación no fue reglamentada por el Código Civil, omisión sal-
vada por el de Comercio en sus Arts. 97 a 108, preceptos que la doctrina
y jurisprudencia29 reconocen como aplicables a los contratos civiles.
Consta de dos etapas: la oferta que hace una persona a otra para
celebrar un contrato, y la aceptación de la otra parte.
El legislador reglamenta el derecho del oferente a retirar la oferta
y la extinción de ella; ésta se produce por la retractación del oferente
antes de la aceptación, quedando obligado a indemnizar los daños su-
fridos por la persona a quien fue dirigida la oferta (Art. 100, C. Co.), y
por la caducidad en caso de muerte o incapacidad legal del proponente
(Art. 101, C. Co.).
Si el oferente se hubiere comprometido a esperar contestación o a
no disponer del objeto del contrato ofrecido sino después de desechada
la oferta o transcurrido un término, no puede retractarse de la oferta, y
si se produce la aceptación, el consentimiento se forma de todas maneras
(Art. 99, C. Co.). Es ésta una disposición de mucho interés, porque se
sostiene que es un caso en que el deudor se obliga por su propia y sola
voluntad, o sea, por declaración unilateral (Nº 174).
Respecto de la aceptación, el Código distingue según si la oferta
ha sido verbal o escrita; en el primer caso, debe darse en el acto de ser
conocida por la persona a quien va dirigida (Art. 97, C. Co.); la oferta
por escrito debe ser aceptada o rechazada dentro de 24 horas si la per-
sona que la recibe estuviere en el mismo lugar que el proponente, o a
vuelta de correo, si estuviere en otro diverso (Art. 98, C. Co).

28
Sobre esta materia véase Vodanovic, ob. cit., Vol. I, págs. 367 y sigtes.; Claro Solar,
ob. cit., Vol. 11, págs. 7 y siguientes.
29
Por vía de ejemplo, RDJ, T. 34, sec. 2a, pág. 28.

60
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

En cuanto al lugar y momento en que se entiende formado el con-

sentimiento, el Código distingue entre presentes y entre ausentes; en el
primer caso, se forma en el momento y lugar en que se da la aceptación
(Art. 97, C. Co), y entre ausentes, nuestro legislador optó por la teoría
de la aceptación, o sea, el consentimiento se forma cuando y en el lugar
en que el aceptante da su conformidad, aunque no sea conocida por el
oferente (Arts. 101 y 104, C. Co.). Por excepción, para la donación el
Art. 1412 del Código Civil acoge la doctrina del conocimiento: “mientras
la donación entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la aceptación
al donante, podrá éste revocarla a su arbitrio”.
Para la validez del contrato, el consentimiento debe estar exento de
vicios. Los vicios que pueden afectarlo son: el error, la fuerza, el dolo
y la lesión en los casos expresos en que el legislador la establece, y que
son: compraventa, y por ende, permuta, cláusula penal, aceptación de
una herencia o legado, partición, mutuo y anticresis.
El error vicia el consentimiento en los casos de los Arts. 1453 a
1455: si recae sobre la especie del contrato de que se trata, o sobre
la identidad específica de la cosa, o en la sustancia o cualidad esen-
cial de ella, o en una accidental, si ésta ha sido determinante para la
celebración del contrato para alguna de las partes, y ello es sabido
por la otra, o finalmente, si recae en la persona, cuando la consi-
deración de ésta ha sido la causa principal del contrato (contratos
intuito personae).
La fuerza es vicio del consentimiento si es ilegítima, grave y deter-
minante en la celebración del contrato (Arts. 1456 y 1457), y el dolo,
si es obra de una de las partes y determinante (Art. 1458).

46. B. Capacidad, causa, objeto y solemnidades. Referencias. La capacidad

puede ser de goce y de ejercicio; de la primera existen en los contratos
en particular algunos casos de incapacidades de goce especiales, ya que
actualmente no las hay generales.
Las incapacidades de ejercicio pueden ser absolutas, en los casos
del demente, impúber y sordo o sordomudo que no puede darse a
entender claramente, y relativas, tratándose del menor adulto y del
disipador interdicto.30
Respecto del objeto del contrato y su causa, nos remitimos a lo
dicho al hablar de los mismos en la obligación (Nos 25 y 27).

30
Antes el art. 1447 incluía entre los incapaces relativos a la mujer casada bajo
el régimen de sociedad conyugal, lo que fue derogado por la Ley Nº 18.802, de 9 de
junio de 1989.
Tambien se refería al “sordomudo que no puede darse a entender por escrito”.
La Ley Nº 19.904, de 3 de octubre de 2003, reemplazó la frase por la que se cita en el
texto.

61
 LAS OBLIGACIONES

Finalmente, en cuanto a las formalidades, diremos algunas palabras

sobre ellas al tratar los contratos solemnes (Nº 68).

47. C. La intención de obligarse. El segundo requisito para que haya

contrato es que el acuerdo de voluntades, además de cumplir las exi-
gencias ya señaladas, se produzca con la intención de dar nacimiento
a una obligación, lo que se expresa también de otro modo diciendo
que el consentimiento debe ser serio. O sea, con ánimo de producir
efectos jurídicos.
Por tal razón, no hay obligación ni contrato en los que se contraen
en broma, o en la oferta de premio que hace el padre a su hijo si sale
bien en algún examen, y en el llamado transporte benévolo, esto es,
cuando el conductor de un vehículo acepta llevar a una persona gratui-
tamente, figura esta última muy elaborada en Francia, como lo veremos
al tratar de la responsabilidad extracontractual (Nº 930, 1º), y a la que
también se refiere nuestra jurisprudencia.31

48. II. Los elementos propios de cada contrato. Clasificación. El Art. 1444
hace una clasificación, inspirada en Pothier, de los elementos que cons-
tituyen cada tipo de contrato, diciendo que “se distinguen en cada
contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza,
y las puramente accidentales”.
Los elementos que constituyen requisitos del contrato son los esen-
ciales, pues sin ellos el contrato no produce efecto alguno o degenera
en otro diferente. El mismo precepto señala un ejemplo: la cosa y el
precio en la compraventa, y así, si no hay precio, habrá donación, si
concurren los elementos esenciales propios de este último contrato.
Las cosas de la naturaleza y accidentales, o sea que no son esenciales
en el contrato, pueden faltar en él sin que por ello se vea afectado éste
en su validez y eficacia.
Las cosas de la naturaleza, según la disposición, son las que no sien-
do esenciales en el contrato se entienden pertenecerle sin necesidad
de una cláusula especial, como por ejemplo la obligación que tiene el
vendedor de sanear la evicción en la compraventa. Las partes pueden
modificar esta obligación, pero si nada dicen, rigen las normas suple-
torias dadas por el legislador para establecerlas.
Finalmente, son elementos accidentales en un contrato los que ni
esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se agregan por medio
de cláusulas especiales. Esto es, requieren una manifestación expresa
de voluntad, como por ejemplo ocurre por regla general en las moda-
lidades (Nº 452): condición, plazo, etc.

31
Por vía de ejemplo, fallo publicado en la RDJ, T. 52, sec. 1a, pág. 243.

62
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Si falta un elemento de la naturaleza del contrato, rige ante el

silencio de las partes la norma legal supletoria. Debe tenerse presente,
además, que de acuerdo al inc. 2º del Art. 1563: “las cláusulas de uso
común se presumen aunque no se expresen”. La ausencia de cláusulas
accidentales significará que el contrato producirá sus efectos normales,
sin variación de ninguna especie.

49. III. Otros elementos del contrato y exclusión de algunas figuras de la

categoría de tales. Fuera de los requisitos anteriormente expuestos y que
corresponden a los señalados por la doctrina clásica, algunos autores,
cuyas opiniones recogen Códigos modernos, como el italiano, han esta-
blecido otras condiciones para que un acuerdo de voluntades constituya
contrato. En su mayoría estas doctrinas provienen del Derecho Público.
Estos requisitos implicarían la exclusión de la teoría del contrato de
una serie de los que habitualmente se han considerado tales.32 Nos
referiremos a ellos en el siguiente orden:
1º. Existencia de intereses contrapuestos;
2º. El contrato sólo rige situaciones transitorias de orden patri-
monial;
3º. Para que exista contrato, las partes deben estar en situación de
igualdad, lo que nos llevará a decir algunas palabras respecto de los:
4º. Contratos de Derecho Público, y
5º. Contratos leyes.

50. A. Existencia de intereses contrapuestos. Para algunas opiniones

no hay contrato sino cuando existen intereses contrapuestos entre las
partes.
El principal de los contratos excluidos por este requisito es el de socie-
dad, ya que las partes tienen un mismo objetivo: la obtención de utilidades.
Igualmente resulta afectada la sociedad por el requisito señalado en el
número que sigue, pues, lejos de establecerse una situación transitoria,
se da nacimiento a una persona jurídica, llamada a una existencia más o
menos prolongada y reglamentada por las mismas partes o la ley.
Todo ello es indudable: el funcionamiento de la sociedad escapa, en
general, a la teoría del contrato, pero su nacimiento es evidentemente un
acto contractual, en que hay intereses contrapuestos y nacen claramente
obligaciones para las partes, como la de enterar los aportes.

51. B. El contrato solo rige situaciones transitorias de orden patrimonial. No-

sotros hemos señalado precisamente que son características de la obli-

32
Véase al respecto en G.J. Nº 282, pág. 20, un estudio de Ruperto Pinochet Olave
intitulado “Las anacrónicas estructuras del derecho de contratos chilenos”.

63
 LAS OBLIGACIONES

gación su transitoriedad (Nº 28), y su carácter, por regla general patri-

monial (Nº 26).
De allí que se excluya del campo del contrato a aquellos que dan ori-
gen a una situación permanente, como ocurre con la ya citada sociedad,
el matrimonio, la adopción, el contrato de trabajo, etc. Esta tesis está muy
unida a la teoría de la institución, pero aun aceptándola no puede negarse
que es el contrato el que coloca a las partes dentro de la institución, pues
hay un acuerdo de voluntades que origina obligaciones.
Mucho de cierto tiene, en cambio, la tesis de que los actos de familia
que no tienen un objeto directamente patrimonial no son contratos,
como ocurre con los citados del matrimonio y la adopción; es indiscu-
tible en todo caso que sí lo son las convenciones que puedan recaer
sobre las consecuencias pecuniarias de los actos de familia, como ocu-
rre con las convenciones matrimoniales en cuanto creen obligaciones.
Nuestro Código concibe el matrimonio como contrato (Art. 102); la
ley de adopción Nº 7.613, de 21 de octubre de 1943, más moderna, la
definió como “acto jurídico” y no como contrato, pero fue derogada
por la actual ley de Adopción Nº 19.620, de 5 de agosto de 1999.33
Aunque en la actual adopción hay voluntad en los adoptantes, ella no
tiene nada de contractual.

52. C. La igualdad de las partes. Si el contrato es un acuerdo de

voluntades, no puede haberlo cuando una de las partes se impone a
la otra, o sea, cuando el convenio no deriva de la libre discusión de
los contratantes, sino de la imposición unilateral de una de ellas o de
la autoridad, de manera que a la otra no le quedan sino dos alternati-
vas: someterse a las condiciones que se le imponen o abstenerse. Esta
doctrina niega el carácter de contratos a los llamados de adhesión y
dirigidos que estudiaremos al hablar de la clasificación de los contratos
y del principio de la autonomía de la voluntad (Nos 77, 78 y 101).
Esto está íntimamente relacionado con los contratos de derecho
público que pasamos a ver en el número que sigue, muy brevemente.

53. D. Los contratos de Derecho Público. La tesis examinada en el

número anterior en cuanto a la igualdad entre las partes, lleva a nu-
merosos autores a negar la categoría de contratos a los que celebra el
Estado con los particulares.
La doctrina clásica en materia de relaciones del Estado con los
particulares, hoy abandonada en el extranjero, pero que entre nosotros

33
Véase La Filiación y sus Efectos. En todo caso el Art. 45 de la Ley de Adopción
mantuvo los efectos de las adopciones anteriores y permitió acogerse a los de la ley actual
mediante un pacto de adopción, para el cual vale lo que se dice en el texto.

64
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

sigue aún utilizándose,34 hace una distinción fundamental entre actos

de autoridad o poder, y de gestión que tiene importancia no sólo en
esta parte, sino que volveremos a encontrar a propósito de la respon-
sabilidad extracontractual del Estado (Nº 261).
En los actos de autoridad, el Estado actúa premunido de una per-
sonalidad de Derecho Público, e investido del poder que le otorga la
soberanía; en virtud de su poder el Estado se impone a los particulares,
mediante leyes, decretos, resoluciones, etc. Por tal razón, la expropiación
es un acto de autoridad y no un contrato.35
Esta teoría supone que, además de la personalidad de Derecho
Público, el Estado tiene otra de Derecho Privado para efectuar actos
comunes en las mismas condiciones que cualquier particular; a estos
actos se les llama de gestión para diferenciarlos de los de autoridad. Y
así –se dice–, si el Estado vende un bien suyo, compra cosas, arrienda
una propiedad para destinarla a escuela, estaría contratando como
cualquier particular y estaría sometido al Derecho Común.
La doctrina de la doble personalidad del Estado no es aceptada
actualmente por los tratadistas del ramo, quienes sostienen que ella
es una sola, siempre de Derecho Público, sin perjuicio de que, por así
decirlo, la rebaje para colocarse en igualdad con los particulares a fin
de contratar con ellos. Aquí cabrían los contratos privados del Estado,
como los ejemplos citados anteriormente, y que no deben confundir-
se con los administrativos, como ser, verbigracia, el que encarga a un
particular la construcción de una obra pública, la concesión, etc. En
el acápite siguiente veremos algunos de los contratos administrativos
y su situación en la legislación actual. Varios de ellos tienen una regla-
mentación legal o reglamentaria y una nutrida jurisprudencia de la
Contraloría General de la República.
Sin embargo, debe reconocerse que no se ha logrado edificar una
doctrina sólida y generalmente aceptada en la materia, y el punto se
confunde aún más con las otras personas jurídicas de Derecho Públi-
co, en que el concepto de autoridad y soberanía se va diluyendo hasta
llegar a las empresas fiscales, en que nadie puede discutir que celebran
contratos de Derecho Común, sujetas a las limitaciones propias de su
funcionamiento, tal como una persona jurídica de Derecho Privado.
En general, en el otorgamiento del contrato de Derecho Público
hay dos etapas, una exclusivamente administrativa, y en la que se cumple

34
En nuestro país critican esta clasificación Enrique Silva Cimma, Derecho Adminis-
trativo Chileno y Comparado, T. 2º, pág. 181, y Patricio Aylwin Azócar, Derecho Administra-
tivo, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1952, pág. 258. Últimamente la doctrina y la
jurisprudencia rara vez la citan.
35
Así se ha fallado: RDJ, T. 30, sec. 1a, pág. 161, y T. 32, sec. 1a, pág. 161.

65
 LAS OBLIGACIONES

con la propia reglamentación interna para que la autoridad a quien

corresponda pueda otorgar posteriormente el contrato administrativo
mismo. Esto se traducirá en una resolución, decreto, etc., pero en todo
caso es un acto interno de la autoridad pública, y posteriormente se
procede a otorgar algún instrumento en que se deja constancia con
el particular u otra entidad participante de las condiciones en que se
ejecutará lo acordado.
Ello ha llevado a sostener a autores alemanes e italianos que en los
llamados contratos de Derecho Público no hay contrato sino un acto
unilateral del Estado, al cual se adhiere por otro acto unilateral el par-
ticular, y sólo reconocen, sin embargo, el carácter de contrato cuando
ambas partes son entidades públicas.36
El punto resulta sumamente discutible y un poco artificioso, pero
no hay duda que esta doble situación que se produce crea la comple-
jidad de determinar hasta dónde hay acto de Derecho Público y hasta
dónde, acuerdo de voluntades.
Por ello, existe una complicación adicional en estos contratos, a
los cuales se les aplicará la legislación general y particular de Derecho
Público que corresponda, y se discutirá si se les aplican las normas
generales del Derecho Común, modificadas en cuanto ellas choquen
con los principios que rigen aquél. Esto se ha controvertido en torno
a la protección de los derechos de quien contrató con el ente público,
cuya situación actual veremos en el acápite siguiente.

53 bis. Los contratos administrativos ante la Constitución de 1980. La

concesión. Como decíamos, en nuestro país hasta hace pocas décadas
no se había alcanzado una suficiente diferenciación entre los actos
administrativos y los actos de Derecho Privado. Hoy está claramente
establecido que el contrato administrativo es un contrato de Derecho
Público y, en consecuencia, regido por otros principios y otras normas
que los contratos privados.
Sin embargo, no está claro ni existe uniformidad en la doctrina y
jurisprudencia respecto a qué caracteriza a un contrato y determina cali-
ficarle como administrativo. Ello se ha discutido especialmente respecto
a la protección que puede dar a su convención el contratante particular
ante el organismo público que realiza el acto. Sin embargo, tengamos
presente que esto último se ha atenuado enormemente, y ha perdido
bastante importancia frente a las disposiciones de la Constitución de 1980,
y la interpretación que ha hecho de ella la jurisprudencia, especialmente
en el ejercicio del recurso de protección.
En efecto, de acuerdo al Nº 24 del Art. 19 de la Constitución, ésta

36
Messineo, ob. cit., tomo IV, pág. 435, Nº 3.

66
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

asegura a todas las personas “el derecho de propiedad en sus diversas

especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales”.
La jurisprudencia ha estimado que los derechos que una parte
tiene en virtud de un contrato son bienes incorporales y por lo tanto
protegidos por la Constitución.37
En consecuencia, también en los derechos emanados del contrato
administrativo la contraparte privada tiene un derecho protegido por la
Constitución. Ello corresponde, por lo demás, a la tendencia de dicha
Constitución, que además es mundial, de reforzamiento del derecho
de propiedad en los finales del siglo XX e inicios del XXI.
Sin embargo, sigue teniendo importancia para muchos efectos
distinguir si estamos ante un contrato administrativo o de Derecho
Privado. El contrato administrativo es un acuerdo de voluntades en que
participa el Estado o algunos de los entes jurídicos que lo integran en
el ejercicio de su función administrativa con otro ente también estatal o
particular y destinado a producir los efectos jurídicos que se convienen
en él y regulado en la legislación respectiva.
Desde luego lo que distingue a un contrato administrativo es la
intervención de un ente estatal, pero no toda intervención de un orga-
nismo público determina que el contrato sea administrativo.
La Corte Suprema declaró que el contrato administrativo o público
se caracteriza por ser su objeto inmediato el servicio o necesidad pública,
en el que la Administración se halla, por razones de interés colectivo,
en un plano superior respecto a los administrados. Pero aun en estos
contratos, el particular no puede experimentar un menoscabo de su
patrimonio, si se demuestra que por la actividad de la Administración
sufre aquél ese perjuicio económico.38
Dentro de los actos administrativos, uno de los más frecuentes y que
genera mayores conflictos es el de la concesión, que se define como
“un acto de Derecho Público mediante el cual un organismo público
entrega a un particular la explotación de un bien de su propiedad o la
explotación de un servicio público”.
Normalmente la concesión se otorga por una resolución de la auto-
ridad sujeta a un riguroso trámite administrativo, pero posteriormente
entre las partes se firma un instrumento en que el particular se somete
a las normas determinadas en dicha resolución.
Se discute su naturaleza jurídica, lo que ha llegado a nuestros tri-
bunales, que han resuelto que la concesión no es contrato, sino que es
un acto de Derecho Público o Administrativo.39

37
F.M. Nº 412, sent. 4, pág. 15; Nº 433, sent. 7, pág. 957; Nº 438, sent. 15, pág. 407
y Nº 440, sent. 10, pág. 748.
38
RDJ, T. 48, sec. 1ª, pág. 314.
39
RDJ, T. 44, sec. 1ª, pág. 513.

67
 LAS OBLIGACIONES

La Corte Suprema, en fallo de 29 de enero de 1991, examinó los

elementos que concurren en una concesión:
Las concesiones de servicio público, como las de la telefonía, se
constituyen por actos que tienen un doble carácter: en primer lugar, por
una actuación de la autoridad administrativa que, facultada legalmen-
te, otorga la concesión del servicio público correspondiente mediante
la dictación del respectivo decreto; y luego, por la relación que surge
entre el Estado y el beneficiario, como consecuencia de la celebración
del contrato administrativo que se origina de la reducción a escritura
pública del derecho de concesión.
El mismo fallo consideró amparados los derechos personales del
concesionario por la citada disposición constitucional.40
Otro fallo también destaca el carácter mixto de la concesión como
acto de poder público y contrato administrativo,41 y otros han impedido
la modificación unilateral del contrato administrativo y de la concesión,
aplicando el Art. 1545 del Código Civil.42
Jurisprudencia posterior sigue precisando los términos de la con-
cesión. Así en sentencia de 4 de agosto de 2005, la Corte Suprema
hace una distinción entre la concesión y el contrato de ejecución de
servicios: “Lo propio de la concesión de servicio público o concesión
de obras o bienes, es que la gestión de un servicio público se entrega
al particular quien lo administra bajo determinadas condiciones, y en
algunos casos, lo construye o habilita, como es el caso de concesiones
de obras, haciéndose responsable de su mantención y funcionamiento
óptimo por un tiempo o período determinado, asumiendo los riesgos
de su explotación y cobrando a los usuarios una tarifa por el uso o uti-
lización de dicho servicio, lo que constituye el precio por la prestación
de éste. La principal característica de la concesión es la fijación de una
tarifa en beneficio del concesionario, y que es cancelada por el propio
usuario.43
Un informe de Contraloría de 4 de febrero de 2004,44 establece que
no puede sin ley expresa una empresa pública otorgar una concesión
a una Municipalidad. Un fallo de la Corte Suprema de 10 de abril de

40
G.J. Nº 127, sent. 5ª, pág. 23.
41
RDJ, T. 82, sec. 2ª, pág. 64.
42
F.M. Nº 396, sent. 14, pág. 663; RDJ, T. 86, sec. 5ª, pág. 206. Antes de la Cons-
titución de 1980, ya se había declarado lo mismo en RDJ, T. 68, sec. 1ª, pág. 212. La
Corte de Santiago, en fallo publicado en G.J. Nº 150, sent. 7ª, pág. 58, dejó sin efecto
la facultad de la municipalidad para imponer multas por la infracción del contrato,
debiendo recurrirse al órgano judicial respectivo.
43
G.J. Nº 302, pág. 39. Se ha resuelto que la Contraloría no puede pronunciarse
sobre incumplimiento de contrato de concesión porque es litigioso: Revista L. & S.
Nº 26, pág. 133.
44
G.J. Nº 284, pág. 33.

68
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

2000, acoge una protección por negativa arbitraria a un concesionario

para reemplazar bienes incorporados a una concesión:45
La concesión ha alcanzado un gran auge en el último tiempo por
la tendencia general de encargar la ejecución de determinadas ac-
tuaciones públicas a particulares. Un caso que en Chile ha adquirido
enorme importancia es justamente el de la concesión para la ejecución
de obras públicas.
En el contrato de obras públicas el Ministerio de Obras Públicas
llama a una propuesta y la adjudica de acuerdo a la reglamentación
correspondiente, procediendo a otorgar el respectivo contrato para la
ejecución de la obra pública por alguno de los sistemas establecidos
en la ley.
Existe un reglamento del contrato de obras públicas contenido en
el Decreto Nº 15 del Ministerio de Obras Públicas, de 16 de enero de
1992, publicado en el Diario Oficial del 6 de abril del mismo año, que
“Aprueba reglamento para contratos de obras públicas”. Pero en la
década del 90 se ha comenzado a utilizar otro sistema en que la obra
misma la construye y explota un particular durante un cierto período
mediante el cobro de peaje u otra remuneración, pasando después a
pertenecer al Fisco. Ello está reglamentado en el D.F.L. del Ministe-
rio de Obras Públicas Nº 164, del año 1991, cuyo texto refundido se
contiene en el D.S. Nº 900, de 31 de octubre de 1996, publicado en el
Diario Oficial de 18 de diciembre del mismo año y que contiene la Ley
de Concesiones Públicas.
Igualmente en el Ministerio de Vivienda y Urbanismo las construc-
ciones de viviendas no las realiza siempre la autoridad pública, sino que
mediante el otorgamiento de un subsidio y un financiamiento privado
a través de los bancos, principalmente el del Estado. Cada uno de estos
contratos tiene su propia reglamentación.
La modalidad se va extendiendo a otros servicios públicos en que
cada vez en mayor medida determinadas actividades son subcontratadas
con particulares, pero incluso en otras oportunidades la prestación
misma del servicio público es concesionada a privados. Incluso, se ha
experimentado en Estados Unidos en la administración de estableci-
mientos de detención y carcelarios, lo que también se está poniendo
en práctica con ciertas limitaciones entre nosotros.
Todo ello lleva cada vez más a la necesidad de determinar una
reglamentación general para este tipo de actos.
Ello se cumple en parte para un gran número de actos administra-
tivos en la Ley Nº 19.880, de 29 de mayo de 2003, que “Establece Bases
de Procedimientos Administrativos que rigen los actos, de los órganos

45
G.J. Nº 238, pág. 35.

69
 LAS OBLIGACIONES

de administración del estado”. Su Título IV se refiere a la Revisión

de los actos administrativos, que reglamenta varios recursos para los
afectados.
Igualmente, se dictó la Ley Nº 19.886, de “Bases sobre contratos
administrativos de suministros y prestación de servicios”, publicada en
el Diario Oficial del 30 de julio de 2003, que incluso establece normas
para la contratación por medios electrónicos, y un tribunal de contra-
tación pública.
Hoy por hoy existe una clara protección jurídica para el particular
que contrata con el Estado.

54. E. Los contratos leyes. Para terminar esta parte, diremos algunas
palabras sobre lo que se ha dado en llamar contratos leyes, concepto
sumamente discutido y discutible, en que van envueltos no sólo criterios
jurídicos, sino problemas políticos y económicos; entre nosotros es una
construcción netamente jurisprudencial.
Derivaron de la alta inestabilidad legislativa que existió en nuestro
país, en que habitualmente se derogaban, modificaban, dictaban y al-
teraban las leyes que establecen las condiciones en que desenvuelven
sus actividades los particulares. Por otro lado, el Estado puede estar
interesado en el desarrollo de una determinada actividad y atraer hacia
ella la inversión privada, pero se encuentra con la desconfianza gene-
ral hacia las franquicias otorgadas mediante la ley, por la razón antes
apuntada. En tales circunstancias, asegura el Estado la mantención de
las franquicias mediante un acuerdo con el particular, que somete a
aprobación legislativa, o que cuenta con ella en forma general.
Por ello se les ha definido como los acuerdos, convenios o con-
venciones legales que tienen por objeto garantizar por el Estado el
otorgamiento de franquicias a terceros con los cuales conviene en la
ejecución de actos de interés general.
Pero posteriormente el Estado cambia de opinión y pretende derogar
unilateralmente las franquicias concedidas. Frente a esta tentativa, la
Corte Suprema, bajo la vigencia de la Constitución de 1925, construyó
la tesis de la existencia de los contratos leyes que otorgarían al particular
un derecho adquirido, de propiedad, y, en consecuencia, la revocación
unilateral por ley de las franquicias concedidas habría importado una
violación del Art. 10, Nº 10 de dicha Constitución (Nº 104).46

46
Véase Repertorio, tomo V, 3a edición, pág. 229, Nos 20 y sigtes. y además, por
vía de ejemplo, RDJ, T. 61, sec. 1a, págs. 60 y 70; T. 62, sec. 1a, pág. 122, y T. 63, sec. 1a,
pág. 353, en que se publica el comentario del profesor Eduardo Novoa. Esta última,
como muchas otras de las citadas, recayó en el bullado problema de los llamados “bo-
nos dólares” que el Gobierno emitió en virtud de la facultad que le concedió la ley
Nº 14.171, de 26 de octubre de 1960, y a los cuales se pretendió someter al impuesto

70
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Esta concepción ha recibido consagración legislativa; un caso muy

representativo es el Art. 18 del DFL Nº 2, del año 1959 (vulgarmente
llamado “Plan Habitacional”), cuyo texto definitivo se contiene en el
D. S. de Obras Públicas Nº 1.101, publicado en el Diario Oficial de 18
de julio de 1960. Según dicho precepto, el permiso de edificación de
una “vivienda económica” acogida a las disposiciones de dicho DFL,
será reducido a escritura pública que firmarán el Tesorero Comunal
respectivo en representación del Estado y el interesado, y esta escritu-
ra tendrá el carácter de un “contrato”, en cuya virtud las franquicias,
exenciones y beneficios que concede la ley no se pierden “no obstante
cualquier modificación posterior que puedan sufrir parcial o totalmente
las disposiciones referidas”.
Don Eduardo Novoa Monreal, en comentario a una de las sentencias ci-
tadas,47 criticó esta concepción en base a dos argumentos principales:
1º. Consideró con justa razón que se ha asimilado al Derecho Pri-
vado y resuelto conforme a sus principios una materia en que por ir
involucrada la soberanía y autoridad del Estado para legislar, imponer
tributos, etc., pertenece totalmente al Derecho Público; no puede, pues,
en su opinión, asimilarse a un contrato bilateral de Derecho Común y,
en cambio, debe encararse conforme a los principios de aquel Derecho
en que el interés general prima sobre el individual.
2º. En Derecho Público puede hacerse únicamente aquello que
está expresamente autorizado. Pues bien, la Constitución de 1925 en
parte alguna aceptaba que, ni aun por vía legislativa, el Estado pudiera
autolimitar sus prerrogativas constitucionales para imponer tributos,
modificar y derogar leyes, etcétera.
Y cuando estos contratos leyes son de plazo indefinido o por largos
términos, importan una verdadera enajenación de la soberanía.
Tiene toda la razón el profesor Novoa de que esta materia debe
resolverse en conformidad al Derecho Público. Sin embargo, el primer
argumento es relativo, porque más bien constituye una crítica a los go-
biernos que otorgaron dichas franquicias, especialmente si ellas son sin
limitación en el tiempo. Y en cuanto al segundo argumento, tampoco la

a la renta por ley Nº 15.575, Art. 131; en reiterados fallos la Corte Suprema declaró la
inconstitucionalidad de este último precepto.
Véase, por fin, la sentencia publicada, en la RDJ, T. 65, sec. 1a, pág. 400, en que la Corte
Suprema hace hincapié en el argumento de moral pública envuelto en los “contratos
leyes”. Reconoce, además, que no son de derecho privado ni contratos, y sólo deben
calificarse de tales si la ley expresamente les otorga semejante denominación.

47
Véase nota 62 de este primer tomo.

71
 LAS OBLIGACIONES

Constitución original de 1925,48 permitía la delegación de facultades del

Congreso al Presidente de la República para dictar D.F.L., y sin embargo
ellos eran muy frecuentes, y aceptados unánimemente.
El punto era, pues, muy discutible.
La Ley 17.450, de 16 de junio de 1971 (que nacionalizó la Gran
Minería), introdujo dos incisos finales al Art. 10 Nº 10 de la Constitu-
ción de 1925, recogiendo las ideas del profesor Novoa: “En los casos
que el Estado o sus organismos hayan celebrado o celebren con la
debida autorización o aprobación de la ley, contratos o convenciones
de cualquier clase en que se comprometan a mantener en favor de par-
ticulares determinados regímenes legales de excepción o tratamientos
administrativos especiales, éstos podrán ser modificados o extinguidos
por la ley cuando lo exija el interés nacional”.
“En casos calificados, cuando se produzca como consecuencia de
la aplicación del inciso anterior, un perjuicio directo, actual y efectivo,
la ley podrá disponer una compensación a los afectados”.
La Constitución actual no mantuvo esta disposición, y bajo su vigen-
cia no ha habido discusión sobre los contratos leyes. Los cambios en la
reglamentación del derecho de propiedad (Art. 19, Nº 24) y el recurso
de protección le han restado la importancia que llegaron a tener. Sin
embargo, la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 15 de
septiembre de 2003, ha declarado que el contrato de inversión extranjera
que el Estado de Chile celebra con inversionistas extranjeros al amparo
del D.L. Nº 600, de 1974, constituye un contrato ley.49

Sección Segunda
CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

55. Enunciación. La clasificación de los contratos no se hace con

un fin meramente pedagógico, sino que tiene gran importancia, pues
según la categoría de contrato de que se trate, distintas son las normas
que se le aplican. Algunas de las clasificaciones las recogen las legisla-
ciones, otras corresponden a distinciones doctrinarias.

48
Posteriormente, la ley Nº 17.284, de 23 de enero de 1970, modificó la Consti-
tución del año 1925, aceptando la delegación legislativa al Presidente de la República.
Ello no desmerece el argumento del texto, pues durante 45 años los D.F.L. se dictaron
al margen de la Constitución.
La Carta Fundamental vigente también contempla la delegación de facultades
legislativas (Art. 61).
49
G.J. Nº 279, pág. 127. La sentencia, sin embargo, declaró que el contrato ley no
impedía el acto impugnado, que era la imposición de un encaje a los créditos asociados
a la inversión extranjera garantizada en el contrato ley correspondiente.

72
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Nuestro Código señala las siguientes clasificaciones:

1º. Atendiendo a las partes que se obligan: uni y bilaterales;
2º. A las partes que obtienen utilidad del contrato: gratuitos y
onerosos, y estos últimos, a su vez, en conmutativos y aleatorios;
3º. A la forma en que se perfeccionan: consensuales, reales y so-
lemnes, y
4º. A la forma en que existen: principales y accesorios.
A cada una de estas categorías destinaremos un párrafo, y el último
de esta sección quedará para las clasificaciones doctrinarias:
5º. Contratos preparatorios o preliminares, y definitivos;
6º. De libre discusión y de adhesión;
7º. Individuales y colectivos;
8º. De ejecución instantánea y sucesiva;
9º. Nominados e innominados, y
10º.Otras categorías de contratos.

Párrafo 1º
Contratos uni y bilaterales
56. Concepto. Esta clasificación de los contratos atiende a su contenido,
o sea, a los derechos y obligaciones que generan. Si resulta obligada una
sola de las partes, el contrato es unilateral; si ambas, es bilateral.50
Así lo señala el Art. 1439: “El contrato es unilateral cuando una de
las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y
bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente”.
Respecto de esta clasificación conviene tener presentes tres cosas:
1º. Que no debe confundirse con la clasificación del acto jurídico
en uni y bilateral; en el acto unilateral interviene una sola voluntad; el
contrato uni o bilateral, como contrato que es, es siempre convención o
acto jurídico bilateral, pues supone acuerdo de voluntades;
2º. Que la clasificación no atiende al número de obligaciones que
nacen, sino a las partes que resultan obligadas. Y así en el mutuo con
interés nacen dos obligaciones: una, la principal, restituir la cantidad
recibida en mutuo, y la otra, accesoria, de pagar los intereses, pero ambas
a cargo de una misma parte: el mutuario, que es el único deudor, y
3º. Que tampoco tiene importancia el número de personas que
resultan obligadas, sino si quedan obligadas ambas partes o una de
ellas. En efecto, no olvidemos que de acuerdo al Art. 1438, en el con-
trato “cada parte puede ser una o muchas personas”, y así si se da en

50
El Código italiano ha reemplazado esta denominación por la de contratos con
prestaciones recíprocas y para una sola de las partes (Arts. 1453, 1467, etc.).

73
 LAS OBLIGACIONES

mutuo una cierta suma a tres personas conjuntamente, las tres quedan
obligadas por el contrato, pero éste sigue siendo unilateral, pues las
tres representan una misma parte: el mutuario.
Examinaremos sucesivamente la noción de contrato unilateral,
del bilateral y del llamado sinalagmático imperfecto, para enseguida
destacar la importancia de la clasificación, terminando con algunas
nociones sobre el llamado contrato plurilateral.

57. I. El contrato unilateral. Como queda dicho en el contrato uni-

lateral, para una sola de las partes nace obligación; uno de los contra-
tantes es acreedor y el otro deudor. Así ocurre en la donación (por
regla general), mutuo, depósito, prenda, comodato, etc. Ya dijimos en
el número anterior que en el mutuo el único obligado es el mutuario,
que debe restituir la suma recibida y sus intereses, si estos últimos se
han estipulado.
Veremos en el párrafo subsiguiente (Nº 69) que esta clasificación
resulta muy ligada con la noción de los contratos reales, que se perfec-
cionan por la entrega de la cosa, y que esta concepción se encuentra en
retroceso, tendiéndose a su transformación en consensuales o solemnes
y bilaterales. En tal caso la división que estudiamos perdería toda su
importancia, quedando prácticamente como único contrato unilateral
importante la donación.51

58. II. El contrato bilateral o sinalagmático. En el contrato bilateral, o

sinalagmático, como también se le llama, ambas partes contraen obliga-
ciones; tal ocurre en la compraventa, permuta, arrendamiento, etc.
En ellos no hay una sola parte acreedora y una deudora, sino que
ambas lo son recíprocamente, asumiendo los dos papeles al mismo tiempo.
Y así, en la compraventa nacen principalmente dos obligaciones: para
el vendedor, la de entregar la cosa vendida, y para el comprador, la de
pagar su precio. Aquél es acreedor de la obligación del pago del precio
y deudor de la de entregar la cosa vendida, y a su vez el comprador es
acreedor en esta última, y deudor de la de pagar el precio.

59. III. Los contratos sinalagmáticos imperfectos. Llámanse así aquellos

que en su nacimiento son unilaterales, pues al celebrarse una sola de
las partes contrae obligaciones, pero en el curso del mismo pueden
surgir obligaciones para la otra parte.
Así, por ejemplo, el comodato o préstamo de uso es un contrato
unilateral, porque sólo da lugar a la obligación del comodatario de res-

51
Respecto de la uni o bilateralidad del mandato, véase David Stitchkin B., El Mandato
Civil, Nº 80, pág. 184, Editorial Jurídica de Chile, 2a edición, 1965.

74
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

tituir la cosa recibida en comodato. Pero la tenencia de la cosa puede

ocasionarle al comodatario perjuicios, que deben serle indemnizados
por el comodante y, en consecuencia, durante la vigencia del contrato
ha nacido una obligación para éste.
Pero esta obligación no es de la esencia del contrato, ya que no
siempre se presenta y por ello el contrato es unilateral. La conclusión
es que para clasificar un contrato en uni o bilateral hay que atender
exclusivamente a si en el momento de generarse el contrato resulta
obligada una sola de las partes, o ambas.

60. IV. Importancia de la clasificación. Esta división de los contratos

es de gran trascendencia, como se verá a continuación.
Para la teoría clásica de la causa, según decíamos en el Nº 27, en
los contratos bilaterales la obligación de una de las partes es la causa
de que la otra se obligue a su vez. Sea cual fuere la opinión que se
tenga al respecto, en todo caso una cosa es evidente: hay una marcada
interdependencia en las obligaciones de las partes, lo cual no ocurre en
los contratos unilaterales, en que hay deuda para una sola de ellas. La
subsistencia y exigibilidad de la obligación de uno de los contratantes
está muy ligada a la suerte que corra la obligación de su contraparte.
Esto se refleja fundamentalmente en tres aspectos:
1º. La condición resolutoria tácita.
En todo contrato bilateral va envuelta la condición resolutoria
tácita de no cumplirse por la otra parte lo pactado (Art. 1489), y en
tal caso el acreedor de la obligación no cumplida puede solicitar o el
cumplimiento de ella o la resolución del contrato, esto es, dicho en
términos muy generales, que se le deje sin efecto, y en ambos casos con
indemnización de perjuicios (Nº 521);
2º. La excepción del contrato no cumplido.
También puede ocurrir que la contraparte no haya cumplido su
obligación; por ejemplo, el comprador no ha pagado el precio en tiem-
po oportuno; en tal caso el acreedor de esta obligación puede negarse
a cumplir la suya; en el caso propuesto, el vendedor puede negarse a
entregar la cosa vendida (Nº 941);
3º. La teoría de los riesgos.
Puede ocurrir que la obligación de una de las partes se extinga
por caso fortuito, como si, para seguir con la compraventa, se debe un
vehículo vendido y éste se destroza por accidente sin culpa del vende-
dor. La obligación de éste queda extinguida por la pérdida fortuita de
la cosa debida (Nº 1.193); la teoría de los riesgos tiende a determinar
qué ocurre en el caso propuesto con la obligación de la contraparte,

75
 LAS OBLIGACIONES

en el ejemplo, del comprador de pagar el precio. En principio, por

la interdependencia que existe entre las obligaciones de las partes, el
acreedor de la obligación que se ha vuelto imposible, quedará igual-
mente liberado de la suya (Nº 1.205).
Hay, pues, toda una gama de situaciones en que el acreedor no cumple
su propia obligación, si a su vez no recibe el pago de la suya. Ninguna
de estas instituciones tiene cabida en los contratos unilaterales.

61. V. Los contratos plurilaterales. Breve noción. La doctrina mo-

derna ha elaborado el concepto del contrato plurilateral, en que al
igual que en el bilateral resultan todas las partes obligadas, pero no
en la forma en que ocurre en este último, la una en beneficio de la
otra, sino contrayendo todas ellas obligaciones análogas y con una
finalidad común. El ejemplo más típico que podemos dar es el de
la sociedad, en que todos los socios contraen la misma obligación:
efectuar sus aportes.
La importancia que tiene distinguirlos de los bilaterales, es que si
la obligación de alguna de las partes no se cumple, ello no afecta a la
relación contractual entre las demás, salvo que la intervención de aquélla
sea esencial. Y así en el Código italiano, que se refiere a esta figura, la
nulidad, resolución e imposibilidad en el cumplimiento de la obligación
de una de las partes, no pone fin al contrato, que continúa con las demás,
salvo que aquélla sea esencial (Arts. 1420, 1446, 1459 y 1466).
Y en verdad resulta lógico concluir que si la sociedad, por ejemplo,
puede subsistir sin el aporte que no se va a recibir, los socios que han
enterado el suyo estén facultados para excluir al moroso, dejando sub-
sistente la sociedad entre ellos.52

Párrafo 2º
Contratos gratuitos y onerosos

62. Concepto. De acuerdo al Art. 1440: “el contrato es gratuito o

de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de
las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por
objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a be-
neficio del otro”.

52
Entre nosotros, en cambio, la jurisprudencia suele reconocer a los socios cumpli-
dores un derecho a la resolución ipso facto de la sociedad, por aplicación del Art. 2101;
G.T. de 1877, Nº 663, pág. 322; de 1908, T. 1º, Nº 126, pág. 199 y de 1920, 1er sem. Nº 134,
pág. 600. Véase Nº 530 bis.

76
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Al igual que la anterior, esta clasificación atiende al contenido

del contrato, a los derechos y obligaciones que de él emanan; en este
sentido se relaciona con ella.
Pero no pueden confundirse ambas clasificaciones, ya que en esta
última se atiende al número de partes obligadas; en cambio, para distin-
guir si un contrato es gratuito u oneroso, se mira la utilidad del negocio.
Si la hay para ambas partes, es oneroso, y si sólo procura beneficio a una
sola de ellas, es gratuito, de beneficencia o de mera liberalidad.
De ahí que el contrato bilateral es siempre oneroso, y es el unila-
teral el que puede ser gratuito y oneroso. En efecto, en el primero hay
obligaciones recíprocas, ambas partes resultan obligadas, y el contrato,
en consecuencia, yendo en beneficio de todas ellas, es oneroso.
En cambio, el contrato unilateral puede ser gratuito u oneroso; y
así, el mutuo puede tener uno y otro carácter según si se han estipulado
intereses. Si no los hay, el mutuo es unilateral y gratuito; lo primero,
porque sólo se obliga el mutuario, y gratuito porque éste es el único que
obtiene utilidad, pues dispone de la cosa dada en mutuo, generalmen-
te dinero, sin dar nada en cambio. El mutuo con interés sigue siendo
unilateral, pues al igual que en el caso anterior, el único obligado es el
mutuario, sólo que tiene dos obligaciones en la forma antes señalada:
restituir la cantidad prestada y pagar los intereses, y pasa a ser oneroso,
porque va en utilidad de ambas partes, del mutuario que utiliza el dinero
prestado, y del mutuante que obtiene un interés por su dinero.
De ahí que hay contratos que son siempre onerosos, y otros que son
siempre gratuitos, pero existen algunos como el citado mutuo y otros
que luego veremos que pueden serlo o no, según las estipulaciones del
mismo. Puede resultar difícil por esta razón en ciertos casos resolver si
el contrato es gratuito u oneroso.
El más típico de los contratos gratuitos, la donación, puede ser con
carga o gravamen, como si el donante da un inmueble a una persona
por valor de $ 100.000 con la obligación de entregar $ 10.000 a un
tercero; tal donación sigue siendo un contrato gratuito en cuanto la
carga no alcance al beneficio que se recibe.
La distinción estriba, pues, en el espíritu de mera liberalidad de
los contratos gratuitos; en el contrato oneroso hay ventajas recíprocas,
que en los bilaterales derivan de la existencia de obligaciones también
recíprocas.
Muchas discrepancias existen también respecto a la hipoteca, pren-
da y fianza.
La prenda y la hipoteca pueden constituirla el propio deudor o un
tercero; en el primer caso, se las considera generalmente como onerosas,
pues ambos contratantes obtienen utilidad: el acreedor, la seguridad de
su crédito, y el deudor, porque a no mediar la garantía de la caución

77
 LAS OBLIGACIONES

otorgada, no habría obtenido su crédito. Pero si se constituyen con

posterioridad al nacimiento de la obligación, pasan a ser gratuitas, en
exclusivo beneficio del acreedor a quien se le cauciona su crédito.
Ahora bien, la hipoteca y la prenda pueden ser constituidas por
un tercero, en cuyo caso, al igual que la fianza, que siempre la otorga
alguien ajeno a la obligación principal, podrán ser gratuitas y onerosas:
si el tercero constituye la hipoteca, la prenda o fianza con el único objeto
de que el deudor principal obtenga su crédito, el contrato es gratuito,
pues hay una mera liberalidad del constituyente o fiador, pero si se
obliga porque se le ofrece una remuneración, pasan a ser onerosas, pues
benefician al deudor principal, que obtiene su crédito y al constituyente
y fiador, cuya utilidad es la recompensa ofrecida.
Veremos en los números siguientes sucesivamente los contratos gratui-
tos y sus divisiones, los onerosos y sus subclasificaciones, y la importancia
que tiene distinguir un contrato como oneroso o gratuito.

63. I. Contratos gratuitos: donación y contratos desinteresados. En el contrato

gratuito, según lo visto, una sola de las partes obtiene ventajas; pero debe
tenerse cuidado, porque la utilidad, según veíamos al hablar del carácter
patrimonial de la obligación (Nº 26), puede no ser avaluable en dinero,
y siempre la parte se habrá gravado en beneficio de la otra. La ventaja
de la contraparte puede ser meramente moral, no tener valor material
o pecuniario, pero siempre el contrato será oneroso y no gratuito. Y así,
por ejemplo, el contrato entre una empresa teatral y el espectador que
adquiere su entrada para el espectáculo es oneroso, pues hay una utilidad
pecuniaria para el empresario, lo que recibe por la entrada, y una moral
para el espectador, que obtiene una satisfacción espiritual.
Ejemplos de contratos gratuitos son la donación, ya citada, y el más
típico de todos, el comodato o préstamo de uso, el mutuo o préstamo
de consumo si no se han convenido intereses, el depósito, el mandato
no remunerado, etc.
Pero en ellos debe hacerse una distinción entre la donación por
un lado, que es siempre esencialmente gratuita, aun cuando lleve carga
o gravamen, y los demás contratos gratuitos que se suelen llamar más
bien desinteresados.
La diferencia fundamental entre la donación y estos contratos des-
interesados es que en virtud de lo dispuesto por los Arts. 1395 y 1398
es presupuesto indispensable de aquélla el empobrecimiento del patri-
monio del donante y el recíproco enriquecimiento del donatario, esto
es, un desplazamiento de bienes o valores de uno a otro patrimonio,
que no existe en los contratos desinteresados.
La donación se asemeja más a los actos gratuitos por causa de muerte:
herencias y legados, con los cuales, sin embargo, como es natural, tiene

78
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

diferencias, la principal de las cuales, amén de que la donación es un

acto entre vivos y las asignaciones sucesorias suponen el fallecimiento
del causante, consiste en que estas últimas pueden tener su fuente
en la ley o en un acto jurídico unilateral del asignante, el testamento,
mientras que siendo siempre contrato, la donación supone acuerdo de
voluntades. Pero salvadas estas diferencias, la donación es más vecina de
la sucesión por causa de muerte que de las convenciones y por ello el
Código la trató en el Libro III que reglamenta las herencias y legados,
y allí se estudia.53

64. II. Contratos onerosos: conmutativos y aleatorios. El contrato onero-

so puede ser conmutativo o aleatorio; así lo dice el Art. 1441, y señala
que existe el primero “cuando una de las partes se obliga a dar o hacer
una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar
o hacer a su vez”. Y, según el mismo precepto, el contrato oneroso “se
llama aleatorio, si el equivalente consiste en una contingencia incierta
de ganancia o pérdida”.
La separación entre una y otra subclase de contrato oneroso es
entonces que, obteniendo siempre ambas partes utilidad del negocio,
en el conmutativo hay equivalencia en las prestaciones recíprocas de
ellas, la que no existe en el aleatorio.
Y así, si se vende un inmueble en $ 100.000, se consideran como equi-
valentes el inmueble y el precio pagado por él. Y decimos que se miran
como equivalentes, porque la ley no exige una igualdad al ciento por
ciento, ya que en todo contrato oneroso ambas partes buscan su propia
utilidad y si la obtienen, las prestaciones no resultarán totalmente equi-
libradas. El legislador sólo interviene cuando la balanza se ha inclinado
fuertemente hacia uno de los contratantes, rompiendo la equivalencia
de las obligaciones, mediante la institución de la lesión enorme; y así, si
el inmueble valía realmente $ 210.000 en el ejemplo propuesto, existe
una lesión enorme que sanciona la ley.
El equilibrio existente a la época de la celebración del contrato,
puede romperse posteriormente por causas sobrevinientes, y enton-
ces nos encontramos frente a la imprevisión o excesiva onerosidad
sobreviniente en la prestación que las legislaciones modernas tienden
a aceptar (Nº 852).
En el contrato aleatorio no concurre esta supuesta igualdad en
las prestaciones, sino que por el contrario existe una contingencia, un
azar, del cual dependerá en definitiva la utilidad que las partes obtienen

53
Para la donación, véase nuestro Derecho Sucesorio, basado en las clases del profe-
sor don Manuel Somarriva Undurraga, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, 7ª
edición, T. II, págs. 691 y sgtes.

79
 LAS OBLIGACIONES

del contrato. Porque la definición del Código parece dar a entender

que el contrato es aleatorio para una sola de las partes al decir “y si el
equivalente es una contingencia incierta de ganancia o pérdida”, pero
la verdad es que la probabilidad existe para ambas partes; el contrato
es aleatorio para todas ellas: si una gana, la otra pierde y viceversa. Así
se verá al señalar algunos casos de contratos aleatorios.
Hay contratos que siempre presentan este último carácter, y existen
otros que pueden ser conmutativos o aleatorios, según la forma en que
se presenten. Pertenecen a la primera categoría, por ejemplo, el seguro,
la renta vitalicia, la cesión de derechos litigiosos, y los más típicos de
todos: la apuesta y el juego.
La contingencia del seguro deriva de la ocurrencia o no del sinies-
tro cuyo riesgo se ha contratado. Y así si se asegura un inmueble contra
incendio en $ 100.000 y se paga una prima de $ 10.000, si se incendia la
propiedad, la compañía de seguros pierde, porque habiendo recibido
sólo $ 10.000, debe pagar $ 100.000, y gana el asegurado que con una
inversión de $ 10.000 ha salido indemne del siniestro. A la inversa, si
no ocurre el siniestro, la compañía ha ganado la prima.54
Lo mismo ocurre en la renta vitalicia, en que una persona se
obliga a pagar a otra, a título oneroso, una renta o pensión periódica,
durante la vida natural de cualquiera de estas dos personas o de un
tercero (Art. 2264), como, si por ejemplo, una de ellas entrega a la
otra $ 200.000 para que le pague durante la vida del constituyente
una renta mensual de $ 200. Si éste fallece al corto tiempo, ha habido
un buen negocio para el que se obligó a pagar la renta, y malo para
el constituyente, pero si éste vive por largo tiempo, es a la inversa.
Lo mismo ocurre en la cesión de derechos litigiosos en que el objeto
directo de la cesión es el evento incierto del pleito, del que no se hace
responsable el cedente (Art. 1911) (Nº 1.085); si el cesionario gana
el pleito hará buen negocio, y pésimo si lo pierde.
Un caso típico de contrato que puede presentarse como conmutativo
o aleatorio, según la estipulación de las partes, es la venta a futuro a que
se refiere el Art. 1813. De acuerdo a este precepto, por regla general
esta forma de compraventa es conmutativa, pues las prestaciones se
consideran equivalentes, y condicional, sujeta a la condición de que
exista la cosa futura. A menos, agrega la disposición, que aparezca que
se compró a la suerte, porque entonces el contrato es puro y simple
y aleatorio. Un ejemplo clásico, que viene desde Pothier, explica el

54
Se ha discutido el carácter aleatorio del seguro para la compañía aseguradora,
pues en virtud de los cálculos actuariales, el conjunto de sus operaciones siempre le
reporta beneficios. Pero cada póliza de seguro que contrata es evidentemente aleatoria,
pues corre el riesgo señalado en el ejemplo del texto.

80
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

porqué: la persona que compra a un pescador todo lo que salga en la

red, celebra un contrato aleatorio, porque deberá pagar el precio sea
lo que fuere lo pescado; pero si le compra tal pez específico, como,
adecuando el ejemplo a nuestro país, el congrio colorado que obtenga
en la pesca, celebra un contrato conmutativo, y sujeto a la condición
de que se pesque congrio colorado.
Se puede apreciar entonces lo que decíamos al comienzo: el con-
trato aleatorio lo es siempre para ambas partes.
La importancia de la subclasificación de los contratos onerosos
en conmutativos y aleatorios es menor que las otras, y se refiere a dos
aspectos.
El primero ya quedó señalado: la lesión y la imprevisión pueden
tener cabida en los contratos conmutativos, pero nunca en los aleatorios,
en que de partida se sabe que no hay equivalencia en las prestaciones;
de ahí que las legislaciones que las aplican en términos generales, no
las aceptan en estos contratos.
Y lo segundo es que el legislador mira con malos ojos algunos
contratos aleatorios, especialmente los más típicos de ellos: el jue-
go y la apuesta, y también la citada cesión de derechos litigiosos
(Nº 1.082).

65. III. Importancia de la clasificación de los contratos en onerosos y

gratuitos. En cambio, la distinción entre contratos onerosos y gratuitos
adquiere gran importancia desde varios aspectos, de los cuales destaca-
remos los más importantes:
1º. Restricciones a las liberalidades.
El legislador es más estricto con ellas, pues pueden llegar a dañar
seriamente el patrimonio de quien las efectúa, aunque estas limitaciones
atañen principalmente a la donación y no tanto a los contratos desin-
teresados; y así, para aquélla se exige plena capacidad de disposición,
puede quedar sujeta a reducción por la formación del acervo imagi-
nario en las sucesiones, requiere autorización judicial cuando excede
de cierta cuantía, etc.
2º. El error en la persona.
Hemos dicho que según el Art. 1455 esta clase de error no vicia
el consentimiento a menos que la consideración de esta persona
haya sido la causa determinante para la celebración del contrato.
Esto no ocurre normalmente en los contratos onerosos que no se
celebran en consideración a la contraparte, pero sí en los gratuitos,
en los que, generalmente, el error en la persona acarrea la nulidad
del contrato.

81
 LAS OBLIGACIONES

3º. La responsabilidad del deudor.

De acuerdo al Art. 1547, en el contrato establecido en utilidad de
ambas partes, o sea, en el oneroso, el deudor responde de la culpa
leve; en los gratuitos hay que distinguir, según si ha sido otorgado
en beneficio del propio deudor o del acreedor. En el primer caso, el
obligado responde de la culpa levísima, y en el segundo únicamente
de la grave (Nº 833).
4º. Acción contra terceros en la acción pauliana y pago de lo no
debido.
La acción pauliana tiene por objeto dejar sin efecto los actos efec-
tuados por el deudor en fraude de sus acreedores, y el pago de lo no
debido da acción para exigir la restitución de lo cancelado indebida-
mente. En ambos casos, para que estas acciones afecten a terceros que
han contratado con el deudor, el legislador distingue según si estos
actos se han otorgado a título gratuito u oneroso. (Arts. 2468 y 2303,
respectivamente. Ver Nos 782 y 696).
5º. Obligación de garantía.
En los contratos onerosos, por ejemplo, compraventa (Art. 1838),
donde se la reglamenta fundamentalmente, arrendamiento (Art. 1930),
sociedad (Art. 2085), etc., existe la obligación de garantizar a la con-
traparte la evicción. Está definida por el Art. 1838 en la compraventa:
“hay evicción de la cosa comprada, cuando el comprador es privado
del todo o parte de ella, por sentencia judicial”, y esta obligación lleva
envuelta la de defender al comprador en el pleito, e indemnizarlo
ampliamente si es privado de la cosa comprada.
Definida y tratada en la compraventa, esta obligación es común
a todo contrato oneroso; en los que siempre que una persona ad-
quiere una cosa y se ve privada de ella o no puede obtener de la
misma la utilidad que deriva del contrato celebrado, tiene derecho
a la garantía de la evicción, porque a cambio de la cosa adquirida
el que sufre la evicción se ha gravado a su turno en beneficio de la
otra parte.
Esta obligación no existe en los contratos gratuitos y así lo dice el
Art. 1442 para la donación; la solución es equitativa por cuanto el do-
natario no ha desembolsado nada y nada pierde, en consecuencia, con
la evicción. Pero en las donaciones con gravamen, como el donatario
ha experimentado una carga, existe una evicción limitada.

82
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Párrafo 3º
Contratos consensuales, reales y solemnes

66. Concepto. El Art. 1443 del Código define: “el contrato es real cuando,
para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere;
es solemne, cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades
especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es
consensual, cuando se perfecciona por el solo consentimiento”.
Esta clasificación atiende a la forma en que se perfecciona el con-
trato, y no como pudiera pensarse a la mayor o menor importancia del
consentimiento. Todo contrato lo necesita, según ya quedó suficien-
temente demostrado, pero en algunos de ellos, y por eso se llaman
consensuales, basta el consentimiento para su existencia, y en otros
en cambio, la ley exige, además, alguna formalidad; si la formalidad
exigida por la ley para que se perfeccione el contrato es la entrega de
una cosa, nos encontramos ante un contrato real.
El estudio de esta materia lo haremos a través de los siguientes
aspectos: desarrollo del consensualismo y formalismo; los contratos
solemnes, los contratos reales y la decadencia de este tipo de contratos,
e importancia de la clasificación.

67. I. Consensualismo y formalismo. Como quedó señalado en la Pri-

mera Parte, en su origen, los contratos, como todos los actos jurídicos,
fueron estrictamente formales, siendo muchas de las solemnidades de
orden religioso. Posteriormente apareció el contrato real en que la
formalidad es la entrega de la cosa; el crecimiento económico y el desa-
rrollo intelectual de los pueblos que les permite formular abstracciones,
espiritualizó el Derecho, alentó el consensualismo, reafirmado –después
de la regresión que importó en Europa el triunfo de los bárbaros sobre
Roma– por los canonistas y acogido integralmente por las legislaciones
inspiradas en el principio de la autonomía de la voluntad de que habla-
remos en la sección destinada a los efectos del contrato.
Como este principio se funda en la idea de que la voluntad de las
partes es soberana para crear y regular toda clase de relaciones jurídicas,
lo lógico es que baste esa voluntad para formar el contrato sin necesidad
de otros requisitos o formalidades.
Dado que nuestro Código se inspira en esta doctrina, la regla gene-
ral es que todo contrato sea consensual, a menos que una disposición
especial lo deje sujeto a formalidad; a falta de ella, el contrato es con-
sensual. De ahí que los más frecuentes e importantes contratos lo sean:
compraventa de cosas muebles, arrendamiento, fianza, transacción,
sociedad civil, mandato, etc.

83
 LAS OBLIGACIONES

Además de los factores señalados, ayudaron a la difusión del con-

sensualismo las necesidades del comercio, que requiere de gran rapidez
y fluidez, para lo cual constituyen un obstáculo los rigorismos formales.
Sin embargo, el consensualismo no deja de tener inconvenientes,
ya que el consentimiento puede prestarse en forma precipitada, los
terceros suelen ser perjudicados por su ignorancia del contrato que
se ha celebrado, y las mismas partes pueden encontrar inconvenien-
tes para probar su existencia y sus estipulaciones. De acuerdo a los
Arts. 1708 y 1709, no pueden probarse por testigos los actos y contratos
que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos
unidades tributarias (antes 20 centavos, cantidad que si tuvo impor-
tancia al dictarse el Código Civil, la había perdido totalmente), salvo
que exista un principio de prueba por escrito y haya sido imposible
obtener prueba escrita (Art. 1711).
Por último, razones de fiscalización tributaria han aumentado la
exigencia de escrituración, barrenando desde este campo también el
principio consensual.
De ahí que se haya vuelto un poco atrás en la materia, siendo la
tendencia actual de las legislaciones el retorno al formalismo, pero
naturalmente las solemnidades presentes no se fundan en fórmulas
sacramentales, sino que en general basta la escrituración privada y, otras
veces, se exige también la inscripción en algún registro.

68. II. Contratos solemnes. De acuerdo al citado Art. 1443, el contrato

es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas solemnidades
especiales, de manera que sin ellas no produce efecto civil, esto es, es
absolutamente nulo.
Ejemplos de contratos solemnes en el Código son la compraventa
de bienes raíces y la hipoteca, que deben constar por escritura pública;
el contrato de promesa, que debe hacerlo por escrito, etc. Los actos de
familia son por regla general solemnes.
Para determinar cuándo un contrato es solemne, hay que atender a
la formalidad a que está afecto, ya que ellas pueden ser de varias clases.
En efecto, se distinguen las siguientes categorías:
1º. La solemnidad objetiva.
Es la que se exige en relación al acto en sí mismo, y es igual para
todos los contratos de la misma naturaleza, como ocurre, por ejemplo,
en el citado caso de la compraventa de bienes raíces, en que la forma-
lidad es el otorgamiento de la escritura pública.
Estas solemnidades pueden ser de varias clases: instrumentos públi-
cos o privados, concurrencia de algún funcionario público y de testigos,
como ocurre en el matrimonio, etc.

84
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Es la exigencia de este tipo de solemnidades la que da a un contrato

el carácter de solemne; su inobservancia priva al contrato de efectos ci-
viles por la vía de la nulidad absoluta, según lo dispuesto en el Art. 1682:
“la nulidad producida por la omisión de alguna formalidad que la ley
prescribe para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la
naturaleza de ellos, es absoluta”. En doctrina incluso habría inexistencia
del acto; éste no nacería a la vida jurídica.
En el contrato solemne, éste sólo queda perfecto cuando se otorga
la solemnidad. Ello se ha discutido en torno a la escritura pública, y el
problema es determinar cuándo queda ésta perfeccionada, porque desde
ese momento el contrato está otorgado y las partes no podrán revocarlo.
No nos corresponde naturalmente ahondar el punto que ha sido objeto
de una abundante y contradictoria jurisprudencia,55 pero en nuestro con-
cepto, la escritura, y por ende el contrato, quedan a firme una vez que
contienen todas sus estipulaciones y la firma de todos los concurrentes,
aun cuando falte la exhibición de los documentos que la ley exige para
que el notario pueda autorizarla, especialmente los que se refieren a
pago de impuestos que gravan el contrato; todos ellos pueden suplirse
después, autorizándose en tal oportunidad la escritura. El Art. 406, inciso
final, del C.O.T. solucionó buena parte del problema, al disponer tras
la reforma de la Ley 18.181, de 26 de noviembre de 1982: “Carecerá
de valor el retiro unilateral de la firma estampada en el instrumento,
si éste ya lo hubiere suscrito otro de los otorgantes”.
2º. La formalidad habilitante.
Es la que se exige para la realización de ciertos actos de los inca-
paces, como ser, la autorización judicial para la enajenación de los
bienes raíces del hijo (Art. 254).56 La sanción por su inobservancia es
la nulidad relativa.
La sola exigencia de estas formalidades no transforma al acto en
solemne; obtenida la autorización judicial o cualquier otra formalidad
de que se trate, el contrato puede ser consensual, a menos que la ley
exija para éste alguna formalidad. Así ocurrirá normalmente, como
en el ejemplo antes citado, en que se requiere la escritura pública,
porque el legislador impone solemnidades para los actos que consi-
dera importantes, y para los mismos, por consecuencia, exige que los
representantes legales se sometan a determinados requisitos para su
otorgamiento.

55
Véase Rep. Código Civil, 3ª edición, 1997, tomo V, pág. 29, Nº 2, y RDJ, T. 66,
sec. 1ª, pág. 35 y sec. 2ª, pág. 18.
56
Antes era el Art. 255, y fue trasladado para la Ley de Filiación Nº 19.585.

85
 LAS OBLIGACIONES

3º. Las formalidades ad probationem.

Si no se cumple con estas formalidades no hay nulidad de ninguna
especie ni otra sanción, sino que las partes quedan limitadas en cuanto
a sus medios de prueba. Según lo expresado en el número anterior, no
puede probarse por testigos ningún acto o contrato superior a cierto
valor, y, en consecuencia, las partes deberán precaverse de algún medio
de prueba para acreditar la obligación. Pero el acto en ningún caso pasa
a ser solemne, y siempre podrá probarse por otro medio: un principio de
prueba por escrito unido a otra prueba, la confesión, presunciones, etc.
4º. Las formalidades de publicidad.
Estas se exigen en resguardo de los intereses de terceros en los casos
que pueden verse afectados, y su inobservancia no acarrea la nulidad
del acto, sino que su inoponibilidad a terceros (Nº 149). El contrato
no es solemne por la existencia de alguna de estas formalidades, ya que
siempre valdrá entre las partes, pero evidentemente perderá mucho de
su eficacia al no poderse oponer a terceros, y
5º. Las formalidades convencionales.
De acuerdo al principio de la autonomía de la voluntad, las partes
pueden acordar que un determinado contrato que van a celebrar no
quede perfecto sin el otorgamiento de alguna formalidad, que puede
consistir en el otorgamiento de algún documento.57
El legislador acepta esta convención; por ejemplo, en el Art. 1802
para la compraventa, y en el Art. 1921 para el arrendamiento. Pero el
contrato no pasa por ello a ser solemne, sino que las partes pueden
retractarse mientras no se otorgue el instrumento acordado.
6º. La firma electrónica: En este campo de las modificaciones que
experimentan las formalidades, una de enorme trascendencia ha sido la
introducción entre nosotros de la firma electrónica, por la Ley Nº 19.799,
de 12 de abril de 2002, intitulada “sobre documentos electrónicos, firma
electrónica y servicios de certificación de dicha firma”.
Su Art. 1º fija el marco de aplicación en los siguientes términos:
“La presente ley regula los documentos electrónicos, y sus efectos
legales, la utilización en ellos de firma electrónica, la prestación de
servicios de certificación de estas firmas y el procedimiento de acre-
ditación al que podrán sujetarse los prestadores de dicho servicio de
certificación, con el objeto de garantizar la seguridad en su uso”.

57
Véanse al respecto fallos publicados en la RDJ, T. 25, sec. 1a, pág. 65 y T. 30,
sec. 1a, pág. 362. El Código italiano por su parte contiene una fórmula general para
las formalidades convencionales en el Art. 1352 y presume que ellas han sido queridas
para la validez del contrato.

86
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

El Art. 2º define los conceptos, y el 3º determina que los actos y

contratos otorgados o celebrados por personas naturales o jurídicas,
suscritos por medio de firma electrónica, serán válidos de la misma
manera y producirán los mismos efectos que los celebrados por escrito y
en soporte de papel, y se reputarán como escritos en los casos en que la
ley exija que los mismos consten de ese modo, y en todos aquellos casos
en que la ley prevea consecuencias jurídicas cuando consta igualmente
por escrito, y la firma misma se considera firma manuscrita para todos
los efectos legales con las excepciones previstas en los arts. 4º y 5º. No
se aplica en los tres casos señalados en el Art. 3º, que son:
a. Aquellos en que la ley exige una solemnidad que no sea suscep-
tible de cumplirse mediante documentos electrónicos;
b. Aquellos en que la ley requiera la concurrencia personal de
alguna de las partes, y
c. Aquellos relativos al derecho de familia.
El Título II de la ley reglamenta una de las materias más delicadas,
la de los prestadores de servicios de certificación, que es un elemento
clave de esta modernización.
Estos organismos deben otorgar los certificados de firma electrónica
que reglamenta el Título IV de la ley, y que el Art. 2º letra b) define
como la certificación electrónica que da fe del vínculo entre el firmante
o titular del certificado y los datos de creación de la firma electrónica,
esto es, la manera de acreditar que la firma electrónica corresponde
efectivamente a la persona de que se trate.
De más está decir que estamos en pleno desenvolvimiento de esta
nueva tecnología que corresponde a la revolución electrónica, que
algunos llegan a comparar con el invento de la escritura.
La Ley 20.217, de 12 de noviembre de 2007, modificó el Art. 342 y
agregó un Art. 348 bis nuevo al C.P.C. para reglamentar la prueba en
juicio de un documento electrónico.

69. III. Los contratos reales. Decadencia actual. Según el Art. 1443, el
contrato real es el que se perfecciona por la tradición de la cosa a que
se refiere.
En realidad, el precepto comete una impropiedad en el uso de
los términos, pues la tradición es un modo de adquirir el dominio, y
no en todos los contratos reales hay transferencia de él. Antes por el
contrario, ello sólo ocurre por excepción, pues la regla general en los
contratos reales es que quien recibe la cosa quede como mero tenedor
de ella, con la obligación de restituirla, y no como dueño ni poseedor.
Así, el depositario, el comodatario, el acreedor prendario, etc., son
meros tenedores, pues reconocen el dominio ajeno, y por excepción,
en el mutuo sí que hay tradición, porque el mutuario se hace dueño

87
 LAS OBLIGACIONES

de las cosas recibidas en mutuo, con cargo de restituir otras de igual

género, cantidad y calidad.
Por ello es más propio definir el contrato real como el que se per-
fecciona por la entrega de la cosa.
Los contratos reales son todos unilaterales, pues sólo nace la obli-
gación del que recibe la cosa de restituirla, pero pueden derivar en
sinalagmáticos imperfectos, según vimos en el Nº 59.
La noción de contrato real se encuentra en franca decadencia, y
es muy posible que llegue a desaparecer.58
La aparición del contrato real puede considerarse un adelanto ju-
rídico, ya que eliminó las exigencias primitivas de fórmulas o palabras
sacramentales, bastando la simple entrega de las cosas; fue, en conse-
cuencia, un paso hacia la simplificación y el consensualismo. Pero su
mantención posterior resulta sorprendente, pues no tienen justificación
jurídica. Pretendiendo darle alguna, Pothier sostenía que para que haya
obligación de restituir se requiere previamente la entrega de la cosa que
será necesario devolver, pero tal argumento se desvanece si se considera
que existen numerosos contratos en que existe obligación de restituir,
y desde luego uno tan importante y frecuente como el arrendamiento,
sin que por ello sean reales.
¿Dónde está entonces la diferencia en cuanto a su perfeccionamiento
entre el arrendamiento y el comodato o préstamo de uso? En el arriendo,
por ejemplo, de un automóvil, la entrega de éste es el cumplimiento
de la obligación contraída, y en cambio, en el comodato la misma en-
trega no es el cumplimiento de una obligación del comodante, sino
que perfecciona el contrato. De éste nace una sola obligación: la del
comodatario de restituir el vehículo a la expiración del comodato. La
especie que se entrega debe estar físicamente presente en ese momento,
lo que es un inconveniente más en estos contratos.
Para paliar este tropiezo puede recurrirse a la figura jurídica de
una promesa de comodato; entonces el futuro comodante, por la pro-
mesa habrá adquirido la obligación de otorgar el contrato prometido,
y como la forma de hacerlo en el comodato es la entrega de la especie
prometida en préstamo, en definitiva, por la promesa el prometiente
comodante adquiere la obligación de entregar, igual que en el arrien-
do. Entregada la especie, queda cumplido el contrato de promesa y
otorgado el de comodato.
Todos estos subterfugios e inconvenientes se obviarían transformando
estos contratos en consensuales o solemnes, y bilaterales o sinalagmáticos.

58
Sobre contratos reales, véase F. José Osuna Gómez, Del Contrato Real y de la
Promesa de Contrato Real, con prólogo de don Arturo Alessandri Rodríguez, Editorial
Nascimento, Santiago, 1947.

88
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Así, en el caso propuesto el comodante por el contrato de comodato se

comprometería a entregar el automóvil, y el comodatario a restituirlo
en la época convenida. El contrato sería consensual, o solemne si así lo
exigiera la ley, y bilateral, porque nacerían dos obligaciones, una para
cada parte. Y lo que hemos expuesto respecto del comodato vale para
todos los contratos reales.
De ahí la decadencia de la institución en las legislaciones modernas.
El Código alemán sólo les conserva claramente el carácter de reales al
mutuo y la prenda; en los Códigos suizo, turco y polaco sólo lo mantiene
este último. Sin embargo, otros Códigos, como el de Perú, y el italiano,
mantienen en su pleno vigor la noción de contrato real. En la doctrina,
la mayor parte de los autores se inclinan por la tendencia a otorgarles
el carácter de consensuales, o solemnes y bilaterales.

70. IV. Importancia de la clasificación de los contratos en consensuales,

solemnes y reales. Ha quedado prácticamente señalada en los números
anteriores la importancia de esta clasificación de los contratos: ella
reside en la determinación del momento en que se perfeccionan; para
su validez, ya que la falta de solemnidad exigida por la ley acarrea la nu-
lidad absoluta del contrato, según dijimos, y finalmente, para la prueba,
conforme al adagio de que el acto solemne se prueba por sí solo. Incluso,
si la exigencia es de un instrumento público como formalidad, su falta
no puede suplirse por otra prueba (Art. 1701), prueba que no tendría
ningún objeto, por lo demás, puesto que el contrato es nulo.

Párrafo 4º
Contratos principales y accesorios

71. Concepto. Esta clasificación está enunciada por el Código en su

Art. 1442 en los siguientes términos: “El contrato es principal cuando
subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio,
cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación
principal, de manera que no pueda subsistir sin ella”.
O sea, que esta clasificación atiende a la manera como existen
los contratos: los principales no necesitan de otros para subsistir, y
los accesorios, como tienen por objeto asegurar el cumplimiento de
una obligación principal, no existen si no hay otra obligación a la cual
acceder.
En consecuencia, los contratos accesorios son los de garantía, que
tienen por objeto dar una seguridad al crédito al cual acceden, o de
caución, como también se les llama. El Art. 46 del Código declara que

89
 LAS OBLIGACIONES

“caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae

para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de
caución la fianza, la hipoteca y la prenda”.
Si bien requiere siempre de una obligación de la cual es accesoria
la que se contrae por el contrato accesorio, no es fuerza que exista otro
contrato, porque la obligación principal que se garantiza puede tener
su origen no sólo en aquél, sino en cualquier otra fuente de las obli-
gaciones, y así se puede caucionar el cumplimiento de una obligación
extracontractual, emanada de la sola ley, de un cuasicontrato, de un
hecho ilícito, por medio de un contrato accesorio.

72. Caución y garantía. Sabemos que el deudor responde de su

obligación con todo su patrimonio embargable (Nº 581); es la seguridad
que cualquier crédito da al acreedor, pero ella puede resultar insufi-
ciente frente a un deudor contumaz o insolvente. Por ello adquiere una
importancia fundamental para el acreedor contar con una garantía de
cumplimiento.
No es lo mismo garantía que caución; la primera es el género, la
segunda, la especie. La garantía es cualquier seguridad que se le otorga
a un crédito, y de la cual no todos ellos gozan; toda garantía es un ac-
cesorio del crédito, pero no tiene vida propia, mientras que la caución
es una obligación accesoria; supone, según lo expresado, un contrato
en que las partes constituyen esta seguridad para un crédito.
Y así constituyen una garantía pero no una caución, la condición
resolutoria tácita, porque si el deudor no cumple, le permite al acreedor
obtener la restitución de lo dado o pagado o inhibirse de cumplir su
propia obligación; la excepción del contrato no cumplido y el derecho
legal de retención (Nº 947), porque también permiten al acreedor
obtener el cumplimiento presionando al deudor con el propio incum-
plimiento: los privilegios y preferencias para el pago (Nº 979), ya que
permitirán al acreedor pagarse antes que los demás acreedores, etc.
Y no son cauciones por la señalada razón de que no son obligaciones
accesorias contraídas para la seguridad del crédito.
Sin embargo, suele usarse la expresión garantía como sinónimo de
caución, o sea, se le da un sentido restringido.
Las cauciones pueden ser personales y reales.59
Las primeras garantizan al acreedor, porque va a haber más de un
patrimonio respondiendo de la obligación. Así ocurre en la fianza,
solidaridad pasiva y cláusula penal, constituida por un tercero, que son

59
Sobre cauciones véase Manuel Somarriva Undurraga, Tratado de las Cauciones,
Contable Chilena Ltda. Editores, Santiago, 1981, 2a edición.

90
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

especies de cauciones personales.60 Como el acreedor tiene el derecho

de garantía (prenda) general sobre todos los bienes del deudor de
acuerdo al Art. 2465, si hay un fiador o un codeudor solidario, el acree-
dor gozará de este derecho sobre un número mayor de patrimonios,
por lo que se hace más difícil que la insolvencia del deudor le impida
cobrar su crédito, pues en tal caso lo hará efectivo en el patrimonio del
codeudor solidario o fiador. Tiene una defensa en caso de insolvencia
del deudor, que no existiría sin caución.
En la caución real hay una mayor garantía aún, pues consiste en
afectar un bien determinado, mueble o inmueble, al cumplimiento de
la obligación. Son casos de ella la hipoteca, la prenda y la anticresis,
esta última de mucho menor importancia. Reduciéndonos a la prenda
e hipoteca, son la máxima seguridad de pago, porque constituyen dere-
chos reales, y otorgan al acreedor facultad para perseguirlos en manos
de quien se encuentre la cosa dada en prenda o hipotecada, y sacarla
a remate para pagarse con el producto de la subasta.

73. Importancia de la clasificación de los contratos en principales y acce-

sorios. Ella radica, de acuerdo al antiguo aforismo, en que el contrato
accesorio sigue la suerte del principal,61 y así extinguida la obligación
principal, por cualquiera de los modos que estudiaremos en la parte
final de este volumen, igualmente se extingue la accesoria que la garan-
tiza. También, traspasado por acto entre vivos o por causa de muerte el
crédito a que acceden, se traspasan con él sus cauciones.
A la misma regla se someten todos los demás accesorios del crédito:
privilegios, intereses, etc.

74. Los contratos dependientes. La doctrina ha agrupado algunos

contratos parecidos a los accesorios bajo la denominación de contratos
dependientes. Son ellos los que necesitan también de otro acto jurídi-
co para su existencia, en lo que se asemejan a los accesorios, pero no
aseguran el cumplimiento de una obligación, en lo que se diferencian
precisamente de ellos.
Un ejemplo típico es la novación que no puede nacer a la vida ju-
rídica si no existe una obligación primitiva a la cual extingue para dar
nacimiento a una nueva (Nº 1.104).
Otro ejemplo son las capitulaciones matrimoniales que el Art. 1715
define como las convenciones de carácter patrimonial que celebran los

60
Sobre la cláusula penal como caución, véase el Nº 907, pero adelantemos que si
la constituye el propio deudor, la garantía es meramente psicológica: que éste tratará
de evitarla cumpliendo.
61
Así se ha fallado: RDJ, T. 90, sec. 1ª, pág. 43.

91
 LAS OBLIGACIONES

esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración. Son de-

pendientes, pues no pueden existir sin la celebración del matrimonio.

Párrafo 5º
Clasificaciones doctrinarias de los contratos

75. Enunciación. Las anteriormente estudiadas son las clasificacio-

nes de los contratos que establece el Código; a ellas, la doctrina agrega
otras divisiones de menor importancia, que ya hemos enunciado y que
examinaremos en este párrafo: preparatorios y definitivos; de libre dis-
cusión y de adhesión; colectivos e individuales; de ejecución instantánea
y sucesiva, y nominados e innominados. Terminaremos señalando otras
categorías de contratos.

76. I. Contratos preparatorios o preliminares y definitivos. En términos

bastante generales, contrato preparatorio o preliminar es el que tiene
por objeto la celebración en el futuro de otro contrato: el definitivo.
La teoría del contrato preparatorio es muy reciente y se encuentra
en plena elaboración, y prácticamente en la doctrina no hay acuerdo
alguno respecto de ellos ni tampoco cuáles quedan incluidos en tal
categoría. El caso sin duda más típico es el de la promesa de celebrar
un contrato que se denomina precisamente contrato de promesa, y a
que se refiere el Art. 1554 del Código.62

77. II. Contratos de libre discusión y de adhesión. En el contrato de

mutuo acuerdo o de libre discusión, que los franceses llaman gré à gré,
las partes, de común acuerdo, establecen libremente las estipulaciones
del convenio: hay ofertas y contraofertas, conversaciones y finalmente
el contrato es una forma de transacción de los intereses de las partes.
En cambio, el contrato de adhesión se caracteriza porque la oferta la
hace una de las partes conteniendo todas las estipulaciones del mismo,
sobre las cuales no acepta discusión ni regateo alguno; la contraparte
o acepta el contrato tal como se le ofrece o se abstiene de contratar;
no existe otra alternativa para ella: lo toma o lo deja, según el decir
popular. La tónica de estos contratos es el desequilibrio económico
entre la parte que impone el contenido del acuerdo, generalmente
una empresa monopólica, y el otro contratante.

62
Contrato de Promesa, ob. cit. Véase también el completísimo estudio de Fernan-
do Fueyo L., Derecho Civil, tomo V, “Los contratos en particular y demás fuentes de las
obligaciones”, volumen II, Contratos preparatorios, Universo, Santiago, 1963.

92
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Nuestros tribunales han recogido esta clasificación de los contratos,

dándole esta calidad al de cuenta corriente bancaria.63
Ejemplos típicos son el de seguro, el de transporte con una empresa,
los servicios de utilidad pública, etc. El asegurado no tiene elección po-
sible: o contrata en los términos de la póliza o no toma el seguro; igual
ocurre con quien desea viajar en avión, tren o barco: debe someterse
a las condiciones de la empresa, etc.
Esta falta de igualdad ha permitido que se niegue a estos contratos
la calidad de tales (Nº 52), pues no habría acuerdo de voluntades, sino
la imposición de una de ellas, y yendo más lejos, se ha pretendido, por
lo que se verá en los números siguientes, asimilarlos al Derecho Público.
Pero la verdad es que el interesado siempre tiene la relativa libertad de
contratar o no y además en cualquier contrato puede presentarse la
misma situación en que una de las partes, por la necesidad en que se
encuentra la otra, fuerce a su favor las estipulaciones del mismo.
No hay, pues, tal falta de consentimiento, pero sí el evidente peli-
gro de que la parte débil del contrato se vea obligada a suscribirlo en
términos leoninos. Por ello, el Estado interviene en estos contratos,
lo que nos llevará a hablar en los números siguientes de los llamados
contratos dirigidos y forzosos.
El Código italiano, en su Art. 1341, establece algunas restricciones
para los contratos en que las condiciones generales son establecidas por
uno de los contratantes: sólo son eficaces si la contraparte las ha conocido
o debido conocer, y hay algunas, como las limitaciones de responsabili-
dad, que deben ser específicamente aprobadas por escrito. Las mismas
soluciones da en general la doctrina para estos problemas.
Finalmente, y antes de pasar a tratar los contratos dirigidos y forzosos,
digamos que los contratos de adhesión no deben ser confundidos con
la adhesión a un contrato celebrado por otras personas. En efecto, hay
ciertas convenciones, llamadas “abiertas”, en que pueden incorporarse
terceros al régimen estipulado; un ejemplo típico es la sociedad anó-
nima, en que los que van entrando a la sociedad otorgan una escritura
en que aceptan el contrato social (Art. 22 de la Ley 18.046, de 22 de
octubre de 1981).

77 bis. Protección del consumidor y limitaciones a las cláusulas llamadas

abusivas. Hay toda una tendencia en la legislación universal, que incide
principal, pero no únicamente, en los contratos de adhesión, a proteger
a la persona económicamente más débil en la contratación. El principio
de la autonomía de la voluntad se basa en el supuesto de la igualdad de
las partes que contratan, y de ahí que se les permita convenir libremente

63
F.M. Nº 402, sent. 7ª, pág. 213.

93
 LAS OBLIGACIONES

sus estipulaciones, pero hoy en día, más que antes, ello ha dejado de ser
verdad, porque no hay duda que existe una gran diferencia cuando un
simple particular contrata con esos verdaderos gigantes de la economía
que son las empresas multinacionales, hoy difundidas por todo el planeta
en el proceso llamado de globalización. De ahí deriva una defensa jurídica
de los menos poderosos, y que restringe la libertad de contratar.
Una vía son los procesos antimonopólicos consagrados entre no-
sotros desde hace varias décadas en la llamada “Ley Antimonopolios”
o de “Defensa de la Libre Competencia”, D.L. Nº 211, del año 1973,
cuyo texto refundido está contenido en el D.S. Nº 511, del Ministerio
de Economía, Fomento y Reconstrucción, de 17 de septiembre de 1980,
y publicado en el Diario Oficial del 27 de octubre del mismo año, mo-
dificado por la Ley Nº 19.911, de 14 de noviembre de 2003, que creó
el Tribunal de la Libre Competencia.
La otra vertiente protectora directa está contenida en la Ley de
Protección del Consumidor Nº 19.496, de 7 de marzo de 1997, modifi-
cada por la Ley Nº 19.955, de 14 de julio de 2004. Esta ley tiene amplios
antecedentes desde la década del 30, en que se creó un organismo regu-
lador en beneficio del consumidor, que ha tomado distintos nombres,
Comisariato de Subsistencia y Precios, Dirección de Industrias y Comercio
(Dirinco), y hoy Servicio Nacional del Consumidor (Sernac).
En un afán de liberalización económica, en la década del 80 se
dictó la Ley Nº 18.223, de Protección al Consumidor, que derogó el
D.L. Nº 280 de 1974, y el D.S. Nº 1.379, de 21 de octubre de 1966, del
mismo Ministerio ya citado y que contenía las últimas normas que regla-
mentaban directamente las medidas de protección del público frente
a su proveedor. Dicha ley sancionaba diversas actividades y los proce-
dimientos a que daban lugar estas infracciones fueron de competencia
de los Juzgados de Policía Local. Esta ley incipiente no se introdujo
directamente en los contratos, lo que sí hizo la actualmente vigente,
Nº 19.496, que derogó a la anterior. Esta ley interviene en los contratos
mismos, recogiendo la tendencia universal del legislador, de la doctrina
y de la jurisprudencia contemporáneas en torno a la materia.
Entre nosotros se ha preocupado del tema el profesor Jorge López
Santa María.64

64
Véase Jorge López Santa María, “Condiciones generales de la contratación y
cláusulas abusivas”, en Cuaderno Jurídico de la Universidad Adolfo Ibáñez, Viña del
Mar, Nº 4, abril de 1996.
Respecto de la Ley de Protección al Consumidor, véase Manual de Derecho de Protección
al Consumidor, de Hernán Menanteau Horta, Ediciones Congreso, año 2000.
Podemos citar las siguientes sentencias que aplican esta legislación:
1. De la C.A. de Santiago, 14 de abril de 2004, publicada en la G.J. Nº 286, pág. 91:
los servicios educacionales quedan sujetos a la Ley del Consumidor;

94
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Esta ley establece los derechos y deberes del consumidor o usuario

y del proveedor, la intervención del organismo público citado, Sernac,
y de las organizaciones privadas para la defensa de los derechos de los
consumidores o usuarios, una acción o procedimiento especial cuando
se ve afectado el interés colectivo o difuso de los consumidores (con
un efecto muy especial de que la sentencia ejecutoriada que declare la
responsabilidad del o de los demandados produce efectos erga omnes,
y por eso se habla de “demandas colectivas”), etc. Esta materia, muy
novedosa entre nosotros, tiene un fallo en un caso que afecta al Banco
del Estado, y una importante transacción en materia de intereses.65
Es en su párrafo 4º del Título I, donde se consignan las limitaciones
a los contratos de adhesión establecidas en los arts. 16, 16A, 16B y 17
de la ley. Esta fija igualmente la competencia y procedimiento ante la
justicia de policía local para los conflictos que ella reglamenta.
La ley comienza por fijar su campo de aplicación, para lo cual

2. Las infracciones a los derechos del consumidor no pueden someterse a arbitraje,

publicada en L. & S. Nº 18, pág. 147;
3. De la C.A. de Valparaíso de 12 de abril de 2006, publicada en L. & S. Nº 16,
pág. 156, sentencia Nº 1, sujetando a la Ley del Consumidor hechos ocurridos en el
estacionamiento del proveedor;
4. De la C.A. de Santiago de 19 de abril de 2006, publicada en L. & S. Nº 16,
pág. 151, sentencia Nº 2: no se aplica la Ley del Consumidor al proveedor que aceptó
una tarjeta bloqueada;
5. De la C.A. de Santiago de 6 de enero de 2006, publicada en L. & S. Nº 9, pág.
133, en que además se aplicó la obligación de seguridad (ver Nº 933);
6. De la misma C.A., de 11 de octubre de 2005, publicada en L. & S. Nº 3, pág. 101,
en que se aplicó la Ley del Consumidor a un contrato cuya letra se redujo exagerada-
mente, y por esta y otras circunstancias, se le declaró contrato de adhesión.
7. En sentencia publicada en L. & S. Nº 1, pág. 67, y Nº 3, pág. 114 (esta última de
la C.A. de Santiago de 5 de octubre de 2005), se consideró el contrato de educación de
establecimientos de educación secundaria como actos de comercio, y por ende, sujetos
a la Ley del Consumidor;
8. Otra sentencia de la C.A. de Santiago de 12 de octubre de 2005, publicada en
L. & S. Nº 3, pág. 115, aplicó esta ley en un caso de prestaciones médicas;
9. También, la misma Corte en sentencia de 28 de septiembre de 2005, publicada
en L. & S. Nº 2, pág. 113, la aplicó en materia de servicios sanitarios por corte de su-
ministro de agua;
10. En un fallo de la misma Corte, de 6 de noviembre de 2006, publicado en L. & S.
Nº 29, pág. 136, se aplica la Ley del Consumidor al arriendo de aparatos telefónicos
asociados a un celular;
11. En sentencia de la C.A. de Concepción de 13 de octubre de 2006, publicada
en L. & S. Nº 28, pág. 116, se declaró que no constituye vejamen ni menoscabo alguno
el uso de alarma a la salida de una multitienda;
12. Finalmente, en L. & S. Nº 13, págs. 2 y sgtes., se analizan distintas sentencias
que se refieren al ámbito de aplicación de la ley.
Puede apreciarse que hay una vasta jurisprudencia al respecto.

65
El fallo se publica en la G.J. Nº 301, pág. 155, sentencia Nº 7.

95
 LAS OBLIGACIONES

define el contrato de adhesión como “aquel cuyas cláusulas han sido

propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor,
para celebrarlo, pueda alterar su contenido” (Art. 1º Nº 6), y también
define quiénes son consumidores o usuarios y proveedores en los Nos 1
y 2 del Art. 1º, que son del siguiente tenor:
“1. Consumidores o usuarios: las personas naturales o jurídicas
que, en virtud de cualquier acto jurídico oneroso, adquieren, utilizan
o disfrutan, como destinatarios finales, bienes o servicios.
2. Proveedores: las personas naturales o jurídicas, de carácter público
o privado, que habitualmente desarrollen actividades de producción,
fabricación, importación, construcción, distribución o comercialización
de bienes o de prestación de servicios a consumidores, por las que se
cobre precio o tarifa.
No se considerarán proveedores a las personas que posean un título
profesional y ejerzan su actividad en forma independiente”.
Estas legislaciones tienen un grave riesgo, puesto que en su positivo
afán de proteger al más débil en la contratación, pueden transformar-
se en un elemento de amparo del contratante incumplidor. Por ello
es importante el Art. 2º, que estableció que sólo se aplica a los actos
jurídicos que sean mercantiles para el proveedor y civiles para el con-
sumidor, lo que fue posteriormente ampliado por la Ley Nº 19.955, a
otros contratos específicos.
En consecuencia, no se aplica a los contratos ocasionales en que
el vendedor no tenga el carácter de proveedor habitual. Tampoco
se aplica a los actos que estén regulados por leyes especiales, como
ocurre, por ejemplo, con los servicios públicos de energía, sanitarios,
etc., “salvo (como dice la ley) en las materias en que estas últimas
no prevean”, y otras contraexcepciones agregadas por la citada ley
modificatoria.
Uno de estos casos de legislación especial más importante proviene
de la Ley Nº 19.472, de 16 de septiembre de 1996, que “Modifica el
D.F.L. Nº 458, de 1975, Ley General de Urbanismo y Construcciones,
estableciendo normas relativas a la calidad de la construcción” (véase
Nº 285 bis C). La letra e) actual del artículo 2º, modificado por la Ley
Nº 19.955, mantuvo esta excepción expresamente.
Las restricciones a los contratos, como decíamos, estaban contem-
pladas en los arts. 16 y 17, y la Ley Nº 19.955 modificó el artículo 16,
y agregó dos artículos: 16A y 16B, todos los cuales tienden a dejar sin
efecto aquellas cláusulas que el legislador considera peligrosas.
Principalmente, se trata de evitar lo que en el lenguaje comercial y
jurídico se ha llamado “la letra chica”, o sea, todas esas estipulaciones
que alteran las reglas normales de la contratación y que dejen en la
indefensión al otro contratante, o aquellas consideradas “abusivas”, esto

96
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

es, un exceso del contratante poderoso, que por esta última calidad,
las impone a su contraparte.
El Art. 17 es el que establece que los contratos de adhesión relativos a
las actividades regidas por la Ley N° 19.496, deberán estar escritos de modo
legible y en idioma castellano, salvo las palabras de otro idioma que el uso
haya incorporado al léxico y salvo que el consumidor lo acepte expresamente
con los requisitos que el precepto establece. Este agrega que en los contratos
impresos en formularios prevalecerán las cláusulas que se agreguen por
sobre las del formulario cuando sean incompatibles entre sí. Es esta una
regla de interpretación complementaria a la del Código Civil.
El Art. 16 letra d) sanciona aquellas cláusulas que inviertan la carga
de la prueba en perjuicio del consumidor (véase Nº 864.4º) y en su letra
e) aquellos que contengan limitaciones absolutas de responsabilidad
frente al consumidor que puedan privar a éste de su derecho a resarci-
miento frente a deficiencias que afecten la utilidad o finalidad esencial
del producto o servicio, o letra c), pongan de cargo del consumidor
los efectos de deficiencias, omisiones o errores administrativos, cuando
ellos no le sean imputables.
En general, la sanción a la infracción del Art. 17 es que las cláusulas
que infringen sus disposiciones son inoponibles al consumidor, mien-
tras que en el Art. 16 no producirán efecto alguno las cláusulas sobre
estipulaciones que infrinjan sus prohibiciones.
Como en nuestra legislación no se aplica la inexistencia, concluía-
mos, con la sola Ley Nº 19.496, que la sanción es la nulidad absoluta
por infringir prohibiciones legales, pero únicamente de la cláusula,
salvo en el caso de la letra f), que se refiere a los contratos que “incluyan
espacios en blanco, que no hayan sido llenados o inutilizados antes de
que se suscriba el contrato”, en que afectará a todo éste. Así lo confir-
mó la modificación de la Ley Nº 19.955, agregando otras razones que
pueden llevar a anular el contrato.
El inciso penúltimo del Art. 16 señala que si en el contrato de adhe-
sión hay árbitro o árbitros designados, el consumidor podrá recusarlos
sin expresar causa y solicitar que se nombre otro por el juez letrado
competente, todo ello, dice la ley, conforme a las reglas del C.O.T., lo
cual deberá ser informado al consumidor o usuario.
Dado que interviene la justicia ordinaria y sus procedimientos, la
disposición sólo podrá operar en contratos de importancia y difícil-
mente en los que la tengan menor, porque además la norma origina
bastantes dudas de redacción. El actual artículo 168 aplica el mismo
procedimiento del Título IV de la Ley del Consumidor.

78. A. El contrato dirigido. Como decíamos, el Estado interviene en

los contratos en que existe desigualdad económica de las partes, fijando

97
 LAS OBLIGACIONES

todas o algunas estipulaciones de los mismos: tarifas a las empresas de

servicios, etc.
En los contratos de seguros, a través de un organismo especiali-
zado, la Superintendencia de Valores y Seguros (que reemplazó a la
Superintendencia de Compañías de Seguros, Bolsas de Comercio y
Sociedades Anónimas), fiscaliza la actuación de las compañías dedicadas
al ramo, e incluso en ciertos tipos de seguros estableció pólizas únicas
iguales para todas ellas: es lo que se llama contrato formulario o tipo.
El mismo servicio había transformado prácticamente a las sociedades
anónimas también en un contrato dirigido, cada vez más cercano al
contrato tipo. La legislación actual limitó su control a las sociedades
anónimas abiertas.
Un caso de contrato tipo encontramos para los condominios de
viviendas sociales, regidas por el Título IV de la Ley sobre Copropiedad
Inmobiliaria Nº 19.537, de 16 de diciembre de 1997, y cuyo Art. 43 faculta
al Ministerio de Vivienda y Urbanismo a dictar un Reglamento de Copro-
piedad tipo para los condominios de viviendas sociales (ver Nº 80, 3º).
Este reglamento tipo fue aprobado por Resolución Nº 230 de dicho
Ministerio, de 7 de abril de 1998, publicada en el Diario Oficial de 17
de junio del mismo año. Los interesados pueden, eso sí, “adaptar sus
disposiciones a sus necesidades”.

79. B. El contrato forzoso. En el contrato de adhesión, cuando al menos

teóricamente a la contraparte le queda la posibilidad de la abstención;
en el contrato forzoso las partes están obligadas a ligarse jurídicamente
entre sí por disposición de la autoridad, aun cuando pueden libremente
acordar algunas o todas las condiciones de la convención. Así ocurre,
por ejemplo, cuando el legislador exige a ciertas empresas o personas
asegurar los riesgos que provocan a terceros.
Pero cuando las partes están obligadas a una relación jurídica y ella
se encuentra imperativa e íntegramente reglamentada por el legislador,
creemos que es erróneo hablar de contrato forzoso, pues en verdad
aquí sí que no hay contrato, sino obligaciones legales. Es el caso, entre
nosotros, por ejemplo, de las leyes sobre arrendamiento, que permiten
al arrendatario continuar la ocupación de la propiedad arrendada no
obstante haberse extinguido el arriendo (Nº 1.166), hoy bastante ate-
nuadas por reformas efectuadas en las últimas décadas.

80. III. Contratos individuales y colectivos. El contrato individual no

es sólo la regla general, sino el único que conoció el Código Civil: es
aquel en que todos los que se obligan han concurrido a otorgar su
consentimiento y el contrato, en consecuencia, afecta únicamente a
quienes han intervenido en su celebración.

98
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

El contrato colectivo obliga, en cambio, a personas que no han

concurrido con su consentimiento al perfeccionamiento del convenio.
Es un producto de la evolución social y económica del Derecho. El
legislador, a los individuos que se encuentran en una misma situación
determinada por la ley, los considera como un grupo o colectividad
con un interés homogéneo, y sin perjuicio de los contrapuestos que
pueden haber entre ellos; dadas ciertas condiciones, como ser mayorías
preestablecidas, o la intervención de ciertos órganos que en un senti-
do representen a todos los interesados, quedan todos ellos obligados
aun cuando no hayan concurrido al acto con su voluntad. Semejantes
contratos constituyen también un marcado alcance al principio del
efecto relativo del acto jurídico, y por ende del contrato: éste afecta
normalmente sólo a las partes que lo han celebrado (Nº 107). Aquí, a
quienes no han intervenido.
Un contrato en que concurren muchas personas, no por ese solo
hecho pasa a ser colectivo; si el consentimiento de todos los interesados
es necesario, el contrato sigue siendo individual. Igualmente, no basta
con que intervenga alguna colectividad, y así, si una persona jurídica
contrata con otra, no hay contrato colectivo, ya que la característica
de éste es que afecta a todas las personas, naturales o jurídicas, que se
encuentren en la situación prevista por la ley aun cuando no presten
su propio y personal consentimiento.
En nuestra legislación podemos citar los siguientes casos bien ca-
racterizados de convenciones colectivas:
1º. El convenio de acreedores.
Ya el C. C. previó la existencia de un convenio colectivo, puesto que
en el Art. 1622, a propósito de la cesión de bienes (Nº 968), declaró
que el convenio de acreedores celebrado con las mayorías que fije el
“Código de Enjuiciamiento”, es obligatorio para todos los acreedores
citados en la forma debida.
Pero actualmente no es el C.P.C. el que reglamenta la materia, sino
el Art. 190 de la Ley de Quiebras: el convenio de acreedores se entiende
aprobado con el voto favorable de los dos tercios de los concurrentes, a
condición que representen a lo menos las tres cuartas partes del pasivo,
determinado en la forma que indica el propio precepto. Aprobado con
esta mayoría, el convenio obliga a los acreedores de la minoría disidente
o no concurrente (véase Nº 964).
2º. El contrato colectivo de trabajo.
Con mucha más claridad los Arts. 17 y 124 del antiguo C. del T.
consagraban un caso clarísimo de contrato colectivo. El D.L. 2.758 de 29
de junio de 1979 lo atenuó bastante, pero de todos modos el contrato
colectivo de trabajo obligaba a todos los trabajadores que concurrían

99
 LAS OBLIGACIONES

a su otorgamiento, y se imponía a los contratos individuales de los

trabajadores involucrados. (Arts. 122 y 124 de la Ley 19.069, de 30 de
julio de 1991.)
Hoy se refiere a la materia el C. del T. en el Título III del Libro 4º,
arts. 344 y sgtes., y sus estipulaciones reemplazan a la de los contratos
individuales (Art. 348).
3º. Copropiedad Inmobiliaria.
La ley Nº 6.071, de 16 de agosto de 1937, estableció entre nosotros
la venta de los diversos pisos de un edificio y los departamentos en que
se divide cada piso.
Su texto definitivo fue fijado en el Capítulo V del D.S. Nº 880 del
Ministerio de Obras Públicas y Transportes el 18 de abril de 1963, pu-
blicado en el Diario Oficial de 16 de agosto del mismo año.
En su Art. 15, que pasó a ser 58, en el texto refundido, establecía
un caso interesante de convención colectiva.
Para resolver los problemas de administración y conservación del
edificio, los interesados podían otorgar un Reglamento de Copropie-
dad con normas obligatorias para los que lo celebraban y sus sucesores
en el dominio del piso o departamento. A falta de Reglamento, el
mencionado precepto disponía que en las Asambleas de Copropie-
tarios citadas en conformidad a la ley, podían tomarse acuerdos por
la mayoría de los concurrentes, que representaran, a lo menos, las
dos terceras partes del valor del edificio. Tales acuerdos obligaban
a todos los copropietarios, aun cuando no hubieran concurrido o
votado en contra.
La Ley Nº 19.537, de 16 de diciembre de 1997, sobre Copropiedad
Inmobiliaria, en su Art. 48, derogó la Ley Nº 6.071, pero de acuerdo al
Art. 49, las comunidades de copropietarios acogidos a esta ley se con-
tinúan rigiendo por sus Reglamentos de Copropiedad, salvo acuerdo
unánime en contrario.
La nueva ley es más amplia, ya que de acuerdo al inciso 1º del Art. 1º
“La presente ley regula un régimen especial de propiedad inmobiliaria,
con el objeto de establecer condominios integrados por inmuebles
divididos en unidades sobre las cuales se pueda constituir dominio
exclusivo a favor de distintos propietarios, manteniendo uno o más
bienes en el dominio común de todos ellos”.
Su Reglamento está contenido en el D.S. Nº 46, de 31 de marzo de
1998, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, publicado en el Diario
Oficial de 17 de junio del mismo año.
Los Arts. 28 y siguientes de la ley se refieren al Reglamento de Copro-
piedad, pero a diferencia de la ley anterior, su otorgamiento es obligatorio.
Los acuerdos adoptados en las correspondientes asambleas con los quórum

100
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

respectivos afectan a todo propietario, aunque no haya concurrido a su

adopción, con lo cual mantiene su carácter de contrato colectivo.66
Otro síntoma de este mismo fenómeno de extender los efectos de una
actuación jurídica se da en las llamadas acciones colectivas de la Ley del
Consumidor a que se refiere el Nº 77 bis. Aquí son efectos del contrato los
que terminan extendiéndose a otros contratantes sin su intervención.

81. IV. Contratos de ejecución instantánea y sucesiva. Esta clasificación

atiende a la forma en que se cumplen las obligaciones emanadas del
contrato.
Este puede generar, desde el punto de vista señalado, tres tipos de
obligaciones:
1º. De ejecución única e instantánea.
Estas obligaciones se ejecutan de una sola vez, extinguiéndose ellas
y el contrato mismo; por ejemplo, en la compraventa, la obligación del
vendedor se cumple entregando la cosa, con lo cual se extingue, y la del
comprador, pagando el precio, con lo cual queda extinguida igualmen-
te. Por lo general, el contrato no producirá otro efecto, aunque puede
generarlo, como ser la obligación de saneamiento del vendedor.
2º. De ejecución única pero postergada o fraccionada.
Es el mismo caso anterior, con la única diferencia que alguna o todas
las obligaciones se cumplen en épocas prefijadas o por parcialidades,
como ocurre comúnmente en la propia compraventa, con la de pagar
el precio; así, puede estipularse que el precio se pague en 10 cuotas
mensuales consecutivas iguales, o la cosa genérica vendida se entregue
también por parcialidades.
El contrato en este último caso, con las diferencias propias de la
modalidad introducida, se rige por las mismas reglas anteriores, y
3º. De ejecución sucesiva o de tracto sucesivo.
Se caracteriza este tipo de contrato porque las obligaciones van
naciendo y extinguiéndose sucesiva y periódicamente mientras dure
la vigencia de ellos, de manera que cumplida una de las obligaciones,
nace otra de la misma naturaleza y extinguida ésta, la próxima, y así
sucesivamente.
El ejemplo más típico de contrato de tracto sucesivo es el arren-
damiento, en que el arrendador está cumpliendo constantemente su
obligación de proporcionar al arrendatario el goce tranquilo y pacífico
de la cosa arrendada, y éste de pagarle periódicamente la renta esti-

66
Según fallo publicado en L. & S. Nº 29, pág. 138, corresponde al juez de Po-
licía Local conocer de un juicio indemnizatorio por infracción de los preceptos de la
copropiedad inmobiliaria.

101
 LAS OBLIGACIONES

pulada hasta la extinción del arriendo. Igual ocurre en el contrato de

trabajo, en el suministro de mercaderías, etc.
Equivocadamente la Corte de Apelaciones de Santiago señaló que
un contrato cuyo precio se paga en cuotas es un contrato de tracto
sucesivo;67 éste es un caso del número anterior, esto es, de ejecución
postergada o fraccionada.
Esta clasificación tiene gran importancia porque todas las caracterís-
ticas especiales que señalamos en el Nº 60 para los contratos bilaterales
se dan en forma distinta en los contratos de tracto sucesivo, pues la
extinción de ellos, por cualquier causal legal, no afecta normalmente
a las obligaciones ya cumplidas, y así:
1º. La resolución por incumplimiento.
Como dijimos, en todo contrato bilateral va envuelta la condi-
ción de no cumplirse por la otra parte lo pactado; si en definitiva hay
incumplimiento, puede solicitarse la resolución del contrato, la que,
declarada, opera con cierto efecto retroactivo (Nº 496), y así, en la
compraventa, el vendedor que no entrega la cosa debe restituir el
precio recibido.
En los contratos de tracto sucesivo la resolución toma el nombre
de terminación y opera únicamente hacia el futuro; las obligaciones
cumplidas quedan a firme, pues, por ejemplo, sería imposible que el
arrendatario restituyera el goce que ha ejercido en la cosa, y por lo
mismo el arrendador no está obligado a devolver las rentas recibidas.
2º. El riesgo.
Si la obligación de una de las partes en el contrato de tracto suce-
sivo se hace imposible por caso fortuito, se extingue y se pone fin al
contrato, pero tampoco esta finalización afecta a las obligaciones ya
cumplidas (Nº 1.210).
También tiene importancia en otros aspectos:
3º. Extinción unilateral del contrato.
Por regla general los contratos no pueden quedar sin efecto por
la sola voluntad de una de las partes; en los de tracto sucesivo suele
aceptarse la revocación unilateral si no hay plazo prefijado, verbigracia,
por el desahucio en el arrendamiento y contrato de trabajo, y
4º. La imprevisión.
Según se ha dicho y lo veremos más adelante (Nº 855), esta teoría
pretende alterar el contrato estipulado cuando su cumplimiento se ha
vuelto muy gravoso para una de las partes; ni aun en doctrina ella podría
afectar a los contratos de ejecución única e instantánea.

67
G.J. Nº 128, sent. 2ª, pág. 78.

102
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

82. V. Contratos nominados e innominados. Antes que todo, debe-

mos advertir que esta clasificación es diferente a la que hacían los
romanos con la misma designación; en el Derecho Romano los con-
tratos nominados otorgaban acción y los innominados eran los pactos
carentes de ella.
El criterio actual para determinar si un contrato es nominado o
innominado es únicamente si se encuentra reglamentado por el legis-
lador o no. Los primeros están expresamente establecidos en los textos
legales y son, desde luego, los de más frecuente aplicación: compraventa,
arrendamiento, permuta, sociedad, mandato, mutuo, etc.
Los contratos innominados tienen naturalmente un nombre, pero
no están reglamentados por el legislador y son incontables, ya que en
virtud del principio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden
unirse entre sí con todos aquellos vínculos jurídicos que sean capaces
de imaginar, mientras no vayan contra la ley, el orden público o las
buenas costumbres.68
Contratos innominados más o menos frecuentes son: el de talaje,69
edición,70 representación teatral, etc. Fallos de nuestros tribunales han
señalado tal carácter a la enajenación de derecho de llave,71 enfiteusis,72
postergación,73 y a estos dos casos que citamos especialmente porque
permiten una cabal comprensión de lo que es el contrato innominado y
las reglas que lo gobiernan, por ejemplo: una tía pidió a su sobrina que la
acompañara a vivir en Europa, prometiéndole una recompensa; a la muerte
de su tía, la sobrina demandó a los herederos cobrando dicha recompensa,
y la Corte Suprema acogió la pretensión declarando que no se trataba de
un arrendamiento de servicios, sino de un contrato innominado.74

68
Fallos publicados en la RDJ, T. 21, sec. 1a, pág. 391 y T. 44, sec. 1a, pág. 450.
La Corte Suprema, en fallo del 9 de agosto de 1988, publicado en la RDJ, T. 85,
sec. 5ª, pág. 143, resolvió que el contrato innominado está amparado por el Art. 1545,
y no puede ser revocado unilateralmente.
69
Fallo publicado en la G.T. de 1916, 1er sem., Nº 249, pág. 754.
70
En la ley Nº 17.336 de 2 de octubre de 1970 sobre Propiedad Intelectual, se re-
glamentan la edición, representación y otros contratos relacionados con la propiedad
intelectual, con lo que dejan de ser innominados. Es lo que ocurre normalmente con
ellos: si se hacen frecuentes, se incorporan a la categoría de nominados.
71
Fallo publicado en la RDJ, T. 61, sec. 1a, pág. 48.
72
Fallo publicado en la RDJ, T. 21, sec. 1a, pág. 391. Nuestro legislador a diferencia
de los Códigos francés, italiano, etc., no reglamentó la enfiteusis, que es como un arren-
damiento con ciertas características especiales, plazos extensos y conferir en algunas
legislaciones un derecho real. La sentencia citada expresó que no había inconveniente,
no obstante la omisión del Código chileno, de aceptar este contrato. Naturalmente que las
partes no podrán darle la categoría de derecho real, pues ella sólo la establece la ley.
73
Corte de Valparaíso, 6 de agosto de 1929, Jurisprudencia al Día de 1929, pág. 464,
citada por Rep., tomo IV, Nº 6.
74
Publicado en RDJ, T. 7, sec. 1a, pág. 5. La verdad es que había envuelto en este caso
un problema de pacto sobre sucesión futura, que como sabemos prohíbe el Art. 1463.

103
 LAS OBLIGACIONES

Se ha calificado también de innominado el arriendo de un box

o estacionamiento para guardar automóviles, con características de
arrendamiento de cosas y de depósito, esto último por el cuidado que
debe otorgarse al vehículo, lo que tiene especial importancia por la
responsabilidad que impone al arrendador.75
En la práctica, el mayor número de casos de contratos innominados
resulta de la combinación de elementos de contratos nominados, lo
que tiene importancia para la interpretación de los mismos.
En efecto, el problema que plantean los contratos no reglamentados
es doble: el primero, de su eficacia que ya hemos visto es universalmente
aceptada,76 y luego de determinar las reglas que los regirán.
En el contrato nominado, como veremos en la siguiente sección, para
interpretarlo deberá antes que todo calificársele, esto es, determinar de
qué contrato se trata: compraventa, permuta, arrendamiento, etc., y hecho
esto, se aplicarán, a falta de estipulación de las partes, las normas supletorias
dadas por el legislador para el contrato de que se trate (Nº 92).
En el innominado, a lo primero que debe atenerse es a la estipu-
lación de las partes en cuanto no infrinjan una disposición legal, el
orden público o las buenas costumbres. A falta de estipulación, deberán
aplicarse las reglas generales de los contratos, y por último, las de los
contratos nominados que más se asemejan a ellos.77
Al final de esta sección en los Nos 87 bis y siguientes daremos una breve
visión de los contratos innominados que se han ido introduciendo en
nuestra legislación, de procedencia extranjera, especialmente anglosajo-
na, y en los que se da fuertemente la característica señalada de combinar
fórmulas clásicas de contratos o contener variantes de ellos.

83. VI. Otras categorías de contratos. Enunciación. Finalmente, para

completar este panorama general de los contratos, estudiaremos en los
números siguientes algunas categorías particulares de ellos, a saber:
1º. Contratos traslaticios de dominio y derechos reales;
2º. Contrato a favor de tercero y promesa de hecho ajeno;
3º. El autocontrato;
4º. El contrato por persona a nombrar, y
5º. Los contratos de procedencia extranjera.

84. A. Contratos traslaticios de dominio y derechos reales. Estos contra-

tos son los que en nuestra legislación, dada la distinción entre título y

75
Publicado en RDJ, T. 40, sec. 2a, pág. 77.
76
El Código italiano, siempre preocupado, como habrá podido apreciarse, de reco-
ger las opiniones doctrinales, los acepta siempre que vayan dirigidos a realizar intereses
merecedores de tutela, según el ordenamiento jurídico (Art. 1322, inc. 2º).
77
En tal sentido RDJ, T. 29, sec. 1a, pág. 167. En contra, misma RDJ, T. 21, sec. 1a,
pág. 391.

104
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

modo de adquirir el dominio, constituyen títulos traslaticios de dominio

y demás derechos reales, tales como la compraventa, permuta, aporte
en dominio a una sociedad, etc. Ellos, unidos a la tradición, traspasan
el dominio y demás derechos reales.
Se les separa de los restantes no sólo por este importante efecto,
sino porque, por la misma razón, el legislador los somete a mayores
exigencias, especialmente si versan sobre bienes raíces, en que son
siempre solemnes y sujetos a formalidades habilitantes.
Requieren también facultad de disposición, concepto más amplio
que el de capacidad de disposición que habitualmente se emplea. La
facultad de disposición supone:
1º. Desde luego, la capacidad de ejercicio;
2º. El otorgamiento del contrato traslaticio por el titular del de-
recho o su representante legal o contractual. Si así no ocurre, no se
traspasará el dominio u otro derecho real de que se trate, aun cuando
opere el modo de adquirir correspondiente. Pero debemos advertir que
en nuestra legislación el contrato sobre cosa ajena no es nulo, sino que
inoponible al verdadero dueño (Nº 154), y
3º. Que la disposición no se encuentre prohibida o suspendida,
como ocurre con las prohibiciones legales o judiciales (Nº 605), el
embargo (Nº 802), etcétera.
85. B. El contrato a favor de terceros y la promesa de hecho ajeno. Referencia.
Estas especies de contratos las estudiaremos a propósito de los efectos
de éstos, en los números 120 y siguientes, y 135 a 139, respectivamente.
Nos remitimos a ellos.

86. C. El autocontrato o acto jurídico consigo mismo.78 Esta figura se

presenta cuando una misma persona interviene en un negocio jurídico
invistiendo dos o más calidades jurídicas diversas.

78
Sobre esta figura de tan gran interés práctico, véase Arturo Alessandri Rodríguez,
“La autocontratación”, RDJ, T. 28, 1a parte, págs. 1 y sigtes.; David Stitchkin Branover, El
Mandato Civil, 2a edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1965, pág. 428, Nº 140;
Jossef Hupka, La representación voluntaria en los negocios jurídicos, Madrid, 1930, págs. 246
y sigtes., Messineo, ob. cit., T. IV, pág. 438, Nº 7.
Véase también Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, tomo V del Código
Civil, 3ª edición, 1997, pág. 16, fallo Nº 4 de la Corte de Temuco, de 29 de abril de 1986,
y una nota al pie de página en que se cita la definición de don Jorge López Santa María
en su libro Los contratos. Parte General, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1986, Nº 37,
pág. 52, que dice que el autocontrato es “el acto jurídico que una persona celebra consigo
misma, sin que sea menester la concurrencia de otra y en el cual ella actúa a la vez, ya sea
como parte directa y como representante de la otra parte; ya sea como representante de
ambas partes, ya sea como titular de dos patrimonios (o de dos fracciones de un mismo
patrimonio) sometidos a regímenes jurídicos diferentes”.
El fallo declaró válida la autocontratación en virtud del principio de la autonomía
de la voluntad, rechazándolo sin embargo en materia judicial, en sentencia publicada
en la RDJ, T. 78, sec. 2ª, pág. 114.

105
 LAS OBLIGACIONES

Puede darse en dos casos:

1º. El contratante actúa por sí mismo y a la vez como representante
legal o contractual de otra persona, y
2º. El contratante concurre en el mismo acto como representante
legal o convencional de dos o más personas naturales o jurídicas.
Esta distinción tiene especial importancia, porque se reconoce que
en este último caso es menos marcada la contraposición de intereses.
Porque evidentemente es el peligro de este tipo de intervención
de una misma persona representando dos posiciones en el contrato,
y por ello los autores y legisladores (la legislación alemana la prohíbe
generalmente) son más bien contrarios al mismo.
Tiende a admitírsele con dos condiciones:
1º. Que no esté legalmente prohibido.
Es evidente que no podrá otorgarse un autocontrato si la ley lo ha
excluido expresamente, como ocurre entre nosotros en el Art. 423, que
prohíbe a los guardadores celebrar contratos en que tengan interés ellos
o ciertos parientes suyos; en el Art. 1800, en relación con el 2144 para
los mandatarios, albaceas y síndicos para la venta de cosas que hayan de
pasar por sus manos; en los Arts. 57 y 58 del C. Co., para los corredores;
en el Art. 257 del mismo Código para los comisionistas, etc.
2º. Que haya sido autorizado expresamente, o no exista conflicto
de intereses.
Ejemplo de lo primero en nuestra legislación son los Arts. 2144 y 2145
del Código Civil para el mandato, en que por regla general el mandatario
no puede comprar para sí lo que el mandante le ha ordenado vender, ni
vender de lo suyo lo que éste le ha ordenado comprar, ni encargado de
tomar dinero prestado, hacerlo del suyo o facultado para colocar dinero
a interés, tomarlo prestado para sí, sin aprobación del mandante.
De aquí deriva que en nuestra legislación, en virtud de la libertad
contractual, es posible la autocontratación si el representado la ha auto-
rizado, aunque no haya una disposición general que lo permita, como
ocurre con el Art. 1395 del Código italiano. Pero como en Derecho
Privado puede hacerse todo aquello que no está prohibido específica-
mente, es preciso inclinarse por la licitud de la convención.
Más discutible es la legitimidad de la autocontratación en el caso
de que no esté ni expresamente prohibida ni autorizada, pero no
haya contraposición de intereses en la gestión del representante,
como si por ejemplo un padre vende una propiedad que le pertenece
conjuntamente con sus hijos menores, y actúa en representación de
éstos. Podría sostenerse que las prohibiciones legales citadas son ma-
nifestaciones de una regla general para negarles validez a semejantes
actos, pero nos inclinamos por reconocerla porque las prohibiciones

106
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

son de derecho estricto y las existentes se fundan precisamente en

la contraposición de intereses. Si no la hay, carece de fundamento
ampliar su aplicación.
Se ha discutido la naturaleza jurídica de la autocontratación, pues
hay quienes niegan que sea realmente un contrato, sino un acto jurí-
dico unilateral, ya que concurre una sola voluntad. Opinamos que no
es así, concurren realmente dos o más voluntades, únicamente que
representadas por una sola persona.

87. D. El contrato por persona a nombrar. Es ésta una figura hasta

cierto punto novedosa, que se ha preocupado de reglamentar el Código
italiano en los Arts. 1301 a 1405, y que es de gran aplicación práctica.
En dicho contrato una de las partes se reserva la facultad de designar
más adelante el nombre de la persona o personas por quienes contrata,
a la o las cuales corresponderán los derechos y obligaciones emanados
de él.
Es muy cercana a los casos del mandatario que actúa a su propio
nombre, sin señalar el poder, y a que se refiere el Art. 2151 del Código.79
El mandante, por diferentes motivos, puede desear que su nombre
sea ignorado, como si por ejemplo necesita adquirir una propiedad
colindante a la suya y teme que si la compra directamente, el vecino,
sabedor de su necesidad, le cobre un mayor precio; el mandatario
entonces adquiere a su propio nombre, y posteriormente declara su
representación y traspasa sus derechos al mandante.
El contrato por persona a nombrar puede ser más amplio, ya que no
supone necesariamente ni un mandato ni una agencia oficiosa; por ejem-
plo, una persona desea efectuar un negocio, para lo cual no cuenta con
capitales suficientes y necesita interesar a otros sujetos que se lo aporten;
mediante esta figura puede realizarlo, dejando el contrato abierto para
que los capitalistas posteriormente ingresen a él.
Creemos que no hay inconveniente, en principio, para aceptarlo en
nuestra legislación, en virtud de la libertad contractual, y en la práctica se
le ha utilizado en contratos de promesas, pero con ciertas limitaciones.
En primer lugar, debe contener un plazo en que se haga la determina-
ción, y en todo caso una fórmula que permita efectuarla, pues si bien
se acepta la indeterminación de alguna de las partes en el contrato, ello
es a condición de que sea determinable; la fórmula, por ejemplo, en el
mencionado contrato de promesa, sería que al efectuarse la escritura
definitiva, el prometiente declarara la o las personas para quienes ha
contratado, y si así no lo hiciere, se entenderá que lo hace para sí. En
seguida, no es posible en toda clase de contratos, como por ejemplo,

79
Véase Stitchkin, ob. cit., Nos 197 y sigtes., págs. 549 y sigtes.

107
 LAS OBLIGACIONES

en la sociedad comercial, ya que el legislador exige en el pacto social la

individualización de todos los socios fundadores (Art. 426, C. Co.).

87 bis. Contratos de procedencia extranjera, especialmente anglosajona, y

de difusión reciente. La globalización está dando origen a nuevas figuras
contractuales o la difusión de otras, que nos limitaremos por razones
obvias a conceptuar. En todo caso, como se verá al describirlas, todas
ellas son factibles y lícitas por los principios de la autonomía de la
voluntad y su consecuencia en orden a la existencia de contratos
innominados. Pero las soluciones jurídicas al respecto se pueden
establecer igualmente en nuestro derecho conforme a los principios
generales de las obligaciones y convenciones y los particulares de los
contratos, a los cuales, como veremos, se asimilan o combinan dos o
más de ellos.
En un breve vistazo podemos mencionar las siguientes, que anali-
zaremos a continuación:
1. La difusión del contrato de opción;
2. El joint venture;
3. El contrato de leasing;
4. El contrato de factoring;
5. Los contratos de tecnología;
6. La tarjeta de crédito.

87 ter. La difusión del contrato de opción. La opción no es un contrato

de origen anglosajón, pero sí con mucha aplicación en Estados Unidos
y en otros países.
“Por el contrato de opción una persona se obliga para con otra a
otorgarle una determinada prestación, quedándole a ésta la facultad
de aceptarla o rechazarla.”80
Dice al respecto el Art. 1331 del Código italiano:
“Opción. Cuando las partes convinieren que una de ellas quede
vinculada a su declaración y la otra tenga facultad de aceptarla o no, la
declaración de la primera se considerará como propuesta irrevocable a
los efectos previstos por el Art. 1329. Si no se hubiere fijado un término
para la aceptación, éste podrá ser establecido por el juez”.
La complicación que ha tenido entre nosotros la opción es que
se la ha asimilado a la promesa unilateral, que don Arturo Alessandri
Rodríguez estimaba nula. Y aunque se ha estado usando, pasa necesa-
riamente por su reglamentación legal, ya que es sumamente práctica y

80
Véase al respecto nuestro Contrato de Promesa, Ediar Editores Ltda., Santiago,
1983, Nº 23, pág. 35, y también Ricardo Sandoval López, Nuevas Operaciones Mercantiles,
Editorial Jurídica Conosur Ltda., Santiago de Chile, 1992.

108
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

útil y un excelente sustituto de la promesa cuando uno de los contra-

tantes así lo requiere.
En la opción puede haber un premio para el que la otorga o ser
enteramente gratuita, en cuyo caso el optatario, o sea, la contraparte,
solo busca la posibilidad de concretar un negocio dando para estos
efectos un plazo para que el optante tome su decisión.
Donde la opción ha operado sin mayores dificultades es en el con-
trato de leasing a que nos referiremos luego, y en el Derecho de Minería
(Art. 169 del Código de Minería).

87 quáter. El joint venture.81 Lo que caracteriza al joint venture es que

se trata de una asociación con fines empresariales, en que las partes
se comprometen a una cierta colaboración que puede concretarse
a través de numerosos contratos para llevar a cabo los fines que se
proponen.
“Un joint venture es una asociación de personas físicas o jurídicas que
acuerdan participar en un proyecto común, generalmente específico
(ad hoc), para una utilidad común, combinando sus respectivos recur-
sos, sin formar ni crear una corporación o el status de una partnership
en sentido legal, el cual acuerdo también establece una comunidad de
intereses y un mutuo derecho de representación dentro del ámbito del
proyecto, sobre el cual cada venture ejercerá algún grado de control.
Esta distinción entre joint venture y partnership es de interés.”82 El part-
nership importa una sociedad legalmente constituida.
La validez de este tipo de contratos y las normas que los rigen han
sido debatidas entre nosotros en juicios arbitrales, como por ejemplo
la sentencia dictada por don Juan Colombo Campbell en el juicio “In-
versiones Socoroma S.A. y Carter Holt Harvey International Limited
y Otro”.
Quienes aceptan su validez y aplicación en Chile lo hacen de acuer-
do al principio de la autonomía de la voluntad y la disposición del Art.
1545 del Código Civil, sin perjuicio de que los actos que se ejecuten
en cumplimiento del joint venture deban examinarse conforme a las
disposiciones que los rigen. También se señala que es fundamental para
la ejecución de este contrato la buena fe, lo que implica un deber de
lealtad y cooperación entre los interesados.

81
Véase Fernando Fueyo, Los contratos de colaboración empresarial, Editorial Jurídica
de Chile, 1991; Francisco Javier Velásquez, El Contrato de Joint Venture, Editorial Conosur;
Sergio Le Pera, Joint Venture y Sociedad, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma,
Buenos Aires, 1989.
82
Sergio Le Pera, ob. cit., pág. 70.

109
 LAS OBLIGACIONES

87 quinquies. El contrato de leasing.83 El contrato de leasing es uno

de los que ha adquirido mayor difusión entre nosotros, porque ha ha-
bido interés de la autoridad para su fomento, tanto del punto de vista
tributario84 como de las instituciones de fomento y control (Corfo y
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras) para incen-
tivarlo.
Incluso se ha dictado una ley para su aplicación en materia inmo-
biliaria, aunque esta última no utiliza la expresión leasing, sino que
habla del “arrendamiento de vivienda con promesa de compraventa”.
Esta ley es la Nº 19.281, de 27 de diciembre de 1993, modificada por
la Nº 19.401, de 28 de agosto de 1995 y la Nº 20.190, de 5 de junio de
2007 (Art. 12), y reglamentada por el D.S. Nº 120 del Ministerio de
Vivienda y Urbanismo, de 12 de septiembre de 1995, publicado en el
Diario Oficial el 15 del mismo mes y año.
El leasing (cuya traducción es “arrendamiento”) se define como un
contrato en virtud del cual una de las partes, denominada “empresa
de leasing”, adquiere a solicitud de la otra, denominada “arrendatario”,
bienes de capital para el uso de este último, a cambio de pagos que
recibirá, por un plazo determinado, pudiendo el arrendatario ejercer
al fin del período una opción de compra.85
Adviértase que en esta concepción del leasing, hay dos operaciones:
una, en que la empresa de leasing compra al proveedor un determinado
bien escogido por el usuario, y otra, un contrato entre la empresa de
leasing y el usuario, quien paga cuotas periódicas por el uso del bien
teniendo la opción, al final, de hacer suyo el bien a su sola voluntad o
devolverlo a la empresa.
El mecanismo económico del leasing es que la empresa prefiere
explotar un bien determinado pagando por él una suma periódica

83
Véase Ricardo Sandoval López, ob. cit., págs. 3 y sgtes., y la bibliografía por él
citada.
Sobre arrendamiento con opción de compraventa en fallo publicado en la G.J.
Nº 237, pág. 65, se resolvió que no procede la citación de evicción mientras no se efec-
túe la compraventa.
Un caso de arriendo y promesa de inmuebles con cláusula penal se falló por la
C.A. de Santiago, y fue publicado en la G.J. Nº 301, pág. 175.
En otro, publicado en L. & S. Nº 35, se declaró que el leasing es financiero, y en con-
secuencia, es una obligación de dinero (C.A. de Santiago de 26 de enero de 2007).
Véase en notas 295 y 417 del segundo tomo, otras sentencias sobre leasing, que
inciden en algunas estipulaciones consideradas excesivas por los tribunales en materia
de cláusula de irresponsabilidad y cláusula penal.
84
Las cuotas a plazo del contrato de leasing constituyen gastos y cuando el bien
se adquiere, si es que se utiliza la opción respectiva, se activa contablemente con la
última cuota.
85
Así define esta operación la Circular Nº 239, de 9 de septiembre de 1988, de la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.

110
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

y ahorra, por ende, desembolsar todo el capital o comprometer su

crédito por igual suma, teniendo la posibilidad de adquirir finalmente
el bien. Sin embargo aunque ésta es la concepción de este contrato,
nada impide que él se celebre entre particulares, ya que en ambos
casos es posible dentro del mismo principio de la autonomía de la
voluntad.
Por cierto que se ha discutido la naturaleza jurídica del leasing, ya
que tiene mucho de arrendamiento unido a una opción o promesa
unilateral de compraventa. Puede advertirse que en materia inmobiliaria
el legislador prefirió no entrar en esa discusión y resolvió hablar lisa y
llanamente de arrendamiento con promesa de compraventa.
En todo caso, siendo un contrato innominado, los problemas que se
presenten deberán solucionarse conforme a las reglas generales de los
contratos y aplicando las soluciones de los que componen la operación:
arrendamiento y opción o promesa de compraventa.

87 sexies. El contrato de factoring.86 Es una expresión del idioma inglés

derivada de facture, que significa factura y que no tiene una expresión
castellana adecuada.
El factoring se puede definir muy simplemente como una opera-
ción de descuento de una factura. En vez de descontar un documento
negociable de comercio, como pagaré o letra de cambio, la sociedad
obtiene financiamiento dando en cobro o transfiriendo facturas de sus
propios deudores. En el fondo quien necesita financiamiento, cede sus
créditos comerciales.
Su principal inconveniente en nuestro país es que la factura da
cuenta de un crédito nominativo y no a la orden, por lo cual, como
lo veremos al hablar de cesión de créditos, requiere ser aceptada o
notificada al deudor y con los requisitos que establece la ley. Esto ha
sido atenuado en gran medida por la dictación de la Ley Nº 19.983 de
15 de diciembre de 2004, que “Regula la transferencia y otorga mérito
ejecutivo a copia de factura” (Nos 1056 a 1060 bis).87
También se discute su naturaleza jurídica, por lo cual la solución
a los problemas que presente, debe enfrentarse en la misma forma se-
ñalada para el leasing, o sea, con las normas de la factura y de la cesión
de créditos nominativos.

86
Véase Ricardo Sandoval López, ob. cit., y la bibliografía por él señalada.
Un dictamen de Contraloría de 17 de junio de 2003, se refiere a un contrato de
factoring de un organismo público, sosteniendo que requiere ley que lo autorice: G.J.
Nº 276, pág. 336.
87
Un fallo sobre factoring y cesión de créditos en L. & S. Nº 3, pág. 65 (C.A. de
Santiago 17 de octubre de 2005).

111
 LAS OBLIGACIONES

87 septies. Los contratos de tecnología. Podemos mencionar al respecto

los contratos de franchising (franquicias), el know how (literalmente, saber
cómo) y engineering (no tiene equivalente en idioma español), que se
caracterizan porque la parte importante consiste en un asesoramiento
o permiso para utilizar tecnologías o conocimientos que una de las
partes posee y facilita a la otra.
En el contrato de franchising se produce un acuerdo entre una
empresa que posee un intangible para proporcionar bienes o servicios
y otra empresa a la cual aquélla le otorga el derecho y la asesoría para
utilizar elementos que le pertenecen a cambio de un pago.
Se le puede definir como un contrato por el cual un empresario
otorga a otro el derecho a explotar o comercializar un determinado
producto, servicio o tecnología, asistiéndolo para el éxito de su negocio
a cambio del pago de un precio. Este contrato participa o se asemeja a
varios otros, por ejemplo, el derecho a usar una marca o una propiedad
industrial, tiene algo del know-how, al que luego nos referiremos, y tam-
bién del aprovisionamiento y suministro. Pero si bien la franquicia puede
tener todos estos elementos, lo que la caracteriza fundamentalmente es
la asesoría tecnológica para la mejor realización del negocio.
Entre nosotros se ha difundido este contrato y su único problema
se presenta en cuanto pueda topar con las reglas de protección de la
libre competencia.
Una variante de la franquicia es el contrato de engineering, pero este
último se refiere a la ejecución de una obra.
En el fondo en ambos contratos hay algo semejante a la concesión
del derecho administrativo, pero más que referida a bienes, pues la clave
en estos contratos está en la tecnología. Por ello también es semejante
el contrato llamado de know-how y que se suele definir como “un con-
junto de invenciones, procesos, fórmulas o diseños no patentadas o no
patentables que incluyen experiencia y habilidad técnica acumulada, la
que puede ser transmitida preferentemente o exclusivamente, a través
de servicios personales”.88
Por el contrato de engineering una empresa proporciona o efectúa
determinados estudios técnicos para la ejecución de un proyecto o de
una instalación, a veces incluyendo la misma ejecución, pero en que la
parte más importante estriba justamente en el aporte tecnológico o de
conocimiento que se efectúa.
Como decíamos, lo que caracteriza fundamentalmente desde el
punto de vista económico estos contratos es la innovación tecnológica,
por cierto derivada de avances en la ciencia, que producen un mejo-

88
Véanse estos tipos de contrato en Ricardo Sandoval López, ob. cit., págs. 99, 107
y 157, respectivamente.

112
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

ramiento en la producción o transporte o comercialización de bienes

y servicios, cuya tecnología o conocimiento para generar un mejor
resultado se lo proporciona un empresario a otro a cambio de una
retribución en dinero.

87 octies. La tarjeta de crédito. La tarjeta de crédito más que un

mero contrato es un cambio económico que ha revolucionado desde
el siglo XX la utilización del crédito y del dinero.
Fundamentalmente la persona compra un determinado bien o
paga un servicio mediante la tarjeta y a quien provee el bien o servi-
cio le responde el emisor de la tarjeta, el cual a su turno se recupera
periódicamente del beneficiario de la tarjeta, ya sea mediante pago
o crédito. Por ende, envuelve varios contratos y todo un sistema para
su operación, porque hay de por medio una apertura de crédito del
emisor de la tarjeta al usuario, y en la tarjeta de utilización múltiple,
un contrato entre el emisor y quien suministre productos y bienes
para que acepten el pago por medio de la tarjeta, el cual experimenta
un descuento a favor de la institución emisora y administradora de la
tarjeta. No hay inconvenientes para que el contrato sea directo entre
una casa comercial y sus clientes.
La Ley Nº 18.840, Orgánica Constitucional del Banco Central de
Chile, de 10 de octubre de 1989, en el Nº 7º del Art. 35 señala que es
atribución del Banco Central “dictar las normas a que deberán sujetarse
las empresas cuyo giro consista en la emisión u operación de tarjetas
de crédito o de cualquier otro sistema similar y que se encuentren
bajo la fiscalización de la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras”.
Como el precepto se refiere a organismos que estén bajo la fisca-
lización de la mencionada Superintendencia, ello no se aplicaba a las
tarjetas de crédito de las tiendas comerciales con sus propios clientes,
sin perjuicio de otras normas que regulan el crédito que éstas pueden
otorgar. La normativa del Banco Central estaba contenida en sus “Nor-
mas para los bancos y sociedades financieras y empresas que emitan
tarjetas de crédito u operen sistemas de tarjetas de crédito” impuestas
por circulares que son verdaderos reglamentos del Banco Central.
Posteriormente las casas comerciales difundieron el uso de sus tarjetas
de crédito a otras entidades mercantiles, por lo cual el Banco Central
procedió a modificar el sistema, para lo que adoptó un nuevo acuerdo
en su Sesión Nº 1250E, de 27 de febrero de 2006, en que reemplazó
el Capítulo III 3.1 del “Compendio de Normas Financieras”, el que se
publicó en el Diario Oficial del 1 de marzo de 2006.
Define en su Nº I.2. la “Tarjeta de Crédito como cualquier instru-
mento que permita a su titular o usuario disponer de un crédito otor-

113
 LAS OBLIGACIONES

gado por su emisor y que será utilizado por dicho titular o usuario en
la adquisición de bienes o en el pago de servicios vendidos o prestados
por las entidades afiliadas con el correspondiente emisor u operador,
en virtud de convenios colectivos celebrados con éstas que importen
aceptar el citado instrumento como medio de pago, y asume la respon-
sabilidad de pagar las adquisiciones de bienes o servicios que efectúen
sus titulares o usuarios en las entidades afiliadas”.
El Nº II enumera quienes pueden emitir u operar tarjetas de crédito:
las empresas bancarias y sociedades financieras establecidas en el país, las
cooperativas de ahorro y crédito fiscalizadas por dicha Superintendencia,
y que cuenten con un patrimonio pagado igual o superior a 400.000 UF,
y las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, constituidas
en el país, que cumplan los requisitos establecidos en el acuerdo. El
Nº V reglamenta la utilización de las tarjetas internacionales.
La Superintendencia emitió una Circular sobre tarjetas de crédito,
con fecha 28 de abril de 2006, que tiene gran interés.
Se han producido fallos en materia de tarjetas de crédito, y es así
que se rechazó el reclamo de un usuario que dio aviso tardío de extravío
de su tarjeta.89
En otro caso se declaró que no hay perjuicios para el dueño de una
tarjeta, si ella fue bloqueada.90
Un análisis de los contratos envueltos en la operación para final-
mente aplicarles a las empresas proveedoras la Ley del Consumidor,
en fallo de la C.A. de Santiago de 14 de octubre de 2005. Se trataba de
una tarjeta robada, y que fue aceptada por el vendedor y cobrada por
la emisora de la tarjeta con negligencia.91

89
G.J. Nº 280, pág. 47.
90
L. & S. Nº 19, pág. 159, C.A. de Santiago de 19 de mayo de 2006.
91
L. & S. Nº 3, pág. 104.

114
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Sección Tercera
INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO
88. Concepto y reglamentación. El Código se refiere a la interpre-
tación del contrato en el Título XIII del Libro IV, Arts. 1560 a 1566,
inclusive.
Es una materia de enorme importancia práctica, como lo confirma
la nutrida jurisprudencia existente al respecto.92
Porque puede ocurrir que las cláusulas del contrato se redacten en
forma ambigua o poco clara, o no contemplen determinadas situaciones
que se presenten, y, en general, que las partes discrepen en cuanto al
sentido que debe dárseles.
En todos estos casos será preciso interpretar el contrato, o sea, fijar
el alcance exacto de sus diferentes estipulaciones, y complementarlo
con las disposiciones legales que le corresponden.
Para estudiar esta materia la dividiremos en los siguientes aspectos:
1º. Los sistemas de interpretación en las legislaciones; 2º. El sistema
de la ley chilena; 3º. Operaciones que comprende la interpretación, y
4º. La interpretación del contrato y el recurso de casación en el fondo.

89. I. Sistemas de interpretación en las legislaciones. Para la interpreta-

ción de los contratos existen fundamentalmente dos sistemas diversos,
diferencia que a su vez es consecuencia de distintas concepciones res-
pecto a la voluntad en los actos jurídicos. Lo que al respecto se resuelva
determinará si se da preferencia en la interpretación del contrato a la
voluntad real o a la declarada por las partes, que son las doctrinas en
referencia.
El Código francés, seguido por todos los influenciados por él, y
por el Código italiano, adoptan un sistema totalmente subjetivo, que
da preeminencia a la voluntad real de las partes sobre la declarada por
ellas.
A la inversa, el Código alemán y los que él ha inspirado, dan pri-
macía a la voluntad declarada, manifestada por las partes sobre la real,
la querida por ellas.
Estas dos doctrinas, según decíamos, repercuten necesariamente
en la interpretación del contrato, porque si la que prima es la voluntad
real, ella es la que debe buscarse en él. En cambio, en el sistema de la
voluntad declarada hay que estarse a la letra misma de la convención.

92
Véase Repertorio C.C., Tomo V, 3ª edición, págs. 390 y sgtes.; Jorge López Santa
María, Interpretación y calificación de los contratos frente al recurso de casación en el fondo en
materia civil. M. de P., Santiago, 1966, Editorial Jurídica de Chile, y Carlos Rojas Blanco,
Estudio Crítico de la Jurisprudencia del Art. 1560 del C. Civil. M. de P., Santiago, 1962.

115
 LAS OBLIGACIONES

Aplicando el primer criterio, la intención de las partes, una vez

averiguada, se impone a la letra de lo estipulado. Con el segundo, esto
es lo único que vale, tal como ocurre en la interpretación de la ley, en
que si “el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal a
pretexto de consultar su espíritu” (Art. 19, C.C.).
A favor de este último sistema se señala que buscar la intención de
las partes puede resultar una verdadera adivinanza; en cambio, aplicando
la letra del contrato se obtiene una mayor seguridad para éste. Pero, se
replica, la ley la redactan personas entendidas, y en cambio los contratos
pueden hacerlos las partes sin intervención de un profesional que las
asesore, por lo cual su intención puede ser traicionada por las expre-
siones que usen. Además, el problema de interpretación se presentará
generalmente cuando el contrato no sea claro, y entonces no habría
otro sistema que investigar cuál fue el deseo de los contratantes.
Por ello, si expresadas como se hizo anteriormente ambas doctrinas
resultan totalmente antagónicas, en la práctica se atenúan considera-
blemente sus diferencias, como se verá en el número siguiente.93

90. II. Sistema de interpretación de la ley chilena. Primacía de la intención

de las partes. De las doctrinas señaladas en el número anterior, nuestro
Código recoge la francesa,94 como lo revela claramente el Art. 1560:
“conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a
ella, más que a lo literal de las palabras”. Es la misma solución para la
interpretación de los testamentos (Art. 1069), y justamente la inversa,
según decíamos, a la de la ley (Art. 19).
En consecuencia, en caso de conflicto, debe preferirse la intención
de las partes a la letra misma de las estipulaciones. Al respecto pueden
presentarse dos situaciones:
1º. La redacción del contrato es ambigua, poco clara o contradictoria;
en tal caso, no hay duda de que deberá investigarse la intención de las
partes como una única forma de averiguar lo que dice aquél;
2º. La letra del contrato es totalmente clara, no hay doble inter-
pretación posible ni contradicción ni ambigüedad.

93
Como se dirá en el texto, prácticamente la diferencia entre las dos doctrinas
consiste en la preferencia que ellas dan a los elementos en que están inspiradas; en
consecuencia, en Alemania sólo se llega por último extremo a la voluntad de las partes
no declarada, esto es, cuando el contrato no es claro. En el otro sistema, igualmente
se buscará esta intención si el contrato no es claro, pero si ella se prueba primará aun
sobre la letra perfectamente comprensible de las estipulaciones. Es, pues, sólo una dis-
tinción de grado, que también se manifiesta en otros problemas en que aparentemente
son irreconciliables en las dos doctrinas: simulación, contraescrituras, error, reserva
mental, etc.
94
Así se ha fallado. Por vía de ejemplo, RDJ, T. 52, sec. 1a, pág. 60 y T. 58, sec. 2a,
pág. 21.

116
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

En tal caso no puede en principio desconocerse la letra de las esti-

pulaciones, so pretexto de interpretarlas. Y así, si se dice que el interés
a pagarse es anual, no va a concluir el intérprete que la intención de
las partes fue fijarlo mensual. Pero si aparece claramente probada la
intención de las partes distinta a lo estipulado, entonces podrá dársele
preferencia. Dicha intención debe ser probada fehacientemente, pues
el Art. 1560 habla de “conocida claramente la intención de los contra-
tantes...”, etc. Así se ha resuelto por nuestros tribunales.95

91. III. Operaciones que comprende la interpretación del contrato. Para

interpretar el contrato debe, en primer lugar, como queda dicho an-
teriormente, atenderse a la intención de las partes. En seguida, será
preciso calificar el contrato, determinar su naturaleza para saber las
normas legales que le son aplicables. Y regirán las restantes normas
de interpretación de los Arts. 1561 a 1566. Veremos en los números
siguientes estas situaciones.

92. A. Calificación del contrato. Calificar un contrato es determinar

su naturaleza jurídica, esto es, decidir si es compraventa, permuta,
innominado, etc.
Tiene enorme trascendencia esta operación, porque ella permitirá
establecer las disposiciones que lo rigen, y así aplicar las prohibiciones
legales y las normas supletorias que gobiernan lo que las partes no
consideraron en sus estipulaciones. Así se verá cuando estudiemos
en el Nº 94 la procedencia de la casación en el fondo en relación a la
interpretación del contrato.
Al respecto, hay una norma de calificación que conviene tener
presente: la que hayan hecho las partes o el notario del contrato no
obliga al intérprete, y así, es perfectamente lícito, aunque se haya cali-
ficado el contrato de compraventa, por ejemplo, que, de acuerdo a su
contenido, se establezca que no lo es, sino permuta, u otro. Así lo han
resuelto nuestros tribunales generalmente.96

95
Por vía de ejemplo, G.T. de 1888, T. II, Nº 2.872, pág. 929; RDJ., Ts. 34, sec. 1a,
pág. 521; 52, sec. 1a, pág. 120, y 53, sec. 1a, pág. 217. Corte Suprema, de 25 de enero de
2007. L. & S. Nº 34, pág. 32.
96
Por vía de ejemplo, fallos publicados en la RDJ, Ts. 5, sec. 1ª, pág. 39; 9, sec. 2ª,
pág. 49; 23, sec. 1ª, pág. 33; 21, sec. 1ª, pág. 179, y 61, sec. 1ª, pág. 444. Sostiene la tesis
contraria, pero sólo como argumento para reafirmar su interpretación del contrato,
fallo publicado en la misma revista, T. 46, sec. 1ª, pág. 459.
Ver también fallos publicados en la RDJ, T. 75, sec. 1ª, pág. 174, y T. 86, sec. 3ª,
pág. 310. Este último recayó en un juicio del trabajo y determinó que la calificación del
contrato es facultad judicial y no administrativa.
Esto ha dado lugar a una nutrida jurisprudencia en recursos de protección y reclamos
contra la Dirección del Trabajo, en que los tribunales han reiterado esta doctrina.

117
 LAS OBLIGACIONES

93. B. Complementación del contrato. Calificado el contrato, quedan

determinadas las normas legales que le son aplicables, según lo expre-
sado.
Incluso, como lo veremos al tratar de los efectos del contrato, hay
disposiciones de la ley que se imponen a lo estipulado por las partes, como
ser las que fijan rentas de arrendamiento, precios, etc. (Nº 101).
Igualmente, el contrato comprende todo aquello que por su naturaleza
le pertenece o que le corresponde de acuerdo a la costumbre; hemos visto
como, según el Art. 1444 (Nº 48), las cosas de la naturaleza del contrato son
las que se entienden pertenecerle sin necesidad de una cláusula especial. Por
su parte, el Art. 1546 dispone que “los contratos deben ejecutarse de buena fe
y, por consiguiente, obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas
las cosas que emanan precisamente de la obligación, o que por la ley o la
costumbre pertenecen a ella”. Finalmente, en armonía con esto, el Art. 1563
declara: “en aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá
estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.
Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen”.97

93. C. Las restantes reglas de interpretación. La regla del artículo 1560

es fundamental en materia de interpretación del contrato; las restantes
disposiciones, Arts. 1561 a 1566, contienen normas particulares, algunas
aplicaciones del principio general del Art. 1560 y otras de doctrinas
consagradas por la práctica en la determinación del contenido del
contrato.
Se ha pretendido por autores y fallos de tribunales franceses, opinión
recogida por algunos entre nosotros, que estas normas constituirían
meras sugerencias o consejos del legislador al intérprete, quien podría
prescindir de ellas.
Nos parece exagerada esta opinión; es evidente que el Art. 1560
prima sobre ellas, porque es la regla soberana, y en consecuencia, si
conocida claramente la intención de los contratantes, ella es contraria
a las restantes disposiciones, el juez debe dar primacía a la voluntad de
las partes. Igualmente, si hay clara disposición de éstas en contrario de
ellas, el juez no podría eludir su aplicación, asilándose en alguna de
las reglas de los Arts. 1561 y siguientes.98
Nuestra Corte Suprema ha sido vacilante al respecto, pero jamás ha
llegado a decir que se trate de meros consejos, sino que a lo más las ha

97
Aplicando este precepto se ha resuelto que en la venta de un establecimiento
de comercio se incluye su nombre, si no se prohíbe expresamente usarlo. G.T. de 1875,
Nº 1.283, pág. 575.
98
Por ello se ha resuelto, especialmente para la norma del Art. 1562, que no se le
aplica si el contrato es claro y preciso. Fallos publicados en la RDJ, Ts. 18, sec. 1a, pág. 97;
30, sec. 1a, pág. 130, y 34, sec. 1a, pág. 515.

118
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

considerado facultativas para el intérprete, de acuerdo a lo expuesto,99

pero en otras ocasiones ha aceptado recursos de casación en el fondo
basados en su infracción.100
Podemos agrupar así estas reglas:
1º. Extensión del contrato.
De acuerdo al Art. 1561: “por generales que sean los términos de
un contrato, sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha contrata-
do”.101
Pero el hecho de colocar un ejemplo en un contrato no impor-
ta limitarlo únicamente al caso previsto. Así lo señala el Art. 1565:
“Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la
obligación, no se entenderá por sólo eso haberse querido restringir
la convención a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente
se extienda”.
2º. Interpretación con los elementos del contrato.
Sin salirse el intérprete del contrato mismo, tiene dos herramientas
en los Arts. 1562 y 1564, inc. 2º.
Según el primero, “el sentido en que una cláusula puede producir
algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir
efecto alguno”.102 La Corte Suprema declaró en una ocasión que este
precepto no permite buscar una interpretación válida del contrato, si él
es nulo, lo que mereció una justificada crítica al profesor Raúl Varela,
ya que precisamente es un caso en que se interpreta la cláusula en el
sentido de que produzca efecto.103
Y el Art. 1564, por su parte, señala que “las cláusulas de un contra-
to se interpretarán unas por otras, dándose a cada una el sentido que
mejor convenga al contrato en su totalidad”.

99
RDJ, Ts. 19, sec. 1a, pág. 273; 42, sec. 1a, pág. 507; 46, sec., 1a, pág. 566, y 53,
sec. 1a, pág. 507.
100
Se ha aplicado este precepto en sentencias publicadas en la RDJ, T. 18, sec. 1a,
pág. 267 y G.T. de 1863, Nº 387, pág. 531. En sentencia publicada en la RDJ, T. 20,
sec. 1a, pág. 221, se ha resuelto que el precepto no obsta a una interpretación amplia
del finiquito total que se hayan dado las partes.
101
Se ha aplicado este precepto en sentencias publicadas en la RDJ, T. 18, sec. 1a,
pág. 267 y G.T. de 1863, Nº 387, pág. 531. En sentencia publicada en la RDJ, T. 20,
sec. 1a, pág. 221, se ha resuelto que el precepto no obsta a una interpretación amplia
del finiquito total que se hayan dado las partes.
102
Aplicando este precepto, se ha resuelto que si las partes fijaron en un contrato
residencia especial, señalaron en realidad domicilio especial. Publicada en la RDJ, T. 40,
sec. 1a, pág. 114.
103
Fallo y comentario en RDJ, T. 31, sec. 1a, pág. 178.

119
 LAS OBLIGACIONES

3º. Interpretación con elementos ajenos al contrato mismo.

La establece el Art. 1564 en sus dos incisos finales: el intérprete
puede recurrir a otros contratos celebrados entre las mismas partes y
sobre la misma materia, o a la aplicación práctica que hayan hecho del
contrato ambas partes, o una de ellas con la aprobación de la otra. En
consecuencia, no tiene ningún valor la aplicación efectuada por una
sola de ellas, si no ha sido aprobada por la otra.104
4º. Cláusulas ambiguas.
De acuerdo al Art. 1566, se resuelven de acuerdo a las reglas ante-
riores; a falta de ellas, da a su vez dos soluciones: a) las que hayan sido
extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora,
se interpretarán en su contra, siempre que la ambigüedad provenga
de la falta de una explicación que haya debido darse por ella. Por eso
se ha resuelto que la cláusula ambigua redactada por el abogado del
comprador se interpreta en contra de éste;105 y b) a falta aun de la
regla anterior, la cláusula ambigua se interpretará a favor del deudor,
aplicación en nuestro Código del principio pro debitoris.

94. IV. Interpretación del contrato y casación en el fondo. Un proble-

ma muy controvertido y con nutrida jurisprudencia es determinar
si corresponde a los jueces del fondo soberanamente interpretar el
contrato, o si lo resuelto por ellos es susceptible de ser revisado por
nuestro más alto tribunal conociendo de un recurso de casación en
el fondo.
Y el punto es muy discutible, primero, porque chocan dos principios
igualmente poderosos, y en seguida porque se hace muy difícil sentar
reglas generales que abarquen todas las situaciones posibles.
Los principios en pugna son el de la fuerza obligatoria del contra-
to, el cual, según el Art. 1545, es una ley para las partes contratantes,
y el consagrado en el Art. 1560, que determina que la intención de
las partes es lo fundamental en materia de interpretación. Averiguar
esta intención es cuestión de hecho, indiscutiblemente, y escapa, por
tanto, al control de la casación, pero por otra parte, si bien es evidente
que la expresión del Art. 1545 no otorga al contrato materialmente el
valor de ley, si la interpretación infringe el contrato, igualmente resulta
vulnerada la ley, esto es, el Art. 1545 (Nº 105).106

104
RDJ, T. 33, sec. 1a, pág. 43. Otros casos de aplicación del Art. 1564 en la mis-
ma RDJ, Ts. 17, sec. 1a, pág. 444; 19, sec. 1a, pág. 273; 29, sec. 1a, pág. 435; 30, sec. 1a,
pág. 130; 33, sec. 1a, pág. 43; 73, sec. 3ª, pág. 101, y 85, sec. 3ª, pág. 183, y G.T. de 1915,
2º sem., Nº 407, pág. 1.053.
105
RDJ, T. 3, sec. 1a, pág. 217.
106
Véase Repertorio, T. V, 3ª edición, pág. 392, Nº 6.

120
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Hecha esta salvedad que explica las vacilaciones tanto de nuestra

jurisprudencia y doctrina como de la francesa, creemos posible sintetizar
las reglas imperantes al respecto en las siguientes:
1º. Por regla general, interpretar el contrato es cuestión de hecho,
y escapa al control del Tribunal Supremo, por la razón ya señalada de
que consiste fundamentalmente en determinar la voluntad real de las
partes.107
2º. Sin embargo, este principio establecido en términos tan ge-
nerales es muy amplio y peligroso; además la Corte Suprema no ha
querido desprenderse tan totalmente de sus facultades revisoras, ni
por el otro lado abrir demasiado la vía del recurso extraordinario de
casación en el fondo en esta materia. Se ha colocado en una posición
bastante cómoda, que le permite, cuando así lo estima, rechazarlo o
acogerlo, lo que se justifica, por lo demás, por las razones ya señaladas.
Ello no quita que dentro de la relatividad consiguiente es posible señalar
algunos principios, a saber:
A. En nuestro concepto y fundamentalmente debe recordarse que el
recurso de casación procede por infracción del derecho; en consecuen-
cia, cada vez que los jueces del fondo violen un texto legal, aun cuando
sea a pretexto de interpretar el contrato, habrá lugar a la casación en el
fondo; y así, si se vulneran las leyes supletorias que gobiernan el contrato
de que se trate, o se les aplica las que no le corresponden, debe acogerse
la revisión solicitada. Incluso en el terreno de la especulación el mismo
Art. 1560 puede ser invocado como fundamento de la casación, y así, si los
jueces de la instancia declaran que la intención de las partes claramente
establecida fue tal, y prescinden de ella en su decisión, se ha infringido
este precepto y es procedente la casación.
Es éste el principio que inspira la regla siguiente:
B. Calificar el contrato es cuestión de derecho (Nº 92).
Es ésta una jurisprudencia que prácticamente se ha uniformado,
y apenas tiene excepciones; no obstante, existen opiniones aisladas
que sostienen que calificar no es distinto de interpretar, forma parte
de ella.108

107
Véanse Repertorio, T. V, 3ª edición, pág. 392, Nos 36 a 40, y RDJ, T. 61, sec. 1ª,
págs. 121 y 258, T. 70, sec. 1ª, pág. 4, y T. 89, sec. 1ª, pág. 115.
108
Véanse Repertorio, T. V, pág. 34, Nº 3 y los siguientes fallos todos de la RDJ,
Ts. 15, sec. 1a, pág. 175; 17, sec. 1a, pág. 323; 18, sec. 1a, pág. 446; 19, sec. 1a, pág. 68; 21,
sec. 1a, pág. 52; 23, sec. 1a, pág. 99; 24, sec. 1a, pág. 678; 28, sec. 1a, pág. 6; 35, sec. 1a,
pág. 292; 51, sec. 1a, pág. 390; 52, sec. 1a, pág. 120; 53, sec. 1a, pág. 112; 54, sec. 1a,
pág. 215; 59, sec. 1a, págs. 275 y 326; 60, sec. 1a, pág. 121; 61, sec. 1a, págs. 121 y 285; 64,
sec. 1a, pág. 255; 70, sec. 1a, pág. 4, etc. Se ha resuelto que, en general, interpretar el
contrato es cuestión de hecho, pero la naturaleza jurídica de estos hechos y los efectos
del contrato son de derecho: F.M. Nº 199, sent. 3ª, pág. 75.

121
 LAS OBLIGACIONES

Con la modificación de la Ley Nº 19.374, de 18 de febrero de 1995,

al C.P.C. en el Art. 767 se mantuvo la expresión “infracción de ley” como
requisito para que proceda la casación en el fondo, pero el Art. 772, sólo
exige ahora que al deducir el recurso debe señalarse “el o los errores de
derecho de que adolece la sentencia recurrida”, y cómo esos “errores
de derecho” influyen sustancialmente en lo dispositivo del fallo”.
Por ello, se ha estimado que hoy es más amplio el concepto del
recurso de casación en el fondo.
En nuestro concepto no debe perderse de vista lo que señalamos en
la letra A. Evidentemente, en principio, calificar el contrato es cuestión
de derecho, pero siempre que la ley señale los elementos que fijan la
naturaleza jurídica de un contrato, ya que en tal caso lo violado será
dicha disposición. Por ejemplo, los jueces del fondo señalan que en un
traspaso recíproco de bienes entre dos contratantes el precio pagado
por la diferencia entre ellos es la parte menor, y sin embargo, califican
el contrato de compraventa: se ha vulnerado el Art. 1794 que dispone
que en tal caso hay permuta, y procede la casación. En cambio, no es
posible que exista infracción de ley en la calificación de un contrato
innominado.
C. Finalmente, se ha declarado que también procede la casación en
el fondo cuando los jueces de la instancia desfiguran o desnaturalizan
el contrato, esto es, calificado correctamente, lo hacen producir otros
efectos y alcances que los señalados por las partes, o que por la ley le
corresponden.109 Así ocurriría, por ejemplo, si los jueces sentenciadores
han determinado que se trata de una compraventa, pero le aplican nor-
mas del arrendamiento. Este y otros ejemplos que podrían señalarse son
evidentemente muy burdos, porque resulta difícil determinar a priori
cuándo se ha desfigurado o desnaturalizado el contrato.
De acuerdo con dos sentencias de nuestro más alto tribunal, pue-
de sintetizarse su criterio diciendo que la casación procederá siempre
que se altere o modifique la naturaleza jurídica del contrato, o se le
haga producir otros efectos que los asignados por la ley y cuando se
quebranten las leyes que reglan la interpretación.110
No debe finalmente olvidarse que la Corte Suprema ha declarado
reiteradamente que si los hechos están establecidos por los jueces del
fondo, vulnerando las leyes reguladoras de la prueba, por ejemplo, las
que establecen el peso de la prueba, procede el recurso de casación
en el fondo.

109
Véanse los fallos citados en la nota 158 de este primer tomo.
110
RDJ, Ts. 28, sec. 1a, pág. 6, y 61, sec. 1a, pág. 258.

122
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Sección Cuarta
ENUNCIACIÓN DE LOS EFECTOS DEL CONTRATO
95. Concepto. Efectos del contrato y de la obligación. El Código trata
de los efectos del contrato confundidos con los de la obligación en el
Título XII del Libro IV, Arts. 1545 y siguientes y bajo el epígrafe preci-
samente “Del efecto de las obligaciones”, materia a la cual se refieren
la mayor parte de los preceptos de dicho título, aunque limitados a las
obligaciones contractuales.
Jurídicamente importa no confundir los efectos del contrato con
los de la obligación, pues son cosas diversas.
Los efectos del contrato son justamente el conjunto de derechos y
obligaciones que de él emanan; desde el punto de vista del acreedor, los
efectos de la obligación son el conjunto de derechos de que goza para
obtener su cumplimiento, y desde el punto de vista del deudor, la nece-
sidad jurídica de cumplirla en que se encuentra (Nos 573 y sigtes.).
El error del Código tiene explicación histórica, pues proviene del
francés, que incurrió en igual equivocación por seguir a Pothier.

96. Enunciación de los efectos del contrato. Dos son fundamentalmente

los preceptos referentes a los efectos del contrato en el Título XII: los
Arts. 1545 y 1546.
Este último lo vimos al hablar de la interpretación del contrato
(Nº 93), y establece que los contratos obligan no sólo a lo que ellos
expresan, sino a las cosas que le pertenecen por su naturaleza, la ley
o la costumbre, y todo ello como derivado del principio de que los
contratos deben ejecutarse de buena fe. Es un principio que señalan la
mayor parte de los Códigos, pero sin fijar su significación ni la sanción
a su infracción.
El Art. 1545, por su parte, dispone: “todo contrato legalmente ce-
lebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado
sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. El precepto
recoge su inspiración en el Art. 1134 del Código francés, que no asimila
el contrato a la ley, pero le da la “fuerza de ley entre aquellos que lo
han hecho”.
Ya señalábamos que el contrato no es ley ni en el sentido formal
de la definición del Art. 1º del Código ni aun en su sentido material, ya
que el propio precepto señala el efecto relativo del contrato (Nº 107).
Lo que ha querido decir nuestro Código es lo mismo que el francés: el
contrato tiene tanta fuerza obligatoria como la ley, y en consecuencia
debe cumplirse tal como ella debe acatarse.
El precepto citado consagra, en unión de otras disposiciones, el
principio de la libre contratación o autonomía de la voluntad, que

123
 LAS OBLIGACIONES

estudiaremos en la sección siguiente. Luego en otra, hablaremos de la

ya señalada fuerza obligatoria del contrato. La sección séptima estará
destinada al efecto relativo del contrato.
La extinción del contrato a que también se refiere el precepto, se
verá en la última sección de este capítulo.
Antes de pasar al examen de los efectos del contrato, haremos dos
advertencias: la una, que en nuestro país no produce por sí solo el con-
trato efectos reales, esto es, no sirve para transferir el dominio ni otros
derechos reales, si no media además un modo de adquirir (Nº 84), y la
otra, que los contratos bilaterales tienen efectos propios muy especiales,
que irán apareciendo a lo largo de esta obra (Nº 60).

Sección Quinta
AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

97. Autonomía de la voluntad y libre contratación. Estas dos expresio-

nes suelen usarse indistintamente, aunque la última da la impresión
de restringir el principio a los contratos, en circunstancias que rige en
todo el derecho patrimonial, y así las partes, de común acuerdo, podrán
regular a su arbitrio y al margen de las normas legales la responsabilidad
proveniente de un hecho ilícito, e incluso pueden disponer de ciertas
normas del proceso.
Naturalmente que donde campea mejor por sus fueros y es más
rica en consecuencias jurídicas esta doctrina es en los contratos y demás
convenciones.
Tengamos presente en todo caso la advertencia.

98. Origen y desarrollo. Aun cuando en Roma no alcanzó un desarro-

llo tan marcado como en el siglo XIX, ya el principio que comentamos
presidió en gran medida el derecho patrimonial romano, trabado por
el formalismo y la carencia de acción de ciertos pactos, barreras que al
ser derribadas por los canonistas, permitieron, al unirse con las ideas
racionalistas del siglo XVIII, el auge de la autonomía de la voluntad
como idea rectora en la contratación.
En efecto, de acuerdo a las doctrinas racionalistas, la voluntad
humana es la fuente de todo el derecho, ya sea directamente a través
del contrato, ya sea indirectamente por intermedio de la ley, expresión
de la voluntad general. Si la voluntad es la generadora de todo dere-
cho, debe permitírsele libremente su creación. En apoyo de la tesis
se agregaba que siendo todos los seres humanos libres e iguales por
naturaleza, lo que ellos acuerden es lo más conveniente para las partes

124
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

y para la sociedad, pues permite el libre despliegue de las facultades

individuales, y al mismo tiempo lo más equitativo, pues será el resultado
de la composición de sus propios intereses.
Favorecedora de la celeridad de los negocios, esta doctrina coin-
cidió con los intereses económicos en surgimiento, y de ahí que fuera
ampliamente acogida por las legislaciones del siglo pasado, entre ellas
la nuestra.

99. La autonomía de la voluntad en nuestra legislación. Como decíamos,

los Códigos Civil y de Comercio, dictados en pleno auge internacional
del principio que comentamos, lo recogen integralmente.
Varias disposiciones constituyen una aplicación directa de él, pero,
aun más allá de los preceptos, todo el sistema de ambas legislaciones
se inspira en la libertad de los individuos para regular sus propias rela-
ciones jurídicas sin la intervención del legislador.
La norma fundamental es el ya citado Art. 1545 que otorga fuerza de
ley a los contratos; en el mismo sentido van encaminados los Arts. 1444
y 1546, también ya referidos, que consagran la existencia de leyes su-
pletorias que reglamentan los contratos sólo a falta de estipulación de
las partes y la facultad de éstas de modificar los efectos normales del
acto jurídico. También el Art. 12, ya que permite libremente a las partes
renunciar los derechos que se les confieren, siempre que miren a su
solo interés y no esté prohibida la renuncia; el mismo Art. 1560 que
da primacía a la voluntad de los contratantes en la interpretación de la
convención; el Art. 22 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes de
1861, que sujeta los contratos a la ley vigente al tiempo de su celebración
(Nº 104); el Art. 1567, que permite a las partes extinguir –y por ende
modificar– de común acuerdo toda clase de obligaciones, etc.

100. Alcance de la autonomía de la voluntad. Tal como lo dijimos en

el número anterior, la autonomía de la voluntad se traduce en términos
generales en un solo postulado: los individuos son libres para regular
sus relaciones jurídicas sin la intervención del legislador, sin otra limi-
tación que no pueden ir contra ley imperativa o prohibitiva, el orden
público y las buenas costumbres.111
Estos últimos son los límites de la autonomía de la voluntad, pero
advirtamos que en materia patrimonial las leyes imperativas y prohibi-
tivas constituían la excepción; por regla general, ellas eran meramente
supletorias de la intención de las partes. Las buenas costumbres y el

111
Por ello se ha resuelto que las partes pueden otorgar todo acto jurídico que
no vaya contra la ley, el orden público y las buenas costumbres, sentencia publicada en
RDJ, T. 32, sec. 2a, pág. 39.

125
 LAS OBLIGACIONES

orden público son conceptos elásticos que permiten a los tribunales

controlar los desbordes de una libertad exagerada.
La autonomía de la voluntad invade también, aunque sólo parcial-
mente, la porción patrimonial del Derecho de Familia, quedando al
margen lo no pecuniario que, en general, se gobierna por leyes impera-
tivas e inderogables por las partes, aunque, según veremos en el número
siguiente, la tendencia actual en las legislaciones, y también en la nuestra,
es permitir a los afectados resolver algunos temas familiares.
Aun en Derecho Procesal, aunque en forma muy imprecisa, se
aceptó la libertad de las partes para regular sus procesos; desde luego,
se admite que la mayoría de los asuntos sean substraídos al conoci-
miento de los tribunales y compuestos por las partes mediante una
transacción o a través de árbitros. En cuanto a los procesos mismos,
sólo la doctrina moderna ha distinguido claramente qué porción es
en ellos disponible por las partes, y cuándo no lo es. Sin embargo,
siempre se reconocieron limitaciones, como por ejemplo en los pro-
cesos en que hay intereses sociales comprometidos, como de nulidad
de matrimonio, divorcio, etc. Igualmente, es la ley la que establece los
títulos ejecutivos, y por ello se ha resuelto que las partes no pueden
otorgar tal calidad.112
El principio de la autonomía de la voluntad puede a su vez desglo-
sarse en varios postulados, de los cuales los principales son:
1º. Las partes pueden crear libremente todas las relaciones jurídicas
entre ellas que estimen pertinentes, de donde arrancan su origen los
contratos innominados (Nº 82);
2º. Nadie puede ser obligado a contratar contra su voluntad; no
hay obligación de ofrecer y quien recibe una oferta puede a su arbitrio
aceptarla o rechazarla, y si opta por este último camino, ello no le aca-
rrea responsabilidad de ninguna especie;
3º. Las partes son libres para atribuir a los contratos celebrados
los efectos que estimen pertinentes, ya que las reglas del legislador
son, en general, meramente supletorias de su voluntad y pueden los
contratantes derogarlas a su arbitrio;113
4º. Los interesados pueden modificar de común acuerdo los contratos
celebrados y sus efectos y dejarlos sin efecto, como lo declara el propio
Art. 1545; a la inversa, por regla general, la voluntad unilateral de una
de las partes no puede alterar ni extinguir lo pactado (Nº 163);
5º. La voluntad de las partes es lo que determina el contenido del
contrato, de manera que en su interpretación se atiende fundamental-
mente a su intención: Art. 1560 (Nº 90);

112
RDJ, Ts. 19, sec. 1a, pág. 67, y 29, sec. 1a, pág. 300.
113
Así se ha resuelto: RDJ, T. 52, sec. 1a, pág. 134.

126
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

6º. Lo convenido por las partes es intangible, y en principio no

puede ser alterado por la vía legal ni judicial (Nos 104 y 105).

101. Declinación de la autonomía de la voluntad y situación actual. Como

decíamos, los aspectos extremos del principio que estudiamos nunca
lograron imponerse, y siempre existió un control del mismo, lo que no
impidió, sin embargo, totalmente sus abusos.
Por ello fue atacado por las ideas socialistas del siglo XIX. Desde
luego se rechazó el postulado de que la voluntad fuere la fuente gene-
radora de todo el derecho, sino más bien el instrumento con que los
individuos actúan en la vida jurídica. La práctica demostró que lejos
de realizar la equidad y la justicia, permite la ventaja del poderoso
sobre el débil.
Las crisis económicas y bélicas y su derivado, el intervencionis-
mo estatal, influyeron en el siglo XX igualmente en la limitación
de la autonomía de la voluntad, como se dirá a continuación. Pero
debemos advertir que restringida y todo siguió siendo el principio
rector en la contratación, sólo que se le aumentaron sus excepcio-
nes, de manera que allí donde no había expresamente el legislador
estrechado su alcance, máxime en legislaciones como la nuestra en
que permanecen intocados sus postulados básicos, deba aplicárselo
en todo su vigor.
También el intervencionismo en los contratos ha sido criticado, pues
la exagerada reglamentación limita la iniciativa individual, complica los
negocios y no ha sido siempre feliz protegiendo al más débil sino al que
tiene más medios de presión política y electoral. Por ello, autores como
Josserand propugnaron el retorno a la libre contratación.
Por otra parte, la segunda posguerra asistió al desarrollo del co-
munismo desde la ex Unión Soviética a numerosos otros países en un
sistema de economía centralmente planificada, en que la autonomía de
la voluntad o era casi inexistente o quedaba limitada a determinados
aspectos de la economía.
Mientras tanto en el resto de los países existía un cierto equilibrio
entre las dos posiciones antes señaladas; en general, se reconocía
la validez del principio de la autonomía de la voluntad con limita-
ciones de orden general y exceptuando una serie de contratos en
que militan factores sociales, económicos, familiares, etc., para su
restricción.
Hoy se ha producido el colapso de las economías centralizadas y
un renacimiento de las teorías liberales con un acentuado desarrollo
de la globalización, lo que ha llevado a un nuevo fortalecimiento del
principio de la autonomía de la voluntad, sin perjuicio de mantenerse
algunas de las limitaciones que pasamos a señalar.

127
 LAS OBLIGACIONES

Estas limitaciones irán apareciendo en nuestro estudio, y volveremos

sobre ellas en la sección siguiente; señalemos sí que inciden fundamen-
talmente en los siguientes aspectos:
1º. Mayor ampliación del concepto de orden público; en mu-
chos contratos como el contrato de trabajo, arrendamiento, etc.,
se establece la irrenunciabilidad de los derechos conferidos por
las leyes.
Nuestra Corte Suprema ha tenido oportunidad de destacar esta
concepción ampliada del orden público en materias económicas, es-
pecialmente con referencia a las leyes monetarias,114 y que limita la
voluntad de las partes tanto en el otorgamiento como en el cumpli-
miento de los contratos;
2º. Paralelamente se desarrollan instituciones destinadas a con-
trolar el equilibrio económico de los contratos, mediante la lesión
referida no como en nuestra legislación a contados actos, sino que en
general a todo contrato conmutativo, y a la imprevisión (Nº 852), y a
moralizarlos;
3º. Se reconoce la posibilidad de que una persona resulte obli-
gada contractualmente, a pesar de su voluntad y obligada a contratar
en contra de ella, como ocurre en los contratos colectivos (Nº 80) y
forzosos (Nº 78).115
4º. La reglamentación imperativa de diferentes aspectos de nume-
rosos contratos, fijándose precios, rentas, terminación y otras condicio-
nes de ellos, lo que afectó principalmente al contrato de trabajo, a la
compraventa de productos de primera necesidad o consumo habitual,
al arrendamiento de predios urbanos y rústicos, etcétera, pero la ten-
dencia actual es a una flexibilización en esta materia, incluida la propia
legislación laboral.
El intervencionismo directo ha sido reemplazado mediante la pro-
tección del consumidor a través de la llamada “Ley del Consumidor”
que, según hemos visto en el Nº 77 bis trata de evitar las llamadas “le-
tra chica” y “cláusulas abusivas” y pone restricciones especialmente al
contrato de adhesión. También se protege al adquirente de viviendas
nuevas (285-1C).

114
Por vía de ejemplo, sentencias de la RDJ, Ts. 46, sec. 1a, pág. 917; 60, sec. 1a,
pág. 169; 61, sec. 1a, pág. 288, y 66, sec. 1a, pág. 208. En esta última se habla de princi-
pios de “orden social”.
115
Existía un caso típico en nuestra legislación, en el DFL Nº 9 de Reforma Agraria
de 15 de enero de 1968, publicado en el Diario Oficial del 26 del mismo mes, hoy dero-
gado, cuyo art. 14 obligaba al propietario de un predio rústico arrendado a transferirlo
preferentemente al arrendatario, persona natural, si éste se interesaba en adquirirlo; y
en caso de desacuerdo en el precio y forma de pago, ellos eran fijados por el Tribunal
Agrario Provincial que correspondía a la ubicación del predio.

128
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

5º. El principio de la autonomía de la voluntad requiere para su

plenitud la vigencia de otro principio, que es el de la libre circulación
de los bienes, eliminando, dentro de lo posible, la mayor parte de las
trabas existentes.
Ha existido como contrapartida una serie de medidas protectoras,
todas las cuales, en definitiva, se traducen en mayores restricciones a
la libre movilidad de los bienes.
Podemos citar en tal sentido, entre nosotros, la Ley Nº 19.335, de
23 de septiembre de 1994, que establece la institución de los bienes
familiares en los Arts. 141 a 149 del Código Civil; la necesidad de que
los cónyuges se otorguen el consentimiento para una serie de actos,
aun en el régimen de participación de gananciales, introducido entre
nosotros por la misma ley; la Ley Nº 19.610, de 19 de mayo de 1999,
que sanciona las conductas monopólicas y los atentados contra la libre
competencia; la Ley de Mercado de Valores Nº 18.045, de 22 de octubre
de 1981, con normas protectoras de los accionistas minoritarios de las
sociedades anónimas, etc.
En cambio, como decíamos, se ha producido en el mundo entero,
y lo recogieron nuestra Ley de Filiación Nº 19.585, de 26 de octubre de
1999, de Matrimonio Civil Nº 19.947, de 17 de mayo de 2004, y Nº 19.968,
de Tribunales de Familia, de 30 de agosto de 2004, una incorporación de
elementos de autonomía de la voluntad en la legislación de familia, que era
muy reticente en tal sentido. Y así, por ejemplo, hoy por hoy los cónyuges
tienen un abanico de opciones para el régimen de bienes a que se acogen,
entre la antigua sociedad conyugal, el de separación de bienes y el de
participación de gananciales; 116 pueden resolver convencionalmente el
tema del cuidado de los hijos, de los alimentos (con aprobación judicial),
de la patria potestad, llegar a acuerdos en casos de ruptura matrimonial
(Art. 21 y otros de la Ley de Matrimonio Civil), etc.

Sección Sexta
LA FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATO

102. Concepto. Al señalar el concepto de obligación, destacamos

la fuerza obligatoria del vínculo, que por ser jurídico se encuentra
amparado por la autoridad, y que protege al acreedor si exige el
cumplimiento.

116
El régimen de participación de gananciales fue establecido por la Ley Nº 19.335,
de 23 de septiembre de 1994, y fue incluido en el Código Civil en su edición refundida,
coordinada y sistematizada publicada en el Diario Oficial de 30 de mayo de 2000, en el
Título XXII-A, Arts. 1792-1 a 1792-27.

129
 LAS OBLIGACIONES

Un fallo de la C.S. de 27 de diciembre de 2001, declaró que el

recurso de protección no es la vía idónea para resolver confictos de
carácter contractual.117
Él adquiere un mayor vigor aún en el contrato, pues el deudor ha
consentido en obligarse, pero tengamos presente que todo cuanto se
diga en esta sección vale, con las mutaciones correspondientes, para
toda obligación.
Tal es la importancia que el legislador asigna a la fuerza obligatoria
del contrato que declaró, según hemos dicho, su categoría de ley para las
partes, lo cual, aun cuando no esté dicho, vale para toda convención.
Con esto se significa que el deudor no puede eximirse del cumpli-
miento literal de la obligación, sino por mutuo acuerdo con el acreedor,
o por causales legales previstas y existentes al tiempo de la contratación,
como por ejemplo una de nulidad.
Es lo que se llama el principio de la seguridad del contrato; si las partes
no tuvieren la convicción de que los contratos se cumplirán en todos los
eventos posibles y supieran, en cambio, que lo convenido está expuesto a
toda clase de alternativas legales y judiciales, se abstendrían de contratar,
con las consecuencias imaginables, o convertirían la negociación jurídica
en un juego especulativo. Moralmente el principio que comentamos,
heredero de la autonomía de la voluntad, encuentra su justificación en
el aforismo “pacta sunt servanda”, la palabra debe cumplirse.
Como consecuencia de lo expuesto, quien no cumpla su obligación
puede ser compulsivamente obligado a ello, y no puede excusar el cum-
plimiento sino por las causales taxativamente enumeradas por la ley.
La seguridad en la contratación ha venido a menos con la interven-
ción del legislador en el régimen de las convenciones de que hablábamos
en la sección anterior.
En los números siguientes estudiaremos las limitaciones a la segu-
ridad contractual, por las partes, la ley y la justicia.

103. I. Modificación y disolución unilateral del contrato. Referencia. La

seguridad en la contratación ha tenido siempre limitaciones, pues si bien
el principio general es que toda modificación y disolución voluntaria
del contrato deben contar con el asentimiento unánime de quienes
en él intervinieron, existen desde antiguo en el Derecho excepciones
a tal principio.
Y así, importa una modificación del contrato la cesión de crédito,
porque aun contra la voluntad del deudor se le puede cambiar el acree-
dor en la relación obligacional.118

117
G.J. Nº 258, pág. 25.
118
RDJ, Ts. 91, sec. 5ª, pág. 71, y 92, sec. 5ª, pág. 15. Se trataba de contratos de Isapres,
sujetos a una legislación especial: la Ley Nº 18.933, de 9 de marzo de 1990, modificada

130
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Y en ciertos contratos, la voluntad unilateral de una de las partes

les puede poner término, como lo veremos al tratar la disolución del
contrato (Nº 163); así ocurre en los de duración indeterminada, de
trabajo y arrendamiento, por la vía del desahucio, derechos que las leyes
recientes han limitado respecto del patrón o empleador y el arrendador,
y en ciertos contratos intuito personae: mandato, sociedad, etcétera.
Pero, fuera de estos casos, el Art. 1945 impide a una sola de las partes
modificar el contrato.119

104. II. Modificaciones legales. En principio la ley modificatoria del

régimen contractual no afecta a las convenciones celebradas con an-
terioridad, de acuerdo al Art. 22 de la Ley de Efecto Retroactivo de las
Leyes, ya citado.
Según el precepto, en todo contrato se entienden incorporadas
las leyes vigentes al tiempo de su celebración, con dos excepciones:
la primera referente al modo de reclamar en juicio los derechos que
resultaren de ellos, excepción plenamente justificada porque las leyes
procesales rigen in actum (Art. 24 de la misma ley), y las que señalen
penas para el caso de infracción de lo estipulado en los contratos, pues
el incumplimiento será castigado con arreglo a la ley bajo la cual se
hubiere cometido.120
En consecuencia, ninguna ley posterior puede afectar, con las salve-
dades señaladas, la fuerza obligatoria del contrato, y para que lo hiciere
se requeriría que la ley nueva expresamente diera efecto retroactivo a
sus disposiciones.
Aun así, porque la Corte Suprema ha erigido una valla contra al-
gunas de estas leyes retroactivas a que tan aficionado es el legislador
contemporáneo. De acuerdo a la tesis de nuestro más alto tribunal
sobre los créditos, según el Art. 583, hay una especie de propiedad que
queda, en consecuencia, protegida por la garantía del Art. 19, Nº 24
de la Constitución Política de la República (antes Art. 10 Nº 10 de la
Constitución de 1925), de manera que si la ley con efecto retroactivo
llega a privar a alguna de las partes de su derecho patrimonial, de cré-
dito, infringiría el mencionado precepto constitucional y habría lugar

por las leyes Nºs 19.381 de 3 de mayo de 1995, y 20.015 de 17 de septiembre de 2005,
cuyos arts. 33 y siguientes limitan la libertad contractual en esta materia.

119
RDJ, Ts. 91, sec. 5ª, pág. 71, y 92, sec. 5ª, pág. 15. Se trataba de contratos de
isapres, sujetos a una legislación especial: la Ley Nº 18.933, de 9 de marzo de 1990,
modificada por la Nº 19.381, de 3 de mayo de 1995, cuyos Arts. 33 y 33 bis limitan la
libertad contractual en esta materia.
120
Un fallo publicado en la RDJ, T. 91, sec. 5ª, pág. 95, aplica este principio de la
ley del contrato al contrato colectivo de trabajo.

131
 LAS OBLIGACIONES

a declararla inaplicable.121 Es lo mismo que ha sostenido la Corte frente

a los contratos leyes (Nº 54).
Sin embargo, la misma Corte ha atenuado este principio cuando
considera que está de por medio el llamado orden público económico
(Nº 101); de no ser así, para ser consecuente consigo misma, habría
debido declarar inaplicables todas las leyes restrictivas de rentas de arren-
damiento en cuanto pretendan afectar contratos vigentes a su dictación.
En cambio, ha rechazado las inaplicabilidades en estos casos.122

105. III. Modificación judicial. Si el contrato se encuentra en cierto

sentido protegido frente al propio legislador, con mayor razón se rechaza
que el juez pueda entrar a revisarlo por otras causales que las previstas
por la legislación al tiempo de su celebración.
En contra de la intervención judicial se hacen militar todas las razones
que, según hemos visto, defienden la seguridad contractual como esencial
para el buen desenvolvimiento de los negocios jurídicos.
Hay, sin embargo, una tendencia moderna a permitir la revisión de la
economía del contrato por la vía judicial, lo cual está muy ligado con la teoría
de la imprevisión, que analizaremos en el incumplimiento (Nº 852).
Se ha sostenido por algunos autores la posibilidad de la revisión ju-
dicial en nuestro país, por aplicación del Art. 1546, ya que los contratos
deben ejecutarse de buena fe; se dice que correspondería al juez ajustar
el cumplimiento a la buena fe y la equidad para dar ejecución a dicho
precepto; pero la verdad es que éste tiene su origen histórico en el Art. 1134
del Código francés: con esta declaración se pretendió principalmente
descartar la distinción romana entre contratos de derecho estricto y de
buena fe.123 Volveremos sobre este precepto en el número siguiente.

121
Un caso fallado, confirmatorio de una jurisprudencia uniforme, fue el de la ley
Nº 16.621 de 1º de marzo de 1967 que permitió a los adquirentes de televisores, cuya com-
pra habían efectuado en una época anterior a esta ley, solicitar la nulidad absoluta de la
obligación de pagar el precio estipulado en la parte que excedía de los márgenes señalados
por la misma ley. La Corte declaró la inaplicabilidad en sentencia de 21 de junio de 1967,
publicada en la RDJ, T. 64, sec. 1a, pág. 198. Un informe en derecho sobre este problema
se publica en ese tomo de la Revista, primera parte, pág. 1, bajo la firma de los profesores
Avelino León Hurtado y Fernando Mujica Bezanilla y favorable a la tesis de la Corte.
Otra sentencia en el mismo sentido se publica en dicha Revista y tomo, sec. 1a, pág.
213, con un informe en derecho del ex Ministro de la Corte Suprema don Pedro Silva
Fernández, publicado en igual tomo y revista, primera parte, pág. 123.
Por último, digamos que esta garantía se ha extendido aun al derecho de uso y
goce del arrendatario: RDJ, T. 61, sec. 1a, pág. 81.
122
Fallo publicado en la RDJ, T. 46, sec. 1a, pág. 283.
123
Sobre la ejecución de los contratos con buena fe, véase el interesante artículo de
Fernando Fueyo, “La ejecución de buena fe de los contratos como uno de los requisitos
del pago”, RDJ, T. 55, parte 1a, pág. 95, y su obra Instituciones de Derecho Civil Moderno,
Editorial Jurídica de Chile, 1990, pág. 171.

132
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Aún más, en el mismo Código francés existe un caso de modifica-

ción judicial del contrato: la facultad que da al juez el Art. 1244, inc. 2º,
para otorgar un plazo de gracia al deudor para el cumplimiento, que
nuestro Código no recogió (Nº 462).
Nada tiene, pues, de extraño que nuestros tribunales hayan reco-
nocido que no tienen facultad para modificar los contratos.124
Otro problema que ya hemos señalado anteriormente en relación
con este punto es si procede el recurso de casación en el fondo cuando
los jueces de la instancia violan la llamada ley del contrato.125
En nuestro concepto, es evidente que el recurso no procede porque
se haya violado una ley, dado que así califica al contrato el Art. 1545,
sino que al privar a éste de su fuerza obligatoria fuera de las causales
legales, el vulnerado es el propio Art. 1545 que otorga dicho vigor y
obligatoriedad. Lo que complica el problema es si la modificación del
contrato se ha producido por la vía de la interpretación, que es, en
principio, cuestión de hecho de la causa (Nº 94).126

105 bis. La buena fe en el cumplimiento del contrato. (La teoría del acto
propio). Ya hemos citado el Art. 1546 del Código Civil, en el cual el
legislador, después de establecer la fuerza obligatoria del contrato,
asimilándola a la de la ley, agrega que los contratos deben ejecutarse
de buena fe y que obligan, por ende, no sólo a lo que en ello se diga
expresamente, sino que en todas aquellas cosas que emanan precisa-
mente de la naturaleza de la obligación o que por la ley o la costumbre
pertenecen a ella.127
La ejecución de los contratos de buena fe es uno de los meca-
nismos que utiliza el derecho moderno para moralizar las relaciones
jurídicas.

124
RDJ, T. 23, sec. 1a, pág. 423.
125
Véanse el Nº 94 y la nota 156 de este primer tomo.
126
La jurisprudencia lo ha declarado así. Ha dicho en RDJ, T. 77, sec. 1ª, pág. 128,
que el Art. 1545 no le da la categoría de ley al contrato, sino que utilizó esa expresión
para acentuar su fuerza obligatoria y rechazó el recurso de casación en el fondo por no
invocar adecuadamente las disposiciones legales infringidas.
Hoy ya no es indispensable citar el precepto legal violado, pues, como dijimos,
según el Art. 772 Nº 1 del C.P.C., actualmente basta expresar el o los errores de derecho
de que adolece la sentencia recurrida.
Otra sentencia de la misma Corte Suprema, publicada en la G.J. Nº 136, sent. 5ª,
pág. 37, declaró que el recurso de casación puede fundarse en la violación de la ley
del contrato, pero deben mencionarse precisamente las infracciones contractuales
mencionando las normas legales pertinentes que por tal razón resultarían así mismo
violadas.
127
Se ha fallado que la buena fe es cuestión de hecho, por lo que no puede fundarse
un recurso de casación en el fondo en la infracción del Art. 1546: RDJ, T. 70, sec. 1ª,
pág. 3. Véase también RDJ, T. 85, sec. 2ª, pág. 9, y T. 89, sec. 1ª, pág. 46.

133
 LAS OBLIGACIONES

Como lo destacan los autores, el principio de la buena fe está pre-

sente en numerosas instituciones del derecho, como por ejemplo, el
matrimonio putativo, la posesión regular de un inmueble para adquirirlo
por prescripción, etc.
En otros casos, sin mencionarse expresamente el principio de la
buena fe, ésta inspira numerosas soluciones legislativas, como ser, por
ejemplo, la obligación de garantía, la interdependencia entre las pres-
taciones principales del contrato bilateral, etc.
Lo opuesto al cumplimiento de la buena fe es la mala fe, que va in-
cluida aun en situaciones más extremas, como son el dolo y el fraude.
Un aspecto del comportamiento jurídico de la buena fe que abarca
todo el derecho, pero que tiene mucha importancia en el cumplimiento
y ejecución de los contratos, corresponde a un principio que viene del
derecho romano y se le conoce como “teoría del acto propio”.
Se expresa en la forma latina venire cum factum propium non valet, lo
que implica que no es lícito hacer valer un derecho o una pretensión en
contradicción con la anterior conducta de la misma persona, y siempre
que este cambio de conducta o comportamiento importe un perjuicio
en contra de otro o sea contrario a la ley, las buenas costumbres o la
buena fe.
Fueyo es quien más se ha preocupado del tema entre nosotros y lo
define en los siguientes términos:
La doctrina de los actos propios es un principio general de dere-
cho, fundado en la buena fe, que impone un deber jurídico de respeto
y sometimiento a una situación jurídica creada anteriormente por la
conducta del mismo sujeto, evitando así la agresión a un interés ajeno
y el daño consiguiente.128
Ha tenido mucho desarrollo, aunque no necesariamente con el
mismo nombre, en las doctrinas anglosajona, alemana y española.
Si bien tiene su mayor aplicación práctica en los contratos, la verdad
es que ella se inspira en un principio que impregna todo lo jurídico y
que se traduce en que se debe mantener en el derecho una conducta
leal y honesta. Desde luego se traduce en la regla de que nadie se pue-
de aprovechar de su propio dolo o fraude; inspira la disposición del
Art. 1683 del Código Civil, que impide solicitar la nulidad absoluta al
“que ha ejecutado el acto o celebrado un contrato, sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba”. Fundamenta igualmente el inciso 2º del
Art. 1481 (Nº 493), en cuya virtud si el deudor se vale de medios ilícitos
para que la condición no pueda cumplirse, o para que la otra persona
de cuya voluntad depende en parte su cumplimiento no coopere a él,
se tendrá por cumplida.

128
Fueyo, ob. cit., pág. 307.

134
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

En todo caso en materia contractual encuentra su base legal en el

Art. 1546 y el principio de la buena fe en relación con los contratos,
pero su desarrollo actual corresponde a la tendencia que ya señalamos
a moralizar el derecho, quitándole la rigidez de las soluciones que
puedan derivar de la estricta aplicación de la ley.
Se señalan los siguientes requisitos para que sea procedente la
aplicación de este principio:
1. Una conducta anterior que revela una determinada posición jurídica
de parte de la persona a quien se le trata de aplicar este principio;
2. Una conducta posterior de parte del mismo sujeto contradictoria
con la anterior. La contradicción entre las conductas de la persona en
quien incide el acto propio es lo que caracteriza a la institución, y
3. Que el derecho o pretensión que hace valer la persona en quien
incide el acto propio perjudique a la contraparte jurídica.
Se habla de pretensión por cuanto lo normal es que el cambio de
conducta se exprese en juicios, pero no necesariamente tiene que ser
judicial.
El efecto que produce la teoría del acto propio es fundamentalmen-
te que una persona no pueda sostener posteriormente por motivos de
propia conveniencia una posición distinta a la que tuvo durante el otor-
gamiento y ejecución del acto por haberle cambiado las circunstancias,
y que si en definitiva así lo hace, primarán las consecuencias jurídicas
de la primera actitud y se rechazará la pretensión que se invoca y que
implica el cambio de conducta que se rechaza.
En el derecho anglosajón una expresión semejante es la doctrina
del estoper, en cuya virtud se impide en un procedimiento judicial
la afirmación de lo que es contrario a los actos y admisiones hechos
previamente. También una manifestación del mismo principio de ho-
nestidad y lealtad con que se debe actuar en el mundo del derecho ha
sido desarrollada por los comercialistas en la doctrina de la apariencia,
en cuya virtud si una persona ha permitido que se cree fundadamen-
te la convicción de su contraparte en orden a que participa en una
negociación, es responsable en caso de imposibilidad de obtenerse
posteriormente el cumplimiento.
Es muy frecuente que en una negociación intervenga un personero
de una empresa importante y manifieste claramente que ella respalda
y participa en el otorgamiento de un determinado contrato o nego-
ciación, pero a la hora de ser requerido, se asila en ser ajeno al acto o
contrato por no haberlo suscrito. Especialmente en el extranjero, se
le ha solido negar el derecho a marginarse en virtud de esta teoría, y
aplicando las normas de la responsabilidad extracontractual.
Pero la teoría del acto propio no está expresada en los términos
señalados por las legislaciones, ni tampoco en la chilena, pero al igual

135
 LAS OBLIGACIONES

que el abuso del derecho, el enriquecimiento sin causa y otros princi-

pios semejantes, inspira numerosas soluciones legales.129 Por las mismas
razones de las otras teorías señaladas, perfectamente puede extenderse
su aplicación basándose en el Art. 1546 en la ejecución de la buena fe
de los contratos. Igualmente debe aplicarse con estrictez para evitar los
abusos que pueden cometerse.
Al redactar la presente quinta edición he podido verificar que los
tribunales han estado recogiendo con gran amplitud este principio que
sanea la aplicación de la justicia.
Así, se ha resuelto un caso laboral muy frecuente en los tribunales,
en que una persona que aparece prestando servicios profesionales re-
clama que debió hacerse vía contrato de trabajo: la C.A. de Santiago, en
sentencia de 10 de julio de 2003, aplicando los principios de la buena
fe y el acto propio rechazó el reclamo. 130
En otra ocasión se aplicó en el caso de una servidumbre voluntaria
por sentencia de la C.A. de 12 de mayo de 2005.131
Se ha fallado también que el cambio de autoridad no faculta al
actual titular para actuar contra los actos propios en el ejercicio de su
cargo.132
La Corte Suprema lo invocó contra un deudor que pidió la nulidad
de todo lo obrado, dejando así sin efecto la aceleración judicial inclui-
da en los actos procesales anulados, considerando que al oponerla no
actuaba de buena fe.133
Finalmente, la C.S., en fallo de 5 de octubre de 2006, estableció la
doctrina de la institución.134

129
Fueyo menciona, por ejemplo, el Art. 402 del C.P.C., el 483 del C.P.P., los Arts. 291
(hoy derogado por la Ley de Filiación Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998), 387 y 2327;
Arts. 1566 inciso 2º, 1707, todos del Código Civil, en la sociedad de hecho, etc.; 158 del
Código de Comercio y algunos fallos especialmente en cuanto a que no se puede dejar
sin efecto el reconocimiento de hijo natural (hoy simplemente hijo) por declaración
testamentaria, lo que hoy dispone expresamente el Art. 189 inciso 2º del Código Civil
a raíz de la modificación de la ley citada. Menciona igualmente un fallo publicado en
la RDJ, T. VII, sec. 1ª, pág. 109, que utiliza la expresión “acto propio”. Pero la verdad es
que en la mayor parte de estos casos además de la teoría del acto propio, existen otros
hechos y antecedentes y motivaciones para las soluciones legislativas.
130
G.J. Nº 277, pág. 273. Lo mismo hizo en fallo de L. & S. Nº 32, pág. 46, esta vez
por la C.S. con fecha 20 de enero de 2006.
131
G.J. Nº 301, pág. 171.
132
C.S. 4 de julio de 2005, G.J. Nº 301, pág. 96.
133
G.J. Nº 291, pág. 116.
134
L. & S. Nº 27, pág. 21. Un análisis de la jurisprudencia en la materia en L. & S.
Nº 14, pág. 3. El principio de los actos propios (venire contra propium factum nulli concedi-
tur). En efecto, como se ha dicho por esta Corte, tal doctrina se traduce en que se debe
mantener en el derecho una conducta leal y honesta y, desde luego, es la inspiración de
la regla por la cual nadie puede aprovecharse de su propio dolo o fraude, encontrando
en materia contractual su base legal en el artículo 1546 del Código Civil.

136
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Sección séptima
EFECTOS RELATIVOS Y OPONIBILIDAD DEL CONTRATO

106. Enunciación. Hablar de los efectos relativos del contrato, es

tanto como decir el contrato y los terceros, entendiendo por tales a
quienes no han intervenido en su celebración.
Es ésta una materia de las complejas, si las hay, por la dificultad en
la formulación de reglas generales abarcadoras de todas las situaciones
posibles, y porque suele confundirse el efecto relativo del contrato con la
oponibilidad de sus efectos a terceros, como se verá a continuación:
Para su desarrollo hemos optado por dividirlo en los siguientes
párrafos:
Uno primero, destinado a los conceptos, y a señalar los alcances
de la relatividad.
En sucesivos párrafos analizaremos las instituciones que se relacio-
nan con la materia y cuyo estudio aprovechamos de efectuar: contrato
o estipulación a favor de otro, promesa del hecho ajeno, simulación y
contraescrituras.
Un quinto párrafo será dedicado a la oponibilidad del contrato, y
su contrapartida, la inoponibilidad del mismo, y en el último, efectua-
remos una síntesis a modo de conclusión.

Párrafo 1º
El efecto relativo del contrato

107. Concepto. El Art. 1165 del Código francés señaló expresamente

que las convenciones no surten efectos sino entre las partes contratan-
tes. No hay declaración exactamente igual en nuestro Código, pero el
Art. 1545 lo señala de paso al decir que el contrato es una ley “para los
contratantes”. Por lo demás, es éste un principio básico y fundamental
del derecho y constituye un axioma jurídico indiscutible: res inter alio
acta, aliis neque nocere, neque prodesse potest (que podríamos vertir: las

Son requisitos de procedencia de esta teoría:

a. Una conducta anterior, que revela una determinada posición jurídica de parte
de la persona a quien se le trata de aplicar este principio;
b. Una conducta posterior por parte del mismo sujeto, contradictoria con la an-
terior, y
c. Que el derecho o pretensión que hace valer la persona a quien incide el actor
perjudique a la contraparte jurídica.
Un análisis de la jurisprudencia en la materia en L. & S. Nº 14, pág. 3.

137
 LAS OBLIGACIONES

cosas hechas por unos, no perjudican ni aprovechan a los demás). Así

se ha fallado reiteradamente.
No es tampoco un principio limitado a los contratos, ni siquiera
a las convenciones, sino a todos los actos jurídicos, y aun a ciertos
actos de autoridad como son las sentencias (Art. 3º): el efecto de cosa
juzgada se refiere únicamente a las partes que han intervenido en el
pleito. Sólo la ley y otros actos de autoridad expresamente autorizados
por el ordenamiento jurídico: decreto, reglamento, etc., pueden ser
de efectos generales.
El efecto relativo del contrato consiste, pues, en que él afecta única-
mente a las partes contratantes y no a aquellos que no han intervenido
en su celebración.

108. Efectos del contrato y existencia de tales efectos. Conviene precisar

exactamente qué significa que el contrato produzca efectos relativos.
Quiere ello decir que los efectos del contrato, esto es, los derechos
y obligaciones emanados de él sólo pertenecen a las partes; únicamente
ellas adquieren la calidad de acreedor y deudor, y en consecuencia pue-
den exigir el cumplimiento y están obligadas a él, respectivamente.
En tal sentido el contrato produce efectos relativos, pero es muy
distinta la situación en cuanto a la existencia misma del contrato y de
sus efectos, esto es, de los derechos y obligaciones generados por él. El
contrato crea un status jurídico, la mayor parte de las veces de carácter
económico, con un desplazamiento de bienes de un patrimonio a otro.
Este estado jurídico no puede ser, por regla general, desconocido
por los terceros ajenos a él; éstos no pueden negar la existencia del
contrato ni sus efectos, y en tal sentido les afectan (Nº 148).
Planiol y Ripert efectúan un distingo entre efectos relativos y ab-
solutos del contrato. Este es, por regla general, de efectos relativos,
según decíamos, en cuanto a otorgar la calidad de acreedor y deudor,
pero produce efectos absolutos respecto a la situación jurídica creada
por él.
Más o menos lo mismo se expresa por otros autores, efectuando la
distinción entre el vínculo jurídico creado por el contrato y su oponi-
bilidad. El contrato, como todas las demás obligaciones y créditos, no
vincula sino a las partes, ya que generalmente los terceros ni pueden
exigir el cumplimiento ni están obligados a hacerlo; es lo mismo que
expresan Planiol y Ripert: el contrato no otorga la calidad de acreedor
y deudor sino a las partes. Pero frente a los terceros, el contrato es opo-
nible, por regla general, al igual que los derechos reales: nadie puede
desconocer la existencia del crédito y obligación a que da lugar, lo que
es más o menos lo mismo que decir que en este sentido el contrato
produce efectos absolutos.

138
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

109. Partes y terceros. Si en cuanto al otorgamiento de los derechos

y obligaciones que genera el contrato, sólo afecta, por regla general,
a las partes y no a los terceros, interesa precisar quiénes invisten en él
una y otra categoría.
Son partes en un contrato quienes han concurrido a su celebración,
personalmente o por intermedio de un representante legal o con-
vencional. Todas las demás personas son terceros, definición negativa
inevitable, pues no hay otra forma de involucrarlos.
Sin embargo, la situación no es igual para todos los terceros, y para
precisarlos es necesario distinguir los siguientes casos:
1º. Del sucesor o causahabiente a título universal;
2º. Del causahabiente a título singular;
3º. Del contrato colectivo;
4º. De los acreedores de las partes;
5º. De los terceros a cuyo favor se establece un derecho en el con-
trato (estipulación a favor de otro);
6º. De los terceros por cuya cuenta se promete una obligación
(promesa del hecho ajeno);
7º. Del tercero sobre cuyo patrimonio se ha celebrado un con-
trato, y
8º. Del tercero en cuyo perjuicio se ha celebrado un contrato.
En los números siguientes analizaremos todas estas situaciones, aun
cuando, como queda dicho, algunas de ellas las dejaremos para los pá-
rrafos siguientes; de todos modos, con las debidas referencias quedará
el cuadro completo de los casos en que el tercero se ve afectado o tiene
interés en un contrato ajeno.
Estos terceros reciben el nombre de relativos, por oposición a los
absolutos, a quienes en nada afecta el contrato ni sus estipulaciones.

110. I. Sucesores o causahabientes a título universal. El contrato afecta

en todos sentidos a los herederos del causante, quienes, en nuestro
derecho, son sus únicos sucesores o causahabientes a título universal.
En nuestro Código no puede decirse que los herederos sean ter-
ceros extraños al contrato, pues está inspirado en la doctrina clásica
de que ellos son los continuadores de la persona del difunto. Como lo
dice el Código francés, el que contrata para sí, contrata también para
sus herederos (Art. 1122). Sin utilizar las mismas expresiones, dispone
igual nuestro Art. 1097: los asignatarios a título universal (herederos)
“representan la persona del testador para sucederle en todos sus dere-
chos y obligaciones transmisibles”.
Como lo destaca el precepto, el principio tiene una excepción:
si bien, por regla general, a los herederos se transmite la calidad de
acreedor o deudor que tenía el causante en cualquier relación obli-

139
 LAS OBLIGACIONES

gacional, el contrato no se traspasa a los asignatarios a título universal

si los derechos y obligaciones emanados de él son intransmisibles
(Nº 1.042), lo que ocurre generalmente en los contratos intuito per-
sonae, verbigracia, mandato que, normalmente, se extingue por la
muerte de cualquiera de las partes.

111. II. Sucesores o causahabientes a título singular. Son sucesores

o causahabientes a título singular de una persona, aquellos que han
adquirido de ésta un bien o una relación jurídica determinados, como
por ejemplo, el legatario que sucede al causante en el bien legado, el
donatario respecto al objeto donado, el comprador en cuanto a la cosa
comprada, etc.
Se presenta sí aquí el problema de precisar si a estos terceros
afectan los contratos celebrados por su causante, pues es difícil resu-
mir en reglas generales las múltiples situaciones que pueden darse.
Creemos que son bastante exactas en todo caso las siguientes cuatro
reglas:
1º. El causahabiente a título singular no se ve nunca afectado por
los actos ejecutados y los contratos celebrados por el causante respec-
to de otros bienes de su patrimonio; sólo puede ser eventualmente
alcanzado por los celebrados en relación al bien o relación jurídica
determinados de que se trata;
2º. En cuanto a éstos, la regla general es igualmente que no afectan
al sucesor a título singular;
3º. Sin embargo, le empecerán en los casos en que la ley expresa-
mente lo determine así, según diremos en el número siguiente, y
4º. A falta de ley que resuelva positiva o negativamente el punto,
aparece en toda su intensidad la ya señalada dificultad para establecer
reglas generales. Hay quienes pretenden fijarla diciendo que el tercero
se beneficia de los derechos adquiridos por el causante sobre la cosa;
otros expresan más o menos lo mismo, aseverando que en todo cuanto
lo beneficie, el tercero adquirente a título singular tiene facultad para
apropiarse de los contratos del causante sobre la cosa, y viceversa, no
le afectan en la parte en que lo perjudiquen. También se ha formulado
esta regla general sosteniendo que el causahabiente a título singular se
ve afectado por los contratos del causante que dicen relación con el fin
económico a que normalmente está destinada la cosa y atendiendo al
cual es indispensable que este tercero adquiera la calidad de acreedor
o deudor.
El problema ha de resolverse en cada caso particular de acuerdo a
uno de los criterios señalados.
En los números siguientes citaremos por vía ejemplar algunas situacio-

140
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

nes previstas por la ley, y señalaremos el vacío grave de nuestra legislación

en materia de traspaso de universalidades de hecho.

112. A. Contratos que por disposición de ley afectan al sucesor a título

singular. Como dejamos establecido, citaremos algunos ejemplos de
disposición legal que hacen cargar al sucesor a título singular con con-
tratos de su causante, para permitir establecer el criterio que se sigue
en la materia:
1º. Arrendamientos.
Si se transfiere una cosa que se encuentra arrendada a un tercero,
hay casos en que el adquirente debe respetar los arriendos celebrados
por el anterior propietario; ello ocurre, dicho en términos muy generales,
cuando el arrendamiento constaba por escritura pública (Art. 1962). El
sucesor a título singular se ve afectado por los contratos de su causante,
pues pasa a ser acreedor de la renta de arrendamiento y demás obliga-
ciones del arrendatario y deudor de la obligación de mantener a éste en
el goce pacífico de la cosa arrendada, y demás deberes del arrendador.
Igualmente, según el Art. 792, el usufructuario está obligado a res-
petar los arriendos de la cosa fructuaria, contratados por el propietario
antes de la constitución del usufructo.
También, según veremos en el Nº 500, producida la resolución, ver-
bigracia, de una compraventa por no pago del precio, queda sin efecto
el contrato y la cosa vendida vuelve a poder del vendedor, quien, sin
embargo, está obligado a respetar los actos de administración efectuados
por el comprador, y entre ellos los arriendos por éste celebrados.
Finalmente, la legislación impone también obligaciones al adqui-
rente de inmuebles de respetar los arriendos existentes en ellos, cuando
menos por ciertos plazos bastante extensos.135
En cambio, si, por ejemplo, se compra un inmueble y el vendedor
adeuda a un contratista alguna suma por reparaciones en él efectuadas,
esta deuda no afectará al adquirente, quien no pasa a ser deudor del
contratista.
2º. Seguros.
De acuerdo a los Arts. 530 y 531 del Código de Comercio, por regla
general el adquirente a título universal o singular de la cosa asegurada,
se beneficia de los seguros contratados a favor de ella, y, en consecuen-
cia, pasa a ser deudor de la obligación de pagar la prima y acreedor de
la indemnización, si hubiera lugar a ella.

135
Véase Nº 1.166.

141
 LAS OBLIGACIONES

113. B. Traspaso de universalidades. Nuestra legislación, muy influen-

ciada por la teoría del patrimonio atributo de la personalidad (Nº 3),
reconoce únicamente esta universalidad jurídica, intransferible por
acto entre vivos y que sólo puede ser adquirida a título universal por
herencia. En tal evento la regla general es que el asignatario a título
universal pase a ocupar el lugar jurídico del causante y se le transmitan
todos sus derechos y obligaciones. A su vez, el heredero puede ceder
su derecho de herencia y en tal caso traspasa también una universali-
dad jurídica, formada por toda la herencia o una cuota de ella. Nada
de extraño tiene entonces que pasen al cesionario todas las relaciones
jurídicas comprendidas en la sucesión, pues reemplaza jurídicamente
al heredero cedente (Nº 1.079).
Nada semejante ocurre, en cambio, con las llamadas universali-
dades de hecho, dando lugar a serios problemas en la enajenación
de establecimientos comerciales, industriales, mineros, etc. Para esta
enajenación no existe en nuestro Derecho una reglamentación especí-
fica, y, en consecuencia, cada uno de los elementos comprendidos en
ella siguen desempeñando su mismo rol jurídico, y su transferencia,
sujeta a las reglas que le son propias; los créditos deberán traspasarse al
adquirente por la vía de la cesión de derechos, y las obligaciones, por
los medios imperfectos que establece la legislación.
La tendencia actual en éstas, en cambio, es darle el tratamiento
que merecen a los traspasos de universalidades, según volveremos a
insistir en la parte destinada a las modificaciones subjetivas de créditos
y obligaciones (Nº 1.158).136

136
Hemos querido llamar la atención sobre este punto, pues en la legislación uni-
versal se encuentra en pleno desarrollo la teoría de la Empresa, como un ente jurídico
distinto de la persona natural o jurídica que es su propietaria, y en que debe encontrar
su solución lógica el problema esbozado.
El Derecho de la Empresa invade todo el sistema jurídico, como lo ha hecho con la
Economía, por su enorme desarrollo alcanzado en el siglo XX y su tremenda significación
en la vida de los pueblos. Puede apreciarse cómo entre nosotros en las diversas leyes de
intervención económica dictadas en los últimos años, el legislador corrientemente se
refiere a la “Empresa”, sin que exista un concepto unitario de la misma.
En el Código alemán y legislaciones por él inspiradas hay esbozos de solución al
problema, y el Código italiano de 1942 lo afronta directamente, en especial en el Título
II del Libro V, pero sin que pueda decirse que ni en la doctrina ni legislación comparadas
exista una teoría plenamente elaborada al respecto. (Véase Sergio Fuenzalida Puelma,
Concepto jurídico de la Empresa y su relación con otras figuras del Derecho, publicado en la
RDJ, tomo 64, Primera Parte, pág. 39, y Messineo, ob. cit., T. II, págs. 195 y sigtes. Un
fallo interesante al respecto que aplica en nuestra legislación la teoría de la Empresa,
en RDJ, T. 66, sec. 3ª, pág. 22).
De ahí que en nuestro país, como en la mayoría, jurídicamente se confunden la
Empresa y la persona natural o jurídica que es su propietaria; si es de una sociedad,
por la personalidad jurídica de ésta que le otorga patrimonio propio, es posible hasta
cierto punto el traspaso de la Empresa sin que ella pierda su identidad mediante el

142
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

114. III. El contrato colectivo. Referencia. El contrato colectivo (Nº 80)

es una marcada excepción al efecto relativo del contrato, pues otorga
derechos y establece obligaciones para quienes no concurrieron con su
voluntad a su otorgamiento siempre, naturalmente, que se hayan reunido
las mayorías o representación exigidas por la ley.

115. IV. Los acreedores de las partes. Los acreedores de los contratantes
se ven indudablemente afectados por las convenciones efectuadas por
ellos: los acreedores del deudor, porque deberán soportar la concurrencia
del nuevo acreedor en los bienes del obligado, en virtud del derecho de
garantía general que todos ellos tienen; incluso éste puede imponerse
a los restantes en virtud de una preferencia legal (Nº 976).
Interesan, igualmente, a los acreedores del acreedor los créditos que éste
adquiera, pues a ellos pasa a extenderse su derecho de garantía general.
No por ello los acreedores del deudor o del acreedor del contrato
celebrado, pasan a tener dichas calidades respecto de éste; es éste típi-
camente un problema de oponibilidad del contrato (Nº 148).
Veremos también en su oportunidad que los acreedores del deudor pueden
impugnar los actos y contratos celebrados por éste en fraude de sus derechos
mediante el ejercicio de la acción pauliana o revocatoria (Nº 774).
Y, a la inversa, en algunas legislaciones –y se discute si en la nuestra– los
acreedores del acreedor pueden ejercer en lugar de éste las acciones y
derechos suyos, cuando hay negligencia de su parte en invocarlos. Es
la llamada acción oblicua o subrogatoria (Nº 758).

116. V. Terceros a cuyo favor se establece un derecho en un contrato. Refe-

rencia. Esta situación se presenta en la estipulación a favor de otro, que
analizaremos en el párrafo que a éste sigue.

subterfugio del reemplazo de socios por el simple traspaso de acciones si es anónima,

y por sucesivas modificaciones cuando es de personas. Pero si la sociedad es dueña de
varias Empresas, vuelve a resurgir la dificultad.
Es ésta una de las reformas que más se hace sentir en nuestro Derecho.
En parte esta necesidad ha sido llenada en el D.F.L. Nº 1, de 7 de enero de 1994,
publicado en el Diario Oficial de 24 del mismo mes y año, y que contiene el texto refun-
dido, coordinado y sistematizado del Código del Trabajo (antes D.L. 2.200, de 1978). Dice
el inc. final del Art. 3º: “Para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social, se
entiende por empresa toda organización de medios personales, materiales e inmateriales,
ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o
benéficos, dotado de una individualidad legal determinada”.
Como consecuencia de lo anterior, el inc. 2º del Art. 4º dispone que “las modifica-
ciones totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa
no alterarán los derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos
individuales o de los instrumentos colectivos del trabajo, que mantendrán su vigencia y
continuidad con el o los nuevos empleadores”. Por tratarse de un traspaso de Empresa
la relación laboral también pasa a los nuevos propietarios.

143
 LAS OBLIGACIONES

117. VI. Terceros por cuya cuenta se promete una obligación. Referencia. Nos
referimos en este caso a la promesa de hecho ajeno, que trataremos en
el párrafo 3º de esta sección.

118. VII. Terceros sobre cuyo patrimonio se ha celebrado un contrato.

Referencia. Un tercero puede estar involucrado en un contrato si las
partes han convenido respecto de un bien de su dominio.
Ya hemos dicho que en nuestra legislación el contrato sobre cosa
ajena es válido, y así pueden venderse, arrendarse, darse en comodato,
donarse, legarse, etc., los objetos de otro. Lo que ocurre sí, es que tales
actos no afectarán al verdadero dueño, le son inoponibles, y por ello
volveremos sobre el punto al tratar esta institución (Nº 154).

119. VIII. Terceros perjudicados por el contrato celebrado. Hay muchos

casos en que el contrato perjudicará a terceros, como señalábamos en
el Nº 115 respecto de los acreedores del nuevo deudor. Pero ello no
empece a la legitimidad de tales actos mientras no medie fraude, o sea,
intención de perjudicarlos.
Este daño también se presenta en ciertos casos de contratos simulados,
y en tal caso el tercero tendrá derecho a impugnarlos por la acción de
simulación, según veremos en el Párrafo 4º de esta Sección.

Párrafo 2º
La estipulación en favor de otro

120. Concepto. La estipulación en favor de otro, o contrato a favor

de terceros, está establecida en el Art. 1449 del Código. Dice el precepto:
“Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque
no tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona
podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación
expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las
partes que concurrieron a él”.
Con estos elementos podemos definir la institución diciendo que
consiste en que un contrato celebrado entre dos partes que reciben el
nombre de estipulante y promitente haga nacer un derecho a favor de
un tercero ajeno a él, llamado beneficiario.
De acuerdo a estas definiciones, el contrato interesa a tres categorías
de personas diferentes:
1º. El estipulante, que es quien contrata a favor del tercero;
2º. El promitente, quien se compromete a favor del tercero en la
calidad de deudor de éste, y

144
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

3º. El beneficiario, que es el acreedor de la estipulación efectuada

en su favor.

121. Aplicación: los casos más frecuentes. Como pudo apreciarse con
la sola lectura del Art. 1449, la estipulación a favor de otro es una ins-
titución de amplia aceptación en nuestra legislación, lo cual fue una
anticipación de nuestro Código a su época, pues la misma es la tendencia
actual del Derecho Comparado.
En cambio, en el Derecho Romano y en el francés se la aceptaba
con muchas limitaciones; en general, únicamente en dos situaciones:
si es una cláusula en un contrato que también interesa al estipulante, y
cuando va acompañada de una donación con carga. Pero dada la gran
utilidad de ella, la jurisprudencia francesa, con su habitual despreocu-
pación por el texto de la ley, ha soslayado las limitaciones y permite una
aplicación muy liberal de la estipulación a favor de otro.
Pero si bien ésta puede tener lugar en cualquier clase de contratos,
los casos más notorios son los siguientes:
1º. El contrato de seguro.
Por ejemplo, el marido contrata una póliza de seguro de vida a favor
de su cónyuge; es típica estipulación a favor de otro, pues el contrato
lo celebran el marido y la compañía de seguros, y el beneficio es para
un tercero ajeno al contrato, la mujer.
2º. Donación con carga.
Por ejemplo, una persona dona a otra una suma de dinero, y le
impone la obligación de comprarle un vehículo a un tercero; el contrato
de donación es entre donante y donatario, pero él origina un beneficio
a otra persona.
3º. Contrato de transporte.
Y así, si envío una encomienda a otra persona, el contrato lo celebro
yo con la empresa de transportes, y el derecho lo adquiere el consigna-
tario de la encomienda, ajeno a la convención.
Sin embargo, puede servir muchos objetivos distintos, pues inclu-
sive por su intermedio es posible efectuar traspaso de deudas, como lo
veremos en su oportunidad (Nos 1.147 y 1.154).
Una sentencia de nuestros tribunales le ha impuesto sí la limitación
de que debe versar sobre contratos patrimoniales.137

137
RDJ, T. 45, sec. 1ª, pág. 258. Un caso en el Derecho del Trabajo respecto de
los trabajadores en fallo de la Corte Suprema de 4 de enero de 1989: RDJ, T. 8, sec. 3ª,
pág. 4.

145
 LAS OBLIGACIONES

122. La estipulación a favor de otro constituye excepción al efecto relativo

del contrato. La institución que comentamos –y por ello la tratamos en
esta Sección– constituye una marcada excepción al principio de que
el contrato, por regla general, sólo otorga derechos y obligaciones a
las partes contratantes.
Aquí, el contrato se celebra entre estipulante y promitente, pero el
derecho, o sea, la calidad de acreedor, nace a favor del beneficiario, ajeno
al contrato. Y si bien, según veremos, éste debe aceptar la estipulación,
su derecho no nace con su aceptación, sino con aquélla (Nº 132).

123. En la estipulación a favor de otro no hay representación. Cuando

en un contrato actúa un representante legal o convencional, no hay
estipulación a favor de otro porque su efecto no se produce para un
tercero extraño al acto: se entiende que el representado ha actuado
justamente por medio de su representante.
En la estipulación a favor de otro no hay representación; así lo señala
expresamente el Art. 1449: “Cualquiera puede estipular a favor de una
tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla”. Además,
el precepto sigue justamente al 1448, que trata de la representación.
Así también se ha resuelto.138
Esto tiene importancia porque la institución puede fácilmente
confundirse con otras, y este elemento de la ausencia de representación
permite la distinción (Nº 134).

124. Requisitos de la estipulación a favor de otro. Para estudiar los re-

quisitos de la institución, es preciso examinarlos desde el punto de vista
de las partes que intervienen, estipulante, promitente y beneficiario,
y del acto celebrado.

125. I. Requisitos del estipulante, promitente y del acto. No existe ninguna

disposición ni puede formularse regla general alguna para precisar los
requisitos de la estipulación a favor de otro en cuanto al contrato y las
partes que lo celebran, ya que ellos dependerán de la convención de
que se trate. Y es así como si se estipula a favor de un tercero en una
donación, deberán cumplirse las condiciones de ésta.
En consecuencia, lo único que podemos decir es que tanto esti-
pulante como promitente deben tener la capacidad suficiente para
celebrar el acto de que se trate. Respecto de éste, no existe en nuestra
legislación un requisito general como en la francesa, en que se exige su
accesoriedad a una obligación principal; por tanto sólo deberá cumplir
los requisitos propios del contrato que se celebra.

138
RDJ, Ts. 24, sec. 1a, pág. 84, y 43, sec. 2a, pág. 65.

146
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

126. II. Requisitos del beneficiario. El beneficiario está en una situa-

ción muy especial, porque es totalmente extraño al contrato; en su
celebración no interviene su voluntad para nada.
Doctrinariamente se señala que deben concurrir, no obstante lo
expresado, dos requisitos en la persona del beneficiario:
1º. Debe tener capacidad de goce para adquirir los derechos que
se establecen en su favor.
No se le exige capacidad de ejercicio por la señalada razón de que
no interviene en el contrato; la requerirá conforme a las reglas gene-
rales para la aceptación. Pero sí que debe estar en situación jurídica de
adquirir el derecho establecido a su favor.
Ello tiene importancia en relación con las prohibiciones que es-
tablece la ley para ciertas personas de celebrar determinados actos y
contratos que podrían eludirse a través de una estipulación a favor de
otro. Ante nuestros tribunales se ventiló el siguiente caso: de acuerdo al
Art. 1796 es nula la compraventa entre el padre y el hijo colocado bajo
su patria potestad. Un padre vendió una propiedad a un hijo mayor de
edad, por lo cual a éste no afectaba la prohibición señalada, pero este
hijo mayor había comprado para sí y sus hermanos menores de edad
y sujetos a la patria potestad del vendedor. Nuestro más alto tribunal
declaró nulo el contrato.139
2º. Debe ser persona determinada, o determinable.
La doctrina clásica exigía que el tercer beneficiario fuese siempre
persona determinada y no aceptaba que fuere una persona futura que no
existía, o indeterminada. En una oportunidad, nuestra Corte Suprema
declaró nula la estipulación a favor de una persona indeterminada.140
Pero la tendencia actual en la propia legislación, en especial en
materia de seguros, es a permitir que el beneficiario sea persona futu-
ra e indeterminada, con tal que pueda determinarse al momento de
hacerse exigible el derecho, como ocurre, por ejemplo, en el seguro
de vida a favor de los herederos que tenga el estipulante al tiempo de
su fallecimiento: el seguro beneficia a todos los herederos, y no única-
mente a los que existían al tiempo del contrato.

127. Efectos de la estipulación a favor de otro. Enunciación. Para estable-

cer los efectos que produce la estipulación a favor de tercero, es preciso
distinguir tres situaciones que veremos en los números siguientes:
1º. Los que se producen entre los contratantes: estipulante y pro-
mitente;

139
RDJ, T. 31, sec. 1a, pág. 43.
140
Ver nota anterior.

147
 LAS OBLIGACIONES

2º. Efectos entre promitente y beneficiario, y

3º. Efectos entre estipulante y beneficiario.

128. I. Efectos entre los contratantes. Los efectos que la estipulación

produce entre estipulante y promitente los podemos a su vez desglosar
en tres fundamentales:
1º. Sólo el beneficiario puede exigir el cumplimiento;
2º. Los que produce la cláusula penal accesoria a la estipula-
ción, y
3º. Revocación de la estipulación.
Los examinaremos en los números siguientes.

129. A. Sólo el beneficiario puede exigir lo estipulado. El contrato celebra-

do producirá sus efectos normales entre las partes, y así, el estipulante
de un seguro deberá pagar las primas.
Pero lo excepcional de la institución es que el efecto principal de
todo contrato, el derecho a exigir el cumplimiento, incluso forzado
de la obligación, no cede a favor de uno de los contratantes, sino
del tercero beneficiario. En ello está precisamente la anormalidad
de la estipulación en utilidad de otro: sólo éste puede solicitar el
cumplimiento, y no tiene facultad para hacerlo el estipulante, a me-
nos, como lo veremos en el número siguiente, que se establezca una
cláusula penal.
Se ha reconocido al beneficiario el derecho a ejercer la acción de
nulidad del contrato.141

130. B. La estipulación a favor de otro y la cláusula penal. Como decía-

mos, existe una forma indirecta con que el estipulante puede compeler
al promitente a que cumpla su obligación: agregar a la estipulación
para otro una cláusula penal que se hará efectiva si el promitente no
cumple lo convenido. La cláusula penal consiste en que una de las par-
tes se sujete a una pena, consistente en dar o hacer algo, si no cumple
oportunamente su obligación (Nº 905).
No hay inconveniente alguno en que el promitente se sujete a una
pena a favor del estipulante si no cumple oportunamente lo conveni-
do en utilidad del beneficiario; la propia ley lo reconoce así, como se
verá a continuación, y en Francia, la cláusula penal en la estipulación
a favor de tercero tiene especial importancia, pues, según lo decíamos,
el Código de ese país acepta esta institución en algunos casos, uno de
los cuales es que el estipulante tenga algún interés en el contrato. Al
mediar una cláusula penal a su favor, éste pasa a tenerlo.

141
C.A. de Chillán de 10 de julio de 2006, L. & S. Nº 22, pág. 95.

148
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Cuando estudiemos la cláusula penal, veremos que, por el carácter

accesorio que ella tiene, la nulidad de la obligación principal acarrea la
de la cláusula penal (Art. 1536), pero la que afecte a ésta no trae consigo
la de la obligación principal. El precepto citado en sus dos siguientes
incisos señala dos casos de excepción aparente al principio señalado:
el segundo se refiere a la cláusula penal en la promesa de hecho ajeno
(Nº 139), y el tercero, en la estipulación para otro.142
En síntesis, esta disposición establece que valdrá la pena, aunque
la obligación principal no tenga efecto, si la persona con quien se
estipula se sujeta a una pena para el caso de no cumplirse lo prome-
tido. Lo excepcional del caso es que el estipulante no está facultado
para exigir el cumplimiento de la obligación principal, pero por no
haberse pagado ésta al beneficiario, nace su derecho a cobrar la pena.
El estipulante que normalmente no tiene derecho alguno, pasa a te-
nerlo en el evento de incumplimiento. Pero no es que haya nulidad
de la obligación principal, porque ella es válida, pero no exigible por
el titular de la pena.
El precepto tendría mayor trascendencia en el Código francés,
donde curiosamente no está expresamente establecido, porque
en dicho Código la estipulación es nula si el estipulante carece de
interés en ella, y la pena se lo otorga; en él sí que la estipulación
a favor de tercero es una excepción al principio de que la nulidad
de la obligación principal acarrea la de la cláusula penal, porque,
a la inversa, es ésta la que está validando la obligación principal.
Pothier lo decía expresamente, y nuestra legislación se dejó guiar
por él, sin recordar la distinta concepción de la institución en el
Código chileno.
Por la misma razón se ha llegado a sostener que en el caso no hay
cláusula penal propiamente porque ella es accesoria a una obligación
principal que en este caso no existe: el estipulante no tiene derecho
contra el promitente, sino en el incumplimiento, o sea, sería una obli-
gación principal, pero condicional, sujeta a la condición suspensiva
del incumplimiento. La verdad es que la cláusula penal es siempre
condicional (Nº 910, 2º), únicamente que aquí lo es en relación a un
derecho creado por su titular a favor de un tercero.

131. C. Revocación de la estipulación. De acuerdo al ya citado Art. 1449

en estudio: “mientras no intervenga la aceptación expresa o tácita del
tercero beneficiario es revocable el contrato por la sola voluntad de las
partes que concurrieron a él”.

142
Véanse Sergio Gatica Pacheco, ob. cit., Nos 271 y 272, págs. 353 y 357, y los
autores citados por él.

149
 LAS OBLIGACIONES

Aunque a primera vista este derecho de los contratantes pudiera

parecer extraño, en realidad no es sino una aplicación de los principios
generales; al tratar de la extinción de los contratos, veremos que la misma
voluntad que los generó puede ponerles término, de acuerdo al aforismo
de que en derecho las cosas se deshacen como se hacen. En consecuencia,
si estipulante y promitente establecieron el contrato a favor de tercero,
los mismos pueden dejarlo sin efecto, mientras no haya mediado la acep-
tación del tercero beneficiario.143 En todo caso, la revocación debe ser
unánime de los contratantes, y no unilateral por alguno de ellos.144
Se trata de un derecho absoluto y, en consecuencia, no cabe aplicar
en su ejercicio la doctrina del abuso del derecho (Nº 227); las partes
pueden revocar la estipulación sin expresar causa y nada puede reclamar
el tercero beneficiario a menos que haya mediado su aceptación.

132. II. Efectos de la estipulación entre promitente y beneficiario. Estos efectos

se producen en virtud de la aceptación del beneficiario, pero debe tenerse
presente lo ya dicho: no es esta aceptación la que hace nacer su derecho, no
es ella la que le otorga la calidad de acreedor. El derecho del beneficiario
existe desde la celebración del contrato y la aceptación no tiene otro objeto
que poner término a la facultad de estipulante y promitente de dejar sin
efecto la estipulación en la forma vista en el número anterior, y se funda,
además, en el principio de que nadie puede adquirir derechos contra su
voluntad. De ahí que si el beneficiario fallece antes de dar su aceptación,
sus herederos podrán hacerlo; y así se ha resuelto.145
De acuerdo a la regla general, la aceptación puede ser expresa o
tácita, como lo destaca el Art. 1449, y su inciso 2º determina cuándo
existe esta última: “constituyen aceptación tácita los actos que sólo
hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato”.146
La jurisprudencia ha establecido sí una limitación a este principio:
si se ha adquirido un bien raíz para un tercero, la aceptación debe
otorgarse por escritura pública.147
Con la aceptación, el beneficiario queda en situación de exigir
cuando corresponda el cumplimiento, de acuerdo a las reglas generales
de éste.

143
Véase RDJ, T. 33, sección 2a, pág. 11.
144
Sentencia publicada en la G.T. de 1918, 2º sem., Nº 313, pág. 969.
145
G.T. de 1922, 2º sem., Nº 255, pág. 1.088 y de 1938, 2º sem., Nº 106, pág. 486.
Por la razón apuntada, se ha resuelto que en el seguro de vida el derecho no se adquiere
por el fallecimiento del asegurado, sino directamente por el contrato, y en consecuencia
no está afecto a impuesto de herencia: RDJ, T. 26, sec. 2a, pág. 38.
146
Hay aceptación tácita en la circunstancia de pagar al estipulante una comisión
por la negociación llevada a cabo: RDJ, Ts. 6, sec. 1a, pág. 28, y 26, sec. 1a, pág. 8.
147
G.T. de 1914, 2º sem., Nº 378, pág. 1.052.

150
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

133. III. Efectos entre estipulante y tercero beneficiario. En principio no

se produce relación jurídica alguna entre estipulante y tercero benefi-
ciario, puesto que el derecho nace directamente para éste; el derecho
no existe en momento alguno en el patrimonio del estipulante y, en
consecuencia, no está sujeto a la garantía general de sus acreedores,
sin perjuicio del derecho de éstos a impugnar la estipulación en caso
de fraude, por la vía de la acción pauliana (Nº 774).

134. Naturaleza jurídica de la estipulación a favor de otro. Se han elabo-

rado numerosas teorías en el afán de explicar esta institución, pero la
verdad es que ninguna resulta totalmente satisfactoria. Las principales
son la doctrina de la oferta, de la agencia oficiosa, de la declaración
unilateral de voluntad y de la creación directa a favor del beneficiario,
que examinaremos someramente.
1º. Teoría de la oferta.
Fue la predominante en el siglo pasado; se decía que en virtud
del contrato los efectos de éste se radicarían en la forma normal en
el patrimonio del estipulante, quien luego efectuaría una oferta de su
derecho al tercero beneficiario: la aceptación de éste daría lugar a la
formación de una segunda convención.
Esta doctrina fue rápidamente abandonada porque no correspon-
de a la naturaleza de la institución y es sumamente peligrosa para el
tercero beneficiario. En efecto, si el derecho se radicara primero en
el patrimonio del estipulante, los acreedores de éste, haciendo valer
su derecho de garantía general, podrían embargarlo mientras no me-
diara la aceptación del beneficiario. Hemos señalado, en cambio, en
el Nº 132, que este peligro no existe precisamente porque el derecho
nace directamente a favor del tercero. Además, la oferta de un contrato
caduca entre otras causales por la muerte del oferente (Nº 45), y en
consecuencia, si el estipulante falleciera antes de la aceptación del be-
neficiario, la oferta efectuada a éste caducaría y ya no podría adquirir
su derecho. Ello no ocurre, por ejemplo, en el seguro de vida en que
el derecho del tercero se hace efectivo precisamente al fallecimiento
del estipulante.
2º. Teoría de la gestión de negocios.
Aparecida el siglo XIX, ha tenido su principal propugnador en
el tratadista francés Planiol. Para éste, el estipulante no sería sino un
agente oficioso, un gestor de negocios ajenos que actúa sin mandato;
la aceptación del tercero equivale a la ratificación en la gestión de
negocios ajenos.
La verdad es que ambas instituciones son muy semejantes; este
cuasicontrato consiste precisamente en administrar un negocio sin

151
 LAS OBLIGACIONES

mandato de su dueño. En realidad, fuera de los casos típicos de una y

otra institución, pueden presentarse múltiples situaciones en que resul-
te difícil para el intérprete determinar si se trata de estipulación para
tercero o gestión de un negocio de éste, y tiene importancia precisarlo
porque producen distintos efectos.
Desde luego, como lo señala el propio Art. 2286, el dueño del ne-
gocio gestionado puede quedar obligado respecto al gestor, mientras
que el tercero beneficiario no adquiere obligaciones, sino derechos;
en seguida, el propio gestor está obligado a terminar su gestión, mien-
tras que el estipulante, con el consentimiento del promitente, puede,
incluso, revocar el acto.
Aun en el plano doctrinario, hay diferencias entre ellas, puesto que
siempre la gestión lleva implícita la idea de representación, de actua-
ción por cuenta de un tercero y si éste ratifica lo obrado por el gestor
oficioso, ha habido lisa y llanamente un mandato: la estipulación a favor
de otro es ajena a toda idea de representación (Nº 123): el estipulante
actúa a su propio nombre.
Por otro lado, si la estipulación a favor de otro no fuere sino una
agencia oficiosa, no se justificaría que el legislador reglamentara inde-
pendientemente ambas instituciones, y habría bastado establecer una
sola de ellas. Al no hacerlo así, el Código revela que en su concepto
son actos distintos.
En todo caso esta doctrina elimina todos los inconvenientes de la
teoría de la oferta.
3º. Teoría de la declaración unilateral de voluntad.
La ha sostenido principalmente el tratadista francés Capitant, di-
ciendo que el promitente se obliga para con el tercero beneficiario
por su propia voluntad, por una declaración unilateral de ella. Pero
esto no es efectivo, por cuanto se ha obligado por un contrato con el
estipulante.
4º. Teoría de la creación directa en favor del beneficiario.
Para esta doctrina, el derecho nacido de la estipulación se radica
directamente en el patrimonio del beneficiario, y de ahí que se la llame
de creación directa del derecho en favor de éste.
Ha tenido el mérito de remarcar este efecto tan particular de la
institución, pero no lo explica, y por ello algunas opiniones la comple-
mentan con la anterior; sin embargo, se olvida la intervención deter-
minante del estipulante y que éste, con acuerdo del promitente puede
revocar el contrato.
Se ha sostenido que esta doctrina es la aceptada en nuestra legisla-
ción, argumentando con lo dispuesto en el Art. 12 del D.F.L. 251, del
año 1931, sobre Compañías de Seguros: “el monto de las indemniza-

152
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

ciones de los seguros sobre la vida cede exclusivamente en favor del

o los beneficiarios”,148 pero ya hemos dicho que se trata de un efecto
común y esencial de toda estipulación a favor de terceros.
La conclusión es que no hay explicación totalmente satisfactoria de
la institución y ello es natural, porque la estipulación en beneficio de
otro es una excepción a las reglas generales, a los efectos relativos del
contrato y será difícil encuadrarla plenamente en otra institución.
En fallo de la C.S. de 26 de abril de 2007, se efectúa un paralelo
entre la estipulación a favor de otro, y el contrato de donación.149

Párrafo 3º
La promesa de hecho ajeno

135. Concepto. A esta institución se refiere el Art. 1450 en los siguien-

tes términos: “siempre que uno de los contratantes se compromete a
que por una tercera persona, de quien no es legítimo representante,
ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no
contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si no
ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que
hizo la promesa”.
De esta disposición se desprende claramente que la promesa del
hecho ajeno no altera en absoluto las reglas generales de los contra-
tos; no es una excepción al efecto relativo de éstos, como ocurre con
la estipulación a favor de otro, porque en ésta el tercero beneficiario
ajeno al contrato adquiere un derecho. En la promesa del hecho ajeno,
en cambio, el tercero no contrae obligación alguna, y así lo destaca el
precepto transcrito. Es lógico que así sea, ya que el tercero no tiene
por qué quedar obligado por el contrato celebrado y al cual no ha
concurrido con su consentimiento.
El tercero sólo se obliga, como lo señala el precepto, en virtud de
su ratificación; sólo entonces nace su obligación, y ella deriva de su
propia voluntad.
Por la promesa de hecho ajeno sólo contrae obligación el que se
comprometió a que el tercero haría, no haría o daría una cosa, y su
obligación es de hacer: que el tercero ratifique, esto es, consienta en
la obligación que se ha prometido por él.

148
Antes correspondía al inciso 2º del Art. 8º del mismo D.F.L. con la siguiente
redacción: “el valor de las pólizas de seguro de vida cede exclusivamente en favor del
beneficiario”. La modificación corresponde a la Ley Nº 18.660, de 20 de octubre de
1987.
149
L. & S. Nº 39, pág. 27.

153
 LAS OBLIGACIONES

En consecuencia, esta institución no es sino una modalidad especial

de la prestación en la obligación de hacer, en que el objeto de ella es
que el tercero acepte.
Como en la estipulación a favor de otro intervienen tres perso-
nas: el promitente, quien contrae la obligación de hacer señalada; el
prometido o acreedor, y el tercero que será el obligado una vez que
ratifique. Y también al igual que en el contrato para tercero, es requisito
indispensable para que estemos frente a una promesa de hecho ajeno
que no medie representación, pues en tal caso hay lisa y llanamente
obligación para el representado que no ha sido ajeno al contrato. Así
lo señala el Art. 1450, al decir: “de quien no es legítimo representante”,
y se ha fallado por los tribunales.150

136. Aplicación. La promesa de hecho ajeno es de aplicación general;

no hay limitaciones al respecto, pero puede tener interés especial en
múltiples situaciones, de las cuales citaremos algunas por vía ejemplar
y a fin de redondear el concepto de la institución.
Un dueño de un teatro tiene gran interés en la actuación de un
determinado artista, y un empresario se compromete con él a obtener
que el artista actúe en su teatro; nadie podrá obligar a éste a hacerlo
si no quiere, pero si se niega a dar la función, el empresario deberá
indemnizar los perjuicios al dueño del teatro.
Una persona está litigando contra otras dos en un mismo pleito,
y celebra con una de ellas una transacción para terminar el litigio,
comprometiéndose ésta a que el colitigante ratificará la transacción.
Si no ocurre así, el promitente deberá indemnizar los perjuicios a su
contrincante con quien otorgó la transacción.
Un fallo de nuestros tribunales incidió en otro caso de promesa de
hecho ajeno: un contrato entre dos socios en que uno se comprometió
a obtener la disolución anticipada de la sociedad.151

137. Paralelo con otras instituciones. La promesa de hecho ajeno se

asemeja a otras instituciones, y al igual que en la estipulación a favor de
otro será difícil en determinadas circunstancias distinguirla.
1º. Gestión de negocios.
También en este caso se está actuando por un tercero, sin tener mandato
de él, como ocurre en la gestión de negocios ajenos, y en verdad pareciere
que la promesa del hecho de otro no fuere sino una forma particular de
la agencia oficiosa, pero ajena a toda idea de representación.

150
RDJ, T. 43, sec. 2a, pág. 65.
151
RDJ, T. 31, sec. 1a, pág. 157.

154
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

2º. La fianza.
Promesa de hecho ajeno y fianza se aproximan porque en el fondo
lo que está haciendo el promitente es garantizar con su propia respon-
sabilidad la ratificación del tercero; por ello los franceses la llaman
cláusula porte forte, esto es, salir garante. Pero existe una diferencia
entre ellas que es fundamental: en la fianza se garantiza justamente
el cumplimiento de una obligación ya existente; aquí, que existirá la
obligación, o sea, que el tercero ratificará.
Sin embargo de lo cual no hay inconveniente alguno en que el promi-
tente se comprometa no sólo a la ratificación, sino que garantice, además,
el cumplimiento de la obligación, una vez que haya sido ratificada.
3º. Promesa de contrato.
Importa no confundir la promesa de hecho ajeno y el contrato de
promesa a que se refiere el artículo 1554 del Código, y que ya hemos
definido como la promesa de celebrar un contrato en el futuro; en ésta,
los contratantes se comprometen personalmente a otorgar en el futuro
un contrato claramente especificado.
Ambas clases de contratos imponen una obligación de hacer, pero
en el contrato de promesa es otorgar el contrato prometido, y en la
promesa del hecho ajeno, el deudor se compromete a obtener que un
tercero dé una cosa, ejecute algo o se abstenga de hacerlo. Un ejemplo
aclarará la idea: si me comprometo con una persona a venderle mi casa
el 1º de mayo próximo, es una promesa de venta, y estoy obligado en esa
fecha a otorgar la escritura de compraventa. Pero si a la misma persona
le prometo que un tercero le venderá su casa en igual fecha, hay una
promesa de hecho ajeno, y estoy obligado a obtener la ratificación del
tercero bajo pena de indemnizar los perjuicios.
Y la diferencia resulta de capital importancia, porque en el contrato
de promesa si yo no cumplo se me puede exigir incluso forzadamente
el otorgamiento de la venta definitiva, mientras que en el otro caso si
el tercero no ratifica, mi cocontratante no le puede exigir nada, sino
únicamente tiene acción en mi contra por mi incumplimiento de no
obtener su ratificación, y estaré obligado a indemnizarle los perjuicios.
Así se ha resuelto.152 Además, el contrato de promesa es siempre solemne
y muy estricto en sus requisitos, lo que no ocurre, según veremos, en
la promesa de hecho ajeno.

138. Requisitos de la promesa de hecho ajeno. También hay que se-

pararlos en referencia al contrato entre promitente y acreedor, y a la
ratificación del tercero.

152
RDJ, T. 54, sec. 1a, pág. 36.

155
 LAS OBLIGACIONES

No es posible tampoco sentar reglas generales, por cuanto depen-

derán los requisitos del contrato de la especie de que se trate. Desde
luego, como se ha fallado, es consensual, por cuanto el legislador no
lo somete a ninguna solemnidad en especial.153
Respecto del tercero, deberá cumplir las exigencias necesarias para
efectuar la ratificación; como la ley no ha definido en qué consiste ésta,
se ha fallado que debe ser entendida en su sentido natural y obvio,154
y la constituirán todos los actos del tercero que importen atribuirse la
calidad de deudor que se le ha otorgado. La única limitación que han
impuesto nuestros tribunales es que si la obligación versa sobre bienes
raíces o derechos reales constituidos en ellos, la ratificación debe otor-
garse por escritura pública.155

139. Efectos de la promesa de hecho ajeno. Hay que distinguirlos tam-

bién entre las diferentes partes que intervienen, tal como lo hicimos
en la estipulación a favor de otro.
Pero en realidad entre promitente y tercero no resulta ningún
efecto, salvo lo que ellos hayan convenido para que este último otorgue
la ratificación.
Las relaciones entre el acreedor y el tercero sólo tendrán lugar
cuando éste ratifique y entonces dependerán de la clase de obligación
prometida. Como lo destaca el propio Art. 1450, ella puede ser de dar,
hacer o no hacer alguna cosa. Otorgada la ratificación, el deudor queda
ya obligado como cualquier otro, y procederá en su contra la ejecución
forzada y la indemnización de perjuicios si no cumple.
Lo que nunca faltará en la promesa del hecho ajeno es la responsa-
bilidad del promitente. Ya hemos dicho que éste contrae una obligación
de hacer: obtener la ratificación. Este es el “hecho” prometido que da
nombre a la institución.
Naturalmente, si el promitente fracasa en su intento, el acreedor
no podrá (como por lo demás ocurre en muchas obligaciones de hacer:
Nº 803) obtener el cumplimiento forzado de la deuda, pues no habrá
forma de obligar al tercero a ratificar. Por ello es que el Art. 1450 da
acción al acreedor para obtener que el promitente le indemnice los
perjuicios del incumplimiento; es su único derecho.156
Sin embargo, es posible que al respecto se presente una situación
dudosa: que la obligación prometida pueda cumplirse por el propio
promitente u otro tercero distinto del ofrecido en el contrato. En tal

153
RDJ, T. 54, sec. 1a, pág. 36.
154
Ver nota anterior.
155
G.T. de 1889, T. II, Nº 2.288, pág. 1.538, y de 1900, T. I, Nº 1.213, pág. 1.183.
156
Sentencia citada en las notas 104 y 105; RDJ, T. 54, sec. 1a, pág. 36.

156
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

caso, ¿estará el acreedor obligado a aceptar esa forma de cumplimiento?

No será lo frecuente, pues generalmente se recurre a la promesa del
hecho ajeno teniendo en mira alguna cualidad especial del tercero,
pero creemos que no obstante la mala fe que podría existir en la actitud
del acreedor, no sería posible obligarlo a aceptar otra forma de cum-
plimiento. Se opondría a ello el Art. 1450, que es categórico al señalar
el efecto de la no ratificación, y el principio de la identidad del pago
que consagra el Art. 1569 (Nº 615): el acreedor no puede ser obligado
a recibir otra cosa que la debida, y el pago debe hacerse “bajo todos
respectos” en conformidad al tenor de la obligación.
Finalmente, los perjuicios que debe indemnizar el promitente en
caso de no obtener la ratificación del tercero, pueden ser prefijados en
el contrato en que se prometió el hecho ajeno mediante una cláusula
penal, que no es sino una evaluación anticipada y convencional de los
daños para el caso de incumplimiento. No hay inconveniente alguno
que en la promesa del hecho de tercero, las partes fijen de antemano
por medio de la cláusula penal el monto de la indemnización que pagará
el promitente al acreedor si aquél no ratifica; y tanto es así, que según
lo vimos en el Art. 1536, tras sentar el principio de que la nulidad de la
obligación principal acarrea la de la pena, agrega en su inc. 2º:
“Con todo, cuando uno promete por otra persona, imponiéndose
una pena para el caso de no cumplirse por ésta lo prometido, valdrá
la pena, aunque la obligación principal no tenga efecto por falta de
consentimiento de dicha persona”.
Este precepto ha dado lugar a problemas de interpretación, porque
se le ha solido conectar directamente con el Art. 1450 y se ha topado con
el inconveniente de que ambas redacciones no coinciden. En nuestro
concepto, existen dos situaciones bien diferentes:
1º. El promitente se ha sujetado a una pena para el caso de que el
tercero no ratifique la obligación prometida por él. Semejante cláusula
penal es perfectamente válida y nada tiene de anormal, porque está
accediendo a una obligación principal existente: la de obtener la ratifi-
cación, que es la que el Art. 1450 impone al promitente, y cuyo incum-
plimiento lo obliga a la pena. El Art. 1536 no tenía por qué referirse a
esta situación que es igual a la de cualquiera otra cláusula penal.
2º. El caso previsto por el precepto es diferente: la pena ha sido
impuesta al promitente para el caso de no cumplirse por el tercero
la obligación prometida. El promitente está garantizando más que la
ratificación, el cumplimiento de la obligación misma. Y entonces es
evidente que si el tercero no ratifica, no habrá ya cumplimiento posible,
y el promitente debe la pena. En tal caso, sí que la situación ya no es
normal, porque la obligación principal no existe, pues habría nacido
sólo con la ratificación, pero el Código no es muy preciso al determinar

157
 LAS OBLIGACIONES

que ella hace excepción al inciso primero, ya que éste habla de nuli-
dad. En el evento propuesto no hay nulidad, sino que la obligación no
alcanzó a nacer.
En esta cláusula penal pueden, pues, ocurrir dos cosas: el tercero
ratifica y no cumple; se deberá la pena y nada hay de anormal porque la
obligación principal existe. Y si el tercero no ratifica, se deberá la pena,
en la forma antedicha, y la situación es excepcional porque la obligación
no existe. La expresión “aunque” que utiliza el precepto, confirma esta
interpretación: aun si no hay ratificación, se debe la pena. Con mayor
razón se la deberá si ratificada la obligación, no se la cumple.157
Por ello es que en el caso de que se esté respondiendo por el
cumplimiento y no haya ratificación, se ha sostenido que propiamente
no hay cláusula penal, al igual que en la estipulación a favor de otro
(Nº 130), sino obligación condicional, opinión que no compartimos
por las razones dadas en dicho número.

Párrafo 4º
La simulación de contrato y las contraescrituras 158

140. Advertencia. Tanto la simulación como la contraescritura per-

tenecen a la teoría general del acto jurídico, sin embargo de lo cual no
podemos dejar de referirnos a ellas en esta parte por la importancia
que adquieren en materia de contratos y sus efectos.
Por otro lado, el tratamiento conjunto de ambas materias se justifica
por las íntimas relaciones que hay entre ellas, según veremos en el Nº 142,
y porque no habiendo texto legal en nuestro país para la simulación,
pero sí para la contraescritura, se ha aplicado éste a la primera.

141. La simulación. Concepto y clases. La simulación forma parte de

un tema más amplio: la divergencia entre la voluntad real de las partes
y la declarada por ellas.

157
En nuestra doctrina, Meza Barros, ob. cit., T. I, Nº 51, pág. 48, no efectúa la
distinción entre la obligación de la promesa de hecho ajeno, y la obligación que se ha
prometido. Claro Solar, ob. cit., T. X, Nº 566, pág. 506, da la interpretación, a nuestro
juicio correcta, al precepto, pero sin analizar su alcance en relación al inc. 1º. Gatica,
ob. cit., Nº 271, pág. 353, sostiene que el inc. 2º del Art. 1536 no puede referirse a otra
situación que la reglamentada en el Art. 1450, y ello lo lleva a reprochar la redacción
del precepto.
158
Sobre contraescritura véanse las obras referidas en la nota de la introducción,
y sobre simulación, la excelente obra de Raúl Diez Duarte, La simulación de contrato en
el Código Civil chileno, Santiago, Imprenta Chile, 1957, reproducida en muchos de sus
conceptos en una sentencia publicada en la RDJ, T. 58, sec. 2a, pág. 21.

158
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

La simulación se caracteriza porque las partes, de común acuerdo,

crean una situación jurídica aparente que difiere de la real; en ella
existen dos acuerdos de voluntad: uno, el real, y el otro que está desti-
nado a crear una situación aparente, ficticia y distinta de la verdadera
que permanece secreta entre las partes.159 Por ello una sentencia de
nuestros tribunales la ha definido como la declaración de un contenido
de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las
partes para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio
jurídico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha lle-
vado a cabo.160
El acuerdo de simulación alterará uno u otro aspecto del acuerdo
real, y puede tener múltiples finalidades, y de ahí una primera clasifi-
cación de ella en lícita e ilícita.
La simulación lícita no tiene por objeto perjudicar a terceros, no
tiene un fin fraudulento, sino por múltiples razones dejar oculta alguna
parte de la declaración real de voluntad. Es el caso de una persona que
por razones comerciales no desea que nadie se entere de una negocia-
ción por ella celebrada, o quiere efectuar un acto de beneficencia, sin
que lo sepa la persona favorecida, etc. Esta especie de simulación es
perfectamente lícita, y así se ha fallado.161
La simulación ilícita tiene, en cambio, por objeto engañar a terceros
o el fraude a la ley, en los varios casos que señalaremos. Se ha dicho que
para su configuración se dan cuatro elementos: a) la disconformidad
entre la voluntad interna y la declarada; b) esta disconformidad debe
ser consciente y deliberada, pues en caso contrario nos encontraremos
frente a un error; c) por acuerdo de las partes, con lo que quedan al
margen los casos de fuerza y de reserva mental. En ésta una de las
partes ignora que existe diferencia entre la voluntad declarada por
la contraparte y la real de ella, mientras que en la simulación las dos
partes quieren una cosa distinta a la que declaran, y d) la intención de
perjudicar a terceros.162
La misma sentencia que glosamos ha declarado que el fin principal
de la simulación ilícita es producir una disminución ficticia del patri-

159
RDJ, Ts. 55, sec. 1a, pág. 188, y 58, sec. 2a, pág. 21.
160
RDJ, T. 58, sec. 2ª, pág. 21, y G.J. Nº 154, sent. 1ª, pág. 54.
Una sentencia publicada en la RDJ, T. 82, sec. 2ª, pág. 86, señaló que la simulación
para que concurra supone tres requisitos: 1. Disconformidad entre la voluntad interna
y la declarada; 2. Ella debe ser deliberada y consciente, en lo que se diferencia la simu-
lación del error, y 3. Debe haber concierto entre las partes.
161
“Si la causa real es lícita, no es nula la obligación simulada”. G.T. de 1890, T. II,
Nº 3.996, pág. 887. También la sentencia citada en la nota anterior, pero fundada en
el Art. 1707.
162
C.S. de 3 de marzo de 2007. G.J. Nº 273, pág. 53: refundiendo los requisitos a)
y b) en uno solo.

159
 LAS OBLIGACIONES

monio o un aumento aparente del mismo para de este modo frustrar

la garantía de los acreedores e impedirles su satisfacción;163 tal sería el
caso en que una persona simule traspasar alguno de sus bienes a un
tercero para dejarlo al margen de la ejecución de sus acreedores. En
este caso especial, los acreedores podrán asilarse no sólo en la acción
de simulación, a que nos referiremos luego, sino también en la acción
pauliana en razón del fraude existente (Nº 774).
Pero está lejos de ser la única finalidad de la simulación; ella puede
también tener por objeto eludir una prohibición legal, como ocurre,
por ejemplo, con la que señala el Art. 1796 para la compraventa entre
cónyuges no divorciados: el acto se disfraza de otra convención o se
efectúa por interposición de personas. Otra fuente fecunda de actos
simulados es el deseo de las partes de escapar a los impuestos que
gravan ciertos actos. Por razones de evasión tributaria, o disfrazan el
acto, como si la donación la hacen aparecer como compraventa, o
alteran algunos de sus elementos principalmente la cuantía, a fin de
pagar impuestos menores. La frecuencia de este tipo de simulación
es considerable.
La simulación ilícita está penada criminalmente en el Art. 471,
Nº 2º del Código Penal, que sanciona al “que otorgare en perjuicio de
otro un contrato simulado”.164
Desde otro punto de vista, la simulación se clasifica en absoluta,
relativa y por interposición de personas.165
En la primera, las partes celebran un acto totalmente ficticio que
sólo existe aparentemente; no hay más acto que el simulado, como
si el deudor para ocultar sus bienes simula traspasarlos a un tercero,
con quien celebra una compraventa que no existe realmente. Esta
simulación absoluta ha sido reconocida reiteradamente por nuestros
tribunales.166
En la relativa, el acto que aparece al exterior existe, pero hay un
acuerdo entre las partes que lo modifica y que queda oculto, como si se
le da la apariencia de una compraventa a una donación en el ejemplo
antes dado. Mientras en la absoluta hay dos acuerdos, uno el aparente

163
Nuevamente es la sentencia publicada en la RDJ, T. 58, sec. 2a, pág. 21, inspirada
en gran parte en la obra del señor Diez Duarte, citada en la nota 158 de este primer
tomo. La última parte también fue declarada igual en RDJ, T. 55, sec. 1a, pág. 188.
164
Una sentencia publicada en F.M. Nº 452, sent. 5ª, pág. 1446, se refiere a un caso
de simulación de una deuda a través de una letra de cambio, sancionada penalmente,
y otra publicada en la RDJ, T. 86, sec. 4ª, pág. 146, también sancionó penalmente un
arriendo simulado de 30 años para no entregar un predio al comprador.
165
F.M. Nº 365, sent. 4ª, pág. 145.
166
Sentencias publicadas en la RDJ, Ts. 52, sec. 2a, pág. 60; 55, sec. 1a, pág. 188, y
58, sec. 2a, pág. 21.

160
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

y el otro que elimina totalmente a éste, en la relativa el acto oculto

modifica al aparente.
Un fallo de la C.A. de Santiago de 14 de julio de 2000, declaró
la nulidad absoluta de una compraventa por infracción al Art. 1682,
pues se usó la compraventa cuando de lo que se trataba era de dar una
garantía al acreedor.167
Finalmente, cuando hay interposición de personas, el contrato se
celebra aparentemente con una persona para que ésta a su vez lo tras-
pase a otra; es muy frecuente para eludir una prohibición legal, como
en el ya señalado caso de la que existe para la compraventa entre cón-
yuges no divorciados perpetuamente. Esta interpósita persona recibe
los nombres más curiosos, testaferro, cabeza de turco, prestanombre,
palo blanco, etc.168
El Código se refiere a esta clase de simulación, por ejemplo, en el
Art. 966, que declara nula toda disposición testamentaria a favor de
un incapaz para suceder “aunque se disfrace de un contrato oneroso
o por interposición de persona”, y en el Art. 2144 que prohíbe al man-
datario, por sí o por interpósita persona ejecutar determinados actos
sin autorización del mandante.
Se ha fallado que la interposición de personas es ilícita cuando la
intención del adquirente fingido es transferir lo adquirido y lícita si
tuvo la intención de actuar para sí.169

142. Las contraescrituras y sus efectos. La expresión contraescritura tiene

dos significaciones diversas. En un sentido se habla de contraescrituras
para designar a los instrumentos otorgados por las partes para modificar
o dejar sin efecto las estipulaciones de otra escritura. Con semejante
significado la contraescritura puede importar o no simulación: la impli-
cará si el acto modificatorio alterando sustancialmente lo estipulado está
destinado a permanecer secreto; y a la inversa, no siempre la simulación
importará una contraescritura: ello dependerá de si el acuerdo real de
voluntad se deja por escrito o no. Por ejemplo, cuando en la compraventa
se hace figurar un menor precio, no habrá contraescritura si no se deja
constancia en un documento de la diferencia.

167
G.J. Nº 241, pág. 91.
168
G.J. Nº 227, pág. 28, a propósito de una sociedad, y utilizando las expresiones
“palo blanco” y “testaferro”.
169
G.J. Nº 154, sent. 1ª, pág. 54.

161
 LAS OBLIGACIONES

En cambio, para otros autores y es la opinión que predomina entre

nosotros,170 y en la jurisprudencia,171 sólo hay contraescritura cuando
el documento da constancia de un acto simulado; en consecuencia, si
no existe simulación, hay una modificación o revocación de lo pactado,
pero no contraescritura.172
El Código se refiere a ellas en el Art. 1707, ubicado en el Título XXI
del Libro 4º, “De la prueba de las obligaciones”. Dice el precepto: “Las
escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado
en escritura pública, no producirán efecto contra terceros. Tampoco
lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado

170
Claro Solar, ob. cit., T. 12, Nº 2.024, pág. 687; Víctor Santa Cruz S., El instrumento
público, RDJ, T. 39, sec. 1a, pág. 54; Vodanovic, ob. cit., Vol. I, Nº 919, pág. 671; Diez
Duarte, ob. cit., Nº 49, pág. 54. En contra, Alessandri, ob. cit., pág. 423, quien se funda
en que la disposición no hace distingo alguno que permita sostener la opinión contraria,
y en la diferencia entre nuestra disposición y el Art. 1321, que es su equivalente en el
Código francés. Los autores franceses son de opinión que este precepto sólo se refiere
a las contraescrituras simuladas, pues les niega todo valor contra tercero. Sus contra-
dictores se fundan también en un argumento histórico; pues nuestro precepto estaría
inspirado en el Art. 1214 del Proyecto de Código Civil español de Florencio García
Goyena, quien sería de la opinión restringida. Para esta doctrina, si no hay simulación,
el valor de los instrumentos que modifican o anulan a otros se determina de acuerdo
a las reglas generales.
Estamos con la opinión del Sr. Alessandri por las siguientes razones:
1º. La letra de la ley que habla de “contraescritura”, sin dar en parte alguna a
entender que se refiere a las simuladas; antes por el contrario, según el Diccionario,
contraescritura es un “instrumento otorgado para protestar o anular otro anterior”.
2º. Muy respetable es la opinión de los autores franceses, pero trabajan con un
texto muy diferente y no tan completo como el nuestro: Art. 1321: “las contraescrituras
no pueden surtir efecto sino entre las partes contratantes; no producirán efecto contra
terceros”.
3º. La opinión de García Goyena no indica en parte alguna que el Art. 1214 de su
Proyecto, que efectivamente es igual a nuestro Art. 1707, sólo se aplique a los contra-
documentos simulados. Cierto que se refiere expresamente a ellos (“hacen imposible
la superchería a terceros”), que es el caso más importante, pero ello no implica que
excluya a los otros. Por lo demás, siendo claro el texto legal nuestro, no hay para qué
indagar su espíritu.
4º. Tan claro es el texto del Art. 1707 que los sustentadores de la opinión im-
pugnada señalan que su inc. 2º contiene un error de concepto, porque, redactado en
sentido afirmativo, dispone que las contraescrituras públicas producen efectos contra
terceros cuando se cumplen los requisitos allí señalados. Tales exigencias eliminan toda
posible simulación, y, en consecuencia, si se cumplen no habría contraescritura, si ésta
siempre involucrara simulación. No la hay, y sin embargo el legislador habla de todos
modos de contraescrituras.
5º. Por último, esta posición es la que mejor protege a los terceros, a quienes les
basta probar que hay contraescritura para negarle efectos sin necesidad de tener que
acreditar la simulación.
171
G.T. 1939, 2º sem., Nº 139, pág. 573, aunque curiosamente recoge la opinión
de Alessandri, RDJ, T. 43, sec. 1a, pág. 337.
172
Para algunos, incluso es contraescritura, aunque no conste por escrito, el acuerdo
de las partes que altera o deja sin efecto el acto aparente.

162
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposi-

ciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha
obrado el tercero”.
Se ha criticado con justa razón la ubicación del precepto, pues no está
destinado a fijar el valor probatorio, sino el efecto de las contraescrituras,
su oponibilidad; repitió así nuestro Código el error del francés.
De acuerdo al precepto, hay que distinguir el efecto de la contraes-
critura entre las partes y los terceros.
Entre las primeras no hay duda de que vale la contraescritura en
virtud del principio de la ley del contrato. Así se ha resuelto sin otra
limitación que el instrumento privado alterador o revocatorio debe ser
reconocido o mandado tener por reconocido de acuerdo a las reglas
generales, y que no tendría validez si por su contenido, con arreglo a
disposición legal, debe otorgarse también por escritura pública.173 Por
parte debemos entender a todos aquellos que tienen la calidad de tales,
según lo dicho en el Nº 109, y, en consecuencia, a los herederos de ellas
también afecta la contraescritura.
En cuanto a los terceros, preciso es subdistinguir: la contraescri-
tura privada de una escritura pública no los afecta en caso alguno.
Les es inoponible, cualquiera que sea el conocimiento que de ella
tengan.
Y la contraescritura pública de una escritura también pública sólo
afecta a terceros si se cumplen copulativamente los dos requisitos seña-
lados por el precepto: que se tome razón de su contenido al margen de
la escritura matriz, y también en la copia en cuya virtud obre el tercero.
Cumplidos estos requisitos, el Art. 1707, a contrario sensu, determina
que la contraescritura produce efectos respecto de terceros.
Pero, ¿qué efectos produce la contraescritura respecto de terceros?
Porque ya hemos señalado que la regla general es que los contratos
no afectan a terceros sino en los casos de excepción ya citados. En
consecuencia, lo que ocurre realmente respecto de terceros es que la
contraescritura pública que cumple los requisitos señalados les es opo-
nible, no la pueden desconocer y si no los llena, les es inoponible.
Por ejemplo, se otorga una compraventa por escritura pública y
se queda adeudando un saldo de precio, pero el vendedor renuncia
expresamente a la acción resolutoria (Nº 549); por escritura pública
posterior que no cumple los requisitos del inc. 2º del Art. 1707, se deja
sin efecto dicha renuncia; semejante contraescritura y la convención
de que ella da cuenta, no podría oponerse a terceros; por ejemplo, a
un nuevo comprador de la cosa.

173
G.T. de 1875, Nº 3.133, pág. 1.503; de 1904, T. II, Nº 1.652, pág. 789, y de 1915,
2º sem., Nº 417, pág. 1.074; RDJ, T. 79, sec. 1a, pág. 40 y FM, Nº 209, sent. 3a, pág. 37.

163
 LAS OBLIGACIONES

Los terceros a que se refiere el Art. 1707 son todos los que hemos
señalado como tales, ya sean causahabientes a título singular, acreedores
de las partes174 y los que son totalmente extraños a la convención.
Es frecuente que al suscribir determinados documentos se dejen
instrucciones para ser cumplidas por el notario. Por ejemplo, en una
compraventa queda retenido el precio para ser entregado al vendedor
una vez inscrita la transferencia en el Conservador de Bienes Raíces.
Al respecto se ha fallado que si no alteran lo pactado en la com-
praventa, las instrucciones no son contraescrituras y no se les aplica el
Art. 1707.
A contrario sensu, si lo alteran, son contraescrituras y se les aplica
el Art. 1707.175

143. Efectos de la simulación. Si se piensa como nosotros que el

Art. 1707 se refiere a toda clase de contraescrituras, simuladas o no,
o a la inversa, que sólo comprende a las primeras, de todos modos el
problema de los efectos de la simulación debe ser resuelto en Chile
de acuerdo a los principios señalados por este precepto, y teniendo en
cuenta la clasificación de los actos simulados efectuada en el Nº 141.
En ello existe unanimidad en los autores y jurisprudencia.176
En consecuencia, en primer lugar, para la simulación absoluta, esto
es, cuando se ha otorgado un acto solamente aparente que carece de
toda existencia real, la sanción será la nulidad absoluta, porque falta el
consentimiento real y serio de las partes, con intención de obligarse.
Así se ha fallado.177
Igualmente, si ha habido simulación para eludir una prohibición
legal –caso de la compraventa entre cónyuges no divorciados perpe-
tuamente– probada la ficción, la sanción será igualmente la nulidad
absoluta. El criterio del legislador está manifiesto en el Art. 966 ya
citado, pues declara la nulidad de la asignación a favor del incapaz
para suceder aunque se disfrace de contrato oneroso o se efectúe por
interposición de persona.
En los demás casos de simulación, lícita o ilícita, es necesario efec-
tuar algunos distingos. En primer lugar, entre las partes y respecto de
terceros, según el criterio fijado por el Art. 1707.
Entre las partes, en principio, prima el acto que refleja la voluntad
real de ellas,178 y respecto de los terceros, les será inoponible el acto

174
Un caso respecto de ellos en la RDJ, T. 10, sec. 1a, pág. 239.
175
RDJ, T. 90, sec. 1ª, pág. 86.
176
RDJ, Ts. 33, sec. 2a, pág. 17; 57, sec. 2a, pág. 97, y 58, sec. 2a, pág. 21.
177
RDJ, T. 33, sec. 2a, pág. 97.
178
RDJ, T. 33, sec. 2a, pág. 17; T. 58, sec. 2a, pág. 21.

164
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

simulado; es el distingo claramente expuesto en dicho precepto respecto

de los contraescritos.
Pero debe tenerse presente que la validez entre las partes no ope-
rará siempre,179 porque si el acto contenido en el contrato simulado,
por ejemplo, requiere como solemnidad instrumento auténtico y se
ha otorgado por documento privado, será nulo por defecto de forma.
Igualmente, si el mandatario infringe la prohibición del Art. 2144 y eje-
cuta simuladamente los actos a que ella se extiende, nadie está facultado
para desconocerlos, sino el mandante, ya que éste podrá ratificarlos
haciéndolos plenamente eficaces.
Fuera de estas salvedades, la solución general es la señalada: primacía
entre las partes del acto real, inoponibilidad del mismo a terceros.

144. La inoponibilidad en las contraescrituras y en la simulación está

establecida en beneficio de los terceros. De acuerdo a todo lo expuesto, los
contradocumentos, con la sola excepción de los públicos que cumplen
los requisitos del inc. 2º del Art. 1707, y los actos simulados no son
oponibles a terceros, no producen efectos, no pueden invocarse en
contra de ellos.
Pero como toda inoponibilidad, éste es un derecho de los terceros, no
los obliga, de manera que perfectamente podrían renunciarlo y asilarse,
si así más les conviene, en el acto simulado o en la contraescritura, con
tal, naturalmente, que logren establecer la existencia de uno u otra.
Semejante renuncia es voluntaria; los terceros no pueden ser pri-
vados de su derecho y, en consecuencia, en caso de conflicto entre
terceros, algunos de los cuales quieran ampararse en el acto aparente
o en la escritura y otros que pretendan invocar el acto simulado o el
contradocumento, deben ser preferidos los primeros; en tal situación,
el acto aparente se impone al real.

145. La acción de simulación. Respecto de las partes, como entre

ellas en principio prima el acto real, y también en cuanto a los terceros
que pretendan hacer valer éste, por ejemplo, porque es nulo absoluta-
mente y quieran que se establezca la nulidad, puede existir interés en
que se declare la existencia del acto simulado; para hacerlo invocarán
la acción de simulación o de declaración de simulación, a la cual irá
unida la acción de nulidad si el acto real adolece de algún vicio que lo

179
El Código italiano reglamenta expresamente la simulación en los Arts. 1414 a
1417; da valor entre las partes al acto simulado “con tal que existan los requisitos de
sustancia y forma”, y respecto de terceros les es en general inoponible. También se
refiere a la simulación en los actos unilaterales por acuerdo entre declarante y desti-
natario (Art. 1414).

165
 LAS OBLIGACIONES

haga merecedor a ella. Se ha resuelto que, como toda nulidad, la que

deriva de la simulación debe ser declarada judicialmente.180
También se ha resuelto que se somete al procedimiento de juicio
ordinario.181
Para invocar la acción de simulación, se ha exigido que quien la
ejerza tenga interés en ella y se ha declarado que lo tiene aquel titular
de un derecho subjetivo amenazado por la simulación de un daño
cierto.182
Para la declaración de simulación se topará con el problema de su
prueba, pues si las partes han pretendido mantener oculto el acto real,
habrán tomado las precauciones debidas para ello.
La opinión más generalizada es que respecto de ella se aplicarán las
reglas generales,183 y en consecuencia, tendrán lugar las limitaciones a
la prueba testimonial, si procedieren. Pero como para los terceros se
trata de probar un hecho, para el cual, además, generalmente estarán
en la imposibilidad de obtener una prueba por escrito preconstituida
y muchas veces llevará envuelto un fraude, se les reconoce una amplia
libertad de prueba.184

146. Excepciones que la simulación y las contraescrituras introducen a

los efectos normales del contrato. Según lo que se ha expuesto anterior-
mente, de la simulación y de los contradocumentos pueden resultar
dos órdenes de alteraciones a las reglas generales de los efectos del
contrato:
1º. Entre las partes, porque el acto aparente puede ser privado
de fuerza entre ellas, dándole, con las limitaciones señaladas, vigor al
acto disfrazado, y

180
RDJ, T. 85, sec. 1ª, pág. 214.
Sin embargo, en sentencia publicada en F.M. Nº 329, sent. 17, pág. 141, se resolvió
que no había ultrapetita por no haberse declarado la nulidad, lo que no era necesario
hacerlo por tratarse de determinar el valor probatorio de un contrato de subarriendo de
que daba cuenta determinada escritura pública, el que era un pacto simulado destinado
a constituir una prueba de lucro cesante que el actor pensaba cobrar.
El fallo parece más bien tener razones de justicia para no acoger la ultrapetita.
181
RDJ, T. 81, sec. 2ª, pág. 119.
182
RDJ, T. 58, sec. 2a, pág. 21.
183
El Art. 1417 del Código italiano se refiere expresamente al punto y acepta am-
pliamente la prueba testimonial para los terceros, y aun se la permite a las partes para
hacer valer la ilicitud del acto disimulado.
184
G.T. de 1918, T. II, Nº 278, pág. 857; RDJ, T. 58, sec. 1a, pág. 175, y sec. 2a,
pág. 21.
Se ha resuelto en fallo publicado en G.J. Nº 124, sent. 4ª, pág. 45, que entre estas
pruebas caben las presunciones.
Igualmente se ha fallado que estas reglas no se aplican a los pagarés, que se rigen
por reglas especiales: G.J. Nº 100, sent. 2ª, pág. 57.

166
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

2º. En cuanto a los terceros, porque por regla general el acto simu-
lado y la contraescritura les son inoponibles, tema a que nos referimos
en el párrafo siguiente.

147. El contrato fiduciario e indirecto. Parientes cercanos a la simu-

lación, aunque no la implican necesariamente y suelen ser difíciles
de distinguir de ella y entre sí, son los llamados contratos fiduciarios
e indirectos, de antigua prosapia, pero que la doctrina moderna ha
pretendido elaborar científicamente para hacerlos formar categorías
particulares de contratos.185
La voz fiducia implica confianza, y en tal sentido se refiere general-
mente a los contratos intuito personae, en que la fe en el otro contratante
es el motivo que decide a la parte a contratar, como en el mandato.
En el contrato fiduciario e indirecto existe también una confianza,
pero en otro sentido; lo que ocurre en ellos es que se utiliza una deter-
minada figura jurídica para obtener otros efectos que los propios de
ella, quedando a la sola fe del otro contratante reducirla posteriormente
a los realmente buscados por las partes. Por ejemplo, en vez de darle
en prenda un objeto al acreedor en garantía del crédito, se le traspasa
el dominio del mismo, obligándose el acreedor a restituirlo una vez
pagada la deuda.
Pueden estas figuras llevar envuelta simulación y fraude a terceros o a la
ley, y en tales casos quedan expuestas a la sanción propia de estos casos.

Párrafo 5º
Oponibilidad e inoponibilidad del contrato

148. Oponibilidad del contrato. Cuando señalamos los deslindes del

efecto relativo del contrato, hicimos presente una distinción que evita
equívocos en cuanto a la existencia misma del contrato y sus efectos y
a los derechos y obligaciones que él genera (Nº 108).
La situación jurídica nueva que crea el contrato no puede normal-
mente ser negada por nadie; produce efectos erga omnes. Salvo los
casos de excepción, estamos todos obligados a reconocer la existencia
del contrato y la calidad de acreedor y deudor que de él puede ema-
nar para las partes, y los derechos y obligaciones creados por él. En tal
sentido el contrato tiene eficacia aun respecto de terceros.

185
Véanse al respecto Fernando Fueyo L., Algunos aspectos del negocio fiduciario,
publicado en RDJ, T. 56, Primera Parte, pág. 49; Messineo, ob. cit., T. II, pág. 453 y la
bibliografía extranjera por ellos citada.

167
 LAS OBLIGACIONES

Estas situaciones jurídicas pueden ser de índoles variadas:

1º. Pueden generar un derecho real.
Si bien ya hemos señalado que en nuestra legislación el solo con-
trato no es capaz de transferir el dominio u otros derechos reales, pues
requiere, además, que opere uno de los modos de adquirir, tan pronto
como ha ocurrido esto último, se ha traspasado o constituido un de-
recho real que como tal es absoluto en cuanto puede oponerse erga
omnes. Nadie puede discutir la adquisición de este derecho, y así, por
ejemplo, vendido un inmueble arrendado, e inscrita la transferencia
en el Registro Conservatorio competente, se extinguen normalmente
los arrendamientos existentes en el predio, pues ha cesado el dere-
cho de quien los otorgó (Art. 1950, Nº 3º); no podría el arrendatario
desconocer este hecho alegando que se ha originado en un contrato
que no le empece. Ni podría un interesado desconocer la hipoteca
inscrita, afirmando que ha nacido del contrato hipotecario que no le
afecta, etc.
2º. Puede dar nacimiento a una persona jurídica.
Así ocurre con el contrato de sociedad que da origen a una persona
jurídica de acuerdo al Art. 2053, inc. 2º. Esta persona jurídica existe res-
pecto de todo el mundo, y no podría mañana desconocérsela sosteniendo
que el contrato que le dio origen no afecta a terceros, y
3º. Finalmente, sin pretender agotar el tema, el contrato puede
limitarse a conferir derechos personales y establecer obligaciones.
Pues bien, nadie podrá negar la existencia del crédito y la deuda,
la calidad de acreedor del titular del primero, y de deudor del obliga-
do. Todas estas calidades son oponibles, por regla general, a terceros,
quienes no pueden desconocerlas. Y así, en la quiebra concurren todos
los acreedores verificando sus créditos, esto es, haciendo valer los que
tengan en contra del fallido. Los demás acreedores no podrán negarle
al verificante su calidad de acreedor diciendo que el contrato que le
otorgó tal calidad no les afecta, porque es oponible a ellos.

149. La inoponibilidad. Concepto.186 La oponibilidad del contrato y

sus efectos a terceros tiene sus peligros, por cuanto ellos pueden estar
en legítima ignorancia de los actos celebrados por las partes, o las con-
venciones pueden ser efectuadas con el exclusivo objeto de engañarlos
o perjudicarlos.

186
Sobre inoponibilidad véase el célebre estudio de Daniel Bastian “Essai d’une
théorie générale de l’inoponibilité”, París, 1929, y su versión en Chile por Alberto Bal-
tra Cortés “Ensayo de una teoría general de los actos inoponibles”, M. de P., Santiago,
Dirección de Prisiones, 1935.

168
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Pero la inoponibilidad va más allá de esto, por cuanto incluso hay

muchos casos en que determinadas situaciones jurídicas van a verse
privadas de eficacia, por nulidad, revocación, etc., y esta pérdida de
vigencia puede afectar los derechos válidamente adquiridos por terceros
mientras aquélla estuvo produciendo sus efectos normales y mantenía
su apariencia de aplicación.
El legislador, por razones de equidad y de la buena fe del tercero,
interviene en ciertas y determinadas circunstancias, negando eficacia
frente a terceros al acto o contrato.
Si la oponibilidad de éste consiste en que los terceros no pueden
negarle su existencia y la de sus efectos, la inoponibilidad es justamente
la sanción de ineficacia jurídica respecto de los terceros ajenos al acto
o contrato, y en cuya virtud se les permite desconocer los derechos
emanados de ellos.
El legislador, normalmente, como ocurre en nuestro Código, no
establece una teoría general de la inoponibilidad, como lo hace con la
nulidad; pero ella está establecida en numerosos preceptos, y su exis-
tencia está reconocida por todos los autores y la jurisprudencia.
La inoponibilidad es sanción o, en todo caso, contraria a los
principios generales, por lo cual, no obstante su amplia aplicación,
es de interpretación restrictiva. Es la ley la que priva de eficacia a
un acto.

150. Inoponibilidad y nulidad. La diferencia fundamental entre

inoponibilidad y nulidad, es que ésta supone un vicio en el nacimiento
del acto jurídico, una falla en sus elementos constitutivos, mientras
que en la primera la generación del acto o contrato es irreprochable;
pero, por determinadas circunstancias, pierde su eficacia frente a
terceros.
En la inoponibilidad hay que distinguir entre el acto o contrato y
sus efectos, pues son éstos los comprometidos. El contrato es perfec-
tamente válido y las partes siguen obligadas por él; son los terceros
quienes quedan liberados de sufrir la oponibilidad del contrato. En la
nulidad, cuando ella ha sido declarada, desaparece el acto o contrato,
tanto respecto de las partes como de terceros, salvo los casos de excep-
ción en que ella no puede oponerse a éstos.
De esta circunstancia derivan las demás diferencias entre ambas ór-
denes de sanción; en la nulidad hay un interés público comprometido,
y de ahí que se limite su renuncia, pueda en ciertos casos ser declarada
de oficio, y se permita invocarla, cuando es absoluta, a todo el que tenga
interés en ello. Como se verá en este estudio, son diversos los efectos
de la inoponibilidad.

169
 LAS OBLIGACIONES

151. Clasificación de la inoponibilidad. Como ha quedado señalado,

son variadas las causales que mueven al legislador a privar de eficacia
ante terceros al acto o contrato, o a su revocación o nulidad.
Por ello se efectúa una primera distinción entre inoponibilidades
por causa de forma y por causa de fondo. A esto hay que agregar una
tercera categoría, bastante excepcional, de inoponibilidades derivadas
de la pérdida de eficacia de un acto o contrato.

152. I. Inoponibilidades de forma. Al hablar de los contratos solem-

nes (Nº 68), mencionamos las formalidades de publicidad, esto es, de
aquellas que justamente tienden a permitir a los terceros enterarse de
la existencia del acto o contrato que puede afectarlos; si no se cumplen,
el legislador defiende al tercero estableciendo en su favor la inoponi-
bilidad del acto o contrato mientras no se cumplan las formalidades
omitidas.
Estas inoponibilidades son numerosas; en el Libro IV del Código
podemos enunciar las siguientes:
1º. Las contraescrituras.
Como vimos recién (Nº 142), el Art. 1707, inc. 2º, exige, para que
las contraescrituras públicas de escrituras públicas afecten a terceros,
que se tome razón de ellas al margen de la escritura original y de la
copia con la cual está obrando el tercero.
2º. Prescripción adquisitiva.
La sentencia judicial que declara la prescripción adquisitiva del
dominio o derechos reales sobre inmuebles “no valdrá contra terceros
sin la competente inscripción” (Art. 2513).
3º. Cesión de créditos.
Al estudiarla, veremos que se perfecciona entre las partes por la
entrega del título, y respecto del deudor y terceros, por la notificación
o aceptación del deudor (Arts. 1901 y 1902) (Nº 1.056). Mientras la
notificación no se efectúe o el deudor acepte la cesión, ésta es válida
entre cedente y cesionario, quien pasa a ocupar la calidad del acreedor,
pero no puede oponerla ni al deudor ni a terceros, y uno de éstos,
acreedor del cedente, podría válidamente embargar el crédito, ya que
la cesión no le empece.
4º. Enajenación de cosas embargadas.
Según el Art. 1464, hay objeto ilícito, y por ende, nulidad absoluta,
en la enajenación de las cosas embargadas, a menos que el juez o el
acreedor la autoricen, pero de acuerdo al Art. 453 del C.P.C., si el em-
bargo recae en bienes raíces o derechos reales en ellos constituidos, no
producirá efecto legal alguno respecto de terceros, sino desde la fecha

170
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

en que se inscriba en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de

Enajenar del Conservador de Bienes Raíces respectivo; mientras ella
no se efectúe, el embargo es inoponible a terceros, y así no podría in-
vocarse la nulidad contra el tercero adquirente si la inscripción no se
ha efectuado antes de la enajenación.
En el Derecho de Familia hay numerosos casos de inoponibilidad.
De inoponibilidad por falta de certeza respecto de terceros, podemos
calificar la situación contemplada en el Art. 1703, que niega fecha cierta
respecto de ellos a los documentos privados mientras no haya ocurrido
alguna de las circunstancias previstas en dicho precepto; y todo valor
a los contraescritos privados de escrituras públicas en el caso ya citado
del Art. 1707, inc. 1º (Nº 142). Lo que pasa en estas disposiciones es
que el legislador prevé el posible fraude de las partes en perjuicio de
terceros, pero éstos no están obligados a probarlo, ni los contratantes
podrán invocarlo en su contra, aun acreditando que no lo hubo.

153. II. Inoponibilidades de fondo. Por causa del fondo del acto o con-
trato, las inoponibilidades pueden presentarse en varias circunstancias.
Las más frecuentes derivan de la falta de concurrencia, y del fraude.

154. A. Inoponibilidades por falta de concurrencia. Estas inoponibilidades

se presentan cuando una persona no concurre con su consentimiento
al otorgamiento de un acto o contrato que lo requería para producir
sus plenos efectos.
Podemos citar dos casos muy representativos.
1º. La venta de cosa ajena.
Como decíamos en otra oportunidad, en nuestra legislación, a
diferencia de lo que ocurre en otras, la venta de cosa ajena (como en
general todos los actos sobre bienes ajenos) no es nula, sin perjuicio de
los derechos del dueño sobre la cosa vendida, mientras no se extingan
por el espacio de tiempo (Art. 1815). Y así, si A vende a B un inmueble
que pertenece a C, la venta es válida y la tradición transforma al com-
prador en poseedor de la propiedad, posesión que, unida a los demás
requisitos legales, le permitirá adquirir el dominio por prescripción
adquisitiva. Pero esta venta no es oponible a C, el verdadero dueño,
quien puede reivindicar el inmueble mientras su acción no se extinga
por la prescripción adquisitiva a favor de B (Nº 1.242).187

187
Así se ha fallado, por ejemplo, en sentencias de la RDJ, Ts. 62, sec. 2ª, pág. 1, y
89, sec. 2ª, pág. 140.

171
 LAS OBLIGACIONES

2º. Mandato.
El mandatario actúa como tal mientras se mantenga en los límites
del poder que ha recibido; si los excede, no hay representación, es
como si actuara un tercero ajeno al mandante, y, en consecuencia,
éste no queda obligado por los actos ejecutados por el mandatario ex-
cedido (Art. 2169). Y así, si A otorga mandato a B para administrar un
inmueble, y éste lo enajena, la enajenación es inoponible al mandante
A, pero éste puede ratificarla.188
Porque esta es la importancia que tiene reconocer que hay ino-
ponibilidad por falta de concurrencia en los casos señalados, pues en
buena doctrina cabría sostener la nulidad por falta de consentimiento.
Semejante nulidad sería la absoluta, pues faltaría un elemento esencial
del contrato, y si así fuera, no podría validarse por la ratificación de
aquel cuyo consentimiento se ha omitido.
Se aprecia a simple vista que la nulidad absoluta es sanción muy
drástica, pues sólo está comprometido el interés de este último, y es
lógico que se le permita determinar si acepta o no el acto ejecutado
mediante su ratificación, la que no procedería si la sanción fuere la
primera. Por esta razón el legislador sólo sanciona la falta de concu-
rrencia con la inoponibilidad y en ambos preceptos citados acepta la
ratificación por el interesado.

155. B. Inoponibilidad por fraude: simulación y acción pauliana. Otro

de los peligros que, según decíamos, hay para los terceros en el efecto
oponible del contrato, es que las partes se pongan de acuerdo para
perjudicarlos; esto es, que lo otorguen con fines fraudulentos.
Ya vimos lo que ocurre en la simulación: el tercero no está obligado
a reconocer sino el acto aparente; el oculto no le es oponible, pero nada
obsta, si el tercero así lo prefiere, a que se acoja a él (Nº 143).
Otro caso de inoponibilidad por fraude –aunque no todos pien-
san así, según lo diremos al tratar de ella en el Nº 776– se presenta
en la acción pauliana o revocatoria, que es justamente el derecho
de los acreedores a dejar sin efecto los actos o contratos ejecuta-

188
Véanse en Repertorio T. V, 3ª edición, pág. 54, Nos 15 y sgtes. las siguientes
sentencias: RDJ, Ts. 2, sec. 1ª, pág. 164; 28, sec. 2ª, pág. 40; 40, sec. 1ª, pág. 304; 43, sec.
2ª, pág. 65; 48, sec. 1ª, pág. 371; 49, sec. 1ª, pág. 112; 51, sec. 2ª, pág. 26; 53, sec. 1ª,
págs. 112 y 217, etc.
Un fallo de la C.S. de 9 de julio de 2001, publicado en la G.J. Nº 253, pág. 66, define
la autocontratación, y declara que si un socio comparece por sí y la sociedad y no está
autorizada la autocontratación, el acto es inoponible.
Igualmente en fallo publicado en L. & S. Nº 14, pág. 142, se ha fallado que los
actos del agente oficioso (Nº 182) se ratifican tácitamente si después de ellos se otorga
un mandato (C.A. de 30 de marzo de 2006).

172
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

dos en fraude de sus derechos. Porque, según hemos dicho, éstos

tienen una garantía general respecto del patrimonio embargable
del deudor, de modo que les afectan todos los actos ejecutados por
éste que lo disminuyan o aumenten el número de sus acreedores;
los terceros no pueden oponerse a estos actos, porque el deudor
conserva la administración y libre disposición de su patrimonio,
sino cuando prueben que se han ejecutado con el objeto de burlar
sus derechos.

156. III. Inoponibilidades derivadas de la nulidad o revocación. Deter-

minadas situaciones jurídicas pueden afectar a terceros, y ser posterior-
mente dejadas sin efecto, con grave daño a sus intereses.
Así ocurre con la nulidad que, judicialmente declarada, opera con
efecto retroactivo, y da derechos contra terceros. En casos muy excep-
cionales el legislador, sin embargo, no permite que la nulidad pueda
ser invocada en contra de ellos, no obstante su declaración judicial.
Podemos citar dos casos bien característicos:
1º. El matrimonio putativo.
Es el matrimonio nulo celebrado ante oficial del Registro Civil con
justa causa de error y buena fe; este matrimonio produce respecto del
cónyuge que lo contrajo de buena fe y con justa causa de error, los mis-
mos efectos que el válido (Art. 122). Si el matrimonio es nulo putativo
e incluso simplemente nulo en los casos que menciona el inciso 2º del
precepto, no se ve afectada ni se pierde la filiación matrimonial de los
hijos de este matrimonio.
2º. Sociedad.
De acuerdo al Art. 2058, la nulidad del contrato de sociedad no per-
judica las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos
y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad.189
Existen otros casos, también excepcionales, en que no obstante
dejarse sin efecto una determinada situación jurídica, ello no empece
los derechos comprometidos de terceros. Así ocurre, por ejemplo:

189
Los evidentes excesos de ciertas fiscalías en los estudios de títulos de sociedades,
llevaron al legislador a la dictación de la Ley Nº 19.499, de 11 de abril de 1997, que
establece normas sobre saneamiento de vicios de nulidad de sociedades y modifica el
Código de Comercio y otros cuerpos legales.
En virtud de esta ley se establecen normas para sanear los llamados vicios forma-
les de la sociedad, una prescripción cortísima de dos años, que además se acredite un
efectivo perjuicio por el defecto formal, y también se modifica el Código de Comercio
en cuanto al funcionamiento de las sociedades nulas y sus efectos.

173
 LAS OBLIGACIONES

1º. Revocación del decreto de posesión definitiva de los bienes

del ausente.
De acuerdo al Art. 94, ella no afecta las enajenaciones, hipotecas
y demás derechos reales constituidos legalmente en los bienes del au-
sente.
2º. Restablecimiento de la sociedad conyugal.
En ciertos casos de separación de bienes judicial y legal, puede
restablecerse la sociedad conyugal, lo que restituye las cosas al estado
anterior “como si la separación de bienes no hubiese existido. Pero
valdrán todos los actos ejecutados legítimamente por la mujer, duran-
te la separación de bienes, como si los hubiese autorizado la justicia”
(Art. 165).

157. Efectos de la inoponibilidad. Como ha quedado dicho, la ino-

ponibilidad obliga a distinguir los efectos entre las partes y en cuanto
a los terceros a quienes puede afectar el acto o contrato.
Entre las partes; el acto o contrato es perfectamente válido y pro-
duce sus plenos efectos. Pero respecto de terceros el acto no obstante
su perfecta validez no les afecta, no están obligados a reconocerlo.
Sin embargo, cuando se le niega efectos al contrato es justamente
en los casos en que existe interés por oponerlo a terceros, de manera
que al privarlo de este poder, no hay duda de que ello repercute en
las relaciones de los contratantes. Y así, en el caso de la venta de cosa
ajena, si el verdadero dueño reivindica y el comprador es privado de la
cosa comprada, puede hacer efectiva la obligación de garantía contra
el vendedor, para que éste lo defienda en el pleito y le indemnice la
evicción.
La inoponibilidad es un derecho del tercero; éste si quiere la invoca,
pero si no tiene interés en ella, puede renunciarla, pues está establecida
en su particular protección y beneficio. No puede normalmente ser
declarada de oficio.

158. Cómo se invoca la inoponibilidad. La inoponibilidad se puede

hacer valer como acción o excepción.
Como acción, reclamando del acto inoponible, como por ejemplo
en la venta de cosa ajena si el verdadero dueño ejerce la acción reivin-
dicatoria; en la simulación, por la acción de simulación (Nº 145). La
acción pauliana, si se acepta que es inoponibilidad, también se ejerce
por esta vía (Nº 774).
El tercero interpondrá la inoponibilidad por la vía de la excepción
cuando se invoque en su contra el acto afecto a esta sanción; así ocurrirá
normalmente en la inobservancia de una medida de publicidad; por

174
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

ejemplo, si se enajena un bien raíz embargado, pero cuyo embargo

no se ha inscrito en el Conservador de Bienes Raíces y el ejecutante
demanda la nulidad de la enajenación, el adquirente le opondrá como
excepción la inoponibilidad.
En cuanto a las partes legitimadas para invocar la inoponibilidad,
ello depende de los casos que se presenten porque a veces ella está es-
tablecida en beneficio de todos los terceros, y entonces aquel en cuya
contra se invoque el contrato inoponible podrá negarle eficacia. Pero
hay otras inoponibilidades que están establecidas en beneficio exclusivo
de ciertos terceros, como, por ejemplo, las del mandatario excedido a
favor del mandante, quien es el único que puede invocarla.
Y en cuanto a las personas contra quienes se interpondrá, serán
todos aquellos, partes o terceros, que pretendan asilarse en el acto ino-
ponible, como el comprador en la venta de cosa ajena y sus sucesores
en la posesión de la cosa vendida; el que contrató con el mandatario
excedido, etc.

159. Extinción de la inoponibilidad. Tampoco es posible establecer

reglas generales que abarquen todas las situaciones en que la inoponibi-
lidad se presenta, para determinar las causales de extinción de ellas.
Las inoponibilidades por falta de publicidad se sanean por el cum-
plimiento de las formalidades omitidas.
Toda inoponibilidad termina por la renuncia a ella; semejante
renuncia como es natural afecta sólo a quien la efectúa, y en conse-
cuencia, otros terceros podrían siempre invocarla. Por cierto que en
la inoponibilidad por falta de concurrencia, como ella corresponde
exclusivamente a aquel cuyo consentimiento fue omitido, él es el único
que puede invocarla, y su renuncia, que toma el nombre especial de
ratificación, sanea totalmente el acto.
Finalmente, puede extinguirse la inoponibilidad por prescrip-
ción cuando ella se haga valer como acción. Y así, como la acción de
simulación no tiene plazo especial, prescribe en 5 años; la revocatoria
tiene plazo especial (Nº 783, 4º), y la reivindicatoria se extinguirá
cuando el poseedor adquiera la cosa por prescripción adquisitiva
(Nº 1.242).
Normalmente, el acto inoponible no dejará de serlo por pres-
cripción para los efectos de oponerla como excepción, salvo que ella
hubiera podido invocarse como acción. Por ejemplo, en la venta de
cosa ajena, si el poseedor ha adquirido por prescripción adquisitiva el
dominio, y el que era el verdadero dueño es demandado por cualquier
causa, no podría excepcionarse con la inoponibilidad.

175
 LAS OBLIGACIONES

Párrafo 6º
Conclusión

160. Síntesis de los efectos del contrato. Podemos resumir lo que hemos
dicho sobre los efectos del contrato en los siguientes enunciados:
1º. El contrato crea un vínculo obligatorio entre las partes, que
ellas están obligadas a respetar, salvo las excepciones legales;
2º. Este vínculo les otorga la calidad de acreedor y deudor la una
de la otra, y en tal sentido sólo afecta a las partes, que comprenden al
representado y al causahabiente a título universal.
Por excepción afecta a otros aun para otorgarles la calidad de acree-
dor y deudor:
A. En los contratos colectivos;
B. Al causahabiente a título singular en ciertos y contados ca-
sos;
C. En la estipulación a favor de otro.
3º. Altera los efectos normales del contrato, la simulación, pues las
partes resultan obligadas por el acto real y no por el aparente;
4º. La promesa de hecho ajeno no altera los efectos normales del
contrato, porque el tercero sólo se obliga por su ratificación, y
5º. El vínculo jurídico que une a las partes es oponible a terceros,
quienes no pueden desconocer a las partes sus respectivas calidades de
acreedor y deudor sino en los casos de inoponibilidad.
Estas reglas, guardando las debidas diferencias, son comunes a todo
vínculo obligacional.

Sección Octava
TERMINACIÓN DEL CONTRATO

161. Enunciación. De acuerdo al Art. 1545, el contrato no puede

ser invalidado, sino por consentimiento mutuo de las partes o por las
causales legales. La expresión invalidado está utilizada en el precepto
no por referencia a la nulidad, sino queriendo significar “dejado sin
efecto”.
El contrato puede terminar de dos maneras: por su extinción natural,
pues se han cumplido todas las obligaciones y ya no da lugar a otra entre
las partes, y por la llamada disolución, en que el contrato deja de producir
sus efectos normales sin que hayan tenido lugar todos ellos.
En el primer caso, ha operado algún modo de extinguir las obliga-
ciones, que normalmente será el pago o cumplimiento, o alguno de los

176
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

que le equivalen, como dación en pago, compensación, etc. (Nº 1.171).

Por ejemplo, en un mutuo, el mutuario restituye el capital y paga los
intereses. El contrato se ha extinguido, pues ya produjo todos sus efec-
tos, no hay otros que puedan suceder.
Cuando se habla de disolución, se está refiriendo justamente a los
casos en que las obligaciones se extinguen por modos que no equivalen
al pago, o sea, ya no se cumplen íntegramente las obligaciones contraí-
das, o dejan de generarse para el futuro nuevos efectos.
Entre los modos de dejar sin efecto un contrato el precepto citado
distingue por un lado el consentimiento mutuo, o sea, la voluntad
común de las partes, y las causas legales.
Desde otro punto de vista, se distinguen las causales de disolución que
operan siempre hacia el futuro, dejando a firme los efectos ya producidos
(ex nunc) y las que operan aun para el pasado, con efecto retroactivo
(ex tunc) y en que, en consecuencia, los efectos ya producidos también
desaparecen, dando lugar a las restituciones correspondientes.
La mayor parte de las causales de disolución del contrato se estudian
en la parte sexta, relativa a los modos de extinguir las obligaciones,
ya que naturalmente si el contrato queda sin efecto, los derechos
y obligaciones por él establecidos perecen con él. De manera que
daremos una breve noción de las mismas en los números siguientes,
en este orden:
1º. El acuerdo de las partes;
2º. La voluntad unilateral de una de ellas;
3º. La resolución y terminación;
4º. La imposibilidad en la ejecución y la teoría de los riesgos;
5º. La muerte de una de las partes;
6º. El término extintivo, y
7º. La nulidad y la rescisión.

162. I. El acuerdo de las partes. Dos principios: el de la autonomía

de la voluntad y que en derecho las cosas se deshacen como se hacen,
confluyen para justificar que la voluntad común que generó el contrato
pueda también disolverlo.
Pero al respecto, forzoso es efectuar un distingo, según si las par-
tes acuerdan dejar sin efecto el contrato antes de haber cumplido las
obligaciones emanadas de él, o después de cumplidas.
En el primer caso, nos encontramos ante un modo de extinguir
las obligaciones: el mutuo consentimiento a que se refiere el inc. 1º
del Art. 1567 (Nº 1.173); por ejemplo, una persona vende a otra un
vehículo en $ 50.000, pero ni el vendedor ha entregado el vehículo ni
el comprador pagado el precio, acordando ambos dejar sin efecto la
venta; se extinguen ambas obligaciones y el contrato.

177
 LAS OBLIGACIONES

Pero si en el mismo ejemplo, el vehículo ha sido entregado y el

precio pagado, las partes todavía pueden dejar sin efecto el contrato,
aun cuando éste haya sido íntegramente cumplido, pero en verdad lo
que ha ocurrido es que han celebrado un nuevo contrato, por el cual
el comprador se obliga a restituir el vehículo y el vendedor el precio
recibido.
El mutuo acuerdo opera siempre hacia el futuro y no puede per-
judicar a los terceros ajenos a él.190

163. II. Voluntad unilateral de una de las partes. Hemos ya dicho que
los contratos sólo pueden dejarse sin efecto por el mutuo acuerdo de
las partes, pero por excepción hay algunos que pierden eficacia ante
la voluntad unilateral de alguna de ellas. Así ocurre, por ejemplo, en
el mandato, al que se puede poner término por la revocación del man-
dante y por la renuncia del mandatario (Art. 2163); la sociedad, que
puede ser dejada sin efecto por la renuncia de los socios (Art. 2108); el
arrendamiento, cuando no está sujeto a plazo, puede quedar sin efecto
por la voluntad unilateral de cualquiera de las partes, por medio del
desahucio (Art. 1951), etc.
La revocación unilateral del contrato puede ser establecida en el
mismo, como un derecho para una de las partes para desligarse del
vínculo, cumplido algún evento determinado, o por su sola voluntad,
o previo pago de una indemnización prefijada, etc.
En todos estos casos la terminación del contrato opera únicamente
hacia el futuro.

164. III. Resolución y terminación. Referencia. La condición resoluto-

ria cumplida pone término a las obligaciones del contrato, y en con-
secuencia a éste, operando con cierto efecto retroactivo (Nº 498). La
principal es la condición resolutoria tácita que tiene lugar cuando una
de las partes deja de cumplir una obligación en un contrato bilateral.
Declarada la resolución, se extinguen las obligaciones de las partes,
y el incumpliente debe indemnizar los perjuicios (Nº 251); el efecto
retroactivo de la condición cumplida puede afectar a los terceros en
ciertos casos (Nos 561 y sigtes).
Referida a los contratos de tracto sucesivo, recibe el nombre de
terminación, y opera siempre para el futuro (Nº 529).

165. IV. Imposibilidad en la ejecución y teoría del riesgo. Referencias. La

imposibilidad en el cumplimiento, por caso fortuito o fuerza mayor,
extingue la obligación sin ulteriores consecuencias para el deudor. Se

190
F.M. Nº 378, sent. 12, pág. 195.

178
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

diferencia por tanto de la resolución y terminación en que en éstas hay

incumplimiento culpable o doloso, mientras que fortuito en aquélla.
Si por aplicación de la teoría del riesgo en el contrato bilateral, la
obligación de la contraparte tampoco se cumple, el contrato queda
extinguido pero sin efecto retroactivo (Nº 1.210).

166. V. Muerte de alguna de las partes. La muerte de alguno de los

contratantes no es un modo normal de extinguir los contratos, pues la
regla general es que sus efectos pasen a sus herederos, como lo vimos
en el Nº 110. También dijimos en tal oportunidad que no se traspasan
a ellos los derechos y obligaciones personalísimos; en consecuencia, la
muerte pondrá término a los contratos intuito personae, como ocurre,
por ejemplo, en el mandato y ciertas clases de sociedades.

167. VI. El término extintivo. Referencia. El contrato se va a extinguir

para el futuro cuando ha sido celebrado sujeto a un término extintivo, esto
es, a un plazo cuyo cumplimiento pondrá fin al contrato (Nº 468).
Así, por ejemplo, el arrendamiento puede ser celebrado por 3 años,
cumplidos los cuales se extinguirá; la sociedad puede estipularse por 5
años u otro plazo, pasados los cuales se disuelve, etc.

168. VII. Nulidad y rescisión. Si el contrato adolece de un vicio de

nulidad absoluta o relativa, y ellas son declaradas judicialmente, el
contrato se extingue con pleno efecto retroactivo y afectando a los
terceros.

179
 CAPÍTULO
LAS III
OBLIGACIONES

LA DECLARACIÓN UNILATERAL DE VOLUNTAD

169. El acto jurídico unilateral. La clasificación fundamental de los

actos jurídicos es en uni y bilaterales, según si para su formación basta
la voluntad de una sola parte o requieren el acuerdo de voluntades de
dos o más partes.
En el acto jurídico unilateral pueden intervenir una o más per-
sonas –excepción: el testamento que es siempre un acto de una sola
persona (Art. 1003, inc. 1º)–, como una renuncia colectiva de varios
titulares de un derecho, un reconocimiento de hijo natural otorgado
en el mismo acto por el padre y la madre, etc., pero bien pueden cada
uno de los concurrentes otorgarlo por su propia cuenta, y siempre el
acto se forma.
La voluntad unilateral de una persona es pródiga en consecuencias
jurídicas: el testamento da lugar a la sucesión testamentaria; puede
crear el dominio cuando éste se adquiere por ocupación; es posible
que ponga término a una relación jurídica en la renuncia de un dere-
cho, y también, según vimos recién, puede extinguir las obligaciones
y contratos. En este capítulo veremos justamente si ella es capaz de
generar obligaciones.

170. La teoría de la declaración unilateral de voluntad. A la teoría de

la declaración unilateral de voluntad como fuente de obligaciones, se
la denomina también promesa unilateral, expresión que preferimos
no usar pues puede inducir a confusión con el contrato de promesa,
que como tal siempre supone acuerdo de voluntades, aunque obligue
únicamente a una de las partes.
Esta doctrina sostiene que una persona puede por su sola volun-
tad transformarse en deudor, sin que intervenga la voluntad de otra.
Porque si el acreedor toma parte en la generación de la obligación,
habría contrato, mientras que en la declaración unilateral la mera vo-
luntad del deudor lo coloca en la categoría de tal. Es de todos modos

180
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

necesaria la intervención del acreedor que acepte su derecho, ya que

nadie puede ser obligado a adquirir éstos contra su voluntad, pero la
obligación no nace cuando el acreedor acepta o ejerce su derecho, sino
desde el momento en que ha sido creada por la voluntad unilateral de
quien se obliga.
Y por la misma razón de que la obligación ya ha nacido, no puede
ser normalmente revocada en forma unilateral por el deudor.
No hay confusión posible con el contrato unilateral, en que también
hay un solo obligado, pero con la concurrencia del acreedor, ya que
como convención que es, requiere acuerdo de voluntades.

171. Origen y desarrollo. Ni el Derecho Romano, ni el Código francés,

ni los basados en éste, aceptaron la idea de que una persona pudiera
obligarse por su propia y sola voluntad.
Como hemos dicho, a fines del siglo pasado el jurista austriaco
Siegel formuló la doctrina que exponemos, y desde entonces se discute
su eficacia.
Podemos distinguir claramente tres corrientes de opinión:
1º. La que pretende consagrar la declaración unilateral como fuente
de las obligaciones en términos amplios;
2º. La que la acepta para explicar ciertas y determinadas obligacio-
nes, o sea para casos particulares, y
3º. La que mantiene la doctrina romana de que nadie puede obli-
garse por su sola voluntad. Los autores franceses mantienen aún resis-
tencia a aceptar esta teoría, aferrándose a la doctrina tradicional que
considera que la obligación nace de la oferta, seguida por su aceptación
que hace irrevocable a la primera. También se afirma que es peligrosa
para el deudor, y de difícil prueba. Las situaciones que se pretenden
fundar en la voluntad unilateral, y que veremos luego, las explican de
distintas maneras.
Sin embargo, la declaración unilateral de voluntad va lentamente
imponiéndose en las legislaciones del presente siglo, pero en forma
restringida; esto es, los Códigos modernos se inclinan por la segunda
posición de las señaladas, acogiéndola en ciertos y específicos casos.
Así ocurre en el Código alemán (Art. 305), en los Códigos suizo,
de Polonia, de Italia (Art. 1987), y en los Códigos latinoamericanos
modernos: el de Brasil, de 1916, le dedica un título especial (Arts. 1505
y siguientes); el de Perú de 1936 (Arts. 1802 y siguientes), y el de Méxi-
co (Arts. 1860 y siguientes); también se la contempla en el proyecto
franco-italiano de las obligaciones y contratos.

172. La declaración unilateral en nuestro Código. Nada de extraño

puede tener que nuestro Código, inspirado en el francés y como to-

181
 LAS OBLIGACIONES

dos los clásicos, ignore absolutamente esta institución. En consecuen-

cia, es obvio, ya que los Arts. 1437 y 2284 enumeran las fuentes de las
obligaciones, concluir como lo ha hecho la jurisprudencia191 que no
existen otras fuentes de las obligaciones que las consignadas en dichos
preceptos y, por tanto, no puede aceptarse la doctrina en estudio como
tal en términos generales.
Los casos en que el deudor resulta obligado por su sola voluntad
serían de obligaciones legales; habría que reducir a la ley la deuda y
sólo para explicar la razón por la cual el declarante queda obligado,
puede recurrirse a la doctrina de la declaración unilateral de voluntad.
Así lo veremos en los casos más socorridos de declaración unilateral
que pasamos a examinar en el número siguiente.

173. Los casos específicos de declaración unilateral. Enunciación. Los

casos más comunes y conocidos que se suelen citar como de aplicación
de la doctrina de la declaración unilateral de voluntad, y que contem-
plan los Códigos que la consagran, son los siguientes, dicho a modo
de enunciación:
1º. La oferta sujeta a plazo;
2º. La promesa de recompensa;
3º. Los títulos al portador;
4º. La estipulación para otro, según lo vimos en el Nº 134, al cual
nos remitimos, y
5º. La fundación.

174. I. La oferta sujeta a un plazo. En el Nº 45 hablamos de la forma-

ción del consentimiento y dijimos que por regla general el proponente
puede arrepentirse entre el envío de la propuesta y la aceptación, “salvo
–dice el Art. 99 del Código de Comercio– que al hacerla se hubiere
comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto del
contrato, sino después de desechado o transcurrido un determinado
plazo”.
Si el proponente se compromete a no disponer de la cosa ofrecida
mientras no reciba respuesta o por un plazo que prefija, resulta obligado
por la sola oferta, que es un acto unilateral emanado de una sola volun-
tad: obligado a esperar respuesta o a no disponer del objeto mientras
llega aquélla o transcurre el plazo que él mismo señaló.
Para quienes no aceptan la doctrina de declaración unilateral, se
trataría de un precontrato, integrado por la oferta a plazo, y la acep-
tación tácita del que la recibe y utiliza el plazo para reflexionar y no

191
Véanse el Nº 34 y la nota Nº 23.

182
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

la rechaza de inmediato;192 la explicación resulta un poco forzada, y

parece preferible reconocer que realmente es un caso típico de acto
unilateral que obliga.

175. II. Promesa de recompensa. Los Códigos que se refieren a la

promesa unilateral reglamentan, a veces con cierto detalle,193 esta ins-
titución: es el caso en que una persona ofrece una recompensa al que
le encuentre un objeto perdido, para el que le proporcione vivienda,
u otro servicio.
Nuestro Código se refiere de pasada a ella en la ocupación, al tratar
de las especies al parecer perdidas, y establece un caso: “si el dueño hu-
biere ofrecido recompensa por el hallazgo, el denunciador elegirá entre
el premio de salvamento y la recompensa ofrecida” (Art. 632, inc. 2º).
Para los partidarios de la declaración unilateral vinculante la obliga-
ción queda formada en el momento en que se formula públicamente la
promesa de recompensa; para sus contrarios, hay contrato formado por
una oferta a persona indeterminada y la aceptación tácita del que busca
el objeto, o ejecuta la acción en que consiste la promesa, etc.

176. III. Emisión de títulos al portador. La reglamentan, por ejemplo,

los Códigos de Brasil, Perú, Italia, etc. Un ejemplo es la emisión de
este tipo de títulos que efectúan las instituciones hipotecarias, y por
la cual contraen la obligación de amortizarlos y pagar los intereses
correspondientes a quienquiera que los presente. Se dice que por la
sola emisión, o sea un acto unilateral del emisor, éste se ha obligado a
servir los bonos.
Para otros, el emisor sólo contrae su obligación cuando los bonos
son adquiridos, y el primer adquirente traspasa sus derechos por la
cesión de créditos, que por tratarse de títulos al portador se efectúa
por la sola entrega de ellos (Nº 1.048).
El Código italiano ha ido más allá aún y reglamenta como legislación
general los títulos de créditos que, dicho en términos muy generales,

192
Demolombe, Traité de Contrats, T. I, Nº 65, citado por H.L. y J. Mazeaud, Lecciones
de Derecho Civil, Parte II, T. I, pág. 404. Ejea, Buenos Aires, 1959. Traducción de Luis
Alcalá-Zamora y Castillo.
193
El Art. 1989 del Código italiano la reglamenta bajo el epígrafe “promesa al pú-
blico”, y dispone: “Aquel que, dirigiéndose al público, promete una prestación a favor de
quien se encuentre en una determinada situación o lleve a cabo una determinada acción,
queda vinculado por la promesa tan pronto como ésta se hace pública. Si no se pone
un término a la promesa o éste no resulta de la naturaleza o la finalidad de la misma,
el vínculo del promitente cesa cuando dentro de un año a contar de la promesa no se
haya comunicado la verificación de la situación o el cumplimiento de la acción prevista
en la promesa”. El Art. 1990 reglamenta su revocación que sólo acepta por justa causa,
siempre que la situación o acción previstas en la promesa no se hayan verificado.

183
 LAS OBLIGACIONES

se caracterizan porque su legítimo tenedor puede cobrarlos a quienes

han asumido la obligación de pagarlos. Y esta obligación se asume por
un acto unilateral del deudor,194 que generalmente es su sola firma.
Estos títulos de crédito, como están hechos para la circulación, nor-
malmente son formales y abstractos (Nº 309), y la persona obligada no
puede oponer a quien le cobre el documento la relación jurídica que
dio origen a su obligación.195
De aquí que, en consecuencia, las obligaciones del aceptante, en-
dosantes y demás obligados al pago de una letra de cambio u otro
documento semejante, procederían de una declaración unilateral de
voluntad, problema muy controvertido y que escapa a los márgenes de
este estudio.

177. IV. La fundación. La fundación es una persona jurídica, carac-

terizada por ser una organización para la realización de determinados
fines sobre la base de un patrimonio destinado a ella, y con la autori-
zación del Estado.
Siempre se ha prestado a controversias el hecho de que la asignación
de un capital a la fundación se formula a un ente que carece a la sazón
de personalidad jurídica y no la tendrá mientras la autoridad no se la
otorgue. Por ello, en el Derecho alemán se ha justificado la fundación
diciendo que por un acto unilateral el fundador se obliga a dotar a la
fundación una vez que obtenga personalidad jurídica.
Nuestro legislador dio una solución original al problema; de acuer-
do al Art. 963, inc. 2º, la asignación testamentaria que tiene por objeto
la fundación de una nueva corporación o establecimiento, valdrá si se
obtiene la aprobación legal, y lo mismo ocurre en la donación: ambas,
asignación por causa de muerte y donación, quedan sujetas a la condición
suspensiva –aunque otros prefieran hablar de un derecho eventual– de
que se obtenga la aprobación.

194
Véase, por ejemplo, Messineo, ob. cit., tomo VI, págs. 225 y sigtes.
195
El mismo Código contempla en su Art. 1988 la promesa de pago o reconoci-
miento de deuda como un caso de declaración unilateral de voluntad formal y abstracto,
independiente del acto que le da origen. En el fondo en el título de crédito ello es lo
que ocurre: se promete un pago.

184
 CAPÍTULO IV

LOS CUASICONTRATOS

178. Concepto y características. Con los conceptos que dan los Arts. 1437
y 2284 del Código, que se refieren expresamente a los cuasicontratos
como fuentes de obligaciones, se les define habitualmente como el acto
lícito, voluntario y no convencional que genera obligaciones.
La verdad es que semejante definición nada dice y es meramente
excluyente, señalando las características que diferencian a los cuasicon-
tratos de las demás fuentes de las obligaciones.
Y así, al decir que es un acto voluntario se le distingue de las obliga-
ciones legales stricto sensu, pero el elemento no es siempre efectivo,
porque en los cuasicontratos o mejor dicho en los que de tales son
calificados, resulta obligada una persona sin que su voluntad haya in-
tervenido para nada, o se haya incluso manifestado en contrario. Y así
en la agencia oficiosa puede resultar obligado el dueño del negocio,
aun cuando haya prohibido la actuación del gestor, si la agencia le ha
sido efectivamente útil (Art. 2291). Tan poco papel juega en realidad
la voluntad, que la capacidad se toma mucho menos en cuenta en los
cuasicontratos que en otras situaciones.
Al decir que el acto es lícito se pretende diferenciar el cuasicontrato
de los delitos y cuasidelitos en que existe acto voluntario del deudor, pero
culpable o doloso. En tal sentido, evidentemente que el cuasicontrato es
lícito, pero esta expresión da la idea de legitimidad, en circunstancias
que no es muy plausible, por cierto, la actitud del que ha recibido un
pago no debido a sabiendas.
Finalmente, con la expresión “no convencional” termina esta definición
para separar los cuasicontratos de los contratos, a los cuales se les estimó
tan parecidos, que se les denominó así. Sólo les faltaría el acuerdo de las
voluntades para ser contrato; como no lo hubo, es casi un contrato, poco
menos que éste. La verdad es que no es así, porque el cuasicontrato más
se parece a las obligaciones legales que al contrato, según se verá.

185
 LAS OBLIGACIONES

179. Origen, crítica y decadencia del cuasicontrato. Ya hemos señalado

que la noción del cuasicontrato nació de una interpretación de los
glosadores de los textos latinos. Los romanos hablaban de las varias
figurae causae para referirse a una serie de relaciones jurídicas que no
cabían en la obligación de contrato y delito. Justiniano señalaba que
ciertas obligaciones que no nacen del contrato, presentan analogías
con las contractuales (quasi ex contractu nascuntur); de ahí los intérpretes
extrajeron la teoría del cuasicontrato como fuente de las obligaciones,
asimilando varias instituciones jurídicas carentes de otra ubicación.
El Código francés, siguiendo a Pothier, les dio su aceptación, y
con él los Códigos que le siguieron; pero la doctrina moderna la ha
sometido a crítica revisión, llegándose a sostener que es una noción
históricamente falsa, irracional e inútil, y ninguno de los Códigos de
este siglo la mantiene.
Verdaderamente ha sido como un cajón de sastre, en que cada uno
ha pretendido echar los actos generadores de obligaciones que no le
cabían en otra parte, y por ello la definición es meramente excluyente,
como se vio en el número anterior, pues es imposible dar otra, y además
errónea en muchas situaciones.
De ahí que a los casos calificados habitualmente de cuasicontratos se
les haya buscado otro acomodo; la tendencia más habitual es a reconocer
en la mayoría de ellos una obligación legal. Es la ley la que determina
cuándo una persona con su actuación se obliga y puede obligar a otra,
pero si se acepta, como nosotros, que la obligación legal queda reser-
vada al caso en que no hay acción alguna de una persona que permita
atribuirle la obligación, es preciso reconocer que existen dos figuras,
que constituían para la doctrina clásica los más típicos cuasicontratos:
el pago de lo no debido y la agencia oficiosa, a los cuales difícilmente
puede dárseles otra clasificación.

180. Explicación jurídica del cuasicontrato. Se han formulado nume-

rosas teorías para fundamentar la discutida noción del cuasicontrato,
algunas para negar su existencia, otras para afirmarla; ello sin contar,
como decíamos, las que terminan por confundirlos con las obligacio-
nes legales, pero no explican por qué la ley permite crear o establecer
directamente la obligación.
Podemos mencionar las siguientes doctrinas principales:
1º. Voluntad tácita o presunta.
Para algunos habría de parte de la persona que resulta obligada una
voluntad tácita, pero esta doctrina es inaceptable, porque si la hubiera,
se formaría lisa y llanamente el contrato, pues en la integración de éste
la voluntad por regla general puede ser expresa o tácita.

186
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

A fin de esquivar este inconveniente, hay quienes hablan de voluntad

presunta, pero aun así toda explicación que pretenda fundarse en la
voluntad choca con la realidad de que ciertas obligaciones cuasicon-
tractuales nacen contra la intención del que resulta obligado, como
decíamos recién.
2º. La equidad.
No hay duda alguna de que el legislador establece las obligaciones
emanadas del cuasicontrato por razones de equidad, pero en definitiva se
supone que siempre la ley busca o debe buscar establecer la equidad.
3º. El enriquecimiento sin causa.
En el capítulo que sigue, destinado a esta institución, veremos las
muy estrechas relaciones que existen entre ella y los cuasicontratos,
pero advirtamos que no alcanza a explicar todas las obligaciones cua-
sicontractuales, pero sí la mayor parte (Nº 191).
4º. Fuentes autónomas de obligación.
En la imposibilidad de establecer una explicación común a todas
las obligaciones cuasicontractuales, parte de la doctrina ha optado por
reconocer que el pago de lo no debido y la agencia oficiosa, únicos
que, según lo expresado, no tienen otra cabida, constituyen fuentes
autónomas de obligación. Por ejemplo, el Código italiano reconoce el
contrato, el hecho ilícito y cualquier otro hecho idóneo para producirlas
como fuentes de la obligación (Art. 1173), y destina títulos separados
para el pago de lo no debido (7º del Libro 4º), gestión oficiosa (6º del
mismo Libro) y enriquecimiento sin causa (8º del Libro 4º), dándoles
así a cada una de ellas la categoría de fuente autónoma incluida en la
expresión general del precepto citado.

181. Los cuasicontratos en nuestro Código. Nuestro Código les destinó el

Título 36 del Libro 4º a los cuasicontratos, y en el Art. 2285 declaró:
“Hay tres principales cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago de
lo no debido y la comunidad”.
Siendo tan imprecisa la noción del cuasicontrato, como ya ha que-
dado de manifiesto, el legislador vaciló enormemente al establecer
la enumeración antedicha y, así, los primeros proyectos del Código
contemplaban únicamente los más típicos, según lo tantas veces dicho,
pago indebido y agencia oficiosa; el Proyecto de 1853 agregó a ellos la
comunidad y la vecindad.
El definitivo contempló la forma enunciativa ya señalada, pues dice
que los enumerados son los principales cuasicontratos, lo cual revela que
en la legislación hay otros, lo que ha permitido asignarles tal carácter
a varias instituciones jurídicas.

187
 LAS OBLIGACIONES

Según esto, nos referiremos brevemente a las siguientes figuras:

1º. Pago indebido y agencia oficiosa;
2º. Comunidad;
3º. Depósito necesario en manos de un incapaz;
4º. Desagüe de la mina vecina;
5º. Aceptación de herencia o legado;
6º. Litiscontestatio, y
7º. Cuasicontratos innominados.

182. I. Pago indebido y agencia oficiosa. Referencia. Como ya quedó

dicho, son los más típicos cuasicontratos y los que han debido ser reco-
nocidos como instituciones autónomas, no obstante los esfuerzos para
incorporarlos a otras.
Al pago indebido se refieren los Arts. 2295 y siguientes; está enume-
rado como cuasicontrato por el ya citado Art. 2285; consiste en que quien
ha recibido un pago que no se le debía, queda obligado a su restitución,
y lo veremos al tratar del pago (Nos 678 y siguientes).
También la agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos está defi-
nida como cuasicontrato en nuestro Código por el Art. 2285; la regla-
mentan los Arts. 2286 y siguientes, y consiste, según ya se dijo, en que
una persona sin mandato de otra gestione intereses de ésta, resultando
obligada respecto de ella y quedando obligada a veces la persona dueña
del negocio. Justamente atenta al carácter voluntario que se le asigna
al cuasicontrato esta última circunstancia, que el dueño del negocio
quede obligado, según dijimos anteriormente.

183. II. Comunidad. Referencia. Aun en la doctrina clásica resulta

muy discutible el carácter de cuasicontrato que el legislador asigna a la
comunidad al enumerarla en el Art. 2285 y reglamentarla en el párrafo
3º del Título a ellos destinado, Arts. 2304 y siguientes.
El Código francés no la considera como tal, y según vimos, don
Andrés Bello la incorporó a la teoría de los cuasicontratos junto con
la vecindad, eliminando posteriormente a ésta. Se trata en ambos
casos de situaciones de hecho, por lo general, que generan múlti-
ples relaciones jurídicas. El más conspicuo caso de comunidad lo
genera la sucesión por causa de muerte, y en tal lugar se la estudia
más extensamente, pero también se presenta por hechos o contratos
entre vivos.

184. III. Depósito necesario en manos de un incapaz. Depósito necesa-

rio es el que se efectúa en una situación de emergencia no estando el
depositante, por tanto, en condiciones de elegir la persona a quien se
le hace el encargo; cuando recae en manos de un incapaz, constituye

188
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

de acuerdo al Art. 2238, un cuasicontrato “que obliga al depositario sin

la autorización de su representante legal”.
El Código recurre a la noción del cuasicontrato, porque como con-
trato sería nulo por la incapacidad del depositario; pero verdaderamente
es un caso de obligación legal, en consideración a las circunstancias
muy especiales en que está el depositante.

185. IV. Desagüe de la mina vecina. Se refiere a esta materia el Art. 137
del Código de Minería, Ley Nº 18.248, de 14 de octubre de 1983; dicho
en términos muy generales, consiste en que si un minero efectúa obras
que llevan consigo el desagüe de una o más pertenencias ajenas, tiene
derecho a una remuneración de los dueños de las que resulten benefi-
ciadas. En tal caso, se habla de cuasicontrato, pues resulta obligado el
vecino que no concurrió a las obras,196 pero más propiamente parece
haber aplicación del enriquecimiento sin causa.

186. V. Aceptación de herencia o legado. Hay quienes pretenden que

en nuestra legislación es un cuasicontrato, fundados en el Art. 1437,
según el cual las obligaciones nacen “ya de un hecho voluntario de la
persona que se obliga, como en la aceptación de la herencia o legado
y en todos los cuasicontratos”. De semejante cuasicontrato se deriva-
rían las responsabilidades que, especialmente para el heredero, puede
acarrear la asignación por causa de muerte.
Pero ni en la letra de la ley ni mucho menos doctrinariamente es
sostenible semejante opinión.
Lo primero, porque el Código no equipara la aceptación a los cuasi-
contratos; antes por el contrario, la distingue de ellos. Si la considerara
como tal no la mencionaría separadamente, pues estaría incluida en la
expresión “todos los cuasicontratos”, o hubiera dicho “y en todos los
demás cuasicontratos” u otra expresión equivalente.
Y, además, porque la herencia o legado se adquieren directamente
por la ley o el testamento al fallecimiento del causante; sólo porque
nadie puede adquirir derechos contra su voluntad y para prevenir un
eventual perjuicio por las cargas de la herencia, el legislador exige la
aceptación. Pero la responsabilidad deriva de la calidad de heredero,
a quien nuestro derecho considera como el continuador de la persona
del difunto.197

196
Por ejemplo, Armando Uribe Herrera, Manual de Derecho de Minería, Nascimento,
1948, Nº 273, pág. 300.
197
Véase nuestro Derecho Sucesorio, versión de las clases de Manuel Somarriva, ob.
cit., Nº 615, pág. 362.

189
 LAS OBLIGACIONES

187. VI. Litiscontestatio. En la doctrina clásica se hablaba de ella

como de un cuasicontrato que se formaría por la notificación y contes-
tación de la demanda, y que sujetaría a las partes a la jurisdicción del
tribunal que conoce del proceso y a las obligaciones y cargas de éste. Son
incontables las sentencias, antiguas eso sí, que utilizan esta expresión.
Las más modernas la han abandonado, como lo ha hecho toda la
doctrina actual del Derecho Procesal, que ve en el proceso una institución
autónoma, regida por sus propias reglas, y el vínculo jurídico que liga a
las partes y el tribunal como una relación o situación jurídica complejas,
aunque esté muy lejos aún de haber acuerdo entre los autores.

188. VII. Cuasicontratos innominados. La nomenclatura de contratos

y cuasicontratos es tan vecina que ciertos comentadores y fallos, así
como hay convenciones innominadas, han pretendido establecer los
cuasicontratos innominados.
Pero si vaga e imprecisa es la noción del cuasicontrato nominado,
al menos las instituciones que en él se hacen caber existen, pero ya
esto de cuasicontrato innominado resulta francamente imposible de
justificar.
La Corte Suprema recurrió a esta figura en sentencia de 18 de
agosto de 1920: se trataba de un problema de concubinato en que a la
separación, la mujer que había explotado un comercio en común con
su conviviente reclamó el pago de sus servicios; en otros casos semejan-
tes, la demanda de la concubina se ha fundado en la existencia de una
comunidad, o de una sociedad de hecho,198 pero como se reclamaba
el pago de los servicios, nuestro más alto Tribunal lo justificó diciendo
que entre los concubinos había existido un cuasicontrato innominado
surgido de la colaboración prestada por la mujer.199
No entendemos la necesidad que tenía la Corte de recurrir a una
noción jurídicamente tan extraña, cuando el caso así planteado era
típico de aplicación del enriquecimiento sin causa, como lo veremos
en el capítulo siguiente.

198
Véase Manuel Somarriva, Derecho de Familia. Nascimento, 1963, 2a edición, Nº 154,
pág. 171.
199
Publicado en la RDJ, T. 19, sec. 1a, pág. 256.

190
 CAPÍTULO V

TEORÍA DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

189. Concepto: enriquecimiento a expensa ajena, injusto y sin causa. El

contrato es una noción predominantemente económica, ya que los
patrimoniales son los más comunes; el contrato supone siempre un
desplazamiento de valores apreciables en dinero de un patrimonio a
otro. Es más bien difícil en la práctica, aún en el más conmutativo de
los contratos, que resulte una equivalencia absoluta en las prestaciones;
antes por el contrario, cada parte busca una ganancia o utilidad. Desde
luego, los actos gratuitos siempre importan un enriquecimiento por
adquisición o economía de su beneficiario.
En consecuencia, en la vida comercial y jurídica hay un constante
enriquecimiento de los patrimonios a costa de otros, pero no por ello
el legislador está obligado a intervenir; si lo hiciera se haría imposible
la vida jurídica y todos los actos jurídicos podrían ser atacados por
no haberse obtenido exacta equivalencia entre lo que unos y otros
reciben.
De ahí que si el enriquecimiento del sujeto tiene justificación jurídica,
aun cuando moralmente pueda ser objetable, el Derecho no interviene;
por ello el enriquecimiento del comerciante o industrial que vende
sus mercaderías, del donatario en la donación, la indemnización que
recibe la víctima de un hecho ilícito, son todos plenamente aceptados,
porque hay un antecedente jurídico que los legitima.
Pero, en cambio, el legislador no acepta que se obtenga un enri-
quecimiento sin causa jurídica, lo que da origen a la teoría del enri-
quecimiento sin causa que ha alcanzado un gran desarrollo, y tiene por
objeto precisamente evitar que una persona se enriquezca a costa de
otra si no puede justificar jurídicamente este enriquecimiento.
Se suele hablar indistintamente de enriquecimiento sin causa o
injusto, pero esta expresión no es recomendable, pues es un concepto
moral de difícil precisión (véase Nº 210), y así, el que obtiene una
persona que vende muy caro un artículo de escaso valor, no carece de

191
 LAS OBLIGACIONES

causa; lo justifica la compraventa, pero puede considerarse injusto,

no obstante lo cual el legislador sólo interviene en caso de lesión o
estafa.

190. Origen y desarrollo. Veremos pronto que el principio de que

nadie debe enriquecerse a costa ajena sin causa, informa íntegramente
el Derecho, y en tal sentido ha sido destacado por los juristas de todos
los tiempos y ha inspirado numerosas disposiciones en las legislaciones.
Ya en Roma se concedía en ciertos casos la acción de in rem verso, que
como se dirá es la emanada del enriquecimiento sin causa para obtener
la indemnización correspondiente.
Pero la teoría que comentamos va más allá, pues pretende imponer
su aplicación como regla general en los casos en que nada ha dicho el
legislador, y en tal sentido llega a erigirse en una fuente autónoma de
las obligaciones.
Esta concepción pertenece a la segunda mitad del siglo pasa-
do y corresponde a la tendencia general a moralizar las relaciones
jurídicas (Nº 15), en el mismo alineamiento de la causa ilícita, el
abuso del derecho (Nº 227), la imprevisión (Nº 852) y la obligación
natural en la noción francesa de ella (Nº 315), la teoría del acto
propio (Nº 105 bis), etc. Su justificación, pues, es de orden moral,
social y jurídico.
Sin embargo, tuvo sus detractores, porque aplicada con exagerada
amplitud puede ser peligrosa y hacer tambalear la seguridad en las rela-
ciones jurídicas; de ahí que la jurisprudencia francesa se haya resistido
en un comienzo a aceptarla, para terminar haciéndolo pero sujeta a
la concurrencia de una serie de requisitos que veremos en el Nº 193, y
que eliminan su peligrosidad posible.
Es conforme a esta construcción, fundamentalmente francesa, que
la doctrina se ha abierto campo en las legislaciones modernas que la
consagran expresamente; así ocurre en los Códigos alemán, suizo,
polaco, italiano, etc.
El Art. 62 del Código suizo dispone concisamente: “El que sin causa
legítima, se enriquece a expensas de otro, está obligado a la restitución”;
y el Art. 2041 del italiano: “Quien, sin una justa causa, se ha enriquecido
en daño de otra persona está obligado, dentro de los límites del enri-
quecimiento, a indemnizar a esta última de la correlativa disminución
patrimonial”.

191. Explicación jurídica. Enriquecimiento sin causa y cuasicontrato. En

un comienzo de la elaboración de la teoría del enriquecimiento sin
causa, mucho se discutió sobre su naturaleza jurídica, especialmente
en relación con el cuasicontrato.

192
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

En su desarrollo inicial se la consideró un cuasicontrato, porque

normalmente se produce por un acto voluntario, lícito (en el sentido
de que no constituye delito ni cuasidelito civil) y no convencional,
llegándose incluso a equipararla con la gestión de negocios con la sola
diferencia de que quien sufre el empobrecimiento no tenía la intención
de administrar un negocio. En otros casos se consideró el enriqueci-
miento sin causa como un pago de lo no debido.
En una etapa posterior, opinión que aún se mantiene, se invirtió
la situación y se sostuvo que a la inversa la noción del enriquecimiento
sin causa es más amplia que el cuasicontrato, y éstos encuentran pre-
cisamente su explicación en el principio señalado. La verdad es que
la mayor parte de las obligaciones cuasicontractuales encuentran su
inspiración en el principio del enriquecimiento sin causa, pero no todas
ellas. Y así, si el dueño del negocio resulta obligado con el gestor es
por esta causa, pero la obligación de éste de continuar la gestión hasta
que el interesado pueda tomarla o encargarla a otro, nada tiene que
ver con el enriquecimiento sin causa; tampoco justifica las diferencias
que en el pago de lo no debido se hacen entre quien recibió el pago
de buena o mala fe.
Por ello es que la tendencia actual es a eliminar la nomenclatura
y noción de cuasicontrato (Nº 180) para establecer como fuentes au-
tónomas de la obligación el pago de lo no debido, agencia oficiosa y
enriquecimiento sin causa, reconociéndose la íntima relación de esta
institución con las dos primeras, pero no su total equiparamiento. Así
ocurre en las legislaciones citadas en el número anterior.
Y el legislador las establece en razón de un acto de una persona
con repercusión en el patrimonio ajeno, que obliga a las partes en las
circunstancias que la misma ley señala; en el enriquecimiento sin causa,
cumplidos los presupuestos que luego señalaremos, da origen a la obli-
gación de restituir lo adquirido ilegítimamente, o, más precisamente,
indemnizar el empobrecimiento ajeno.

192. El enriquecimiento sin causa en nuestra legislación. El Código Civil

chileno, por la época de su dictación y su inspiración, no reglamentó
el enriquecimiento sin causa; no hay disposición específica como en
los Códigos extranjeros citados que lo contemple como regla general
o lo mencione.
Ello no quita que existan numerosas instituciones y soluciones le-
gislativas que están inspiradas en él. El problema es precisar qué ocurre
en los casos no legislados y que pueden presentarse; si es posible aplicar
para resolverlos la teoría en estudio o no.
Veremos algunos de los casos de aplicación legislativa, para luego
enfrentar el problema señalado. Podemos citar como ejemplos:

193
 LAS OBLIGACIONES

1º. Las prestaciones mutuas.

Toda esta institución, reglamentada en los Arts. 908 y siguientes, está
encaminada principalmente a evitar el enriquecimiento injustificado, y
tanto es así, que el reivindicante debe pagar las mejoras necesarias aun
al poseedor de mala fe. La razón es que el objeto reivindicado hubiere
estado en el patrimonio del vencedor, éste, para evitar su destrucción,
de todos modos habría debido efectuar dichas mejoras. Si no las indem-
nizare, obtendría un enriquecimiento sin causa.
2º. Accesión.
Por ejemplo, el dueño del suelo en que se construye, siembra o
planta con bienes ajenos, debe indemnizar al dueño de éstos (Arts. 668
y 669), pues en caso contrario obtendría un enriquecimiento injus-
tificado.
3º. Responsabilidad extracontractual por el hecho ajeno.
Veremos en el capítulo siguiente (Nº 261), que hay personas que
deben responder por los hechos ilícitos de quienes están a su cuidado,
como el padre o madre por los hijos menores que habiten en su casa
(Art. 2320, inc. 2º), pero tienen derecho a repetir contra el autor del
daño (Art. 2325), pues de no ser así, éste obtendría un enriquecimiento
injusto: la economía de pagar la indemnización.
4º. Nulidad de los actos de un incapaz.
De acuerdo al Art. 1687, la nulidad judicialmente declarada opera
retroactivamente, pero: “si se declara nulo el contrato celebrado con
una persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrató
con ella no puede pedir restitución o reembolso de lo que gastó o pagó
en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho más rica
con ello la persona incapaz” (Art. 1688, inc. 1º). El inc. 2º aclara cuando
ocurre esto último: si las cosas pagadas o las adquiridas por medio de
ellas hubieren sido necesarias para el incapaz o subsistan y se quiera
retenerlas. Si en tal caso no se restituyera, habría de parte del incapaz
un enriquecimiento injustificado, y para no seguir enumerando.
5º. Teoría de las recompensas en la sociedad conyugal.
Según hemos señalado, en el régimen normal de matrimonio se
distinguen el patrimonio de la sociedad conyugal y el particular de cada
uno de los cónyuges; mediante la institución de las recompensas, la ley
evita que uno de ellos se enriquezca injustificadamente a costa del otro.
Por ejemplo, se vende un bien propio de la mujer en $ 100.000; este
dinero pasa a pertenecer a la sociedad conyugal (si no se efectúa una
subrogación real), pero ésta le queda debiendo a la mujer igual suma,
y a la liquidación de la sociedad deberá pagársela, porque si no habría
obtenido un enriquecimiento a costa de ella sin causa; a la inversa, si se

194
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

efectúan en otro inmueble de la mujer reparaciones por $ 20.000 con

dineros sociales, es la mujer la que los adeudará a la sociedad, por la
misma razón, compensándose y pagándose todas ellas a la liquidación
de la sociedad.
Según esto, el principio en estudio penetra ampliamente en todo el
Código, y de ahí la tendencia predominante hoy en día a reconocer que
los casos expresamente legislados no son sino aplicación específica de
una regla general no establecida en términos formales, pero implícita
en la ley. También la jurisprudencia se inclina a darle una aplicación
amplia a la doctrina que comentamos, haciendo innecesaria su intro-
ducción por la vía de la reforma legislativa.200
Aquel caso en que la Corte Suprema habló de contrato innomina-
do, había lisa y llanamente un enriquecimiento injustificado para el
concubino al apropiarse sin retribución del trabajo de su conviviente,
pues de no contar con ella, habría debido pagar un empleado, y un
empobrecimiento para ésta, pues al trabajar junto con aquél, no pudo
desarrollar otra actividad remunerada (Nº 188).

193. La acción de in rem verso. Concepto y enunciación de sus presupues-

tos. Como hemos dicho, la acción de in rem verso o de repetición, es
la que corresponde a quien ha experimentado un empobrecimiento
injustificado para obtener una indemnización de aquel que se ha en-
riquecido a su costa sin causa.
Esta acción es personal, pues procederá contra el obligado a la indem-
nización, esto es, la persona que ha obtenido el enriquecimiento.
Es netamente patrimonial, pues persigue una indemnización, que nor-
malmente será la restitución de lo que ha recibido el enriquecido.
Como tal, es una acción perfectamente renunciable, cedible y trans-
misible, tanto en su legitimación activa como pasiva, y prescriptible. No
habiéndosele señalado plazo especial, prescribe en 5 años.201
Si bien lo normal será que se intente como acción, no hay incon-
veniente para oponerla como excepción si el actor pretende con el
proceso obtener un enriquecimiento injustificado.
Para que prospere la pretensión del empobrecido, la doctrina exige
la concurrencia de cinco requisitos:
1º. Que una persona experimente un empobrecimiento;
2º. Que otra obtenga un enriquecimiento;

200
Por vía de ejemplo, se refieren al enriquecimiento sin causa las siguientes senten-
cias publicadas en la RDJ, Ts. 22, sec. 1a, pág. 98; 30, sec. 1a, pág. 37; 35, sec. 1a, pág. 296;
40, sec. 1a, pág. 140; 42, sec. 1a, pág. 181; 48, sec. 1a, pág. 252; 62, sec. 1a, pág. 87, etc.
201
Los plazos de prescripción del Código Civil y otras leyes han sido modificados
por la ley Nº 16.952, de 1º de octubre de 1968. Cada vez que nos refiramos a ellos véase
el Nº 1.234, en que se estudia dicha ley.

195
 LAS OBLIGACIONES

3º. Una relación de causalidad entre ambos.

Estos tres requisitos los refundiremos en uno solo: el enriqueci-
miento y empobrecimiento recíprocos.
4º. Carencia de causa, y
5º. La acción de in rem verso es subsidiaria.

194. I, II y III. Enriquecimiento y empobrecimiento recíprocos. Para que

proceda la acción en estudio es preciso que una persona haya sufrido un
empobrecimiento en su patrimonio, la otra un enriquecimiento y que éste
sea consecuencia del primero, esto es, que el uno provoque al otro.
Tanto el enriquecimiento como el empobrecimiento se aprecian
con amplitud. Lo normal será un aumento en el patrimonio de orden
material en el enriquecido y la pérdida correspondiente en el otro, como
si ha versado sobre una cosa que se ha traspasado de éste a aquél, o en el
ejemplo ya señalado de las mejoras efectuadas en un bien de uno de los
cónyuges con dineros sociales. Pero no hay inconveniente alguno para
que consistan en la economía de un gasto por un lado, y la pérdida de un
ingreso cierto o de un desembolso efectuado para la contraparte. Tales son
los casos, por ejemplo, de las mejoras necesarias efectuadas por el posee-
dor vencido y el fallado por nuestros tribunales respecto al concubino. El
reivindicante y el concubino habían evitado el uno hacer las reparaciones
y el otro pagar un empleado. Tal economía es suficiente enriquecimiento,
y el empobrecimiento recíproco ha consistido en un gasto del poseedor
vencido, o de ciertos bienes, en la accesión o en la pérdida del trabajo o
esfuerzo desarrollado en el otro ejemplo propuesto: la concubina podría
haber obtenido una remuneración o utilidad en otro trabajo.
La conclusión es obvia: no es necesario el desplazamiento de bienes
de un patrimonio a otro; lo único que se exige es que el enriquecimiento
se haya generado a costa del empobrecimiento de la contraparte.
Incluso la jurisprudencia francesa ha aceptado un enriquecimiento
meramente moral en el caso de un profesor que dio clases sin contrato
a un alumno incapaz. Como estamos no en el terreno contractual, sino
extracontractual, no rigen las normas sobre capacidad dadas para las
convenciones.

195. IV. Carencia de causa. Ya señalamos que enriquecimientos y

empobrecimientos de patrimonios se presentan frecuentemente en el
Derecho, pero para que tenga lugar la acción de in rem verso, debe
faltar la causa, expresión que en este caso está usada en el sentido de
antecedente jurídico que justifique el beneficio obtenido y el perjuicio
sufrido.
En consecuencia, no habrá lugar a aplicar la teoría del enriqueci-
miento injustificado si existe entre las partes una relación patrimonial,

196
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

ya sea derivada de un contrato, de un hecho ilícito, o de la mera ley.

De ahí que no puede prosperar la acción de in rem verso contra texto
legal expreso, por muy injusto que pueda ser el enriquecimiento, pues
la ley lo justifica.

196. V. La acción de in rem verso sólo puede intentarse a falta de otra. Para
evitar el uso abusivo de una acción tan amplia como puede resultar
la de in rem verso, la doctrina ha establecido el requisito de que no
es posible recurrir a ella sino a falta de toda otra acción que permita
obtener la reparación. Si la ley ha otorgado en el caso en cuestión
otra acción al empobrecido, debe éste sujetarse a ella que está prevista
expresamente para esa situación, y no a la de repetición que, por lo
menos en la legislación francesa y en la nuestra, deriva únicamente de
las reglas generales. Es, pues, una acción subsidiaria.
Y ello aunque le resultare más beneficiosa la acción de in rem verso,
por ejemplo, por haber prescrito la acción que le corresponde o faltar
algún requisito legal para intentarla. De otra manera el enriquecimiento
sin causa abriría el camino para eludir la prescripción o dichas exigen-
cias, barrenando numerosas disposiciones legales. Y así, por ejemplo,
si no procede la acción del pago indebido por cualquier motivo, no
podría obtenerse la recuperación de lo pagado sin causa, invocando el
enriquecimiento que ha experimentado el accipiens.

197. Prueba del enriquecimiento sin causa. Al actor que pretende que
su demandado está obligado a restituir o indemnizar, le corresponde
probar la existencia de la obligación (Art. 1698), para lo cual deberá
acreditar la concurrencia de los requisitos antes señalados. Su prueba
es libre, ya que se trata de establecer hechos: el enriquecimiento, el
empobrecimiento y la falta de causa.

198. Efectos del enriquecimiento sin causa. Obtenida la acción de in

rem verso, el enriquecido debe indemnizar al empobrecido el perjuicio
sufrido por éste.
Cuando el objeto en que consiste el enriquecimiento es una cosa,
nace la obligación de restituirla, aplicándose a falta de disposiciones
legales las ya referidas normas de las prestaciones mutuas, que consti-
tuyen la regla general en nuestro derecho.202
En los demás casos deberá indemnizarse al empobrecido; a falta
de reglamentación se ha discutido cómo se determina ella, pero en

202
Creemos que la acción de in rem verso no da acción contra terceros y es ésa la
opinión más generalizada. Cierto que la acción del pago indebido la otorga, pero a falta
de texto legal expreso no puede extendérsela a otros casos.

197
 LAS OBLIGACIONES

definitiva parece la más aceptable la opinión que la somete a una doble

limitación: de un lado, el monto del enriquecimiento, pues no existiría
justificación alguna para hacer pagar más de la utilidad obtenida; y
por el otro lado, el monto del empobrecimiento, ya que tampoco sería
lógico que el empobrecido obtuviera a su turno un enriquecimiento
con esta acción que sólo tiende a evitar el primero.
Otro problema discutible es en qué momento se determinan el
empobrecimiento y enriquecimiento: si cuando se producen o a la
época de intentarse la acción, ya que en el intertanto pueden haber
variado, como si, por ejemplo, durante el pleito se destruye por caso
fortuito la cosa en que se habían hecho mejoras o en que consiste el
enriquecimiento injustificado. Este ha desaparecido, y en consecuencia
parece lógico concluir que nada se debe.
Si, en cambio, la cosa se ha enajenado, se deberá su valor, aunque
el enriquecido no conserve el producto de la enajenación.

198
 CAPÍTULO VI

LOS HECHOS ILÍCITOS203

199. Reglamentación. Tras reglamentar los cuasicontratos, el Títu-

lo 36 del Libro 4º, Arts. 2314 a 2334, inclusive, trata “De los delitos y
cuasidelitos”.
Dictado en el siglo pasado y con modelo de comienzos del mismo,
el Código nuestro ha quedado totalmente al margen del amplio vuelo
alcanzado por la materia en la doctrina y legislaciones comparadas
(Nº 203); la legislación complementaria es inconexa y sigue recono-
ciendo como principios rectores los preceptos señalados, y no hemos
contado con una jurisprudencia tan audaz como la francesa para con

203
La responsabilidad civil extracontractual ha dado lugar a una vasta bibliografía.
Amén de las obras de carácter general que se citan en la bibliografía al final de este
libro, podemos mencionar las siguientes especializadas.
Entre nosotros la obra más completa y profundizada fue por mucho tiempo la de
don Arturo Alessandri Rodríguez, De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil
chileno, Imprenta Universitaria, Santiago, 1943. Como M. de P. merece citarse la de
Carlos Ducci Claro, Responsabilidad civil extracontractual, El Imparcial, Santiago, 1936.
El Repertorio, Tomo X, 1978, contiene la jurisprudencia; Alessandri también cita mu-
cha jurisprudencia, y puede verse al respecto Néstor Letelier Lasso. Ensayo Crítico de la
Jurisprudencia en materia de responsabilidad extracontractual, M. de P., Editorial Jurídica de
Chile, 1952, en Memorias de Licenciados, Derecho Civil, pág. 255.
Hoy en esta nueva edición debe destacarse la obra de Enrique Barros Bourie,
Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, año 2006, con un
amplio estudio de la situación en la legislación comparada, y de los grandes cambios en
este campo del derecho. También Pablo Rodríguez Grez publicó en 1999 su obra sobre
Responsabilidad Extracontractual, en la Editorial Jurídica de Chile. Adrián Schopf Olea
y William García Machmar publicaron, en marzo de 2007, en la Editorial LexisNexis,
La responsabilidad extracontractual en la jurisprudencia, con una amplia recopilación de
sentencias sobre el tema. El profesor Hernán Corral Talciani publicó en la Editorial
Jurídica de Chile, año 2003, Lecciones de Responsabilidad Civil Extracontractual.
Entre las extranjeras, Henri y Léon Mazeaud, Tratado Teórico y Práctico de la Res-
ponsabilidad Civil Delictual y Contractual. Buenos Aires, 1951. René Sabatier, Traité de la
Responsabilité Civile en Droit Français, 10a edición, París, 1951.
Sobre temas específicos, las que se citan en la parte correspondiente.

199
 LAS OBLIGACIONES

una total prescindencia de los textos legales (que no justificamos en

modo alguno, pues llega a romper el principio del equilibrio de los
poderes constitucionales) intentar el objetivo fundamental en este
capítulo: procurar a la víctima la reparación íntegra y rápida del daño
sufrido, pero sin los excesos de alguna jurisprudencia extranjera.
Es un punto, pues, en que se impone la revisión legislativa, y debe, en
consecuencia, disculparse que nos hayamos apartado del sistema de esta
obra, ahondando en el análisis crítico de las disposiciones legales.

200. Pauta. En una primera sección, veremos los principios rec-

tores; en la segunda, se estudiarán los requisitos; luego, en secciones
sucesivas analizaremos distintas clases de responsabilidad, para concluir
con la acción de indemnización y la reparación del daño, esto es, el
efecto del hecho ilícito.

Sección Primera
DE LOS HECHOS ILÍCITOS EN GENERAL

201. Denominaciones. En una materia con tan franca evolución en

los últimos tiempos, ni la denominación ha quedado incólume.
Íntimamente ligada al Derecho Penal, la denominación de nuestro
Código: delitos y cuasidelitos, fue la predominante en su época; hoy la
distinción entre unos y otros tiende a perder trascendencia (Nº 214),
y de ahí que prácticamente no se utiliza.
La primera tendencia fue a reemplazarla por responsabilidad civil
extracontractual; la voz responsabilidad tiene en derecho varias signi-
ficaciones, y en términos generales representa la necesidad jurídica
en que se encuentra una persona de satisfacer su obligación (Nº 579);
pero al hablar de responsabilidad civil se la utiliza en un sentido más
específico: la obligación que tiene una persona de indemnizar los da-
ños ocasionados a otra. Y el apellido extracontractual se le asigna para
diferenciarla de la que proviene del incumplimiento de una obligación
(Nº 205).
Tiende a imponerse otra denominación, la de actos o hechos ilícitos;
estimamos más precisa esta última que utiliza, por ejemplo, el Código
italiano.204 Hecho, en cuanto existe una conducta del obligado, por
acción u omisión (Nº 233), e ilícito, ya que por ser contraria al derecho,
lo obliga a la indemnización.

204
La expresión “acto” deja afuera aquellos casos de pura omisión, en que no
hay actuación ninguna del responsable, y se sanciona justamente que no haya obrado
debiendo hacerlo (Nº 233). Por eso preferimos la expresión hecho ilícito.

200
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

En todo caso, cualquiera que sea la denominación que se utilice,

siempre se estará significando lo mismo: el civilmente responsable de
un hecho ilícito, delito o cuasidelito, está obligado a indemnizar los
perjuicios ocasionados.

202. Fuente de obligaciones. El Código otorga a los delitos y cuasi-

delitos civiles la categoría de fuente de obligaciones en los Arts. 1437
y 2284, y el Art. 2314 que encabeza el título respectivo, explica por
qué: “el que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño
a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le
impongan las leyes por el delito o cuasidelito”.
El hecho ilícito es fuente de obligaciones, porque da origen a una
que antes de él no existía: indemnizar los perjuicios causados. La res-
ponsabilidad nace al margen de la voluntad del acreedor o deudor;
aunque se haya actuado con dolo (delito civil), o sea, con la intención
de causar daño (Nº 216), el autor no ha querido adquirir una obliga-
ción: “ha querido el daño, no ha querido convertirse en deudor de la
reparación”.205 Si sólo hay culpa (cuasidelito civil), o sea, negligencia o
imprudencia (Nº 217), no hay intención de perjudicar y mucho menos
de asumir una obligación.
Esta nace por la sola comisión del hecho ilícito, y en consecuencia
porque la ley la establece, pero ella no lo hace directamente, sino en
cuanto concurran los presupuestos de la responsabilidad extracontrac-
tual que se detallan en la siguiente sección.

203. Desarrollo e importancia actual de la teoría del hecho ilícito. Dijimos

que es posible que la noción misma de obligación haya nacido en las
sociedades primitivas al reemplazarse la venganza privada por la com-
posición pecuniaria.
En Roma la responsabilidad extracontractual no obtuvo su pleno
desarrollo, pues no maduró el concepto de que toda culpa dañosa obli-
ga a reparar el perjuicio causado. Existían delitos civiles que eran los
contemplados por la ley, al igual que los contratos, como decir, delitos
nominados y estrechamente unidos al concepto penal de ellos.
Surgieron posteriormente otras figuras no contempladas por la ley
y a las víctimas de las cuales el pretor concedió acción para reclamar
los perjuicios sufridos; por parecerse a los delitos se las llamo cuasi ex
delitos, tal como ocurrió con los cuasicontratos (Nº 179), y de ahí los
glosadores efectuaron la distinción entre delito y cuasidelito, según si
el hechor actuaba con dolo o culpa.
Los canonistas sentaron el principio de que toda culpa obliga a re-

205
Mazeaud, Derecho Civil, Parte 2a, T. 2º, Nº 374, pág. 7.

201
 LAS OBLIGACIONES

parar el daño causado, lo que abrió el camino al establecimiento de la

responsabilidad civil extracontractual en términos generales, sin perjuicio
de las normas especiales para algunas figuras que las merecen.
Así recogieron y reglamentaron esta materia el Código francés, el
nuestro y demás derivados de él.
Como lo advertimos en el Nº 199, ha sido desde fines del siglo
pasado que la responsabilidad extracontractual ha adquirido una im-
portancia que antes no tuvo, debido al desarrollo desde aquella época
a nuestros días del maquinismo, la empresa y los medios de transporte.
El número de accidentes es cada vez más frecuente, razón por la cual
se han multiplicado los procesos relacionados con la obligación de
indemnizar; el riesgo que crean los instrumentos y artefactos creados
por el hombre y el intenso tránsito y aglomeraciones de las ciudades
modernas, la velocidad que pueden alcanzar los vehículos, su constante
uso y adelantos, han desplazado la tranquila vida anterior en que el
hecho ilícito dañoso resultaba más bien excepcional.
Individuos y empresas quedan expuestos así a la posibilidad de pagar
fuertes indemnizaciones; esto los lleva a la contratación de seguros para
cubrir estos riesgos. El seguro puede originar, a su vez, un descuido en
la conducta de los individuos al sentirse a salvo de las consecuencias da-
ñinas de sus actos, lo cual puede ser origen de nuevos accidentes, etc.
Todas estas causas han obligado a intervenir al legislador, orgánica-
mente en los países con Códigos de la época, en forma muy desordenada
en el caso nuestro. En el Nº 211 señalaremos las principales tendencias
en el derecho contemporáneo, luego de indicar los fundamentos civiles
de la responsabilidad extracontractual.
El desarrollo de la responsabilidad extracontractual ha estado ten-
sionado desde un lado por un afán de favorecer a la víctima, y por el
otro, de evitar los excesos y abusos en que se ha solido caer en algunos
países. Por ello debe tenerse mucho cuidado de copiar conclusiones
que son ajenas a nuestro sistema legal, especialmente las de Estados
Unidos, ya que en ese país, además de las amplias facultades de los
tribunales y del sistema de jurados, la indemnización de perjuicios no
tiende solamente a la reparación de la víctima, como es entre nosotros,
sino que además es punitiva.206

204. Responsabilidad moral, penal y civil. Otras responsabilidades. Para

demarcar correctamente la noción de responsabilidad civil, conviene
distinguir claramente estas tres especies de responsabilidad.

206
Desgraciadamente los temores se han justificado, y hay un notorio aumento de
juicios en la materia, y los tribunales no han sido capaces de atajar los abusos, excesos
y demandas multimillonarias, ajenas a nuestro nivel de ingresos.

202
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

La responsabilidad moral es una noción netamente subjetiva, de-

pendiente de los conceptos generales dominantes y de la conciencia y
religiosidad del propio sujeto. No implica necesariamente un perjuicio
ajeno, bastando la mera intención, y de producirlo, no da lugar a repa-
ración exigible coactivamente.
En la responsabilidad civil se precisa una exteriorización, acto o
abstención, que causa un perjuicio imputable a su autor. La obligación
de reparación es jurídica y como tal exigible coactivamente. Sin embar-
go, no significa esto que la moral no influya en la responsabilidad civil.
La ética exige la plena satisfacción del daño causado, y fundamenta la
obligación de reparar en cuanto haya culpa del autor. También exige
que se pague el daño real, y no que sea una fuente más de ingresos.
Responsabilidad civil y penal se han entrelazado siempre estrecha-
mente, perjudicando en muchos sentidos el desarrollo de la primera,
porque la segunda es obviamente más restringida.
Sus principales diferencias derivan:
1º. La noción de delito penal es más circunscrita que la civil: lo
constituyen toda acción u omisión voluntaria penada por el legislador,
de manera que para la responsabilidad penal se requiere una disposición
legal que específicamente sancione el acto o abstención cometidos.
La responsabilidad civil nace, en cambio, por acciones u omisiones
que encuadren dentro de los requisitos señalados en forma general por
la ley. Por así decirlo, en el Derecho Penal los delitos son nominados:
robo, hurto, violación, estafa, lesiones, homicidio; en materia civil, ya lo
dijimos, no hay delitos nominados reglamentados por el legislador a la
manera de los principales contratos. La reglamentación es genérica, sin
perjuicio de normas especiales para ciertos casos.
Precisamente en el Derecho Romano, por no haberse alcanzado
a deslindar claramente ambas clases de responsabilidad, no se llegó a
una teoría general del hecho ilícito civil.
2º. En materia de responsabilidad civil, se atiende exclusivamente
al perjuicio ocasionado a una o más personas determinadas; se sanciona
el factor económico o moral, pero fundamentalmente el primero que
se ha perturbado y se obliga a indemnizar el daño. En tal sentido la
responsabilidad penal se acerca más a la moral, porque no es necesario
el daño específico; se sanciona al responsable por la gravedad del acto,
por el atentado que éste implica, sanción que la diferencia naturalmente
de la moral, y que en forma normal es de mayor gravedad que la de
indemnizar los perjuicios.207
3º. Por último, en el delito penal está comprometido el interés ge-
neral y no solamente el particular de la víctima, el legislador justamente

207
RDJ, Ts. 35, sec. 1a, pág. 343; y 37, sec. 1a, pág. 193.

203
 LAS OBLIGACIONES

eleva un acto a la categoría de delito penal cuando considera que se ha

vulnerado algún valor de entidad social. La responsabilidad civil mira
casi exclusivamente a la reparación del daño causado.208
Ello no obsta a que normalmente coincidirán los tres órdenes de
responsabilidad, en especial la civil y la penal; existiendo delito penal,
también lo habrá normalmente civil, como ocurre en los delitos contra las
personas y la propiedad: lesiones, homicidio, robo, hurto, estafa, etc.
Por eso es que el Art. 2314, tras señalar que el autor del hecho ilícito
debe indemnizar perjuicio, agrega que es sin perjuicio de la pena que
las leyes le imponen, y que el Art. 10 del C.P.P. declare que del delito
nace siempre una acción para el castigo del culpable y puede nacer
una civil para la indemnización de los daños si los ha habido. Por su
parte, el nuevo Código Procesal Penal, aunque no repite esa norma,
se refiere a la acción civil en el Párrafo 2º del Título 3º del Libro 1º,
arts. 59 y siguientes. Volveremos sobre el punto al tratar la acción de
indemnización, su competencia (Nº 300) y los efectos de la sentencia
penal en materia civil (Nº 301).
La coincidencia no es total, pues hay tanto delitos civiles que no
son penales, como viceversa, penales que no son civiles.
Si los que sanciona el Derecho Penal no han dañado a una persona
determinada, no habrá delito civil, como ocurre con los delitos contra
la seguridad interior y exterior del Estado, etc.
A la inversa, por ejemplo, el Art. 1768 castiga en la disolución de la
sociedad conyugal el delito civil de ocultación de bienes comunes, que
no está tipificado por la ley penal. También se ha calificado de delito
civil y no penal la omisión del curador de confeccionar inventario antes
de entrar a ejercer la guarda.209 Por estas razones se ha fallado que si
un hecho no constituye delito penal, no por ese solo motivo resulta
excluida la posibilidad de que lo sea civil.210
Decíamos que un maridaje tan estrecho como el que aún establecen
las legislaciones, ha perjudicado la ampliación de la responsabilidad
civil en cuanto a que su objetivo es la pronta y total reparación del
daño. Por la mayor gravedad sancionadora, la calificación del delito
penal debe ser más estricta, no así en la civil, en que llega a aceptarse
la reparación sin culpa (Nº 208).
Finalmente, existen otras responsabilidades en el ámbito del De-
recho Público, como son las políticas y la administrativa. Ellas pueden

208
RDJ, T. 62, sec. 4a, pág. 213. La sentencia agrega que la indemnización no es
pena y no procede declararla de oficio aunque se refiera a la mera restitución de la cosa
hurtada o robada. Sobre indemnización y pena véase Nº 908.
209
RDJ, T. 36, sec. 1a, pág. 329.
210
RDJ, T. 58, sec. 4a, pág. 58.

204
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

coexistir con la penal y civil, o presentarse sin involucrar a una de éstas

o ambas.
El funcionario que comete una falta administrativa, fuera de la
sanción que le cabe, y que le puede hasta acarrear la destitución, tendrá
que responder civilmente ante el Estado por los perjuicios que pudiera
haberle ocasionado y también penalmente si hay además una sanción
penal para su infracción.
La responsabilidad política tiene un doble aspecto. En algunos
casos está reglamentada y puede hacerse efectiva incluso con la pér-
dida del cargo electivo o de designación por la autoridad política que
lo ejerce.
En otros casos queda meramente entregada al electorado, pero en
algunas legislaciones existe la posibilidad revocación popular.

205. División de la responsabilidad civil en contractual y extracontractual. Si

se habla de responsabilidad civil extracontractual, es porque la hay
contractual. Aparece así el tema de la responsabilidad civil dividido
en dos categorías: la contractual, que es la obligación del deudor de
indemnizar al acreedor los perjuicios que le ha originado el incum-
plimiento o cumplimiento tardío o imperfecto de la obligación, y la
extracontractual, que se suele también llamar delictual o aquiliana, y a
que nos venimos refiriendo. Esta última denominación, que se transmite
a la culpa extracontractual, deriva de la Ley Aquilia que reglamentó
la materia en la Roma antigua. Consiste en la obligación en que se
encuentra el autor de indemnizar los perjuicios que su hecho ilícito
ha ocasionado a la víctima.
Los múltiples problemas a que da lugar la existencia de estos dos
órdenes de responsabilidad, requieren previamente a su estudio el aná-
lisis de las normas que rigen la contractual, lo que se hace al tratar de
los efectos de la obligación en general.211 En dicha parte destinaremos
un capítulo especial a dilucidar cuándo concurre una u otra, especial-
mente por los casos de duda que se presentan (Nos 928 y siguientes), la
importancia de distinguirlas (Nº 927), el llamado problema del cúmulo
de responsabilidades (Nº 935) y la teoría de la unidad de la responsa-
bilidad civil (Nos 936 a 939).
Aquí diremos sólo dos palabras sobre esta última y las principales
diferencias que se señalan entre ellas, y que son fundamentalmente dos:

211
Sin llegar a aceptar para nuestro Derecho integralmente la teoría unitaria, nos
parece lógico dar a la responsabilidad civil un tratamiento común, sin dejar de destacar
los puntos de diferencia, pues realmente los de contacto son más abundantes, lo que
obliga a una constante referencia para evitar meras repeticiones. Desgraciadamente
en el estado actual en nuestro país ello crearía más confusiones que claridades, y a ésta
hemos sacrificado el método.

205
 LAS OBLIGACIONES

en la responsabilidad contractual existe un vínculo jurídico previo; la

extracontractual da origen al vínculo, y en la primera, la culpa por el
incumplimiento o cumplimiento tardío se presume, no así por regla
general en la aquiliana.
No obstante estas diferencias y otras de menor trascendencia, una
corriente doctrinaria moderna tiende a equipararlas en lo que se lla-
ma la teoría unitaria de la responsabilidad civil. Para estos autores la
responsabilidad civil es una sola, fuente siempre de la obligación de
reparación, y sus diferencias son de mero detalle.

206. Fundamentos de la responsabilidad extracontractual. Dos tenden-

cias existen principalmente para fundamentar la responsabilidad por
el hecho ilícito: la clásica de la responsabilidad subjetiva o por culpa, y
una moderna de la responsabilidad objetiva o sin culpa.
Las trataremos en los números siguientes, analizando también la
posible existencia de una infracción de una obligación de conducta, y
la teoría de lo injusto, para rematar esta parte con un vistazo a las ten-
dencias actuales en materia de responsabilidad extracontractual.

207. I. La responsabilidad subjetiva. La doctrina clásica señala como

fundamento de la obligación que la ley impone de indemnizar el daño
causado, la culpabilidad del agente, esto es, la actitud reprochable del
autor del delito o cuasidelito, que puede recorrer una cierta gradua-
ción desde el dolo a la más leve negligencia, pero que le impone la
necesidad de responder de su conducta. Para esta doctrina, dos son
los requisitos fundamentales de la responsabilidad extracontractual:
el daño y que él haya sido originado por la culpa o dolo de quien lo
ha provocado.
Precisamente se la llama subjetiva o por culpa, porque la razón de
existir de la obligación indemnizatoria es la actuación ilícita del agente
del daño.
Aunque el punto ha sido discutido por algunos autores franceses,
es indudablemente la doctrina del Código Civil francés y del nuestro y
demás seguidores de aquél.
Ya hemos señalado que el desarrollo de la técnica y la ciencia en
los últimos dos siglos dejó al desnudo la pobreza de una reglamenta-
ción hecha para otros tiempos. Se comenzó a advertir que raramente
la víctima obtenía reparación, y sin mucho estudio fue fácil concluir
que la razón principal estribaba en sus dificultades para probar la cul-
pa. Nadie podía discutir que si ésta es requisito de la responsabilidad
extracontractual, debe acreditarla quien alega, pues de ello depende
que exista obligación de indemnizar y la obligación debe establecerla
quien pretenda cobrarla (Art. 1698).

206
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Pues bien, los partidarios de ampliar y facilitar la indemnización a la

víctima, aun con sacrificio de principios provenientes de muy antiguo,
concentraron sus críticas en el requisito de la culpa, el más difícil de
probar por su subjetivismo.
En primer lugar, se señaló que exigir culpa en la responsabilidad
civil es confundirla con la moral y penal, en que justamente se sanciona
una actitud culpable del agente; en la primera, en cambio, lo único que
importa es el daño ocasionado.
Luego se la criticó por motivos de justicia social. En efecto, el pro-
blema adquirió caracteres más dramáticos en los accidentes del trabajo,
en que los obreros quedaban prácticamente desamparados para luchar
en pleitos largos y engorrosos con las empresas. Generalmente la víc-
tima es de menos recursos que el autor del daño, y el legislador debe
protegerla. Por ello se criticó a la doctrina subjetiva que mira más a la
actuación del autor del daño que hacia la situación de la víctima, que
evidentemente merece mayor protección.

208. II. La responsabilidad objetiva. Fruto de estas críticas y de la

realidad social y económica que las inspiraba, fue la aparición de la
doctrina de la responsabilidad objetiva o del riesgo, como también se
la llama, porque ella no atiende como lo anterior a la conducta del
agente, a su culpabilidad, sino meramente al resultado material que
de ella ha derivado: el daño. La obligación de indemnizar exige fun-
damentalmente la existencia de un perjuicio ocasionado a otro por la
conducta del autor del mismo.
Se la ha llamado del riesgo, porque a falta de culpa, la obligación de
indemnizar se funda en la idea de que toda persona que desarrolla una
actividad, crea un riesgo de daño a los demás. Si ese riesgo se concreta
perjudicando a otro, resulta lógico que quien lo creó deba indemnizar a
la persona dañada, sea o no culpable del accidente. Este se ha originado
por el riesgo creado y no por el acto específico que lo provoca.
De ahí en adelante, en el desarrollo de la doctrina los autores se
separan para limitar la noción anterior que resulta excesivamente am-
plia; algunos distinguen entre los actos normales y anormales, siendo
estos últimos los que obligan a indemnizar. Otros hablan del riesgo-
beneficio, o sea, el autor que explota una actividad económica en su
propia utilidad, responde como contrapartida al beneficio que de ella
obtiene de los daños que a los demás causa (Acápite Nº 5).
Un ejemplo permitirá aclarar las dos diferentes concepciones de
la responsabilidad, basado en la conducción de vehículos motorizados,
una de las fuentes hoy en día más nutrida de responsabilidad extracon-
tractual. Una persona atropella a otra que atraviesa un cruce teniendo
a su favor la luz verde del semáforo; el conductor responde por culpa,

207
 LAS OBLIGACIONES

pues ha infringido la ley respectiva (Nº 226). En cambio, en el mismo

ejemplo, el conductor tenía a su favor la señalización y ha respetado
en todas sus partes la mencionada ley, manejaba con prudencia sin que
nada pueda reprochársele. En la responsabilidad subjetiva no tiene
obligación de indemnizar, pues no tiene culpa. En la objetiva, sí, porque
el solo hecho de manejar un vehículo crea un riesgo de accidente.
La doctrina objetiva, especialmente cuando se lleva a un extremo
como el señalado, ha recibido severas críticas, que importan otras tantas
defensas de la doctrina clásica.
Se destaca, en primer lugar, que es peligrosa: si ampara a una vícti-
ma frente al daño que se le ha ocasionado facilitándole el cobro de la
indemnización, por otro lado fomenta la existencia de nuevas víctimas,
porque si de todos modos habrá que reparar, puede introducirse en la
conciencia general la idea de que ante el Derecho da igual actuar con
diligencia o sin ella, ya que siempre se responderá del daño que pueda
llegarse a ocasionar. Para defenderse de esta posibilidad se contratarán
seguros de riesgos a terceros, todo lo cual puede conducir a un aumento
de los hechos ilícitos.
En seguida, se señala que el subjetivismo informa todo el Derecho
Civil, que no puede dejar de considerar a las personas para adoptar un
criterio meramente material del efecto producido. Ya hemos señalado
numerosas instituciones de desarrollo reciente impregnadas del mayor
subjetivismo: abuso del derecho, causa ilícita, etc.
Finalmente, referido al problema de la víctima y del autor, se se-
ñala que no es lo equitativo que siempre la primera resulte indemne,
pues debe mirarse a ambas partes y no sancionar a quien nada ha
puesto de su parte para que el accidente ocurra.212 Luego de exami-
nar otras doctrinas en materia de responsabilidad extracontractual,
al dar un vistazo al Derecho Comparado actual, volveremos sobre el
punto (Nº 211).

209. III. El hecho ilícito como violación de una obligación preexistente.

Son los autores que propugnan la unidad de la responsabilidad ci-
vil (Nº 936) quienes principalmente han sostenido que en el hecho
ilícito existe la infracción de una obligación preexistente, tal como
ocurre en la responsabilidad contractual, que nace por el incumpli-
miento o cumplimiento imperfecto de las obligaciones emanadas

212
Una sentencia publicada en la RDJ, T. 39, sec. 2a, pág. 55, analiza este problema
del fundamento de la responsabilidad extracontractual. Nuestra jurisprudencia en ge-
neral reconoce la culpa como único fundamento de la obligación de indemnizar en el
Código Civil; por vía de ejemplo, RDJ, Ts. 3, sec. 1a, págs. 60 y 125; 22, sec. 1a, pág. 481
y el citado anteriormente.

208
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

del contrato. Planiol y Ripert son los más destacados sustentadores

de esta tesis.213
Esta obligación es la que impone el sistema jurídico imperante de no
lesionar los derechos y bienes ajenos, esto es, de no causar daño a otro.
O lo que es lo mismo, el individuo debe observar un comportamiento
jurídico precavido que le permita no cometer injuria a los intereses
de otro. Es esta una obligación estrictamente legal, y su violación, al
igual que el incumplimiento en materia contractual, da nacimiento a
la obligación de indemnizar los perjuicios.
Esta concepción no ha tenido plena aceptación, porque semejante
obligación no tiene los caracteres de tal, pues es indeterminada y más
bien podemos decir que se trata de un deber general de conducta
(Nº 19). Sin embargo, tiene la virtud de llamar la atención a la exis-
tencia de este deber de conducta como presupuesto del hecho ilícito,
lo que también es analizado desde otro punto de vista por la teoría de
lo injusto a que nos referiremos en seguida.

210. IV. La teoría de lo injusto. De procedencia penal,214 la teoría de

lo injusto (Nº 175) también entronca en cierto sentido ambas respon-
sabilidades, la contractual y la extracontractual, dándoles un contenido
objetivo, como actos contrarios al Derecho Objetivo, una violación de
las normas jurídicas reprimida por aquél por la vía sancionadora.
Lo injusto o antijurídico se presentará cada vez que se quebrante
una norma jurídica, aunque ella no esté expresada primariamente, sino
a través de la sanción.
El sistema jurídico reacciona de diversos modos frente a la violación
de las normas de derecho, según su gravedad, y la sanciona criminalmente
cuando es ella mayor y llega a ser atentatoria a la convivencia social, y
exclusivamente por la vía civil si no alcanza tal grado de conmoción.
Pero ello no quita que en todo quebrantamiento jurídico, aun cuando
sólo provoque un daño a un particular, exista comprometido un interés
general, cual es el respeto que se debe al ordenamiento de derecho.
Volveremos sobre el punto al tratar del incumplimiento de la obli-
gación contractual, que por esta teoría es también considerado como
un acto injusto (Nº 798); por el momento destaquemos su gran virtud
de síntesis jurídica, y que no es aceptada totalmente pues muchos man-

213
Planiol y Ripert. Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, tomo 6º, Nº 377, pág. 523.
París, 1931. Véase, también, Mazeaud, ob. cit., T. I. Nº 102, pág. 106, y la traducción de
Gonzalo Barriga Errázuriz de su artículo “Responsabilidad Delictual y Responsabilidad
Contractual”, en RDJ, T. 27, 1a parte, pág. 1; Alessandri, ob. cit., Nº 25, pág. 42, y Toma-
sello, ob. cit., págs. 169 y siguientes.
214
Véase Tomasello, ob. cit., págs. 219 y sigtes.; Federico Puig Peña, Tratado de
Derecho Civil Español, Madrid, 1951, T. 4º, págs. 197 y siguientes.

209
 LAS OBLIGACIONES

tienen la clásica opinión de que en el hecho ilícito existe un derecho

subjetivo o un interés comprometido.215

211. V. Tendencias actuales en el derecho comparado. Podemos decir a

modo de síntesis que las legislaciones actuales se caracterizan por un
criterio pragmático en la materia.
Predomina la idea de la defensa de la víctima, y de procurarle que
en todo caso obtenga un resarcimiento eficaz y oportuno del daño que
ha sufrido; se reconoce la existencia de un deber social y de justicia
en este punto, pero no se acepta integralmente la responsabilidad ob-
jetiva, sino para ciertos casos y efectos, buscándose otras alternativas
para la consecución del fin señalado y evitar los inconvenientes de la
responsabilidad subjetiva.
Veremos, en primer lugar, la situación de la responsabilidad ob-
jetiva, en seguida las otras tendencias, desarrollaremos el concepto
de riesgo-beneficio empresarial, y el tema del seguro de responsa-
bilidad.

212. A. Aceptación para ciertos efectos de la responsabilidad objetiva. Si

bien se observa, los sistemas jurídicos siempre han conocido casos de
obligación de indemnización en que para nada se considera la actitud
del sujeto, y se asimilan en cierto sentido a la moderna teoría del riesgo
en cuanto a que establecen el deber de plena reparación cuando se
ejercita un derecho legítimamente, pero con violación del derecho,
principalmente real, ajeno.
Típico es el Art. 847 del Código Civil: “Si un predio se halla desti-
tuido de toda comunicación con el camino público por la interposición
de otros predios, el dueño del primero tendrá derecho para imponer a
los otros la servidumbre de tránsito, en cuanto fuere indispensable para
el uso y beneficio de su predio, pagando el valor del terreno necesario
para la servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio”. Se cita también
el Derecho de Minería, en que ya el antiguo Código en su Art. 25, letra
g) y el actual en sus Arts. 14 y 16, Nº 3, declaran indemnizables todos
los perjuicios que ocasione una persona al catar y cavar en busca de
minerales en terreno ajeno.216
Las presunciones de derecho de responsabilidad, como las del Art. 2341
(Nº 276), y 2327 (Nº 282) del Código están muy cercanas también a la
responsabilidad objetiva, pues el autor no obtiene nada con probar que
no hubo culpa de su parte; la ley niega derecho a esa prueba.

215
Messineo, ob. cit., T. 6º, pág. 477.
216
La responsabilidad de la Ley Eléctrica es objetiva dice un fallo de la Corte de
Apelaciones de Santiago de 4 de agosto de 2005: G.J. Nº 3002, pág. 70.

210
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

En nada se afecta el sistema general con una mayor difusión de los

casos en que se responderá sin culpa, y esa es la tendencia general en
las legislaciones; veremos los casos en la nuestra en la sección siguiente
(Nº 223).
Dadas sus ventajas para la víctima, ante los tribunales se ha exagerado
en esta materia, y algunas sentencias de los tribunales han acogido esta
teoría, invocando responsabilidad objetiva donde no la hay, como por
ejemplo, en la responsabilidad por daño ambiental.
Veremos que otra vía para ahorrarse los engorros de la prueba es
la invocación del daño moral, creyendo que el juez puede fijarlo a su
arbitrio (ver apéndice Nº 2).
Creemos que ello se corrige bastante con el requisito de la causa-
lidad a que nos referimos en los Nºs 255 y siguientes.
Finalmente, hay aspectos en que no cabe otra justificación de la
responsabilidad que precisamente la teoría objetiva (Nos 289 y 290).

213. B. Otros medios de ampliar y asegurar la obtención de indemnización. Se-

ñalamos anteriormente los inconvenientes de la responsabilidad sub-
jetiva y de la objetiva (Nos 187 y 188). Para paliar unos y otros las
legislaciones han efectuado las siguientes evoluciones:
1º. Traspaso a la seguridad social de los riesgos más comunes.
Los accidentes del trabajo y los provocados por empresas de trans-
porte influyeron mayormente en el nacimiento de la responsabilidad
por riesgo creado; hay ahora una tendencia a desplazarlos hacia la segu-
ridad social, mediante la obligatoriedad del seguro a favor de terceros,
o la creación de fondos por aportes de las empresas a fin de afrontar
las indemnizaciones sin necesidad de juicio declarativo previo. Nuestra
legislación ha recogido esta inclinación en materia de accidentes del
trabajo, y con un seguro de pasajeros (Nº 224);
2º. Presunciones de culpa.
Si el inconveniente más grave de la responsabilidad subjetiva es la
dificultad para establecer en juicio la culpa del autor del daño, se ha
reaccionado mediante el establecimiento en la ley de presunciones de
culpa en ciertos casos, que obligan al hechor a probar su ausencia de
responsabilidad.
La situación es diferente a la responsabilidad objetiva; en ésta, el
autor del daño nada obtiene con probar su falta de culpa, pues de todos
modos responde. Si hay una presunción de responsabilidad, puede
exonerarse de ella probando que no tuvo culpa, pero le corresponde
a él la prueba y no a la víctima.
Veremos algunas de estas presunciones en nuestra legislación
(Nº 222).

211
 LAS OBLIGACIONES

3º. Desplazamiento de algunos casos hacia la responsabilidad con-

tractual.
Si en ésta la culpa se presume, la víctima se encuentra en mejor
situación para cobrar la indemnización, pues sólo debe probar los
perjuicios, y al autor del daño le corresponde acreditar la ausencia de
responsabilidad; por ello la jurisprudencia y doctrina, principalmente
francesas, han procurado traspasar una serie de situaciones de una a
otra clase de responsabilidad, especialmente mediante la elaboración
de una teoría de la obligación de seguridad que establecen en una serie
de contratos con riesgos para las personas (Nº 933).
4º. Finalmente, para no seguir enumerando, se ha ampliado la
noción de responsabilidad incluyendo en ella actos que la doctrina
clásica consideraba generalmente irreprochables. El caso más típico es
el de la doctrina del abuso del derecho (Nº 227), de manera que una
persona puede responder extracontractualmente por el mero ejercicio
de un derecho que le pertenece si se le considera abusivo.

213 bis C. El riesgo-beneficio de las empresas. Como hemos dicho, existe

una tendencia en las legislaciones y jurisprudencias extranjeras a des-
plazar la responsabilidad desde la culpa y el dolo al riesgo que origina
la actividad económica tan compleja y tecnificada como es la actual.
Especialmente porque en el juicio indemnizatorio se van a enfrentar
la víctima, o a veces un colectivo de víctimas, frente a estos gigantes
empresariales que pueden superar a muchas naciones.
Igualmente la utilización cada vez mayor de productos que pueden
afectar masivamente a la población ha hecho nacer una corriente doctri-
naria y que tiene a su favor algunos casos jurisprudenciales, especialmente
en Estados Unidos, en que la responsabilidad es una consecuencia del
beneficio de participar en el mercado. O sea, se permite que en forma
libre las empresas coloquen sus productos en el mercado, pero deben
reparar el daño que se ocasione, a veces incluso sin entrar a identificar
cuál fue la que elaboró el producto que específicamente provocó el
daño; en otras ocasiones, han tenido que retirar del mercado toda una
producción para mantener su prestigio comercial.
Procesos célebres al respecto han sido los juicios por la talidomida,
y en Francia la indemnización en proporción a su utilización a que
fueron condenadas las empresas aéreas que operaban en el aeropuerto
de Orly respecto de sus vecinos.
Está en curso en Estados Unidos otro proceso por los daños que
provoca a la salud el tabaco, etc.
En esta teoría se ha hecho una aplicación evidentemente más ra-
dical de la teoría del riesgo, porque ya ni siquiera se toma en cuenta el

212
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

requisito de la causalidad entre el acto del que debe indemnizar y el

daño sufrido por la víctima.
Se señala que en la empresa hay tres clases de daños:
1. El que sufren quienes la integran: sus trabajadores, los accionistas
de una sociedad anónima, etc.
En el caso de los trabajadores por los accidentes del trabajo, la
responsabilidad es objetiva y corresponde a la disciplina del Derecho
del Trabajo.
Respecto de las responsabilidades en las sociedades anónimas, las
estudiaremos después de analizar la responsabilidad contractual.
2. El daño al público consumidor de los productos o servicios de
las empresas, y allí aparece la responsabilidad frecuente de las clínicas
y hospitales por los errores del médico, aunque éste no sea su depen-
diente.
Tratamos la protección del consumidor y la responsabilidad por
los daños en el Nº 77 bis, y el caso de las clínicas y hospitales a propó-
sito del daño profesional, al hablar de la responsabilidad contractual,
(Nº 934F).
3. Dicho en términos generales, el daño al medio ambiente, donde se
incluyen daños nucleares, como fue el de Chernobil, y otros que también
han preocupado a nuestro legislador (294 bis).217

213 ter D. El seguro de responsabilidad civil.218 Decíamos que en la

actualidad la responsabilidad por daños, tanto contractuales como
extracontractuales, ha tenido un desarrollo explosivo. El aumento
de los riesgos de daños en la vida moderna, el crecimiento de la po-
blación y demás factores que hemos mencionado, han llevado a las
legislaciones, doctrina y jurisprudencia a buscar el mejor modo de
que la víctima resulte indemnizada, lo que especialmente en algunos
países ha dado además origen a grandes excesos y absurdos de la ju-
risprudencia. Todo esto además ha llevado a las personas a protegerse
de la necesidad en que se pueden encontrar, en un momento dado,
de enfrentar indemnizaciones que tienden también a hacerse cada vez
más subidas. Esto ha traído a su turno el desarrollo de los seguros de
responsabilidad en un verdadero círculo de una carrera que todavía
no tiene visos de detenerse.

217
El desarrollo de este párrafo está basado en una conferencia del profesor César
Parada Guzmán dada en la Universidad del Desarrollo.
218
Véanse al respecto Hernán Corral Talciani, “Seguro y Responsabilidad Civil en
el Derecho Chileno”, en La Ley, publicación bimestral de doctrina, jurisprudencia y
legislación, año I, Nº 4, julio-agosto de 1999, y los autores que él cita.

213
 LAS OBLIGACIONES

Como dice muy bien Hernán Corral:

“Es indudable que la actividad aseguradora ha sido fuertemente afectada
por el crecimiento y desarrollo de los sistemas jurídicos de responsabilidad
por daño; tanto que incluso determinó la aparición de un nuevo tipo de
seguros, que hoy proliferan por libre determinación de los particulares y
también por normas imperativas impuestas por el legislador.
Pero no puede negarse que, en la otra cara de la medalla, el meca-
nismo asegurativo ha influido también, y de un modo muy intenso, en
el desarrollo del mismo sistema de responsabilidad. En realidad, se trata
de una suerte de doble influencia que se ha potenciado recíprocamente.
El seguro no habría tenido la posibilidad de crecer del modo como lo
ha hecho, si no hubiera sido por la reformulación de los criterios de la
responsabilidad, que tienden a la objetivación y a la reparación completa
de los daños causados a las víctimas. Pero, por otro lado, la responsa-
bilidad no habría podido evolucionar como lo ha hecho, si no fuera
por la existencia y la posibilidad de distribuir socialmente los riesgos
mediante el pago de primas de seguros. Así lo sostiene Jourdain, para
el cual si el seguro es consecuencia de la responsabilidad, su expansión
acompaña, favorece y condiciona la de la responsabilidad, ya que es
a la vez efecto y causa del impulso espectacular de la responsabilidad,
cada una de estas dos instituciones actuando sobre la otra. Señala, por
ejemplo, que en ausencia de seguro los tribunales vacilarán en condenar
a una persona que no ha causado el daño por su culpa. Si se pone hoy
más atención en la reparación debida a las víctimas, en gran parte se
debe a que en casi todos los casos el responsable tenía la posibilidad o
incluso la obligación de asegurarse.”219
Lo que define este seguro es que el asegurador se obliga a indem-
nizar al asegurado a causa de la responsabilidad civil que éste debe
asumir ante un tercero.
En los países desarrollados este tipo de contrato de seguro ha ad-
quirido una enorme difusión y prácticamente la actividad empresarial,
y aun la particular, como por ejemplo el manejo de vehículos, casi no
sería posible sin él. Pero en las legislaciones clásicas como la nuestra
hasta resulta discutible, ya que se aparta de la teoría clásica que supone
asegurarse contra los hechos de la naturaleza, pero no en aquellos en
que hay responsabilidad del propio asegurado.
Sin embargo, había esbozos de lo que es un seguro de este tipo en
el caso del incendio (Art. 580 del Código de Comercio).
En el Parlamento se discute una modificación a la legislación comer-
cial que desarrollaría este tipo de seguros, pero en el intertanto éste ha
sido establecido y reglamentado en legislaciones especiales para casos

219
Hernán Corral Talciani, ob. cit., pág. 16.

214
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

específicos y también a través de las pólizas de responsabilidad civil de

la Superintendencia de Seguros.
En el Nº 224 veremos el traspaso de la responsabilidad civil a la
seguridad social, uno de cuyos más representativos ejemplos es el de
la Ley de Accidentes del Trabajo, pero que también protege a los es-
tudiantes de establecimientos fiscales o particulares por los accidentes
que sufren con ocasión de sus estudios o en la realización de su práctica
profesional, esto último reglamentado por el Decreto Supremo Nº 313,
del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, publicado en el Diario
Oficial de 12 de mayo de 1973.
El mismo Código de Comercio, pero en virtud de la modificación
al Libro III sobre “La Navegación y el Comercio Marítimo”, en sus
Arts. 1200 a 1202, reglamenta “el seguro de responsabilidad” en el
transporte por mar.
También relacionado con el transporte, la Ley Nº 18.490, de 4 de
enero de 1986, “establece un seguro obligatorio de accidentes personales
causados por circulación de vehículos motorizados”, modificada por
diferentes leyes (18.679, de 31 de diciembre de 1987; 18.681, de 31 de
diciembre de 1987; 18.899, de 30 de diciembre de 1989, 19.050 de 22
de marzo de 1991, y 19.887, de 18 de agosto de 2003).
Como su nombre lo dice, el seguro es obligatorio para poder cir-
cular en algún vehículo y tanto para responder al daño a las personas
como a los vehículos, aunque este último fue derogado por una de las
leyes citadas.
Otro caso de legislación especial está establecido en la Ley Nº 18.302,
de 2 de mayo de 1984, que “Fija la Ley sobre Seguridad Nuclear”, modi-
ficada por la Ley Nº 19.825, de 1 de octubre de 2002, y que establece la
obligatoriedad de contratar seguros para caucionar esa responsabilidad,
pero con un límite máximo (Art. 62).
Las características principales de estos contratos de seguro, ade-
más de las ya señaladas, son que el riesgo asegurado es el daño que
experimente en definitiva el asegurado al tener que indemnizar a un
tercero, ya sea contractual o extracontractualmente. Esto es, el perjuicio
patrimonial que sufre el asegurado por tener que pagar una indemni-
zación por su responsabilidad en los daños que sufre un tercero en su
persona o en sus bienes.
En lo demás, la ejecución de estos seguros es muy semejante a la
de todos los otros, adecuándose a sus peculiaridades propias y con
algunos reforzamientos a la legislación común a favor de las víctimas
y los asegurados.

214. Concepto del hecho ilícito. Sus principales clasificaciones. Según lo

anteriormente expuesto, es ilícito todo hecho culpable o doloso que

215
 LAS OBLIGACIONES

causa daño a otro, e impone al autor la obligación de reparar el daño

causado.
Semejante obligación puede derivar de la intención del agente, de
su negligencia o imprudencia o meramente de la ley, en los casos de
responsabilidad objetiva.
De esto deriva una distinción entre el delito civil, el cuasidelito
civil y la responsabilidad sin culpa; pero advertimos de antemano que
si diferentes en cuanto al elemento constitutivo, todos ellos tienen el
mismo resultado, la obligación de indemnizar, que no es ni mayor ni
menor en un caso u otro, pues no depende de la actitud del sujeto,
sino de la gravedad del perjuicio.
Desde otro punto de vista, la responsabilidad extracontractual
se ha clasificado en simple y compleja. La primera corresponde por
el hecho propio, y la segunda por el hecho ajeno y el de las cosas.
En consecuencia, hay tres categorías de ella: por el hecho propio, el
ajeno y el de las cosas, distinción que también se presenta aun cuando
con una trascendencia menor en materia contractual (Nº 851).
A la primera clasificación nos referiremos a propósito de la imputa-
bilidad como requisito de la responsabilidad contractual en la sección
que sigue, y a la segunda, en las secciones subsiguientes.

Sección segunda
REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

215. Enumeración. Para que haya lugar a la responsabilidad extra-

contractual, dos son los requisitos fundamentales: la actuación ilícita,
culpable o dolosa, y el daño a la víctima que ella ocasiona. A ellos se
agrega la capacidad del agente y que no concurra alguna causal de
exención de responsabilidad.
Desglosándolos, tenemos, en consecuencia:
1º. Una acción u omisión del agente;
2º. La culpa o dolo de su parte, que se estudia conjuntamente con
el anterior;
3º. La no concurrencia de una causal de exención de responsa-
bilidad;
4º. La capacidad del autor del hecho ilícito;
5º. El daño a la víctima, y
6º. La relación de causalidad entre la acción u omisión culpable o
dolosa y el daño producido.
En su oportunidad se verá que los requisitos son más o menos los
mismos de la responsabilidad contractual (Nº 821), equivaliendo la

216
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

acción u omisión ilícitas al incumplimiento o cumplimiento tardío o

imperfecto de esta última. El elemento que concurre únicamente en la
responsabilidad contractual y no en la aquiliana es la mora del deudor,
y así se ha resuelto por nuestros tribunales.220
En párrafos sucesivos pasamos a examinar los requisitos enume-
rados.

Párrafo 1º
La acción u omisión culpable o dolosa del agente

216. Dolo y delito civil. La clasificación tradicional entre delitos y

cuasidelitos civiles ha descansado en la diferente actitud del agente;
todos sus demás elementos son comunes, pero en el delito hay dolo del
autor del daño y culpa en el cuasidelito civil. Salvada esta separación,
no hay otras entre éste y aquél, y no es mayor la responsabilidad en el
caso de dolo que en el de la culpa, pues su intensidad se mide por el
daño y no por la actuación del agente.
De ahí que las legislaciones de este siglo hayan abandonado la dis-
tinción entre delito y cuasidelito civil; así ocurre en los Códigos alemán,
suizo, italiano, brasileño, peruano, etc.
“El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la per-
sona o propiedad de otro” (Art. 44, inc. final). Definido en el Título
Preliminar, el dolo se presenta en varias circunstancias en el Derecho
Civil, principalmente como vicio del consentimiento, como agravante
de la responsabilidad contractual y como elemento del delito civil, pero
siempre, según la teoría unitaria del dolo (Nº 826) es uno mismo: la
intención del agente de causar daño a otro.
El dolo se aprecia “in concreto” según las circunstancias del actor,
ya que incluye un elemento psicológico: la intención, el deseo de causar
el daño, cuya prueba corresponderá siempre al demandante, ya que el
dolo no se presume (Nº 827).
De ahí que el dolo concurrirá normalmente cuando al mismo tiempo
se haya cometido un delito penal; si no, bastará la prueba de la culpa
que es menos difícil que la del dolo, como se verá luego (Nº 220). Es
raro encontrar casos de delito civil puro; podemos citar el siguiente,
que se ventiló ante nuestros tribunales: una persona compró un auto-
móvil que no resultó de buena calidad. En vez de arreglar amistosa o
judicialmente la cuestión, optó por desacreditar públicamente la marca,

220
RDJ, T. 26, sec. 1a, pág. 234.

217
 LAS OBLIGACIONES

siendo demandado por la casa importadora y condenado a reparar los

perjuicios.221

217. Culpa y cuasidelito civil. La culpa aquiliana es de mayor tras-

cendencia que el dolo y da origen según la distinción antes señalada
al cuasidelito civil.
Este existirá con mucha mayor frecuencia independientemente del
penal, sobre todo porque en esta última materia sólo excepcionalmente
existen cuasidelitos contra las cosas; por regla general, sólo los hay contra
las personas. Y así, en un choque de vehículos en que no haya personas
lesionadas, hay cuasidelito civil, y el conductor culpable deberá indem-
nizar al otro los daños ocasionados, pero no penal, y sólo una posible
contravención a la Ley de Tránsito, sancionada con multa. Pero si, a
consecuencia del mismo choque, fallece o sufre lesiones una persona,
puede haber cuasidelito civil y penal.222
Ni el Código francés ni el nuestro definieron la culpa, pero el
Art. 44, en el Título Preliminar, señaló una triple distinción, en grave,
leve y levísima y dio los conceptos de cada una, y aunque esta diferen-
ciación no se aplica en materia extracontractual (Nº 219), permite dar
la noción de la culpa en nuestra legislación.
Se la ha definido habitualmente como la falta de diligencia o cuidado
en la ejecución de un hecho o en el cumplimiento de una obligación.
En el primer caso, la culpa es extracontractual, delictual o aquiliana, y
en el segundo es contractual. Se señala igualmente una clara distinción
en nuestra legislación entre ambas clases de culpa fundada principal-
mente en que la primera da origen al vínculo, mientras la segunda lo
supone; ésta admite grados, según decíamos, y la aquiliana no; y, final-
mente, la extracontractual no se presume, mientras la contractual sí.
Volveremos sobre el punto al efectuar un paralelo entre las dos clases
de responsabilidad (Nº 927).
Lo referente a la culpa extracontractual lo examinaremos a través
de los siguientes aspectos:
1º. Formas de apreciarla;
2º. Graduación de la culpa;
3º. Prueba de la culpa;
4º. Responsabilidad sin culpa;
5º. Traspaso a la seguridad social;
6º. Los casos de culpa, y
7º. Determinación de la culpa.

221
RDJ, T. 25, sec. 1a, pág. 501.
222
RDJ, Ts. 36, sec. 1a, pág. 343; 37, sec. 1a, págs. 107 y 193.

218
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

218. I. Formas de apreciar la culpa: objetiva y subjetiva. Para apreciar

la culpa existen en doctrina dos concepciones que reciben, respectiva-
mente, las denominaciones de culpa objetiva o en abstracto, y de culpa
subjetiva o en concreto. La primera designación no es aconsejable,
pues puede inducir a error en relación a la responsabilidad objetiva y
subjetiva, distinción que se funda en la concurrencia de culpa como
requisito de la indemnización.
En la culpa en abstracto, se compara la actitud del agente a la que
habría tenido en el caso que ocasiona daño una persona prudente ex-
puesta a la misma situación; o sea, se adopta un tipo ideal y se determina
cómo habría éste reaccionado.
En la responsabilidad in concreto o subjetiva, se procede, al igual
que en el dolo, a determinar la situación personal del sujeto al tiempo
del accidente.
En nuestra legislación es indudable que se adopta el primer criterio,
y el sujeto ideal de comparación es el buen padre de familia, según el
concepto del Art. 47.223

219. II. Graduación de la culpa. Decíamos anteriormente al señalar

las diferencias entre culpa aquiliana y contractual, que la distinción del
Art. 47 entre culpa grave, leve y levísima no tiene la misma aplicación
en la primera que en la segunda; es más propia de ésta.
El principio en la materia es que la culpa por más leve que sea da
lugar a la responsabilidad extracontractual.224 Sin embargo de ello, se
concluye que es aplicable en esta parte la regla de que la culpa grave
civilmente equivale al dolo (Nº 835), lo que no tiene mayor relevancia,
según lo ya expresado de que no hay diferencias en sus efectos entre
delito y cuasidelito civiles.
La conclusión es que queda al criterio del juez determinar si en la ac-
titud del hechor ha existido descuido suficiente para constituir culpa.

220. III. Prueba de la culpa. Por regla general la culpa extracontrac-

tual deberá probarla la víctima.
En materia contractual, el Art. 1547, inc. 3º, dispone que “la prueba
de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, lo que
equivale a decir que dicha clase de culpa se presume, pues el deudor
debe probar que no ha incurrido en ella.
No existe norma semejante en materia extracontractual, por lo cual
corresponde aplicar las reglas generales en materia de prueba; de acuerdo

223
Alessandri, ob. cit., Nº 124, pág. 173.
224
Por vía de ejemplo, RDJ, Ts. 15, sec. 1a, pág. 131; 45, sec. 1a, pág. 704, y 55,
sec. 1a, pág. 35.

219
 LAS OBLIGACIONES

al Art. 1698, toca acreditar la existencia de la obligación a quien la alega.

La víctima que cobra indemnización sostiene que ha existido de parte del
demandado un acto u omisión doloso o culpable que le causa daño, por
lo cual está obligado a la reparación, o sea, afirma la existencia de una
obligación, para lo cual deberá acreditar que concurren los requisitos
legales para que ella tenga lugar, sus elementos constitutivos, uno de los
cuales es la culpa o el dolo.
Es uno de los puntos, como decíamos, que hacen dificultoso para
la víctima obtener su reparación.
La prueba no tiene restricciones, como que se trata de establecer
hechos, y puede recurrirse a las presunciones,225 testigos, confesión,
peritajes, etc., sin limitación alguna.
En relación con esta materia nos detendremos en los siguientes
puntos de interés en los números que siguen a éste:
1º. Teoría de las obligaciones de prudencia y resultado, y
2º. Presunciones de culpa.

221. A. Teoría de las obligaciones de prudencia y de resultado. La doc-

trina y jurisprudencia francesas han establecido una distinción entre
las llamadas obligaciones determinadas o de resultado, y obligaciones
generales de prudencia y diligencia o de medios.
En las primeras, la obligación es concreta: el deudor debe obtener
un resultado determinado, y así el vendedor ha de entregar la cosa
vendida en la época convenida. En otros casos, en cambio, el deudor
se obliga a poner de su parte la diligencia necesaria, a conducirse con
prudencia para obtener el resultado deseado, pero no a conseguir
éste. El ejemplo más corriente es el de ciertos profesionales, como el
médico, quien no se obliga a mejorar al enfermo, sino a prestar toda
su diligencia para conseguirlo; como el abogado, para ganar el pleito
que se le ha encomendado, etc.
Como consecuencia de esto, en el primer caso el deudor ha incu-
rrido en incumplimiento si no se ha producido el resultado prometido,
en el ejemplo, entregar lo vendido en el día señalado, y en el segundo,
si no ha prestado los cuidados prudentes y diligentes para obtener el
resultado buscado. Puede que éste no se produzca, pero no por ello está
incumplida la obligación siempre que se haya puesto toda la diligencia
para conseguirlo.
La importancia de la clasificación estriba precisamente en materia
de prueba, porque en las obligaciones de resultado el acreedor nada
debe probar, pues al deudor de ellas le corresponde acreditar que se
obtuvo el resultado prometido, y si él no ha tenido lugar, que no hubo

225
Por vía de ejemplo, RDJ, T. 62, sec. 4a, pág. 367.

220
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

culpa suya en este hecho. En cambio, en las obligaciones de medios no

basta establecer que no se obtuvo el resultado, o sea, en los ejemplos,
se murió el paciente, se perdió el pleito, sino que el deudor no se ha
comportado con la diligencia o prudencia necesarias, y esta prueba
corresponde al acreedor.
En relación con la materia que estudiamos, las obligaciones contrac-
tuales son generalmente de resultado; sin embargo, como veremos más
adelante, la responsabilidad profesional es normalmente contractual
(Nº 934), pero la culpa, según la doctrina en examen, corresponde
probarla al acreedor.
En materia extracontractual, se ha establecido, a la inversa, la existen-
cia de obligaciones de resultado en relación a la responsabilidad por el
hecho de las cosas (Nº 279). El guardián de ellas está obligado a impedir
que la cosa produzca daño a terceros y si de hecho los produce, a él le
corresponde probar que no fue por culpa suya.
La importancia estriba, pues, en que la presunción de culpa no ope-
ra únicamente y siempre en materia contractual, sino que en una y otra
responsabilidad es preciso distinguir según si la obligación infringida es
de medios, en que el peso de la prueba corresponde al acreedor, o de
resultado, en que el deudor deberá probar su ausencia de culpa.226
Entre nosotros la distinción encuentra dificultades en su aplicación,227
pues la disposición del Art. 1547 presume la culpa contractual sin hacer
diferencias y no es posible sostener la existencia de obligaciones de re-
sultados extracontractuales, pero es digna de tomarse en cuenta en una
futura modificación del Código, pues, como lo veremos más adelante,
contiene una gran parte de razón desde un punto de vista teórico.
Sin embargo, es tan obvia la diferencia entre ambas clases de
conductas que en la práctica se la aplica incluso en fallos de los tri-
bunales.228

222. B. Presunciones de culpa. Si la prueba de la culpa es uno de los

elementos que dificultan la obtención de la reparación, el legislador
ha tratado de paliarla estableciendo presunciones de culpabilidad para
ciertos y determinados casos.
Cuando veamos la responsabilidad por el hecho ajeno y de las cosas,
destacaremos que ella constituye una presunción de culpa (Nos 261 y
279). También en materia de accidentes causados por vehículos existen

226
Véase Savatier, ob. cit., T. I, Nº 113, pág. 146, y Mazeaud, Derecho Civil, Parte II,
T. I, Nº 21, y T. II, Nos 377 y 510, págs. 12 y 215 respectivamente.
227
En el mismo sentido, Alessandri, nota Nº 2 a la pág. 55, ob. cit.
228
Por ejemplo se ha resuelto que la asesoría financiera no garantiza el éxito de
los consejos. L. & S. Nº 20, pág. 61. Véase también “La responsabilidad médica” donde
tiene mucha importancia (Nº 934 bis).

221
 LAS OBLIGACIONES

algunas presunciones de culpa, que veremos al referirnos brevemente

a ellos (Nº 291).
En relación con esta materia se ha discutido el alcance del Art. 2329.
El precepto en su inc. 1º dispone que “por regla general todo daño
que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe
ser reparado por ésta”. Y agrega a continuación: “son especialmente
obligados a esta reparación”, enumerando tres casos que veremos al
tratar los hechos ilícitos en particular (Nº 288).
Para muchos, hay una mera reiteración en el inc. 1º del artículo
citado de la norma del Art. 2314, que impone al que ha cometido
un delito o cuasidelito la obligación de repararlo,229 pero el señor
Alessandri230 ha sostenido que hay una presunción de responsabilidad
por el hecho propio “cuando el daño proviene de un hecho que, por
su naturaleza o por las circunstancias en que se realizó, es susceptible
de atribuirse a culpa o dolo del agente”. Se funda este autor:
1º. En la ubicación del precepto, a continuación de las presunciones
de responsabilidad por el hecho ajeno y de las cosas;
2º. La redacción de la disposición, pues habla del daño que “pueda”
imputarse y no que “sea” imputable, esto es, basta que sea racional y
lógico entender que ha habido culpa, y
3º. Los casos del precepto, que sostiene son por vía ejemplar y
suponen por sí solos la demostración de culpa.
Con toda la autoridad de la opinión antes señalada, discrepamos
de ella,231 pues nada hay en el precepto realmente que permita sos-
tener una presunción de culpa, cuyos exactos alcances no se pueden
precisar en la ley.
Existen también algunas presunciones de derecho de culpabilidad;
podemos citar en el Código, el Art. 2327, para el daño causado por un
animal fiero de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de
un predio (Nº 282), y el Art. 2321, referente a la responsabilidad de los
padres por los hechos ilícitos de sus hijos menores si reconocidamente
provienen de mala educación o hábitos viciosos que les han dejado
adquirir (Nº 276).
Finalmente, advirtamos que no es lo mismo presunción de culpa
que responsabilidad objetiva, pues en el primer caso el autor del daño
puede eximirse probando su falta de culpa, mientras que como ésta
no es elemento de la responsabilidad objetiva, semejante prueba no
lo libera de ella. En cambio, la presunción de derecho es equivalente
en sus efectos a la responsabilidad objetiva, pues precisamente no se
admite la prueba de falta de culpa.

229
Por vía de ejemplo, RDJ, Ts. 3, sec. 1a, pág. 60, y 29, sec. 1a, pág. 549.
230
Ob. cit., Nº 195, págs. 292 y siguientes.
231
En igual sentido, Ramón Meza, ob. cit., T. II, Nº 1.019, pág. 276.

222
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

223. IV. Responsabilidad sin culpa en nuestra legislación. En los Nos 208
y 192 precisamos su concepto y la tendencia actual en las legislaciones
a aceptar en ciertos casos la doctrina del riesgo.
Al estudiar el requisito de la culpa nos corresponde analizar los casos
en que él no es necesario, esto es, en que nuestra legislación acepta la
responsabilidad objetiva.
Digamos, desde luego, que ella no existe en el Código Civil, sino única-
mente en legislaciones especiales y para ciertos y contados casos, de modo
que a ésos se limita exclusivamente su aplicación entre nosotros.232
Los más notorios son los siguientes:
1º. Accidentes del trabajo.
El Art. 255 del antiguo Código del Trabajo –hoy derogado por la Ley
Nº 16.744 de 1º de febrero de 1968– recogía claramente la doctrina que
señalamos, pues establecía la responsabilidad del patrón o empleador
por los accidentes del trabajo sufridos por sus obreros y empleados, y
sólo les permitía eximirse de ella probando la fuerza mayor extraña y sin
relación alguna con el trabajo o el dolo del trabajador. Actualmente el
problema ha sido traspasado en gran parte a la seguridad social, según
lo veremos en el número siguiente.
2º. Constitución Política de la República.
El Art. 20 de la anterior Constitución dispuso que “todo individuo
en favor de quien se dictare sentencia absolutoria o se sobreseyere
definitivamente, tendrá derecho a indemnización en la forma que
determine la ley, por los perjuicios efectivos o meramente morales,
que hubiere sufrido injustamente”. Por desgracia la disposición que-
dó como meramente programática, por no haberse dictado la ley a
que ella se refería.233 Por eso la actual Constitución en la letra i) del
Nº 7º del Art. 19 dispone: “una vez dictado sobreseimiento definitivo
o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o con-
denado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema
declare injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser
indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales
que haya sufrido. La indemnización será determinada judicialmente
en procedimiento breve y sumario y en él la prueba se apreciará en
conciencia”.
3º. Art. 16 de la Ley de Seguridad del Estado.
Esta ley es la Nº 12.927 de 6 de agosto de 1958, cuyo texto actuali-
zado se contiene en el Decreto Supremo Nº 890 de 3 de julio de 1975,

232
Alessandri, ob. cit., Nº 77, pág. 123.
233
RDJ, Ts. 23, sec. 1a, pág. 577; 39, sec. 1a, pág. 301, y 40, sec. 1a, pág. 516.

223
 LAS OBLIGACIONES

del Ministerio del Interior, publicado en el Diario Oficial de 26 de

agosto de 1975. El precepto citado permite en ciertos casos suspender
publicaciones de diarios, revistas o transmisiones radiales. Su inciso
final señala que “si el afectado fuere absuelto, tendrá derecho a ser
indemnizado por el Estado”.
4º. Código Aeronáutico.
El D.F.L. Nº 221 de 15 de mayo de 1931, publicado en el Diario
Oficial del 30 del mismo mes y año, en su Art. 65 castigaba penalmente
al culpable de un accidente causado por una aeronave en la superficie
a las personas, salvo que hubiera procedido por fuerza mayor, “pero en
todo caso, se debe indemnizar los daños”, señalaba el precepto.
Hoy la materia la reglamenta el Código Aeronáutico, Ley Nº 18.916,
de 8 de febrero de 1990, cuyo Título IX trata “De la Responsabilidad
Aeronáutica”, distinguiendo entre la responsabilidad del transporte
aéreo, que corresponde al transportador, de la responsabilidad por da-
ños a terceros en la superficie, que es del explotador, esto es, de quien
maneja el avión en tierra, y también por abordaje, que es la colisión
entre dos o más aeronaves en vuelo.
En general, la responsabilidad tiene límites (Arts. 144, 147 a 150,
158) y, en tal caso, se establecen las causales únicas por las cuales se
exime el transportador o explotador de responsabilidad (Arts. 146, 151,
156, etc.), y finalmente podrán cobrarse otros perjuicios si se “probare
dolo o culpa del transportador, del explotador o de sus dependientes
cuando éstos actuaren en el ejercicio de sus funciones”. Además se
prohíben las cláusulas limitativas de responsabilidad inferiores (Art.
162, inciso 1º) a la que establece el Código (Art. 162, inciso 2º).
Todo ello permite concluir que dentro de los límites del Código
Aeronáutico la responsabilidad es objetiva, pero más allá de esto, es
subjetiva.
5º. Fumigaciones.
Las reglamenta la Ley 15.703 de 1º de octubre de 1964, y en su
Art. 6º establece la responsabilidad solidaria de quien las ejecuta y la
persona que las haya contratado, quienes deben indemnizar los per-
juicios a terceros, etc.
6º. Responsabilidad por falta o falla del servicio público.
Hay quienes consideran que en este caso la responsabilidad sería
objetiva, tesis que no compartimos.
Veremos el punto al tratar el tema de la responsabilidad del Estado
(290 bis IV).
7°. Responsabilidad civil por daños nucleares.
La establece la citada Ley Nº 18.302, de 1 de octubre de 2002
(Nº 213).

224
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

224. V. Traspaso de la responsabilidad extracontractual a la seguridad

social. Como decíamos en el Nº 213, en los accidentes más frecuentes
existe la tendencia a que el Estado se haga cargo de la indemnización
por medio de organismos especializados, o estableciendo la obligato-
riedad de los seguros a favor de terceros. Ello ha sido recogido por
nuestra legislación en materia de accidentes del trabajo y de accidentes
a pasajeros de la movilización colectiva; a esto último nos referiremos
al hablar de los accidentes del tránsito (Nº 291), y por ahora diremos
dos palabras respecto de los primeros.
Como vimos, el Código del Trabajo estableció la responsabilidad
objetiva del patrón, y en sus Arts. 294 y siguientes le permitían salvarla
asegurando a su personal en instituciones legalmente autorizadas;
la Ley Nº 16.744, de 1º de febrero de 1968, “intitulada Seguro social
contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales,
modificada por diversas leyes, entre ellas la Nº 19.345, de 7 de noviem-
bre de 1994, que la aplica a ciertos trabajadores del sector público,
y cuyo Reglamento fue aprobado por D.S. Nº 101 del Ministerio del
Trabajo y Previsión Social, publicado en el Diario Oficial el 7 de junio
de 1968, estableció el seguro obligatorio de accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales, financiado con una cotización pareja del
0,9% de las remuneraciones imponibles de cargo del empleador, y
una flexible también de cuenta de éste con un máximo del 3,4%, de
acuerdo al riesgo de la actividad respectiva (Art. 15). La ley, además
de esto, para prevenir el grave peligro de estos sistemas de que la
persona se descuide por saberse asegurada, contempla un mecanismo
de premios y agravamientos de la cotización (Art. 16).
Naturalmente que el tema excede de nuestras preocupaciones,
pero como interesa al desarrollo futuro de la institución, queremos
referirnos únicamente a las relaciones que se producen entre el orga-
nismo encargado de administrar el seguro y el patrón o empleador y
el accidentado en caso de producirse algún accidente. La seguridad
social absorbe la indemnización a través de su sistema de prestaciones
reglamentadas estrictamente, y la víctima no tendrá normalmente
derecho a cobrar reparación a la empresa. Ello sufre excepción en
dos casos:
1º. Cuando el patrón o empleador no ha cumplido su obligación
de afiliar al obrero o empleado al sistema, en que la administración
efectúa de todos modos la prestación, pero repite por su costo total
contra el primero (Art. 56), sin considerar para nada su culpa o dolo
en el accidente.
2º. Si el accidente se debe a culpa o dolo del empresario o de
un tercero, en cuyo caso el organismo administrador repite contra
el responsable por el valor total de las prestaciones otorgadas y,

225
 LAS OBLIGACIONES

además, la víctima y demás personas a quienes el accidente o enfer-

medad cause daño, pueden reclamar contra el responsable las otras
indemnizaciones a que tenga derecho con arreglo a las prescripciones
del Derecho Común, e incluso el daño moral (Art. 69). O sea, para
esta repetición y cobro de las demás indemnizaciones se vuelve al
Derecho Común.
La ley no ha señalado expresamente si el trabajador puede de-
mandar directamente al empleador, pero ello deriva claramente de las
disposiciones tanto del Código del Trabajo, como de la Ley Nº 16.744,
de 1 de febrero de 1968.
Respecto del primero, las demandas se asilan en el Art. 184 del Có-
digo del Trabajo, que obliga al empleador a “tomar todas las medidas
necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores”.
Pero de acuerdo al Art. 69 de la Ley Nº 16.744, en tal evento se reclaman
con arreglo a las prescripciones del Derecho Común.
Como hemos dicho, en este caso estamos en las normas comunes
de la responsabilidad, como lo dice expresamente el Art. 69 citado.

225. VI. Los casos de culpa. La noción de culpa es relativa, y depende

de las condiciones del hecho; es difícil determinar en una sola fórmu-
la cuando la hay, y dependerá mucho de la apreciación del juez. Sin
embargo, pueden señalarse algunos casos generales, y otros especiales
se verán al estudiar las situaciones más frecuentes de responsabilidad
extracontractual.
Dentro de los primeros, nos referiremos en esta parte a los si-
guientes:
1º. Infracción de ley, reglamento y mero descuido;
2º. Abuso del derecho;
3º. Relaciones de vecindad, y
4º. Culpa por omisión.

226. A. Infracción de ley, reglamento, mero descuido. Si el hecho ilícito

recibe tal denominación por ser contrario a derecho, habrá culpa cada
vez que se viole la ley, el reglamento, etc., esto es, se actúe contra sus
preceptos, pues el primer deber del individuo es respetar el derecho
objetivo.
Estas disposiciones legales y reglamentarias se dictan muchas
veces para prevenir accidentes, y si por no haberlas respetado éste
se produce, habrá culpa del autor del hecho. Por ejemplo, si a las
locomotoras a vapor se les exige llevar parrilla para evitar que lancen
chispas, y por no tenerla se incendia una sementera;234 si a los tranvías

234
RDJ, T. 12, sec. 1a, pág. 300.

226
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

se les exige llevar salvavidas en la parte delantera y no cumplen esta

disposición,235 etc.236
Los casos más frecuentes de infracción de disposiciones legales
y reglamentarias se debaten en materia de tránsito. Se regula por la
Ley de Tránsito Nº 18.290, de 7 de febrero de 1984, que reemplazó
al D.S. Nº 3.068, de 27 de octubre de 1964, publicado en los Diarios
Oficiales de 31 de octubre y 3 de noviembre de 1964,237 y cuya última
modificación es de la Ley Nº 20.078 de 10 de diciembre de 2005.
Esto es, tuvo un origen meramente municipal bajo el nombre de
Ordenanza General del Tránsito, pero dada su trascendencia, hoy su
reglamentación es legal.
Pero ello no significa que no exista culpa, sino en caso de infrac-
ción de ley o reglamento; basta la negligencia o descuido del agente,238
como si se arroja por distracción una colilla de cigarrillo donde existen
materias inflamables y se provoca un incendio.

227. B. El abuso del derecho. Por regla general, cuando una persona
actúa en virtud de un derecho, aunque ocasione daño a otro, no tiene
responsabilidad, y así, el importante crítico teatral que califica mal una
obra, por lo cual ésta constituye un fracaso económico, ha ocasionado
un perjuicio, pero sin culpabilidad de su parte, pues ha ejercitado le-
gítimamente su derecho.
Pero el mismo ejercicio puede acarrear responsabilidad a su titular
si lo hace en forma abusiva; es la teoría del abuso del derecho, con
raigambres romanistas, pero que ha adquirido su máximo desarrollo
del siglo XIX a esta parte.
Constituye una reacción contra el criterio exageradamente indi-
vidualista de los Códigos clásicos que habían erigido en verdaderos
santuarios los derechos subjetivos, de manera que su titular podía dis-
poner de ellos a su antojo y con prescindencia total del interés ajeno.
Como actualmente se ha impuesto el principio de que los derechos
subjetivos no existen para la mera satisfacción egoísta, y se da mayor
preeminencia al contenido social de los mismos, la teoría que comen-
tamos sostiene que si el titular hace uso excesivo de los derechos que
le corresponden y concurren los demás requisitos legales de la res-

235
RDJ, T. 2, sec. 2a, pág. 86.
236
Véase una nutrida jurisprudencia en Alessandri, ob. cit,. Nº 125, pág. 175, y
Néstor Letelier, ob. cit. Nos 13 y 15, págs. 264 y 267. Por infracción de un Reglamento:
L. & S. Nº 27, pág. 67.
237
Dictado por el Presidente de la República en virtud de la facultad que le dio la
ley 15.123 de 17 de enero de 1963.
238
RDJ, T. 38, sec. 1a, pág. 239.

227
 LAS OBLIGACIONES

ponsabilidad extracontractual, puede verse obligado a indemnizar los

perjuicios que ocasione.
Desarrollado por la doctrina y jurisprudencia francesas, este prin-
cipio, inspirado en el afán ya señalado de moralizar las relaciones jurí-
dicas, ha sido acogido ampliamente por los Códigos modernos, como
se señalará a continuación.
Veremos, sucesivamente, los requisitos que se fijan para su aplica-
ción; la situación en la ley chilena, los efectos que produce y los casos
más típicos y frecuentes de aplicación, y el abuso del derecho por medio
de una persona jurídica.

228. B1. Requisitos del abuso del derecho. Como toda doctrina en
elaboración, no hay pleno acuerdo cuándo procede su aplicación;
sin embargo, podemos señalar los siguientes como los más aceptados
presupuestos de ella:
1º. Existencia de un derecho.
Si se actúa sin que exista un derecho, evidentemente que estamos
frente a los casos generales de responsabilidad.
2º. El derecho debe ser de ejercicio relativo.
Es lo mismo que decir que la ley no haya excluido expresamente
su aplicación.
La regla general es que los derechos sean de ejercicio relativo,
pero hay algunos a los cuales la ley no les señala limitaciones o les
otorga expresamente el carácter de absolutos. En ellos no cabe invocar
la doctrina en estudio; por ejemplo, en caso de incumplimiento del
contrato bilateral, el contratante diligente puede a su arbitrio exigir
el cumplimiento o la resolución. Si puede hacerlo “a su arbitrio”, el
deudor no puede oponerse a la acción alegando el mero ánimo de
perjudicarlo del acreedor (Nº 544). En el curso de este estudio vere-
mos otros casos.
3º. Que el ejercicio sea abusivo.
Aquí sí que las doctrinas y legislaciones se dividen, pues es difícil
realmente precisar cuándo el ejercicio de un derecho es abusivo.
Incluso se ha criticado la denominación, diciéndose que no puede
abusarse de un derecho, sino que hay un exceso en su ejercicio;239
sin embargo de lo cual la denominación se ha arraigado definitiva-
mente.
Pueden señalarse varias corrientes de opinión.

239
Opinión de Planiol, Baudry-Lacantinerie, Barde, Demogue y Duguit, citados
por Alessandri, ob. cit. Nº 165, pág. 254.

228
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Para algunos, como es el caso del Código alemán y algunos inspi-

rados en él, “el ejercicio de un derecho no está permitido cuando no
puede tener otro fin que causar daño a otro” (Art. 226). Prácticamente
equivale al dolo, o sea, habría abuso del derecho si éste se ejercita en el
solo afán de causar perjuicios, y sin utilidad alguna para su titular.
Para otros, debe atenderse al fin económico y social para el cual
existe o se ha otorgado el derecho. Extrema en esta posición era la le-
gislación soviética, que exigía que los derechos se ejercitaran conforme
“a su destino económico y social”.
Otra fórmula semejante es la del Proyecto Franco-Italiano de las
Obligaciones que impone un ejercicio de los derechos de buena fe y
que no exceda los límites del objeto en vista del cual ese derecho le ha
sido conferido a su titular.
Códigos como el suizo se limitan a sancionar el abuso del derecho,
pero han preferido no definirlo, dejando en consecuencia al criterio
del juez su calificación.
El Código italiano, por su parte, optó por no establecer una regla
general sino casos particulares de abuso del derecho en relación con
el ejercicio de algunos de ellos.
Finalmente, y es la posición que parece más adecuada y sustentan,
entre otros, Mazeaud, Colin y Capitant, Demogue y Alessandri, entre
nosotros,240 el abuso del derecho no difiere de cualquier otro caso de
responsabilidad extracontractual, y por lo tanto habrá lugar a él siem-
pre que concurran los requisitos de la misma: una actuación dolosa o
culpable que cause daño, con la particularidad únicamente de que la
actuación corresponda al ejercicio de un derecho.

229. B2. El abuso del derecho en la legislación chilena. Nuestra legisla-

ción, al igual que la francesa, no contiene disposición expresa relativa
a la institución que comentamos; hay casos como el ya señalado del
Art. 1489, en que la rechaza y otros en que la aplica, pero la doctrina
y jurisprudencia no tienen reparos en aceptarla con amplitud en las
situaciones no legisladas.
Un caso típico de aceptación de esta doctrina en nuestro Código era
el del Art. 945, hoy trasladado con ciertas modificaciones al Art. 56, inc. 1º
del Código de Aguas, y que permite a cualquiera cavar en suelo propio
un pozo (hoy únicamente para la bebida y usos domésticos), aunque de
ello resultare menoscabarse el agua de que se alimenta otro pozo; “pero
si de ello no reportare utilidad alguna, o no tanta que pueda compararse
con el perjuicio ajeno será obligado a cegarlo”. Otros casos conspicuos
son el Art. 2110, que prohíbe la renuncia de mala fe o intempestiva a la

240
Este último, ob. cit. Nº 171, pág. 261.

229
 LAS OBLIGACIONES

sociedad; y en general, los que sancionan con indemnización el ejercicio

de acciones judiciales temerarias (Arts. 45, inc. 3º de la Ley de Quiebras;
280 del C.P.C. para las medidas prejudiciales precautorias; 467 del mismo
Código en el juicio ejecutivo y C.P.P. para las acciones criminales, que
veremos en el Nº 265).
Nuestros tribunales han acogido la doctrina en estudio generalmente
en relación con el ejercicio abusivo de acciones criminales; la senten-
cia más llamativa es de la Corte de Santiago, de 27 de julio de 1943,
juicio Ocaranza con Caja de Seguro Obrero Obligatorio; se trataba de
una querella por estafa y falsificación, y se condenó al actor por haber
procedido a sabiendas o al menos con negligencia culpable de que el
querellado era inocente; la Corte declaró que “el ejercicio de un dere-
cho, si de él deriva un daño, mediando culpa o dolo, se transforma en
la comisión de un delito o cuasidelito civil”.241 Como puede apreciarse,
la Corte acogió el criterio que señalamos en el número anterior de la
culpa o dolo como fundamento del abuso del derecho.
Enrique Barros Bourie en su Tratado de Responsabilidad Extracontrac-
tual hace un profundo estudio de la institución y menciona los casos
más típicos del abuso del derecho, enumerando el abuso de acciones
judiciales, la teoría de los actos propios, la desviación del fin de un de-
recho potestativo, o con el solo propósito de causar daño y la extrema
desproporción entre el beneficio del titular del derecho, y el perjuicio
de la víctima.242

230. B3. Efectos del abuso del derecho. Si se reúnen los requisitos ya
estudiados del abuso del derecho y los generales de la responsabilidad
extracontractual, se condenará al que ha hecho un uso excesivo de sus
facultades a indemnizar los perjuicios causados.
Lo que cabe destacar es que en numerosos casos del abuso del
derecho, procederán ciertas formas de reparación en especie, que no
son frecuentes en la responsabilidad extracontractual (Nº 302), como
ser, por ejemplo, el citado caso del pozo, en que se obliga a cegarlo, la
publicación de sentencias absolutorias, etcétera.

231. B4. Algunos casos frecuentes de abuso del derecho. Un derecho en

cuyo ejercicio se presentan numerosos casos de abuso del derecho es
el de dominio, especialmente en las relaciones de vecindad a que nos
referimos en el número que sigue.

241
RDJ, T. 41, sec. 2a, pág. 1. Otros fallos sobre abuso del derecho, por vía de
ejemplo, RDJ, T. 52, sec. 2a, págs. 29 y 73, y T. 62, sec. 3a, pág. 10. G.J. Nº 242, pág. 70
(recurso de protección), y G.J. Nº 293, pág. 114.
242
Ob. cit. Nº 439, pág. 621.

230
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Otro ya señalado y muy frecuente es el del ejercicio abusivo de

acciones judiciales a que nos referiremos en el Nº 294.
En nuestro país, la Ley 11.622 de 25 de septiembre de 1964 que
legislaba sobre arriendos, contemplaba el derecho del arrendatario
a oponerse al desahucio alegando la falta de motivos plausibles para
solicitarlo (Art. 14). Como quedó claro en su redacción, el legislador
no quiso contemplar el abuso del derecho. La actual Ley 18.101 de 29
de enero de 1982 no contiene la excepción señalada. La Ley 16.455
de 6 de abril de 1966 estableció la inamovilidad de los trabajadores,
fundada más en la noción de propiedad en el empleo que en el abuso
del derecho, aunque la solución era la misma, pues sólo aceptaba el
despido por las causales que la propia ley señalaba, esto es, cuando
existía motivo legítimo. La materia actualmente está reglamentada por
el Código del Trabajo, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado
lo contiene el D.F.L. Nº 1 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social,
de 7 de enero de 1994, publicado en el Diario Oficial de 24 de enero
de 1994, Arts. 159 y siguientes.
Una sentencia reciente aplicó con bastante audacia la teoría del
abuso del derecho al que pretendía pagar con moneda desvalorizada
una deuda que no había cumplido oportunamente. Cierto que la re-
solución fue de una Corte del Trabajo, a la que se permitía un mayor
arbitrio judicial, pero cabe hacer notar que la Corte Suprema rechazó
el recurso de queja deducido contra ella.243

231 bis B5. El abuso del derecho por medio de una persona jurídica. Teoría
del levantamiento del velo. Internacionalmente se ha desarrollado la teoría
del abuso del derecho por medio de la persona jurídica. Ocurre que
de acuerdo a lo dispuesto en nuestra legislación por el Art. 2053 inciso
2º del Código Civil, “la sociedad forma una persona jurídica distinta de
los socios individualmente considerados”.
Suele ocurrir que a fin de eludir las indemnizaciones de perjuicios,
o con otros objetivos, se encargue, por ejemplo, de un producto o de
un trabajo riesgoso una sociedad que después no está en condiciones
de responder a las indemnizaciones que pudieran obtenerse judicial-
mente, o se constituya con otros objetivos igualmente fraudulentos o
abusivos.
El legislador tradicional tiene mecanismos para enfrentar algunos
de estos problemas, como son, la acción de simulación, la acción pau-
liana, el enriquecimiento sin causa, etc. Todos tienen por objeto poner
finalmente ante el derecho la situación real o de fondo que está detrás
de esta formalidad aparente.

243
RDJ, T. 62, sec. 3a, pág. 10.

231
 LAS OBLIGACIONES

Como se comprenderá, esto está muy relacionado con la teoría del

fraude como institución general, de la cual serían las señaladas meras
manifestaciones.
El profesor de la Universidad de Heilderberg Rodolf Serick ha desa-
rrollado la teoría de que si se prueba que la sociedad se ha constituido
sólo con el objetivo de que no asuman sus responsabilidades quienes
están realmente detrás del hecho ilícito, ésta es una aplicación del abuso
del derecho, lo que permitiría desestimar la persona jurídica para ir en
contra del verdadero responsable que está detrás de ella.
En el derecho de origen anglosajón se ha edificado también la teoría
del desconocimiento o prescindencia del ente legal, que también ha pasado
a la doctrina y jurisprudencia española con el nombre de “doctrina del
levantamiento del velo”. Por una u otra vía se procura que responda de
los daños no el ente ficticio creado como barrera de contención, sino
los “individuos reales que constituyen la persona jurídica y hacerles
valer su responsabilidad”. La posibilidad de introducir esta teoría entre
nosotros tiene los mismos obstáculos que en el exterior: el concepto
de que la persona jurídica no se confunde para nada con quienes la
integran, lo que es mayormente real en esos tremendos conglomerados
que son las grandes empresas multinacionales.244
Sin embargo, utilizando los principios de la buena fe y la teoría gene-
ral del fraude y también el instrumento del abuso del derecho se puede,
sin vulnerar dicho principio, llegar a establecer una responsabilidad ex-
tracontractual de quien no celebró el contrato, pero que se pruebe que
obtiene provecho y está detrás del perjuicio que sufre el tercero.
En este sentido esta doctrina se entronca con la tendencia general
de moralización del derecho a que nos hemos referido, pero también
obedece a la necesidad de proteger a las víctimas de los hechos ilíci-
tos, dado el volumen, trascendencia y universalidad que ellos han ido
adquiriendo, y también la extensión de la legitimación pasiva en la
responsabilidad extracontractual en los casos de daños masivos y que
afecten a numerosas personas (231 bis C.).
Una sentencia de la Corte de Apelaciones de La Serena de 29 de
marzo de 2006, aplicó esta nueva teoría en materia laboral.245

244
La información nos ha sido proporcionada por una interesante investigación
llevada a cabo por el profesor César Parada Guzmán. Véase también Juan M. Dobson,
El abuso de la personalidad jurídica en el derecho privado, Ediciones Depalma, 1991, Buenos
Aires, 2ª edición inalterada.
Véase en G.J. Nº 280, pág. 17, un interesante estudio de Elina Mereminskaya
intitulado “Levantamiento del Velo”, y Enrique Barros Bourie, ob. cit., Nos 134 y 135,
págs. 206 y sgtes.
245
L. & S. Nº 15, pág. 135.

232
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

232. C. Responsabilidad por los actos de vecindad. Una de las limi-

taciones que se señalan al derecho de dominio es la que imponen
las relaciones de vecindad, por elementales razones de convivencia
social.
Normalmente la obligación de indemnizar los daños ocasionados
a los vecinos se ha fundado en el abuso del derecho de dominio; en
Francia hubo casos famosos que mucho ayudaron al desarrollo de
esta doctrina, como el de un propietario que construyó una chimenea
superflua con el único objeto de privar de luz y vista a un vecino, y el
de otro que elevó un cerco divisorio para perjudicar a una cancha de
aterrizaje colindante y obligarles a comprar su terreno, etc.
Existe una tendencia a exceder los meros límites del abuso del
derecho, respecto de los perjuicios que pueden sufrir los vecinos y que
van más allá de la medida que ellos están en la necesidad de sufrir por
las obligaciones ordinarias de vecindad. Es el caso, por ejemplo, de la
industria que perturba al barrio con sus ruidos u olores, no obstante
tomar las precauciones exigidas por reglamentos y ordenanzas. Si no
se cumplen éstas, hay culpa común y corriente, pero aunque se respe-
ten, hay opiniones para aceptar la procedencia de la indemnización,
objetivamente considerada para unos y fundada la responsabilidad para
otros por la intromisión en el derecho del vecino, pero siempre que los
perjuicios sean de consideración.246
Famoso es el caso del Aeropuerto de Orly, en París, al que nos
referimos en el Nº 213 bis C.
Otro caso en que los roces entre vecinos pueden ser muy frecuentes
y se exige un respeto mayor al derecho ajeno, se presenta en la copro-
piedad inmobiliaria;247 de ahí que los Reglamentos de Copropiedad
contienen prohibiciones muy minuciosas para prevenir molestias a
los cohabitantes del edificio, y sancionadas privadamente en ellos, sin
perjuicio de la procedencia de la indemnización al perjudicado, de
acuerdo a las reglas generales.
En estos hechos ilícitos, la reparación puede ser de distinta índo-
le: demoler la chimenea o muralla inútil, hacer las transformaciones
destinadas a evitar los ruidos u olores, o sea, se acepta la reparación
en especie, si ella es posible. Caso contrario, habrá que recurrir a la
indemnización, según las reglas generales.

233. D. Culpa por omisión. La culpa puede ser de acción (in commiten-
do), esto es, por obrar no debiendo hacerlo, o por omisión o abstención
(in ommitendo), esto es, por dejar de actuar.

246
Mazeaud, Derecho Civil, Parte, 2a, T. 4º, 1.388 y sigtes., págs. 60 y sigtes.
247
Véanse Nos 80 y 1.032.

233
 LAS OBLIGACIONES

Lo normal será, sin embargo, que la omisión se produzca en el

ejercicio de una actividad, o sea, consiste en no tomar una precaución
que debió adoptarse, en no prever lo que debió preverse, como por
ejemplo, si un automovilista vira sin señalizar previamente su inten-
ción de hacerlo. Esta culpa es lo que algunos llaman negligencia, por
oposición a la imprudencia, que sería la culpa por acción.248
Hasta aquí no hay discrepancia alguna; todas estas culpas dan lugar
a responsabilidad, pero una corriente de opinión que compartimos
sostiene que también la hay en la mera abstención, esto es, cuando el
agente no desarrolla ninguna actividad en circunstancias que debió
hacerlo. Es el caso de una persona que pudiendo salvar a otra sin riesgo
grave para sí misma no lo hace o del médico que sin razón de peso, se
niega a atender a un herido, etc.249

234. VII. Determinación de la culpa. Conforme a la doctrina de la

apreciación de la culpa in abstracto, el juez, para determinar si la hubo,
deberá comparar la actuación del hechor, tal como ha quedado estable-
cida en el pleito, con la forma normal de reaccionar de los seres huma-
nos colocados en la misma situación. Es, pues, en mucho sentido, una
función de criterio, en la que influyen poderosamente el sentir general
y la propia opinión del sentenciador, quien debe un poco ponerse en
la situación del autor del hecho para determinar cómo habría actuado
él mismo en tales circunstancias.250
Ello explica las vacilaciones de la Corte Suprema para resolver
si es cuestión de hecho o de derecho la determinación de la culpa.
Es indiscutible que precisar los hechos que pueden constituir la
culpa, por ejemplo, si hubo choque o no, si existía disco “Pare”, la
velocidad del conductor, etc., corresponde a los jueces del fondo,
salvo que los hayan dado por establecidos con infracción de las leyes
reguladoras de la prueba.251 Pero calificarlos, esto es, si ellos cons-
tituyen dolo, culpa, caso fortuito, es cuestión de derecho y suscep-
tible de revisión por la casación en el fondo, puesto que se trata de

248
Esta distinción entre negligencia e imprudencia es la que preconiza Alessandri,
ob. cit., págs. 197 y 199, pero no parece tener fundamento legal, pues, por ejemplo,
el Art. 2329 ya citado, habla de malicia o negligencia, usando esta expresión como
sinónimo de culpa, para oponerla al dolo. Por lo demás, si bien se mira en toda
acción dañosa hay una omisión, porque todo acto puede ejecutarse con el máximo
de precauciones y evitar el mal ajeno; lo que ocurre es que hay acciones peligrosas
y que por tanto requieren un cuidado máximo (Nº 280); a ellas parece referirse la
expresión “imprudencia”.
249
Un caso en la G. de T. de 1940, pág. 380.
250
Un concepto que se ha ventilado en los tribunales en relación a la culpa es el de
la previsibilidad del daño: RDJ, Ts. 69, sec. 4a, págs. 87 y 168; 71, sec. 4a, pág. 226.
251
RDJ, T. 23, sec. 1ª, pág. 577.

234
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

conceptos establecidos en la ley. Sin embargo, la jurisprudencia es,

como decíamos, vacilante, y a veces reconoce la doctrina señalada,
y en otras no.252

Párrafo 2º
Hechos que alteran o eximen de responsabilidad

235. Enunciación. Hay hechos que excluyen la existencia de culpa

o dolo y otros en que no obstante haber una y otro, no se responde
civilmente, o se modifica la responsabilidad. Todas estas situaciones las
podemos agrupar así:
1º. Ausencia de culpa y caso fortuito;
2º. Estado de necesidad;
3º. El hecho del tercero;
4º. La culpa de la víctima;
5º. Eximentes de responsabilidad, en especial en relación con las
de orden penal, y
6º. Convenciones sobre responsabilidad.
Las examinaremos en los números siguientes, en el orden indicado.

236. I. Caso fortuito y ausencia de culpa. Referencia. Según el Art. 45

del Código, “se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que
no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, un apresamien-
to de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario
público, etc.”.
Si hay caso fortuito o fuerza mayor, no hay culpa del autor del
daño y queda exento de responsabilidad; ello ocurre tanto en materia
contractual como extracontractual, pero tiene mayor importancia en
la primera, pues se presume la responsabilidad del deudor, y allí lo
examinaremos (Nos 838 y siguientes).
Sin embargo, en materia extracontractual interesará al demandado
probar el caso fortuito, ya sea para reforzar su defensa, o porque la ley
presume su culpa. Nos remitimos para dichos efectos a los números
señalados.
Diferente al caso fortuito es la ausencia de culpa; aquél supone un
hecho imprevisto e irresistible; para probar ésta, basta acreditar que
se ha actuado con la debida diligencia y cuidado, siendo totalmente
accidental el daño producido.

252
Acepta la casación, por ejemplo, RDJ, T. 36, sec. 1a, pág. 544; la rechazan fallos
de la misma RDJ, Ts. 32, sec. 1a, pág. 93; 35, sec. 1a, pág. 173, y 36, sec. 1a, pág. 90.

235
 LAS OBLIGACIONES

Al demandado le basta probar esta última; no hay necesidad que

pruebe el caso fortuito para quedar exento de responsabilidad.253

237. II. Estado de necesidad. El estado de necesidad es aquel en que

una persona se ve obligada a ocasionar un daño a otra para evitar uno
mayor a sí misma o a un tercero.
Por ejemplo, se produjo un incendio en un puerto, y la autoridad,
para evitar su propagación, se vio obligada a echar al mar unos barriles
de aguardiente. Por considerar que se había actuado para evitar un daño
mayor, se negó lugar a la responsabilidad del Estado.254
El estado de necesidad se diferencia del caso fortuito en que si bien
hay un hecho imprevisto, él no es irresistible; puede resistirse pero a
costa de un daño propio. Al igual que la fuerza mayor, puede presentarse
también en la responsabilidad contractual (Nº 850).
Nuestra legislación no contempla para efectos civiles esta institu-
ción,255 por lo que para acogerla debe asimilarse a alguna otra situación
reglamentada, como la ausencia de culpa, el caso fortuito, la fuerza
mayor, etc.256
El estado de necesidad supone un conflicto de intereses en que
es difícil decidir cuál es el más legítimo; si bien es comprensible la
actitud del que por evitarse un daño mayor opta por causarlo a un
tercero ajeno al hecho, y hasta cierto punto la situación en que se
encuentra lo inhibe a él, como a cualquier persona colocada en igual
emergencia, de actuar en otra forma, no lo es menos que quien re-
cibe el daño no ha tenido parte alguna en el suceso, y de aceptarse
que el estado de necesidad sea eximente de responsabilidad, sufrirá
íntegro el daño. Semejante desproporción excede los límites de la
solidaridad social.
Ello explica las vacilaciones de la doctrina y legislaciones que
contemplan la institución. En los Códigos alemán y suizo se recono-
ce la facultad del que está expuesto al daño a perjudicar a otro, y la
obligación de éste de tolerar la violación de su derecho, pero puede
cobrar la indemnización correspondiente. El Art. 2045 del Código

253
Alessandri, ob. cit. Nº 520, pág. 603, y las sentencias por él citadas.
254
G. de T. de 1890, pág. 999; en cambio, se declaró que no había estado de necesidad
en el hecho de arrojar al mar unos barriles de cerveza para evitar la propagación de una
huelga: RDJ, T. 5, sec. 2a, pág. 55. Estas soluciones de la jurisprudencia no corresponden
a la actual tendencia en materia de responsabilidad del Estado (290 bis IV).
255
Lo establece como eximente de responsabilidad penal el Nº 7 del Art. 10 del
Código Penal.
256
Véase Alessandri, ob. cit. Nº 527, pág. 603, y El caso fortuito ante el Derecho Civil,
Alberto Coutasse y Fernando Iturra. M. de P., Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1958,
Nº 77, págs. 174 y siguientes.

236
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

italiano, en cambio, deja al criterio del juez la fijación de la indem-

nización.257

238. III. El hecho del tercero. Respecto del hecho del tercero, es forzoso
efectuar algunos distingos. En primer lugar, si el hecho del tercero es
o no la única causa del daño.
1º. El hecho del tercero es la única causa del daño.
En tal caso es necesario un nuevo distingo: si el hecho del tercero
no es culpable ni doloso, no existe responsabilidad ni para éste ni para
el autor del daño.
Pero si es culpable o doloso, el autor no responderá sino en los
casos en que la ley lo hace responsable del hecho ajeno (Nº 261); en
caso contrario, para él constituye un caso fortuito, y deberá la indem-
nización el tercero culpable.
2º. El hecho del tercero concurre al daño.
En tal caso, fuerza es distinguir nuevamente si en el autor del daño
y en el tercero que concurre a él se dan los requisitos de la responsa-
bilidad extracontractual, esto es, si ambos son culpables, responden
solidariamente de los daños ocasionados (Art. 2317, Nº 299). En cambio,
si la actuación del tercero no es ni culpable ni dolosa, el autor del daño
responderá de todos los perjuicios, a menos que el hecho del tercero
constituya para él un caso fortuito.
Por ejemplo, si un automovilista pasa un cruce con señalización a su
favor y por la otra vía atraviesa otro vehículo infringiendo aquélla, por
lo cual el primero, a fin de esquivar el choque, atropella a un peatón,
este conductor es el autor del daño, pero responde el único culpable
que fue el del vehículo que infringió la señalización. Pero si ésta no
existe y ambos vehículos cruzan a velocidad excesiva, generándose el
mismo accidente, hay responsabilidad común y solidaria.

239. IV. La culpa de la víctima. Al respecto, cabe efectuar el mismo

distingo anterior: la culpa de la víctima ha sido la única causa del daño;
en tal caso es evidente que no hay responsabilidad para el autor del
mismo, porque no hay culpa suya, como si un peatón cruza de impro-
viso la calzada a mitad de cuadra y es atropellado por un vehículo que
transita respetando las exigencias reglamentarias.258

257
Dice el precepto: “Cuando quien ha cometido el hecho dañoso ha sido forzado
a ello por la necesidad de salvar a sí mismo o a otro del peligro actual de un daño grave
a la persona, y el peligro no ha sido causado voluntariamente por él ni era evitable de
otra manera, al perjudicado se le debe una indemnización cuya medida se deja a la
equitativa apreciación del juez”.
258
RDJ, T. 64, sec. 4a, pág. 386. En sentencia publicada en F.M. Nº 460, sent. 3ª,
pág. 11, se negó lugar a indemnización a un trabajador que no acató las normas de

237
 LAS OBLIGACIONES

Pero puede existir también concurso de culpas, esto es, tanto del que
causa los daños como de la víctima. Tal situación se encuentra prevista
en el Art. 2330: “La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el
que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”. O sea, procede
una rebaja de la indemnización, que los tribunales determinarán so-
beranamente.259
Lo anteriormente expuesto no cambia en el caso de aceptación
del riesgo por la víctima, o sea, cuando ésta aceptó voluntariamente
exponerse al daño, como en un duelo.
La culpa de la víctima sólo afecta la indemnización, pero no la
responsabilidad penal.260

240. V. Eximentes de responsabilidad. En materia penal existen cir-

cunstancias que eximen de responsabilidad penal (Art. 10 del C.P.),
que la atenúan (Art. 11), la agravan (Art. 12) o la extinguen (Art. 93).
Estas disposiciones no se aplican en materia civil, como lo prueba el
hecho de que la sentencia absolutoria en lo criminal no produce cosa
juzgada en lo civil si se ha fundado en la existencia de circunstancias
eximentes de responsabilidad criminal (Art. 179, Nº 1º del Código de
Procedimiento Civil).
El Código Procesal Penal por su parte dispone en su Art. 67 bajo
el epígrafe de “Independencia de la acción civil respecto de la acción
penal”:
“La circunstancia de dictarse sentencia absolutoria en materia pe-
nal no impedirá que se dé lugar a la acción civil, si fuere legalmente
procedente”.
El Art. 68 dispone la suerte de acción civil en situaciones especiales,
como la aplicación del procedimiento penal abreviado, suspensión o
terminación y sobreseimiento del proceso penal.
Sin embargo, han comenzado a preocupar a la doctrina y legislacio-
nes, como en el caso ya citado del estado de necesidad, y en la legítima

seguridad del reglamento interno de la empresa. Otros casos de aplicación de esta

rebaja en F.M. Nº 391, sent. 6ª, pág. 235. L. & S. Nº 35, página 16 (sólo se reduce, pero
no desaparece, y no procede en el caso de un menor de 6 años), y G.J. Nº 240, pág. 178
(carabinero ocasionó el accidente en moto contra el tránsito, lo que constituye un
hecho anormal).

259
Véase Néstor Letelier, ob. cit., Nº 131, pág. 329, sobre jurisprudencia del Art. 2330;
la declaración citada, por ejemplo, en RDJ, Ts. 27, sec. 1a, pág. 530; 28, sec. 1a, pág. 117.
Otros casos de culpa de la víctima en la misma RDJ, T. 64, sec. 4a, pág. 386, y F.M., Nº 233,
pág. 57, Nº 264, pág. 378; Nº 275, pág. 480; Nº 277, pág. 581, y Nº 391, sent. 6ª, pág. 234.
En sentencias publicadas en la G.J. Nº 302, pág. 171, y G.J. Nº 205, pág. 289 se aplicó
el Art. 2330 por la ebriedad de la víctima.
260
RDJ, T. 70, sec. 4a, pág. 91.

238
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

defensa. Por ejemplo, el Art. 2044 del Código italiano dispone: “No es
responsable quien ocasiona el daño para legítima defensa de sí mismo
o de otro”.
A falta de legislación, se deberá resolver el problema de cada una
de ellas en particular, según los principios generales de la legislación,
y así en la legítima defensa es evidente que no se responde si reúne las
condiciones para ello, porque falta la culpa.
Tampoco se responderá si se ha actuado por fuerza física o moral,
y cuando la ley expresamente ha rechazado la responsabilidad, como
ocurre con los parlamentarios que son inviolables por las opiniones que
viertan en el desempeño de sus funciones (Art. 58 de la Constitución
Política).
Nuestros tribunales han declarado reiteradamente que la amnistía
de que es objeto el autor de un delito no extingue la responsabilidad
civil, por lo cual el proceso criminal continúa, aunque limitado a esta
última.261 Ello se confirma con el inciso final del Art. 68 del Código
Procesal Penal ya citado.

241. VI. Convenciones sobre responsabilidad. Es punto que mucho se ha

discutido, tanto en materia contractual como extracontractual, la validez
de las estipulaciones destinadas a suprimir o modificar la responsabilidad
del autor del daño; lógicamente tienen más aplicación en la primera,
donde las estudiamos con más detención (Nos 862 y siguientes), pero
pueden presentarse también en relación a los hechos ilícitos, como por
ejemplo si antes de un evento deportivo –una carrera automovilística,
verbigracia– se establece entre los participantes la recíproca irresponsabi-
lidad por los accidentes que puedan ocurrir, o si entre vecinos se conviene
ella por los daños que posiblemente ocurran, etcétera.
Se distinguen dos clases de convenciones sobre responsabilidad:
las unas eximen a la persona de toda obligación de indemnizar; las
otras la limitan en cierta forma; por ejemplo, a una determinada suma
de dinero.
No deben confundirse con las causas eximentes de responsabilidad,
pues éstas impiden la existencia del hecho ilícito, mientras que aquí
existe, pero no se indemniza total o parcialmente; ni tampoco con los
seguros a favor de terceros, ya que en éstos únicamente cambia la per-
sona del indemnizador, mientras las convenciones de irresponsabilidad
hacen desaparecer la obligación de indemnizar.
La existencia de una estipulación sobre responsabilidad no hace
derivar ésta en contractual, porque ella supone una obligación previa
que no se ha cumplido (Nº 821).

261
RDJ, Ts. 60, sec. 4a, pág. 47; 62, sec. 4a, pág. 444, y 64, sec. 4a, pág. 244.

239
 LAS OBLIGACIONES

Contractualmente, aunque con limitaciones, se han aceptado las

estipulaciones que alteran las reglas legales sobre responsabilidad; en
cambio, respecto de los hechos ilícitos se sostenía en forma casi inva-
riable su ilicitud, por estimar que se trata de normas de orden públi-
co inderogables por las partes, pues a la sociedad interesa que no se
cometan delitos o cuasidelitos, agregándose que la existencia de una
exención de responsabilidad puede debilitar el cuidado de quien se
siente protegido por ella. Sin embargo de esto, nunca se discutió que
a posteriori la víctima pueda renunciar, transigir, etc., respecto de la
indemnización que le corresponde.
Hay actualmente una tendencia en la doctrina, legislación y juris-
prudencia, aunque no en forma unánime,262 a discutir la posición antes
expuesta, porque el interés social está representado por la represión
penal del hecho ilícito, pero la indemnización es un problema particular
de la víctima, que si la puede renunciar cuando el daño se ha produci-
do, no se divisa razón para que no le sea posible hacerlo de antemano,
con algunas limitaciones. Hay ciertas responsabilidades que no quedan
liberadas de indemnización:
1º. Si la ley lo ha expresamente dispuesto, como ocurre en materia
del trabajo, en que los derechos del obrero o empleado son irrenun-
ciables;
2º. En caso de dolo o culpa grave.
Según el Art. 1465, la condonación del dolo futuro no vale, y como
en materias civiles, la culpa grave le equivale (Art. 44), se concluye
tanto en materia contractual como extracontractual (Nº 866) que las
convenciones de irresponsabilidad no cubren las indemnizaciones que
se deban por actos dolosos o de culpa grave. Si de hecho se pactan,
adolecen de nulidad absoluta.
3º. El daño a las personas.
Tampoco se libera el autor de un hecho ilícito de indemnizar el daño
a las personas porque se estima que éstas se encuentran al margen del co-
mercio jurídico y, en consecuencia, no se podría estipular la exención de
responsabilidad por los daños que ellas sufran. En el ejemplo propuesto
de la carrera automovilística, la convención de irresponsabilidad cubriría
el daño a los vehículos, pero no a los participantes.
Todo lo cual no es óbice, como queda dicho, para que una vez
producido el hecho ilícito la víctima renuncie a la indemnización, la
componga directamente con el responsable, transe con él, etc., porque

262
Y así, el Art. 1229 del Código italiano acepta en materia contractual con limita-
ciones semejantes a las del texto las cláusulas de exoneración de responsabilidad, pero
como nada dice en los hechos ilícitos, se concluye que no proceden en ellos: Messineo,
ob. cit., T. IV, pág. 513.

240
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

en tales casos no se condona el dolo futuro sino el ya ocurrido, ni se

comercia con la personalidad humana, sino con un efecto pecuniario:
la indemnización, que es netamente patrimonial.

Párrafo 3º
La capacidad extracontractual

242. Generalidades. En nuestra legislación, como en la mayoría

de ellas, la capacidad en materia de delitos y cuasidelitos está sujeta a
reglas especiales.
Erróneamente se suele denominar este requisito de la responsabili-
dad extracontractual como “imputabilidad”, expresión que usan entre
otros los Arts. 2328 y 2329 del Código Civil, Art. 70 de la Ley 15.231, etc.
La imputabilidad supone que el hecho ilícito ha sido cometido por una
persona, esto es, hay una acción u omisión culpable o dolosa de ella. Si
no hay capacidad, desaparece la responsabilidad.
Este requisito, incluso, es objeto de discusiones en la doctrina y la ten-
dencia actual en las legislaciones es a procurar la reparación de la víctima,
aun en estos casos. Sin llegar tan lejos como el Código mexicano, que lo
eliminó totalmente, la mayoría de los Códigos modernos, como el alemán,
suizo, italiano, etc., permiten a los tribunales, a falta de responsabilidad del
guardián del incapaz (Nº 245), condenar a éste a la reparación, atendidas
las circunstancias y los medios de fortuna de ambas partes.

243. Las incapacidades delictuales en nuestra legislación. La regla ge-

neral en materia extracontractual, más ampliamente aún que en otros
campos, es la capacidad para responder de los daños ocasionados por
un hecho ilícito.
En efecto, de acuerdo al Art. 2319, sólo hay tres categorías de in-
capaces:263
1º. Los infantes, esto es, los menores de 7 años;
2º. Los dementes.
Respecto a ellos, se ha considerado que es responsable si ha actuado
en un intervalo lúcido, a diferencia de lo que ocurre en materia con-
tractual, en que si se ha declarado la interdicción no se acepta dicha
excepción (Art. 465).

263
El Código francés no contiene una disposición similar al Art. 2319 nuestro,
lo que no excluye que en general la doctrina y jurisprudencia contemplen las mismas
incapacidades que establece aquel precepto, pero con mayor liberalidad, no faltando
quienes sostengan que no existe exención de responsabilidad por esta causal (Mazeaud,
ob. cit., Parte 2a, Nº 449, pág. 116).

241
 LAS OBLIGACIONES

3º. Los mayores de 7 años y menores de 16 años, que pueden ser

o no capaces, según el inciso 2º del precepto.
“Queda a la prudencia del juez –dice la disposición– determinar si el
menor de 16 años ha cometido el delito o cuasidelito sin discernimiento”;
es decir, el juez decide, y si declara que obraron sin discernimiento los
mayores de 7 años y menores de 16 años, serán también incapaces.
En consecuencia, la plena capacidad para los hechos ilícitos se
adquiere a los 16 años, pero puede extenderse en el caso señalado
hasta los 7 años.
Distinta es la situación en materia contractual y penal; en la primera,
amén de que existen otras incapacidades, la mayoría de edad se alcanza
sin distinciones como la señalada, a los 18 años, porque se considera
que es más fácil entender la ilicitud de un hecho que la responsabili-
dad que significa obligarse. En materia penal, la mayoría de edad es
también a los 18 años, pero hasta la dictación de la Ley Nº 20.084, de 7
de diciembre de 2005, modificada por la Ley Nº 20.110, de 1 de junio
de 2006, entre los 16 y 18 años debía efectuarse una calificación acerca
de si el menor había actuado con discernimiento (Art. 10 Nºs 2º y 3º
del Código Penal, actualmente modificado). Hoy la plena responsabi-
lidad penal, de acuerdo a la ley señalada, es a los 18 años, pero entre
los 14 y 18 se rige por dicha ley, cuyo título es “Establece un sistema de
responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la Ley Penal”.
Esta calificación respecto del hecho ilícito civil es de la competencia
del juez que conoce del juicio de indemnización.

244. Responsabilidad del ebrio. Nuestro Código se preocupa en el

Art. 2318 de establecer la responsabilidad del ebrio por los actos ilícitos
que cometa: “el ebrio es responsable del daño causado por su delito
o cuasidelito”.
Su responsabilidad se funda en su culpabilidad por haberse colo-
cado en tal estado; por ello, no obstante la amplitud del precepto, la
doctrina concluye que no estaría obligado por su hecho ilícito si ha sido
colocado en este estado por obra de un tercero y contra su voluntad,
lo que se extiende igualmente a cualquier otra intoxicación, como por
estupefacientes. En tal caso, el intoxicado o ebrio no tiene culpa, y ella
correspondería a quien lo colocó en tal situación.

245. Responsabilidad del guardián del incapaz. En materia de res-

ponsabilidades este término de “guardián” se usa para designar a la
persona que tiene a su cargo a otra o a una cosa y debe vigilarla; si
no cumple este deber es responsable de los daños que ocasione esa
persona o cosa, y su culpa consiste precisamente en haber faltado a
dicha obligación.

242
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Así ocurre con los incapaces; responde de los daños por ellos cau-
sados quien debe vigilarlos. Así lo señala el inc. 1º del Art. 2319 en su
parte final: “pero serán responsables de los daños causados por ellos
(los incapaces), las personas a cuyo cargo estén si pudiere imputárseles
negligencia”.
Esto es, la víctima debe probar la negligencia del guardián. En la
siguiente sección estudiaremos la responsabilidad por el hecho ajeno,
como la del padre, y a falta de éste, de la madre, por los hechos ilícitos
del hijo menor, etc., que difiere fundamentalmente de la que establece
el Art. 2319 en un doble sentido; en ésta no hay hecho ilícito del inca-
paz, pues falta este requisito: la capacidad; lo hay del guardián por su
negligencia. Este responde del hecho propio, mientras en la responsa-
bilidad indirecta se responde del hecho ilícito de otra persona capaz,
y que también es responsable.
Y en seguida, en la responsabilidad indirecta se presume la culpa
del responsable por el hecho ajeno, y a él corresponderá probar su
ausencia de culpa (Nº 276), mientras que tratándose de un incapaz,
la víctima debe probar la negligencia del guardián. A primera vista
podría pensarse que la distinción es injusta y odiosa, y tanto es así, que
el Art. 2047 del Código italiano obliga a éste probar su falta de respon-
sabilidad; pero la verdad es que hay una diferencia fundamental entre
un caso y otro.
Tratándose de un incapaz, el guardián soporta definitivamente la
indemnización; no puede repetir contra aquél, pues éste no ha cometido
hecho ilícito. En cambio, en la responsabilidad indirecta hay derecho
a cobrar la indemnización pagada al autor del daño (Nº 278).

246. Responsabilidad de las personas jurídicas. Referencia. Las personas

jurídicas son plenamente responsables en materia extracontractual; su
capacidad no es discutida entre nosotros. Preferimos sí tratarla en los
casos de hechos ilícitos particulares (Nº 289), donde también se hablará
de la responsabilidad del Estado (Nº 290).

Párrafo 4º
El daño o perjuicio

247. Concepto. El daño que sufre la víctima es un requisito indis-

pensable de la responsabilidad civil, que no persigue, como la penal,
castigar, sino reparar el perjuicio sufrido.
Es posible que concurran los demás requisitos, dolo o culpa, capa-
cidad y que exista responsabilidad penal, pero si no hay daño no habrá

243
 LAS OBLIGACIONES

delito o cuasidelito civil.264 De ahí que el delito frustrado no provoque

responsabilidad civil. A la inversa, en los casos de responsabilidad objetiva,
hay obligación de indemnizar el daño aunque no haya culpa ni dolo.
En nuestra legislación, daño y perjuicio son términos sinónimos y
se usan indistintamente, mientras que en otras legislaciones se reserva
la primera expresión para el daño emergente y la segunda para el lucro
cesante (Nº 893). En Francia se habla también de daños e intereses para
efectuar el mismo distingo.265
El concepto más difundido de daño o perjuicio es el que lo consi-
dera como todo detrimento o menoscabo que sufra una persona en su
patrimonio o en su persona física o moral.266

248. Requisitos del daño para ser indemnizable. Enunciación. Para que el
daño dé lugar a reparación, debe reunir las siguientes características,
que examinaremos en los números que continúan a éste:
1º. Ser cierto;
2º. No haber sido ya indemnizado, y
3º. Lesionar un derecho o interés legítimos.

249. I. Certidumbre del daño. Perjuicio eventual y futuro. Que el daño

sea cierto, quiere significar que debe ser real, efectivo, tener existen-
cia.267
Con esto se rechaza la indemnización del daño eventual, meramen-
te hipotético, que no se sabe si existirá o no,268 como ocurre con una
persona que es ayudada por mera benevolencia por otra y ésta fallece a
causa de un hecho ilícito; el primero no puede cobrar indemnización,
pues no existe seguridad de que el occiso continuara con su ayuda.
Distinta es la situación en el derecho de alimentos, pues hay obligación
de proporcionarlos (Nº 351).

264
RDJ, T. 36, sec. 1a, pág. 329: si el curador no hace inventario no hay delito por
no haber perjuicio.
265
Sergio Gatica, ob. cit. Nº 68, pág. 91; Fueyo, De las Obligaciones, tomo I, nota 1
a la pág. 325. La sinonimia entre nosotros ha sido reconocida en sentencias de la RDJ,
Ts. 27, sec. 1a, pág. 530, y 65, sec. 1a, pág. 240.
266
“Es todo menoscabo que experimente un individuo en su persona y bienes, la
pérdida de un beneficio de índole material o moral, de orden patrimonial o extrapa-
trimonial” (RDJ, T. 70, sec. 4a, pág. 68).
Otro fallo publicado en F.M. Nº 417, sent. 6ª, pág. 575, define el perjuicio como
“todo daño o menoscabo material o moral que sufre una persona por acto u omisión
de otra”. Este fallo consideró entre los perjuicios, con este concepto amplio, las costas
del juicio en el caso del inciso 2º del Art. 467 del C.P.C., esto es, por desistimiento del
ejecutante.
267
RDJ, T. 24, sec. 1a, pág. 567.
268
Por vía de ejemplo, RDJ, T. 39, sec. 1a, pág. 203.

244
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Sin embargo, en Francia se está aceptando una cierta categoría de

daño eventual: la pérdida de una probabilidad cierta como ocurre en
el caso, por ejemplo, de que por negligencia un procurador judicial
deje transcurrir un término sin deducir un recurso legal; como no hay
forma de determinar si el tribunal superior habría acogido el recurso,
el daño es en cierta forma hipotético.269
Pero que el daño sea cierto no elimina la indemnización del daño
futuro, que no ha sucedido aún, con tal que sea cierto, esto es, que no
quepa duda de que va a ocurrir. En el fondo el lucro cesante es siempre
un daño futuro (Nº 893). Por ello no se discute la indemnización del
daño futuro cierto.270
Pero por la razón señalada el daño futuro no es indemnizable, puesto
que aún no se ha producido, si no es cierta su sobreviniencia.

249 bis. El daño que fundamentadamente se teme. Sin embargo, cabe

preguntarse si la posible víctima puede accionar para impedir el daño
que fundadamente teme. Ello existe en situaciones puntuales. Por
ejemplo, en la denuncia de obra ruinosa que reglamenta el Código en
los Arts. 932 y sgtes., se faculta al “que tema que la ruina de un edificio
vecino le depare perjuicios”, para pedirle al juez que se mande al dueño
de tal edificio derribarlo o repararlo.
También se ha fallado que las normas que regulan la libre competencia
tienen por objeto precaver el buen funcionamiento de ésta en el sistema
económico, por tanto, no sólo deben sancionar las conductas que hayan
sido efectivamente atentatorias contra dicha libre competencia, sino
también evitar que se ejecuten. La producción anticipada de daño no
es un presupuesto previo para su actuación, ya que se puede reaccionar
contra actos que signifiquen un inminente riesgo del ilícito.271
En todo caso, creemos que situaciones como éstas recogen un princi-
pio más general del derecho. Si bien no será una acción indemnizatoria,
creemos que cualquier persona puede recurrir al juez solicitándole que
tome medidas de prevención cuando exista un daño que fundadamente
se tema. Obviamente que no puede ser una mera especulación, sino que
un hecho tan evidente como el que contempla el Art. 932, en relación
con la amenaza de ruina de algún edificio.
269
Mazeaud, ob. cit., 2a Parte, T. 2, Nº 412, pág. 62.
270
Alessandri, ob. cit., Nº 140, pág. 214. Fallos publicados, por vía ejemplar, en la
RDJ, Ts. 27, sec. 1a, pág. 744; 32, sec. 1a, pág. 538, y 39, sec. 1a, pág. 203.
Messineo, ob. cit., T. 6, pág. 491, quien pone el ejemplo, en el mismo tomo, pág. 561,
de la pérdida o disminución de la capacidad de trabajo de un lesionado.
En la G.J. Nº 257, pág. 172, se publica un fallo de la C.A. de Santiago, de 2 de no-
viembre de 2001, que rechaza que para determinar una indemnización se considere que
la relación laboral perduraría por toda la vida del trabajador, pero no parece probable,
y no se da la indispensable causalidad.
271
F.M. Nº 470, pág. X.

245
 LAS OBLIGACIONES

En todo caso, una forma en que una persona puede protegerse del
daño futuro es mediante el recurso de protección, siempre que esté
amenazado algún derecho de los que autorizan a deducir este recurso,
ya que éste procede a favor del que por causa de actos u omisiones
arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el
legítimo ejercicio de los derechos y garantías que el precepto enumera
específicamente.
Agrega el precepto que la “Corte de Apelaciones respectiva adoptará
de inmediato las providencias que juzgue necesarias para reestablecer
el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado,
sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la au-
toridad o los tribunales correspondientes”.
Puede apreciarse que el recurso de protección procede ante la ame-
naza de privación o perturbación de un derecho de aquellos que están
garantizados por la Constitución, y en los que el precepto transcrito
establece la procedencia del recurso. Y los tribunales deben tomar las
medidas que impidan que la amenaza se consume.272

250. II. El daño no debe estar indemnizado. Improcedencia del cúmulo de

indemnizaciones. En principio no puede exigirse la indemnización de
un perjuicio ya reparado. Y así veremos más adelante que hay casos en
que la víctima tiene acción en contra de varias personas para demandar
los daños (Nº 299); por ejemplo, si los autores del hecho ilícito son
varios, por ser solidaria la acción (Art. 2317), la víctima puede cobrar
el total a cualquiera de ellos, pero indemnizada por el demandado no
es permitido volver a cobrar los daños a otro.
Igualmente en la responsabilidad por el hecho ajeno, como en el
ya citado caso del padre de familia por sus hijos menores, la víctima
puede demandar al hechor o a aquél, pero no puede exigir a ambos
que cada uno pague el total de la indemnización (Nº 277).
Se presenta en este punto el problema del llamado cúmulo de indem-
nizaciones, esto es, que la víctima haya obtenido de un tercero ajeno al
hecho ilícito una reparación total o parcial del daño sufrido. Este tercero
podrá ser una compañía aseguradora o un organismo de la seguridad
social, etc. La solución más aceptada, aunque se ha discutido, pues el
hechor se aprovecha para disminuir su responsabilidad liberándose del
todo o parte de la indemnización, de un acto jurídico que le es totalmente
ajeno, es que si tales beneficios tienden a reparar el daño, éste se extingue,
ya no existe, y no puede exigirse nuevamente su reparación.

272
Al respecto véase Eduardo Soto Kloss, El Recurso de Protección, Editorial Jurídica
de Chile, 1982, págs. 81 a 86, donde se analiza el concepto de la amenaza y algunas
aplicaciones de los tribunales al respecto.

246
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

El que ha pagado ésta, por regla general no podrá repetir contra

el hechor, a menos que se le cedan las acciones correspondientes, o la
ley se las otorgue, como vimos en el caso de los accidentes del trabajo
debidos a culpa o dolo del patrón o de un tercero (Nº 204).273
Tras estudiar la responsabilidad contractual, veremos también el
problema de si es posible acumular la indemnización de este orden y
la extracontractual (Nº 935).

251. III. El daño debe lesionar un derecho o interés legítimo. Lo normal

es que resulte lesionado por el hecho ilícito un derecho subjetivo, ya
sea patrimonial como el de dominio, o extrapatrimonial, como el honor
de la persona.
Ahora bien, en el daño a las personas se pueden presentar casos
dudosos si la víctima fallece; desde luego queda al margen la situación
en cualquier clase de daños si el afectado perece con posterioridad al
acto ilícito, pero sin haber cobrado la indemnización. Esta es perfec-
tamente transmisible.
Nos estamos refiriendo al caso en que muere a consecuencia del
hecho ilícito; si le sobrevive, aunque fallezca posteriormente la situación
es igual a la anterior, pero si la muerte es instantánea, nada transmite
a sus herederos, porque nada ha alcanzado a adquirir.274
Sin embargo, los que son herederos de la víctima pueden tener
un perjuicio personal a consecuencia del fallecimiento de ésta, y en
tal caso, concurriendo los requisitos legales, habrá derecho a indemni-
zación, pero no la cobran como herederos, sino por el daño personal
que experimentan.
En esto se encuentran en igual situación que cualquiera otra per-
sona que no sea heredera de la víctima, y a la que el fallecimiento de
ésta lesiona un derecho, y por ello se ha concedido indemnización a
un hermano del occiso, a quien éste proporcionaba alimentos.275 El
hermano no es heredero forzoso, de modo que si no es llamado por
testamento, sólo puede tener derecho de herencia si no es excluido
por otros herederos abintestato de mejor derecho, como descendien-
tes y ascendientes legítimos. En el caso fallado no tenía derecho a la
herencia, no era heredero, pero el hecho ilícito había vulnerado un
derecho suyo: el de alimentos.276

273
Véase Alessandri, ob. cit., Nos 487 y sigtes., págs. 580 y sigtes.
274
RDJ, T. 45, sec. 1a, pág. 526.
275
RDJ, T. 14, sec. 1a, pág. 498.
276
RDJ, T. 44, sec. 1a, pág. 130.
En fallo publicado en la RDJ, T. 44, sec. 1ª, pág. 130, por la misma razón del texto
se acogió una demanda indemnizatoria de una madre entonces simplemente ilegítima.
Todo esto ha cambiado con la actual Ley de Filiación, pero al dictarse la sentencia, la

247
 LAS OBLIGACIONES

Pero no sólo hay lugar a la indemnización cuando se vulnera un

derecho, sino también un interés legítimo; así se aceptó en el siguiente
caso: el padre ilegítimo, si no es llamado por testamento, que no era
el caso, ni es heredero ni tiene derecho a alimentos del hijo ilegítimo.
Este falleció atropellado por un tren, pero como vivía a expensas del
hijo, el padre demandó la indemnización y le fue otorgada.277
Se exige sin embargo que el interés sea legítimo, lícito, y por ello la
doctrina rechaza en general que los concubinos puedan cobrar indem-
nización por los daños personales que les produzca el fallecimiento de
su conviviente a causa de un hecho ilícito.278

252. Clasificación de los daños. Los perjuicios admiten diversas cla-

sificaciones, las cuales no tienen tanta trascendencia en materia extra-
contractual, porque el principio imperante en ella es que todos ellos
se indemnizan, a la inversa de la contractual en que existen algunas
limitaciones.
La única excepción es la del daño indirecto que nunca se indemniza
en materia extracontractual, pues le falta el requisito de la causalidad
entre el hecho ilícito y el daño (Nº 256).
Nos referiremos brevemente a las demás clasificaciones, pues nos
remitimos a lo que más detalladamente se dirá en la responsabilidad
contractual; sólo el daño moral trataremos con más extensión en esta
parte, pues en general sólo se acepta su indemnización en materia
extracontractual, pero no en la contractual aunque esto ha estado
cambiando últimamente (Nº 892).
1º. Daño emergente y lucro cesante.
El primero es el empobrecimiento real y efectivo que sufre el pa-
trimonio de una persona, y el lucro cesante, la utilidad que deja de
percibirse (Nº 893). No dice el Código expresamente en el Título XXXV

madre, entonces ilegítima, sólo tenía derecho a alimentos del hijo, entonces califica-
do de ilegítimo. Semejante madre no tenía derecho a la herencia del hijo, salvo por
testamento, pero como sí era acreedora del derecho a alimentos, éste era su interés
legítimo. En todo caso, si bien esto no existe en la legislación actual, la Ley de Filiación
mantuvo la misma situación para quienes obtuvieron, por esta vía, derecho a alimentos
antes de su vigencia.

277
RDJ, T. 30, sec. 1a, pág. 524, con comentario de don Arturo Alessandri Rodrí-
guez.
278
Manuel Somarriva, Derecho de Familia, Nº 157, pág. 175. Sin embargo, por obvias
razones sociales el Art. 43 de la ley 16.744 sobre Accidentes del Trabajo da derecho a
pensión a la “madre de los hijos naturales” (hoy, debe entenderse los hijos de filiación
no matrimonial) del asegurado fallecido por el accidente.

248
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

que ambos son indemnizables, como lo hace el Art. 1556 en materia

contractual, pero tanto la doctrina como la jurisprudencia279 en forma
unánime igual lo entienden así, dada la amplitud de los preceptos que
establecen la indemnización delictual. En efecto, el Art. 2314 al con-
templar la obligación del autor del hecho ilícito a la indemnización,
habla de “daño” sin distinguir, y el Art. 2329 por su parte dispone que
“todo daño” imputable a una persona obliga a ésta a la reparación. Fi-
nalmente el Art. 2331 menciona en forma expresa para un caso especial
–injurias– ambas clases de daños (Nº 294).

2º. Previstos e imprevistos.

Esta sí que es una clasificación más propia de los contratos, pues
sólo se responde por regla general de los previstos al tiempo de su
celebración, y de los imprevistos únicamente en caso de dolo o culpa
grave (Nº 894).
La distinción no cabe hacerla en materia de hechos ilícitos, pues,
por las mismas razones anteriores, debe concluirse que se indemnizan
tanto los perjuicios que pudieron preverse como los imprevistos a la
época de la comisión del hecho ilícito.280

3º. En las personas y en las cosas.

El perjuicio puede repercutir en la persona, como la lesión que
imposibilita para el trabajo; la muerte, para las personas que vivían
a expensas del difunto, etc., o en las cosas, si ellas se destruyen o
menoscaban a causa del hecho ilícito, como un automóvil que es
chocado.
La solución es la misma anterior: ambos se indemnizan, pues el
Código no distingue, y así, se refiere al daño en las cosas el Art. 2315,
y en las personas el Art. 2329.
4º. Daño contingente.
Es el que aún no ha ocurrido, pero que fundadamente se teme, y
se refiere a él el Art. 2333 (Nº 298, 3º).
5º. Daño por repercusión o rebote.
Es el que sufre una persona a consecuencia del hecho ilícito experi-
mentado por otra, situación a que nos referimos en el Nº 251, etc.

253. Daño material y moral. El único problema que se plantea en

materia extracontractual y que hoy puede considerarse resuelto, no así

279
Por vía de ejemplo, RDJ, T. 26, sec. 1a, pág. 234; T. 67, sec. 1ª, pág. 535, y T. 89,
sec. 1ª, pág. 109.
280
RDJ, T. 50, sec. 4a, pág. 40.

249
 LAS OBLIGACIONES

en la contractual en que la discusión continúa (Nº 892), es la proce-

dencia de la indemnización del daño moral.281
Como decimos, tras algunas vacilaciones la doctrina y la jurispruden-
cia se han uniformado en orden a que en materia extracontractual se
indemniza tanto el daño material como el moral (Apéndice Nº 2).282
Comenzaremos por señalar su concepción, para luego destacar los
argumentos que confirman la interpretación anterior.
Daño material es el que sufre una persona en su patrimonio o en
su propia persona física, ya sea que el hecho ilícito cause enfermedad,
lesiones o muerte. Y daño moral es el que afecta los atributos o facultades
morales o espirituales de la persona.283 En general, es el sufrimiento que
experimenta una persona por una herida, la muerte de una persona
querida, una ofensa a su dignidad u honor, la destrucción de una cosa
de afección, etc. Como han dicho otras sentencias, es el dolor, pesar,
angustia y molestias psíquicas que sufre una persona en sus sentimien-
tos a consecuencia del hecho ilícito;284 un hecho externo que afecta la
integridad física o moral del individuo.285
El daño moral puede presentarse de distintas formas: unido a un
daño material, o como único daño, como un daño puro. Como ejem-
plo de lo primero, tenemos el caso del pianista que ve lesionadas sus
manos en un accidente. El daño moral es el que experimenta al verse
privado de su arte, pero también hay uno material que es la pérdida que
le produce no poder tocar. O más típicamente aún, el daño moral que
produce consecuencias pecuniarias, como el descrédito que se hace de
una persona y la perjudica en sus negocios. Nunca se ha discutido que
este daño con repercusiones pecuniarias se indemniza.286

281
Sobre daño moral véase la completísima obra citada de Leslie Tomasello, que
aun cuando referida a la contractual, analiza en profundidad todo el problema.
Casos interesantes de daño moral véanse en F.M., Nº 247, pág. 167; Nº 249, pág. 243
y Nº 277, pág. 581.
Sobre reajustabilidad del daño moral, véase nota 421 de este primer tomo.
282
Véase al respecto Carmen Domínguez Hidalgo, El daño moral, Editorial Jurídi-
ca de Chile, año 2006; un llamado de atención en un artículo del profesor José Pablo
Vergara Bezanilla, intitulado “La mercantilización del daño moral”, Revista Actualidad
Jurídica de la U. del Desarrollo, Año 1, Nº 2, año 2000, págs. 177 y sgtes., y Cristián
Aedo Barrera, El daño moral en la responsabilidad contractual y extracontractual, Editorial
Libromar Limitada, Santiago, 2001.
283
RDJ, T. 39, sec. 1a, pág. 203.
284
RDJ, T. 57, sec. 4a, pág. 229, T. 60, sec. 4a., pág. 447 y T. 70, sec. 4a, pág. 68.
285
RDJ, T. 58, sec. 4a, pág. 375 y otras definiciones en los Ts. 31, sec. 1a, pág. 462;
45, sec. 1a, pág. 526; 56, sec. 4a, pág. 195, y 57, sec. 4a, pág. 144.
286
Por vía de ejemplo, RDJ, Ts. 44, sec. 1a, pág. 1 y sec. 2a, pág. 41; 43, sec. 1a,
pág. 496; 45, sec. 1a, pág. 118.
Se refieren a indemnización del daño moral a favor de los hijos de la víctima, fallos
publicados en F.M. Nº 437, sent. 2ª, pág. 210, y Nº 460, sent. 6ª, pág. 194; el primero in-
demnizó por daño moral a los hijos menores y el segundo, a favor de uno de los hijos.

250
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

El problema se ha centrado en el daño moral sin repercusiones

pecuniarias, como ocurre en el caso del padre que tiene un hijo de-
mente, pero al cual tiene cariño y que fallece por un hecho ilícito. Esta
muerte no produce daño material al padre, pues antes por el contrario
semejante hijo era una carga para él, pero sí moral que es el sufrimiento
que le causa la muerte de ese hijo querido.
Se discutió la procedencia de la indemnización de este daño
porque se decía que la indemnización tiene por objeto hacer des-
aparecer el daño y el moral es imposible dejarlo sin efecto; que la
indemnización es muy difícil de establecer, y que puede llegarse a
abrir al aceptarla una avalancha de demandas por este capítulo de las
personas amigas, familiares, etc., de la víctima, todas ellas alegando
su aflicción.
Sin embargo, como decíamos, hoy en día las legislaciones, doctrina
y jurisprudencia universales son unánimes prácticamente para aceptar
la indemnización del daño moral, ampliamente o en los casos que
enumeran (Códigos alemán e italiano).
Las razones, referidas las de texto legal a nuestro país, son las si-
guientes:
1º. No es efectivo que la indemnización sea siempre reparadora, pues
puede también ser compensadora; tampoco ciertos daños materiales es
posible hacerlos desaparecer; la indemnización pecuniaria tiende a hacer
más llevadero el dolor por las satisfacciones que el dinero produce; además,
puede ser posible una reparación en especie, como la publicación de la
sentencia, en caso de ofensas al honor o crédito, etc.
2º. La dificultad de la indemnización y los posibles abusos no pue-
den servir de pretexto para negar la compensación, pues también se
presentan en los daños materiales.
Por ello se reconoce que queda a la prudencia del juez apreciarlos
discrecionalmente; ellos pueden no necesitar siquiera probarse, por
ser evidentes, como ocurre con la muerte de un hijo.287
Realmente no puede sino reconocerse una amplia facultad al juez
para fijar su procedencia, según la cercanía del afectado a la víctima,
y su cuantía.
3º. Porque las disposiciones que establecen la indemnización de
perjuicios en materia extracontractual son amplias y no distinguen,
según hemos visto, y ordenan indemnizar todo perjuicio;

287
RDJ, Ts. 45, sec. 1a, pág. 526; 48, sec. 4a, pág. 74; 50, sec. 4a, pág. 89; 58, sec. 4a,
pág. 375; 57, sec. 4a, pág. 144; 63, sec. 1a, pág. 234; 65, sec. 4a, págs. 241 y 258, y 66,
sec. 4a, págs. 22 y 102. En contra de la discrecionalidad judicial: T. 57, sec. 4a, pág. 201.
En fallo publicado en la misma RDJ, T. 66, sec. 1a, pág. 86, se ha declarado que corres-
ponde a los jueces del fondo calificar si el hecho produjo pesar, depresión o frustración
a la víctima.

251
 LAS OBLIGACIONES

4º. Porque en un precepto, el Art. 2331, el legislador negó expresa-

mente la indemnización del daño moral; es el caso de las imputaciones
injuriosas contra el honor o el crédito de una persona, que sólo dan
derecho a demandar una indemnización pecuniaria si se prueba un
daño emergente o lucro cesante apreciable en dinero (Nº 294). Si lo
dijo expresamente en esta situación el legislador, quiere decir que en
los demás se indemniza el daño moral, pues si no el precepto estaría
de más, y
5º. La legislación posterior al Código Civil es confirmatoria en tal
sentido, pues menciona expresamente el daño moral entre los indem-
nizables: Art. 19, Nº 7, letra i) de la Constitución Política; Art. 215 del
Código Penal; Art. 69 de la Ley 16.744 sobre accidentes del trabajo;
Art. 34 de la Ley Nº 16.643, de 4 de septiembre de 1967 sobre Abusos
de Publicidad, derogada por la Ley Nº 19.733, de 4 de junio de 2001,
denominada “Sobre libertades de opinión e información y ejercicio
del periodismo”, cuyo Art. 40 mantiene la indemnización por daño
moral, aún para el delito de injuria y calumnia sancionado en el Art.
29 de la misma ley, haciendo así excepción a la regla del Código Civil
del Art. 2331.
Este precepto era especialmente interesante, porque efectaba la
distinción antes señalada entre las dos categorías de daño moral; dis-
ponía: “la indemnización de perjuicios provenientes de los delitos de
injuria o calumnia causados por alguno de los medios señalados en esta
ley, podrá hacerse extensiva al daño pecuniario que sea consecuencia
de la depresión moral sufrida con motivo de la injuria o calumnia por
la víctima, su cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos, y aun
a la reparación del daño meramente moral que sufriere el ofendido”.
Con lo expuesto, nada de extraño tiene que nuestra jurisprudencia
se haya afirmado en la plena aceptación de la indemnización del daño
moral.288
Sin embargo, existen sobre el tema numerosas discusiones, y con el
avance de su aceptación en materia contractual existe una problemática

288
Además de los fallos citados en la nota anterior, RDJ, Ts. 38, sec. 1a, pág. 239;
39, sec. 1a, pág. 203; 59, sec. 4a, pág. 28, en materia de abusos de publicidad; 60, sec. 4a,
pág. 47; 57, sec. 4a, pág. 229. Se ha resuelto también que la sociedad conyugal no puede
sufrir daño moral, lo que es evidente, pues no es persona: RDJ, T. 56, sec. 4a, pág. 195.
Se ha resuelto, sin embargo, que el solo homicidio del padre de familia hace pre-
sumir el daño material y moral a la familia: RDJ, T. 65, sec. 4a, pág. 293.
Se deben aunque no se demanden: RDJ, T. 72, sec. 4a, pág. 160.
En sentencia publicada en F.M. Nº 401, sent. 1ª, pág. 155, se ha resuelto que si
como indemnización se demanda una cantidad, éste es el máximo que puede fijar la
sentencia respectiva.
Como se dice en el texto la más reciente jurisprudencia va en el Apéndice Nº 2,
en el Tomo 2º.

252
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

importante, discutiéndose el concepto, sus clases, su prueba, sus alcan-

ces en cuanto a las personas que tienen derecho a él, su transmisión
hereditaria en relación al derecho propio, de invocarlo de determi-
nados sucesores de la víctima, su determinación y otros menores, que
hemos optado, para no apartarnos de la forma normal de esta obra,
por tratarlo en el Apéndice Nº 2 de esta obra, después de analizar la
situación actual del daño moral en materia contractual. Allí citaremos
la jurisprudencia muy reciente, con una notoria exageración de la
tendencia de esquivar, vía daño moral, la complejidad de las pruebas
sobre los daños y la causalidad.

253 bis. Indemnización del daño moral a las personas jurídicas. Así como
las personas jurídicas pueden ocasionar daños por los hechos de quienes
actúan por ellas también es posible que reciban y sufran daños.289
Nunca se ha discutido que el daño material que pueden sufrir las
personas jurídicas debe ser indemnizado. Pero, en cambio, sí que hay con-
troversias respecto a la posibilidad de que las personas jurídicas puedan
sufrir un daño moral. Se dice que si éste es una pena o dolor, un pesar,
una molestia, las personas jurídicas no están en condiciones, como es
obvio, de experimentar estos sentimientos. Ellos podrán corresponder a
quienes integran dicha persona jurídica, lo que dificulta enormemente
que ellos puedan hacerse efectivos por tal capítulo. Basta pensar que
una corporación o una sociedad anónima puede contar con muchos
millones de miembros para concluir que ello es imposible, por lo cual
también resulta descartable que lo puedan hacer sus autoridades.
Esto no obsta a que se ha ido abriendo paso en las legislaciones, doc-
trina y jurisprudencia un tipo muy particular de daño moral que sufren
las personas jurídicas y que es su prestigio, su crédito, su honor, su repu-
tación social, su dignidad, la confianza comercial que despierta, etc. Por
ejemplo, una firma sufre un protesto equivocado y, como tal, se publicita
en la prensa y en los medios respectivos. La empresa puede sufrir un daño
material, por ejemplo, por el motivo señalado un determinado banco le
negó un crédito o fracasó una negociación específica. Pero también pudo
haber sufrido un daño no específico, sino que una baja de su prestigio y
su crédito que pueda determinarse y probarse en juicio.
Como decíamos, este daño se está indemnizando en el derecho
comparado, aunque obviamente con todas las precauciones del caso
para evitar los abusos, esto es, tiene que haber una relación de causalidad

289
En G.J. Nº 272, pág. 95, se publica un estudio de doña Susy Muñoz Merkle,
“La empresa como sujeto activo de la acción de resarcimiento por daño moral”. Véase
también Carmen Domínguez Hidalgo, El daño moral, ob. cit. Tomo II, Capítulo 10,
pág. 719, y Enrique Barros Bourie, ob. cit. Nº 195, pág. 297.

253
 LAS OBLIGACIONES

con el hecho ilícito y acreditarse efectivamente la pérdida de prestigio,

crédito o confianza comercial.290

254. Determinación del daño. La prueba del daño corresponde a

la víctima;291 no hay otras limitaciones que las introducidas por la
jurisprudencia en caso de daño moral, según vimos en el número
anterior, y en que se ha declarado en algunos casos que basta la
prueba del parentesco de madre a hijo. En los perjuicios materiales
es siempre necesario para quien los cobra acreditarlos, sin que exis-
tan limitaciones al respecto; quien pretende indemnización alega
una obligación y la prueba de ésta corresponde al que la invoca
(Art. 1698).
Se ha considerado en general por nuestros tribunales que la deter-
minación del monto del daño es cuestión de hecho, no susceptible de
revisión por la vía de la casación,292 pero la calificación de ellos, aunque
se ha vacilado mucho, o sea, si es daño eventual, indirecto, moral, etc.,
es cuestión de derecho.293
Ahora bien, el derecho no es inmutable, y como decíamos, han
aparecido graves abusos de parte de reclamantes de perjuicios, que
cometen exageraciones en relación al nivel de ingresos del país, o
aparecen cobrándolos toda clase de parientes. Ello es especialmente
grave en cuanto al daño moral, y por ello se ha estado comenzando a
discutir la necesidad de probarlo y de acotarlo. El tema es más delicado
aún en materia contractual, donde recién se le está aceptando, por lo
que lo veremos al tratar ésta (Nº 892 y Apéndice Nº 2).

Párrafo 5º
La relación de causalidad

255. Concepto. Para que una persona quede obligada a indemnizar

un perjuicio no basta que éste exista y que haya habido un acto culpable
o doloso suyo; es preciso, además, que el daño sea por causa directa

290
Nuestros tribunales en general no aceptan la indemnización del daño moral a
las personas jurídicas, y así un fallo publicado en G.J. Nº 228, pág. 71, lo rechazó. En
cambio, otra sentencia de la Corte Suprema, de 25 de octubre de 2004, publicada en la
G.J. Nº 293, pág. 134, declaró que el daño moral es el que afecta su nombre, prestigio,
crédito o confianza. Agregó que debe probarlo la persona jurídica, pero la demanda
del representante legal debe ser de él, si él sufrió el daño moral, y no de la persona
jurídica.
291
RDJ, T. 89, sec. 1ª, pág. 90.
292
Por vía de ejemplo: RDJ, T. 39, sec. 1a, pág. 203.
293
A título de ejemplo: RDJ, T. 32, sec. 1a, pág. 419.

254
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

y necesaria del hecho del autor, de manera que sin éste no se habría
producido.
No lo dice en esta parte la ley expresamente, como en materia
contractual (Art. 1558; Nº 824), aunque se puede deducir de las expre-
siones que utiliza: “inferir daño a otro”, “daño que pueda imputarse a
otro”, y por simple lógica: si la acción u omisión del demandado nada
ha tenido que ver con el daño, no se ve a qué título tendría éste que
indemnizarlo.
Hay ejemplos clásicos y extremos en la materia: una persona deseando
matar a otra le proporciona un veneno de acción lenta y antes que éste
haga efecto, otra mata a la víctima de un balazo; no hay responsabilidad
civil para el primero, porque con o sin veneno, el disparo de todos modos
habría matado a la víctima. Otro caso: una persona maneja de noche sin
los focos encendidos, pero hay tal neblina que igualmente las luces de
nada le habrían servido. Si en tales circunstancias atropella a un peatón,
el hecho es casual, porque no hay relación entre la negligencia del con-
ductor y el accidente.294
La exigencia de este requisito conduce a la exclusión de los daños
indirectos, como se dirá en el número siguiente, refiriéndose los que
continúan a éste al problema de la pluralidad de causas, de la causa
sobreviniente y a la prueba de la causalidad.

256. I. El daño indirecto. Ya dijimos que los perjuicios pueden ser

directos o indirectos, siendo los primeros una consecuencia directa
y necesaria del hecho, y los indirectos, los que se habrían producido
aun sin éste. Como decíamos, en materia contractual, el Art. 1558 los
excluye de la indemnización, y en materia delictual debe llegarse a
igual conclusión, porque respecto de ellos falta el requisito en estudio
de la causalidad.
Puede suceder, como en los ejemplos extremos que hemos dado,
que la falta de causalidad entre el hecho y el daño exonere totalmente
de responsabilidad, pero en otras ocasiones determinará una distinción
entre los perjuicios, debiendo repararse aquellos que son directos, pero
no los que carecen de relación con el hecho ilícito.
En el caso fortuito, en cambio, no existe culpa ni dolo por parte
del hechor; en los perjuicios indirectos concurre el uno o el otro, pero
el daño no tiene relación con la actuación ilícita.

294
Como, por ejemplo, entre el hecho de conducir el vehículo sin la licencia
correspondiente y el accidente: RDJ, T. 66, sec. 4a, pág. 23. Otra sentencia en F.M.
Nº 233, pág. 56, aplica el principio de la causalidad al Art. 2330, y no procede reducir
la indemnización si la infracción de la víctima no tuvo incidencia en el accidente del
tránsito. En el mismo sentido, F.M. Nº 239, pág. 304, y Nº 269, pág. 113.

255
 LAS OBLIGACIONES

Finalmente, debe advertirse que en el daño indirecto hay una falta

total de relación entre el hecho ilícito y el perjuicio; si la hay, aunque
sea mediata, como ocurre en los daños por repercusión, existe obliga-
ción de indemnizarlos.

257. II. Pluralidad de causas. Teorías para solucionarla. El daño puede

resultar de la concurrencia de varias causas, la ausencia de cualquiera
de las cuales habría evitado su generación.
La diferencia con el daño indirecto es que el hecho ilícito no influye
en él; el perjuicio de todos modos se habría producido; en la pluralidad
de causas, el daño no se habría producido de no concurrir todas las causas
que lo provocan. Se presenta en variadas circunstancias, como por ejemplo
cuando hay culpa tanto del hechor como de la víctima, o de un tercero, o
del acaso; en la responsabilidad por el hecho ajeno, en que concurren la
culpa del hechor y del que lo tiene a su cuidado, cuando interviene una
causa posterior que provoca o agrava el daño; en el caso de que alguien
robe un vehículo y cause un accidente culpable, habiendo negligencia del
conductor por haberlo dejado abierto y con las llaves puestas, etc.
Para determinar si hay responsabilidad en estos casos, existen prin-
cipalmente dos tendencias en la doctrina:
1º. Una es la llamada de la equivalencia de condiciones, formulada
por el jurista alemán Von Buri y que inspira, en gran parte, a la doctrina
y jurisprudencia francesas, y es seguida, entre nosotros, por Alessandri.295
Se la llama así porque para sus sostenedores todos los acontecimientos
que han generado el daño y sin los cuales éste no se habría producido,
tienen igual equivalencia jurídica y, en consecuencia, si entre ellos existe
un hecho ilícito, su autor está obligado a la indemnización íntegra; si son
varios los hechos ilícitos que han generado el daño, todos los autores de
ellos están obligados solidariamente a la indemnización, sin perjuicio
de la distribución posterior de ella entre los hechores.
2º. La doctrina anterior tiene a su favor su sencillez y el favor que
otorga a la víctima, pero ha sido criticada, ya que puede llevar a extre-
mos absurdos, pues una causa insignificante culpable, entre muchas
más determinantes, puede obligar a la indemnización total. Por ello
ha surgido otra teoría preconizada por el jurista alemán Von Kries, de
la causa eficiente, adecuada o determinante, para la cual entre todas
las causas que concurren a la producción del daño debe elegirse aque-
lla que normalmente ha de producirlo, o sea, es necesario preferir el
acontecimiento que ha desempeñado el papel preponderante en la
ocurrencia del perjuicio. Esta teoría tiende a abrirse paso entre los
autores y tribunales en Francia.296

295
Ob. cit. Nº 156, pág. 242.
296
Mazeaud, ob. cit., Parte 2a, T. 2, Nº 566, pág. 314.

256
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

258. III. La pluralidad de causas en la legislación chilena. Nuestra le-

gislación no tiene una solución directa al problema, sino parcial para
ciertos casos.
Por ejemplo, si el daño se debe a la acción de dos o más personas,
y constituye un solo delito o cuasidelito, el Art. 2317 las hace responsa-
bles solidariamente frente a la víctima, esto es, cada uno está obligado
a la reparación total.
El precepto no resuelve el problema, si las actuaciones ilícitas no
constituyen un solo delito o cuasidelito, pero intervienen varios suje-
tos, todos los cuales concurren al daño, pero parece lógico aplicar el
mismo criterio.
La responsabilidad indirecta está fundada en igual idea, porque con-
curre al daño tanto la culpa de quien obró como de aquel que lo tenía a su
cuidado y con su autoridad y vigilancia no impidió el hecho (Nº 266).
En el caso de la concurrencia de la culpa de la víctima, vimos que
el Código atenúa la responsabilidad del hechor (Nº 239).
El problema de la causa sobreviniente lo veremos en el número que
sigue. Nuestra jurisprudencia por estas razones ha aplicado en general
la doctrina de la equivalencia de las condiciones,297 y así, por ejemplo,
en dos casos ha resuelto que si una persona fallece de una gangrena
sobrevenida a causa del accidente, el daño es directo y debe indemnizar-
se, porque civilmente se responde de todos los daños inmediatos como
también de los mediatos o remotos que sean consecuencia necesaria
del acto, pues a no mediar éste no habrían ocurrido.298 También se ha
fallado que si el reo conductor del automóvil pudo evitar el accidente y
su imprudencia lo determinó, no se toman en cuenta para encontrarlo
responsable otros factores.299 En otros casos la ha rechazado.300
La Corte de La Serena en resolución de 2 de marzo de 2006 con-
sideró que es equitativo en la concausa que concurran a la reparación
del daño ambos demandados que la determinan.301

259. IV. Intervención de una causa posterior al hecho. Hay más o menos
acuerdo para concluir que si el daño se debe a una causa posterior al
hecho ilícito, falta la relación de causalidad; el daño es indirecto y no
indemnizable.
El ejemplo en la materia también es clásico: una persona sufre
en un accidente una herida levísima y sin ninguna importancia o

297
RDJ, Ts. 31, sec. 1a, pág. 144, y 32, sec. 1a, pág. 10.
298
G.T. de 1939, T. 2º, sent. 161, pág. 672 y RDJ, T. 60, sec. 4a, pág. 374.
299
RDJ, T. 62, sec. 4a, pág. 374.
300
G.T. de 1887, sent. Nº 849, pág. 501.
301
L. & S. Nº 13, pág. 65.

257
 LAS OBLIGACIONES

trascendencia. El hechor debe indemnizar, si tuvo culpa, el leve daño

ocasionado, pero puede ocurrir que por descuido de la víctima o
error médico, la herida se agrave, llegando a producir la muerte de
la víctima. Este daño es totalmente indirecto y no responde el autor
del hecho ilícito, porque su causa generadora es la negligencia de la
víctima o del médico.

260. V. Determinación de la causalidad. La verdad es que se trata de

un problema bastante relativo y ninguna de las doctrinas examinadas
es aceptable integralmente.
Se puede apreciar en el ejemplo del número anterior que la muer-
te de la víctima no habría ocurrido sin la herida, de modo que ésta es
concausa en su producción; sin embargo, la opinión general es que
en tal caso no hay responsabilidad por esos daños. Igualmente en el
ejemplo que dábamos anteriormente del automóvil robado no hay
responsabilidad para el propietario, de acuerdo a los Arts. 68 y 70 de
la Ley Nº 15.231 sobre Juzgados de Policía Local, según lo veremos más
adelante (Nº 274); a esta solución igualmente llega la doctrina de otros
países, a falta de texto legal. La verdad es que en tal caso falta verdade-
ramente el vínculo de causalidad, porque no puede determinarse si el
automóvil, a pesar de estar cerrado, hubiere sido robado, y además con
el accidente mismo ninguna relación tiene el propietario.
En conclusión, en nuestra opinión, en principio basta cualquier
relación entre la actuación culpable o dolosa y el daño, salvo que ella
normalmente sea inadecuada para producirlo.
Por regla general corresponderá al actor probar el vínculo de cau-
salidad, ya que es presupuesto de la obligación, salvo los casos en que
la ley lo presuma, como ocurre en los que establece el Art. 2329. Por
ejemplo, si se remueven las losas de una acequia o cañería en calle o
camino, sin las debidas precauciones, y alguien cae en ellas, el actor no
necesita probar que se cayó por la remoción de las losas; al demandado
corresponderá acreditar la causa extraña (Nº 288).
Además, la exigencia de la relación de causalidad ha adquirido
enorme importancia con la tendencia a llevar la responsabilidad hacia
la vertiente objetiva y los excesos en el monto de los perjuicios que se
cobran.
La Corte Suprema ha considerado que es cuestión de hecho de-
terminar la concurrencia del vínculo de causalidad,302 lo que parece
erróneo.

302
RDJ, Ts. 32, sec. 1a, pág. 358; 39, sec. 1a, pág. 79.

258
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Sección tercera
RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO

261. Concepto. Estudiada la teoría general del hecho ilícito en las

secciones anteriores, en la presente y dos que siguen analizaremos
sucesivamente distintas categorías de hechos ilícitos.
En ésta nos corresponde tratar la responsabilidad por el hecho aje-
no, y en la cuarta, la responsabilidad por el hecho de las cosas. Ambas
han solido agruparse bajo distintas denominaciones.
Así, es frecuente oír hablar, sobre todo en textos antiguos, de res-
ponsabilidad extracontractual compleja; la simple sería aquella en que se
responde por el hecho propio. La segunda, por el hecho ajeno o de las
cosas, y se llama así porque la causa del daño es directamente el hecho
de otra persona o de una cosa (en que se incluyen los animales), pero
responde el que tiene a su cuidado la persona o cosa, por presumir la
ley que ha faltado a su deber de vigilancia.
Efectivamente, la diferencia fundamental entre una y otra respon-
sabilidad es que por regla general la llamada simple no se presume,
y en cambio en la compleja hay presunciones de responsabilidad en
contra del que deberá reparar el daño ajeno o de las cosas. De ahí que
muchos autores llaman a este capítulo de las presunciones de respon-
sabilidad.
Otra denominación que ha hecho fortuna es de responsabilidad
indirecta, porque no se indemniza el daño ocasionado directamente,
sino por otra persona o una cosa.
Se ha criticado, en cambio, la denominación de responsabilidad
por el hecho ajeno (al igual que por el hecho de las cosas: Nº 279),
porque se dice que no se está respondiendo por el hecho de otro, sino
por la propia culpa de haber descuidado el deber de vigilancia. Pero
la verdad es que el hecho ilícito es ajeno, y lo que ocurre es que en su
comisión hay culpa también de otra persona que tenía deber de cuidado
respecto del hechor.
La responsabilidad por el hecho ajeno está reglamentada por el
Código en los Arts. 2320 a 2322; el primero de estos preceptos comienza
diciendo: “toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones,
sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado”.
Podemos con estos elementos definirla como la que deriva de los
delitos y cuasidelitos de las personas capaces de cometerlos que se
encuentran en la relación expresamente prevista en la ley respecto del
responsable.
El precepto citado en sus incisos siguientes contempla cinco ca-
sos, enumeración que no es taxativa; en el Art. 2322 se contiene uno

259
 LAS OBLIGACIONES

más y fuera del Código existen otros, situaciones todas que veremos a
continuación.
Advirtamos de antemano que esta responsabilidad es solamente civil
y no penal, aunque el hecho ilícito de que se trate constituya delito o
cuasidelito sancionado por la ley criminal. La responsabilidad penal es
siempre personal. El que responde civilmente por el hecho ajeno puede
figurar en el proceso criminal, constituyendo la figura del tercero civil-
mente responsable, pero que nada tiene que ver con la acción penal.

262. Fundamento de la responsabilidad por el hecho ajeno. En términos

generales, y desde luego en los casos del Código, la responsabilidad por
el hecho ajeno se funda en la culpa que la ley presume en la persona
que tiene a otra a su cuidado y abandona su vigilancia. No se trata de
responsabilidad objetiva, sin culpa; ésta existe y por ella se responde y
la negligencia es haber faltado al deber de cuidado.303
Tanto es así que, como veremos, el responsable del hecho ajeno
puede destruir la presunción, probando que por las circunstancias no
le ha sido posible evitar el hecho (Nº 276).
Pero más allá de esto, la responsabilidad del hecho ajeno se funda en
que normalmente el autor del hecho ilícito, precisamente por depender
de otro, será insolvente, no tendrá con qué responder a la indemniza-
ción. Se procura, pues, asegurar la indemnización de la víctima.

263. Requisitos de la responsabilidad por el hecho ajeno. Para que pro-

ceda la responsabilidad por el hecho ajeno deben concurrir tres cir-
cunstancias:
1º. Un determinado vínculo entre hechor y responsable, que ge-
neralmente será de subordinación o dependencia;
2º. Que ambos, hechor y responsable, tengan capacidad extracon-
tractual, y
3º. Que el hechor haya cometido un hecho ilícito, concurriendo
todos los requisitos propios de éste ya estudiados.
Los analizaremos en los números que a éste siguen.

264. I. Vínculo entre hechor y responsable. En las responsabilidades

por el hecho ajeno existe un vínculo entre el responsable y el hechor,
que, en general, y desde luego en todas las del Código, es uno de sub-
ordinación y dependencia, porque si el fundamento de ellas es una
falta de vigilancia, es necesario que se tenga autoridad respecto de la

303
C.A. de Santiago, de 25 de enero de 2006: No es objetiva la culpa por el
hecho ajeno, sino que es por culpa, consistente en haber descuidado la vigilancia:
L. & S. Nº 11, pág. 24.

260
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

persona por quien se responde.304 Esto es lo que la ley dice al hablar

de aquellos que “estuvieren a su cuidado”.
En los casos expresamente enumerados por la ley se presume la
existencia del vínculo de subordinación y así, por ejemplo, el padre
para eximirse de responsabilidad deberá probar que no tenía al hijo a
su cuidado. En los demás deberá probarse por el que invoca la respon-
sabilidad del hecho ajeno el mencionado vínculo.
Aplicando este requisito se ha resuelto que el ejecutante no responde
de los hechos del depositario definitivo,305 ni el que encargó la obra por
los del contratista que ejecuta ésta por su cuenta,306 ni el mandante por
los hechos ilícitos del mandatario,307 porque los mandatos se otorgan
para ejecutar actos lícitos, y el mandatario no está al cuidado del que
le dio poder.
Reglas especiales gobiernan la responsabilidad por el hecho ajeno
del propietario de un vehículo con el que se ocasiona un acto ilícito;
el vínculo en tal caso es de otra naturaleza (Nº 274).

265. II. Capacidad extracontractual del hechor y responsable. El Art. 2319,

que establece el requisito de la capacidad en los hechos ilícitos, no dis-
tingue si se trata de responsabilidad por el hecho propio o ajeno, y por
tanto se aplica a ambos. En consecuencia, tanto el que cometió el hecho
ilícito como quien lo tenía a su cuidado no deben estar comprendidos
en las causales de incapacidad para que haya lugar a la responsabilidad
por el hecho ajeno.
Si es incapaz quien cometió el hecho ilícito, tiene aplicación el
Art. 2319 citado, y responden únicamente los que tienen a su cuidado
al incapaz: “si pudiere imputárseles negligencia”. Es la gran diferencia
que existe entre un caso y otro: la responsabilidad por el hecho ajeno
no excluye la del hechor y se presume. En cambio, tratándose de un
incapaz, debe acreditarse la culpa del guardián.
Y si el incapaz resulta ser la persona a quien se pretende responsa-
bilizar del hecho ajeno, el mismo Art. 2319 lo impedirá, ya que, como

304
RDJ, T. 29, sec. 1a, pág. 542.
305
RDJ, T. 25, sec. 1a, pág. 117. Si se trata de depositario provisional designado por
el ejecutante, éste es responsable, porque así lo dispone expresamente el Art. 443, Nº 3
del Código de Procedimiento Civil.
306
RDJ, T. 3, sec. 2a, pág. 86.
307
G.T. de 1938, tomo 2º, sent. Nº 72, pág. 321; RDJ, T. 39, sec. 1a, pág. 148 y
T. 51, sec. 1a, pág. 40. Es un punto que en el extranjero se discute, pero en el nuestro
no admite dudas: Stitchkin, ob. cit., págs. 586 y sigtes., Nº 207 y sigtes.; Alessandri, ob.
cit., pág. 312, Nº 217. Excepcionalmente, el mandatario (y en términos más amplios, el
representado) responderá si ha participado también personalmente en el hecho ilícito, y
si ha recibido provecho del dolo ajeno, conforme a la regla general del Art. 2316, inc. 2º
(Nº 299: RDJ, T. 30, sec. 1a, pág. 413).

261
 LAS OBLIGACIONES

decíamos, excluye de toda obligación de indemnizar tanto por el hecho

propio como por el ajeno o de las cosas. Y así, por ejemplo, el padre
demente no responderá del hecho de sus hijos menores que vivan con
él, pues mal puede cuidar de otra persona quien no puede atenderse
a sí mismo. Así se ha fallado.308

266. III. Comisión de un hecho ilícito por la persona de cuyos actos se

responde. En la responsabilidad por el hecho ajeno hay obligación de
indemnizar la comisión de un delito o cuasidelito civil de otro; en
consecuencia, el hecho cometido por la persona de quien se responde
debe reunir todos los requisitos de la responsabilidad extracontractual,
ya estudiados.
Aún más, la víctima debe probarlo, a menos que a su respecto
exista otro tipo de presunción legal; a falta de ella, deberá acreditar la
acción u omisión culpable o dolosa, el daño y la relación de causalidad,
todo ello conforme a las reglas generales. La única diferencia es que
establecido el hecho ilícito, esto es, probadas todas las circunstancias
señaladas, la víctima queda liberada de acreditar la culpa del tercero
civilmente responsable: ella es la que se presume. Por tal razón se ha
fallado que no hay responsabilidad de terceros si el hechor ha sido
declarado absuelto por falta de culpa.309

267. Los casos de responsabilidad por el hecho ajeno. Como dijimos,

algunos de ellos están expresamente establecidos en el Art. 2320, otros
caben en la regla general del inc. 1º del mismo y los hay establecidos
fuera del Código. Estudiaremos sucesivamente, en consecuencia:
1º. El padre o la madre respecto de los hijos menores;
2º. Guardador por el pupilo;
3º. Situación actual de la mujer casada;
4º. Jefes de escuelas y colegios por los discípulos;
5º. Patrones y empleadores por el hecho de sus dependientes;
6º. Otros casos de personas al cuidado de terceros, y
7º. Propietario del vehículo por el conductor.

268. I. Responsabilidad del padre o madre por sus hijos menores que habiten
con ellos. Dice el inc. 2º del Art. 2320: “Así el padre, y a falta de éste la

308
G.T. de 1939, T. 2º, sent. Nº 161, pág. 672.
309
RDJ, T. 59, sec. 4a, pág. 67.
En el mismo sentido en fallo publicado en la G.J. Nº 244, pág. 61, se absolvió a
FF.CC. en un accidente, porque se debió exclusivamente a la culpa de la víctima (C.S.
16 de octubre de 2000). Por la misma razón se ha resuelto por la C.A. de Antofagasta
del 20 de enero de 2006, que si se está respondiendo por un dependiente, debe haber
culpa o dolo de éste: L. & S. Nº 11, pág. 77.

262
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en

la misma casa”.
Para que tenga lugar esta responsabilidad por el hecho ajeno es
necesario que se cumplan las siguientes circunstancias:
1º. Afecta al padre, y a falta de él, a la madre.
Nuestra legislación, apartándose de la universal, separó de la patria
potestad todo lo relativo a la autoridad paterna, y en consecuencia, esta
responsabilidad que se funda precisamente en el cuidado de los hijos,
deriva del Título IX del Libro 1º “De los derechos y obligaciones entre
los padres y los hijos legítimos”, Arts. 222 a 242, y no del Título X del
mismo Libro “De la patria potestad”.
La ley no distingue y, en consecuencia, en la legislación original del
Código daba lo mismo que se tratara de padres legítimos o naturales,
pues a ambos correspondía el cuidado personal de los hijos menores,
pero no al simplemente ilegítimo, a quien le correspondía sólo si se le
había otorgado.
En los términos de las actuales disposiciones del Código Civil, tras
su modificación por la Ley de Filiación Nº 19.585, de 26 de octubre
de 1998, la no distinción se refiere a la forma como fue determinada
la filiación y, en consecuencia, da lo mismo que sea matrimonial, no
matrimonial o adoptiva.
La responsabilidad es en primer lugar del padre, ya que la dispo-
sición mantiene en esta parte su redacción original, pero ha quedado
obviamente descoordinada con las normas que ahora imperan en ma-
teria de cuidado personal de los hijos.310
En efecto, de acuerdo al Art. 219, anterior a la reforma, los hijos
estaban “especialmente sometidos a su padre”. Hoy, en cambio, el actual
Art. 222, equipara absolutamente en esta materia a ambos padres; el
Art. 224 señala que “toca de consuno a los padres, o al padre o madre
sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de los hijos”,
y “si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal del
hijo”, salvo acuerdo en contrario.
Puede apreciarse entonces que hoy la situación es muy diferente,
por lo cual el precepto está en franca desarmonía con ella. Sin embargo,
por los demás requisitos que establece la disposición, en definitiva, si
la madre es la que tiene el cuidado personal del hijo menor, será ella
la responsable.

310
Véase La Filiación y sus Efectos, ob. cit., Nº 238.
Lo que pasa es que el Art. 203 establece la privación de derechos del padre o
madre que haya incurrido en esa situación, pero ello no está dicho expresamente al
hablarse del cuidado de los hijos, como lo hace el Código específicamente en cada caso
de aplicación de la regla general del Art. 203.

263
 LAS OBLIGACIONES

El precepto no señala cuándo se entiende faltar el padre para los

efectos de la responsabilidad de la madre.
Creemos que deben aplicarse por analogía las disposiciones de
los Arts. 109 y 110, que precisan cuándo se entiende faltar el padre
para dar el consentimiento para el matrimonio del hijo menor: si
ha fallecido, está demente, ausente del territorio de la República y
no esperarse su pronto regreso o ignorarse el lugar de su residen-
cia; si ha sido privado de la patria potestad por sentencia judicial
o por su mala conducta ha sido inhabilitado para intervenir en la
educación de los hijos. Igualmente, en los casos en que de acuerdo
a los artículos citados corresponde a la madre el cuidado personal
de sus hijos.
El único posible conflicto se presenta cuando la filiación no ma-
trimonial del padre o madre ha sido establecida judicialmente contra
su oposición, porque en la actual legislación no está claro que queden
privados del cuidado de sus hijos.
2º. Debe tratarse de hijos menores de 18 años.
Estos son los hijos menores en nuestra legislación. Por los hijos
mayores no responden los padres; en consecuencia, en el caso del
Art. 251, o sea, si el hijo sujeto a patria potestad comete un hecho
ilícito en la administración de su patrimonio profesional o industrial,
no responderán los padres, porque el hijo “se mirará como mayor
de edad”. 311 Finalmente, la emancipación pone término a la patria
potestad y no al cuidado de los hijos, y en consecuencia, no elimina
la responsabilidad por los hechos ilícitos de ellos, a menos que lleve
consigo también la pérdida de su tuición (Art. 269).
3º. El hijo debe habitar en la misma casa con sus padres.
Así lo exige la ley, pues en tal caso podrán ejercer la vigilancia nece-
saria; de ahí que en principio los padres no responden de los hechos de
sus hijos menores que no conviven con ellos, salvo el caso de excepción
del Art. 2321, según lo veremos a continuación.
Por este requisito, si los padres viven separados y la tuición del hijo
menor corresponde a la madre, que es la regla general, a ella también
se le aplicará la responsabilidad que estamos estudiando.
4º. Que el padre o la madre, con la autoridad y cuidado que su cali-
dad les confiere, no haya podido impedir el hecho (Art. 2320, inc. final;
Nº 276).

311
En las ediciones anteriores se citaba el Art. 242 del Código Civil, hoy derogado,
que se refería al hijo menor que ejerciera un empleo o cargo público, lo que hoy día no
es posible, porque el Estatuto Administrativo exige ser ciudadano para estos cargos, y la
ciudadanía, de acuerdo a la Constitución, se adquiere a los 18 años (Art. 13).

264
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Los tres primeros requisitos los debe probar el demandante; el último

se presume, y toca a los padres acreditar que no pudieron impedir el
hecho ilícito, prueba que no se les acepta en el caso del citado Art. 2321.
Dice el precepto: “los padres serán siempre responsables de los delitos
o cuasidelitos cometidos por sus hijos menores, y que conocidamente
provengan de mala educación, o de los hábitos viciosos que les han dejado
adquirir”. Como la disposición usa la expresión “siempre” se concluye
que es una presunción de derecho, de manera que probado el hecho
ilícito y que él proviene conocidamente, esto es, notoriamente de alguna
de las circunstancias señaladas, nada obtendrían los padres con probar
que no se reúnen los requisitos anteriores, como decíamos recién en el
caso del hijo que no vive con el padre, o que con su autoridad y cuidado
fue imposible evitar el hecho; siempre será responsable mientras el hijo
sea menor.

269. II. Responsabilidad del guardador por el pupilo. “Así el tutor o

curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su de-
pendencia o cuidado” (Art. 2320, inc. 3º).
Corresponde esta responsabilidad al tutor por los hechos del impúber
mayor de 7 años que ha obrado con discernimiento y a los curadores
generales del menor adulto, o sea menor de 21 años, pero siempre
que teniendo menos de 16 años haya obrado con discernimiento, del
disipador y del sordomudo que no puede darse a entender por escri-
to; no del demente, dada la incapacidad extracontractual de éste. El
guardador del incapaz sólo responderá si se le prueba negligencia, de
acuerdo al Art. 2319 (Nº 245).
La ley no exige que el pupilo viva en la misma casa del guardador,
como lo hizo respecto del padre o madre; basta que lo haga bajo su
dependencia y cuidado; por ello no puede aplicarse a los curadores
adjuntos, de bienes y especiales, que no tienen a su cuidado al pupilo,
y de acuerdo a la regla general del inc. final del precepto, el tutor o
curador se libera de responsabilidad, probando que con la autoridad
y vigilancia que su cargo le confiere no ha podido impedir el hecho
(Nº 276).

270. III. Responsabilidad del marido por la mujer. Su derogación. Disponía

el inc. 4º del precepto que comentamos: “Así el marido es responsable
de la conducta de su mujer”.
Esta responsabilidad se fundaba en la autoridad marital, y en conse-
cuencia abarcaba el caso de la mujer separada de bienes,312 que seguía

312
Alessandri, ob. cit., Nº 258, pág. 349, y Ducci, ob. cit., Nº 127, pág. 83, creían
que cuando la mujer ejerce una profesión, industria u oficio de acuerdo al Art. 150, el

265
 LAS OBLIGACIONES

sujeta a ella, pero no el de la divorciada perpetua o temporalmente,

porque el divorcio existente entonces hacía cesar la vida en común de
los cónyuges.
Según la regla general del inciso final del Art. 2321, se eximía de
responsabilidad el marido, probando que con su autoridad no pudo
evitar el hecho (Nº 276).
Al suprimirse la incapacidad de la mujer casada bajo el régimen de
sociedad conyugal, la ley optó por derogar también esta disposición, en
el afán de terminar con las discriminaciones respecto de la mujer.

271. IV. Responsabilidad de los jefes de escuelas y colegios por sus discípulos. Di-
ce la parte primera del inc. 5º del Art. 2320: “Así los jefes de colegios
y escuelas responden del hecho de los discípulos, mientras estén bajo
su cuidado”.
La responsabilidad afecta al jefe o quien ejerza el cargo equivalente,
director, rector, etc., por los hechos ilícitos de sus discípulos mayores
o menores de edad, ya que el precepto no distingue como en otros
casos. Y sólo subsiste mientras los tenga a su cuidado, o sea, mientras
permanezcan en el establecimiento o bajo su control.313 Se libera de
ella de acuerdo a la regla general, o sea, si prueba que con su autoridad
y cuidado no habría podido impedir el hecho (Nº 276).

272. V. Patrones y empleadores por sus dependientes. Todas las legisla-

ciones contemplan la responsabilidad del patrón o empleador por los
hechos que ejecuten sus trabajadores en el ejercicio de sus funciones
de tales; esta responsabilidad ha adquirido una mayor trascendencia
aun con la existencia de empresas de transportes, y de empresas con
vehículos propios para el reparto. Ello ha multiplicado la posibilidad
de daños a terceros ajenos a las respectivas empresas.
Mucho se ha discutido sobre el fundamento de la responsabilidad
del empleador; para algunos es motivada por la culpa in eligendo, o
sea, por la negligencia en la selección de su personal; para otros es
la culpa in vigilando, porque ha descuidado la vigilancia. Finalmente,
para otros es netamente objetiva; el empresario crea un riesgo con su

marido no respondía por los hechos ilícitos cometidos por ella en dicho ejercicio. No
compartíamos su opinión, porque si la mujer separada totalmente de bienes seguía al
cuidado del marido, no había razón ni disposición para excluir el caso citado. Hoy todo
ha quedado en el pasado.

313
F.M. Nº 408, sent. 6ª, pág. 814.
No se acumulan las responsabilidades por el hecho ajeno, y prima la del que tiene
al hechor bajo su cuidado en ese momento, salvo la de los padres en el caso de la mala
educación: G.J. Nº 274, pág. 140.

266
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

actividad que realiza hoy más que nunca a través de sus trabajadores,
siendo lógico que responda por los hechos ilícitos cometidos por éstos
en sus funciones.
En nuestra legislación hay que fundarla en alguno de los dos pri-
meros principios, pues el empresario, patrón, empleador, etc., puede
eximirse de responsabilidad probando su falta de culpa.314
Nuestro Código contiene tres disposiciones diferentes en relación
con la materia, de redacción no muy feliz, aunque justificable en la
época de su dictación, pero que afortunadamente no ha producido
mayores tropiezos, porque la jurisprudencia fundada en una u otra
ha hecho una aplicación amplísima de esta responsabilidad indirecta,
según luego lo veremos.
Estas disposiciones son:
1º. Los artesanos, por el hecho de sus aprendices, mientras están
bajo su cuidado (inc. 5º del Art. 2320).
Son artesanos los que ejercitan algún arte u oficio mecánico, sin
maquinarias complejas y en pequeña escala; el aprendiz es el que está
adquiriendo bajo su dirección el mismo arte u oficio. La responsabilidad
del primero por los hechos del segundo subsiste mientras el aprendiz
esté bajo vigilancia del artesano; puede suceder que viva con él, y en
tal caso es permanente. Es indiferente que el aprendiz sea mayor o
menor de edad, y que esté unido al artesano por un contrato de traba-
jo o no. Este se libera de responsabilidad conforme a la regla general
del inc. final del Art. 2320: probando que con su autoridad no habría
podido evitar el hecho ilícito (Nº 276).
En realidad, esta responsabilidad se funda más bien en la relación
casi patriarcal entre artesano y aprendiz que en el vínculo de trabajo
que entre ellos existe;
2º. Empresarios por el hecho de sus dependientes mientras estén
a su cuidado (inc. 5º del Art. 2321).

314
En nuestro concepto, en doctrina no cabe otra justificación que la responsabilidad
objetiva del empresario mientras el dependiente esté en funciones. En el volumen de
la empresa actual es imposible hablar de culpa de elección, y así el empleado u obrero
puede tener antecedentes excelentes y sin embargo cometer un hecho ilícito, porque
con la complejidad moderna a ellos todos estamos expuestos. En ciertas empresas la
selección de personal se hace fuera de ellas, o por personal profesional especializado.
Además existen limitaciones (hoy menores) para el despido de los trabajadores. Tam-
poco es posible sostener que el empresario, salvo casos de excepción en la pequeña
industria o comercio, domésticos, etc., tenga a su cuidado al dependiente y menos
cuando éste actúa fuera del recinto de la empresa, que es el caso más frecuente hoy en
día de responsabilidad de ésta, por accidentes del tránsito. Finalmente, es la solución
más justa; no hay responsabilidad sin culpa, porque debe haberla en el dependiente,
y es necesario que éste actúe por cuenta de la empresa al cometer el hecho ilícito. Es
realmente ésta y no el dependiente quien creó el riesgo.

267
 LAS OBLIGACIONES

El Código habló de “empresario” y “dependiente”, expresiones

que no son muy precisas en la legislación, pero que los tribunales han
entendido en un sentido sumamente amplio. Otras legislaciones, como
la francesa e italiana, usan un término más extensivo que el de empre-
sario, “comitentes”.
En consecuencia, debe entenderse por “empresario”, aunque en
el Código y en el idioma la expresión es más restringida, a todo patrón
o empleador, y por dependiente a todo trabajador suyo, cualesquiera
que sean las condiciones en que presten sus servicios.
La única condición señalada por la ley es que se encuentren al
cuidado del empresario, y se ha entendido que es así mientras presten
sus servicios o desempeñen las funciones encomendadas.315
Y el empresario se exime de responsabilidad conforme a la regla
general tantas veces citada del inc. final del Art. 2320: probando que con
su autoridad y cuidado no habría podido evitar el hecho (Nº 276).
3º. Finalmente, los amos por sus criados o sirvientes.
Este caso está contemplado no por el Art. 2320, sino por el Art. 2322:
“los amos responderán de la conducta de sus criados o sirvientes en el
ejercicio de sus respectivas funciones; y esto aunque el hecho de que
se trate no se haya ejecutado a su vista”.316
La expresión “amos” y “criados” tiene significación bien precisa en
el Código; son éstos los domésticos. Sin embargo, la jurisprudencia ha
interpretado el precepto a veces en forma amplia, aplicándolo en forma
general a toda clase de obreros e incluso empleados.317
La diferencia del precepto con los casos anteriores es obvia: el
amo responde por los hechos ejecutados por los criados y sirvientes
en el ejercicio de sus funciones, y aunque no se hayan ejecutado a su
vista. Igualmente, la exención para el amo es distinta, y la contempla
el inc. 2º del Art. 2322: “pero no responderán de lo que hayan hecho

315
Por vía de ejemplo. G.T. de 1901, T. 2º, sent. 3.025, pág. 1.174.
316
Este precepto es la más cabal demostración de lo que decíamos en la nota 314
de este primer tomo, porque cambió la expresión “a su cuidado” por “ejercicio de sus
respectivas funciones”, y agregó todavía: “aunque el hecho... no se haya ejecutado a su
vista”, todo lo cual es revelador de que el cuidado no comprende esta última situación.
En consecuencia, no podría fundarse en el Art. 2320 la responsabilidad del empresario
por el conductor que trabaja en la calle, cosa que la jurisprudencia siempre ha aceptado:
RDJ, T. 55, sec. 1a, pág. 28. La verdad es que el Art. 2322 es más propio para las empresas
que el anterior. Afortunadamente la jurisprudencia ha prescindido un tanto del texto
legal para dar la interpretación amplia que se cita en el texto.
317
Por ejemplo, RDJ, T. 7, sec. 1a, pág. 146. Incluso en sentencia publicada en F.M.
Nº 401, sent. 1ª, pág. 155, se ha aplicado a una municipalidad por un vigilante de ella.
La razón es la dicha: el precepto es más propio de la responsabilidad patronal, aunque
el Código lo limitó al sirviente por obvias razones de época. Cabe tener presente eso sí
lo dicho en una revisión urgentemente necesaria de estas disposiciones.

268
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus respectivas funciones, si se

probare que las han ejercido de un modo impropio que los amos no
tenían medio de prever o impedir, empleando el cuidado ordinario, y
la autoridad competente. En este caso toda la responsabilidad recaerá
sobre dichos criados o sirvientes”.
La conclusión es que en nuestra legislación la responsabilidad de
todo empleador o patrón es ampliamente aceptada por la doctrina
y jurisprudencia, ya sea fundada en el Nº 5 del Art. 2520,318 ya en la
regla general que señala este precepto (ver número siguiente), ya en
el Art. 2522, excediendo con mucho su texto estricto.319 Ello mientras
los dependientes se encuentran en el ejercicio de sus funciones y las
realicen del modo que es propio, aun cuando las efectúen fuera del
recinto de la empresa, como conductores de vehículos,320 o reparadores
de artefactos a domicilio, etc.

273. VI. Otros casos de personas a cuidado de terceros. La enumeración

del Art. 2320 no es limitativa; lo revela el encabezamiento general:
“toda persona es responsable... del hecho de aquellos que estuvieren
a su cuidado”, y los casos expresamente contemplados van todos ellos
precedidos de la expresión “así”, demostrativa de que se trata de meras
aplicaciones de una regla general.321
Por ello dicho precepto siempre se aplicará cuando una persona
tenga a otra a su cuidado, debiendo así probarlo la víctima, y de ahí
que se había fallado que el padre entonces simplemente ilegítimo
que, según dijimos, no tenía ni patria potestad ni autoridad paterna
responde de los hechos ilícitos del hijo ilegítimo que tuviera a su
cuidado.322
Naturalmente que no se podrá asilar la víctima en la regla general
para eludir alguno de los requisitos del precepto en los casos específicos
señalados, como por ejemplo, si el hijo no vive con su padre, y tampoco
cabe aplicar el Art. 2321.
Como decíamos, según la actual Ley de Adopción, los hijos adop-
tados son hijos sujetos a las mismas reglas de todos ellos. En efecto, de
acuerdo al Art. 37 de la Ley de Adopción Nº 19.620, de 5 de agosto de
1999, la adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo de los
adoptantes, con todos los derechos y deberes recíprocos establecidos
en la ley.

318
RDJ, T. 65, sec. 4a, pág. 39.
319
Véase nota 317 de este primer tomo.
320
Véanse la nota 316 de este primer tomo y la sentencia en ella citada.
321
En cambio, en Francia, se estima generalmente que el Art. 1384, equivalente a
nuestro Art. 2320, es taxativo.
322
G.T. de 1935, T. 2º, sent. Nº 18, pág. 500.

269
 LAS OBLIGACIONES

En consecuencia, el padre adoptivo, y a falta de él la madre, cum-

pliéndose los requisitos ya estudiados, responde respecto del adoptado
en los mismos términos que cualquier otro padre o madre.323
La Ley Nº 16.346, de 20 de octubre de 1965, fue derogada por la
Ley Nº 18.703, de 10 de mayo de 1988. Aquella establecía la institución
de la legitimación adoptiva que otorgaba a los legitimados adoptivos
el estado civil de hijos legítimos de los legitimantes adoptivos con sus
mismos derechos y obligaciones.
Dicha Ley Nº 18.703 estableció además de la adopción de la Ley
Nº 7.613, dos tipos más de adopción: la simple y la plena. Esta última
equivalía a la anterior legitimación adoptiva y la simple no constituía
estado civil.
En consecuencia, el padre legitimante, y a falta de éste la madre,
tanto en el caso de los legitimados adoptivos de la Ley Nº 16.346, como
de los adoptados plenamente de la Ley Nº 18.703, respondían de los
hechos ilícitos de estos hijos en los mismos términos del Código Civil
ya señalado.
La ley de adopción derogó todas estas legislaciones, pero en el
inciso 2º del Art. 45 dispuso:
“Los que tengan la calidad de adoptante y adoptado conforme a
la Ley Nº 7.613, o a las reglas de la adopción simple contemplada en la
Ley Nº 18.703, continuarán sujetos a los efectos de la adopción previstos
en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria”, a menos
que pacten someterse a las disposiciones actuales.
Por ende, el padre, y a falta de él la madre, responderá siempre por
los hechos ilícitos del hijo, salvo en el caso de los adoptados simples
de la Ley Nº 18.703, que no se hayan sujetado al pacto del Art. 45 de
la Ley de Adopción.
Existen numerosas disposiciones legales que contienen también
aplicación del principio general señalado, como el Art. 865, Nº 4º del
C. Co. que contempla la responsabilidad civil del naviero por los hechos
del capitán y tripulación,324 el Art. 909 del mismo Código que establece
la del capitán por ciertos hechos de estos últimos, etc.
Hay casos que alteran las reglas y fundamentos del Código, como
ocurre con el propietario y tenedor del vehículo que causa un accidente,
y que veremos en el número que sigue.
Anteriormente el Art. 31 de la Ley Nº 16.643, de 4 de septiembre de
1967, sobre Abusos de Publicidad, hacía al propietario o concesionario

323
En la Ley Nº 7.613, de acuerdo al Art. 15, inciso 2º, al adoptante corresponden
los derechos de la autoridad paterna respecto del adoptado, y en consecuencia, responde
de los hechos ilícitos de éste en los mismos términos que el padre o madre (inciso 2º
del Art. 2329). Véase La Filiación y sus Efectos, ob. cit. Nos 159 y sgtes.
324
RDJ, T. 17, sec. 1a, pág. 375.

270
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

del medio de difusión por vía del cual se había cometido el delito, soli-
dariamente responsable con el autor de las indemnizaciones civiles que
procedieran. Hoy rige la Ley Nº 19.733, de 4 de junio de 2001, sobre
Libertad de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo, y como
ya lo destacamos, su Art. 40 dispone que la acción civil de indemnización
de perjuicios se rige por las reglas comunes. Por ende, habrá solidaridad
conforme a la regla general del Art. 2317 del Código Civil.
Ante los tribunales se discutió un caso de gran interés de un sacer-
dote condenado penalmente por delitos sexuales, y en que en primera
y segunda instancia se había condenado a la Iglesia Católica solidaria-
mente, pero la C.S. lo revocó declarando que no correspondía aplicar
el Art. 2320.325
El tema no abarca sólo a esa Iglesia, sino que en general a las personas
que atienden a los niños. En mi opinión tienen o no responsabilidad
estas instituciones respecto de los menores que les son entregados a su
cuidado por el prestigio del cual ellos gozan según las circunstancias.
Es evidente que los sacerdotes no tienen exactamente una situación de
trabajadores de la Iglesia. Lo mismo ocurre con las otras instituciones
que también quedan a cargo de niños.
En el caso referido, y fallado por la C.S., la actitud de los superiores
con relación a ese sacerdote después de haberse sabido lo que se afir-
maba a su respecto, constituía una culpa propia que debió sancionarse,
como ocurre en otros países.

274. VII. Responsabilidades en la Ley del Tránsito. Hemos ya dicho

que los accidentes del tránsito se han convertido en los más frecuen-
tes hechos ilícitos; ello ha obligado al legislador en todas las latitudes
a tomar medidas especiales para este tipo de cuasidelitos; entre ellas
muchas contemplan la responsabilidad del propietario del vehículo por
el hecho del conductor que él ha colocado al volante o si el accidente
deriva del mal estado del vehículo.326
Nuestra legislación se hizo eco de esta tendencia con la dictación de
la Ley Nº 15.123, de 17 de enero de 1963, refundida en la Ley Nº 15.231,

325
G.J. Nº 289, pág. 235.
326
Por ejemplo, Art. 2054, inc. 3º y final del Código italiano: “El propietario del
vehículo o en su lugar, el usufructuario o el adquirente con pacto de reserva de dominio,
es responsable solidariamente con el conductor, si no prueba que la circulación del
vehículo ha tenido lugar contra su voluntad. En todo caso, las personas indicadas por
los incisos anteriores son responsables de los daños derivados de vicios de construcción
o de defecto de mantenimiento del vehículo”. Como se aprecia, la disposición es más
precisa y más amplia que la nuestra, pues abarca al usufructuario y adquirente aun no
dueño. Parece un poco exagerado sí hacerlo responder por defectos de construcción
a que es totalmente ajeno.

271
 LAS OBLIGACIONES

de 8 y 30 de agosto de 1963, sobre Organización y Atribuciones de los

Juzgados de Policía Local, Arts. 68 y 70.327
Actualmente la materia la contemplan la Ley del Tránsito Nº 18.290,
de 7 de febrero de 1984 (Arts. 174 y sgtes.), modificada, entre otras,
por la Ley Nº 19.495, de 8 de marzo de 1997, la Ley Nº 18.287 de 7 de
febrero de 1984 sobre Procedimientos ante los Juzgados de Policía Lo-
cal, la Ley Nº 18.597, de 29 de enero de 1987; la Ley Nº 19.841, de 19
de diciembre de 2002; la Ley Nº 20.068, de 10 de diciembre de 2005, y
la Ley Nº 20.149, de 23 de enero de 2007.
Interesa antes que todo precisar los conceptos que están en juego:
vehículo, conductor y propietario, lo que hacen las definiciones de
la ley.
Las modificaciones legales han ido ampliando la aplicación de las
responsabilidades de terceros, aunque, como veremos, varias de ellas
dudosamente corresponden a la figura clásica de la responsabilidad
por el hecho ajeno.
En ediciones anteriores de esta obra tratábamos sólo los tres casos
de responsabilidad del propietario del vehículo por el conductor.
En la presente edición la ampliaremos a los cinco casos que con-
templa la Ley del Tránsito, y dejaremos constancia que las tres que
tratábamos anteriormente fueron ampliadas por la Ley Nº 20.068, del
año 2005, al mero tenedor del vehículo, quien pasa a ser responsable
en los mismos términos y situaciones que el dueño, según lo veremos,
aunque la ley presenta algunas dudas, porque hace además referencia
específica al arrendatario con opción de compra irrevocable, quien es
un mero tenedor.
Los cinco casos son los siguientes, dicho a modo de enunciación:
1. Conductor al que se ha entregado el vehículo;
2. Conductor que no ha sido individualizado;

327
Algunos Juzgados del Crimen sostuvieron que estas disposiciones por su ubicación
sólo se aplicaban en los asuntos de que conocen los Juzgados de Policía Local pero no
en los que corresponden a ellos. Es realmente penoso que ciertos tribunales en vez de
ayudar con su interpretación al perfeccionamiento de las instituciones, desbaraten con
una hermenéutica tan primaria los intentos, aunque aislados, del legislador de poner al
día nuestra legislación. Es principio elemental que la aplicación de una disposición no
deriva de su ubicación, sino de su contenido y fundamento. Además, ellas arrancan su
origen de la Ley 15.123 de aplicación totalmente general, y se encuentran refundidas en
la de Policía Local por autorización que dio aquélla al Presidente de la República para
ordenar las normas sobre esta materia. Finalmente, en un punto que no vale la pena
insistir, con igual criterio no deberían quienes así piensan haber aplicado la Ordenanza
General del Tránsito, porque la facultad del Presidente para dictarla también la contenía
el Art. 72 de la Ley de Policía Local.
Todo el Título VI en que están los Arts. 68 y 70 tenía precisamente el epígrafe
“Disposiciones Generales”.

272
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

3. Mal estado del vehículo;

4. Certificado falso de revisión del vehículo, y
5. Fisco y Municipalidades.
Los examinaremos en los párrafos siguientes.

274 bis VII A. Conductor al que se le ha entregado el vehículo. A esta

situación se refería el Art. 68 de la Ley Nº 15.321, y fue trasladado con
ciertas modificaciones de redacción al Art. 174, inciso 2º de la Ley del
Tránsito, el cual a su vez ha sido modificado por las leyes Nº 19.945, de
8 de marzo de 1997, y Nº 20.068, de 10 de diciembre de 2005.
El Art. 174 comienza declarando que “de las infracciones a los pre-
ceptos del tránsito será responsable el conductor del vehículo”. Este es
el hechor y los otros que responden lo hacen solidariamente con él.
La principal modificación introducida al precepto en este sentido
fue extender, como lo hemos dicho, la responsabilidad del conductor
en forma solidaria al propietario del vehículo, y la Ley Nº 20.068, agregó
al “tenedor del mismo a cualquier título”.
Sin embargo, el inciso final del precepto dispone:
“La responsabilidad civil del propietario del vehículo será de cargo
del arrendatario del mismo cuando el contrato de arrendamiento sea
con opción de compra e irrevocable y cuya inscripción en el Registro
de Vehículos haya sido solicitada con anterioridad al accidente. En
todo caso, el afectado podrá ejercer sus derechos sobre el vehículo
arrendado”.
Aunque no lo diga expresamente el precepto en esos mismos tér-
minos, es obvio que se quiso exceptuar al caso del leasing de vehículos.
En tal situación, el propietario no es responsable, sin perjuicio de la
posibilidad de la víctima de perseguirla en el vehículo.
En todo caso, el leasing es una situación muy particular que queda
al margen, pero todos los demás casos de mera tenencia quedan in-
cluidos, dado que la ley habla de ella “a cualquier título”. Puede pues
tratarse de cualquier otro arriendo, un comodato, etc.
El conductor, el propietario y el mero tenedor del vehículo, a me-
nos que estos últimos acrediten que el mismo haya sido usado contra
su voluntad, son solidariamente responsables de los daños y perjuicios
que se ocasionen con motivo del uso del vehículo; todo sin perjuicio
de la responsabilidad de otras terceras personas, en conformidad a la
legislación vigente.
La disposición ha sido objeto de numerosas modificaciones. Desde
luego, la Ley Nº 19.495, de 8 de marzo de 1997, reemplazó la expresión
anterior de “tomado” por “usado”, que obviamente es más precisa.
Igualmente, en su forma original el precepto permitía al propietario
eximirse de responsabilidad acreditando que el vehículo había sido

273
 LAS OBLIGACIONES

usado “sin su conocimiento o autorización expresa o tácita”. Hoy día

debe probar que fue tomado “contra su voluntad”, lo que obviamente
es más exigente y dificulta la prueba del propietario o mero tenedor.
La modificación más importante en todo caso se refiere a la situa-
ción de este último.
Su responsabilidad (con la sola salvedad que elimina la del pro-
pietario en el caso del leasing),328 introducida por la Ley Nº 20.068, es
tan lógica como la del propietario, y tiene los mismos fundamentos,
dado que también se justifica tanto por su propia responsabilidad al
entregar el vehículo al conductor que ocasiona el accidente, como
por la teoría del riesgo. Además va fortaleciendo el cerco para que
la víctima reciba la indemnización de las personas que tienen alguna
relación cercana al accidente, sin que puedan liberarse con excusas,
como que no obstante ser el dueño, él no estaba a cargo del vehículo,
pues un tercero lo tenía en su poder.
Muy discutida es la naturaleza jurídica de esta responsabilidad:
desde luego, cuando el vehículo lo entrega el propietario, o ahora el
mero tenedor, a otro conductor, hay una presunción de culpa suya
totalmente análoga a los casos de responsabilidad por el hecho ajeno:
sólo se libera de ella probando que el vehículo ha sido usado sin su
conocimiento o autorización expresa o tácita.
En cierto sentido hay responsabilidad objetiva, porque el propieta-
rio o mero tenedor al dar el vehículo al conductor ha creado el riesgo
del accidente, y debe responder del mismo. No tiene posibilidad de
liberarse de esta responsabilidad aun probando la debida diligencia o
cuidado, o que con su autoridad no pudo evitar el hecho ilícito, como
es la regla del Código, sino por la falta de conocimiento o autorización,
única forma de eludir su responsabilidad. Podría pensarse también que
hay presunción de derecho de culpa, pero ya hemos dicho que tales
presunciones muy poco se diferencian de la responsabilidad objetiva.
Es, pues, un caso de responsabilidad por el hecho ajeno, pero con
varias particularidades. En primer lugar, es sin perjuicio de la responsabi-
lidad de otras personas en conformidad al derecho común, o sea, pueden
concurrir conjuntamente varias responsabilidades por el hecho ajeno:
del padre, del conductor, etc. Incluso el propietario o mero tenedor, a

328
G.J. Nº 273, pág. 95. Antes, una sentencia de la C.S. había aplicado la norma
al leasing, y además declarando objetiva las responsabilidades del propietario. En cam-
bio, se declaró que no es objetiva en fallo publicado en L. & S. Nº 21, pág. 87 (C.S. 22
de junio de 2006. El fundamento que le da es que responde porque es el dueño). El
fallo publicado en G.J. Nº 298, pág. 139, C.A. de Santiago, de 22 de abril de 2005, se
declara que es objetiva. En otra sentencia, publicada en L. & S. Nº 18, pág. 25 (C.A. de
Santiago de 16 de mayo de 2006), se exige relación de causa a efecto entre el accidente
del tránsito y los daños.

274
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

su vez, puede estar afecto a dos responsabilidades por el hecho ajeno

distintas: por ejemplo, si es el padre del conductor menor de edad que
vive con él, o es empresario y el conductor dependiente suyo, etc.
Otra particularidad es que la responsabilidad del propietario es
solidaria con el conductor. En los casos antes señalados de responsabi-
lidad por hecho ajeno no hay solidaridad (Nº 277).329
Se ha resuelto, eso sí, que el propietario sólo responde solidaria-
mente si está establecida la responsabilidad criminal o infraccional del
conductor, para lo cual no es competente el juez civil.330

274 ter VII B. Conductor que no ha sido individualizado. En íntima

relación con la disposición que hemos comentado se encuentra el inc. 2º
del Art. 175 de la Ley del Tránsito (antes Art. 70 de la Ley 15.321):
“también serán imputables al propietario, las contravenciones cometidas
por un conductor que no haya sido individualizado, salvo que aquél
acredite que el vehículo le fue tomado sin su conocimiento o sin su
autorización expresa o tácita”. Dicho de otra forma, la responsabilidad
del propietario subsiste, aunque no pueda individualizarse al conductor.
Su responsabilidad es única, puesto que justamente no puede ubicarse
al hechor. La ley precave el caso, que era tan frecuente, de que éste,
muchas veces el propio propietario, huyera del sitio del hecho y se
excusara de responsabilidad. Actualmente hay una presunción en su
contra, y sólo puede destruirla conforme a la regla general: que le fue
tomado el vehículo sin su consentimiento. Nada sacaría con acreditar
sólo quién es el conductor desaparecido, pues de todos modos quedaría
sujeto a la responsabilidad solidaria estudiada en el número anterior.
A continuación veremos el tercer caso de responsabilidad del pro-
pietario, que tiene reglas particulares, pero algunas comunes a la situa-

329
Veremos que en la responsabilidad del hecho ajeno, el tercero civilmente obli-
gado puede repetir contra el hechor (Art. 2325 Nº 278). ¿Puede hacerlo el propietario
que está obligado solidariamente? No podría en virtud del citado Art. 2325, pero sí
creemos que podría hacerlo por aplicación del inc. 2º del Art. 1522: la deuda es sólo del
conductor (Nº 421). Él cometió el hecho ilícito y la responsabilidad solidaria se impone
al propietario frente a la víctima.
Una sentencia publicada en la RDJ, T. 70, sec. 4ª, pág. 28, determinó que el dueño
responde solidariamente con el mecánico a quien encargó la reparación, aunque le
haya prohibido el uso del vehículo, porque es una convención que produce efectos
sólo entre las partes.
Otra publicada en F.M. Nº 190, pág. 180, establece que el precepto se aplica tanto
a las personas naturales como a las jurídicas.
Se ha fallado que el propietario responde aunque se encuentre fuera del país al
producirse el accidente: F.M. Nº 422, sent. 2ª, pág. 1230.
Véase también fallo de la misma F.M. Nº 216, pág. 264.
330
Sentencia de la C. S. de 17 de marzo de 2004, publicada en G.J. Nº 285,
pág. 103.

275
 LAS OBLIGACIONES

ción que nos preocupa, todas ellas establecidas por leyes modificatorias
anteriores a la Nº 20.068, y que no son exactamente iguales a las de
ésta. Las analizaremos después de comentar la tercera situación indi-
cada, pero adelantaremos que se refieren a la situación del tenedor, y
al caso de no ser posible la individualización del conductor, pero que
tienen diferencias con la anterior, que no admiten otra justificación y
explicación que provenir de leyes diferentes.

274 quáter VII C. Mal estado del vehículo. El otro caso de responsa-
bilidad del propietario está así definido por el Art. 175, inciso 10° de
la Ley del Tránsito (antes Art. 70 de la Ley 15.231)331 “salvo prueba en
contrario, las infracciones que se deriven del mal estado y condiciones
del vehículo serán imputables a su propietario, sin perjuicio de la res-
ponsabilidad que corresponde al conductor”. Aquí la responsabilidad
se funda en la evidente negligencia del propietario que mantiene su
vehículo en condiciones de causar accidentes. Nada tiene de objetiva,
y en consecuencia se permite la prueba de que el mal estado no le es
imputable, por corresponder a una negligencia del conductor, del es-
tablecimiento que lo arregló, etc. Tampoco es solidaria, pues la ley no
lo dice, ni nada obtendría el propietario con probar que el vehículo le
fue tomado sin su autorización o conocimiento, tanto porque la ley no
le faculta dicha prueba, como porque el fundamento de su responsa-
bilidad no es el hecho de dar el vehículo, sino tenerlo en condiciones
de causar accidentes.
Muy dudoso es resolver si hay propiamente responsabilidad por
el hecho ajeno. No lo creemos así; la ley considera al propietario au-
tor del hecho ilícito en responsabilidad directa, pues es muy posible
incluso que no la haya para el conductor. El precepto dice “sin per-
juicio de la responsabilidad que corresponda al conductor”, dando a
entender que a éste puede no caberle ninguna. En efecto, si éste no
tenía por qué saber ni advertir el mal estado del vehículo, y el acci-
dente se debe exclusivamente a él, no habrá responsabilidad para el
conductor. En consecuencia, tampoco influirá en su responsabilidad
la concurrencia de alguna eximente de ella en el conductor, como la
incapacidad de éste.

331
Tanto el Art. 68 como el 70 sólo se ponían en el caso de infracciones a los pre-
ceptos del tránsito, por lo que se aplicarían únicamente si las había. Pero es realmente
difícil que hubiera responsabilidad del conductor sin ellas, y si el conductor no era
culpable, tampoco responde el propietario o mero tenedor. La responsabilidad por el
hecho ajeno supone ilícito del autor, y por tanto culpa suya, que será precisamente la
infracción del tránsito. En los casos del Art. 70 el propietario respondía además de la
multa por la contravención, no así en el inc. 2° del Art. 68.
Véase F.M. Nº 222, pág. 108.

276
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Como decíamos, las leyes Nº 19.171, de 23 de octubre de 1992, y

la Nº 19.841, de 19 de diciembre de 2002, introdujeron modificacio-
nes al precepto que se aplican a las dos situaciones que contempla el
Art. 175, esto es, la no individualización del conductor, y el mal estado
del vehículo.
Son ellas:
a. Aplicación al mero tenedor.
El precepto del actual inciso 3º del Art. 175 comienza diciendo que
“las infracciones de responsabilidad del propietario del vehículo serán
de cargo de éste”. El plural nos confirma que se refiere a las dos situa-
ciones, la del inciso 1º, por el mal estado del vehículo, y la del inciso 2º
por falta de individualización del conductor.
Continúa el precepto diciendo que ellas serán “o del tenedor del
mismo cuando aquel haya cedido la tenencia o posesión del vehículo
en virtud de un contrato de arrendamiento o a cualquier otro título”.
Proviniendo de otras leyes, no tiene nada de raro que esta situación
sea diferente a la planteada en el Nº 274 bis. En este caso, la respon-
sabilidad del mero tenedor no es solidaria con la del propietario, sino
que la reemplaza. La redacción distinta de los Arts. 174 y 175, no deja
lugar a dudas.
Y la segunda es que no se hace la excepción o limitación del leasing,
por lo que ella no corresponde en este caso, y
b. La segunda diferencia es la contenida en los incisos 3°, 4° y 5°
del precepto, que se explican por sí solos:
“Para hacer efectiva la responsabilidad del conductor o del tenedor
del vehículo, de acuerdo a lo contemplado en los incisos anteriores, el
propietario del mismo deberá individualizarlo de manera tal de permitir
su notificación. En caso de no poder practicar tal notificación, por ser
inexistente o no corresponder el domicilio u otro antecedente entre-
gado por el propietario, se dejará constancia de tal circunstancia en el
proceso, debiendo el juez hacer efectiva la responsabilidad infraccional
en contra del propietario del vehículo.
“No obstante lo señalado en el inciso anterior, respecto de la infrac-
ción contenida en el artículo 118 bis332 de la presente ley, será siempre
responsable la persona a cuyo nombre esté inscrito el vehículo, sin per-
juicio de su derecho de repetir contra el conductor del mismo.
“La suspensión o cancelación de la licencia de conducir sólo es
aplicable por infracciones cometidas conduciendo personalmente el
vehículo.”

332
Se refiere este Art. 118 bis al uso de caminos públicos con cobro electrónico,
sin contar con el dispositivo respectivo llamado “TAG”.

277
 LAS OBLIGACIONES

274 quinquies VII D. Certificado falso de revisión del vehículo. De acuerdo

al inciso 4º del Art. 174 de la Ley de Tránsito, según la redacción que
le dio la Ley Nº 19.405, de 8 de marzo de 1997:
“El concesionario de un establecimiento a que se refiere el ar-
tículo 4º de la Ley Nº 18.696, será civil y solidariamente responsable
de los daños y perjuicios originados por un accidente de tránsito,
causado por desperfectos de un vehículo respecto del cual se hubiese
expedido un certificado falso, ya sea por no haberse practicado real-
mente la revisión o por contener afirmaciones de hechos contrarios
a la verdad”.
La ley citada por el precepto es de 31 de marzo de 1988, “Autoriza
importación de vehículo que señala y dicta normas sobre transporte
de pasajeros”, y se refiere a la revisión técnica a los vehículos. Fue mo-
dificada por la Ley Nº 19.011 de 12 de diciembre de 1990.
También admite la doble interpretación señalada. Hay una culpa
propia, por la falsificación de la revisión técnica que permite al vehí-
culo circular legalmente, en circunstancias que no podría hacerlo si
hubiere sido rechazado por la planta respectiva; pero también se está
respondiendo por el accidente provocado por un tercero.
Igualmente podría considerarse como responsabilidad objetiva, o
presunción de derecho, pues parece incluso muy difícil discutir aun la
relación de causalidad, porque simplemente el vehículo rechazado no
podría haber circulado al ser excluido por la revisión.
La redacción parece dar a entender que no se considera la causali-
dad. No lo creemos así, por ejemplo, si el desperfecto del vehículo no es
de aquellos que pueda establecerse en la revisión técnica, sin perjuicio
de las otras sanciones por la emisión de un certificado falso.

274 sexies VII E. Responsabilidad del Estado y Municipalidades. Refe-

rencia.
En el Nº 290 trataremos la responsabilidad del Estado y las tesis que
al respecto se barajan entre nosotros.
El Art. 174 de la Ley del Tránsito contiene dos situaciones específicas
de responsabilidades de funcionarios:
a. En su inciso 6º, la Ley Nº 19.495, de 8 de marzo de 1997, introdujo
la siguiente causal de responsabilidad:
“La Municipalidad respectiva o el Fisco, en su caso, serán respon-
sables civilmente de los daños que se causaren con ocasión de un acci-
dente que sea consecuencia del mal estado de las vías públicas o de su
falta o inadecuada señalización. En este último caso, la demanda civil
deberá interponerse ante el Juez de Letras en lo civil correspondiente
y se tramitará de acuerdo a las normas del juicio sumario”.

278
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Este es un caso claramente de responsabilidad por falta de servicio

público. Es responsabilidad de la Municipalidad y del Fisco en aquellas
vías que sean de su competencia, mantenerlas en buen estado y con
adecuada señalización.333 Cobra aquí importancia determinar si es una
responsabilidad objetiva, pero en todo caso la relación de causalidad está
perfectamente establecida, ya que el accidente debe ser consecuencia
del mal estado de las vías o falta o inadecuada señalización.
En este caso puede haber o no responsabilidad por el hecho del
tercero, si hay otras víctimas, además del conductor, o no.
b. El segundo caso también fue introducido por la misma Ley
Nº 19.495, como inciso 3º del Art. 174 de la Ley de Tránsito, y es más
propiamente una responsabilidad por el hecho del tercero.
Dice la disposición:
“De igual manera, si se otorgare una licencia de conductor con
infracción a las normas de esta ley, el o los funcionarios responsables de
ello, sean o no municipales, serán solidariamente responsables de los
daños y perjuicios que se ocasionen por culpa del conductor a quien se
le hubiere otorgado dicha licencia sin perjuicio de las sanciones penales
y administrativas que correspondan”.
Por cierto que no están excluidas las responsabilidades de la Muni-
cipalidad o del Estado u otro organismo público en su caso, y las demás
del propietario o mero tenedor, que también pueden ser solidarias.
Es un caso meramente de responsabilidad solidaria. En efecto, la
relación de causalidad no está contemplada, por lo que queda la duda
si, de acuerdo a las reglas generales, es necesario acreditar en el pri-
mero de los casos, que si la licencia hubiera estado bien otorgada no
hubiera ocurrido el accidente, y en el segundo, que sin el desperfecto
en el vehículo el accidente no habría acaecido.

275. Efectos de la responsabilidad por el hecho ajeno. Enunciación. Desde

luego, según ya dijimos, la responsabilidad por el hecho ajeno es de
efectos solamente civiles, nunca criminales.
Dicho a modo de enunciación, estos efectos civiles son:
1º. Por regla general establecen una presunción solamente legal;
2º. La víctima puede también cobrar al hechor, y
3º. El tercero que paga la indemnización puede repetir contra el
autor del hecho ilícito.

333
Véanse números 290 y 290 bis. Una sentencia publicada en revista F.M. Nº 420,
Nº 12, pág. 955, aplicó esta disposición condenando a una municipalidad por falta de
señalización de peligro para tránsito nocturno. En la prensa reciente se ha informado
de sentencias aún no publicadas en las revistas especializadas condenando a municipa-
lidades como las de Valparaíso y Viña del Mar, a fuertes indemnizaciones por aplicación
de este precepto.

279
 LAS OBLIGACIONES

Los examinaremos en los números siguientes.

276. I. La presunción de responsabilidad por el hecho ajeno es legal. Ex-

cepciones. La responsabilidad del hecho ajeno se funda en la concepción
de que ha habido un descuido, una culpa por falta de vigilancia en la
persona que tiene autoridad sobre otra (Nº 262), y por ello se presume
su responsabilidad, presunción que de ordinario es meramente legal.
La regla general la contempla el tantas veces citado Art. 2320, inc. fi-
nal: “pero cesará la obligación de esas personas si con la autoridad y el
cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren
podido impedir el hecho”.
La víctima, en consecuencia, no tiene que probarle culpa al ter-
cero civilmente responsable, sino que éste debe acreditar que no la
tiene rindiendo la probanza antes transcrita. Y la jurisprudencia ha
sido estricta en este sentido, porque exige una imposibilidad total
de evitar el hecho para que el responsable pueda eximirse.334 Se ha
resuelto también que es cuestión de hecho determinar si con su au-
toridad pudo evitarlo.335
En el Código esta regla tiene dos excepciones: la ya citada del inc. 2º
del Art. 2322 respecto a la responsabilidad de los amos por el hecho de
sus criados y sirvientes (Nº 272), en que la prueba de exención varía
ligeramente, y la del Art. 2321 respecto de los padres, por los hechos de
sus hijos menores provenientes de la mala educación o hábitos viciosos,
estudiada en el Nº 268.
En los casos no contemplados en el Código y que no estén fundados
en el cuidado del hechor, como ocurre con el recién visto del propie-
tario o mero tenedor de un vehículo, o contenga normas especiales,
también hay casos de excepción a la regla general señalada.

277. II. La responsabilidad por el hecho ajeno no excluye la del hechor. No

lo ha dicho expresamente la ley, pero deriva de la aplicación de las reglas
generales: el hechor ha cometido un acto ilícito, y es plenamente capaz.
En consecuencia, queda comprendido en las disposiciones generales
de los Arts. 2314 y 2329, inciso 1º, no habiendo precepto legal que la
excluya. Antes por el contrario el inc. 2º del Art. 2322 señala que si
el amo se exonera de responsabilidad por los hechos de sus criados
(Nº 272) “toda la responsabilidad” recae sobre éstos.

334
G.T. de 1926, T. 2º, sent. 114, Nº 513.
335
RDJ, Ts. 32, sec. 1a, pág. 66, y 63, sec. 1a, pág. 234.
En sentencia publicada en F.M. Nº 264, pág. 378, se resolvió que si se invoca la
responsabilidad del dueño del vehículo y no la del empleador, no puede excusarla
basado en el inc. final del Art. 2320 del Código Civil.

280
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

En consecuencia, la responsabilidad del guardián sólo extingue la

del hechor cuando aquél paga la indemnización.
La víctima si no la ha percibido del responsable, podrá entonces
cobrarla al hechor, pero lo normal será lo contrario, ya que uno de los
fundamentos de la responsabilidad por el hecho ajeno es la probable
insolvencia del autor.
No puede, eso sí, demandar a ambos, porque la ley no establece
solidaridad, salvo el caso ya señalado del propietario o mero tenedor
que ha dado el vehículo para que otro lo conduzca; podría sí hacerlo
pero en forma subsidiaria, porque lo que no puede es pretender cobrar
a ambos.
Tampoco podría acumular las responsabilidades por el hecho aje-
no provenientes de diferentes causales, como si, por ejemplo, el hijo
menor que vive con su padre comete un hecho ilícito mientras está en
el colegio. La responsabilidad por el hecho ajeno corresponde en tal
caso al jefe del colegio, porque él tiene a su cuidado al menor, y no al
padre. La excepción es el caso ya citado de la responsabilidad del pro-
pietario o mero tenedor de un vehículo, que es sin perjuicio de otras
conforme al derecho común (Nº 274).
Finalmente, no hay tampoco inconveniente para que la víctima
demande al responsable de acuerdo al derecho común, por ejemplo,
por no reunirse los requisitos legales, como si el hijo menor no vive con
su padre y el hecho ilícito no deriva de su mala educación o hábitos
viciosos, pero en tal caso deberá probarle su culpa al padre, según las
reglas generales.

278. III. Derecho a repetir del responsable que ha pagado la indemni-

zación contra el hechor. Dice el Art. 2325: “Las personas obligadas a la
reparación de los daños causados por las que de ellas dependen ten-
drán derecho para ser indemnizadas sobre los bienes de éstas, si los
hubiere, y si el que perpetró el daño lo hizo sin orden de la persona
a quien debía obediencia, y era capaz de delito o cuasidelito, según
el artículo 2319”.
En consecuencia, para que exista el derecho a repetir, deben con-
currir las siguientes circunstancias:
1º. El acto ilícito debe haber sido cometido por una persona ca-
paz.
Ya sabemos que el guardián del incapaz sólo responde si se le prue-
ba culpa propia, y el incapaz no es responsable ante nadie; tampoco
respecto del guardián culpable que por su negligencia se vio obligado
a pagar indemnización.

281
 LAS OBLIGACIONES

2º. El responsable debe haber pagado la indemnización.

En caso contrario no tendría que repetir. Ya dijimos que el fun-
damento de esta disposición es evitar el enriquecimiento sin causa
(Nº 172); si se pudiera repetir sin haber pagado, a la inversa, habría
enriquecimiento injustificado para el tercero responsable.
3º. Es preciso que el acto se haya ejecutado sin orden de la persona
que pretende repetir.
El autor del hecho ilícito debe obediencia a la persona responsable;
es posible, pues, que haya actuado por orden suya, y en tal caso se le
niega a ésta la posibilidad de repetir, y
4º. El precepto destaca, finalmente, que el hechor debe tener bie-
nes.
Ello es común a toda obligación que para cobrarse si el deudor
no la paga voluntariamente, debe ejecutarse en su patrimonio, pero
al propio legislador le merece dudas el derecho de repetición que
consagra, porque uno de los fundamentos de la responsabilidad por
el hecho ajeno es la probable insolvencia del hechor (Nº 262).
Tratándose de cónyuges casados bajo el régimen de sociedad
conyugal se aplica el Art. 1748: “Cada cónyuge deberá, asimismo,
recompensa a la sociedad por los perjuicios que le hubiere causado
con dolo o culpa grave, y por el pago que ella hiciere de las multas
y reparaciones pecuniarias a que fuere condenado por un delito o
cuasidelito”. El precepto tenía mayor importancia cuando el marido
respondía por los hechos ilícitos de la mujer. De todos modos se
aplicará en caso de que la indemnización se pague por la sociedad
conyugal: el cónyuge culpable, marido o mujer, le deberá una re-
compensa por este capítulo. Si ella se paga con dineros propios del
cónyuge infractor, no habrá, por cierto, recompensa alguna.

Sección cuarta
RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS

279. Concepto. El otro caso de responsabilidad indirecta o compleja,

o de presunción de culpa, se encuentra en el hecho de las cosas, que
es un punto en el cual existe una fuerte división, según veremos en el
número siguiente, en las legislaciones.
La verdad es que en la mayoría de los hechos ilícitos interviene
una cosa u objeto que, o causa el daño por sí mismo, si tiene inde-
pendencia total del hombre para accionar, como ocurre con los
animales, o funciona con la colaboración de éste, como cualquier

282
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

máquina, vehículo, etc., o, finalmente, sólo puede actuar si el ser

humano hace uso de ella, como un objeto contundente que se utilice
como arma.
Respecto de este último caso, no hay duda alguna de que se trata
del hecho del hombre que hace uso de la cosa; el problema de la res-
ponsabilidad por el hecho de éstas sólo puede presentarse cuando ellas
actúan con independencia de la acción del hombre por la sola fuerza
de la naturaleza, o con la intervención de éste.
En ambos casos la responsabilidad se fundará en la falta de vigilan-
cia del propietario que tiene la cosa a su cuidado o se sirve de ella; en
esto consiste su culpa, la que se presume, facilitándose así la prueba del
acto ilícito a la víctima. El guardián de la cosa, o quien la utiliza, debe
mantenerla en condiciones de no causar daño a terceros, o accionarla
con la prudencia necesaria a fin de obtener el mismo resultado; si la
cosa ocasiona un daño, la ley presume la culpa, o sea, que se ha faltado
a dicha obligación.

280. Distintas doctrinas respecto a la responsabilidad por el hecho de las

cosas. En la materia existen fundamentalmente tres posiciones.
1º. La concepción romanista.
El Derecho Romano concibió únicamente la responsabilidad por
el hecho de las cosas que actúan por sí solas, con total independencia,
sin intervención del hombre, respondiendo el guardián de la cosa
por su falta al deber de vigilarla o tenerla en condiciones de buena
conservación.
Con semejante posición reglamentó únicamente tres casos de res-
ponsabilidad presunta por acción de las cosas, los mismos que contem-
plan nuestro Código y otros de corte clásico (Nº 289), con la natural
salvedad del hecho de los esclavos. Fueron ellos: a) los daños cometidos
por esclavos y animales; b) los ocasionados por ruina de edificios, y c)
los producidos por objetos que caen de los edificios (actio de effusis et
dejectis).
2º. La concepción francesa.
El Código francés reglamentó expresamente las dos primeras situaciones,
y en un comienzo a ellas limitó la doctrina y jurisprudencia el campo de
aplicación de la responsabilidad por el hecho de las cosas; pero posterior-
mente evolucionaron interpretando el Art. 1384 en un sentido cada vez
más amplio. Este precepto es meramente enunciativo en orden a que una
persona responde no sólo del hecho propio, sino del de las personas por
quienes debe responder y del daño causado “por las cosas que se tienen
en custodia”; a continuación, reglamenta los casos de responsabilidad por
el hecho ajeno y por estas últimas.

283
 LAS OBLIGACIONES

Los autores y tribunales han interpretado el precepto no como me-

ramente enunciativo de los casos que posteriormente se reglamentan,
sino como una presunción de responsabilidad para el guardián de la
cosa por todos los daños que ella puede ocasionar y no solamente en
las situaciones expresamente previstas; llevando la presunción cada vez
más lejos, se concluye que el guardián sólo se exime de responsabilidad
probando el caso fortuito o el hecho ajeno, y no le basta acreditar la
ausencia de culpa. Finalmente, se acepta que existe hecho de la cosa,
y presunción de responsabilidad, aun cuando el objeto sea accionado
por el hombre, lo que ha permitido extenderla a los accidentes de
vehículos, de máquinas, calderas, etc.
La doctrina es aparentemente seductora por la protección que otorga
a la víctima, pero crea un grave problema porque, como decíamos, no
existe prácticamente hecho ilícito en que no intervenga alguna cosa y se
hace necesario deslindar cuándo hay hecho de ella y cuándo del hombre,
variando en este punto las opiniones desde considerar que concurre lo
primero si la cosa tiene vicios y defectos, si ella es peligrosa, escapa al
dominio material del hombre, etc. En todo caso, queda amplio campo a
la arbitrariedad de las interpretaciones.
3º. Ampliación de los casos de responsabilidad por el hecho de
las cosas.
No es de extrañar, entonces, que no haya prosperado la posición
francesa, ni aun en Bélgica con un texto idéntico y donde primero se
formuló esta doctrina por el célebre jurista Laurent. Los Códigos mo-
dernos se limitan a ampliar el número de presunciones por el hecho
de las cosas, o sea, en que éstas intervienen.
Principalmente se ha introducido la noción de cosa peligrosa, o sea,
aquella que por su propia naturaleza está mayormente expuesta a pro-
vocar accidentes, como ocurre con las empresas que utilizan las fuerzas
de la naturaleza (gas, vapor, electricidad, etc.), explosivos, maquinarias
y vehículos, etc. A esta concepción se refieren los Códigos de Polonia,
México e Italia;336 por ejemplo, el Art. 2050 de este último impone a
quien desarrolla una actividad peligrosa, por su naturaleza o la de los
medios empleados, una máxima obligación de diligencia. Se presume su
responsabilidad y de ella puede eximirse únicamente probando “haber
adoptado todas las medidas idóneas para evitar el daño”.

336
Este Código en su Art. 2051 impone también la responsabilidad del guardián
por las cosas que tiene en custodia, pudiendo eximirse únicamente probando el caso
fortuito, pero con un alcance más limitado en la interpretación que en Francia: Messineo,
ob. cit., tomo 6º, Nº 24, pág. 522. También reglamenta especialmente los accidentes de
vehículos: Art. 2054 (Nº 291).

284
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

281. Responsabilidad por el hecho de las cosas en nuestra legislación. Si

nos hemos extendido en la concepción doctrinaria y legislativa con-
temporánea respecto a la responsabilidad por el hecho de las cosas,
es porque se impone en nuestra legislación en este punto más que en
otros una pronta revisión del Código. Como dijimos, éste limita estas
presunciones a los tres casos clásicos señalados en el número anterior,
que examinaremos sucesivamente en los acápites que a éste siguen, y
en que la cosa causa el daño sin intervención de la mano del hombre,
fundándose la presunción de responsabilidad en la ausencia de vigi-
lancia o conservación de ella.
La modificación del Código creemos que debe estar orientada hacia
la posición señalada en el Nº 3 del párrafo anterior, o sea, a la extensión
de los casos de responsabilidad por el hecho de las cosas, especialmente
en materia de accidentes por medio de vehículos, a que nos referiremos
en la sección siguiente (Nº 291) y otras cosas peligrosas.

282. I. Responsabilidad por el hecho de los animales. Se refieren a los

daños ocasionados por animales los Arts. 2326 y 2327, y en síntesis
establecen la responsabilidad del dueño y del que se sirve del animal
ajeno por el daño causado por éste, aun después de que se haya soltado
o extraviado; fúndase la presunción de responsabilidad en el deber de
vigilancia de estas personas a fin de evitar que el animal cause daño a
otros. Si éste se ocasiona, se presume la responsabilidad y al dueño o
al que se sirve de la cosa corresponderá probar la ausencia de culpa,
probanza que en ciertos casos ni siquiera se admite.
Es necesario formular una advertencia: en nuestro derecho sólo
existe hecho del animal cuando el daño es ocasionado por este “mismo”;
si es manejado por el hombre y mientras éste mantenga su control hay
hecho humano y no del animal, y, en consecuencia, no existe, como
ocurre en Francia, presunción de responsabilidad.
Según lo señalado, ésta puede recaer en dos personas:

1º. El dueño del animal.

Dispone el inc. 1º, del Art. 2326: “el dueño de un animal es res-
ponsable de los daños causados por el mismo animal, aun después que
se haya soltado o extraviado; salvo que la soltura, extravío o daño no
pueda imputarse a culpa del dueño o del dependiente encargado de
la guarda o servicio del animal”.
El dueño, en consecuencia, se exime de responsabilidad proban-
do que la soltura, extravío o daño no se debió a su culpa, porque con
ello destruye la base de la presunción. Dentro de la culpa del dueño
se incluye la del dependiente encargado de la custodia o servicio del
animal, y en tal caso se presenta una doble responsabilidad indirecta:

285
 LAS OBLIGACIONES

por el hecho ajeno del dependiente, y de la cosa, el animal. El dueño

deberá eximirse de ambas, probando la falta de culpa del dependiente.
Esta prueba no se le permite en el caso contemplado en el Art. 2327, de
daño causado por un animal fiero del que no se reporta utilidad.
Se ha resuelto por la C.A. de Concepción en fallo del 14 de octubre
de 2005, que el Art. 2326 no contempla una presunción de culpa, sino
que una culpa por la falta de cuidado del animal peligroso.337
2º. El que se sirve de un animal ajeno.
Se refiere a ella el inc. 2º del precepto: “lo que se dice del dueño
se aplica a toda persona que se sirva de un animal ajeno”.
O sea, se siguen en todo y por todo las reglas anteriores: se presume
la responsabilidad, y ella sólo se extingue probando el que se servía
del animal que la soltura, extravío o daño no se deben a su culpa ni
a los dependientes encargados de la guarda o servicio del animal, no
admitiéndose semejante probanza en el caso del animal fiero que no
presta utilidad.
La única variante es que el precepto deja a salvo la acción de quien
se sirve de un animal ajeno “contra el dueño, si el daño ha sobrevenido
por una calidad o vicio del animal, que el dueño, con mediano cuidado
o prudencia, debió conocer o prever, y de que no le dio conocimiento”.
En consecuencia, tiene acción de repetición contra el dueño, pero debe
probarle su culpa en la forma señalada en el precepto.
Debe tenerse cuidado con esta disposición, porque ella no establece
una doble responsabilidad ante la víctima; ésta sólo puede dirigirse contra
el que usaba el animal ajeno, y es éste quien, pagada la indemnización,
podrá hacerlo contra el dueño por la culpa por omisión del propietario
hacia él, y que lo colocó en situación de causar daños a terceros.
Como decíamos, el Art. 2327 contempla una presunción de dere-
cho de responsabilidad. Dispone el precepto: “El daño causado por un
animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de
un predio, será siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no
le fue posible evitar el daño, no será oído”.
La presunción, en consecuencia, abarca a todo el que tenga al
animal, sea como dueño o a cualquier título o motivo. El único requi-
sito es que se trate de una fiera que no preste utilidad a la guarda o
servicio del predio; no sería, pues, el caso de un perro feroz que sirva
para proteger una propiedad contra los ladrones.
Si no se admite prueba de ausencia de culpa, podría pensarse que
se trata de un caso de aplicación de la teoría del riesgo, pero en verdad
lo que ocurre es que se niega toda posible exención al que tiene un

337
L. & S. Nº 3, pág. 48.

286
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

animal fiero, porque su imprudencia y negligencia son tan ostensibles

que el legislador las considera indiscutibles. Pero si el fundamento es
la culpa, ya hemos dicho que las presunciones de derecho producen
efectos muy semejantes a la responsabilidad objetiva, porque no se dis-
cute la culpa; en las primeras, ella se da por descontada; en la doctrina
del riesgo no se toma en cuenta.

283. II. Responsabilidad por ruina de un edificio. Se refieren a esta

materia los Arts. 2323 y 2324, en relación con los Arts. 934 y 2003,
regla 3a.
Las expresiones “edificio” y “ruina” son utilizadas en sentido amplio;
la primera comprende toda construcción que adhiere al suelo en forma
permanente, y la ruina no implica necesariamente la íntegra destrucción
de la obra; la hay cuando una parte cualquiera del edificio, adherida al
mismo, sufre un deterioro que causa daño a terceros; así se falló en el
caso de una persona que transitaba por calle Ahumada y sufrió lesiones
provenientes de la caída de una cornisa de un edificio.338
Esta responsabilidad corresponde al propietario si ha omitido las
reparaciones necesarias o ha faltado de alguna u otra manera al cuidado
de un buen padre de familia. Al propietario le cabe la obligación de
mantener el edificio en buenas condiciones, y de ahí que se presuma
su responsabilidad en los dos casos citados.
Tratándose de vicios de construcción, corresponderá al constructor
de acuerdo a las normas del contrato de empresa.
Veremos estas dos situaciones y la de la primera venta de una cons-
trucción en los números siguientes.

284. A. Responsabilidad del propietario. Dispone el inc. 1º del Art. 2323:

“el dueño de un edificio es responsable a terceros (que no se hallen en
el caso del artículo 934), de los daños que ocasione su ruina acaecida
por haber omitido las necesarias reparaciones, o por haber faltado de
otra manera al cuidado de un buen padre de familia”.
La referencia al Art. 934 significa que entre los terceros que sufren
daño por la ruina del edificio es preciso distinguir a los vecinos de los de-
más terceros. La diferencia entre los primeros y éstos es que aquéllos han
tenido los medios de advertir el posible daño, y el legislador los protege
únicamente si tomaron las medidas necesarias para defenderse.
El Art. 934 reglamenta la denuncia de obra ruinosa que puede
efectuar quien teme que la ruina de un edificio vecino le ocasione
daño. De acuerdo a este precepto, es necesario distinguir si el vecino
ha notificado la querella al tiempo de producirse el daño o no.

338
RDJ, T. 39, sec. 1a, pág. 203.

287
 LAS OBLIGACIONES

Si no hubiere precedido notificación de la querella a la ruina del

edificio, “no habrá lugar a la indemnización” (inc. 2º del Art. 934).
Si se ha notificado previamente la querella, es fuerza efectuar un
subdistingo en caso de daño al vecino:
Si el edificio cayere por efecto de su mala condición, se indemnizará
de todo perjuicio a los vecinos; pero si cayere por caso fortuito, como
avenida, rayo o terremoto, no habrá lugar a indemnización, a menos
de probarse que el caso fortuito, sin el mal estado del edificio, no lo
hubiera derribado (inc. 1º del Art. 934).
La ley se pone también en el caso de que el edificio perteneciere a
dos o más personas proindiviso: la indemnización se divide entre ellas o
a prorrata de sus cuotas de dominio (inciso 2º del Art. 2323). La dispo-
sición constituye una excepción a la norma general del Art. 2317, que
establece la responsabilidad solidaria entre los coautores de un mismo
delito o cuasidelito civil (Nº 229). La disposición tiene importancia,
además, de los casos de copropiedad, en los edificios acogidos a la Co-
propiedad Inmobiliaria, Ley Nº 19.537, de 1 de diciembre de 1997, antes
Ley General de Construcciones y Urbanización, en que cada propietario
es dueño exclusivo de su unidad, y copropietario con los demás en los
bienes de dominio común. De acuerdo al Art. 2º Nº 1, se entiende por
unidad los inmuebles que forman parte de un condominio y sobre los
cuales es posible constituir dominio exclusivo.

285. B. Daños provenientes de vicios de construcción. “Si el daño causa-

do por la ruina de un edificio proviniere de un vicio de construcción,
tendrá lugar la responsabilidad prescrita en la regla 3a del artículo
2003” (Art. 2324).
Este precepto es un caso en que la responsabilidad contractual
y la extracontractual se rigen por la misma regla: el Art. 2003, Nº 3º,
que reglamenta la primera, y se aplica a la segunda por la remisión del
Art. 2324. En consecuencia, el constructor le responde tanto al propieta-
rio como a los terceros por la ruina del edificio proveniente de un vicio
de construcción, siempre que se reúnan las siguientes condiciones:
1º. Que la ruina total o parcial del edificio ocurra dentro de los 5
años subsiguientes a la entrega,339 y
2º. Que ella se deba:
A) A vicios de la construcción;
B) A vicios del suelo que el empresario o las personas empleadas
por él han debido conocer en razón de su oficio;
C) A vicio de los materiales suministrados por el empresario, o

339
Se ha dicho que este plazo de cinco años no se cuenta desde la recepción mu-
nicipal: G.J., sent. 1ª, pág. 186.

288
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

D) A vicio de los materiales suministrados por el dueño, siempre

que sean de aquellos que el empresario por su oficio ha debido conocer
o conociéndolos no dio aviso oportuno.
Por su parte el Art. 2004 dispone:
“Las reglas 3ª, 4ª y 5ª del presente artículo, se extienden a los
que se encargan de la construcción de un edificio en calidad de ar-
quitectos”.
Estas normas clásicas han sido consideradas insuficientes en los
tiempos que corren, lo que llevó, como lo veremos en el número si-
guiente, a la dictación de una ley especial.

285 bis C. Responsabilidad en la primera venta de una construcción.

En efecto, el 16 de septiembre de 1996 se dictó la Ley Nº 19.472, que
“Establece normas relativas a la calidad de la construcción” y que mo-
dificó la Ley General de Urbanismo y Construcciones, cuyo texto se
contiene en el D.S. Nº 458 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo,
de 18 de diciembre de 1975, publicado en el Diario Oficial de 13 de
abril de 1976.340
El Art. 18 de esta última ley, con la redacción actual, establece la
responsabilidad del propietario primer vendedor de una construcción,
y el Art. 19 contempla las normas de procedimiento.
El Art. 18 fue modificado por la Ley Nº 20.016, de 27 de mayo de
2005, que “Modifica normas del D.F.L. Nº 458, de 1975, Ley General de
Urbanismo y Construcciones, relativas a la calidad de la construcción”.
Podemos sintetizar los aspectos principales de esta norma en los
siguientes:
a. La primera regla es que “el propietario primer vendedor de
una construcción será responsable por todos los daños y perjuicios
que provengan de fallas o defectos en ella, sea durante su ejecución o
después de terminada, sin perjuicio de su derecho a repetir en contra
de quienes sean responsables de las fallas o defectos de construcción
que hayan dado origen a los daños y perjuicios”.

340
De acuerdo al inciso segundo del artículo transitorio de la Ley Nº 19.472 estas
modificaciones a la Ley General de Urbanismo y Construcciones sólo se aplicarán a los
permisos de construcción que se otorguen con posterioridad a su vigencia.
En consecuencia, no rigen para las construcciones cuyos permisos fueron otorgados
antes de la vigencia de la mencionada ley, que comenzó 90 días después de su publicación
en el Diario Oficial, las que continúan rigiéndose por las normas anteriores de la Ley
General de Urbanismo y Construcciones y del Código Civil relativas a la construcción
y ya citadas o a la evicción en el caso del primer vendedor.
En el tema véase Hernán Corral Talciani “Responsabilidad civil extracontractual en
la construcción”. G.J. Nº 223, pag. 31, y L.S. Nº 5, pág. 139 (C.S. de 10 de noviembre de
2005). La Corte declaró que si el permiso de edificación era anterior a la Ley Nº 19.472,
se debían demandar vicios redhibitorios.

289
 LAS OBLIGACIONES

En la disposición hay una combinación de responsabilidad obje-

tiva y de responsabilidad por el hecho ajeno. Lo primero, porque el
propietario primer vendedor responde de las fallas o defectos, aunque
no tenga ninguna culpa de que ellos se hayan producido. Lo segundo,
porque si ella corresponde a un tercero, que puede ser quien proveyó
los materiales, alguno de los profesionales que intervino, etc., el pro-
pietario primer vendedor puede repetir en su contra y sin perjuicio de
que a ellos es posible demandarlos directamente.
Eso sí que esta responsabilidad tan amplia en los términos seña-
lados se refiere a las fallas o defectos de construcción y no a hechos
sobrevinientes ajenos a la construcción misma.
b. La citada Ley Nº 20.016 agregó un párrafo en el inciso 1º recién
comentado, del siguiente tenor:
“En el caso que la construcción no sea transferida esta responsabi-
lidad recaerá en el propietario del inmueble respecto de terceros que
sufran daños o perjuicios como consecuencia de las fallas o defectos
de aquélla”.
La disposición no requiere mayor comentario, pues se coloca en
el caso de que el propietario que ha efectuado una construcción no la
enajene y ella provoque por defectos o fallas de construcción daños a
terceros, por ejemplo, a una propiedad vecina.
La C. A. de Santiago, en sentencia de 1 de septiembre de 2004,
resolvió que estas disposiciones no afectan al promotor inmobilia-
rio.341
c. Sin perjuicio de la responsabilidad del propietario primer vende-
dor de la amplitud referida, la ley también establece responsabilidades
para los proyectistas y constructores, para lo cual los incisos siguientes
del Art. 18 se refieren a ellos en los siguientes términos:
Los proyectistas serán responsables por los errores en que hayan
incurrido, si de éstos se han derivado daños o perjuicios.
Sin perjuicio de lo establecido en el Nº 3 del Art. 2003 del Código
Civil (que, como dijimos en el número anterior, se refiere a la ruina de
un edificio), los constructores serán responsables por las fallas, errores
o defectos en la construcción, incluyendo las obras ejecutadas por sub-
contratistas y el uso de materiales o insumos defectuosos, sin perjuicio
de las acciones legales que puedan interponer a su vez en contra de los
proveedores, fabricantes y subcontratistas.
En este último caso también existe una especie de responsabilidad
por el hecho ajeno.
d. Es frecuente que en la construcción se recurra a formar socie-
dades ad hoc que después desaparecen. Por eso esta ley ha hecho un

341
G.J. Nº 291, pág. 129.

290
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

poco el “levantamiento del velo” a que nos referimos en el Nº 231 bis,

y los incisos 4º y 6º del precepto citado disponen:
“Las personas jurídicas serán solidariamente responsables con el
profesional competente que actúe por ellas como proyectistas o cons-
tructor respecto de los señalados daños y perjuicios.
La responsabilidad civil a que se refiere este artículo, tratándose de
personas jurídicas que se hayan disuelto, se hará efectivamente respecto
de quienes eran sus representantes legales a la fecha de celebración
del contrato”.
e. La Ley limita la libertad contractual en varios sentidos, por ejem-
plo, en el inciso 2º del artículo sólo permite en las causas a que dieren
lugar las acciones a que se refiere el Art. 18, el nombramiento de ár-
bitros mixtos que además deberán ser designados por el juez de letras
competente y tener a lo menos cinco años de ejercicio profesional. Si
no se nombra árbitro, el procedimiento es el sumario.
En seguida, el inciso antepenúltimo del Art. 18 establece que en
el contrato de la primera venta el propietario primer vendedor debe
incluir una nómina que contenga la individualización de los proyec-
tistas y constructores a quienes puede caberles responsabilidad de
acuerdo a lo anteriormente señalado, y si se trata de personas jurídicas,
deberán individualizarse sus representantes legales; las condiciones
ofrecidas en la publicidad se entienden incluidas en el contrato de
compraventa, con lo cual también esta ley recoge la actual tenden-
cia a sancionar la publicidad engañosa (294 quinquies XII); y los
planos, especificaciones técnicas y el libro de obras se mantendrán a
disposición de los interesados en un archivo de la Dirección de Obras
Municipales respectiva.
f. El inciso final del Art. 18 disponía:
“Las acciones para hacer efectivas las responsabilidades a que se
refiere este artículo prescribirán en cinco años, contados desde la fe-
cha de la recepción definitiva de la obra por parte de la Dirección de
Obras Municipales”.
Como dijimos, la Ley Nº 20.016 reemplazó este inciso final por tres incisos
finales, siete, ocho y nueve, que distinguen tres plazos distintos de prescrip-
ción, y dos momentos diferentes en que ellos comienzan a correr:
El plazo de prescripción va desde los tres años hasta los 10 años,
además con dos casos en que es de 5 años:
1. Es de 3 años, según el Nº 3 del Art. 18, inciso 7º, “si hubiesen
fallas o defectos que afecten a elementos de terminación o de acabado
de las obras”;
2. Es de 10 años en el caso del Nº 1 del mismo inciso, si hay fallas o
defectos que afecten a la estructura soportante del inmueble.
Estos extremos son lógicos, dada su diferente trascendencia.

291
 LAS OBLIGACIONES

3. En los otros dos casos se vuelve a la regla anterior de los 5

años:
3a En el Nº 2 del inciso siete del Art. 18, esto es, cuando se trate de
fallas o defectos de los elementos constructivos de las instalaciones, y
3b. En el inciso penúltimo del Art. 18, que dispone:
“En los casos de fallas o defectos no incorporados expresamente
en los números anteriores o que no sean asimilables o equivalentes a
los mencionados en éstos, las acciones prescriben en el plazo de cinco
años”.
Ahora bien, la regla general se mantiene en que los plazos de pres-
cripción señalados en el precepto se cuentan desde la fecha de la re-
cepción definitiva de la obra por la Dirección de Obras Municipales
respectiva con una sola excepción:
Si lo que se reclama es por fallas o defectos en los elementos de
terminaciones o de acabado de las obras, el plazo de 3 años se cuenta
desde la fecha de la inscripción del inmueble a nombre del comprador
en el Conservador de Bienes Raíces respectivo.
Como en todas estas leyes protectoras de los consumidores, la téc-
nica legislativa deja bastante que desear.
Puede apreciarse que estas prescripciones tienen una redacción
muy distinta a la regla 3ª del Art. 2003; para el caso de ruina o amena-
za de ruina total o parcial de un edificio, el plazo de prescripción se
cuenta desde la recepción municipal de la obra, salvo el caso en que
se cuenta también desde otra fecha: la inscripción del inmueble en el
Conservador de Bienes Raíces a nombre del adquirente. Pasado ese
plazo, las responsabilidades del Art. 18 están extinguidas, sin perjuicio
de las demás que pudiera haber. En cambio, en el Art. 2003 regla 3ª
del Código Civil es el daño el que tiene que ocurrir dentro del plazo
de 5 años contados desde la entrega del edificio. Ello ha hecho pen-
sar a algunos que la prescripción del Art. 18 se contaría desde que
se produce el daño, porque sólo entonces nacería la obligación de
indemnizar, lo que no es aceptable, puesto que como hemos señalado,
las responsabilidades del Art. 18 prescriben en los plazos señalados y
contados desde la recepción municipal definitiva o la inscripción en
el Conservador de Bienes Raíces.

286. III. Daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte supe-
rior de un edificio. De acuerdo al inc. 1º del Art. 2328: “el daño causado
por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio, es
imputable a todas las personas que habitan la misma parte del edificio,
y la indemnización se dividirá entre todas ellas; a menos que se pruebe
que el hecho se debe a culpa o mala intención de alguna persona ex-
clusivamente, en cuyo caso será responsable ésta sola”.

292
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

La cosa que se arroja o cae del edificio no debe formar parte de

éste, estar adherida al mismo, porque en tal caso estaríamos frente
a la ruina de un edificio, de la cual responde el dueño, según vimos
recién.
Se hace responsables a todas las personas que habitan la parte del
edificio de donde provino el objeto, salvo que se pruebe la culpa o dolo
de una sola de ellas, quien deberá íntegra la indemnización. En el primer
caso, hay una nueva excepción a la regla general del Art. 2317, ya que
la indemnización no se debe solidariamente, sino que se divide entre
los que habitan la parte correspondiente del edificio, con la salvedad ya
indicada (Nº 299).
Esta responsabilidad se funda en la manifiesta negligencia del que
arroja un objeto a la calle, o coloca cosas, como maceteros, que pueden
caerse lesionando a un peatón.
El inc. 2º del precepto otorga acción popular para solicitar la re-
moción de cualquier objeto que amenace caída o daño, en la forma
que veremos más adelante (Nº 298, 3º).

Sección quinta
DE ALGUNOS HECHOS ILÍCITOS EN ESPECIAL

287. Enunciación. De varios hemos hablado ya, y no nos corres-

ponde insistir mayormente, como son los que se refieren a los daños
por las cosas que terminamos de examinar; los accidentes del trabajo,
cuyos lineamientos generales hemos esbozado y que escapan a los
márgenes de nuestro estudio (Nº 224); abusos del derecho (Nº 227);
derivados de las relaciones de vecindad (Nº 232); los casos de res-
ponsabilidad objetiva (Nº 223); los hechos ilícitos de mera omisión
(Nº 222), etcétera.
Hay otro grupo de responsabilidades en que el problema consiste
precisamente en determinar su naturaleza contractual o extracontractual,
y que por tal motivo estudiaremos una vez analizada aquélla; son los
casos de responsabilidad pre y postcontractual (Nº 931); del contrato
nulo (Nº 932); de todos aquellos contratos en que se establece una
obligación de seguridad, como el de transporte (Nº 933); profesional
(Nº 934); etcétera.
En consecuencia, en esta sección estudiabamos, y en este orden:
1º. Los hechos ilícitos del Art. 2329;
2º. La responsabilidad de las personas jurídicas;
3º. La del Estado;
4º. Los accidentes del tránsito;

293
 LAS OBLIGACIONES

5º. El incendio;
6º. Los eventos deportivos, y
7º. Injurias y calumnias.
Recientemente por modificaciones legales o desde el punto de
vista de la doctrina y la jurisprudencia han aparecido otros tipos espe-
cíficos de hechos ilícitos o extensiones de la responsabilidad contrac-
tual. Estos últimos los estudiaremos a propósito de ésta y se refieren
principalmente a las responsabilidades en las sociedades anónimas y
al daño profesional.
Sin embargo, en este último aspecto es frecuente entre nosotros que
las indemnizaciones se litiguen como responsabilidad extracontractual en
juicios penales por cuasidelito de homicidio u omisiones (Nº 934 F).
Últimamente, se han dictado legislaciones especiales o desarro-
llado teorías modernas que invaden nuevos campos para la respon-
sabilidad civil, todo lo cual nos lleva en esta sección a estudiar, en
ese orden:
1. Los hechos ilícitos del Art. 2329;
2. La responsabilidad de las personas jurídicas;
3. La del Estado;
4. La que nos llevará a analizar la situación en esta quinta edición,
y la teoría de la falta o falla de servicio público;
5. Los accidentes del tránsito, con una referencia a lo que ya ana-
lizamos al tratar de la responsabilidad por el hecho ajeno;
6. El incendio;
7. Los eventos deportivos;
8. Las injurias o calumnias;
9. El daño ambiental;
10. La apropiación de intangibles;
11. La infracción al respeto a la vida privada;
12. Lo ilícito en la publicidad, y
13. La competencia desleal.

288. I. Los hechos ilícitos del Art. 2329. En el Nº 222 nos referimos en
general al precepto del Art. 2329, por haberse sostenido que él establece
una presunción de culpa por el hecho propio, al decir que todo daño
que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser
reparado por ésta.
Agrega en seguida: “Son especialmente obligados a esta reparación:
“1º. El que dispara imprudentemente un arma de fuego;
“2º. El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o
camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por
allí transitan de día o de noche;
“3º. El que, obligado a la construcción o reparación de un acue-

294
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

ducto o puente que atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar

daño a los que transitan por él”.
No son casos de responsabilidad objetiva; antes por el contrario en
los tres mencionados existen actitudes culpables: disparar “impruden-
temente” un arma de fuego; no tomar “las precauciones necesarias”,
tener el acueducto o puente que se repara o construye en estado de
causar daño. Estas circunstancias debe probarlas la víctima, y hecho, ya
no podrá discutirse que se trata de un cuasidelito civil.
Aplicando el precepto, una sentencia condenó a un contratista que
ejecutando unas obras no colocó el distintivo de peligro en una zanja
abierta, lo cual provocó un accidente.342
Se la considera una presunción, y se la aplica al daño provocado
por una construcción en los predios colindantes.343

289. II. Responsabilidad de las personas jurídicas. Decíamos al hablar

de la capacidad extracontractual que en nuestra legislación existe tex-
to expreso que establece la responsabilidad de las personas jurídicas
(Nº 246). Es el Art. 39, inc. 2º del C.P.P.: “La responsabilidad penal
sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas
jurídicas responden los que hayan intervenido en el acto punible, sin
perjuicio de la responsabilidad civil que afecta a la corporación en cuyo
nombre hayan obrado”.
Por su parte, el nuevo Código Procesal Penal en su Art. 58 inciso
2º dispone:
“La responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las per-
sonas naturales. Por las personas jurídicas responden los que hubieren
intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil
que las afectare”.
Esto es, se mantiene la misma norma.
La persona jurídica no puede ser responsable penalmente, salvo
ciertas penas pecuniarias; en cambio, y así lo establecen expresamente
también algunos Códigos modernos: alemán, suizo, brasileño, etc., lo
es civilmente.
Lo que merece la duda es que la persona jurídica por sí misma
no puede actuar y, en consecuencia, delinquir o cuasidelinquir ella
personalmente; de ahí que aunque, por lo general se ha aceptado su
responsabilidad extracontractual, nuestra jurisprudencia haya solido
tener algunas vacilaciones.344

342
RDJ, T. 3º, sec. 2a, pág. 86.
343
G.J. Nº 243, pág. 74.
344
Véase Alessandri, ob. cit., Nº 103, pág. 148, y Néstor Letelier, ob. cit., Nº 26,
pág. 278.

295
 LAS OBLIGACIONES

Esta responsabilidad abarca a toda clase de personas jurídicas, ya

sea que persigan fines de lucro o no, fundaciones, corporaciones, so-
ciedades de personas o de capitales, etcétera.
¿Cuándo será responsable la persona jurídica? Los preceptos de los
Arts. 39 del C.P.P. y 58 inciso 2º del Código Procesal Penal nuevo lo dan
a entender: cuando se actúa en su nombre, esto es, cuando lo hacen
por ella personas naturales con facultad para representarla u obligarla:
administrador de una sociedad civil, directorio de una sociedad anó-
nima, etc. Dicho de otra manera, cuando la sociedad ha expresado su
voluntad en la única forma que puede hacerlo: a través de sus órganos
de administración, como lo veremos en el Nº 934 tris, a propósito de
la responsabilidad de los directores de una sociedad anónima.
Aunque se ha discutido, es evidentemente una responsabilidad
por el hecho propio, porque la acción u omisión en que incurren los
órganos de las personas jurídicas son de éstas mientras aquéllos se
mantengan en el ejercicio de sus funciones. Si las han excedido, ya no
actúan por la persona jurídica, sino por su propia cuenta, y serán los
únicos responsables.
Sin embargo, la responsabilidad de las personas jurídicas se ase-
meja en cierta forma a la indirecta por el hecho ajeno, en un doble
sentido: primero, porque no excluye la responsabilidad personal de
las personas naturales que han actuado por la jurídica (no olvidemos
que ellas pueden haber cometido el delito penal a que se refieren los
Arts. 39, inc. 2º del C.P.P. y 58 del nuevo Código Procesal Penal), y en
seguida, porque la persona jurídica tiene derecho a repetir contra sus
administradores si se ve obligada al pago de la indemnización.
Por otro lado, la responsabilidad directa de la persona jurídica
tampoco excluye la indirecta de ella por los hechos ilícitos cometidos
por sus dependientes en el ejercicio de sus funciones en conformidad
a las reglas generales (Nº 251). La diferencia es que los dependientes
no son órganos de la persona jurídica, actúan por cuenta de ella, no
en nombre suyo.345

290. III. Responsabilidad del Estado. Evolución. Es uno de los puntos

más complejos y difíciles de definir, porque a la dificultad ya señalada de
las personas jurídicas que no tienen actuación propia, sino que a través
de sus órganos, se agrega el poder de soberanía de que goza el Estado y
que le permite imponerse a los particulares. De allí que primeramente
se haya negado toda posibilidad de que el Estado fuere responsable por
los actos ilícitos de los funcionarios, perteneciendo exclusivamente a
éstos la obligación de indemnizarlos.

345
Por vía de ejemplo, RDJ, T. 39, sec. 1a, pág. 203.

296
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Posteriormente, se fundó la responsabilidad del Estado en la doc-

trina que distingue entre los actos de autoridad y de gestión (Nº 53),
aceptándose en éstos, pero no en los primeros, porque es en ellos que
el Estado actúa como poder. En esta noción se había mantenido hasta
hace poco346 entre nosotros el problema en la doctrina y jurisprudencia,
pero los modernos estudios de Derecho Público que rechazan semejante
distinción por arbitraria, están permitiendo una evolución que funda
la responsabilidad del Estado en principios más sólidos.
A fin de despejar el problema, conviene dejar a un lado a las empresas
del Estado, porque en ellas la solución no difiere en absoluto de lo que
dijimos anteriormente en cuanto a las personas jurídicas en general. Es
el caso de los Ferrocarriles del Estado, y antes de Línea Aérea Nacional,
Empresa de Transportes Colectivos del Estado, etc. Por considerarse
actos de gestión, siempre se ha aceptado su responsabilidad indirecta
por los hechos de su personal, de acuerdo al Art. 2320.347 Hoy la mayor
parte de las empresas del Estado son sociedades anónimas, sujetas, por
ende, a la misma legislación de todas ellas (véase Nº 934 ter).
Luego es preciso dejar al margen de la responsabilidad del Estado
todo daño derivado de la dictación de una ley o una sentencia judicial,
porque se trata de actos legítimos, y si ha habido ilicitud (como es el
caso de prevaricación), responde el funcionario. Sin embargo, se acepta
la responsabilidad del Estado por los actos judiciales de persecución
penal injusta (Nº 223).348
La Constitución Política de 1980, en su Art. 19 Nº 7 establece que
asegura a todas las personas: “El derecho a la libertad personal y a la
seguridad individual”, para luego en su letra i) establecer entre las con-
secuencias de este derecho: “i) Una vez dictado sobreseimiento defini-
tivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o
condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema
declare injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser
indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales
que haya sufrido. La indemnización será determinada judicialmente
en procedimiento breve y sumario y en él la prueba se apreciará en
conciencia”.

346
Véase al respecto la primera edición de esta obra del año 1970.
347
Por vía de ejemplo, RDJ, T. 39, sec. 1ª, pág. 343, respecto de la Empresa de Agua
Potable. Véanse otros fallos en Alessandri, ob. cit., Nº 217 bis, pág. 314.
348
Véanse RDJ, T. 62, sec. 1ª, pág. 93, y Luis Cousiño Mac Iver, “Derecho de las
personas detenidas, procesadas o condenadas injustamente a ser indemnizadas de todos
los daños ocasionados”, y Hugo Pereira Anabalón, “La responsabilidad del Estado por
error judicial”. En G.J. Nº 275, pág. 7, se publica un fallo antiguo en RDJ, T. 55, parte
1ª, pág. 43, y actuales en el trabajo del señor Pereira. Rechazan la indemnización por no
haber existido arbitrariedad: G.J. Nº 250, págs. 164 y 167; y G.J. Nº 242, pág. 148.

297
 LAS OBLIGACIONES

Según decíamos al comienzo, respecto de los demás actos del Esta-

do, su responsabilidad se había fundado en la distinción entre los actos
de autoridad y gestión.
Tanto es así que una sentencia del año 1959, basándose en ella,
definía los actos de autoridad como aquellos que directamente ema-
nan de una ley o reglamento, y siempre que el funcionario actúe de
acuerdo a éstos,349 y la jurisprudencia fue constante para rechazar res-
pecto de estos actos la responsabilidad del Estado, como por ejemplo,
en cuanto a las actuaciones de policía legítimas, o sea, en que ésta se
comporta conforme a las leyes y reglamentos. Y así, se resolvió que el
Estado no responde de los daños ocasionados durante la represión de
una turba.350
En cambio, se aceptaba la responsabilidad del Estado en los actos
de gestión, y por ello se había resuelto que si un radiopatrullas infringe
el Reglamento del Tránsito y comete un hecho ilícito, no hay acto de
autoridad, sino de gestión y responde el Estado.351
Ahora bien, respecto de los actos de gestión de los funcionarios, se
aplicaba el mismo criterio que para las personas jurídicas de Derecho
Privado: si el funcionario representa al Estado, responde éste directa-
mente, y en caso contrario, la responsabilidad es indirecta, de acuerdo
al Art. 2320. O sea, el problema se resolvía con un criterio estrictamente
de Derecho Privado.
Ello permitió que se dirigieran fundadas críticas a esta distinción
entre actos de autoridad y gestión. En primer lugar, porque la relación
entre el Estado y sus funcionarios no es de Derecho Privado, sino de
Derecho Público; no se trata de un contrato de trabajo, sino que sujeto
a una regulación legal, como es el Estatuto Administrativo que el Estado
impone unilateralmente. Se agrega que el funcionario no se encuentra
al cuidado del Estado, ni tampoco puede aplicarse el fundamento de
la responsabilidad por el hecho de los dependientes, que según sabe-
mos es la culpa in eligendo o in vigilando.352 Finalmente, no hay justicia
alguna en dejar al margen de la responsabilidad del Estado todos los
actos de autoridad.

349
RDJ, T. 62, sec. 1ª, pág. 6, con un interesante voto disidente del ministro inte-
grante don Luis Cousiño Mac Iver, en que señala algunas de las modernas tendencias
de Derecho Público al respecto.
350
Por vía de ejemplo, RDJ, Ts. 36, sec. 1ª, pág. 278; 42, sec. 1ª, pág. 392; 62,
sec. 1ª, pág. 93.
351
Sentencia citada en la nota 349 de este primer tomo. Por acto ilegal de una
municipalidad: FM Nº 449, sent. 12, pág. 852: no se probó daño ni causalidad.
352
Véanse notas 315 y 316 de este primer tomo. Un fallo publicado en la RDJ,
T. 71, sec. 4ª, pág. 227, determinó que la municipalidad responde del daño causado con
dolo o culpa por las personas que actúan en su nombre.

298
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Antes de dictarse la Constitución de 1980, se intentó fundar

la responsabilidad del Estado en otra distinción: entre la activi-
dad pública reglada y la discrecional. En la primera, sólo puede
haber responsabilidad si el funcionario excede sus atribuciones,
que están claramente señaladas en la ley, reglamento, decreto u
otra resolución, y en tal caso, la responsabilidad es en principio
del funcionario.353
Distinta es la situación en los actos discrecionales del servicio pú-
blico, en que si se causa un daño a terceros, el Estado debe responder
objetivamente –porque en el fondo toda responsabilidad de persona
jurídica lo es–, pero siempre naturalmente que se trate de un hecho
ilícito cometido por el funcionario. El Estado con su actividad admi-
nistrativa crea un riesgo de daños ilegítimos a los particulares, y debe
indemnizarlos en virtud del principio de la igual repartición de las
cargas públicas.
Esto último se ha solido esgrimir también sin recurrir a la distinción
antes señalada para fundamentar y sustentar la responsabilidad del
Estado, diciéndose que este principio constitucional determina que
sería contrario a la garantía de la igualdad ante la ley establecida en la
Constitución, que la víctima cargara sola con todo un perjuicio ocasio-
nado en beneficio común, como sucede en los destrozos causados en
la represión de una manifestación popular.
Todo esto corresponde a otra tendencia que se ha producido en
nuestro país de desarrollar el Derecho Público autónomamente del
Derecho Privado, lo que, como veremos en el número siguiente y en
otras partes de esta edición de esta obra, ha llevado a mi juicio a excesos
inaceptables.

290 bis IV. Situación en la Constitución de 1980. Teoría de la falta o falla

de servicio público. En la Constitución que nos rige y en su legislación
complementaria hay algunas normas que se refieren a la responsabili-
dad del Estado y sus organismos públicos, que han originado bastante

353
Del exceso de las atribuciones del funcionario responde siempre éste, como
igualmente de los actos personalísimos, o sea, efectuados fuera del servicio. En la
Revista Fallos del Mes, año X, Nº 118, se publica una sentencia de la Excma. Corte
Suprema de 3 de septiembre de 1968, que declara procedente una demanda de in-
demnización de perjuicios contra un Intendente que negó la fuerza pública para un
lanzamiento. No hay responsabilidad del Estado, sino personal del funcionario, pero
cabe preguntarse ¿quién no sabía que ésta fue una política amparada y protegida
por el Gobierno y el Parlamento en muchas ocasiones? Se ve cuán relativas son estas
doctrinas, pues se mezclan en ellas elementos de política que llevan a algunos a ser
partidarios de establecer, como lo vemos en el número siguiente, objetivamente la
responsabilidad del Estado.

299
 LAS OBLIGACIONES

debate y discusiones, sin que exista todavía consenso entre los autores
y en la jurisprudencia.354
Los principios legales se discurren a partir de las disposiciones de la
Constitución de 1980, que establece en sus Arts. 6º y 7º las formas y los
límites del accionar del Estado. De acuerdo al primero, los “órganos del
Estado deben someter su acción a la Constitución y las normas dictadas
conforme a ella”, agregando en el inciso final “la infracción de esta norma
generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley”. Por su
parte, el Art. 7º, con otra redacción, repite una disposición que viene
de las primeras Constituciones de la República, y en cuya virtud nadie
puede actuar más allá de su competencia ni atribuirse otra autoridad
o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud
de la Constitución o las leyes. En su inciso final dispone:
“Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las
responsabilidades y sanciones que la ley señale”.355
Luego se menciona lo dispuesto en el Art. 38 de la misma Consti-
tución, cuyo inciso segundo dispone:
“Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Ad-
ministración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades,
podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio
de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere
causado el daño”.
Se cita igualmente el Art. 4º de la Ley Nº 18.575, de 5 de diciembre
de 1986, sobre “Bases Generales de la Administración del Estado”, que
dispone:
“El Estado será responsable por los daños que causen los órganos
de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio
de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los
hubiere ocasionado”.

354
Véase Eduardo Soto Kloss, Derecho Administrativo, T. II, Editorial Jurídica de
Chile, 1996; Enrique Silva Cimma, Derecho Administrativo Chileno y Comparado, Editorial
Jurídica de Chile, 1995; Hugo Caldera Delgado, Sistema de Responsabilidad Extracontractual
del Estado en la Constitución Política de 1980, Editorial Jurídica de Chile, 1982; Enrique
Barros Bourie, ob. cit., párrafo 40, Nos 338 y siguientes, págs. 496 y sgtes., y en los siguien-
tes estudios: Pedro Pierry Arrau, “La responsabilidad extracontractual del Estado”, en
Anuario del Derecho Administrativo, 1976; “La responsabilidad extracontractual del Estado
por falta de servicio”, Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado, Nº 1, julio
de 2000, págs. 27 y 28; y “Tribunales contencioso-administrativos”, en la misma Revista,
Nº 2, diciembre de 2001, pág. 102; José Miguel Valdivia, “Nuevas fronteras de la falta
de servicio”, en G.J. Nº 301, pág. 7, y Rolando Pantoja Bauzá, “Una nueva perspectiva
de comprensión del Art. 38, inciso 2º de la Constitución Política de la República”, en
la misma G.J. Nº 278, págs. 40 y sgtes.
355
Véase además de las obras ya citadas de Derecho Administrativo, Jorge Reyes
Riveros, La Nulidad de Derecho Público, Conosur Ltda., Santiago, Chile.

300
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Por su parte, el Art. 44 dispone:

“Los órganos de la administración serán responsables del daño que
causen por falta de servicio”.
“No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del
funcionario que hubiere incurrido en falta personal”.
Últimamente ha estado adquiriendo desarrollo entre nosotros la
tesis de fundamentar la responsabilidad del Estado en la falta o falla
de servicio público. Gran impulsor de ella ha sido el profesor Jorge
López Santa María.356
Esta teoría se desarrolló especialmente a partir de la actual Constitu-
ción de 1980, pero su principal característica es que pretende otorgarle a
la responsabilidad del Estado un carácter objetivo, o sea, sin atender a la
culpa o dolo de quien actuó como órgano del Estado, y prescindir de las
normas de Derecho Común, especialmente en materia de prescripción.
La falta de servicio público la establece claramente la Ley Orgánica
Constitucional de Municipalidades Nº 18.695, cuyo texto refundido, se
contiene en el D.F.L. Nº 1, del Ministerio del Interior, de 9 de mayo de
2006, publicado en el Diario Oficial de 26 de julio de 2006.
Dispone el Art. 142 (antes 141):
“Las municipalidades incurrirán en responsabilidad por los daños
que causen, la que procederá principalmente por falta de servicio”.
“No obstante las municipalidades tendrán derecho a repetir en
contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal”.
Sin embargo, el Art. 142 citado tampoco define lo que es la falta
de servicio público, por lo que en sí no contiene nada en abono de la
tesis de la responsabilidad objetiva.
En un caso particular que vimos al hablar de los accidentes del
tránsito la ley respectiva en su Art. 174 inciso final hace responsables
a las municipalidades, o en su caso al Estado, de los accidentes que
sean consecuencia del mal estado de las vías públicas o de su falta o
inadecuada señalización (Nº 291).
Respecto de esta doctrina novedosa veremos primero que todo su
concepto, y luego su aplicación general, si ella es de carácter objetivo,
y por último la relación con las normas de Derecho Privado de la res-
ponsabilidad extracontractual. Al hacerlo daremos un vistazo general
a la situación actual de la responsabilidad del Estado, dando además
nuestra opinión.
A. Concepto de la falta de servicio público.
Respecto a la falta de servicio, la ha definido el profesor Pedro
Pierry Arrau como:

356
Cuadernos Jurídicos de la Facultad de Derecho Adolfo Ibáñez Nº 10, Viña del
Mar, marzo de 1998.

301
 LAS OBLIGACIONES

“La falta de servicio la constituye una mala organización o funciona-

miento de la Administración, ambas nociones apreciadas objetivamente
y referidas a lo que puede exigirse de un servicio público moderno,
y a lo que debe ser su comportamiento normal. Si por esta falta de
servicio se ocasiona un daño a un particular, la Administración deberá
indemnizarlo.
La emisión de un acto administrativo ilegal constituye una falta de
servicio; compromete, por tanto, la responsabilidad del Estado si se
causa daño a una persona.357
Una sentencia de nuestros tribunales ha dicho que la falta de servi-
cio público es una mala organización o funcionamiento defectuoso del
respectivo órgano del Estado o la falta, deficiente o tardía prestación
del servicio.358
Pero no siempre ha fundado la responsabilidad del Estado en esta
doctrina, y así, ha dicho que “para que el Estado pueda incurrir en
responsabilidad civil es necesario que exista un título de imputabilidad
que lo vincule jurídicamente al hecho dañoso, que en nuestro ordena-
miento es la falta de servicio público”.359 En otra ocasión, resolvió en
un caso de detención errónea por la policía de una persona que para
condenar al Estado no es indispensable que exista una falta de servicio
público.360 En cambio, en otro caso se exigió que se invocara la falta
de servicio público.361

357
“La responsabilidad extracontractual del Estado”, Anuario del Derecho Adminis-
trativo, 1976.
358
G.J. Nº 298, pág. 87. La Corte Suprema, en sentencia de 30 de abril de 2003,
publicada en la G.J. Nº 274, pág. 59, señala que la hay cuando los órganos o agentes
administrativos del Estado omiten actuar debiendo hacerlo, o bien, actúan inoportu-
namente o de manera defectuosa, causando un perjuicio a los usuarios o destinatarios
del servicio público.
Un fallo de la Corte de Concepción de 6 de noviembre de 2006, publicado en
L. & S. Nº 29, pág. 73, dijo:
“La falta de servicio que irroga responsabilidad al Estado se produce si sus órganos
administrativos no actúan, debiendo hacerlo, si su actuación es tardía o si ellos funcionan
defectuosamente causando perjuicios a sus destinatarios o usuarios del servicio público.
Si bien no se requiere individualizar ni perseguir al funcionario público cuya omisión o
actuación personal origina la falta, en cambio debe acreditarse la existencia de esta falta
en la actividad del órgano administrativo, y que ella es la causa del daño de la víctima.
Por consiguiente, para la procedencia de la responsabilidad referida deben con-
currir copulativamente tres elementos, que son:
a. Falta o disfunción en el servicio que la demandada estaba obligada a prestar a
la actora;
b. El perjuicio causado, y
c. Que entre esa supuesta falta de servicio y el daño producido exista relación de
causalidad, esto es, que el daño haya sido la consecuencia necesaria de aquella falta”.
359
G.J. Nº 281, pág. 122.
360
Leyes y Sentencias Nº 31, pág. 67.
361
G.J. Nº 294, pág. 138.

302
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

En conclusión, la teoría de la falla o falta de servicio público, salvo

en cuanto esté establecida expresamente por la ley, en los tribunales,
en general, es una herramienta más para indemnizar a las víctimas y
no un fundamento único o indispensable de la responsabilidad del
Estado. Por lo demás, el Art. 142, citado de la Ley de Municipalidades,
la señala como la principal razón de responsabilidad de las Municipa-
lidades, pero no la única.
Así, por ejemplo, un fallo se fundamentó en el principio de la lega-
lidad y en la teoría del órgano (Nº 934 ter), esto es, que por el agente
que actúa por la institución administrativa correspondiente responde
la Administración, esto es, el Estado.
En la doctrina se ha discutido mucho el punto, pero más en relación
con los otros dos temas que pasamos a tratar:
B. La responsabilidad del Estado ¿es objetiva?
Existe toda una corriente doctrinaria, muy partidaria de la amplia-
ción de la responsabilidad civil, que cree que el Estado responde por el
daño, aunque no hay unanimidad en la amplitud que esto tiene, pero
tienden a que, de acuerdo al texto constitucional del inciso 2º del Art.
38, basta la lesión en los derechos de la víctima.
Respecto a esto último, en el sentido que lo está diciendo el
profesor Pierry, la responsabilidad de la persona jurídica siempre es
objetiva, porque la persona jurídica va a responder, porque el acto
de quien actuó por ella obliga a indemnizar. En el fondo, lo que
se descarta es que la persona jurídica pueda eximirse de respon-
sabilidad, como ocurre en la responsabilidad por el hecho ajeno,
esto es, argumentando que con su autoridad no pudo impedir que
ocurriera el hecho dañoso. En cambio, la tesis del profesor López
Santa María es que la responsabilidad es objetiva en cuanto equivale
a la ineficacia o ineficiencia, que produce un Estado dañino para un
particular indiferentemente de la actuación del funcionario, y este
autor incluso hasta pone en duda la exención de responsabilidad
por el caso fortuito. Desde luego rechaza la posibilidad de que el
Estado no haya actuado como debió actuar o por el funcionamiento
medio del órgano.
El problema se traduce en determinar si en la actuación del funcio-
nario que actúa por el Estado debe haber culpa o dolo para que exista
responsabilidad de éste. El profesor Pierry concluye la cita que hemos
efectuado de él diciendo:
“Como puede apreciarse, el concepto de falta de servicio es inde-
pendiente de la existencia de culpa por parte del funcionario”.362

362
La responsabilidad extracontractual del Estado, ob. cit. Piensan que la responsabilidad
es objetiva Eduardo Soto Kloss y Hugo Caldera. G.J. Nº 243, pág. 83.

303
 LAS OBLIGACIONES

La jurisprudencia ha estado conociendo de numerosos casos de

responsabilidad del Estado, y en algunos de ellos efectivamente la ha
establecido de manera objetiva, y en otros ha aplicado algunas de las
teorías que hemos mencionado.363
También ha sido variable en exigir la relación de causalidad entre
el daño y los perjuicios, que es una manera de atenuar los efectos de
la responsabilidad objetiva.364
En otras sentencias no se ha pronunciado al respecto, pero la res-
ponsabilidad del funcionario era obvia.365
En ediciones anteriores pensaba que en principio con una u otra
teoría sería procedente aplicar al Estado una responsabilidad objetiva
por cualquiera de los principios antes analizados, pero dados los excesos
que se pretenden, como lo destacaremos al analizar el tercer punto en
discusión, ahora creo que no debe irse más allá de lo señalado, esto es,
establecida la responsabilidad del funcionario, el Estado responde obje-
tivamente. Así por lo demás lo destaca la propia norma constitucional,
pero con una aplicación estricta de la relación de causalidad entre la
“lesión” de la víctima y la actuación del Estado.
C. Aplicación supletoria de las normas del Código Civil.
El otro punto en discusión se refiere a la controversia que existe
si a la falta de servicio público en lo no legislado específicamente se
aplican las normas del C.C. sobre responsabilidad extracontractual, y
especialmente, las de la prescripción de 4 años del Art. 2332 de dicho
Código, esto es, de 4 años contados desde la perpetración del acto
(Nº 290).
Ello lleva más allá, porque se discrepa si la responsabilidad del Esta-
do es extracontractual o no, o dicho de otra manera, lo que se discute
es si a falta de disposición específica que resuelva el tema, se aplican
subsidiariamente las normas del Título 35 del Libro 4º del Código Civil,
y especialmente las de prescripción.

363
No es objetiva: L.S. Nº 17, pág. 39; C.A. de Santiago 21 de abril de 2006. En igual
sentido, misma Revista Nº 15, pág. 89, y Nº 38, pág. 47; G.J. Nº 281, pág. 122. Es objetiva,
la del Art. 141, hoy 142, de la Ley Orgánica de Municipalidades (C.A. de Valparaíso,
de 17 de noviembre de 2003); G.J. Nº 282, pág. 337 (agregó que no se aplica el Código
Civil. Véase Apéndice Nº 3 de esta obra); y Nº 277, pág. 149.
364
Insisten en la necesidad de la relación de causalidad: L.S. Nº 3, pág. 139 (C.S.
de 18 de octubre de 2005), y L.S Nº 19, pág. 152, y G.J. Nº 282, pág. 337, y Nº 226,
pág. 84.
365
En fallo publicado en G.J. Nº 279, pág. 2, se estableció la responsabilidad del
Estado por Carabineros en un cuasidelito de homicidio, y en otra publicada en L.S. Nº 3,
pág. 20, por muerte de un conscripto por maltrato con ese resultado. En la misma Revista
Nº 19, pág. 59, un fallo de la C.S. de 31 de mayo de 2006 estableció la responsabilidad
municipal por aceras en mal estado, y un fallo publicado en la G.J. Nº 281, pág. 80, por
daños a los usuarios de bienes nacionales de uso público.

304
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

La verdad es que lo que complica el problema de la prescripción de

las acciones que persiguen la responsabilidad del Estado son dos factores:
la ya señalada tendencia a proteger a la víctima, pero principalmente el
tema de los procesos a los derechos humanos por lo acontecido en el
periodo 1973-1990 en nuestro país. En materia penal se han buscado
distintas formas de perseguir esa responsabilidad y en la parte civil se ha
sustentado la teoría de la imprescriptibilidad de la nulidad de derecho
público para recuperar bienes incautados sin indemnización por el
gobierno de la época (Nº 1170), y se ha discutido la posible solidaridad
del Estado, pero principalmente ha sido el tema de la prescripción el
que ha provocado mayor número de fallos.
Inicialmente algunos han desconocido la aplicación de las normas
del Código Civil basándose en las Actas Constitucionales anteriores a
la Constitución de 1980,366 pero otras sentencias han buscado otros
fundamentos, aunque la mayoría aplican en general las normas de la
responsabilidad extracontractual y la prescripción de 4 años.367
En nuestro concepto, no cabe duda que la responsabilidad del
Estado es extracontractual, cualesquiera que sean las teorías que se
apliquen, y sólo será contractual en los contratos que el Estado celebre
sujetos a derecho privado, como un arriendo.
El argumento central es el Art. 2497 del Código Civil en materia de
prescripción, en cuanto dispone que “las reglas relativas a la prescripción
se aplican igualmente a favor y en contra del Estado”.
Por otra parte, el principio de la actual Constitución determina
que no debe haber un tratamiento diferente a la víctima de un hecho
ilícito de un particular o del Estado.

366
F.M. Nº 344, págs. 355 y sgtes. No aplica el Art. 2330 del C.C., G.J. Nº 276,
pág. 111.
367
Las sentencias a veces señalan la aplicación supletoria de las normas del C.C.,
o la prescripción de 4 años del Art. 2332, y demás disposiciones sobre interrupción,
suspensión, etc. Sentencia de la C.A. de Santiago de 8 de abril de 2005, publicada en
la G.J. Nº 298, pág. 70, se aplica el C.C. Sentencia publicada en la G.J. Nº 294, pág. 91:
por aplicación del Art. 2497 del C.C. la responsabilidad del Estado prescribe igual que
toda responsabilidad extracontractual; según las reglas generales, L.S. Nº 33, pág. 11, y
Nº 38, pág. 47 (aun para la falta de servicio público). Aplican la prescripción de 4 años:
fallos publicados en la G.J. Nº 286, pág. 72; Nº 287, pág. 298; Nº 275, pág. 101, y Nº 271,
pág. 48, y en L.S. Nº 21, pág. 16 y Nº 22, pág. 81. Aplica las normas del daño moral: G.J.
Nº 274, pág. 108, y Nº 245, pág. 169 (médica); L.S. Nº 40, pág. 60 (C.A. de Santiago de
7 de mayo de 2007, prescripción de 4 años).
Véase José Fernández Richards, “Responsabilidad extracontractual de una Muni-
cipalidad al paralizar faenas sin previa resolución”, en G.J. Nº 243, pág. 7.
Otra sentencia se refiere a la responsabilidad solidaria del Fisco con sus funciona-
rios: G.J. Nº 226, pág. 56.
Y otra sentencia aplica la responsabilidad por el hecho del otro en un caso de
errado diagnóstico de sida: G.J. Nº 234, pág. 63.

305
 LAS OBLIGACIONES

Finalmente, resulta muy plausible el criterio de los tratadistas de

Derecho Público de que éste se gobierna por sus propias reglas, y no
como ocurría en nuestro país anteriormente por las del Derecho Privado,
pero no resulta aceptable sostener que el legislador hubiera introducido
un cambio tan profundo sin a lo menos legislar sobre prescripción y
otras reglas de la responsabilidad extracontractual.
Por todo lo cual creemos que si bien la discusión ha sido positiva
en precisar distintos aspectos de la responsabilidad del Estado, y su
fundamento teórico, y en proteger a la víctima, adolece de falta de cla-
ridad y solidez en una normativa que abarque toda la responsabilidad
jurídica del Estado en los mismos términos de toda persona jurídica,
aunque con distintos fundamentos, y algunas normas particulares que
atienden a la situación muy particular del Estado.
Si no existe reglamentación legal, hay evidentemente dos posibi-
lidades: una es aplicar, en todo lo que no estén modificadas expresa-
mente, las normas de la responsabilidad extracontractual establecidas
en el C.C. Si el legislador no entró a reglamentar cuándo se produce
la falta de servicio público que obligue a indemnizar, por lógica rigen
las normas comunes de la legislación, máxime que en parte alguna
éstas están excluidas respecto de las personas jurídicas de Derecho
Público.
La segunda posibilidad es, como lo dijo una de las sentencias ana-
lizadas, excluir totalmente la responsabilidad del Estado de las normas
del Derecho Común. En consecuencia, cada situación específica que
se presente la resolvería el intérprete de acuerdo a los principios de
Derecho Público que él mismo determine como aplicables al caso. No
compartimos semejante opinión, porque lo lógico es decidir que si el
legislador nada dijo, rigen supletoriamente las normas de Derecho
Común, o, por último, aplicar analogías.
Leyes especiales han optado por resolver con normas particulares
los problemas más serios, como el de la prescripción y el daño moral
(Nº 934 bis H).

291. V. Accidentes del tránsito. Hemos señalado en numerosas opor-

tunidades la importancia creciente que ellos van adquiriendo, para lo
cual no es necesario recurrir a estadísticas; basta con abrir todas las
mañanas el periódico o ver la televisión.
Esto ha movido a todas las legislaciones a la dictación de normas
especiales para ellos, destinadas a prevenirlos y asegurar el pago de la
indemnización a la víctima una vez ocurridos; hay algunas en que se esta-
blece una presunción de responsabilidad para el conductor de un vehículo
por los accidentes de transeúntes o daños a objetos en la vía pública, ya
sea por la vía pública, ya sea por la vía de presunción de responsabilidad

306
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

por el hecho de las cosas, como en Francia (Nº 280), o por disposición
expresa, como en el Art. 2054 del Código italiano.368
En nuestra legislación también se ha dejado sentir esta necesi-
dad, la cual trató de llenar la Ley Nº 15.123, de 17 de enero de 1963,
que revisó las diferentes disposiciones en la materia: en su virtud se
modernizó la Ley de Juzgados de Policía Local, Nº 15.231, de 8 y
30 de agosto de 1963, dando, en general, y salvo que se trate de un
cuasidelito penal, competencia a dichos Juzgados para resolver lo
relacionado con la indemnización por choques o accidentes (Nº 279);
como hemos dicho (Nos 274 y sgtes.) esta materia está contemplada
también en la Ley de Tránsito Nº 18.290 y sus modificaciones y en
la Ley Nº 18.287 sobre Procedimientos ante los Juzgados de Policía
Local. La verdad es que en todo caso falta darle un contenido orgá-
nico a esta legislación y sentar sus principios fundamentales en el
propio Código Civil.
El Art. 174 de la Ley de Tránsito en su inciso 1º dispone: “De las
infracciones a los preceptos del tránsito será responsable el conductor
del vehículo”.
A continuación establece la responsabilidad que hemos señalado
del propietario y mero tenedor en el inciso 2º de este precepto y en el
Art. 175, según lo vimos en los Nos 274 y siguientes.
Luego contempla tres casos de responsabilidad, que también hemos
citado: del otorgamiento de licencia de conductor (Nº 274 bis VII A);
del concesionario de revisiones técnicas (Nº 274 quinquies VII D) y del
mal estado de las vías públicas (Nº 274 sexies VII E). Nos remitimos a
lo dicho en los números respectivos.
La principal dificultad de los accidentes del tránsito es el estableci-
miento de la culpabilidad de las partes que intervienen. Por ello la ley
contempla numerosas presunciones de responsabilidad que atenúan el
inconveniente, pues, acreditadas las circunstancias señaladas en ellas,
corresponderá al imputado probar su falta de culpa.
Para el caso de atropellamiento de peatones, la más general, si
el hecho constituye cuasidelito penal, es la establecida en el Art. 492
inciso 2º del Código Penal, que presume la responsabilidad en los
accidentes ocasionados por vehículos de tracción mecánica o animal,
del conductor de éstos si ocurren en el radio urbano de una ciudad
en el cruce de las calzadas (que es el área comprendida por la inter-

368
En el Código italiano siempre el daño a las personas y cosas se presume im-
putable al vehículo, salvo los que tienen vía propia de circulación (trenes, tranvías), y
los daños a los vehículos en choques en que se presume la culpa recíproca. Es dudoso
entre nosotros establecer semejante presunción sin una previa educación del peatón,
que resulta ser tan o más irresponsable que los propios conductores.

307
 LAS OBLIGACIONES

sección de dos calzadas) o en la extensión de 10 metros anteriores a

cada esquina, y la del peatón, si el accidente se produce en otro sitio
de las calzadas.
El Art. 67 de la Ley 15.231 sobre Juzgados de Policía Local estableció
varias presunciones de responsabilidad para el conductor, y lo mismo
hacía la Ordenanza General del Tránsito en su Art. 236.
Hoy estas presunciones las contempla el Art. 172 de la Ley de Trán-
sito, modificado por las Leyes Nº 19.945, de 8 de marzo de 1997, y
20.068, de 10 de diciembre de 2005, cuyo encabezamiento dice: “en
los accidentes del tránsito, constituyen presunción de responsabilidad
del conductor, los siguientes casos:…”, enumerando 20 situaciones (la
Nº 18, derogada por la Ley Nº 20.068) como conducir sin licencia, no
estar atento a las condiciones del tránsito, conducir bajo los efectos
del alcohol, drogas, etc. Por su parte, el inc. 2º del Art. 173 presume
la responsabilidad de quienes huyan del lugar del accidente sin dar
cuenta a la autoridad.
En contrapartida, el Art. 176 señala que se presumirá la culpabilidad
del peatón en los casos que enumera el precepto:
a. Al cruzar la calzada en lugar prohibido;
b. Pasar por delante de un vehículo detenido habiendo libre tránsito
en la vía respectiva.
c. Del que transite bajo el efecto del alcohol, drogas o estupefa-
cientes, y
d. El que infrinja el Art. 167, que establece las normas del tránsito
para peatones.
Existe un organismo del Cuerpo de Carabineros especializado en
accidentes del tránsito, la Sección Técnica de Accidentes del Tránsito
(S.I.A.T.), que informa a los tribunales al respecto (Art. 186 de la Ley de
Tránsito, antes Art. 75 de la Ley 15.231), y cuyo informe puede llegar a
constituir plena prueba (Art. 188 de la Ley de Tránsito, antes Art. 76 de
la Ley 15.231); se presume, además, la culpabilidad de quien se niegue
sin causa justificada, al examen de alcoholemia (Art. 172 Nº 20 de la
Ley de Tránsito).369
Todas las presunciones señaladas son meramente legales, y admiten
la prueba en contrario del imputado.
Ya hemos visto, además, las responsabilidades que la ley establece
para el propietario o mero tenedor que ha facilitado a un terce-

369
Sobre la materia y el procedimiento y competencia ante los Juzgados de Policía
Local véase Derecho Procesal Chileno, de Osvaldo López L., Ediciones Encina Ltda., San-
tiago, 1969, tomo II, págs. 242 y siguientes. Respecto a la SIAT, véase RDJ, T. 65, sec. 4a,
pág. 235, y F.M. Nº 230, pág. 428, y Nº 234, pág. 91.
Un caso del efecto de la sanción del Juzgado de Policía Local en el juicio de in-
demnización: F.M. Nº 455, sent. 1ª, pág. 2059.

308
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

ro la conducción del vehículo o lo mantiene en malas condiciones

(Nº 253).
Finalmente, como hemos dicho en el Nº 231 bis, algunas legislacio-
nes con el objeto de facilitar a la víctima el cobro de la indemnización
establecen la obligatoriedad de los seguros por daños a terceros de los
dueños de vehículos.
También en Chile este sistema se ha implantado, comenzando
en el año 1966 con la dictación del Art. 19 de la Ley Nº 16.426, de 4
de febrero de ese año, que facultó al Presidente de la República para
dictar un Reglamento, estableciendo un sistema de seguros de vida y
accidentes personales de los pasajeros de la locomoción colectiva. A
continuación, la Ley Nº 17.308, de 1º de julio de 1970, modificatoria
de la legislación sobre seguros y sociedades anónimas, en su artículo 13
estableció obligatoriamente un seguro para cubrir la responsabilidad
civil por accidentes personales de todo vehículo motorizado.
Actualmente, estos seguros los contempla la Ley Nº 18.490, de 4 de
enero de 1986, pero hasta la fecha está suspendida su aplicación a los
daños materiales ocasionados por accidentes del tránsito.

292. VI. Incendios. El incendio es otro hecho ilícito de relativa

frecuencia. No constituye ruina de un edificio, por lo cual no se aplica
lo dispuesto en los Arts. 2323 y 2324,370 y pueden dar origen a una
responsabilidad contractual o extracontractual, y así por ejemplo, el
daño que un incendio debido a negligencia del arrendatario provoca
en las propiedades vecinas. En consecuencia, si el hechor tiene la cosa
por cualquier título que le obligue a su custodia, su responsabilidad
es contractual con la persona a quien está obligado, y extracontractual
respecto a los demás.
Actualmente estos seguros los contempla la Ley Nº 18.490, de 4 de
enero de 1986, que “Establece seguro obligatorio de accidentes perso-
nales causados por vehículos motorizados”, modificada por las Leyes
Nºs 18.681, de 31 de diciembre de 1987; Nº 18.899, de 30 de diciembre
de 1989, y Nº 19.887, de 18 de agosto de 2003. Respecto de los daños
materiales, si el vehículo no los tuviere y hubiere un accidente de trán-
sito, queda gravado con prenda sin desplazamiento para responder de
las indemnizaciones contempladas en la ley.

293. VII. Responsabilidad en eventos deportivos. La responsabilidad

que puede derivarse de los deportes para los participantes y especta-
dores es extracontractual. No puede suponerse en ellos la existencia
de una obligación de seguridad, como en algunos contratos (Nº 933),

370
Alessandri, ob. cit., Nº 348, pág. 424.

309
 LAS OBLIGACIONES

aunque para los deportistas profesionales es posible considerarlo como

un accidente del trabajo o análogo a éste.
Respecto de los participantes, habrá culpa de acuerdo a las reglas
generales si no se respeta la reglamentación propia del deporte y las
órdenes de las autoridades privadas que lo dirigen, como es el árbitro;
pero aun cuando se hayan cumplido, puede existir responsabilidad
si no se han adoptado las precauciones mínimas, como si el boxea-
dor siguiera golpeando al adversario no obstante advertir sus malas
condiciones.
En cuanto a los espectadores, la responsabilidad, en general, co-
rresponderá a los organizadores del evento, que no han adoptado las
precauciones necesarias a fin de evitarles accidentes.

294. VIII. Injurias y calumnias. El Código Penal distingue entre

la calumnia –imputación de un delito determinado, pero falso y que
pueda actualmente perseguirse de oficio (Art. 412)– y la injuria, que
define como toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra,
descrédito o menosprecio de otra persona (Art. 416).
El Código Civil no hace distinción alguna en la única disposición que
a ellas se refiere y las engloba en la expresión “imputaciones injuriosas
contra el honor o el crédito de una persona” (Art. 2331). Según este
precepto, ellas “no dan derecho para demandar una indemnización
pecuniaria, a menos de probarse daño emergente o lucro cesante,
que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendrá lugar la
indemnización pecuniaria, si se probare la verdad de la imputación”.
Este precepto lo hemos citado anteriormente, porque, primero, es
el único que se refiere en el Título XXXV al daño emergente y lucro
cesante (Nº 252, Nº 1), y además excluye la indemnización pecuniaria
del daño moral (Nº 253).
Ello es sin perjuicio de otro tipo de reparaciones no pecuniarias
del mismo, como publicación de la sentencia, etc., y de la plena pro-
cedencia de la indemnización del daño moral en los delitos de injuria
y calumnias, sancionados en la Ley Nº 19.733, de 4 de junio de 2001,
“Sobre libertades de opinión e información y ejercicio del periodismo”,
que reemplazó a la Ley de Abusos de Publicidad del año 1967 (Nº 253).
Fue modificada por la Ley Nº 19.806, de 31 de mayo de 2002.
Dice el Art. 40:
“La acción civil para obtener la indemnización de daños y per-
juicios derivada de delitos penados en esta ley se regirá por las reglas
generales”.
“La comisión de los delitos de injuria y calumnia a que se refiere
el artículo 29, dará derecho a indemnización por el daño emergente,
el lucro cesante y el daño moral”.

310
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

En general, de acuerdo al Art. 2331 del Código Civil, antes transcrito,

no hay indemnización por daño moral en estos delitos.
Sin embargo, en la recién mencionada Ley sobre Libertad de Opi-
nión, la indemnización, por expresa disposición de la ley, comprende
el daño emergente, el lucro cesante y el daño moral, pero recupera la
aplicación del Art. 2331 del Código Civil si se trata de medios de co-
municación social distintos a los definidos en el Art. 2º de la Ley sobre
Libertad de Opinión.
La disposición, no obstante su derogación, es bueno tenerla presente
para la conceptualización del daño moral.
Dos peculiaridades más de la ley que comentamos:
1. Que el Art. 2331 niega incluso la indemnización pecuniaria, si
se prueba la verdad de la imputación.
El Art. 30 de la ley vigente limita esta excepción de verdad (exceptio
veritas) en los casos de injuria a través de los medios de comunicación
exigiendo que la imputación se refiera a hechos determinados y siem-
pre que concurra una de las circunstancias señaladas en las letras a) y
b) del precepto.
Este se refiere a la acción penal, pero nos parece obvio que se aplica
igualmente a la civil, y
2. El Art. 42 establece una forma muy especial de reparación, a la
que ya nos hemos referido:
“Siempre que alguno de los ofendidos lo exigiere, el tribunal de
la causa ordenará la difusión, en extracto redactado por el secretario
del tribunal, de la sentencia condenatoria recaída en un proceso por
alguno de los delitos a que se refiere el párrafo 3º del Título IV de esta
ley, en el medio de comunicación social en que se hubiere cometido
la infracción, a costa del ofensor.
Si no se efectuare la publicación dentro del plazo señalado por el tri-
bunal, se aplicará lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 28”.
Como esta definición es amplia, la verdad es que es difícil que
alguno se escape de ella.
La anterior ley precisaba en su Art. 34 la forma de determinar los
perjuicios, cosa que el C.C. no hace.
Decían los dos primeros incisos del precepto:
“La indemnización de los perjuicios provenientes de los delitos
sancionados en los artículos 19, 21 y 22, podrá hacerse extensiva al
daño pecuniario que fuere consecuencia de la depresión anímica o
psicológica sufrida por la víctima o su familia con motivo del delito, y
a la reparación del daño meramente moral que tales personas acredi-
taren haber sufrido. Si la acción civil fuere ejercida por el ofendido,
no podrán ejercerla sus familiares. Si sólo la ejercieren éstos, deberán
obrar todos conjuntamente y constituir un solo mandatario”.

311
 LAS OBLIGACIONES

“El tribunal fijará la cuantía de la indemnización tomando en cuenta

los antecedentes que resultaren del proceso sobre la efectividad y la
gravedad del daño sufrido, las facultades económicas del ofensor, la
calidad de las personas, las circunstancias del hecho y las consecuencias
de la imputación para el ofendido”.
Finalmente, quedan sujetas a normas especiales las acusaciones o
denuncias calumniosas ante los tribunales; es requisito indispensable
para que la querella o denuncia den lugar a responsabilidad penal y civil
que sean declaradas calumniosas por sentencia ejecutoriada (Art. 211
del C.P., Arts. 87, 96, 97, 98, 99, 100, 101 y 576 del C.P.P.).

294 bis. IX. El daño ambiental. Un aspecto que está en pleno desarrollo
en Chile y en el mundo es la legislación para el resguardo y protección
del medio ambiente.
El tema adquirió relevancia en el siglo XX, como una consecuencia
de una reacción al deterioro evidente que ha estado sufriendo el pla-
neta, a los movimientos ecologistas y ambientalistas y las predicciones
poco auspiciosas de algunos científicos.
Por cierto que todavía el Derecho, como ocurre siempre ante las
novedades, tiene soluciones bastante incipientes y que no se incorpo-
ran a los textos de los Códigos. Sin embargo, es tal la importancia
que se le asigna al tema, que la Constitución Política de la República
de 1980, en el Nº 8º del Art. 19 asegura a todos los habitantes de la
República:
“El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.
Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar
la preservación de la naturaleza”.
Para estos efectos se dictó la Ley Nº 19.300, de 9 de marzo de 1994,
sobre “Bases Generales del Medio Ambiente”, que, entre otras materias,
creó un servicio público funcionalmente descentralizado con personalidad
jurídica y patrimonio propio, la Comisión Nacional del Medio Ambiente
(CONAMA), que se conectaba con el Presidente de la República por
medio del Ministerio Secretaría General de la Presidencia.
La Ley Nº 20.173, de 27 de marzo de 2007, modificó la Ley Nº 19.300
especialmente en cuanto al organismo creado por ella. Su título es “Crea
el cargo de Presidente de la Comisión Nacional del Medio Ambiente y
le confiere el rango de Ministro de Estado”. Este título señala la direc-
ción de la modificación, que es orgánica más que sustantiva. En todo
caso, en su afán de fortalecer al organismo, la relación ya no es con otro
Ministerio, sino “directamente con el Presidente de la República”.
El Art. 2º letra e) define el daño ambiental como “toda pérdida,
disminución, detrimento o menoscabo significativo inferido al medio
ambiente o a uno o más de sus componentes”.

312
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

La ley pretende prevenir el daño material mediante una serie de

medidas y principalmente estableciendo para los proyectos más impor-
tantes un sistema de evaluación del impacto ambiental.
El Título III de ella se refiere a la “Responsabilidad por daño am-
biental”. Su Art. 51 dispone en su inciso 1º:
“Todo el que culposa o dolosamente cause daño ambiental, respon-
derá del mismo en conformidad a la presente ley”.
Agrega que sobre sus disposiciones priman las de las leyes especiales
y que en lo no previsto por la Ley Nº 19.300 o dichas leyes especiales,
“se aplicarán las disposiciones” del Código Civil sobre responsabilidad
extracontractual.
El Art. 52 dispone:
“Se presume legalmente la responsabilidad del autor del daño
ambiental, si existe infracción a las normas de calidad ambiental, a las
normas de emisiones, a los planes de prevención o descontaminación,
a las regulaciones especiales para los casos de emergencia ambiental o
a las normas sobre protección, preservación o conservación ambienta-
les, establecidas en la presente ley o en las otras disposiciones legales
o reglamentarias.
Con todo, sólo habrá lugar a la indemnización, en este evento, si
se acreditare relación de causa a efecto entre la infracción y el daño
producido”.
Esto último confirma lo que hemos sostenido en orden a que las
presunciones de responsabilidad, la responsabilidad objetiva, la respon-
sabilidad por falta de servicio público y todos los demás mecanismos
creados para superar la dificultad que tiene la víctima para probar la
imputabilidad del hechor, no inciden en el requisito de la causalidad.
Siempre deberá probarse que el daño es consecuencia directa del he-
cho, para que proceda la indemnización.
La ley establece un procedimiento especial sujeto a las reglas del
juicio sumario con las modificaciones de los Arts. 60 a 63.
De acuerdo al Art. 53, del daño ambiental emanan dos acciones, la
ordinaria para el directamente afectado, y una acción novedosa “para
obtener la reparación del medio ambiente dañado” que reglamentan
los artículos siguientes.371

371
Francisco Pinilla Rodríguez, profesor de Derecho Ambiental en la Universidad
de Atacama, publicó en la Revista Gaceta Jurídica Nº 279, pág. 47, en “Jurisprudencia
Comentada”, un interesante artículo sobre “La gradualidad, la responsabilidad y quien
contamina paga”, breves comentarios de principios a raíz de un caso de recurso de
protección. En Revista L. & S. Nº 29, pág. 49, la C. S., en fallo de 26 de octubre de 2006,
declaró que para el daño ambiental no importa si el infractor es propietario o no. Otra
resolución publicada en L. S. Nº 15, pág. 40, declara que en el daño ambiental procede
el abandono del procedimiento. Otra sentencia señaló que el daño debe ser significativo

313
 LAS OBLIGACIONES

294 ter. X. Apropiación de intangibles. La globalización ha estado

trayendo a nuestras costas un problema que es cada vez más frecuente
en las relaciones internacionales, y que se refiere a ciertos intangibles
formados por determinada empresa y de los cuales se apropia otra
empresa, produciéndosele un enriquecimiento sin causa y a costa de
aquélla. Es así como frecuentemente una empresa interesada en colo-
car sus productos en otro país otorga la representación o distribución
exclusiva de sus productos o servicios a otra. Ésta hace el esfuerzo de
introducir el producto o marca, para lo cual efectúa las inversiones
y gastos correspondientes en publicidad, etc. Una vez ocurrido esto,
la susodicha empresa pone término al contrato de representación o
distribución, el que habitualmente es de corta data, y/o asume directa-
mente el negocio o lo encarga a un tercero. En el primer caso estamos
frente a una situación contractual, como un derivado de la liquidación
del contrato entre las partes, y si es un tercero quien se hace cargo del
negocio, ante una situación extracontractual y a una posible demanda
por este capítulo.
Numerosos conflictos por este motivo han sido informados última-
mente en nuestra prensa, pero normalmente se están litigando fuera
del país. Sin embargo, el problema también puede ser de orden nacio-
nal, en el caso de un productor o importador interno que otorga los
mismos contratos de representación o distribución para determinada
región o zona del país.
El mismo fenómeno se produce en el arrendamiento de locales comer-
ciales, en que determinadas tiendas se hacen de un prestigio y clientela, y
por su ubicación llegan a convertirse en un hito de referencia dentro de
la ciudad. Se pone término al arriendo y alguien se instala con una tienda
semejante, que, aunque tenga otro nombre, obviamente se apropiará de
ese intangible que entre nosotros se ha solido llamar “derecho de llaves”,
aunque éste propiamente corresponde más bien a una especie de prima
por otorgarse el contrato de arrendamiento en un lugar ampliamente
comercial. Aquí también el tema es contractual respecto del arrendador
y extracontractual en cuanto al tercero que arrienda el lugar.
Pues bien, en este y muchos otros casos que pueden presentarse,
quien construyó ese intangible, consistente en prestigio, conocimiento
de la marca y otros rubros igualmente importantes, lo pierde y lo ad-
quiere parcial o totalmente otra persona.
La tendencia en el derecho moderno es que esto se indemnice, ya
sea vía del enriquecimiento sin causa (Nº 189) o como indemnización
de perjuicios.

y cumplir los requisitos clásicos de la responsabilidad (C.A. de Concepción, 20 de marzo

de 2006. L. & S. Nº 14, pág. 105).

314
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Otro tema relacionado con el comercio internacional es el registro

en Chile de marcas internacionalmente conocidas, pero que no lo son
en el país.
Se han presentado serios problemas porque suele ocurrir que la
firma extranjera no registre esa marca en el país, pero sí lo haga quien
la explota en Chile.
Los problemas se han suscitado respecto de los productos con
dichas marcas traídos desde su país de origen, y en general nuestros
tribunales consideran que no puede quien tiene la marca registrada en
Chile oponerse a su comercialización en nuestro país.
En cuanto al registro mismo, él no adolece de nulidad y así lo
ha declarado normalmente el tribunal especial del Registro de Mar-
cas, pero ello no empece a una acción civil indemnizatoria por las
mismas vías del enriquecimiento sin causa o de la indemnización de
perjuicios.
Últimamente se ha llegado a declarar la nulidad del registro en
Chile, pero es prematuro hablar de cambio de jurisprudencia. También
hay fuerte presión extranjera, en especial por la llamada “piratería” de
libros, películas, etc., y falta de protección a remedios de marca frente
a los productos llamados “genéricos”.

294 quáter XI. Daños por infracción al respeto a la vida privada.372 El

desarrollo de la información generó una preocupación en la opinión
pública y en el legislador respecto del manejo por algunas empresas de
los datos de carácter personal y registros en bancos de datos, como tam-
bién de los informes comerciales fundamentales para el crédito.373

372
Véase G.J. Nº 258, pág. 7, “La Ley Chilena sobre Protección a la Vida Privada”,
de Christián Suárez Clothers.
373
Se había discutido ante los tribunales especialmente lo que se llamó “el boletín
histórico”, o sea, en que la información se mantenía no obstante estar cancelados los
créditos o extinguido el plazo que se había fijado para su mantención. Se había rechazado
una protección en su contra: F.M. Nº 427, sent. 2ª, pág. 309. Otro recurso de protección
fue acogido por la negativa de la institución a la aclaración de un protesto de pagaré en
que no se daba cuenta de su pago: F.M. Nº 340, sent. 10, pág. 27. Otro recurso acogido
en F.M. Nº 341, sent. 15, pág. 117.
Antes de dictarse la Ley Nº 19.628, que se cita en el texto, por D.S. de Hacienda
Nº 516, de 7 de junio de 1988, publicado en el Diario Oficial del mismo mes y año, se
agregó un artículo 10 al D.S. Nº 950, destinado justamente a este mismo objeto. El precepto
declaró que las publicaciones aparecidas en el Boletín de Informaciones Comerciales
“dejarán de tener vigencia” si se ha aclarado la información de acuerdo al Art. 4º del
D.S. Nº 950, y transcurridos más de cinco años de la publicación en el boletín.
Pues bien, la expresión “perder vigencia” no resultó clara y así un fallo publicado
en extracto en El Mercurio de 6 de julio de 2000, interpretó que no implicaba la eli-
minación histórica, sino que regía sólo para el presente y el futuro. La Ley Nº 19.628
fue más clara al respecto en su Art. 18, prohibiendo comunicar los datos transcurridos

315
 LAS OBLIGACIONES

La Constitución de 1980 en el Nº 4º de la enumeración que efec-

túa su Art. 19 de los derechos que “la Constitución asegura a todas las
personas” mencionó el respeto y protección a la vida privada y pública
y a la honra de la persona y su familia. A la sazón existía muy poca
reglamentación legal y la mayor parte destinada a los informes comer-
ciales, cuyo manejo fue entregado por Decreto Supremo de Hacienda
Nº 950, de 22 de marzo de 1928, y publicado en el Diario Oficial el 28
del mismo mes y año, a una persona jurídica de derecho privado, que
es la Cámara de Comercio de Santiago, que publica un “Boletín de
Informaciones Comerciales”.
La Ley Nº 19.628, de 28 de agosto de 1999, Ley de Protección de la
Vida Privada, mantiene, de acuerdo a su Art. 3º transitorio, el sistema
de boletín en todo lo que no sea contrario a la nueva ley. Esta ley fue
modificada por la Ley Nº 19.812, de 13 de junio de 2002.
De acuerdo con el Art. 1º, “el tratamiento de los datos de carácter
personal en registros o bancos de datos por organismos públicos o
particulares” queda sujeto a las disposiciones de dicha ley, salvo los que
se efectúen en el ejercicio de la libertad de opinión y de información,
que se regulan por otra legislación.
Podemos sintetizar los aspectos principales de esta legislación en
los siguientes:
a. Como puede apreciarse en el examen que hemos hecho, la ley pre-
tendió regular el tratamiento de los datos personales, y aunque le dio una
enorme amplitud a este término, lo limitó a las personas naturales.
En un recurso de protección se resolvió que la garantía constitu-
cional del Nº 4 del Art. 19, sólo se refiere a las personas naturales y no
a las jurídicas;374
b. La ley reglamenta los derechos de los afectados en este tratamiento
de los datos personales, en cuanto a que en general no se puede hacer
sin su consentimiento o autorización legal;
c. Igualmente establece el derecho de los afectados a una amplia
información sobre sus datos personales registrados en un banco de datos

siete años desde que la respectiva obligación se hizo exigible, plazo que se rebaja a tres
años en caso de pago o extinción de la obligación por otro modo legal. Pero como esta
ley sólo se aplica a las personas naturales, para las jurídicas (a las que se refería el fallo
citado) continúa el problema de la mala redacción del Art. 10 del D.S. Nº 950.
La modificación de la Ley Nº 19.628 por la Ley Nº 19.812, a que me refiero en
el texto, es aclaratoria al respecto, pues justamente pretendió eliminar todo uso del
llamado “boletín histórico”.

374
G.J. Nº 240, pág. 72. Otros fallos sobre el tema en G.J. Nº 235, pág. 52, y L. & S.
Nº 2, pág. 117 (el Boletín de Informaciones Comerciales no atenta contra la libertad de
trabajo, económica o comercial).

316
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

y a modificarlos y hasta eliminarlos gratuitamente si son erróneos, con

un procedimiento simple y fuertes sanciones de multas, y sin perjuicio
de la responsabilidad civil por indemnización de perjuicios en caso de
infracción;
d. Tienen reglamentación especial los datos personales en materia
de incumplimientos comerciales, limitando cuáles se pueden informar,
qué tiempo demoran en sanearse y su aclaración, que, como hemos
dicho, había originado bastante polémica. Se refiere a esta materia el
Título III de la ley, Arts. 17 a 19.
Finalmente, el Título V trata “De la responsabilidad por infracciones
a esta ley”, disponiendo en su artículo 23 que:
“La persona natural o jurídica privada o el organismo público res-
ponsable del banco de datos personales deberá indemnizar el daño
patrimonial y moral que causare por el tratamiento indebido de los
datos, sin perjuicio de proceder a eliminar, modificar o bloquear los
datos de acuerdo a lo requerido por el titular o, en su caso, lo ordenado
por el tribunal.
La acción consiguiente podrá interponerse conjuntamente con
la reclamación destinada a establecer la infracción, sin perjuicio de lo
señalado en el artículo 173 del Código de Procedimiento Civil. En todo
caso, las infracciones no contempladas en los artículos 16 y 19, incluida
la indemnización de los perjuicios, se sujetarán al procedimiento suma-
rio. El juez tomará todas las providencias que estime convenientes para
hacer efectiva la protección de los derechos que esta ley establece. La
prueba se apreciará en conciencia por el juez”.
El Art. 173 del Código de Procedimiento Civil es el que permite
reservar para el cumplimiento del fallo la determinación de la especie
y monto de los perjuicios, y los Arts. 16 y 19 de la ley son los que esta-
blecen un procedimiento especial de reclamación en los casos a que
ellos se refieren.
Cabe preguntarse si esta responsabilidad es objetiva. En efec-
to, ordena indemnizar el daño patrimonial y moral causado por un
“tratamiento indebido de los datos”. En consecuencia, basta probar
esta circunstancia, y desde luego lo será si se vulnera cualquiera de
las disposiciones legales o reglamentarias que la gobiernan. Además
deberán, por cierto, establecerse los perjuicios mismos y la relación
de causalidad.
Es evidente que la utilización de las informaciones comerciales
puede perjudicar a las personas que figuren con incumplimientos.
Si ello no corresponde y se origina un perjuicio, puede haber lugar
a la indemnización de perjuicios. Esto se ha debatido en numerosas
oportunidades ante los tribunales y es así como se acogió un recurso
de protección por la negativa de la empresa recurrida de borrar de sus

317
 LAS OBLIGACIONES

registros a un supuesto deudor de deudas previsionales, pese a que éste

había acreditado el pago total de la deuda.375
En otra ocasión se acogió un recurso de protección en razón que
la persona figuraba con incumplimientos que no eran efectivos.376 En
otro caso el número del R.U.T. (correspondía al verdadero deudor) no
pertenecía a la persona que aparecía en la información comercial.377
La modificación de la Ley Nº 19.628 por la Ley Nº 19.812 incidió
en el conflictivo tema de las informaciones comerciales, esto es, de los
incumplimientos que pueden incluirse en los informes que dan las
empresas dedicadas al rubro. También se modificó el D.S. Nº 950 en
el mismo sentido.378

294 quinquies XII. Lo ilícito en la publicidad. El desarrollo que ha

adquirido la publicidad con el avance de los medios de comunicación
ha originado en los países más adelantados en la materia toda una doc-
trina, jurisprudencia y legislación sobre los hechos ilícitos que pueden

375
F.M. Nº 457, año 1996, sent. 6ª, pág. 2582. El fallo se fundamentó en la vulnera-
ción de la garantía constitucional citada en el texto del Art. 19 Nº 4º, esto es, el respeto
y protección de la vida privada y pública y a la honra de las personas.
376
F.M. Nº 352, sent. 11, pág. 27.
377
F.M. Nº 421, sent. 8ª, pág. 1075. En fallo de la Corte Suprema de 24 de marzo de
2004, publicado en G.J. N° 285, pág. 138, se acogió la demanda contractual en contra
de un banco por errores en información de protestos de cheque. En fallo de 12 de
septiembre de 2000, publicado en la G.J. Nº 243, pág. 55, se acogió una protección por
haberse informado una morosidad de monto superior al efectivamente adeudado, y
negarse a eliminarlo del listado de deudores. Otro caso en relación con la protección
de la vida privada en L.S. Nº 27, pág. 33.
Sólo se aplica a las personas naturales, y no a las jurídicas declaró fallo publicado en
L.S. Nº 4, pág. 98, de 31 de octubre de 2005. Tesorería no puede informar obligaciones
provenientes de impuestos y multas de carácter tributario, sino sólo las del Art. 17 de la
ley: C.A. de Santiago de 20 de marzo de 2007, y C.S. en fallo del 26 de marzo de 2007,
con comentarios de este fallo en el Informativo Jurídico de la Editorial Jurídica de Chile,
Nº 40, junio de 2007, págs.7 y sgtes. L.S. Nº 37, pág. 20.
378
La Ley Nº 19.812 impidió informar sobre los créditos del INDAP (Instituto Na-
cional de Desarrollo Agropecuario), y de las deudas con empresas públicas o privadas
que proporcionen servicios de electricidad, agua, teléfono y gas, y que se relacionen
con una persona identificada o identificable, “luego de transcurridos 5 años desde que
la respectiva obligación se hizo exigible, o después que se haya pagado o extinguido
por otro modo legal”. Prohibió además condicionar la contratación de trabajadores
a la ausencia de obligaciones de carácter económico que enumera, y en su artículo
transitorio se refirió a las deudas anteriores a su vigencia.
La modificación al Decreto Supremo Nº 950 incidió en un tema que había sido
introducido en él por decretos posteriores, relativos a las “aclaraciones”, como se llaman
las constancias de errores o hechos posteriores al incumplimiento, entre ellos el pago
u otra forma de extinción de la deuda.
La gran discusión es sobre la gratuidad de las “aclaraciones” que no correspondan
a errores de publicación, y el Ministerio de Hacienda fue transaccional, pues estableció
la gratuidad por las deudas menores a cierta suma ($ 100.001).

318
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

producirse por medio o con ocasión de la publicidad que se haga de

un producto, servicio o marca, etc.379
En la mayoría de los países el tema ha sido inicialmente doctrinario
y jurisprudencial, y posteriormente se han dictado legislaciones espe-
ciales al respecto. Las más avanzadas en la materia son las de Estados
Unidos, de la Comunidad Europea y también la española, según la Ley
General de Publicidad, de 11 de noviembre de 1988.
Los problemas que preocupan a estas legislaciones tienen que ver
con los ilícitos que pueden cometerse por intermedio de la publicidad.
Aquí la ley española establece cuatro categorías:
1. La publicidad contraria a la dignidad de la persona o que vul-
nere los valores y derechos reconocidos en la Constitución (infancia,
juventud y mujer);
2. La publicidad engañosa;
3. La publicidad subliminal, y
4. La que infrinja las específicas normativas de determinados pro-
ductos, bienes, actividades o servicios.
También se habla de competencia desleal y comparativa, dando
ambas lugar a discusiones.
Se considera publicidad engañosa la que induce a error con perjuicio
para su destinatario o un competidor y la que omite datos fundamen-
tales respecto a lo ofrecido.
La competencia desleal incluye la que resulte denigrante, la com-
parativa y la contraria a los buenos usos mercantiles.
La comparativa ha sido punto de mucha controversia, distinguién-
dose la positiva y la negativa. La primera destaca la superioridad del
producto propio, pero la segunda se refiere a las presuntas fallas del
competidor.
No existiendo legislación al respecto, hemos visto cómo los propios
publicistas y medios de información se preocupan del tema, especial-
mente a través de organismos privados de ética.
La publicidad subliminal es aquella “que mediante técnicas de
producción de estímulos con intensidades fronterizas con los umbrales
de los sentidos o análogas, puede actuar sobre el público destinatario
sin ser conscientemente percibidas” (Art. 7º de la Ley General de Pu-
blicidad Española).
Es obvio que el ilícito publicitario puede dar lugar a la indemnización
de perjuicios tanto del consumidor afectado como de los competidores,
cumpliéndose los requisitos legales de la responsabilidad contractual
o extracontractual.

379
Véase al respecto Aspectos Jurídicos de los Contratos Atípicos. II, Eduardo Chuliá
Vicént y Teresa Beltrán Alandete, José María Bosch Editor S.A., Barcelona, 1995.

319
 LAS OBLIGACIONES

Sin embargo, las legislaciones se preocupan y toman medidas para

evitarlos mediante sanciones penales, civiles o administrativas, pero como
lo que interesa es poner término a la publicidad, algunas, como por
ejemplo, la española, contemplan la acción de cesación y rectificación,
o publicidad correctora como otros la denominan, lo que además se
puede decretar siempre como medida cautelar u orden de no innovar.
En Estados Unidos se habla de “corrective advertising”, o sea publicidad
correctiva, que es una reparación a través del mismo medio muy seme-
jante a la que contiene nuestra legislación sobre abusos de publicidad,
pero que se refiere a las informaciones.
Nuestra legislación no contiene una normativa tan avanzada respecto
de los ilícitos publicitarios señalados, pero sí especialmente en cuanto
a las descripciones de las figuras respectivas.
Se refiere a la libre competencia el D.L. Nº 511, de 1973, cuyo texto
refundido, coordinado y sistematizado se encuentra en el D.S. Nº 211,
el cual fue sustancialmente modificado por la Ley Nº 19.911, de 14 de
noviembre de 2003, que “Crea el Tribunal de Defensa de la Libre Com-
petencia”, otorgándose un nuevo texto refundido en el D.F.L. Nº 1 del
Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, de 7 de marzo de
2005, que “Fija normas para la defensa de la libre competencia”.
En su Art. 3º sanciona al que ejecute o celebre, individual o colecti-
vamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o en-
torpezca la libre competencia o que tienda a producir dichos efectos.
Dada la amplitud de la expresión “otro arbitrio”, la publicidad des-
leal podría caber en esta disposición. En el número siguiente veremos
otros aspectos de la libre competencia.
Pero es la Ley de Protección al Consumidor, Nº 19.496, de 7 de marzo
de 1997 (77 bis), la que se preocupa en forma más general de los ilícitos
publicitarios. Su Título III, “Disposiciones especiales”, en su párrafo 1º,
“Información y publicidad”, establece varias figuras y sanciones.
Puede advertirse por el título mismo que están mezcladas las dis-
posiciones sobre la información que debe proporcionarse al consu-
midor tanto en la rotulación de los bienes y servicios ofrecidos (Art.
29), informaciones de precios (Art. 30), información básica comercial
(Art. 32), informaciones en los productos, etiquetas, empaques, etc.
(Art. 33 inciso 1º), las garantías (Art. 33 inciso 2º), como los relativos
a la publicidad.
El Art. 28 establece situaciones de publicidad engañosa:
“Comete infracción a las disposiciones de esta ley el que, a sabiendas
o debiendo saberlo y a través de cualquier tipo de mensaje publicitario
induce a error o engaño respecto de:
a) Los componentes del producto y el porcentaje en que concu-
rren;

320
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

b) La idoneidad del bien o servicio para los fines que se preten-

den satisfacer y que haya sido atribuida en forma explícita por el
anunciante;
c) Las características relevantes del bien o servicio destacadas por
el anunciante o que deban ser proporcionadas de acuerdo a las normas
de información comercial;
d) El precio del bien o la tarifa del servicio, su forma de pago y el
costo en su caso, en conformidad a las normas vigentes;
e) Las condiciones en que opera la garantía, y
f) Su condición de no producir daño al medio ambiente, a la calidad
de vida y de ser reciclable o reutilizable”.
Como dijimos en el Nº 77 bis, la Ley Nº 19.496 fue modificada por la
Ley Nº 19.995, que agregó dos artículos más sobre el tema, de bastante
interés, que llevan los Nos 28 A y 28 B:
“Artículo 28 A. Asimismo, comete infracción a la presente ley el
que, a través de cualquier tipo de mensaje publicitario, produce con-
fusión en los consumidores respecto de la identidad de empresas, ac-
tividades, productos, nombres, marcas u otros signos distintivos de los
competidores”.
“Artículo 28 B. Toda comunicación promocional o publicitaria en-
viada por correo electrónico deberá indicar la materia o asunto sobre
el que versa, la identidad del remitente y contener una dirección válida
a la que el destinatario pueda solicitar su suspensión de los envíos, que
quedarán desde entonces prohibidos.
Los proveedores que dirijan comunicaciones promocionales o pu-
blicitarias a los consumidores por medio de correo postal, fax, llama-
das o servicios de mensajería telefónicos, deberán indicar una forma
expedita en que los destinatarios podrán solicitar la suspensión de las
mismas. Solicitada ésta, el envío de nuevas comunicaciones quedará
prohibido”.
El Art. 32 de la misma ley agregó un inciso respecto a los contratos
ofrecidos por medios electrónicos y exige proporcionar cierta infor-
mación.
Por su parte, el ya citado Art. 33 señala que lo que se afirma en la
publicidad y difusión de los bienes y servicios deberá ser susceptible
de comprobación y no contendrá expresiones que induzcan a error o
engaño al consumidor.
El Art. 31 establece la acción de cesación o suspensión de la pu-
blicidad falsa:
“En las denuncias que se formulan por publicidad falsa, el tribunal
competente, de oficio o a petición de parte, podrá disponer la suspen-
sión de las emisiones publicitarias cuando la gravedad de los hechos y
los antecedentes acompañados lo ameriten. Podrá asimismo exigir al

321
 LAS OBLIGACIONES

anunciante que, a su propia costa, realice la publicidad correctiva que

resulte apropiada para enmendar errores o falsedades”.
Finalmente, el Art. 34 dispone:
“Como medida prejudicial preparatoria del ejercicio de su acción
en los casos de publicidad falsa o engañosa, podrá el denunciante
solicitar del juez competente se exija, en caso necesario, el respectivo
medio de comunicación utilizado en la difusión de los anuncios o de la
correspondiente agencia de publicidad, la identificación del anunciante
o responsable de la emisión publicitaria”.

294 sexies XIII. La competencia desleal. La Ley Nº 20.169, de 16 de

febrero de 2001, se preocupa de regular la competencia desleal, por
lo cual resulta complementaria de la Ley sobre la Libre Competencia,
de que hemos hablado.
De acuerdo a su Art. 2º deja a salvo las disposiciones del DFL Nº 1
del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fija el
texto refundido, según vimos en el número anterior, de la Ley de Libre
Competencia, las de la Ley de Protección del Consumidor y de Propie-
dad Intelectual e Industrial.
El Art. 3º define la competencia desleal como “toda conducta contra-
ria a la buena fe o a las buenas costumbres que, por medios ilegítimos,
persiga desviar clientela de un agente del mercado”, y el Art. 4º enumera
algunos actos que considera de competencia desleal.
Siguiendo una pésima técnica legislativa de la más reciente legis-
lación, establece procedimiento, competencia de tribunales, prescrip-
ción especial, etc., creyendo ingenuamente que con ello se supera la
ineficiencia judicial, y consiguiendo, como es lógico, introducir mayor
confusión.
En todo caso, el Art. 5º letra d) señala que la acción de indemni-
zación de perjuicios queda sujeta al Título XXXV del Código Civil,
esto es, a la responsabilidad extracontractual, pero el Art. 7º introduce
algunas variantes, como hemos señalado, a la prescripción. Desde
luego el plazo de 4 años de esta prescripción se cuenta desde la fe-
cha en que finaliza la realización del acto de competencia desleal, o
desde que fue conocido, si ello ocurrió con posterioridad. Además,
se interrumpe por cualquiera de las demás acciones señaladas en
el Art. 5º.
Finalmente, en el tema de la indemnización de perjuicios, el Art. 6º
dispone que “cualquiera que resulte directa y personalmente amenaza-
do, perjudicado en sus intereses legítimos por un acto de competencia
desleal, podrá ejercer las acciones señaladas”, en el Art. 5º, incluida,
por ende, la de indemnización de perjuicios.
Salvo, de acuerdo al inciso 2º, que el demandado ya hubiera sido

322
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

condenado a reparar el mismo daño de conformidad con otro orde-

namiento legal.
El inciso final establece otra acción a favor de las asociaciones gre-
miales en defensa de los intereses de agentes del mercado, pero deja
afuera de ello la indemnización de perjuicios.

Sección sexta
JUICIO INDEMNIZATORIO Y REPARACIÓN DEL DAÑO
295. Enunciación. Concurriendo los requisitos antes señalados,
nace para el autor de un hecho ilícito la obligación de indemnizar el
daño ocasionado. Aunque el punto se ha discutido en la jurisprudencia
francesa, nos parece evidente que la obligación nace coetáneamente
con la ejecución del hecho ilícito dañoso; la sentencia que regule la
indemnización es meramente declarativa en cuanto a la existencia de
la obligación.
No será lo frecuente, pero no hay discusión posible que la víctima y
el hechor pueden componer voluntariamente la indemnización, fijarla
de común acuerdo.
Pero si él no se produce, la víctima, si desea cobrar la indemni-
zación, deberá recurrir a los tribunales; no podría pretender la repa-
ración por sí misma, pues nadie está facultado para hacerse justicia
por sí mismo salvo casos de excepción, como ocurre en el Art. 942,
que faculta al dueño de un predio para cortar las raíces de los árboles
que penetran en él.
Y la víctima recurrirá a los tribunales para obtener la indemniza-
ción, ejercitando la acción de indemnización, que es la que nace de
los hechos ilícitos, a fin de que se condene a su autor a la reparación
del daño ocasionado.

296. Características de la acción indemnizatoria. Su prescripción. Los

caracteres más importantes que presenta la acción de indemnización
son los siguientes:
1º. Es una acción personal, pues corresponde ejercerla contra el
responsable del daño;
2º. Es siempre mueble, pues normalmente persigue el pago de una
suma de dinero, y en ciertos casos la ejecución de un hecho. De acuerdo
al Art. 581 los hechos que se deben se reputan muebles.
3º. Es una acción netamente patrimonial, y como consecuencia
de esto:

323
 LAS OBLIGACIONES

A. Es renunciable.
De acuerdo a la regla general del Art. 12 no hay duda de que puede
renunciarse a la reparación del daño, una vez producido.380 Hemos
visto que existen serias limitaciones para la condonación anticipada
de la indemnización (Nº 241), pero ninguna para su remisión una vez
nacida la obligación;
B. Es transigible.381
Así lo señala el Art. 2449: “La transacción puede recaer sobre la
acción civil que nace de un delito; pero sin perjuicio de la acción crimi-
nal”. Es lo que decíamos anteriormente: las partes pueden componer
libremente la indemnización ya devengada. Es obvio que no puede
transarse la acción penal pública;
C. Es cedible.
Tampoco hay inconveniente alguno para que la víctima ceda la
acción indemnizatoria, como cualquier otro crédito (Nº 1.047), pero
no se acepta por algunos autores en cuanto a la reparación del daño
moral, que se considera personalísimo;
D. Es prescriptible.
Nuestro Código, a diferencia del francés, que nada dijo, por lo cual
se han originado discusiones en la doctrina y jurisprudencia, señaló un
plazo especial de prescripción para la acción de indemnización.
Dice el Art. 2332: “Las acciones que concede este título por daño o dolo,
prescriben en cuatro años contados desde la perpetración del acto”.
Este plazo de prescripción sólo se refiere a la acción de indem-
nización que nace del delito o cuasidelito civil, y no a otras acciones
que pueden corresponder a la víctima, como la reivindicatoria si ha
sido objeto de robo, hurto, usurpación, etc., que se rige por su propio
término de prescripción. Y es sin perjuicio de los plazos señalados
en leyes especiales, y en el propio Código en caso de ruina de un
edificio, en que el plazo es de 5 años en cuanto a la responsabilidad
del empresario (Nº 285); y de un año por los daños a los vecinos
(Art. 950, inc. 1º).
Como el precepto habló de la “perpetración del acto” como mo-
mento inicial del transcurso de la prescripción, la jurisprudencia y la
doctrina entendían habitualmente que ella comenzaba a correr desde
el instante de la acción u omisión imputable del hechor, aunque el
daño se ocasionara posteriormente. De ordinario ambos momentos
van a coincidir, pero no ocurre siempre en esta forma.

380
RDJ, T. 62, sec. 4a, pág. 213.
381
Mismo fallo de nota anterior.

324
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Así se había fallado habitualmente con relación a la responsabili-

dad extracontractual de los conservadores de bienes raíces (Nº 934),
por el otorgamiento de certificados de gravámenes y prohibiciones
con omisión de una hipoteca debidamente inscrita; con el mérito de
ellos los acreedores habían facilitado dineros al deudor, y al tiempo
de rematar la propiedad no alcanzaron a pagarse por haberse hecho
presente el acreedor de la hipoteca omitida en el certificado. No se
negaba la responsabilidad del conservador por este daño, pero de
acuerdo a la distinción antes mencionada, se contaba el plazo de
la prescripción desde el otorgamiento del certificado erróneo, y no
desde la fecha del daño, que ocurre cuando la segunda hipoteca no
puede cancelarse.382
Esta interpretación nos parece inaceptable, pues conduce al absurdo
de que la acción resulte prescrita antes de nacer, porque hemos señala-
do que es requisito de la indemnización la existencia del daño. Antes
de que éste se produzca, la víctima nada puede demandar, pues no ha
sufrido perjuicio. Los hechos ilícitos se definen precisamente como las
acciones u omisiones culpables o dolosas que causan daño; al hablar de
perpetración del acto, el Código se está refiriendo a este concepto que
incluye el daño. Evidentemente, la víctima no podría cobrar pasado el
cuadrienio otros perjuicios sobrevenidos posteriormente (Nº 302, 4º),
porque desde el momento que hubo daño se completó el hecho ilícito
y comenzó a correr la prescripción.
Es por estas razones que en un fallo reciente la Corte Suprema
cambió de opinión y contó el plazo de prescripción desde el momento
en que se produjo el daño.383 En otra ocasión la C.A. de Santiago, en
fallo del 16 de noviembre de 2006, señaló que el plazo se cuenta desde
que cesa la acción ilícita: L. & S. Nº 30, pág. 59.384
Esta prescripción es de corto tiempo, por lo cual no se suspen-
de, y se interrumpe naturalmente por reconocer el deudor expresa

382
RDJ, Ts. 25, sec. 1a, pág. 501; 32, sec. 1a, pág. 538.
El Art. 17 E inciso final del D.L. Nº 211, de 1973, según la modificación de la Ley
Nº 19.911, de 4 de noviembre de 2003 (hoy Art. 20 del D.F.L. Nº 1, de 2005), estableció
una prescripción especial de dos años para ciertas situaciones relacionadas con la libre
competencia.
383
RDJ, T. 64, sec. 1a, pág. 265. Se trataba de un problema de sociedad conyugal, en
que el daño a la mujer sólo puede determinarse al tiempo de su disolución y liquidación.
Pues bien, ella había pedido la separación de bienes por actos de fraude del marido, y
mientras se tramitaba el juicio transcurrió el cuadrienio de la prescripción. De aplicarse
el criterio anterior de la Corte, a la mujer le era imposible cobrar sus perjuicios: antes de
la separación de bienes, no existían, estaban por determinarse. Al liquidar la sociedad
conyugal, estarían ya prescritos.
384
L.S. Nº 30, pág. 59. Esta declaración se relaciona con la tesis del “secuestro
permanente”, en materia de infracciones a los derechos humanos.

325
 LAS OBLIGACIONES

o tácitamente su obligación, y civilmente, por la demanda judicial

(Nº 1.264).385 Veremos en seguida que si el hecho es ilícito civil y
penal, la víctima tiene una opción para su acción de indemnización:
deducirla ante el mismo juzgado que conoce del proceso criminal, o
ante el que es competente en lo civil; en este último caso el juicio civil
puede quedar en suspenso hasta la terminación del proceso criminal
(Art. 167 del C.P.C.); naturalmente que mientras dure la suspensión,
la prescripción no corre.
Sin embargo, la Corte Suprema ha sido muy vacilante para determinar
en el caso de que no se deduzca la acción civil, si el plazo de prescripción
corre mientras se sustancia el proceso criminal o queda interrumpido. En
algunos casos ha declarado que la prescripción comienza a correr desde
la dictación de la sentencia criminal,386 y en otros ha dicho que aun en
este caso el plazo se cuenta desde la perpetración del hecho ilícito.387
Nos parece esta última la buena doctrina, porque el Art. 41 del C.P.P.
declara que la prescripción de la acción civil se rige por el Art. 2332 y
las de la pena y acción penal por el Código Penal.388
Este Código de Procedimiento Penal sigue rigiendo parcialmente,
hasta que quede solo vigente el nuevo Código Procesal Penal del año
2000, que en su Art. 39 cambia totalmente lo señalado.
El inciso 1º comienza por declarar que la acción civil que sólo tu-
viere por objeto la restitución de la cosa, deberá siempre interponerse
en el procedimiento penal, conforme a lo previsto en el Art. 189, que
se refiere a las tercerías dentro de ese procedimiento.
El inciso 2º señala que la víctima podrá, durante la tramitación del
juicio penal, deducir respecto del imputado todas las acciones que tengan
por objeto perseguir las responsabilidades civiles derivadas del hecho
punible, pero también puede hacerlo ante el tribunal civil correspon-
diente. Sin embargo, admitida la demanda civil en el procedimiento
penal, no puede deducirse nuevamente ante un tribunal civil.
Las acciones de otras personas que no sean las víctimas, o dirigidas
incluso por éstas contra otras personas que no sean el imputado, deben
intentarse ante el tribunal civil competente.

385
Se ha resuelto que si en la querella criminal se reclamaron los perjuicios, se
interrumpió la prescripción: F.M. Nº 469, sent. 1ª, pág. 2270.
386
RDJ, Ts. 32, sec. 1a, pág. 347; 50, sec. 1a, pág. 320 (la querella criminal interrumpe
la prescripción), y 62, sec. 4a, pág. 167.
387
RDJ, T. 45, sec. 1a, pág. 581.
388
El Art. 14 de la Ley 15.703 dispone que “las acciones para reclamar de los daños
y perjuicios por la aplicación de pesticidas prescribirán en seis meses contados desde
la fecha en que se produjeron”.
Aplicando la disposición, se ha fallado que el plazo de prescripción debe empezar a
contar desde que culminó la evolución del daño sufrido por la aplicación del pesticida:
F.M., Nº 217, dic. 1976, pág. 313.

326
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

El Art. 68 tuvo que preocuparse de la suerte de la acción civil en

los casos de suspensión o terminación del proceso penal, quedando
suspendida la prescripción, siempre que la acción civil se hubiere de-
ducido oportunamente y la demanda se presente ante el tribunal civil
competente en el término de 60 días siguientes a aquel en que, por
resolución ejecutoriada, se dispusiere la suspensión o terminación del
procedimiento penal. La demanda y su resolución se notificarán por
cédula y el procedimiento se sujetará al juicio sumario. Si la demanda no
se presenta en el plazo señalado, la prescripción continuará corriendo
como si no se hubiere interrumpido.
Ello es así si no había comenzado el juicio oral, pero si después de
iniciado se dictare sobreseimiento, el tribunal deberá continuar con el
juicio para el solo conocimiento y fallo de la cuestión civil.

297. El juicio indemnizatorio. Aspectos relevantes. No nos correspon-

de, como es natural, analizar en detalle las normas procesales que
gobiernan esta clase de juicios, sino únicamente destacar 4 aspectos
fundamentales:
1º. La legitimación para demandar;
2º. La legitimación pasiva;
3º. La competencia y procedimiento, en nociones generales, y
4º. La influencia de la sentencia criminal en lo civil.

298. I. Legitimación activa en el juicio indemnizatorio. En términos

generales podemos decir que la acción de indemnización corresponde
a la víctima, sus herederos o cesionarios. Nada de extraño tiene esto
último, porque hemos señalado justamente el carácter plenamente
transmisible y cedible de la acción indemnizatoria.
Para precisar un poco más, es necesario distinguir el daño en las
personas, en las cosas y los casos de acción popular.
1º. Daño en las personas.
Normalmente, la acción corresponderá al sujeto pasivo mismo del
hecho ilícito, aquel que sufre el daño en su persona.
Pero según vimos en el Nº 251, el daño en la persona de la víctima
misma puede repercutir en otras personas, quienes también pueden
demandar los daños. Estas personas pueden ser, a su vez, herederos
de la víctima, pero aun cuando ésta fallezca no cobran sus perjuicios
personales como tales, sino a título propio. Recordemos también que
si la víctima fallece instantáneamente a consecuencia del hecho ilícito,
nada transmite, y en consecuencia sólo están legitimados para demandar
perjuicios quienes los sufran personalmente.

327
 LAS OBLIGACIONES

2º. Daño en las cosas.

De acuerdo al Art. 2315, puede pedir la indemnización “no sólo
el que es dueño o poseedor de la cosa que ha sufrido el daño, o su
heredero, sino el usufructuario, el habitador, el usuario, si el daño
irroga perjuicio a su derecho de usufructo o de habitación o uso. Puede
también pedirla en otros casos el que tiene la cosa con obligación de
responder de ella; pero sólo en ausencia del dueño”.
O sea, la acción pertenece al dueño, al poseedor e incluso al mero
tenedor, pero este último sólo en ausencia del dueño. Este requisito debe
entenderse en cuanto el mero tenedor pretenda cobrar los perjuicios
del dueño, pero no si el arrendatario, por ejemplo, cobra los que a él
le acarrea la destrucción de la cosa arrendada. Respecto de ellos, a él
corresponde la acción. Pertenece igualmente a todo el que tiene un
derecho real sobre la cosa de que se ve menoscabado o extinguido. Y
finalmente a los herederos de todas estas personas.
3º. Acción popular.
La ley en general otorga acción popular para la prevención del
daño contingente (Nº 252, 4º), pero si él amenaza solamente a personas
determinadas, a ellas pertenecerá la acción. Así lo señala el Art. 2333:
“por regla general, se concede acción popular en todos los casos de
daño contingente que por imprudencia o negligencia de alguien ame-
nace a personas indeterminadas; pero si el daño amenazare a personas
determinadas sólo alguna de éstas podrá intentar la acción”.
La ley señala, además, reglas particulares para ciertos casos, como
ocurre con la denuncia de obra ruinosa, de que tratan los Arts. 932 y
siguientes del Código, y el inc. 2º del Art. 2328.
Dispone este precepto: “si hubiere alguna cosa que, de la parte su-
perior de un edificio o de otro paraje elevado, amenace caída y daño,
podrá ser obligado a removerla el dueño del edificio o del sitio, o su
inquilino, o la persona a quien perteneciere la cosa o que se sirviere de
ella; y cualquiera del pueblo tendrá derecho para pedir la remoción”.
Finalmente, el Art. 2334 y final del Título XXXV señala el efecto
de estas acciones populares: si ellas “parecieren fundadas, será el actor
indemnizado de todas las costas de su acción, y se le pagará lo que valgan
el tiempo y diligencia empleados en ella, sin perjuicio de la remunera-
ción específica que conceda la ley en casos determinados”.389

389
Alessandri, ob. cit., Nº 394, pág. 477, se refiere al daño llamado colectivo por-
que afecta a un conjunto de personas, pero no particularmente a ninguna de ellas,
como el descrédito a una profesión. Por regla general los organismos que agrupan a
dichas personas no tienen facultad para demandar los daños, salvo que la ley expre-
samente se las otorgue, como ocurre en ciertos aspectos con los sindicatos, Colegio
de Abogados, etc.

328
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

299. II. Legitimación pasiva en el juicio indemnizatorio. En términos

generales podemos decir que la acción de indemnización de perjuicios se
dirigirá contra todo aquel que responde del daño. En consecuencia:
1º. Antes que todo, en contra del autor del mismo (Art. 2316,
inc. 1º).
En el autor del daño se comprende al cómplice,390 pero no al en-
cubridor, como luego lo veremos.
Es posible que los autores sean varios, y en tal caso nuestro Código,
reparando la omisión del Código francés (Nº 405), estableció entre
todos ellos la responsabilidad solidaria.
Dice el Art. 2317: “si un delito o cuasidelito ha sido cometido por
dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable
de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las
excepciones de los artículos 2323 y 2328”.
Estas excepciones son las ya vistas: del edificio cuya ruina causa
daños y pertenece a una comunidad, en que la indemnización se di-
vide entre los copropietarios a prorrata de sus cuotas (Nº 284), y de
las cosas que se arrojan o caen de la parte superior de un edificio, en
que la indemnización, si no puede imputarse dolo o culpa a persona
determinada, se divide por partes iguales entre todos quienes habitan
dicha parte del edificio (Nº 286).
Para que proceda la solidaridad es necesario que dos o más personas
hayan participado como autores o cómplices en la comisión de un mismo
delito o cuasidelito. Si se han cometido distintos delitos o cuasidelitos
respecto de la misma víctima, como si, por ejemplo, una persona es
atropellada primero por un vehículo, y vuelve a ser atropellada por otro
por haber quedado botada en el camino, no hay solidaridad.391
Otro caso de solidaridad previsto por la ley es el de la responsabi-
lidad del propietario o mero tenedor de un vehículo que lo ha dado o
prestado a otra persona para su conducción (Nº 274).
Los efectos de la solidaridad, la manera de demandar, etc., los ve-
remos al tratar de las obligaciones solidarias (Nos 402 y siguientes);
2º. Responsable del hecho ajeno.
La acción podrá intentarse contra la persona que responde del hecho
ajeno, como por ejemplo, contra el padre por los hechos ilícitos del hijo
menor que vive con él; que figurará en el proceso criminal si el juez en lo
penal conoce de la demanda civil, como tercero civilmente responsable,
pero sin que lo afecte naturalmente responsabilidad penal;

390
Por vía de ejemplo, RDJ, T. 58, sec. 4a, pág. 58.
391
La disposición supone pluralidad de sujetos y unidad en el hecho: RDJ, T. 68,
sec. 4a, pág. 22.

329
 LAS OBLIGACIONES

3º. El que recibe provecho del dolo ajeno.

De acuerdo al inc. 2º del Art. 2316: “el que recibe provecho del
dolo ajeno, sin ser cómplice en él, sólo es obligado hasta concurrencia
de lo que valga el provecho”.
El hecho de que el precepto excluya al cómplice es el argu-
mento para decidir que su responsabilidad es la misma del autor,
como decíamos recién. En cambio, el encubridor del delito queda
afecto a esta obligación de indemnizar hasta el monto del provecho
recibido.392
La responsabilidad se limita al caso de dolo, pero no de culpa, o
sea, tiene lugar únicamente en los delitos, pero no en los cuasidelitos,
y es la misma solución que da el Art. 1458, inc. 2º, respecto del dolo en
la formación del consentimiento: si es incidental no vicia éste, pero da
acción contra los que lo han fraguado o aprovechado de él, respecto
de estos últimos hasta concurrencia del provecho que han reportado
del dolo (Nº 826);
4º. Los herederos.
Finalmente, la obligación de indemnizar es transmisible conforme
a las reglas generales.

300. III. Nociones generales sobre competencia y procedimiento. Por las

razones antes indicadas, siguen rigiendo en nuestro país dos sistemas
penales: el del antiguo C.P.P., en extinción, y el del nuevo Código Pro-
cesal Penal, que obviamente en algún momento desplazará totalmente
al anterior.
1. En el C.P.P., rige íntegramente lo dicho en las ediciones ante-
riores de esta obra.
Como ya lo hemos dejado señalado, la regla general es que si el
hecho ilícito lo es a la vez civil y penalmente, la competencia pertene-
ce indistintamente al juzgado civil o penal, a elección de la víctima. A
normas especiales queda sujeta la indemnización por accidentes del
tránsito.
Si el hecho es ilícito penalmente, corresponderá conocer de la
indemnización al mismo tribunal que juzga el delito o cuasidelito, o
al juez civil que sea competente de acuerdo a las reglas generales; si el
hecho ilícito no tiene sanción criminal, es únicamente competente el
juez civil, como por ejemplo si se trata de un cuasidelito de daños.393
Pero si la acción civil tiene por objeto la mera restitución de una cosa

392
Por vía de ejemplo, RDJ, T. 58, sec. 4a, pág. 58; T. 64, sec. 4a, pág. 175. El pri-
mero de estos fallos agregó que el encubridor no responde del lucro cesante, que no
puede beneficiarlo.
393
RDJ, T. 62, sec. 4a, pág. 205.

330
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

(por ejemplo, si ella ha sido hurtada, estafada, robada, etc.), forzo-

samente debe deducirse ante el juez que conoce del proceso penal
(Art. 5º del C.P.P.).
Si tratándose de un delito de acción privada se ejerce solamente
la acción civil, se entiende por ello renunciada la penal (Art. 12 del
C.P.P.).
El juicio indemnizatorio ante los juzgados del crimen se sujeta en
cuanto a su procedimiento a las reglas que señala al efecto el C.P.P., pero
no por ello deja de ser civil;394 ante los juzgados civiles, sigue las reglas del
juicio ordinario sin variantes especiales.395 Cabe tener presente únicamente
que el juicio civil puede quedar en suspenso, según lo dispuesto por los
Arts. 167 del C.P.C. y 5º, inc. 2º del C.P.P., hasta la terminación del juicio
criminal, y siempre que en éste se haya dado lugar al plenario.
2. En el Código Procesal Penal.
Ya hemos citado las nuevas normas al hablar de la prescripción
(Nº 296 D), que damos por reproducidas.
Otras normas de este Código son las siguientes:
Los Arts. 60 y sgtes. contienen normas de procedimiento: cuándo
debe presentarse la demanda civil, lo que ella debe contener (Art.
60), su preparación; ella interrumpe la prescripción, salvo que no se
dedujere oportunamente, en que no se considerará interrumpida (Art.
61); la contestación (Art. 63), el desistimiento y abandono (Art. 64).
se agrega que extinguida la acción civil no se entenderá extinguida la
acción penal para la prosecución del hecho punible (Art. 65). El Art.
66 reproduce con otros términos el Art. 12 del C.P.P.
Conviene eso sí tener presente que según jurisprudencia reiteradí-
sima, uniforme y compartida por la doctrina (véase Nº 886), en materia
extracontractual no se aplicaría el Art. 173 del C.P.C., que permite
reservar para la ejecución del fallo o en juicio diverso lo relacionado
con la especie y monto de los perjuicios, siempre que estén establecidas
las bases para su liquidación. En los delitos y cuasidelitos, en un solo
juicio deberían establecerse todos estos factores.
En las anteriores ediciones de esta obra nos limitamos a citar esta
doctrina y jurisprudencia sin mayor análisis. La práctica procesal la
hace discutible, desde luego porque el precepto no distingue y habla
en general de los litigios sobre perjuicios, y tanto lo son los de una y
otra responsabilidad.
Lo que ocurre es que la indemnización de perjuicios contractual es
frecuentemente anexa a una pretensión de cumplimiento, resolución,

394
RDJ, T. 64, sec. 4a, pág. 245.
395
Para el procedimiento en lo criminal véase Osvaldo López López, ob. cit., y para las
particularidades del civil indemnizatorio, Alessandri, ob. cit., págs. 494 y siguientes.

331
 LAS OBLIGACIONES

etc., del acto o contrato, mientras que en la extracontractual sólo se litiga

civilmente sobre perjuicios, y por ello aparece que el juez no podría acoger
la demanda civil si no están establecidos los perjuicios. Pero ello deriva
de una mala comprensión del Art. 173 del C.P.C., y es frecuente ver en
los juicios que ni siquiera se describa en qué consisten los perjuicios y se
haga esta reserva para discutir su especie o monto en el cumplimiento
del fallo. Ello es improcedente en la demanda contractual y en la extra-
contractual. Pensamos que en ambos casos deben describirse e indicarse
los perjuicios, esto es, la naturaleza de ellos, en qué consisten, y es su
especificación y cuantía la que podrá determinarse después.
Si se hace correctamente, desaparecería la razón de la distinción
que se hace entre las dos responsabilidades justamente cuando la ten-
dencia es a uniformarlas.
A mayor abundamiento, el Art. 472 del nuevo Código Procesal
Penal dispone:
“Ejecución civil: En el cumplimiento de la decisión civil de la sen-
tencia regirán las disposiciones sobre ejecución de las resoluciones
judiciales que establece el Código de Procedimiento Civil”.
Sin embargo, el Art. 342 letra e) dispone que la sentencia definitiva
debe contener “la resolución… que se pronunciare sobre la respon-
sabilidad civil de ‘cada uno de los acusados’ y fijare el monto de las
indemnizaciones a que hubiere lugar”.
Esto lleva a Enrique Barros396 a concluir que “en consecuencia,
no puede dejarse, como ocurre en el proceso civil, la determinación
del monto de los daños y perjuicios para la fase de la ejecución de la
sentencia”.
El punto es dudoso, pero en todo caso queda todo el campo de
la acción civil extracontractual que no constituye delito o cuasidelito
penal, cada vez en mayor expansión.
Por regla general, según lo hemos visto para cada uno de los ele-
mentos cuya presencia conjunta determina la existencia de un hecho
ilícito, la prueba corresponderá a la víctima, sin limitaciones de ninguna
especie, puesto que se trata de acreditar un hecho: puede valerse de
todos los medios de prueba que la ley franquea.397
El nuevo Código Procesal Penal en su Art. 324, bajo el epígrafe de
“Prueba de las acciones civiles”, dispone que “La prueba de las acciones
civiles en el procedimiento criminal se sujetará a las normas civiles en
cuanto a la determinación de la parte que debiere probar y a las dis-
posiciones de este Código en cuanto a su procedencia, oportunidad,
forma de rendirla y apreciación de la fuerza probatoria”.

396
Ob. cit., Nº 761, pág. 960.
397
Por vía de ejemplo, RDJ, T. 27, sec. 1a, pág. 557.

332
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Según el inciso 2º del precepto, lo anterior se extiende a las cuestio-

nes civiles a que se refiere el Art. 173 del C.O.T., que son aquellas que
constituyen un elemento para definir el delito que se persigue, o para
agravar o disminuir la pena, o para no estimar culpable al autor.
Finalmente, según el Nº 10 agregado al Art. 680 inciso 2º del C.P.C.
por la Ley Nº 20.192, de 26 de junio de 2007, quedan sujetos al proce-
dimiento sumario “los juicios en que se deduzcan las acciones civiles
derivadas de un delito o cuasidelito de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 59 del Código Procesal Penal y siempre que exista sen-
tencia penal ejecutoriada”.
El Art. 59 ya lo hemos citado en relación con la determinación de
a quién corresponde conocer de las acciones civiles que emanan de un
delito o cuasidelito penal.
Tratándose de accidentes del tránsito, es necesario distinguir: si el
hecho constituye cuasidelito penal, su conocimiento corresponderá
a los juzgados del crimen o civiles, según lo antes expresado. En caso
contrario, puede ser competente o el juez civil que corresponda o el
de policía local en cuya comuna ha ocurrido el hecho.
Estos jueces conocen, siempre que sean abogados, de la regulación
de los daños y perjuicios provenientes del hecho denunciado en única
instancia hasta cierta suma que varía periódicamente, y en 1a instancia,
por encima de esta suma, y “de la regulación de daños y perjuicios”398
(Art. 14 de la Ley 15.231). El procedimiento está actualmente regulado,
como hemos dicho, por la Ley 18.287, de 7 de febrero de 1984, que
establece procedimientos ante los Juzgados de Policía Local. El Art. 9º
otorga competencia al juez para conocer de la demanda civil en acciden-
tes del tránsito siempre que ella se notifique con 3 días de anticipación
al comparendo de contestación y prueba que se celebre. Si no se ha
notificado, el juez de oficio o a petición de parte puede fijar nuevo día
y hora para el comparendo. El inc. final del precepto dispone que “si
no se hubiere deducido demanda civil o ésta fuere extemporánea o si
habiéndose presentado no hubiere sido notificada dentro de plazo,
podrá interponerse ante el juez ordinario que corresponda, después
que se encuentre ejecutoriada la sentencia que condena al infractor”.
En el intertanto se suspende la prescripción, y ante la justicia ordinaria
el procedimiento es el sumario.399

398
Si el Alcalde ejerce las funciones de Juez de Policía Local, sólo tiene competencia
para la regulación del daño hasta cierta suma, y siempre que la comuna no sea asiento
de un Juzgado de Letras de Menor Cuantía.
399
El procedimiento que contemplaba la Ordenanza era muy semejante al de
los Juzgados de Policía Local (Título III de la Ley Nº 15.231) y no se veía el objeto de
esta repetición. Véase Osvaldo López, ob. cit., T. II, págs. 242 y siguientes, con algunas
salvedades de que da cuenta la nota 283.

333
 LAS OBLIGACIONES

Lo que debe destacarse aquí es lo dispuesto en el Art. 14, que da

al Juez de Policía Local facultad para apreciar la prueba de acuerdo a
las reglas de la sana crítica,400 poderosa arma si es bien empleada, para
evitar que estos juicios queden enteramente entregados al arbitrio de
la prueba testimonial. El mismo precepto da otra regla a fin de evitar
malentendidos: el mero hecho de comprobarse una contravención
o infracción no determina por sí sola la responsabilidad civil del
infractor, si no concurren los demás requisitos del cuasidelito civil,
de los cuales el precepto destaca el vínculo de causalidad entre la
contravención o infracción y el daño producido por el accidente.
Y así, si uno de los vehículos lleva una luz mala, ha cometido in-
fracción, pero si el otro pasó contra la indicación del semáforo, la
responsabilidad civil es de este último, sin perjuicio de la sanción
que corresponde al primero.

301. IV. Influencia de la sentencia criminal en materia civil. Como,

según hemos visto, es posible que de la acción civil conozca el juzgado
civil correspondiente, y de la penal el Juzgado del Crimen, conviene
tener presente la influencia que una sentencia puede tener en la otra.
Al respecto es forzoso efectuar un primer distingo entre la sentencia
civil y la criminal. Por regla general, la primera no tiene influencia en
lo penal (Art. 14 del C.P.P.).
En cambio, respecto de esta última es fuerza hacer un distingo
nuevamente, según si ella es condenatoria o absolutoria (que incluye
el sobreseimiento definitivo).
La primera puede hacerse valer en juicio civil (Art. 178 del C.P.C.);
no significará por sí sola la acogida de la acción de indemnización,
porque deberá probarse el daño, pero acredita la comisión del hecho
y la culpa (Art. 13 del C.P.P.).
La segunda sólo tiene influencia en lo civil en los tres casos que
señala el Art. 179 del C.P.C.: si se funda en la no existencia del delito o
cuasidelito, a menos que la absolución provenga de una eximente de

Como queda dicho en el texto, hoy se ha ordenado en algo la materia: la Ley de

Tránsito contiene las normas sustantivas. La Ley Nº 15.231 establece los Juzgados de
Policía Local, y la Nº 18.287, el procedimiento.
Una sentencia publicada en la Revista F.M. Nº 403, sent. 9ª, pág. 315, determinó que
“si una demanda civil no se notifica dentro del plazo de cuatro meses desde su ingreso,
se tiene por no presentada, de manera que en este mismo procedimiento infraccional
no es posible renovar la demanda, ahora como demanda reconvencional.

400
La ley anterior (art. 21 de la Ley Nº 15.231) permitía al juez apreciar la prueba
en conciencia. Hoy se atenúa la norma, aplicando el sistema de la sana crítica.

334
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

responsabilidad penal; en no existir relación alguna entre el hecho que

se persigue y la persona acusada, salvo los casos de responsabilidad por
el hecho ajeno o por daños que resulten de accidentes, y finalmente, en
no haber en autos indicio alguno contra el acusado, pero en tal caso la
cosa juzgada afecta únicamente a las personas que hayan intervenido en
el juicio criminal como partes directas o coadyuvantes.
El inc. final del precepto señala que no producen nunca cosa juzgada
en materia civil las sentencias absolutorias respecto a las personas que hayan
recibido valores u objetos muebles por un título de que nazca obligación
de devolverlos, como guardadores, albaceas, etc.
Conforme al Art. 180 del mismo Código: “Siempre que la sentencia
criminal produzca cosa juzgada en juicio civil, no será lícito en éste
tomar en consideración pruebas o alegaciones incompatibles con lo
resuelto en dicha sentencia o con los hechos que le sirvan de necesario
fundamento”.
Ya hemos señalado los efectos según el nuevo Código Procesal
Penal del ejercicio de la acción civil en el juicio penal, que se limita
según el Art. 66 a los delitos de acción privada, en que su ejercicio lleva
a tener por extinguida la acción penal. Por su parte, el Art. 67 señala
que la circunstancia de dictarse sentencia absolutoria en materia pe-
nal no impedirá que se dé lugar a la acción civil, si fuere legalmente
procedente.
Para completar este cuadro de la influencia recíproca de la respon-
sabilidad civil y penal, digamos, en primer lugar, que el nuevo Código
Procesal Penal se preocupa en su Art. 241 de los acuerdos preparato-
rios entre las partes, tan conocidos, aunque no reglamentados bajo el
antiguo sistema judicial penal y los regula y resguarda.
Luego, puede influir en la sentencia si calza en la atenuante de ha-
ber tratado de reparar con celo el mal causado (Art. 11 Nº 7 del Código
Penal), el pago de la indemnización es requisito para el otorgamiento de
la remisión condicional de la pena (Art. 5º letra d) de la Ley Nº 18.216,
de 14 de mayo de 1983), y es una de las condiciones posibles para la
suspensión del procedimiento en el nuevo sistema procesal penal (Art.
238 letra e). Por estos medios indirectos la ley busca que se indemnice
a la víctima.
Finalmente, se ha resuelto que ante una sentencia condenatoria
infraccional no puede discutirse civilmente la existencia de la infrac-
ción ni la culpa del infractor, pero sí la concurrencia del requisito de
la causalidad.401

401
Sentencia de 6 de julio de 2005: G.J. Nº 301, pág. 149.

335
 LAS OBLIGACIONES

302. Reparación del daño.402 Cuando la víctima obtiene en el juicio

indemnizatorio, la sentencia ordenará reparar el daño y la forma en
que ello debe hacerse. En esta materia se reconoce al juez una mayor
libertad que en materia contractual.403 Por ello es de una rigidez inne-
cesaria la disposición del nuevo Código Procesal Penal en su Art. 342,
letra e) ya comentada, que exige al juez fijar “el monto de las indemni-
zaciones a que hubiere lugar”. Creemos que ello se soluciona con una
interpretación amplia de la palabra “monto”.
Si ello es posible, la reparación será en especie, como en el caso
citado del vecino que eleva el muro con el solo objeto de perjudicar al
colindante, y que puede ser obligado a demolerlo, pero más frecuen-
temente será por equivalencia, y normalmente una suma de dinero;
puede también condenarse al pago de una renta vitalicia, o por un
período determinado.404 La única limitación que tiene el juez es que
no puede otorgar lo que no se le haya pedido en la demanda, porque
fallaría ultrapetita. Un caso de reparación no monetaria que no la ex-
cluye tampoco, es el que hemos visto en la Ley de Libertad de Opinión
Nº 19.733, de 4 de junio de 2001.
El principio general es que la indemnización debe calzar justa-
mente con el perjuicio sufrido; no serle ni superior ni inferior. No se
atiende, en consecuencia, a la mayor o menor culpabilidad del autor
(Nº 216),405 ni al beneficio que pueda éste obtener, aunque sea mayor
que el daño, salvo el caso del que recibe provecho del dolo ajeno, que
limita su responsabilidad a la utilidad conseguida, ni a la naturaleza
de los perjuicios, porque en materia extracontractual se indemnizan
todos, salvo los inciertos o eventuales y los indirectos. En cambio, deben
restarse del perjuicio los beneficios que el hecho ilícito pueda haber
procurado a la víctima, y la conculpa de ésta (Nº 239).
Hay algunos aspectos que han dado lugar a ciertas dudas:
1º. Situación social y económica de las partes.
Algunos Códigos la toman en cuenta, por ejemplo, en caso de que
el guardián del incapaz no sea responsable (Nº 242), no así en el nues-
tro, no obstante lo cual los tribunales han solido considerarlo contra
la opinión de la doctrina.406

402
Algunos autores distinguen indemnización y reparación, viendo en la primera
un aspecto punitivo civil. Nuestro Código utiliza indistintamente ambos preceptos, y el
carácter de pena civil es muy discutible.
403
Por vía de ejemplo, RDJ, T. 60, sec. 4a, pág. 32. Véase Nº 886.
404
Por vía de ejemplo, RDJ, T. 17, sec. 1a, pág. 375.
405
A título de ejemplo, RDJ, Ts. 26, sec. 1a, pág. 141, y 31, sec. 1a, pág. 144.
406
RDJ, Ts. 12, sec. 1a, pág. 551; 32, sec. 1a, pág. 10, y 42, sec. 1a, pág. 392. En contra,
Alessandri, ob. cit. Nº 474, pág. 565, y los autores que él cita, y RDJ, T. 69, sec. 4a, pág. 66.

336
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

2º. Desvalorización de la cosa.

Lo que la cosa valga menos después del accidente y no obstante
su reparación, es un elemento de la indemnización.407 Ello tiene ac-
tualmente gran importancia en choques de vehículos, aunque se ha
pretendido lo contrario.408
Enrique Barros409 considera que esto ha llegado a tener aceptación
generalizada entre los autores y la jurisprudencia, esta última a partir de la
década del 70, y lo justifica porque la reparación debe ser completa.
Estima que el reajuste debe comenzar en el momento en que se
calcula la indemnización.
3º. Pago de intereses.
Se ha sostenido por algunas sentencias y autores,410 que el tribunal
no podría ordenar junto con la indemnización el pago de intereses,
por aplicación de normas propias de la responsabilidad contractual.
En otros casos se ha declarado que puede hacerlo sólo desde la dic-
tación de la sentencia,411 o desde la mora del deudor.412 Creemos con
Alessandri413 y otras sentencias,414 que la única manera de que la repa-
ración sea cabal es que ella considere todas las variaciones ocurridas
durante el pleito, y si la manera de obtenerlo es el pago de intereses
desde la demanda, el juez está facultado, dentro de la relativa libertad
que tiene en materia extracontractual, y siempre que ello le haya sido
pedido, para fijarlos.
Dice Alessandri en apoyo de su opinión: “como la víctima tiene
derecho a ser restituida al estado en que se hallaría antes del delito o
cuasidelito, es justo darle lo que necesite con este objeto; solamente
así la reparación será completa”.415

407
Por vía de ejemplo, RDJ, T. 40, sec. 2a, pág. 33.
408
Osvaldo López, ob. cit., T. 2º, pág. 260, cree que es un daño indirecto, y que
pese a ello se lo indemniza. Nos parece un error; el daño es directo, y una consecuencia
precisa y necesaria del accidente.
409
Ob. cit. Nos 668 y 669, pág. 887.
410
Carlos Ducci Claro, ob. cit., Nº 293, pág. 183. RDJ, T. 28, sec. 1a, págs. 164 y 747;
T. 57, sec. 4a, pág. 149, y T. 60, sec. 4a, pág. 563.
411
RDJ, T. 62, sec. 4a, pág. 345. G.T. 1920, 2º sem., Nº 86, pág. 432.
412
RDJ, T. 77, sec. 2ª, pág. 20.
413
Ob. cit., Nº 469, pág. 558.
414
RDJ, Ts. 27, sec. 1a, pág. 724; 43, sec. 1a, pág. 26; 50, sec. 2a, pág. 11; 57, sec. 4a,
pág. 229, y 71, sec. 4a, págs. 266 y 278.
Otro fallo de la misma RDJ, T. 72, sec. 4a, pág. 157, dispuso que los intereses se
deben desde la fecha del delito y no de la demanda.
Finalmente, una sentencia publicada en F.M. Nº 244, pág. 33, dispuso que hay
ultrapetita si se condena al pago de intereses no demandados.
415
Ob. cit., Nº 477, pág. 569.

337
 LAS OBLIGACIONES

Enrique Barros416 justifica el cobro de intereses por los gastos en que

puede haber incurrido la víctima, con costos financieros para ella, que los
intereses deben ser los corrientes, y para los efectos de determinar desde
cuándo deben correr, distingue entre el daño patrimonial, en que existe
una gran variedad de criterios jurisprudenciales, siendo el de este autor la
fecha de la notificación de la demanda (en lo que no estoy de acuerdo), y
en el moral, la fecha de las sentencias de primera y segunda instancia.
La jurisprudencia hoy en día está aceptando el pago de reajustes
e intereses. Una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de
19 de mayo de 2006, declaró que los reajustes se deben desde que los
perjuicios quedan fijados en la sentencia de primera instancia, y los
intereses desde que queda en mora el deudor de la indemnización.417
La mayoría los hace correr en la forma dicha en el texto.
4º. Variación del valor del daño.
Puede ocurrir que la cuantía del daño varíe en el tiempo, ya sea
porque la víctima mejore o se agrave, aparezcan nuevos daños no con-
siderados, la moneda se desvalorice, etc. Ello da lugar al problema de
la revisión de la indemnización.
Al respecto, preciso es distinguir si las variaciones ocurren antes o
después de la sentencia; por las mismas razones señaladas en el caso de los
intereses, la conclusión más aceptable es que se toman en cuenta todos los
factores modificatorios anteriores a la sentencia, incluso los que se deban a
la desvalorización monetaria;418 los jueces deben considerar la reparación
según el valor de los daños al momento de pagarse la indemnización.
En cambio, la opinión general es contraria a una revisión poste-
rior a la sentencia por oponerse a ella la cosa juzgada,419 y aunque
derive de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. De ahí que
en Francia en épocas agudas de inflación las indemnizaciones con-
sistentes en rentas periódicas se hayan fijado en forma reajustable,
de acuerdo a un índice.
No creemos que exista inconveniente alguno para adoptar igual
procedimiento entre nosotros, siempre con la limitación, naturalmente,
que se haya así pedido en la demanda, y evitar así la repetición en casos
tan lamentables como aquel en que la Corte Suprema se vio obligada a
rechazar el reajuste de una renta vitalicia fijada en el año 1942 en 900
pesos, suma que constituye una verdadera burla.420

416
Ob. cit., Nos 670 y sgtes., págs. 888 y sgtes.
417
L. & S. Nº 19, pág. 162.
418
RDJ, T. 60, sec. 4a, pág. 47.
419
Alessandri, ob. cit., Nº 478, pág. 569.
420
RDJ, T. 60, sec. 1a, pág. 407. Especialmente criticable parece la actitud de la
empresa fiscal que negó el reajuste, aprovechando la evidente falla de la ley.

338
 2ª PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Hoy en día la jurisprudencia y la doctrina se han uniformado en

torno a este principio de la reajustabilidad, por dos razones: por la regla
general del Art. 2329, de que todo daño imputable debe indemnizar-
se, o sea, la reparación debe ser integral y no lo sería si el acreedor la
recibiera desvalorizada, y porque sobre todo, a partir de la dictación
del D.L. 455 (hoy reemplazado por la Ley Nº 18.010), la regla normal
de la legislación chilena es la reajustabilidad de las deudas de dinero,
como lo veremos al tratar de éstas (Nº 356).421
En Francia también se suele aceptar la revisión cuando se discute
un daño distinto a los debatidos en el proceso, lo que si bien es justo,
también parece muy discutible.
Finalmente, la autoridad de cosa juzgada no obsta en caso alguno
para que otras personas, distintas a las que figuraron en el proceso
anterior, aleguen los daños personales que la variación les ocasiona,
como si, por ejemplo, la víctima se agrava y fallece: aquellos a quienes
la muerte produce un perjuicio propio pueden, evidentemente, cobrar
en un nuevo juicio.
5º. Los problemas del daño moral.
Como ya lo dijimos, todo el problema del daño moral está en fran-
ca discusión, especialmente desde su aceptación casi total en materia
contractual.
Preferimos tratar todo lo relacionado con el daño moral una vez ana-
lizada la responsabilidad contractual (Nos 892 y sgtes., y Apéndice Nº 2).

421
Por vía ejemplar, RDJ, T. 70, sec. 4a, págs. 51 y 61; T. 71, sec. 4a, págs. 227, 261
y 266, y T. 72, sec. 4a, pág. 157. F.M. Nº 189, pág. 153; Nº 190, pág. 185; 218, pág. 362;
Nº 220, págs. 25, 66 y 67; Nº 224, pág. 133; Nº 277, pág. 581, y además los que se citan
a continuación.
Se ha resuelto que también el daño moral queda sujeto a reajustes: RDJ, T. 70,
sec. 4a, pág. 68, y T. 71, sec. 4a, pág. 278. F.M. Nº 192, pág. 248; Nº 215, pág. 254; Nº 218,
pág. 363; Nº 222, págs. 109 y 116; Nº 265, pág. 442.
Se ha discutido ante los tribunales si éstos pueden ordenar un reajuste no pedido
por la víctima, resolviéndose en general que hay ultrapetita en otorgar reajustes no pe-
didos: RDJ, T. 71, sec. 4a, pág. 261; F.M. Nº 188, pág. 125; Nº 260, pág. 210. En contra:
RDJ, T. 70, sec. 4a, pág. 48. Otra sentencia publicada en F.M. Nº 190, pág. 180, declaró
que no había ultrapetita si el reajuste se había solicitado después de la demanda. Final-
mente, en el mismo tema, se resolvió que la casación por ultrapetita por este motivo
debía fundarse en el C.P.C. y no en el C.P.P.: F.M. Nº 190, pág. 181.
Otro tema que se ha prestado a conflicto es determinar desde qué momento se
devengan los reajustes, y el criterio predominante es que desde el momento en que
se avalúan los daños. Y así, por ejemplo, si el juez consideró el valor de éstos al dictar
sentencia, los reajustes se devengan a contar de ésta: F.M. Nº 238, pág. 265.
Un fallo publicado en F.M. Nº 189, pág. 153, determina que no hay incompatibilidad
en que una indemnización devengue al mismo tiempo reajustes e intereses.
Otras sentencias publicadas en la revista F.M. Nº 398, sent. 1ª, pág. 871, y F.M.
Nº 448, sent. 8ª, pág. 394, han resuelto que los reajustes se apliquen no desde el hecho
ilícito, sino que desde la sentencia.

339
 LAS OBLIGACIONES

Enunciaremos los principales aspectos:

a. El concepto mismo del daño moral;
b. La diferencia en el daño a las personas de los otros casos de
responsabilidad civil;
c. Las atribuciones del juez para fijarlo;
d. Prueba del daño moral;
e. El abuso del daño moral para abultar la indemnización, y
f. La pluralidad, a veces sin límites, de personas que reclaman daño
moral.

340
 CAPÍTULO I

LAS DIVERSAS CLASIFICACIONES

303. Importancia y enunciación. No todas las obligaciones se gobier-

nan por las mismas normas; difieren entre sí respecto a su nacimiento,
sus efectos, e incluso su extinción; de ahí la importancia del estudio de
la clasificación de las obligaciones, en cuanto las diversas categorías de
ellas se apartan de las reglas normales.422
Estas clasificaciones atienden a diversos factores:
1º. En cuanto a su origen;
2º. En cuanto a su eficacia;
3º. En cuanto a su objeto;
4º. En cuanto a su sujeto;
5º. En cuanto al momento y forma en que producen sus efectos, y
6º. En cuanto a su causa.
En los números siguientes estudiaremos estas clasificaciones, pero
de algunas que se enumeran en el Nº 310 sólo daremos una referencia,
porque merecen un tratamiento más amplio.

304. I. Clasificación en cuanto al origen: 1º. Contractuales y extracontractuales. La

más tradicional de las clasificaciones atiende a la fuente de donde emanan,
según lo estudiado en la parte anterior, y así se habla de obligaciones
contractuales y extracontractuales, y entre éstas, de las cuasicontractua-
les, delictuales, cuasidelictuales y legales stricto sensu. La enumeración
variará según la clasificación de las fuentes que se adopten (Nos 32 y
siguientes).

422
Al igual que con las fuentes, hay autores que se limitan a enumerar en esta parte
las distintas clasificaciones, pero las principales las tratan justamente con los efectos de
la obligación. Ello permite, es cierto, ordenamientos más lógicos para ciertas materias,
y así, la condición resolutoria tácita se estudia a propósito del incumplimiento de los
contratos bilaterales. También en este punto hemos preferido mantenernos en lo tra-
dicional sólo en atención a que creemos que en este caso es mejor el estudio de cada
institución completa y no en forma parcelada.

343
 LAS OBLIGACIONES

Digamos únicamente que se distinguen también las obligaciones

precontractuales, o sea, las que se producen en la formación del contrato,
para los efectos de determinar la responsabilidad que puede caberle a
quien las infringe (Nº 931).

305. II. En cuanto a la eficacia: 2º Civiles y naturales. Referencia. A esta

clasificación nos referimos en el capítulo segundo.

306. III. En cuanto a su objeto. Desde este punto de vista hay varias
clasificaciones:
3º. Obligaciones de dar, hacer y no hacer.
También requieren un comentario más extenso (Nos 342 y siguientes),
que se extiende a una categoría particular, la obligación de restitución
(Nº 347).
4º. Obligaciones positivas y negativas.
Esta clasificación carece de mayor importancia jurídica; consisten
las primeras en que el deudor ejecute una acción, y comprenden las
de dar, hacer y restituir.
La obligación de no hacer es negativa, pues consiste, a la inversa,
en una abstención del deudor, que éste deje de hacer algo.
5º. Obligaciones patrimoniales y extrapatrimoniales.
Esta distinción quedó ya señalada en la primera parte (Nº 5).
6º. Obligaciones principales, accesorias y dependientes.
Corresponde a la clasificación de los contratos ya estudiada en el
Nº 71, sólo que extendida a cualquier tipo de obligación, no solamente
a las contractuales. Nos remitimos a lo ya dicho.
7º. Obligaciones ordinarias y reales o propter rem.
Hay dos criterios para esta clasificación: para algunos equivalen las
obligaciones propter rem, o ambulatorias como se las llama, a los gra-
vámenes y obligaciones que derivan de un derecho real sobre la cosa;
son las cargas que lleva aparejado dicho derecho real.423
En otra concepción, la obligación es de este orden siempre que
el deudor limite su responsabilidad mientras sea poseedor o dueño
de la cosa que está afectada a la deuda; en la ordinaria, el deudor
responde con todos sus haberes. Se produce así la separación entre
la deuda y la coacción (Nº 29). En la obligación ordinaria, el deu-
dor está sujeto a ambas, mientras en la propter rem, únicamente
a la coacción y mientras mantenga el dominio o posesión. En esta

423
Véase Messineo, ob. cit., T. IV, pág. 43, Nos 8 y sigtes.

344
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

concepción hay casos múltiples en la hipoteca, por ejemplo, si un

tercero la ha constituido en un bien propio para garantizar una
deuda ajena (fiador real) y respecto del adquirente de un bien gra-
vado con hipoteca. Estas personas responden sólo hasta el valor de
la cosa hipotecada, y si ella no alcanza para pagar toda la deuda,
no tienen más responsabilidad. Igualmente, ésta subsiste sólo en
cuanto dichas personas tengan la posesión de la cosa; si la pierden
por cualquier motivo, como si enajenan el inmueble, dejan de estar
afectas a coacción.
Las características fundamentales de la obligación propter rem
son que la persona del deudor se determina por la tenencia a título
de dueño, poseedor o por otro derecho real de la cosa, y que, en con-
secuencia, se traspasa por su carácter real, junto con ella o el derecho
real en que incide.
8º. Obligaciones de objeto único y objeto múltiple.
Es una categoría de obligaciones complejas en cuanto al objeto, y que
también requiere un estudio más particularizado (Nos 370 y sigtes.).
9º. Obligaciones determinadas o de resultado, y de medios o ge-
nerales de prudencia y diligencia.
Nos remitimos a lo dicho en el Nº 221 sobre esta clasificación doc-
trinaria, y que no es plenamente aceptada.
10º. Obligaciones específicas y genéricas.
Atiende esta clasificación a la determinación del objeto de la prestación,
y también se hace acreedora a un tratamiento especial (Nos 350 y siguientes),
que nos llevará a hablar de la más común de las obligaciones, la de dinero
(Nos 355 y siguientes), y de los intereses (Nos 360 y siguientes).
11º. Clasificaciones según el objeto de la prestación.
Los objetos del derecho admiten numerosas clasificaciones, todas
las cuales repercuten en las obligaciones que en ellos recaen; y así
tendremos obligaciones muebles o inmuebles, de cosas consumibles e
inconsumibles, fungibles e infungibles, etc.424

307. IV. Clasificaciones en cuanto al sujeto: 12º. Simples, conjuntas,

solidarias e indivisibles. Referencia. Es ésta una de las clasificaciones más
importantes, y le destinamos el Capítulo Cuarto de esta Parte (Nos 381
y siguientes).

424
Véase Vodanovic, ob. cit., Vol. 2, págs. 5 y sigtes.

345
 LAS OBLIGACIONES

308. V. Clasificaciones en cuanto a los efectos. En este grupo tenemos

dos órdenes de clasificaciones:
13º. Obligaciones de ejecución única, instantánea o postergada,
y de tracto sucesivo.
Corresponde a la clasificación igual de los contratos, y nos remitimos
a lo dicho en el Nº 81.
14º. Obligaciones puras y simples, y sujetas a modalidades.
Es otra de las clasificaciones de importancia, y le destinaremos el
último capítulo de esta parte (Nos 450 y siguientes).

309. VI. Clasificación en cuanto a la causa: 15º. Causales y abstractas. El

Art. 1467 declara que toda obligación debe tener una causa real y lícita,
aunque no es necesario que se exprese.
En consecuencia, esta clasificación no atiende a si la obligación tiene
o carece de causa; se llaman abstractas o formales aquellas, como ha dicho
una sentencia, que son independientes del contrato de que emanan,425
en el sentido de que dicho contrato no puede ser opuesto al acreedor.
Por ejemplo, y como lo veremos más adelante, en la delegación, un
tercero –el delegado– asume la obligación ante el acreedor en lugar del
delegante, primitivo deudor (Nº 1.145). El acreedor es ajeno totalmente
a las relaciones entre delegante y delegado y no se pueden invocar en su
contra: así ocurre también en la fianza, en que el fiador no puede oponer
al acreedor sus excepciones fundadas en el contrato que lo liga al deudor
principal, y en la mayor parte de las obligaciones cambiarias,426 y así, por
ejemplo, al que ha adquirido una letra de cambio por el endoso, no le
empece la convención en cuya virtud el librado aceptó la letra de cambio.
(Art. 28 de la Ley 18.092, de 14 de enero de 1982).

309 bis. 16º. Obligación de seguridad y garantía. Hemos creído opor-

tuno decir algo sobre estas dos especies de obligaciones que adquieren
cada vez más importancia, dado el principio que se impone mayormente
del cumplimiento de la obligación de buena fe.
La obligación de seguridad la hemos señalado a propósito de la
responsabilidad civil, donde se ha desarrollado para asegurar una justa
reparación de la víctima. Nos remitimos a lo dicho, y al Nº 933, donde
insistiremos en ella.
Respecto de la obligación de garantía, no se la ha estudiado su-
ficientemente como tal y en términos generales, sino que la mayoría
de los autores se limitan a señalar que el C.C. por razones históricas la

425
RDJ, T. 58, sec. 1a, pág. 31.
426
RDJ, T. 25, sec. 2a, pág. 75.

346
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

trató principalmente y con bastante detenimiento en la compraventa.

En otros contratos se contienen también normas que se refieren a esta
obligación. Agregan dichos autores, de paso, que no obstante su ubica-
ción, la obligación de garantía se presenta en todos los contratos.
En la compraventa, como se sabe, la obligación de garantía abarca
dos aspectos: el saneamiento de la evicción, y el saneamiento de los
vicios redhibitorios.
En el primer caso, el comprador es afectado en el dominio, goce y uso
pacífico de la cosa por un tercero que pretende derechos sobre ella.
Lo mismo puede ocurrir en cualquier título traslaticio de dominio,
y lógicamente la solución debe ser la misma.
En otras situaciones, como el arrendamiento, la evicción puede
privar o amenazar solamente el uso y goce, pero no el dominio, ya que
se trata de un título de mera tenencia (Arts. 1958 y sgtes. del C.C.).
En el caso de los vicios redhibitorios, ello ocurre cuando la cosa
vendida adolece de defectos, y puede conducir a la indemnización de
perjuicios y hasta a la resolución del contrato, pasando por una dismi-
nución del precio.
Con variantes se la reglamenta también en el arrendamiento (Arts. 1924,
inciso 2º, 1926 y sgtes. del C.C.).
Al margen de las disposiciones que se pueden contemplar en otros
contratos, y que sería largo de enumerar, creemos que existe una teoría
general detrás de estas normas, que abarca todo el derecho, y que deriva
del Art. 1546 para los contratos (Nos 93, 94 y 578), pero que incluso se
presenta en todo el campo de la obligación.
Ello ha ido adquiriendo enorme importancia con el desarrollo de los
contratos que el Código Civil trató en el arrendamiento como “confección
de una obra material” (Arts. 1996 y sgtes.), y como “arrendamiento de
servicios inmateriales”. Lo primero ha sido bastante paleado por leyes
complementarias, como ocurre en el caso de la vivienda.
Lo segundo, en la doctrina y jurisprudencia modernas se califica
al contrato de prestación de servicios inmateriales como autónomo, y
no como una forma del arrendamiento.
Pues bien, es muy importante destacar que la misma obligación
de garantía que existe en los contratos sobre obra material o sobre las
cosas, existe en la prestación de servicios.
Creemos que además ella está muy relacionada con las tres clases
de incumplimientos que señala la legislación: el Art. 1556, que estudia-
remos al hablar del incumplimiento (Nos 791 y sgtes.), menciona el no
haberse cumplido la obligación, el haberse cumplido, pero tardíamente,
y el incumplimiento imperfecto.
Si se mira bien, la obligación de garantía recae justamente en esta
última forma de incumplimiento: el servicio se presta en forma inade-

347
 LAS OBLIGACIONES

cuada, y así como el comprador tiene derecho a rechazar la entrega

que le pretende hacer el vendedor si la cosa está dañada, y si el daño
no aparece, recurre a los vicios redhibitorios, lo mismo ocurre en los
servicios: si se están prestando en forma inadecuada, puede negarse el
acreedor a que se sigan prestando y a cobrar los perjuicios.
Pero si ellos se ejecutaron, creemos que al igual que en las cosas
materiales habrá una obligación de garantía si ellos tuvieron fallas, una
especie de vicio redhibitorio que permite solicitar la terminación del
contrato o la indemnización de perjuicios. Sólo que en tal caso varían
las reglas del onus probandi. Volveremos sobre el tema al hablar del
cumplimiento imperfecto.
La conclusión es que la obligación de garantía está presente en el
cumplimiento de todas las obligaciones, porque en todas ellas el pago
debe ser completo, y al tenor de lo adeudado, cualquiera que sea el
origen de la obligación.
En aquellos casos que no está reglamentada expresamente por el
legislador, tendrá lugar de acuerdo a las reglas generales de la legisla-
ción en la materia.

310. Pauta. De acuerdo a lo expresado anteriormente, en la mayor

parte de estas clasificaciones nada tenemos que insistir, pero sí destina-
remos sendos capítulos a las obligaciones naturales, a las clasificaciones
del objeto que quedaron pendientes: dar, hacer y no hacer, objeto único
y múltiple, y específicas y genéricas, a las que atienden al número de
sujetos, y a las sujetas a modalidades.

348
 CAPÍTULO II

OBLIGACIONES NATURALES

311. Reglamentación. El Código destina a la clasificación de las

obligaciones que pasamos a estudiar un Título, el III del Libro 4º
“De las obligaciones civiles y de las meramente naturales”, Arts. 1470
y 1472.
Nuestro examen de ellas lo haremos en tres secciones: una destinada
a fijar el concepto, fundamento y naturaleza jurídica de la obligación
natural; la segunda, a los casos de ella en nuestra legislación, y la tercera,
a los efectos que produce.

Sección primera
CONCEPTO DE OBLIGACIÓN NATURAL

312. Definición. Dice el Art. 1470: “las obligaciones son civiles o

meramente naturales. Civiles son aquellas que dan derecho para exigir
su cumplimiento. Naturales, las que no confieren derecho para exigir
su cumplimiento; pero que cumplidas, autorizan para retener lo que
se ha dado o pagado en razón de ellas”.
La definición destaca la característica fundamental de la obligación
natural que, a diferencia de la civil, no es completa, pues no otorga acción,
sino únicamente excepción para retener lo que se ha dado o pagado
por ella. Es éste su principal efecto, y en algunas legislaciones, como la
italiana (Art. 2034), el único. Se ha criticado la definición por limitarse
así a señalar el efecto más importante, pero es éste justamente el que las
separa más categóricamente de las civiles.

313. Origen y evolución. Como tantas otras, esta institución de las

obligaciones naturales, o imperfectas, como se las llama también, pro-
viene del Derecho Romano. En éste existían, según dijimos, pactos

349
 LAS OBLIGACIONES

que no daban acción, pero que cumplidos daban derecho a retener lo

pagado por ellos; igualmente los actos de los esclavos por no ser éstos
personas, no obligaban civilmente, como tampoco en ciertos casos los
de los hijos de familia. Como estas personas no podían obligarse, tam-
poco estaban forzadas a cumplir, pero si lo hacían, carecían de derecho
de repetición; también por ciertos actos nulos por vicios de forma, se
establecía una obligación natural.
El Código francés sólo mencionó de paso esta clase de obligaciones,
en el inc. 2º del Art. 1235, en cuya virtud no se puede repetir lo que
se haya dado o pagado en razón de una obligación natural. Nuestro
Código, como dijimos, efectuó una reglamentación completa de ellas,
pero, según veremos en el número subsiguiente, la concepción mo-
derna de la obligación natural es mucho más amplia que la de nuestra
legislación.

314. Obligación civil, natural y deber moral. El legislador establece

la obligación natural por razones de moralidad; en muchos casos, por
haberse infringido ciertas disposiciones legales, no puede amparar al
acreedor dándole acción para exigir el cumplimiento; pero si el deu-
dor, por un imperativo de su conciencia, y siendo plenamente capaz,
paga, cumple un deber moral, de conciencia, y la ley no le permite el
arrepentimiento y que pretenda recuperar lo dado o pagado.
Difiere, pues, la obligación natural de la mera liberalidad, según
insistiremos más adelante, porque en ésta no hay ningún deber espe-
cífico hacia el acreedor.
El campo de la obligación puede representarse, en consecuencia,
como un trazo, en uno de cuyos extremos está la obligación civil, que
es la definida en la Parte Primera de esta obra; en el otro está el deber
moral, al que nos referimos en el Nº 19, y entre ambos queda ubicada
la obligación natural.
En la obligación civil están plenamente determinados o son de-
terminables los sujetos del acreedor y deudor y la prestación, y goza
tanto de acción para exigir el cumplimiento como de excepción para
retener éste.
En el deber moral no es precisa la determinación, ni tampoco hay
acción de cumplimiento.
La obligación natural participa de caracteres de ambos; como en
la obligación civil, determinadas son las partes y la prestación, pero no
hay acción de cumplimiento, en lo cual se parece al deber moral. Pero
se distancia de él, pues por tratarse de un vínculo jurídico, produce
efectos de derecho: retener lo pagado, que se encuentran tutelados
por el Derecho. Quien cumple un mero deber moral, efectúa una
liberalidad; quien cumple una obligación natural, paga, cumple una

350
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

obligación, aunque no sea plena. Pero en ambos casos el pago se hace

por un deber de conciencia.

315. Distintas concepciones de la obligación natural. Tendencia moderna. De-

finida así la obligación natural en cuanto a sus características principales,
debemos destacar que hay fundamentalmente dos doctrinas respecto
de ella: una, la clásica, que sigue la tradición romana, y otra, la de la
doctrina y jurisprudencia francesas, que inspira las legislaciones con-
temporáneas.
En el trazo imaginario con que hemos representado la obligación,
la doctrina clásica coloca a la natural más cerca de la civil, porque la
concibe como una de ellas que se ha desvirtuado o llegado a ser nula;
una deuda civil imperfecta. Supone la obligación natural la existencia
previa de un vínculo jurídico, una obligación civil que por causas di-
versas degeneró en meramente natural.
No hay duda alguna de que es ésta la doctrina que inspira nuestro
Código, pues los casos que enumera de obligación natural, y que ve-
remos en la sección siguiente, suponen todos ellos la previa existencia
de una obligación civil.
La ya señalada parquedad del Código francés y la ya también des-
tacada audacia de los tratadistas y tribunales franceses, han permitido
a éstos elaborar una nueva concepción de la obligación natural, que
acerca mucho más a ésta al deber moral. Las obligaciones naturales
no son únicamente civiles desvirtuadas, sino que se presentan en el
cumplimiento de cualquier deber moral, a condición de que éste sea
preciso y de aceptación general y se haya cumplido con la conciencia
de ser tal.
El concepto se hace, pues, muy amplio y, además, vago, quedando
prácticamente al criterio del intérprete precisarlo. Se consideran tales los
deberes de solidaridad familiar, y así en el Código francés los hermanos
no se deben, como en el nuestro, alimentos, no obstante lo cual se ha
fallado en dicho país que si se pagan voluntariamente, el hermano ali-
mentante no puede repetir lo que haya dado. Este deber de solidaridad
se ha solido extender también a las relaciones de vecindad.
Igualmente, si una persona no responde por cualquier causa de un
hecho ilícito, pero buenamente y en pleno uso de sus facultades, paga
una indemnización, se considera que ha cumplido un deber moral, y
por ende una obligación natural, y no puede exigir la restitución.
Esta nueva concepción ha entroncado en aquella poderosa corriente
moderna que ya hemos señalado, de moralizar las relaciones jurídicas, y
que ha originado otras instituciones como el enriquecimiento sin causa,
el abuso del derecho, etc. Con este criterio la jurisprudencia francesa
resuelve el problema de las donaciones entre concubinos que anula

351
 LAS OBLIGACIONES

por causa ilícita si tienen por objeto continuar las relaciones amorosas,
pero si su fin es ponerles término e indemnizar a la conviviente el daño
a su reputación, las declara válidas, por constituir el cumplimiento de
una obligación natural.
Es la doctrina que inspira a los Códigos de este siglo: alemán (Art. 814),
suizo (Art. 72), italiano (Art. 2034), etc.
Nuestra Corte Suprema, prescindiendo de lo que hemos dicho
sobre nuestra legislación, aplicó la doctrina francesa en el siguiente
caso: un homicida fue indultado con la condición de pagar una renta
vitalicia a la viuda del difunto; tras pagarla un tiempo, el indultado
pretendió la restitución de lo que había dado en cumplimiento de
dicha condición, pero el más alto tribunal de la República negó lugar
a ella, fundado en que el pago importaba el cumplimiento de una
obligación natural.427

316. Naturaleza jurídica de la obligación natural. Variadas discusiones

se han suscitado en torno al problema de determinar si la obligación
natural es jurídica o no. Sin ánimo de terciar en el debate, parece evi-
dente el carácter jurídico de la obligación natural, desde el momento
que merece la tutela de la ley, no tan perfecta como en la civil, pero
suficiente para permitirle producir importantes efectos civiles.
En la doctrina alemana sobre la obligación, que distingue entre
deuda y coacción, la obligación natural se caracteriza porque en ella
sólo existe la primera, pero no hay coacción contra el deudor ni res-
ponsabilidad alguna por el incumplimiento.
Finalmente, para algunos autores la obligación natural es única-
mente una causa de justificación del pago (Nº 335).

Sección segunda
LOS CASOS DE OBLIGACIÓN NATURAL
317. Enunciación. Después de definir las obligaciones naturales, el
Art. 1470 enumera, tras decir “tales son”, cuatro categorías de ellas.
La doctrina ha acostumbrado dividir en dos grupos estos cuatro
casos:

427
RDJ, T. 2, sec. 2a, pág. 143. Manuel Somarriva Undurraga en su obra Las Obli-
gaciones y los Contratos ante la Jurisprudencia, Santiago, 1939, pág. 9, Nº 1, considera que
no había obligación natural, según la concepción de nuestra legislación y que la Corte
estimó como tal el cumplimiento de un deber moral, ya que era muy dudosa la legalidad
de la renta vitalicia.

352
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

1º. Obligaciones nulas o rescindibles,428 es decir, correspondientes

a obligaciones civiles afectas a ciertos vicios de nulidad; son los casos
de los números 1º y 3º del precepto, y
2º. Obligaciones naturales que han sido obligaciones civiles dege-
neradas o desvirtuadas, en las situaciones previstas en los números 2º
y 4º del Art. 1470.
Finalmente, se ha discutido si esta enumeración es taxativa, lo
que lleva a analizar otros posibles casos de obligación natural en el
Código.
Destinaremos un párrafo al estudio de cada una de estas tres si-
tuaciones.

Párrafo 1º
Obligaciones nulas o rescindibles

318. Enunciación. Como decíamos, son dos casos: el del Nº 1º del

Art. 1470, referente a ciertas obligaciones contraídas por algunos in-
capaces, y el del Nº 3º del mismo precepto, relativo a la falta de solem-
nidades en ciertos actos.
Y se les trata conjuntamente, porque en ambos hay actos afectos
a una nulidad que es la relativa en el primer caso, y absoluta en el del
Nº 3º del precepto.

319. I. Obligaciones contraídas por ciertos incapaces. Según el Nº 1º del

Art. 1470, son obligaciones naturales: “las contraídas por personas que
teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces
de obligarse según las leyes, como los menores adultos”.429
El precepto ha planteado dos problemas de interpretación:
1º. Actos e incapaces a que se aplica, y
2º. Desde cuándo existe la obligación natural.
Los que veremos en los siguientes números.

320. A. Actos e incapaces a que se aplica el Nº 1º del Art. 1470. Desde

luego, el precepto sólo puede aplicarse a las obligaciones de los inca-
paces relativos; nunca a los absolutamente incapaces, primero, porque

428
Fueyo, ob. cit., T. 1º, Nº 39, pág. 66, estima preferible la expresión “anula-
bles”.
429
La Ley Nº 18.802, de 8 de junio de 1989, eliminó el otro ejemplo del precepto
que se refería a la “mujer casada en los casos en que le es necesaria la autorización del
marido”, en razón, de la supresión de su incapacidad relativa cuando está casada en
sociedad conyugal.

353
 LAS OBLIGACIONES

exige en quienes han contraído la obligación, juicio y discernimiento

suficientes, de los que éstos carecen, y porque, además, el inc. 2º del
Art. 1447, dispone expresamente que los actos de los incapaces absolutos
no producen ni aun obligación natural.
Se refiere, pues, la disposición, exclusivamente a los incapaces relativos,
y el problema es determinar cuáles de ellos quedan incluidos. No hay
ninguna duda respecto del menor adulto. Respecto de la mujer casada
el precepto mencionaba expresamente también a la “mujer casada en
los casos en que le es necesaria la autorización del marido”, expresión
que fue derogada por la Ley Nº 18.802, de 9 de junio de 1989.
Queda únicamente pendiente de resolver el caso del disipador in-
terdicto, que es hoy la única otra incapacidad relativa no mencionada
por la disposición. Nos parece con la mayoría de los autores que no se
le aplica, porque si el disipador está bajo interdicción es precisamente
porque no tiene el suficiente juicio y discernimiento.
Se contraargumenta diciendo que el precepto menciona a la mujer
casada y menor adulto a título de ejemplo, y si eliminamos al disipador
interdicto, de ejemplar la enumeración pasa a ser taxativa; ello tiene
una explicación histórica, porque sucesivas modificaciones del Código
eliminaron otros dos casos de incapacidades relativas: de las personas
jurídicas y religiosas que quedaban incluidas en el Nº 1º del Art. 1470,
y es en razón de esto que la enumeración del precepto era meramente
ejemplar, y ahora pasó a ser taxativa.
Tampoco la disposición comprende todos los actos del menor adulto,
sino únicamente aquellos en que el vicio de nulidad es la incapacidad
relativa. Si hay error, dolo, fuerza, infracción de una prohibición legal,
no hay obligación natural.

321. B. La obligación natural existe desde que se contrae. La doctrina

está dividida, en cuanto al momento en que existe la obligación natural,
en dos corrientes.
Una que cuenta con la opinión de David Stitchkin, Fueyo y Ales-
sandri,430 y sostiene que la obligación pasa a ser natural una vez que
la rescisión ha sido judicialmente declarada, porque antes el acto se
considera válido y produce obligación civil.
La otra, que compartimos, es la de Luis Claro Solar, Manuel So-
marriva,431 y la jurisprudencia de los tribunales,432 y considera que la
obligación natural existe desde la celebración del acto por los incapaces

430
Fueyo, ob. cit., T. 1º, Nº 44, pág. 70, quien cita al profesor Stitchkin; Alessandri,
De las Obligaciones, pág. 35.
431
Claro Solar, ob. cit., T. 10, Nº 32, pág. 48, y Somarriva en sus clases.
432
G.T. de 1872, Nº 423, pág. 200, y de 1879, Nº 1.768, pág. 1239.

354
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

relativos sin la intervención de sus representantes legales. Esta inter-

pretación se ajusta más a los textos legales:
1º. Porque el propio Nº 1º del Art. 1470 dice que son obligaciones
naturales “las contraídas” por estas personas, esto es, se refiere al mo-
mento en que nace la obligación, y
2º. Porque el Art. 2375, Nº 1, niega la acción de reembolso, que
es la que corresponde al fiador que ha pagado al acreedor para que el
deudor principal le restituya lo dado o pagado, “cuando la obligación
del deudor principal es puramente natural, y no se ha validado por
la ratificación o por el lapso del tiempo”. Son estas últimas las únicas
formas de sanear la nulidad relativa y suponen forzosamente que ella
no ha sido judicialmente declarada; una vez dictada la sentencia que
da lugar a la rescisión, no se puede ratificar ésta, ni menos habrá pres-
cripción de ella. Saneada la nulidad, la obligación pasa a ser civil, y
en consecuencia si la disposición exige que ello no haya ocurrido, es
porque no es requisito de la obligación natural que la rescisión esté
judicialmente declarada.

322. II. Omisión de solemnidades legales. De acuerdo al Nº 3º del

Art. 1470, son obligaciones naturales: “las que proceden de actos a que
faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos
civiles; como la de pagar un legado, impuesto por un testamento que
no se ha otorgado en la forma debida”.
El precepto presenta problemas muy semejantes a los del caso
anterior:
1º. A qué clase de actos se refiere, y
2º. Desde qué momento existe la obligación natural, que exami-
naremos en los números siguientes.

323. A. El Nº 3º del Art. 1470, ¿se refiere únicamente a los actos uni-
laterales o comprende también a los bilaterales? Se ha discutido el alcance
de la expresión “actos”, pues ella puede entenderse en dos sentidos,
uno restringido, equivalente a acto jurídico unilateral, y otro amplio,
que comprende tanto a éste como al bilateral o convención. Opina en
este último sentido Luis Claro Solar,433 mientras sustentan la contraria
Alessandri, Somarriva y Fueyo.434 La jurisprudencia es vacilante.435

433
Ob. cit., T. 10, pág. 50, Nº 34.
434
Alessandri, ob. cit., pág. 37; Fueyo, ob. cit., T. I, Nº 46, pág. 70, y Somarriva en
sus clases.
435
Véase Repertorio, T. 5, págs. 138 y sgtes. El fallo más reciente es de la Corte
Pedro Aguirre Cerda, de 29 de enero de 1988, y se inclina por la aplicación restringida:
RDJ, T. 85, sec. 2ª, pág. 5. Otra sentencia consideró que la falta de firma impide que
haya obligación civil o natural: RDJ, T. 86, sec. 1ª, pág. 26.

355
 LAS OBLIGACIONES

Y en realidad, el problema es de ardua solución, aunque pare-

ciere tener más asidero la opinión restringida, por las siguientes
razones:
1º. Porque el ejemplo del Código del testamento que no se ha
otorgado en forma debida, es de un acto jurídico unilateral, y de acuer-
do al Mensaje con que el Código fue enviado para su aprobación, los
ejemplos “ponen a la vista el verdadero sentido y espíritu de una ley
en sus aplicaciones”.
2º. Porque si bien es cierto que el Código suele utilizar el término
“acto”, también en un sentido amplio, normalmente cuando quiere
involucrar a los uni y bilaterales, habla de acto o contrato.
3º. Por un argumento histórico, ya que el caso está tomado de la
tradición romana, recogida por Pothier, Las Partidas y el Proyecto de
Código Civil español, de García Goyena, todos limitados al acto jurídico
unilateral, y
4º. Porque resultaría absurdo e injusto en muchos casos aplicar la
disposición a los actos jurídicos bilaterales, y así, si se otorga una compra-
venta de bienes raíces por instrumento privado, el comprador podría verse
imposibilitado de repetir el precio pagado, por ser el cumplimiento de una
obligación natural, mientras que el vendedor, aunque quisiere, no podría
cumplir con su obligación de entregar, pues el Conservador de Bienes
Raíces no puede inscribir documentos privados.
Justo es reconocer que este argumento no milita en los contratos
unilaterales, y así el donante de una donación no insinuada y cumplida
voluntariamente no puede repetir, según se ha fallado,436 porque habría
cumplido una obligación natural.
Este caso de obligación imperfecta se diferencia del anterior en
que la sanción es la nulidad absoluta del acto, y también tendrá lugar
únicamente si la nulidad proviene de la ausencia de la solemnidad
exigida por la ley, pero no por la omisión de otro requisito.

324. B. La obligación natural existe desde el otorgamiento del acto. Es el

mismo problema del caso anterior, esto es, determinar si la obligación
natural nace con la sentencia judicial que declara la nulidad absoluta
o existe desde que la obligación se contrae; la división de opiniones es
análoga, y la conclusión en nuestro concepto es esta última por razones
de texto legal muy semejantes a las señaladas en el Nº 321, con las va-
riantes que a continuación se indican, y así, por último, se ha inclinado
a reconocerlo, aunque con ciertas vacilaciones, la jurisprudencia de
los tribunales.437

436
G.T. de 1868, Nº 1.879, pág. 815.
437
Véase Repertorio, T. IV, pág. 77, Nº 8.

356
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

En efecto, en el Nº 3º del Art. 1470, se refiere a las obligaciones

que “proceden” del acto nulo y no que provienen de la declaración de
la nulidad. La expresión es muy semejante a la del Nº 1º: contraídas.
Y, en seguida, el Art. 2375, Nº 1º, en cuanto permite la validación por
el tiempo (es inaplicable la referencia a la ratificación, pues la nulidad
absoluta no se sanea por esta vía), es igualmente argumento para este
caso.

Párrafo 2º
Obligaciones civiles desvirtuadas

325. Enunciación. Los Nos 2º y 4º del Art. 1470 contemplan dos casos
de obligación natural, que teniendo inicialmente el carácter de civil,
lo han perdido, por haberse extinguido la acción por prescripción, o
no haberse podido acreditar en juicio.

326. I. La prescripción. De acuerdo al Nº 2º del precepto, son obliga-

ciones naturales: “las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción”.
Existe una pequeña incorrección de lenguaje porque ésta no extingue
la obligación, sino la acción (Nº 1.219); está claro en todo caso lo que
el Código quiso decir: la obligación nació perfecta, pudo exigirse su
cumplimiento y no se hizo, por lo que ya carece de acción, pero si se
cumple a pesar de la prescripción, no cabe solicitar la restitución. Por
eso se dice que se trata de una obligación civil degenerada o desvirtuada.
Lo que se le ha extinguido entonces a la obligación es su carácter civil,
y ha pasado a ser natural.
¿Desde qué momento? Y hacemos la pregunta porque también este
caso presenta el mismo problema ya visto en los anteriores de determinar
cuándo nace la obligación natural, si desde que transcurre el tiempo
necesario para que la acción se extinga por prescripción,438 o es además
indispensable que ella haya sido judicialmente declarada.439
Y aunque es más lógico concluir lo primero, ello choca con el
inconveniente de que en tal caso el cumplimiento de la obligación
natural se confundiría con la renuncia de la prescripción. En efecto, la
prescripción debe ser alegada, y no puede el juez declararla de oficio;
si no opera de pleno derecho, quiere decir que la obligación subsiste

438
Opinan así Claro Solar, ob. cit., T. 10, pág. 54, Nº 56, y una sentencia publicada
en RDJ, T. 32, sec. 1a, pág. 551.
439
Es la posición de Alessandri, ob. cit., pág. 37; Alfredo Barros Errázuriz, Curso de
Derecho Civil, Nascimento, Santiago, 1932, 2º año, pág. 44; Fueyo, ob. cit., T. 1º, Nº 48,
pág. 72, y el profesor Somarriva en sus clases.

357
 LAS OBLIGACIONES

como civil, máxime si, como queda dicho, ella puede ser renunciada
expresa o tácitamente una vez cumplida (Nº 1.226). En consecuencia,
la prescripción cumplida se renuncia antes de ser declarada, y si una vez
ocurrido esto último se paga la obligación, entonces se ha solucionado
una obligación natural.

327. II. Obligaciones civiles no reconocidas en juicio por falta de prueba. Se-
gún el Nº 4º del Art. 1470, son obligaciones naturales: “las que no han
sido reconocidas en juicio por falta de prueba”; también en este caso
la obligación fue civil, perfecta, con acción para exigir el cumplimien-
to, pero al hacerlo así el acreedor fue vencido por no haber podido
acreditar suficientemente la existencia de ella; ésta degenera entonces
en una natural.
Para que la obligación natural exista, se requiere, en consecuencia,
la concurrencia de tres requisitos:
1º. Que haya habido un pleito;
2º. Que el deudor haya sido absuelto, y
3º. Que la absolución se haya fundado en que el acreedor no pudo
probar la existencia de la obligación. Si se ha basado en alguna excep-
ción de fondo, no hay obligación natural.
La Corte Suprema aplicó esta disposición en el siguiente caso:
un corredor de propiedades cobró judicialmente a unos comuneros
su comisión por su intervención en la enajenación de un fundo, que
en definitiva no se había efectuado por oposición de algunos de los
comuneros, pero perdió el pleito por no haber acreditado la orden de
venta emanada de todos ellos. Sin embargo, posteriormente éstos se la
pagaron, y pretendieron repetir lo pagado, rechazándose su demanda
por aplicación del Nº 4º del Art. 1470.440

Párrafo 3º
¿Existen en el Código otros casos de obligación natural?

328. Carácter taxativo o enunciativo del Art. 1470. Se ha discutido si

el Art. 1470 contiene todos los casos de obligación natural en nuestra
legislación, o hay otros en el Código.
Hay quienes sostienen que el precepto no es taxativo, pues la
expresión “tales son” es meramente enunciativa; cita algunos casos
de obligación natural, existiendo otros en diferentes disposiciones.
Pero aquí las opiniones se desvían considerablemente, desde quienes

440
G.T. 1938, 2º sem., Nº 26, pág. 404.

358
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

aceptan únicamente un caso más, hasta los que enumeran 5 o más

casos.441
Examinaremos estas diferentes situaciones, pero teniendo presente
que para calificar una obligación de natural no basta que se produzca
el efecto fundamental de ella, esto es, que no pueda repetirse lo dado
o pagado, sino además es necesario que exista una razón de equidad
(no lo sería, por ejemplo, si es una sanción) y que concurran cuando
menos algunos de los otros efectos de la obligación natural. Estudiaremos
éstos en la sección siguiente, pero podemos adelantar que la obligación
natural puede novarse y caucionarse y la sentencia que rechaza la acción
no extingue la obligación natural.
Y se ha sostenido precisamente que hay obligación natural en todos
aquellos casos en que el Código prohíbe la repetición, a saber:
1º. La multa en los esponsales;
2º. Lo dado o pagado por un objeto ilícito a sabiendas;
3º. En el beneficio de inventario, en cuanto se paga más allá de lo
recibido por herencia, y otras situaciones semejantes;
4º. En el pago de intereses estipulados, y
5º. En lo pagado en el juego y apuesta.
En los siguientes números examinaremos estas situaciones.

329. I. La multa en los esponsales. Esponsales o desposorios son:

“la promesa de matrimonio mutuamente aceptada” (Art. 98). El mis-
mo precepto agrega que constituyen “un hecho privado que las leyes
someten enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no
produce obligación alguna ante la ley civil”. Si se estipula una multa
para el caso de no cumplirse la palabra de matrimonio, no puede ella
exigirse, “pero si se hubiere pagado la multa, no podrá pedirse su de-
volución” (Art. 99).

441
Como enseñaba en sus clases Manuel Somarriva, en realidad el precepto quiso
ser taxativo, pero se le escapó cuando menos un caso. En efecto: 1º. La expresión “tales
son” no es enunciativa, y equivale a “son ellas”; 2º. Si el efecto propio de la obligación
natural es la ausencia de derecho de repetición, el Art. 2296 lo limita expresamente
a las enumeradas en el Art. 1470. Si en el pago de lo no debido se dijo que éste no
existe cuando se cumple una obligación natural de las enumeradas en el Art. 1470, es
porque el legislador partía de la base que no había otras; y 3º. A través de los proyectos
se fueron concentrando en el precepto todos los casos de obligación natural. En los
primeros proyectos no existía para ellas un título especial y sólo se repetía la disposición
del Art. 1235 del Código francés, equivalente al actual Art. 2296, antes citado. En el
Proyecto llamado Inédito aparecen ya enumerados en un precepto especial algunos de
los casos, completando la enunciación la Comisión Revisora. Ello obliga a ser cuidadoso
en la calificación de los casos dudosos.

359
 LAS OBLIGACIONES

Opina que es un caso de obligación natural el profesor Fueyo,442 y en

contra, Alessandri, Somarriva y Claro Solar.443 Compartimos esta última
opinión, porque si bien es cierto que en su fundamento moral y en su
efecto principal, se asemeja esta situación a la obligación natural, no lo
es menos que no podría producir los efectos secundarios de novarse o
caucionarse, pues la ley ha negado a los esponsales todo efecto ante la
ley civil, como no sea el señalado.
La verdad es que el pago de la multa en los esponsales no puede
ser obligación natural en la concepción de ésta como obligación
civil imperfecta o desvirtuada que adopta nuestro Código, puesto
que precisamente el Art. 98 ha declarado que ellos no producen
obligación alguna, expresión que, por lo demás, incluye tanto a las
civiles como a las naturales. En cambio, en la doctrina moderna, la
ruptura de la palabra matrimonial con indemnización al afectado, es
un caso típico de obligación natural en cumplimiento de un deber
moral.444

330. II. Pago por un objeto o causa ilícitos a sabiendas. De acuerdo al

Art. 1468: “no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un
objeto o causa ilícita a sabiendas”.

442
Ob. cit., T. I, pág. 74.
443
Alessandri, ob. cit., pág. 40; Claro Solar, ob. cit., Nº 26, pág. 43; Somarriva en
sus clases.
444
En relación con los esponsales se ha discutido la posibilidad de indemnización a
la víctima de un delito civil de seducción. No hay problemas si éste constituye al mismo
tiempo un delito penal, como el estupro, pues en tal caso nace la acción civil para cobrar
la indemnización, según hemos visto, y evidentemente la existencia de los esponsales
es incluso un antecedente para calificar la actitud del seductor. La discusión se centra
en el caso de no existir delito penal, sino una relación sexual prematrimonial obteni-
da con engaño, y que a la víctima provoca un descrédito. Normalmente la existencia
del engaño habrá consistido en los esponsales previos, pero no es la única fuente de
seducción; también lo sería el abuso de autoridad. En todos ellos, ajenos al problema
de los esponsales, es evidente la procedencia de la reparación, pero si se invoca la mera
ruptura de la palabra matrimonial, como el Código ha declarado que no producen
obligación alguna, parece forzoso, aunque injustificado, concluir que no habría lugar
a indemnización.
Por cierto que todos estos conceptos han cambiado bastante con las nuevas cos-
tumbres en materia sexual, lo cual repercutió en materia penal, y también civil. Así es
como se dictó la Ley Nº 19.617, de 12 de junio de 1999, con profundas reformas en los
delitos del Título VII del Libro II del Código Penal, “Contra el orden de las familias y
contra la moralidad pública”, cambiando los conceptos de violación, estupro y otros.
Desde luego, el delito de estupro a que se refiere el Art. 363 del Código Penal no existe
en la forma genérica anterior, que tenía por elemento definitorio el acto sexual con
una “doncella mayor de 12 años y menor de 20 interviniendo engaño”. Hoy se pena
la relación sexual con un menor de edad, pero mayor de 12 años, en los casos en que
enumera el precepto y entre ellos en su Nº 4º “cuando se engaña a la víctima abusando
de su inexperiencia o ignorancia sexual”.

360
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Aparece también el efecto típico de la obligación natural, pero el

fundamento es justamente el contrario: no hay cumplimiento de un
deber moral, no se trata de moralizar los actos jurídicos, sino que una
sanción de la ley al que celebró el acto ilícito, impidiéndole repetir lo
que haya pagado a sabiendas de la ilicitud, de acuerdo con el antiguo
aforismo de que nadie puede alegar su propia torpeza o fraude. Se hace,
pues, excepción al efecto de la nulidad de que las cosas se retrotraigan
al estado en que se encontraban anteriormente.445

331. III. Beneficio de inventario, competencia, convenio, etc. Existen

varias situaciones en que el deudor ve limitada su responsabilidad, y no
paga todas sus deudas (Nº 583). Así ocurre en el beneficio de inventa-
rio, en el de competencia, en que el deudor no puede ser obligado a
pagar más allá de lo que buenamente pueda; también en virtud de un
convenio con los acreedores puede haber limitado sus deudas a una
parte de ellas, etc.
Se ha sostenido aisladamente que si el deudor paga más allá de lo
que está obligado, estaría cumpliendo una obligación natural; nada
más inexacto, lo que pasa es que el deudor renuncia al beneficio de
inventario, de competencia o del convenio, y cumple una obligación
perfectamente civil.446

332. IV. Pago de intereses no estipulados. El Art. 2208 refiriéndose al

mutuo dispone: “si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no
podrán repetirse ni imputarse al capital”. Por su parte, el Art. 15 de la
Ley Nº 18.010, de 27 de junio de 1981, dispone para las operaciones
de crédito de dinero (Nº 359 ter): “si se han pagado intereses, aunque
no se hayan estipulado, no podrán repetirse ni imputarse al capital”.
Ambos preceptos contienen, pues, la misma idea.
Concurren en este caso tanto el fundamento, ya que hay un deber
moral de retribuir el favor del préstamo recibido sin intereses, como
el efecto principal de la obligación natural: derecho a retener lo paga-
do. Pero a pesar de ello es discutible el carácter de obligación natural
en nuestra legislación de este caso, porque no existe una obligación
civil previa y no es posible ni la novación ni la caución, pues desde el
momento en que las hubiera, existiría estipulación de las partes, y el
precepto se pone justamente en el caso que no la haya.447

445
Es la opinión predominante en la doctrina: por ejemplo, Alessandri, ob. cit.,
pág. 46; Fueyo, ob. cit., T. 1º, pág. 76; Somarriva en sus clases, etc.
446
Comparten nuestra opinión, Fueyo, ob. cit., T. 1º, pág. 76; Alessandri, ob. cit.,
pág. 47; Somarriva en sus clases, etc.
447
Para Fueyo hay obligación natural, ob. cit., pág. 75.

361
 LAS OBLIGACIONES

En la concepción moderna de la obligación natural es evidente que

la hay por la razón apuntada: el deber moral de retribuir a quien nos
presta un servicio. Aplicándola sin texto legal alguno en su amparo,
la Corte de Talca resolvió que el pago de intereses no estipulados en
una compraventa constituía obligación natural si del mérito de autos
resultaba equitativo.448

333. V. Juego y apuesta. Reglamentan estos contratos aleatorios los

Arts. 2259 y siguientes; según ellos, se pueden clasificar en juegos de
azar, de destreza corporal y de inteligencia.
Respecto de los primeros, el Art. 2259 se remite al 1466, o sea, en
ellos existe objeto ilícito. En consecuencia, se les aplica el Art. 1468,
que vimos en el Nº 330. Por tanto, no se podrá repetir lo dado o pagado
por juego de azar a sabiendas, pero en ello hay más una sanción que
el cumplimiento de una obligación natural.
A los juegos de destreza corporal se refiere el Art. 2263, y dispone
que producirán acción con tal que no contravengan a las leyes y a los
reglamentos de policía. En consecuencia, generan una obligación civil
perfecta, provista de acción para exigir el cumplimiento.
A los juegos de inteligencia, como sería el caso del ajedrez, se les
aplica la norma del Art. 2260. Dispone este precepto: “el juego y la
apuesta no producen acción, sino solamente excepción. El que gana
no puede exigir el pago. Pero si el que pierde paga, no puede repetir
lo pagado, a menos que se haya ganado con dolo”. Como puede apre-
ciarse, la disposición es muy amplia, pero habiendo normas especiales
para los juegos de azar y de destreza corporal, forzoso es concluir
que sólo se aplica a los de inteligencia y a la apuesta lícita.
Y constituye un caso típico de obligación natural en la concepción
clásica, pues el efecto, el fundamento y todas sus características son
de ella. El legislador a un acto que normalmente debió producir una
obligación civil, por su desconfianza hacia estos contratos aleatorios,
lo priva de una parte de su eficacia.449
Ello confirma que el Art. 1470 no es enteramente taxativo, y cuando
menos hay un caso de obligación natural ajeno a él.

448
RDJ, T. 12, sec. 1a, pág. 376.
449
Opinan que es caso de obligación natural, Alessandri, ob. cit., pág. 35; Fueyo,
ob. cit., T. 1º, pág. 73, aunque sin hacer la distinción del texto, y Somarriva en sus clases.
En contra, Claro Solar, T. 10 de su ob. cit., Nº 25, pág. 39.

362
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Sección tercera
EFECTOS DE LA OBLIGACIÓN NATURAL

334. Enunciación. Ya hemos señalado que el efecto fundamental

que produce la obligación natural es que constituye causa suficiente del
pago, y no puede repetirse lo que se ha dado o solucionado por ella.
Produce otros efectos también, y da lugar a algunos pequeños problemas,
puntos que veremos en los números siguientes en este orden:
1º. La obligación natural como causa suficiente del pago;
2º. La obligación natural y la novación;
3º. La obligación natural y otros modos satisfactorios de extinguir
las obligaciones;
4º. Caución de la obligación natural;
5º. La sentencia que rechaza la acción no extingue la obligación
natural, y
6º. ¿Puede la obligación natural convertirse en civil?

335. I. La obligación natural como causa suficiente del pago. Requisitos

de éste. La expresión del epígrafe de este número no es otra cosa que el
efecto que a la obligación natural señala el Art. 1470, pero visto desde
el pago.
En efecto, la característica fundamental de la obligación natural es
que quien paga una de ellas, no puede repetir, esto es, no está habilitado
para solicitar la devolución de lo dado o pagado. Es la única defensa
del acreedor que carece de acción, pues la obligación natural sólo es
susceptible de pago voluntario pero no forzoso.
Pero quien cumple una obligación natural voluntariamente, paga.
En consecuencia, en primer lugar, no hay pago de lo indebido en el
cumplimiento de una obligación natural, y de ahí que el legislador lo
haya señalado así en forma reiterada precisamente al hablar del pago
de lo no debido. Según el Art. 2296: “no se podrá repetir lo que se ha
pagado para cumplir una obligación puramente natural de las enume-
radas en el Art. 1470”, y de acuerdo al 2297: “se podrá repetir aun lo
que se ha pagado por error de derecho cuando el pago no tenía por
fundamento ni aun una obligación puramente natural”.
Y en seguida, según lo hemos también destacado, quien cumple
una obligación natural no dona, paga;450 en la primera se cumple una
obligación civil, proveniente de un contrato válido, y por mera libertad,
con animus donandi, mientras que en la segunda no hay deber jurídico
de cumplimiento coercible.

450
G.T. de 1938, 2º sem., Nº 86, pág. 404, y toda la doctrina.

363
 LAS OBLIGACIONES

Pero para que el pago produzca el efecto que comentamos es ne-

cesario que se haya hecho voluntariamente por el que tenía la libre
administración de sus bienes (Art. 1470, inc. final).
De ahí que para la irrepetibilidad del pago deben concurrir dos
circunstancias copulativas.451
1º. El pago debe ser voluntario.
Esta expresión es muy semejante a la utilizada por el Art. 1695 al
definir la confirmación (ratificación) tácita de la nulidad relativa, como
la ejecución voluntaria de la obligación contraída.
La expresión debe entenderse, en consecuencia, en el sentido que
el cumplimiento de la obligación natural debe ser libre y espontáneo
por parte del deudor y, además, con la convicción de estar cumpliendo
una obligación meramente de esa naturaleza.452 Así también lo con-
firma el Art. 2296, antes transcrito, pues niega la repetición por pago
indebido cuando se ha pagado para cumplir una obligación natural,
o sea, con este objeto.
No se cumpliría con esta exigencia si en el pago concurre algún
vicio del consentimiento453 o se paga en virtud de una ejecución del
acreedor.454
2º. El que paga debe tener la libre administración de sus bienes.
Esta expresión del Código se ha prestado a dudas, pues es cosa
distinta la capacidad para administrar que para disponer de los bienes
(Nº 84). El pago, por regla general, es un acto de disposición.
Sin embargo, la verdad es que el Código en numerosas ocasiones
ha utilizado la expresión “libre administración” para exigir la plena
capacidad de disposición, por lo cual debe concluirse que en el cum-
plimiento de la obligación natural esta última es la que debe concurrir,
o sea, el solvens debe ser mayor de edad, no estar afecto a ninguna otra
incapacidad, y la cosa que se da no debe estar sujeta a prohibición,
embargo, etc.

336. II. La obligación natural puede ser novada. La novación es un modo

de extinguir la obligación, reemplazándola por otra (Nº 1.099).
El Art. 1630 dispone que “para que sea válida la novación es nece-
sario que tanto la obligación primitiva como el contrato de novación
sean válidos, a lo menos naturalmente”.

451
Otros autores agregan un tercer requisito que omitimos por obvio: el pago debe
ser hecho con arreglo a la ley, o sea, en la forma que el Código reglamenta al tratar del
cumplimiento.
452
El mismo fallo de la nota 450 de este primer tomo.
453
Un caso de error en la RDJ, T. 21, sec. 1a, pág. 257.
454
G.T. de 1874, Nº 2.272, pág. 1.906.

364
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Nada de extraño tiene que así sea, porque la novación es un modo

satisfactorio de extinguir las obligaciones, equivale al pago (Nº 1.171), y
produce su mismo efecto: extinguir la obligación, con el consentimiento
del acreedor (Nº 1.112).

337. III. La obligación natural y otros modos de extinción de obligaciones. Co-

mo hemos visto con anterioridad, el Código se preocupó expresamente
del pago y de la novación.
De los restantes modos de extinguir las obligaciones debemos de-
jar a un lado aquellos que no equivalen al pago, pues todos ellos se
oponen a la exigibilidad de la obligación, y la natural de todos modos
no puede exigirse.
De los que equivalen al pago, quedarían la compensación, confu-
sión y dación en pago.
La compensación legal no puede tener lugar entre una obligación
civil y una natural, porque es requisito de ella la exigibilidad de las
deudas que se extinguen, y además porque en la obligación natural
se exige cumplimiento voluntario, y la compensación opera de pleno
derecho, aunque debe ser alegada (Nos 718, 727 y 737).
Respecto de la confusión, carece de importancia y aplicación porque
nadie se va a cumplir voluntariamente a sí mismo (Nº 741).
Nos queda la dación en pago, y no vemos inconveniente alguno
para que el deudor cumpla su obligación natural con un objeto distin-
to al debido, si ello es aceptado por el acreedor. No podría el solvens
exigir la restitución, siempre que haya dado en pago voluntariamente
y teniendo la libre administración de sus bienes (Nº 700).

338. IV. La obligación natural puede ser caucionada. El Art. 1472 dispone
de la suerte de las cauciones contraídas para garantizar una obligación
natural, y dice: “las fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas penales consti-
tuidas por terceros para seguridad de estas obligaciones, valdrán”.
De acuerdo al precepto transcrito debe efectuarse un distingo:
1º. Las cauciones constituidas por el propio deudor no quedan
incluidas en él pues se refiere expresamente a las contraídas por terce-
ros, y la razón es muy lógica: si el acreedor no puede exigir el cumpli-
miento de lo principal, menos podrá hacerlo con lo accesorio: prenda,
hipoteca, etc.
2º. Las constituidas por terceros son las que tienen plena eficacia,
y el acreedor, si no puede exigir el cumplimiento al deudor, podrá
hacerlo, por ejemplo, al fiador.455

455
Alessandri, erróneamente a nuestro juicio, sostiene que la caución vale única-
mente si se constituye una vez que la obligación ha adquirido el carácter de natural,

365
 LAS OBLIGACIONES

Como vimos en el Nº 321, el Código se preocupó especialmente

de la fianza constituida por un tercero para garantizar una obligación
natural, negándole al fiador en los Arts. 2358, Nº 3º y 2375 el beneficio
de excusión, para que el acreedor cobre primero al deudor principal,
y el de reembolso, o sea, el derecho del fiador a repetir contra aquél lo
que ha pagado al acreedor, a menos que la obligación natural se haya
validado por la ratificación o el tiempo. Y es lógico que así sea, pues
en caso contrario se estaría persiguiendo al deudor de una obligación
natural, lo que no puede hacerse.

339. V. La sentencia que rechaza la acción no extingue la obligación

natural. Así lo señala el Art. 1471: “La sentencia judicial que rechaza
la acción intentada contra el naturalmente obligado, no extingue la
obligación natural”.
El legislador lo dijo para evitar toda duda, pero la disposición es
innecesaria, porque si la obligación natural carece de acción, la sen-
tencia judicial que rechaza la demanda se limita a aplicar este carác-
ter, declara que no hay obligación civil exigible, pero no impide que
posteriormente opere el efecto propio de ella, que es la retención de
lo voluntariamente pagado por el deudor. No podría pensarse que el
amplio efecto de la cosa juzgada cubra esta situación, pero el legislador
optó por decirlo expresamente.
Es el caso que citábamos, por ejemplo en el Nº 327, del corredor
de propiedades que no pudo probar su obligación. El juicio le fue ad-
verso, pero pudo retener lo pagado en virtud de lo dicho. Siempre va
a ocurrir así en el caso del Nº 4º del Art. 1470.

340. VI. ¿Puede la obligación natural convertirse en civil? Se ha discutido

en doctrina si la promesa efectuada por el deudor de una obligación
natural de pagarla, da derecho a exigir el cumplimiento. Dicho de otra
manera, la obligación natural es causa suficiente del pago, pero ¿será
causa suficiente de un compromiso de pago? El deudor desea cumplir
la obligación natural, pero no estando en situación de hacerlo, se com-
promete a pagarla posteriormente, ¿es este compromiso una obligación
civil perfecta, y en consecuencia, el deudor no puede arrepentirse y, si
lo hace, el acreedor queda facultado para obligarlo al cumplimiento?
En nuestro concepto el problema se soluciona de muy distinta forma, de
acuerdo a la concepción que se tenga de la obligación natural (Nº 315).

requisito que la ley no ha exigido en parte alguna. Ob. cit., pág. 43. En contra, Claro
Solar, ob. cit., T. 10, Nº 55, pág. 65.
Un caso ante los tribunales en la G.T. de 1865, Nº 1.518, pág. 632: se validó una
hipoteca constituida por un tercero a favor de un menor.

366
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

En la doctrina de la obligación natural-deber moral no se divisa qué

inconveniente puede haber para aceptarlo así; si la obligación natural
puede ser pagada voluntariamente, es lógico que también el deudor
pueda comprometerse a hacerlo, y por ello en Francia es la opinión
predominante en la doctrina y jurisprudencia.456
En nuestro propio país, una sentencia de la Corte de Santiago de
6 de mayo de 1881 también declaró que si el testador reconoció deber
una obligación natural y la sucesión tiene bienes suficientes para ello,
debe cumplirla.457
Sin embargo, creemos que en la doctrina de la obligación civil
desvirtuada o degenerada, que acepta nuestro Código, es necesario
efectuar un distingo.
Siempre la obligación natural puede convertirse en civil por
la vía de la novación, de acuerdo al Art. 1630, y según vimos en el
Nº 336, pero en tal caso la obligación natural primitiva se extingue y
da nacimiento a una nueva obligación, en que alguno de los elemen-
tos esenciales (acreedor, deudor, objeto o causa) debe ser diferente
(Nº 1.107). No hay propiamente, pues, conversión de la obligación
natural en civil.
En los demás casos, ella será posible únicamente cuando la ley per-
mite sanear el efecto de la obligación, y en tal caso la promesa de pago
se confunde con dicho saneamiento y debe cumplir sus requisitos.
Y así, en el caso del Nº 1º del Art. 1470 (menor adulto) sería la
confirmación de la nulidad relativa; en el del Nº 2º, una renuncia a
la prescripción, y en el del Nº 4º, una renuncia a la cosa juzgada del
pleito en que se rechazó la acción por falta de prueba. Pero en el caso
del Nº 3º vendría a significar una ratificación de una nulidad absoluta,
que está prohibida expresamente (Art. 1683).
En los demás casos en que se ha discutido su posible calidad de
obligación natural, se hace preciso también analizarlos uno por uno,
y así, en el pago de un objeto ilícito a sabiendas, el compromiso de
pagar sería tan absolutamente nulo como el acto mismo, y no suscep-
tible de ratificación; en el mutuo, si se conviene con posterioridad
al contrato el pago de intereses, no hay sino una modificación del
contrato plenamente civil y eficaz. Justamente el Art. 2208 se pone
en el caso de que no se hayan estipulado intereses ni en el contrato
ni posteriormente.

456
Mazeaud, ob. cit., Parte 1a, T. 1º, Nº 367, pág. 536. Curiosamente, en cambio, el
Art. 2034 del Código italiano, que sigue la doctrina francesa, niega todo otro efecto que
el propio de ella, a la obligación natural, por lo que pareciere que no puede convertirse
en civil por la promesa del deudor.
457
G.T. de 1881, Nº 528, pág. 333.

367
 LAS OBLIGACIONES

Quedarían el caso de los esponsales y de los juegos de inteligencia

y apuestas lícitas, en que parece muy discutible la validez de la promesa
de pago, pues la ley ha querido negarles precisamente todo otro efecto
civil que no sea el de retener lo pagado.

368
 CAPÍTULO III

CLASIFICACIONES SEGÚN EL OBJETO

341. Enunciación. Al describir el cuadro general de las clasificacio-

nes de la obligación, dejamos pendientes para un estudio más detenido
algunas que atienden al objeto; a él nos abocaremos en tres sucesivas
secciones destinadas a:
1º. Las obligaciones de dar, hacer y no hacer;
2º. Las de género y especie, y
3º. Las de objeto simple y múltiple.

Sección primera
OBLIGACIONES DE DAR, HACER Y NO HACER

342. Importancia. Nuestra legislación asigna mucha trascendencia

a esta clasificación, como que la repite en el Art. 1460, al referirse al
objeto de la obligación (Nº 25) y al definir el contrato en el Art. 1438
(Nº 42).

343. I. Obligación de dar. Es ésta una materia en que nuestro Código

evidentemente se confundió en el uso de los términos, apartándose de
los conceptos universales, especialmente porque refundió en ella la de
entregar. Para intentar una clarificación, la estudiaremos a través de
los siguientes aspectos:
1º. Concepto doctrinario de la obligación de dar;
2º. Obligación de entregar, y
3º. Demostración de que en nuestro Código la obligación de dar
comprende la de entregar.

344. A. Concepto doctrinario de la obligación de dar. Si en el lenguaje

vulgar dar equivale a donar, en derecho su significado propio es muy

369
 LAS OBLIGACIONES

diverso. Obligación de dar es la que tiene por objeto transferir el do-

minio o constituir un derecho real.
Dicho de otra manera, es la que nace de los títulos traslaticios de
dominio y demás derechos reales, como por ejemplo, en la compra-
venta, en que el vendedor se obliga a dar una cosa al comprador, esto
es, a transferirle el dominio de ella.

345. B. La obligación de entregar. En doctrina también la obligación

de entregar es la que tiene por objeto el simple traspaso material de
una cosa, de su tenencia.
En el arrendamiento queda en claro su diferencia con la de dar;
en este contrato el arrendador tiene una obligación de entregar, pero
no de dar, porque el arrendamiento es un título de mera tenencia: el
arrendatario no adquiere derecho real alguno.
Siempre en doctrina, la obligación de entregar es de hacer, puesto
que se trata de traspasar materialmente la tenencia de una cosa, lo cual
es un hecho.

346. C. En nuestro Código, la obligación de entregar está incluida en la de

dar. Demostración. Algunos autores458 y fallos459 han pretendido aplicar
entre nosotros, sin variaciones, los conceptos doctrinarios señalados en
los anteriores números; pero para la mayoría de ellos,460 opinión que
no tenemos más remedio que suscribir, es evidente que nuestro Código
confundió los conceptos y en consecuencia, la obligación de entregar
queda incluida en la de dar, y no constituye una obligación de hacer.
Dicho de otra manera, en nuestra legislación la obligación de dar no
tiene únicamente por objeto transferir el dominio o constituir otro derecho
real, sino también traspasar la mera tenencia, y en consecuencia, hay que
definirla como aquella que tiene por objeto transferir el dominio de una
cosa, constituir un derecho real en ella, o traspasar su mera tenencia.
Tal conclusión fluye de los siguientes razonamientos:
1º. El Art. 1548 dispone expresamente que “la obligación de dar
contiene la de entregar la cosa”. Esto quiere decir que en la obligación
de dar hay dos operaciones involucradas en ella: una es la entrega ju-
rídica, que es la obligación de dar propiamente tal, y que en nuestra

458
Claro Solar, ob. cit., T. 10, Nº 614, pág. 547, María Montenegro, ob. cit., Nº 16,
pág. 13, con una nutrida argumentación.
459
La obligación de entregar es de hacer: RDJ, T. 3º, sec. 2a, pág. 105.
460
Alessandri, ob. cit., pág. 18; Fueyo, ob. cit., T. 1º, Nº 208, pág. 236; Meza Barros,
De las Obligaciones, Nº 33, págs. 35 y 36; Somarriva en sus clases, etc.; G. de 1933, 2º sem.,
Nº 81, pág. 263, con un interesante voto disidente de Urbano Marín, quien sostiene que
no es obligación de dar la que tiene por exclusivo objeto traspasar la mera tenencia,
como ocurre en el arrendamiento.

370
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

legislación, como del solo contrato no nacen derechos reales, consiste

en efectuar la tradición de la cosa. Tratándose de bienes muebles se
cumplirá mediante la entrega de la cosa, pero si son bienes raíces, la
tradición se hará de acuerdo al Art. 686, mediante la inscripción en
el Registro del Conservador de Bienes Raíces; así queda efectuada la
entrega jurídica, pero, además, debe hacerse el traspaso material de
la propiedad, entregándola físicamente al adquirente, y ésta, que es
obligación de entregar propiamente tal, queda incluida en la de dar,
como lo señala el precepto citado;
2º. En la compraventa el legislador, para referirse a la misma obli-
gación, la del vendedor de dar la cosa, la denomina indistintamente
como de dar y de entregar. En efecto, el Art. 1793 define la compra-
venta como “un contrato en que una de las partes se obliga a dar una
cosa”, etc., y cuando toca el momento de reglamentar esta obligación,
en el párrafo 6º del Título XXIII del Libro 4º, lo hace bajo el epígrafe
“De las obligaciones del vendedor, y primeramente de la obligación de
entregar”, y en los preceptos del párrafo citado, Arts. 1824 y siguientes,
vuelve reiteradamente a hablar de la obligación de “entregar”, como
ocurre en el propio Art. 1824, según el cual, en general las obligaciones
del vendedor se reducen a dos: “la entrega o tradición”, etc.
Los ejemplos pueden multiplicarse, ya que el Art. 1924 señala que
el arrendador está obligado a “entregar” la cosa arrendada, o sea, tiene
la misma obligación que el vendedor, etc.
Todo ello prueba que el legislador utiliza indistintamente ambas
expresiones: dar y entregar;
3º. Los derechos y acciones se reputan muebles o inmuebles se-
gún lo sea la cosa que se debe o en que han de ejercerse (Art. 580),
y los hechos que se deben se reputan muebles (Art. 581). Pues bien,
el primero de estos preceptos señala como ejemplo: “la acción del
comprador para que se le entregue la finca comprada es inmueble”. Si
la obligación de entregar en nuestra legislación fuere de hacer, sería
mueble de acuerdo al Art. 581, pero el precepto anterior la calificó ya
expresamente de inmueble, por lo cual no cabe sino concluir que no
es obligación de hacer, y
4º. Como se dejó constancia en la historia fidedigna del C.P.C., el
procedimiento para exigir judicialmente el cumplimiento de las obli-
gaciones de dar, incluye las de entregar (Nº 801).
Con los argumentos señalados no cabe duda de que el Código
confundió y refundió en una sola las obligaciones de dar y entregar, y
ésta, en consecuencia, comprende dos obligaciones de dar: la de dar
propiamente tal, en cuanto tiene por objeto transferir el dominio o
constituir un derecho real, y la de dar, que es de entregar, y mediante
la cual se traspasa la mera tenencia.

371
 LAS OBLIGACIONES

347. II. Obligación de restituir. Una forma especial de la obligación

de entregar es la de restituir, que normalmente corresponde al que
ha recibido una cosa a título de mera tenencia y al agotamiento del
contrato, en cuya virtud la detenta, debe devolverla a su legítimo due-
ño o poseedor o incluso mero tenedor, según quien sea el que le haya
traspasado la tenencia material.
Típicamente entonces, la obligación de restituir tiene lugar en los
contratos de mera tenencia, y así el arrendatario, comodatario, deposita-
rio, acreedor prendario, etc., a la expiración de los contratos respectivos,
debe restituir la cosa arrendada, dada en comodato, depositada o dada
en prenda, respectivamente, a quien se la entregó previamente.
Pero la obligación de restituir se presenta también en otras situaciones,
como ocurre en el pago de lo indebido, en que debe restituirse lo pagado
sin previa obligación (Nº 689), en la acción de in rem verso (Nº 198), por
efectos de la resolución del contrato (Nº 560), etc.
Finalmente, también se presenta en los derechos reales, y así a la
expiración del usufructo el usufructuario debe restituir la cosa fructua-
ria, y el poseedor vencido en el ejercicio de la acción reivindicatoria, de
petición de herencia, etc., debe restituir al legítimo dueño, heredero,
etc. La diferencia con los casos anteriores es que aquí existe una ac-
ción real para la restitución, mientras en los primeros hay una acción
personal, proveniente del contrato o acto en cuya virtud el acreedor
entregó previamente la cosa.
La obligación de restituir puede corresponder a la misma cosa que
fue entregada si ella es infungible, pero puede ser equivalente a ella
cuando el restituyente se ha hecho dueño de la cosa. En el usufructo
el legislador marcó perfectamente esta diferencia entre restituir una
cosa no fungible y volver igual cantidad y calidad del mismo género,
o de pagar su valor, si la cosa es fungible (Art. 764); en tal caso, la
obligación de restituir es siempre de dar, y así ocurre en el mutuo, que
recae sobre cosas fungibles. El mutuario no restituye la misma cosa
que recibió, sino otras equivalentes. En consecuencia, la obligación de
restituir puede también ser de dar o de entregar, sin que tal distinción
tenga mayor importancia en nuestra legislación según lo dicho en el
número anterior.
En la obligación de restituir puede haber lugar a indemnizaciones
recíprocas, ya sea provenientes de los deterioros o menoscabos que haya
sufrido la cosa en poder del restituyente, o a la inversa por los gastos o
mejoras realizadas por éste, y en que habitualmente la ley le otorga el
derecho al deudor de retener la cosa mientras ellas no le sean pagadas
por el acreedor: es el derecho legal de retención a que no referimos
en los Nos 947 y siguientes.

372
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

348. III. Obligación de hacer. Doctrinariamente, obligación de hacer

es la que tiene por objeto la ejecución de un hecho, pero de acuerdo a
lo anteriormente expresado este hecho en nuestra legislación no será
nunca la entrega de una cosa, porque en tal caso la obligación no es
de hacer, sino de dar.
Por extensión de la clasificación de los objetos, se suele hablar de
obligaciones de hacer fungibles e infungibles, queriendo significar
con ello que hay algunas en que es indiferente que el hecho lo ejecute
el propio deudor u otra persona en lugar suyo, pero hay muchas obli-
gaciones de hacer que dependen de una cualidad personal de aquél,
por lo que en caso de incumplimiento, el acreedor no podrá obtener
la ejecución forzada del hecho mismo (Nº 805), se extinguen normal-
mente por la muerte del deudor, y la imposibilidad en la ejecución se
sujeta a reglas especiales (Nº 1.196).
Ejemplos de obligación de hacer: construir un edificio, transportar
una mercadería, defender un pleito, abrir una calle en terrenos propios
en beneficio de los poseedores limítrofes,461 transportar el petróleo ven-
dido al lugar convenido,462 prolongar, limpiar y ensanchar un canal,463
otorgar una escritura pública,464 etc.

349. IV. Obligación de no hacer. El objeto de la obligación de no ha-

cer es una omisión: abstenerse de ejecutar un hecho que de no existir
la obligación podría hacerse. Es como una limitación a la libertad de
actuar de una persona, que debe privarse de hacer ciertas cosas que
normalmente y a no mediar la obligación podría llevar a cabo.
Podemos citar varios casos de obligación negativa: una muy fre-
cuente es la que contrae una persona al enajenar un establecimiento
de comercio de no colocar otro de igual giro en la misma plaza;465 las
prohibiciones del Art. 404 del C. Co. para los socios de una sociedad
colectiva, como la de no explotar por cuenta propia el ramo de indus-
tria en que opera la sociedad; la de un vecino de no elevar más allá de
cierta altura un muro, etc.
Ciertas obligaciones de no hacer se asemejan a las servidumbres
negativas, pero se distinguen de ellas por su carácter personal, mientras
que la servidumbre es un derecho real.
También la obligación negativa está afecta a normas especiales en caso
de incumplimiento (Nos 807 y siguientes), e imposibilidad (Nº 1.197).

461
RDJ, T. 16, sec. 1a, pág. 599.
462
RDJ, T. 23, sec. 1a, pág. 273.
463
G.T. de 1919, 1er sem., Nº 3.406, pág. 212.
464
RDJ, T. 63, sec. 2a, pág. 67.
465
G.T. de 1911, T. 2º, Nº 1.100, pág. 640, y Nº 766, pág. 13.

373
 LAS OBLIGACIONES

Sección segunda
OBLIGACIONES ESPECÍFICAS Y GENÉRICAS

350. Enunciación. Como se dijo en el Nº 25, todo objeto debe ser

determinado o determinable, pero la determinación puede ser la máxima,
en que se precisa un individuo específico dentro de un género también
delimitado, como el bien raíz de calle Ahumada Nº tanto, o meramente
genérica, como una vaca, cien acciones de tal sociedad anónima, etc.
Obligación de especie o cuerpo cierto es la primera, en que el ob-
jeto debido está determinado tanto en género como en especie; las de
género, aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo o
una cantidad de cosas de una clase o género determinados.
La importancia de esta clasificación estriba en la distinta forma de
cumplirlas, en la obligación que como consecuencia de ello se impone
al deudor específico de conservación, y en la posible extinción de las
primeras por pérdida de la cosa debida.
Veremos en párrafos sucesivos las obligaciones específicas, las gené-
ricas, una categoría de estas últimas de gran importancia y aplicación,
como son las de dinero, y finalmente los intereses que normalmente
las acompañan.

Párrafo 1º
Obligaciones de especie o cuerpo cierto

351. Generalidades. El legislador no ha reglamentado en forma

especial las obligaciones que recaen en una especie o cuerpo cierto,
como lo hizo, según veremos, con las de género, pero se refirió a ellas
en varias disposiciones, en especial en relación con su cumplimiento.
Las particularidades de estas obligaciones derivan de la circunstancia
de que la cosa debida es única, no tiene reemplazo, y por ello:
1º. Lleva envuelta para el deudor la obligación de conservar la es-
pecie o cuerpo cierto hasta la época del cumplimiento. En el número
siguiente estudiaremos esta obligación del deudor.
2º. Debe pagarse la cosa debida y no otra.
Así lo veremos al tratar del pago (Art. 1589, inc. 2º) (véase Nº 615),
y esta característica ya señalada impone en el cumplimiento de la obli-
gación una indivisibilidad de pago, pues la entrega debe efectuarla, en
caso de haber varios deudores, quien posea la especie o cuerpo cierto
(Art. 1526, Nº 2º) (véase Nº 440).
3º. Pérdida total o parcial de la cosa debida.

374
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

En la obligación de especie o cuerpo cierto existe la posibilidad de

que la cosa se destruya antes de su entrega.
La pérdida puede ser culpable o fortuita. En el primer caso, el
deudor responde de los perjuicios (Nos 825 y siguientes), y si se trata
de un contrato bilateral, puede pedirse, además de éstos, la resolución
del mismo (Nº 531).
Si es fortuita, la obligación se extingue por pérdida de la cosa debida
(Nº 1.193), lo cual también en los contratos bilaterales da origen a una
situación especial, el problema del riesgo (Nº 1.205).
A la pérdida parcial nos referiremos en el Nº 1.201.

352. La obligación de conservación. Vimos en el Nº 346 que de acuer-

do al Art. 1548 la obligación de dar contiene la de entregar la cosa
debida; agrega el mismo precepto: “Y si ésta es una especie o cuerpo
cierto, contiene, además, la de conservarlo hasta la entrega, so pena
de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora
de recibir”.
De manera que tratándose de un cuerpo cierto hay tres obligacio-
nes distintas contenidas en la de dar: la de dar propiamente tal, la de
entregar la especie debida, y, para que ello sea posible, la de conservarla
hasta la entrega. Por ejemplo, si se vende un inmueble, el vendedor está
obligado a dar el bien raíz, efectuando la inscripción correspondiente
en el conservador, que es su tradición; debe entregar materialmente el
predio y, finalmente, conservarlo hasta ese momento.
Es lógico que le imponga esta obligación la ley al deudor, porque
por el carácter irreemplazable de la especie o cuerpo cierto, si ella se
destruye, no podrá cumplirse la obligación, teniendo entonces lugar
la distinción señalada en el número anterior, según si la pérdida es
culpable o fortuita, total o parcial.
Agrega el Art. 1549: “la obligación de conservar la cosa exige que
se emplee en su custodia el debido cuidado”; este debido cuidado es el
que corresponda, de acuerdo a la naturaleza del contrato (Art. 1547,
inc. 1º, véase Nº 833).
En nuestra legislación se presume la infracción a esta obligación
de custodia en el caso de que la especie o cuerpo cierto se destruya o
deteriore; al deudor corresponderá probar la ausencia de culpa suya en
el incumplimiento de la obligación de conservación (Nº 836).466

466
Autores franceses distinguen entre la obligación de conservar y la de entregar
la cosa en la fecha convenida. Ésta sería una obligación de resultado, de modo que si
no entrega el deudor cuando debe en el estado que la especie se encuentre, queda
probado el incumplimiento, y a él corresponde acreditar el caso fortuito, etc. En cambio
la obligación de conservar la cosa en buen estado es de medios, pues obliga al deudor
únicamente a una cierta conducta: prestar a la cosa los cuidados de un buen padre

375
 LAS OBLIGACIONES

Atentan contra el cumplimiento de esta obligación actos jurídicos

o materiales del deudor, o ajenos a él. Jurídicos, como si, por ejemplo,
el deudor que no ha entregado la cosa, la enajena a otra persona. Actos
materiales del deudor serían la negligencia o dolo de éste que destruye
o deteriora la cosa, y ajenos a él, el caso fortuito. Ellos le impondrán
responsabilidad si le son imputables, pero según lo dicho, a él le co-
rresponde probar su ausencia de culpa o el caso fortuito.

Párrafo 2º
Las obligaciones de género

353. Concepto. A ellas el legislador destinó el Título VIII del Libro

4º, Arts. 1508 a 1510.
Según el primero, “obligaciones de género son aquellas en que se
debe indeterminadamente un individuo de una clase o género deter-
minado”.467 Como se advierte, no es que en las obligaciones de género
exista absoluta indeterminación, porque ello se traduciría en la ausencia
de objeto, y nulidad absoluta de la obligación. Y así, no podría deberse
un animal, un árbol, etc. El género debe estar determinado, y además
la cantidad del mismo que se debe, y así si se dijera que se debe trigo
sin señalar la cuantía, podría pretenderse cumplir la obligación en-
tregando un grano del mismo. Por ello no es enteramente correcto el
precepto al hablar de “un individuo”, pues pueden ser varios, con tal
que se determine o sea determinable la cantidad.
Ahora bien, en la obligación genérica la determinación puede
irse haciendo cada vez mayor hasta llegarse muy cerca de la máxima,
que es la específica; para algunas legislaciones y autores modernos
constituyen una verdadera obligación intermedia, que participa de los
caracteres de la de género, pero también de la específica. Por ejemplo,
si el deudor se compromete a entregar 100 litros de vino tinto, ésta es
una obligación genérica corriente, pero si se ha obligado a entregar los
mismos 100 litros de tal marca y tipo, y correspondiente a la cosecha de
tal año, el deudor debe entregar éstos y no otros.468 La importancia de
esta distinción quedará señalada en el número que sigue.

de familia, y al acreedor correspondería probar que no la cumplió. Mazeaud, ob. cit.,

Parte 2a, T. 2º, págs. 151 y sigtes.

467
Véase RDJ, T. 51, sec. 1a, pág. 265.
468
Fueyo, ob. cit., T. 1º, Nos 133, pág. 160, y 136, pág. 162.

376
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

354. Efectos de la obligación de género. La obligación de género es

normalmente fungible; puede darse una u otra especie, mientras quede
comprendida en el género debido. De ahí que los efectos de la obli-
gación genérica –que el legislador reglamentó en el Título VIII y no a
propósito del pago, como lo hizo con las de especie– sean radicalmente
inversos a los de ésta y así:
1º. No hay obligación de conservación.
Así lo señala la parte final del Art. 1510: “el acreedor no puede
oponerse a que el deudor las enajene o destruya (las cosas del gé-
nero debido), mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo
que debe”. El deudor puede realizar, en consecuencia, toda clase de
actos jurídicos y materiales respecto de las cosas del mismo género
que posea.
2º. Cumplimiento.
En la obligación de especie, sólo puede cumplirse entregando el
cuerpo cierto debido. En la de género no hay cosas determinadamente
debidas.
Por ello, para cumplirla debe procederse a la especificación, o sea,
a la elección entre los individuos del género de aquellos que deben
entregarse al acreedor.
La elección no es de éste, a menos que así se haya expresamente
estipulado: “En la obligación de género, el acreedor no puede pedir
determinadamente ningún individuo” (Art. 1509, primera parte). De
manera que al momento del pago el deudor elige las cosas con que va
a cumplir, y así, si debe 100 sacos de trigo, retira de sus bodegas los 100
sacos y los entrega al acreedor.
Puede entregar cualquier individuo del género, pero con una limi-
tación que le coloca la ley: debe ser de una calidad a lo menos mediana,
si no se ha precisado otra (Art. 1509, parte final).
3º. No existe pérdida de la cosa debida.
Se dice que el género nunca perece (genus nunquam perit), y por ello
el Art. 1510, en su primera parte dispone que “la pérdida de algunas
cosas del género no extingue la obligación”. Y si no existe este modo de
extinguir las obligaciones en las de género, tampoco tiene en principio
aplicación la teoría del riesgo (Nº 1.215).
Sin embargo, señalamos en el número anterior la existencia de
obligaciones que sin dejar de ser genéricas, se acercan en cierto senti-
do a las específicas: las de un género precisado o delimitado, como el
ejemplo señalado del vino de tal marca, calidad y año. Pues bien, en
ellas, el deudor deberá conservar las cosas necesarias para cumplir la
obligación, entregar exactamente lo prometido, y puede producirse

377
 LAS OBLIGACIONES

la posibilidad de pérdida sin culpa, como lo veremos precisamente a

propósito del cumplimiento imposible (Nº 1.195). Adelantemos eso sí
que la jurisprudencia en general ha resistido esta última posibilidad.

Párrafo 3º
Obligaciones monetarias

355. Las obligaciones de dinero. De más parece destacar la importancia

y frecuencia de las obligaciones expresadas en una suma de dinero.
Es una obligación genérica,469 fungible por excelencia, y de amplio
poder de liberación, ya que sirve para la adquisición de toda clase de
objetos y servicios. Normalmente, las obligaciones de los principales
contratos recaen en sumas de dinero: pagar el precio de la compraventa,
las rentas de arriendo, los capitales recibidos en mutuo; los impuestos y
contribuciones, la indemnización por los hechos ilícitos, etc., también
recaen en dinero.
Esta enorme importancia y su propio carácter imponen a las obliga-
ciones de dinero peculiaridades muy propias en los siguientes aspectos,
principalmente:
1º. En cuanto a su cumplimiento, como lo veremos en los números
siguientes;
2º. En el caso de incumplimiento, ya que siempre podrá obtenerse
su pago en la forma estipulada, pues si el deudor no lo efectúa, se le
embargan y rematan bienes suficientes y con su producto se paga al
acreedor (Nº 801), y porque la indemnización por la mora se traduce
en el pago de intereses (Nº 898);
3º. Porque normalmente van acompañadas de este último accesorio:
los intereses, de que hablaremos en el párrafo que a éste sigue:
4º. Porque al ser imposible el cumplimiento de las demás obligaciones
en la forma convenida, ellas se convierten también en una obligación de
dinero: el pago de la indemnización de perjuicios (Nº 852), etc.

356. Cumplimiento de las obligaciones de dinero. El principio nominalista. Las

legislaciones en general imponen el principio nominalista en el pago
de las obligaciones de dinero, esto es, ellas se cumplen entregando al
acreedor la misma suma debida, cualesquiera que sean las variaciones
que haya experimentado en el intertanto se debía el dinero, el valor

469
Por excepción no será genérica una obligación de dinero, cuando éste se in-
dividualice por su ubicación, como por ejemplo, el legado de las monedas de oro
depositadas en tal parte.

378
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

intrínseco de éste, si lo tiene, o su poder adquisitivo. El Estado impone

una moneda de curso legal y pagando con ella el deudor se libera de
su obligación.
Sin embargo, el mundo vivió hasta hace poco un proceso inflacio-
nario más o menos agudo según los países. Ello ha obligado a alterar
este principio, y son muchas las legislaciones que establecen o permiten
algún sistema de reajuste de las obligaciones de dinero a fin de evitar
el perjuicio del acreedor, ya que entre el período en que se contrae la
obligación y aquel en que se cumple, la suma debida pierde gran parte
de su poder adquisitivo, no obstante lo cual aquél no puede pedir más
por ella.
Nuestra legislación aceptaba también indudablemente el principio
nominalista.470 Su más clara expresión se encontraba dentro del Códi-
go, no en el pago, sino en el mutuo, en el Art. 2199, que fue derogado
por el D.L. 455 del año 1974, al que luego nos referiremos. Decía el
precepto: “si se ha prestado dinero, sólo se debe la suma numérica
enunciada en el contrato”.
No obstante la derogación de la disposición transcrita, la regla
general sigue siendo el principio nominalista, esto es, la deuda se paga
por su valor. Ello deriva de las normas del pago del propio Código, de
la ley que establece el signo monetario, que actualmente es el Decreto
Ley Nº 1.123, de 30 de julio de 1975, publicado en el Diario Oficial de
4 de agosto de 1975 (que reemplazó el Eº por el peso), y en cuya virtud
al acreedor no se le puede obligar a aceptar monedas que no sean de
curso legal en el país ni cheques u otros documentos, y de la misma
legislación sobre reajustes. Si ellos no se estipulan, por regla general
la ley no los presume.
Podríamos decir como conclusión que la situación actual se sintetiza
en tres instancias:
1º. El principio nominalista sigue siendo la regla general en materia
de obligaciones;
2º. Se aplica algún sistema de reajuste cuando la ley, la convención
o la resolución judicial así lo establecen. En materia de indemnización
extracontractual la regla general es la reajustabilidad para otorgar una
indemnización integral como lo exige la ley (Nº 302, Nº 4º), y
3º. Hay una serie de situaciones no resueltas, algunas de las cuales
veremos en los números siguientes, y numerosos conflictos, ya que se
trata de una materia en plena formación todavía. Ellos deben resolverse
de acuerdo a lo señalado, esto es, teniendo presente que el principio
nominalista es la regla general, pero también hay una notoria tendencia

470
Por vía de ejemplo, RDJ, T. 60, sec. 1a, pág. 407.

379
 LAS OBLIGACIONES

a extender por razones de equidad la aplicación de la reajustabilidad.471

Hoy por disposición constitucional (Art. 19, Nº 24) toda expropiación
se debe pagar al contado.

356 bis. Reajustabilidad de las obligaciones. Nuestro país tiene una

larga tradición inflacionaria de más de un siglo. Nada de raro también
que tenga una conflictiva historia respecto de los sistemas de reajusta-
bilidad, con numerosas leyes y encontradas interpretaciones. Ello se ha
hecho especialmente álgido en períodos de agudización del proceso
inflacionario, como han sido los años 1954 y 1955, pero muy funda-
mentalmente en el período 1972-1977.
En situaciones inflacionarias, sobre todo muy agudas, los acreedo-
res buscan protecciones contra el previsible perjuicio que sufrirán por
aplicación de la teoría nominalista a la época del pago, a fin de recibir
lo que realmente se les debe. Estas estipulaciones adoptan las formas
más variadas, y su validez se ha discutido no sólo en nuestro país, sino
en el extranjero.
En Francia e Italia, en las épocas álgidas de inflación de la post-
guerra, se sostuvo en general la invalidez de estas convenciones, por
considerárselas atentatorias contra el orden público económico, y las
leyes que establecen el curso forzoso y liberatorio de los billetes de
banco y de la moneda oficial.
Entre nosotros el problema se ha planteado en numerosas oportu-
nidades y ha girado en torno a las leyes que sucesivamente se han ido
dictando al ritmo de las crisis monetarias.472 En este último tiempo hay
que distinguir dos etapas bien definidas: la de la vigencia de la Ley 13.305

471
Un fallo publicado en la RDJ, T. 72, sec. 1a, pág. 49, no aplicó el principio no-
minalista en una promesa, por falta de texto expreso que manifiestamente dispusiera
que el pago debía hacerse en igual número de monedas.
Otro de la misma RDJ, T. 71, sec. 1a, pág. 157, ordenó reajustar la indemnización
de una expropiación, para que ella fuera íntegra y completa. Igual en F. del M., Nº 215,
1976, pág. 240.
Aplicó la reajustabilidad en un caso de fraude aduanero un fallo de la misma RDJ,
T. 70, sec. 4a, pág. 39.
Sin embargo, el derecho no es estático y tiene que reflejar los fenómenos que
ocurren en el lugar en que se aplica. Es así como en los últimos años al impulso de las
teorías económicas comúnmente denominadas como monetaristas, es un hecho mundial
que la inflación ya no tiene las características que alcanzó cuando entre nosotros se fue
aceptando el principio de la reajustabilidad de las obligaciones, con la consecuente
aparición de monedas de cuenta, como la UF.
Por ello es que el problema ha perdido trascendencia, y ya se escuchan voces para
la eliminación de esta última.
472
Sobre la jurisprudencia dictada en relación con las leyes que antes regían la
materia, véase Repertorio de Legislación y Jurisprudencia, tomo VI, págs. 27 y sgtes., 3ª
edición, 1997. Véanse también los Arts. 113 y 114 del Código de Comercio.

380
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

de 6 de abril de 1959, y sus posteriores modificaciones, especialmente

a raíz de la crisis cambiaria del año 1961.473
La otra es la legislación dictada en estos últimos años y que introduce
un sistema más o menos general y reglamenta la reajustabilidad desde el
D.L. 455, de 13 de mayo de 1974 (publicado en el Diario Oficial de 25
del mismo mes), modificado por los D.L. 910, de 1º de marzo de 1975, y
1.533, de 29 de julio de 1976, y reemplazado por las Leyes Nos 18.010 de
27 de junio de 1981, modificada por la Ley Nº 18.840, de 10 de octubre
de 1989, Orgánica Constitucional del Banco Central de Chile, Nº 19.528,
de 4 de noviembre de 1997, y Nº 19.951 de 26 de junio de 2004.
Nuestros tribunales han sostenido siempre el carácter de orden
público de las leyes monetarias, pero sólo para imponer su vigencia in
actum, aun a las convenciones otorgadas antes de su dictación,474 pero,
en cambio, han reconocido en general la validez de las estipulaciones
de las partes para alterar el principio nominalista.475 Y es lógico que así
sea, con la sola salvedad de las limitaciones que las propias leyes mo-
netarias impongan, por el principio de la autonomía de la voluntad, y
porque el Art. 1569 ordena que “el pago se hará bajo todos respectos
en conformidad al tenor de la obligación”.
Estas estipulaciones revisten principalmente los siguientes carac-
teres:
1º. Cláusula oro, moneda de oro y valor oro;
2º. Cláusula en moneda extranjera o valor de ellas;
3º. Cláusula de pago en mercaderías o valor de ellas, y
4º. Cláusulas de reajuste, según índices, u otro valor, que analiza-
remos en los números siguientes.

357. I. Cláusula oro, moneda de oro y valor oro. En la cláusula oro o

moneda de oro se estipula que la obligación se pagará en moneda de
oro determinada, como por ejemplo con 100 monedas de oro chilenas
de $ 100, o argentinas, etc. En la cláusula valor oro no se estipula el
pago en oro o moneda de oro, sino que en moneda de curso legal, pero
calculada la suma de ésta en relación con cierto peso del oro, expresa-
do en gramos, o en relación con el valor de determinadas monedas de
oro; por ejemplo, se conviene que la deuda se pagará en pesos moneda
nacional, según el valor que a la fecha del pago tengan tantas monedas
chilenas de oro de $ 100.

473
Véase al respecto la primera edición de esta obra. Véase también en la nota 471 de
este primer tomo, al final, la posibilidad de que venga una tercera etapa en que se dé por
superada la inflación, y se elimine la reajustabilidad de las obligaciones por inflación.
474
G.T. 1901, T. 2º, Nº 2.364, pág. 567, y RDJ, Ts. 46, sec. 1a, pág. 917; 60, sec. 1a,
pág. 288, y sec. 2a, pág. 169; 61, sec. 1a, pág. 288, y 63, sec. 1a, pág. 429.
475
Véase especialmente RDJ, T. 48, sec. 1a, pág. 142.

381
 LAS OBLIGACIONES

Muchas discusiones que existieron sobre la materia476 fueron zanjadas

por la Ley Nº 15.192, de 8 de mayo de 1963, que calificó de operaciones
de cambio internacional las transferencias de oro en cualquiera de sus
formas (Art. 1º), sometió su comercio al control del Banco Central de
Chile (Art. 2º) y sancionó penalmente en su Art. 3º a las personas que
infringieran las disposiciones de éste relativas a operaciones interna-
cionales.
Esta disposición fue derogada por el Decreto Ley Nº 1.540, de 23
de agosto de 1976, publicado en el Diario Oficial de 9 de septiembre
de 1976 (Art. 1º, letra a).
En consecuencia, rige hoy en día la más amplia libertad para la
comercialización del oro y monedas de oro, razón por la cual nos pa-
rece no haber inconveniente alguno para estipular la cláusula oro o
monedas de oro. Sin embargo, tienen poco interés porque el mismo
o parecido objeto se obtiene con la cláusula moneda extranjera, que
está plena y claramente reglamentada por la ley, como lo veremos a
continuación.

358. II. Cláusula moneda extranjera y valor moneda extranjera. Por la

primera se conviene que la obligación se pagará en la moneda extran-
jera que se expresa, pero referida a la de curso legal, y no a la de oro,
como tantos dólares, libras esterlinas, etc., y han ido reemplazando a las
cláusulas oro a medida que dejó de circular la moneda de este metal.
En la cláusula valor moneda extranjera se estipula que la obligación se
pagará en moneda nacional, pero calculada según la paridad que ella
tenga con la moneda extranjera que se expresa, como por ejemplo, se
pagará en pesos chilenos por el equivalente de tantos dólares de Estados
Unidos de Norteamérica, etcétera.
La Ley Nº 13.305 ya citada estableció una amplia libertad para la
estipulación de este tipo de cláusulas, modificando el C.O.T. (Art. 116,
inc. final) y C.P.C. (Arts. 500, inc. final y 511, inc. 2º) para hacerlas efectivas
en juicio. La crisis cambiaria de 1961 sorprendió a muchos particulares
con deudas expresadas en esta forma, que sólo se vinieron a resolver
con la dictación de la Ley Nº 14.949, de 11 de octubre de 1962.
Ella distinguía entre las obligaciones estipuladas en moneda ex-
tranjera pagaderas en el país y en el extranjero. Estas últimas eran
perfectamente válidas y debían cumplirse al tenor de lo estipulado,
con la salvedad de que si el Banco Central no las había autorizado pre-
viamente, no podía ser obligado a proporcionar las divisas necesarias
para su cancelación.

476
Véanse Rep., T. V, pág. 17, y la bibliografía citada en la nota 2 del mismo Rep.,
T. IV, 2a edición, pág. 64.

382
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Las pagaderas en Chile también eran válidas,477 pero se pagaban,

tanto las contraídas antes como después de la ley, por su equivalente en
moneda nacional, según el tipo de cambio libre bancario que rigiera a
la fecha del pago, esto es, todas ellas se equiparaban a la cláusula valor
moneda extranjera (Arts. 5º de la Ley Nº 14.949 y 8º del Reglamento). Se
exceptuaban los contratos de arrendamiento de inmuebles destinados a
habitación o locales comerciales cuando el arrendatario tenía ingresos
en moneda extranjera, los de trabajo, seguro y transporte desde o hacia
el exterior, y en general las obligaciones en el extranjero.
La ley además en sus Arts. 10 y siguientes reglamentaba la forma de
cobrar en juicio estas deudas, y especialmente la manera de efectuar la
conversión a moneda nacional.478
Conviene hacer presente que bajo la vigencia de esta legislación
existían en el país dos tipos de cambio, ambos teóricamente libres, pero
en la práctica fijados por el Banco Central: el bancario y el de corredores,
este último más alto. La ley se remitía obviamente al primero, pero se
discutió si las partes podían estipular lo contrario, o sea, la liquidación
de la deuda por el equivalente al cambio de corredores.479
Finalmente, la ley no se puso en la situación de las cláusulas valor
moneda extranjera, pero no existiendo otra cotización legal que las
señaladas, y por la analogía de la situación, era evidente que debía
aplicarse la misma solución aunque ella no estuviera de acuerdo con la
verdadera relación en el mercado (negro, obviamente) entre la moneda
chilena y la que se había tomado como padrón.
Así funcionó por largos períodos la práctica entre nosotros de
estipular obligaciones por el equivalente del dólar moneda legal de
EE.UU. de Norteamérica, que además era objeto de fijación por tablas
diarias, de manera que el reajuste operaba día por día.
Ello perdió vigencia al fijarse el dólar a razón de $ 39 fijos, y entró
a funcionar mucho más el sistema de reajustes según la UF, sobre todo
a partir de la Ley Nº 18.010 ya citada.
En todo caso esta ley en su Título II reglamenta “las obligaciones
en moneda extranjera o expresadas en moneda extranjera”.
El Art. 20 distingue dos tipos de obligaciones en moneda extranjera:

477
RDJ, T. 65, sec. 1a, pág. 180. Véase en la nota 474 de este primer tomo, fallos
en relación con la vigencia in actum de la ley, aun en juicios entablados antes de su
dictación.
478
Véase en RDJ, Ts. 60, sec. 1a, pág. 288, con comentario de Alejandro Silva Bas-
cuñán, y 63, sec. 1a, pág. 429, fallos totalmente contradictorios sobre la forma en que
concurren estos créditos en el caso de una quiebra.
Un fallo publicado en la RDJ, T. 86, sec. 2ª, pág. 74, declaró que por la quiebra
queda fijada la cantidad a pagar en pesos, moneda nacional.
479
F. del M., Nº 189, agosto de 1974, pág. 138.

383
 LAS OBLIGACIONES

1º. Las que se han pactado en moneda extranjera en virtud de auto-

rización de la ley o del Banco Central de Chile. En tal caso, el acreedor
podrá exigir su cumplimiento en la moneda estipulada o ejercer los
derechos que emanan para el deudor de la respectiva autorización;
2º. En los demás casos, las obligaciones expresadas en moneda
extranjera serán solucionadas por su equivalente en moneda nacional
según el tipo de cambio vendedor del día del pago. Tratándose de
obligaciones vencidas, se aplicará el tipo de cambio del día del venci-
miento si fuere superior al del día de pago. Para establecer el tipo de
cambio vendedor que corresponda se estará al que certifique un banco
de la plaza.
Para los efectos del cobro judicial y cumplimiento de los Arts. 116
y 120 del C.O.T. citados, bastará un certificado otorgado por un banco
de la plaza al día de la presentación de la demanda, o a cualquiera de
los 10 días precedentes.
El Art. 22 de la Ley Nº 18.010 da una serie de normas para el jui-
cio ejecutivo en que se persiga el pago de obligaciones en moneda
extranjera.
Por último, el Art. 24 prohíbe toda otra forma de reajuste en las
obligaciones expresadas en moneda extranjera, “que la que llevan implí-
cita”. Dicho en castellano, que el que podría emanar de las fluctuaciones
de la moneda extranjera. Debe tenerse cuidado en este punto, porque
es común estipular además el reajuste que corresponda a la inflación
del país cuya moneda se está usando como referencia. Esta estipulación
estaría prohibida por este precepto.
Creemos que en todo caso la ley solucionó el problema de las cláu-
sulas valor moneda extranjera que estaban confusas en la Ley Nº 13.305:
ellas se pagarán por el equivalente en moneda nacional.
Posteriormente persistieron varios tipos de cotización, especial-
mente para el dólar, moneda de EE.UU.: “intercambiario”, “informal”
y “acuerdo”. Los bancos certificaban el primero para los efectos judi-
ciales, pero no hubo inconveniente en pactar otra equivalencia. Hoy
en día la cotización de la moneda extranjera tiene muy poca diferencia
entre el dólar “intercambiario”, “informal”, “acuerdo” y “observado”.
Obviamente el que informan los bancos es el primero.

359. III. Cláusulas en mercadería y valor mercadería. Por las compli-

caciones antes señaladas que solían tener las cláusulas relacionadas
con el oro o las monedas extranjeras, se hicieron usuales algunas de
las siguientes estipulaciones, que ahora no son muy comunes dadas
las ventajas de las convenciones por el equivalente en dólares, o las
sujetas a un sistema de reajuste, como las que veremos en el número
que sigue.

384
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

1º. Obligaciones que habitualmente se estipulan pagaderas en

dinero se conviene que se paguen en mercaderías, como por ejemplo,
tantos quintales de trigo, muy frecuentes especialmente en los arriendos
rústicos. No hay discusión posible sobre su validez,480 salvo en cuanto
infrinjan específicas prohibiciones legales, como la congelación de
arriendos, cuando ella existe, y
2º. Las mismas obligaciones se establecen pagaderas en pesos mo-
neda nacional, pero en relación con el valor de alguna mercadería,
por ejemplo, según el precio a la época del pago de tantos quintales
de trigo, situación que es en todo similar a los sistemas de reajustes que
veremos a continuación, salvo que referidos a una mercadería.

359 bis. IV. Cláusulas expresadas en valores sujetos a reajustes. Es el

sistema que más ha alcanzado difusión entre nosotros, y recogido por
numerosas leyes. Se trata de una verdadera moneda de cuenta que
se va modificando de acuerdo a algún sistema fijado por la ley, y que
considera las variaciones del poder adquisitivo del dinero.
El primer sistema adoptado fue el de sueldo vital contemplado por la
Ley 7.295, de 22 de octubre de 1942, pero que perdió toda trascenden-
cia en el año 1971 cuando dejó de reajustarse conforme al mecanismo
señalado por dicha ley. Algunas multas legales en todo caso, hasta hace
poco, aún se reajustaban por este sistema. El ingreso mínimo para los
trabajadores es actualmente el mecanismo que reemplaza al sueldo vital
(Art. 8º de la Ley 18.018, de 14 de agosto de 1981). Se reglamenta en
el Art. 40 del D.L. 97, de 22 de octubre de 1973, publicado en el Diario
Oficial de 24 de octubre de 1973, y sus modificaciones.
Se hizo habitual entonces irse al sistema de reajustes que teórica-
mente mide más de cerca el deterioro de la moneda: el Índice de Precios
al Consumidor que elabora el Instituto Nacional de Estadísticas. En la
práctica él mismo reveló tener tres inconvenientes: uno, la desconfianza
general en cuanto a su fidedignidad; dos, el hecho de que se manifiesta
mensual y no diariamente, lo que tiene especial gravedad en épocas de
alta inflación como las que vivió Chile, y tres, que se viene a conocer con
cierta tardanza, de manera que si se liquida una obligación de mediados
de mes, no se sabe el Índice que rige.481 Frente a este inconveniente,
solieron utilizarse otros índices, como el de la Cámara Chilena de la
Construcción para el costo de la construcción, el de las llamadas cuotas
“Corvi”, establecidas en el D.F.L. Nº 2 del año 1959 (Plan Habitacional)

480
RDJ, T. 60, sec. 1a, pág. 133.
481
El D.L. 455, hoy derogado, solucionó ambos problemas refiriéndose al Índice
de Precios al Consumidor último conocido, y al promedio diario. La unidad tributaria
a que se refiere el texto trabaja con un desfase de dos meses, con el mismo objeto.

385
 LAS OBLIGACIONES

y reglamentadas en el Decreto Supremo Nº 121 del Ministerio de la

Vivienda y Urbanismo, publicado en el Diario Oficial de 19 de octubre
de 1967: eran las cuotas de ahorro para la vivienda, con un valor pro-
visional mensual (en lo que aventajan al sueldo vital y al mínimo que
tienen períodos más largos para su reajuste), y uno definitivo, fijado por
el Servicio de Vivienda y Urbanismo (antes Corporación de Servicios
Habitacionales). Estos últimos se usaron bastante en las compraventas
y promesas de propiedades.
En materia tributaria, el principio es que toda deuda de impuestos es
reajustable (Arts. 53 y 57 del Código Tributario). Rige para estos efectos
una moneda especial de cuenta que es la “unidad tributaria”, que es “la
cantidad de dinero cuyo monto, determinado por ley y permanentemente
adecuado, sirve como medida o como punto de referencia tributario”. La
unidad tributaria anual es “la vigente en el último mes del año comercial
respectivo, multiplicada por 12 o por el número de meses que comprenda
el citado año comercial” (Art. 8º Nº 10 del C. Tributario).
“La manera de calcular la unidad tributaria está fijada en el Art. 4º
transitorio del Código Tributario: ella se reajusta “mensualmente de
acuerdo con el porcentaje de variación que experimente el Índice de
Precios al Consumidor en el segundo mes que anteceda al correspon-
diente a la actualización de dicha unidad”.
Bajo esta situación se discutía entre nosotros la validez de las cláu-
sulas de reajustes según cualquiera de los índices señalados (más el
de la unidad de fomento a que luego nos referiremos). Pero existía
prácticamente un consenso en aceptar su validez, por tres razones
fundamentales: a) La libertad contractual; b) La aceptación por ley de
algunos sistemas de reajustes, como el de reajuste por la equivalencia
en moneda extranjera; y c) El establecimiento por ley de sistemas de
reajustes, por ejemplo, el ya señalado de la unidad tributaria, de la
competencia de los tribunales, de multas, etc.482
Ésta era la situación vigente al producirse la “explosión inflaciona-
ria” del año 1972 en adelante. Ello originó la dictación del Decreto Ley
Nº 455, a que ya nos hemos referido, modificado por los D.L. Nos 910,
1.533 y 1.638.
Esta legislación (bastante deficiente desde un punto de vista técnico)
introdujo una distinción fundamental entre las “operaciones de crédito
de dinero” y las demás obligaciones monetarias, y entre las primeras, una
subdistinción entre las de corto plazo y las de plazo mediano y largo.
El D.L. 455 y sus modificaciones ha sido reemplazado por la citada
Ley 18.010 –modificada por la Ley 18.840, de 1989; la Ley 19.528, de
9 de noviembre de 1997, y la Ley N° 19.951, de 26 de junio de 2004–,

482
Véase la primera edición de esta obra, Nº 359, pág. 238.

386
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

a la que ya nos referimos al hablar de las obligaciones expresadas en

moneda extranjera. Esta ley técnicamente es muy superior al D.L. 455 y
mantiene la distinción entre operaciones de crédito de dinero y demás
obligaciones de dinero.
Digamos de todos modos que todos estos sistemas de indexación
están siendo criticados porque introducen una gran rigidez a la inflación,
y si benefician al acreedor pueden perjudicar fuertemente al deudor.
Actualmente la crítica ha derivado a la supresión de estos índices, dados
los bajos índices de inflación, o a hacerlos aplicables solamente si la
inflación en el período respectivo excede un límite estimado normal.
En consecuencia, actualmente existen las siguientes situaciones en
las obligaciones de dinero:
1º. Las operaciones de crédito de dinero;
2º. Las demás obligaciones de dinero. Entre éstas hay que distin-
guir:
A. Los saldos de precios de compraventa de bienes muebles e
inmuebles a las que se aplican ciertas normas de las operaciones de
crédito de dinero;
B. Aquellas que no tienen ningún régimen especial;
C. Aquellas que tienen reglamentación especial de la ley que las
somete a alguna forma de reajuste, como vimos respecto de las deudas
tributarias.
Con excepción de esta última, que no requiere mayor comentario,
examinaremos en los números siguientes estas situaciones.

359 ter. A. Operaciones de crédito de dinero. “Son operaciones de crédito

de dinero aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga
a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento
distinto de aquel en que se celebra la convención” (Art. 1º, inc. 1º, Ley
18.010).483
Se considera también de este tipo de operaciones el descuento de
documentos representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la
responsabilidad del cedente. Por ejemplo, es operación de crédito de
dinero obviamente el descuento de una letra de cambio o pagaré u
otro instrumento negociable.
En todo caso, se excluyen de la Ley 18.010 las operaciones de cré-
dito de dinero correspondientes a contratos aleatorios, arbitrajes de
monedas a futuro, préstamo marítimo o avío minero.
Se asimilan al dinero para estos efectos los documentos represen-
tativos de dinero pagaderos a la vista, a un plazo contado desde la vista
o a un plazo determinado, verbigracia, un cheque.

483
Sobre operaciones de crédito, véase F.M., Nº 248, pág. 173.

387
 LAS OBLIGACIONES

Las operaciones de crédito de dinero pueden ser reajustables o no.

Los reajustes deben estipularse, ya que la ley no los presume. Por eso
decíamos que la regla general continúa siendo la no reajustabilidad,
y aunque muy facilitada y frecuente, la excepción, la aplicación del
reajuste.484
La Ley 18.010 en su texto primitivo consagraba un sistema basado
exclusivamente en la unidad de fomento (UF, en el lenguaje común),
salvo que el Banco Central hubiere autorizado otro sistema (Arts. 3º,
4º y 5º de la Ley 18.010).
La unidad de fomento fue establecida por la legislación que creó
los bancos de fomento (Leyes Nos 16.253, de 19 de mayo de 1965, y
17.318, de 1º de agosto de 1970, Decreto Supremo de Hacienda Nº 40,
de 2 de enero de 1967). Su gran ventaja respecto a otros sistemas de
reajuste es su fijación diaria. Su inconveniente, especialmente en época
de agudización inflacionaria, deriva de lo mismo, ya que los ingresos de
los deudores no necesariamente tienen la misma indexación.
Su fijación, en virtud del D.L. Nº 455 y sus modificaciones, del D.L.
3.345 de 1980 y de la propia Ley 18.010 en su Art. 4º, correspondía a la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, la que debía
determinar su valor diario reajustándolo de acuerdo a la variación que
haya experimentado el IPC determinado por el Instituto Nacional de
Estadísticas durante el mes calendario anterior al de su determinación.
Dicho valor se fijaba por la Superintendencia mediante una publicación
en el Diario Oficial, entre el día 10 del mes en que se fijaba y el día 9
del mes siguiente.
Todo esto fue modificado por el Art. 2º de la citada Ley 18.040 de
1989, Orgánica del Banco Central de Chile, que modificó el Art. 3º de
la Ley 18.010 y derogó sus Arts. 4º y 5º.
En esta virtud, ahora hay que distinguir entre operaciones de cré-
dito en moneda nacional en que interviene una empresa bancaria,
sociedad financiera o cooperativa de ahorro y crédito, y aquellas en
que no intervienen estas instituciones.
En estas últimas las partes pueden convenir el sistema de reajuste
que estimen conveniente, lo que ahora es una confirmación plena de
la validez de las cláusulas de reajuste.
Para las instituciones señaladas, el sistema de reajuste tiene que
estar autorizado por el Banco Central de Chile, y la estipulación de un
sistema no autorizado, se tiene por no escrita (Art. 35, Nº 9 de la Ley
18.840, Orgánica del Banco Central).

484
Se ha fallado, eso sí, que es improcedente una demanda en UF: RDJ, T. 88,
sec. 2ª, pág. 39. El fallo parece, dicho así, muy discutible, porque la UF es fácilmente
convertible en pesos, moneda nacional.

388
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

En virtud de esta facultad del Banco Central, éste, de acuerdo al

Compendio de Normas Financieras de ese Banco, Capítulo II, B 3
“Sistemas de reajustabilidad autorizados por el Banco Central”, fija y
publica la unidad de fomento en el Diario Oficial, reemplazando así
a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Además
de la UF se publica el Índice de Valor Promedio (IVP), que pretendió
ser un sustituto de la UF, sin mayor difusión.
Si las partes pactan alguno de los sistemas de reajustes autorizados
por el Banco Central (como es la UF), y éste se derogare o modificare,
los contratos vigentes continuarán rigiéndose por el sistema convenido,
salvo que las partes acuerden sustituirlo por otro.485
El Código, en el mutuo, determina que si no se hubiere fijado plazo
para el pago, no podrá exigirse antes de los 10 días subsiguientes a la
entrega (Art. 2200). En cambio, en las operaciones de crédito de dine-
ro no puede exigirse el pago, sino una vez transcurridos esos 10 días,
salvo en los documentos y obligaciones a la vista o que de cualquier
otra manera expresan ser pagaderos a su presentación (Art. 13 de la
Ley 18.010). La diferencia está en que en el mutuo puede estipularse
un plazo inferior, no así en las operaciones de crédito de dinero.
Una norma de interés y que hace excepción a las reglas generales
de las obligaciones es la del Art. 10, que da facultad al deudor para
anticipar el pago aun contra la voluntad del acreedor (Nº 471).
La Ley Nº 19.528 agregó un inciso final al Art. 6º de la Ley Nº 18.010,
haciendo aplicables a las operaciones de crédito de dinero que efectúen
los bancos algunas disposiciones de la Ley Nº 19.496, de Protección de
los Derechos de los Consumidores (Acápite Nº 2). Estas normas son el
inciso 1º del Art. 17, que exige que los contratos de adhesión deberán
estar escritos de modo legible y en idioma castellano, salvo aquellas pa-
labras de otro idioma que el uso haya incorporado al léxico, y que las
cláusulas que no cumplan con dichos requisitos no producirán efecto
alguno respecto del consumidor. Y la letra c) del Art. 37, que se refiere
a la obligación de informar “el monto de cualquier pago adicional que
fuere procedente cobrar”.
El Art. 1º transitorio de la Ley Nº 18.010 (modificado por la Ley
18.022, de 19 de agosto de 1981) dispone que las obligaciones con-
traídas antes de la vigencia de la Ley 18.010 se rigen por la legislación
vigente hasta entonces, pero a partir del 1º de enero de 1983, las deudas
reajustables según el I.P.C. pasan a serlo por unidad de fomento. Las
modificaciones de la Ley Nº 19.528, a que nos referimos, no se aplican

485
Se ha fallado, eso sí, que es improcedente una demanda en UF: RDJ, T. 88,
sec. 2ª, pág. 39. El fallo parece, dicho así, muy discutible, porque la UF es fácilmente
convertible en pesos, moneda nacional.

389
 LAS OBLIGACIONES

a las obligaciones contraídas antes de su entrada en vigencia, hasta su

extinción (Art. 3º transitorio).

359 quáter. B. Saldos de precios de compraventa. El Art. 26 de la Ley

18.010 coloca ciertas deudas de dinero en una situación intermedia
entre las operaciones de crédito de dinero y las operaciones monetarias
que no tienen reglamentación especial.
Por su frecuencia, a los saldos de precios de compraventa de bienes
muebles o inmuebles se les aplican tres normas de la misma Ley 18.010,
dos de ellas sobre intereses, y que veremos en el Párrafo 4º de esta sec-
ción, y la otra, la del Art. 10, esto es, la facultad del deudor de pagar
anticipadamente aun en contra de la voluntad del acreedor (Nº 471).
En todo lo demás, estas obligaciones monetarias siguen las reglas
generales.

359 quinquies. C. Demás obligaciones monetarias. El Art. 1º, inc. 2º del

D.L. 455 disponía que todas las operaciones de crédito no incluidas en
el inciso anterior se regirían por las disposiciones legales que les sean
aplicables. La Ley 18.010 no contiene una norma semejante, pero de
todas maneras la conclusión es la misma.
Por regla general, ellas no están sujetas a reajustes, porque no
hay norma legal que los haga operar, y ellos no se presumen. Se ex-
ceptúan los casos en que la ley impone el reajuste (deudas tributarias,
verbigracia) o ellas están expresadas en unidades de valor (multas,
por ejemplo, de tantas UF, pensiones alimenticias de tantos ingresos
mínimos, etc.), y, según hemos visto, las indemnizaciones de perjuicios
extracontractuales.
Al mismo tiempo, al no operar las disposiciones de la ley 18.010,
y sobre todo después de la reforma a ésta por la ley 18.040, no cabe
duda de que las partes pueden estipular cualquier sistema de reajuste,
con la única limitación, tratándose de deudas expresadas en moneda
extranjera, que ellas no pueden quedar sujetas a otro sistema de reajuste
que el que provenga de dicha moneda, según vimos.
El Art. 25 de la Ley 18.010 contiene una disposición que es aplicable
a toda obligación de dinero, ya sea una operación de crédito de dinero,
un saldo de precio de compraventa de bienes muebles o inmuebles, o
cualquier otra obligación de dinero. Lo confirma su ubicación en el
Título III de la ley (“Otras disposiciones”); su referencia genérica: “en
los juicios de cobro de cualquier obligación de dinero reajustable”,
como por último, la solución que daba “el pago se hará liquidándose
el crédito a esa fecha por el valor que tenga el capital reajustado se-
gún el índice pactado o la Unidad de Fomento, según corresponda”.
Sabemos que en las operaciones de crédito de dinero no había otro

390
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

reajuste posible que el de la UF, de manera que cuando la ley se refiere

al índice pactado, obviamente está considerando las demás obligaciones
de dinero. El inc. 2º agrega que en estos casos en el juicio ejecutivo no
se requiere evaluación previa.
En materia de letras de cambio y pagarés la Ley 18.092, de 14 de
enero de 1982, introduce normas de gran interés: de acuerdo al Art. 13
Nº 2º puede establecerse en la letra la cláusula de ser reajustable la
cantidad librada, que se expresará mediante la palabra “reajustable u
otra igualmente inequívoca”. Según el Art. 14, “en las letras con cláusula
de reajuste, la cantidad librada se ajustará conforme a las reglas que el
documento señale. No indicándose sistema de reajuste, se aplicará el
de las operaciones de crédito de dinero vigente a la época de la emisión
de la letra. La indicación de sistemas prohibidos por la ley, se tendrá
por no escrita”.
Los tribunales aplican con bastante liberalidad la reajustabilidad
de obligaciones que no sean créditos de dinero, como ser, de jubila-
ciones atrasadas486 y honorarios de peritos a contar de la fecha de la
sentencia.487

Párrafo 4º
Los intereses

360. Concepto. Evolución de la legislación chilena. Los intereses cons-

tituyen un accesorio de la deuda que normalmente acompaña a las
obligaciones de dinero. Generalmente a su vez se deben en dinero,
pero ni lo uno ni lo otro impide que otras cosas fungibles devenguen
intereses, y que éstos a su vez se estipulen no en dinero, sino también
en otra cosa fungible (Art. 2205). Tratándose de operaciones de crédito
de dinero regidas por la Ley 18.010 no pueden estipularse intereses,
sino en dinero (Art. 11, inc. 1º).
Los intereses son, pues, la renta que produce un capital. El dinero
por su gran empleabilidad normalmente produce una utilidad; la míni-
ma utilidad o beneficio que puede otorgar un capital son sus intereses.
Sin embargo, no toda obligación de dinero los genera; sólo ocurre así
cuando las partes lo han convenido o la ley los establece, y por regla
general no se presumen.
Esta norma se invirtió tratándose de las operaciones de crédito de
dinero. En ellas, dice el Art. 12 de la Ley Nº 18.010, la gratuidad no se

486
F.M. Nº 407, sent. 9ª, pág. 718.
487
F.M. Nº 380, sent. 4ª, pág. 385, y Nº 381, sent. 2ª, pág. 440.

391
 LAS OBLIGACIONES

presume, y salvo disposición de la ley o pacto en contrario (pacto que

además, de acuerdo al Art. 14, debe constar por escrito, y sin esta cir-
cunstancia será ineficaz en juicio), ellas devengan intereses corrientes,
calculados sobre el capital o sobre capital reajustado, en su caso.
Dada la importancia de la materia, ella ha tenido una marcada
evolución en nuestra legislación. Pueden distinguirse tres etapas:
1º. La sola vigencia del Código Civil, que no elaboró una teoría
general de los intereses, sino que se refiere a ellos en disposiciones
dispersas,488 pero principalmente en el mutuo, a propósito del incum-
plimiento de las obligaciones de dinero (Art. 1559) y en la cláusula
penal enorme (Art. 1554, inc. 3º).
El Código distinguía tres tipos de intereses, según veremos más
adelante: legal, que era por regla general del 6% anual (inc. 2º del
Art. 2207, derogado por la Ley 18.010); interés corriente, al que se
refiere en numerosos preceptos y que es el que habitualmente se cobra
en los negocios de una plaza determinada,489 y convencional, que es el
que fijan las partes de común acuerdo;
2º. El período de vigencia de la Ley Nº 4.694, de 27 de noviembre
de 1929, llamada de Represión de la Usura, con sus modificaciones.
Éstas consistieron fundamentalmente en la Ley 11.234, de 9 de sep-
tiembre de 1953, y Ley Nº 16.464, de 25 de abril de 1966, y el Decreto
Ley Nº 125, de 14 de noviembre de 1973.
Esta ley comenzó aplicándose sólo a los contratos de mutuos de
dinero o de depósito de los mismos, regulando el monto de los inte-
reses convencionales, para luego extenderse a todas las operaciones
de crédito.
3º. El tercer período es el actual, marcado por el D.L. 455 y sus modi-
ficaciones (D.L. 910, D.L. 1.533), reemplazado actualmente por la citada
Ley 18.010, modificada por las Leyes Nos 18.840, 19.528 y 19.551.
Como hemos dicho, esta ley introduce la noción de operaciones
de crédito de dinero y los mecanismos de reajustabilidad ya estudiados.
Veremos en los números siguientes lo que se refiere a los intereses, ad-
virtiendo de antemano que esta ley ha dejado varios vacíos y problemas
de difícil solución.

361. Características de los intereses. Los intereses constituyen un fruto

civil, y pueden encontrarse pendientes, mientras se deben, y percibidos,

488
Fueyo, ob. cit., T. 1º, pág. 165, señala que suman alrededor de 100. Sobre la
evolución de los intereses en nuestro Código véase Somarriva, Evolución del Código Civil
chileno, ob. cit., Nos 390 y sigtes., págs. 522 y sigtes.
489
Manuel Somarriva Undurraga, Evolución del Código Civil chileno, Santiago, 1955.
Nascimento, Nº 392, pág. 523.

392
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

una vez que se cobran (Art. 647). Se devengan día por día, de acuerdo
al Art. 790.490
Lo mismo señala el inc. 2º del Art. 11 de la Ley 18.010, y agrega en
su inc. 3º: “para los efectos de esta ley, los plazos de meses son de 30
días y los de años, de 360 días”.
Los intereses constituyen siempre una obligación accesoria a la del
capital que los produce. De ahí que de acuerdo al principio de que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal, los intereses se encuentran
unidos a la obligación que los genera, de manera que por regla general
nacen con ella, aunque tampoco hay inconveniente para que se estipulen
posteriormente, y se extinguen con el crédito principal, ya sea por pago,
compensación o cualquier otro modo de extinguir las obligaciones. El
pago o extinción del capital hace suponer el de los intereses y por ello
el Art. 1595, inc. 2º dispone: “si el acreedor otorga carta de pago del
capital sin mencionar los intereses, se presumen éstos pagados”. Lo
mismo dispone el Art. 17 de la Ley 18.010, cuyo Art. 18 agrega que “el
recibo por los intereses correspondientes a tres períodos consecutivos
de pago hace presumir que los anteriores han sido cubiertos”.
Igualmente, como el acreedor tiene el derecho a recibir el pago total, no
puede ser obligado a recibir el capital sin sus intereses (Art. 1591).491
Por la misma característica accesoria los intereses se traspasan con
el crédito a que acceden, en caso de sucesión por causa de muerte,
subrogación o cesión de créditos. Pero no en la novación, a menos
que se les reserve expresamente (Nº 1.114), porque ella extingue la
obligación primitiva.
Finalmente, por el mismo carácter señalado, las cauciones del cré-
dito principal también cubren sus respectivos intereses.

362. Clasificación de los intereses. Los intereses admiten diversas cla-

sificaciones:
1º. En cuanto a su fuente, estipulados por las partes o fijados por
la ley;
2º. Según la forma en que se fija su tasa, en legales, corrientes y
convencionales, y
3º. Según la causa por la cual se deben, por el uso y penales.

363. I. En cuanto a su origen: estipulados y fijados por la ley. Ya decía-

mos que los intereses por regla general no se presumen; tienen que
ser convenidos por las partes o estar establecidos por la ley, o como

490
Véase Gatica, ob. cit., Nº 141, pág. 206.
491
Por su carácter accesorio, los intereses deben pagarse junto con el capital: G.T.
de 1869, Nº 1.620, pág. 715.

393
 LAS OBLIGACIONES

dijo la Corte Suprema en uno de sus fallos, deben tener una fuente
jurídica que les dé origen.492 La denominación de estos distintos tipos
de intereses debe hacerse con cuidado para no confundirlos con los
que se enumeran a continuación.
Existen numerosos casos en que la ley es la fuente de intereses.
Ya citamos el Art. 12 de la Ley 18.010, que los presume para las
operaciones de crédito de dinero. El Art. 1559 los establece como
indemnización por la mora en las obligaciones de dinero (Nº 898).
El Art. 80 de la Ley 18.092 los establece desde el vencimiento de una
letra de cambio.493 En el Código Civil establecen casos de intereses los
Arts. 406, 410, 424, 797, 2156, 2158, 2287, 2300, 2370, etcétera.
Lo normal será, sin embargo, que los intereses sean estipulados por
las partes, en cuyo caso no tienen otra limitación, según veremos, que
el tope que la ley impone en cuanto a su tasa. En lo demás, las partes
pueden fijar fechas y formas de pago, etc.494

364. II. Intereses legales, corrientes y convencionales. Esta clasificación

atiende a la forma en que se determina la tasa del interés.
En el interés legal, la tasa la fija directamente la ley. El inc. 2º del
Art. 2207 lo establecía por regla general en un 6%, cifra que por la in-
flación se había hecho muy baja. Por ello fue suprimida por el Art. 28
de la Ley 18.010, que derogó la disposición.
En su reemplazo el Art. 19 de la Ley 18.010 dispone: “se aplicará el
interés corriente en todos los casos en que las leyes u otras disposiciones
se refieran al interés legal o al máximo bancario”.
Destacamos la expresión “en todos los casos”, porque la dispo-
sición está técnicamente mal ubicada. En efecto, cierra el Título 1º
de la ley, que se refiere a las “operaciones de crédito de dinero”, lo
que haría presumir que como las demás disposiciones del Título,
sólo rige para dichas operaciones. Pero al haberse derogado el
inc. 2º del Art. 2207 el interés legal quedaría sin definición, y la
expresión destacada confirma la idea que imperfectamente el le-
gislador quiso establecer una disposición de carácter general, que
debió haber ubicado en el Título III (“Otras disposiciones”), que
sí son generales.
El interés legal es la regla general en nuestra legislación. En efec-
to, dice el inc. 1º (hoy único) del citado Art. 2207: “Si se estipulan en
general intereses sin determinar la cuota, se entenderán los intereses

492
F.M. Nº 384, sent. 8ª, pág. 684.
493
Reemplazó al Art. 737 del Código de Comercio.
494
Véase Gatica, ob. cit., Nº 150, pág. 214.

394
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

legales”. De manera que siempre que la ley o las partes señalen intereses
sin fijar su tasa, se deben aplicar los legales.495
La norma es del mutuo, pero a falta de otras en el Código sobre los
intereses en general, hay acuerdo en aplicarlas en todos los casos.
Dada la asimilación del interés legal al corriente, la clasificación
entre los dos ha perdido bastante importancia. En todo caso, hay oca-
siones en que la ley especial fija otras tasas, como ocurre, por ejemplo,
respecto de las deudas tributarias, que están sujetas a un interés penal
del uno y medio por ciento por cada mes o fracción de mes, en el caso
de mora en el pago de todo o parte de impuestos o contribuciones
adeudadas, interés que además se calcula sobre los valores reajustados
(inc. 3º del Art. 53 del Código Tributario).
De ahí que la aplicación que ha estado experimentando el interés
corriente es que tiene lugar a falta de un interés fijado por ley en los
casos citados, y de los intereses convencionales. Por ello los tribunales
lo aplican constantemente, y, por ejemplo, se ha resuelto que en el
caso de mora en la obligación de rendir cuenta se devengan intereses
corrientes.496
El interés corriente, como su nombre lo dice, es el que se cobra
habitualmente en los negocios de una plaza determinada.497 El Código
y otras leyes se refieren a ellos en numerosas disposiciones, como el
Art. 434, para el saldo que resulte en contra del tutor; en el Art. 2156,
para el mandatario por los dineros del mandante que haya utilizado
en beneficio propio; en el Art. 80 de la Ley 18.092, de 14 de enero de
1982, respecto a la letra de cambio vencida (reemplazando al Art. 707
del C. Co., que lo establecía para la letra protestada), etcétera.
Pero el Código no definió los intereses corrientes, lo que daba
origen a grandes dificultades para establecerlo, obligando al que los
cobraba a una prueba de suyo difícil. La Ley 4.694, de 27 de noviembre
de 1929, comúnmente denominada de Represión de la Usura, en su
Art. 1º, inc. 2º, según la redacción que le dio la Ley 16.466, de 29 de
abril de 1966, dispuso que el interés corriente sería fijado por el Banco
Central de Chile, por publicación en el Diario Oficial.498

495
RDJ, Ts. 27, sec. 1a, pág. 724, y 32, sec. 1a, pág. 200; G.T., de 1909, T. 2, sent. 855,
pág. 261.
496
Sentencia del 31 de octubre de 2006: L. & S. Nº 4, pág. 113.
497
Manuel Somarriva Undurraga, Evolución del Código Civil Chileno, Santiago, 1955,
Nascimento, Nº 392, pág. 523.
498
La ley había dado esta facultad primitivamente a la Superintendencia de Bancos,
que debía publicar en las primeras quincenas de enero y julio de cada año el término
medio del interés corriente bancario. La modificación, fuera de traspasar la función al
Banco Central, eliminó esta referencia al interés corriente bancario, de modo que lo
que publicaba dicho organismo era para todos los efectos el interés corriente, como ya
se había entendido aun antes de la aclaración de la Ley 16.466.

395
 LAS OBLIGACIONES

El Decreto Ley Nº 455 derogó, como hemos dicho, la Ley de Re-

presión de la Usura, y en su Art. 5º, letra d), definió el interés corriente
como “aquel que se cobra habitualmente en el mercado nacional, por
personas distintas de las empresas bancarias”. A falta de prueba se con-
sideraba como interés corriente el máximo bancario, un nuevo tipo de
interés que establecía dicho D.L. y que no le sobrevivió.
El Art. 28 de la Ley 18.010 derogó a su turno el D.L. 455, y ahora
hay que distinguir:
a) Tratándose de operaciones de crédito de dinero, el Art. 6º de
la Ley Nº 18.010, modificado por el Art. 3º de la Ley Nº 19.528, de 4 de
noviembre de 1997, define el interés corriente como “el interés pro-
medio cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidas
en Chile en las operaciones que realicen en el país”. Corresponde a la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras determinar
dicho interés corriente, pudiendo distinguir entre operaciones en mo-
neda nacional, reajustables o no reajustables, en una o más monedas
extranjeras o expresadas en dichas monedas o reajustables según el valor
de ellas, como asimismo, por el monto de los créditos, no pudiendo
establecerse más de dos límites para este efecto, o según los plazos a
que se hayan pactado tales operaciones.
El inciso 2º del Art. 6º dispone:
“Los promedios se establecerán en relación con las operaciones
efectuadas cada mes calendario y las tasas resultantes se publicarán en
el Diario Oficial durante la primera quincena del mes siguiente, para
tener vigencia hasta el día anterior a la próxima publicación”.
O sea, la situación de la antigua Ley de Represión de la Usura se
ha mantenido con algunas variantes, principalmente que el interés co-
rriente se fija ahora mensualmente y cambia según el tipo de operación
de crédito, esto es, no es uno mismo y uniforme;
b) Pero además la ley dejó nuevamente sin solución el problema
del interés corriente en los demás casos que no sean operaciones de
crédito de dinero, tal como existía en el primitivo Código.
Al respecto cabe sostener dos soluciones posibles: una que en estos
casos hay que probar en juicio cuál es el interés corriente. La otra, apli-
car por analogía el interés corriente que fija la Superintendencia, que
si bien está en el Título I de la ley, que sólo se refiere a las operaciones
de crédito de dinero, como hemos sostenido que el Art. 19 (que dice
que se aplicará el interés corriente cuando la ley se refiera al legal o
máximo bancario) es de aplicación general, podría decirse lo mismo
respecto al Art. 6º que los fija. Así, por otra parte, se está operando en
la práctica.
Finalmente, el interés convencional es el que fijan las partes de
común acuerdo, y está sujeto a limitaciones que estudiaremos en los

396
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

números subsiguientes, tras señalar la clasificación de los intereses en

por el uso y penales.

365. III. Intereses por el uso y penales. La designación no es del todo

acertada, pero se quiere significar con ella que los primeros se devengan
durante la vigencia del crédito, y los penales o moratorios por la mora
del deudor en pagar una obligación de dinero.499
Unos y otros pueden tener su origen en la ley o en la voluntad de
las partes. Los intereses moratorios los fija la ley en el caso del Art. 1559,
que señala los que deben pagarse en caso de mora de una obligación de
dinero (Nº 899), y en el ya citado Art. 53 del Código Tributario por las
deudas tributarias. Los fijan las partes por medio de la cláusula penal,
y así es frecuente en una compraventa que se diga: el saldo de precio
devengará un interés del 15% anual y un 18% también anual en caso
de mora. El 15% es el interés por el uso y el 18% es una indemnización
de perjuicios si no se paga oportunamente el saldo de precio adeudado
(Nº 906).

366. Limitación del interés convencional. Casi todas las legislaciones

establecen limitación en la estipulación de las tasas de interés, a fin
de evitar los abusos de los acreedores y reprimir la usura. Se reconoce
que el deudor, por el apuro de dinero en que se encuentra, suele ver-
se constreñido a aceptar lo que el acreedor exija en el momento de
otorgar el crédito.
Y como ese peligro es mayor en el mutuo que en otros contratos, de
ahí que nuestro Código en él estableciera la limitación de los intereses.
Dice el Art. 2206: “el interés convencional no tiene más límites que los
que fueron designados por ley especial; salvo que no limitándolo la ley,
exceda en una mitad al que se probare haber sido el interés corriente
al tiempo de la convención, en cuyo caso será reducido por el juez a
dicho interés corriente”. Y el inc. 3º del Art. 1544 se refiere a los intereses
penales pactados en el mutuo, que se rebajaban si exceden al máximo
que la ley permite estipular, a este máximo.
O sea, que el solo Código hace una distinción fundamental siem-
pre referida al mutuo, entre el interés por el uso y el penal. Ambos
están sujetos al mismo límite: 50% por encima del corriente, pero la
sanción es diferente: en los primeros, en caso de exceso, se rebajan al
corriente, y en la cláusula penal al máximo que la ley permite estipular.
Esta diferenciación se justifica habitualmente diciendo que el deudor

499
Gatica llama a los intereses convencionales, o sea, fijados por las partes por el
uso, voluntarios lucrativos, y penales a los moratorios, y a los establecidos por la ley,
retributivos y moratorios. Ob. cit., págs. 216 y sigtes.

397
 LAS OBLIGACIONES

puede librarse por su propia voluntad de pagar intereses penales, pero

no de los otros. Le basta para lo primero con cumplir oportunamente
la obligación.500
Se ha discutido también si estas normas referidas por el legislador al
mutuo se aplican a todo tipo de interés o no, predominando la interpre-
tación extensiva por la razón ya apuntada de que el Código reglamentó
todo lo relacionado con los intereses a propósito del mutuo, aunque
no faltan opiniones de que por su carácter restrictivo y sancionatorio
no pueden extenderse a otros contratos.
La Ley 4.694 del año 1929, sobre todo con la modificación de la Ley
11.234, de 9 de septiembre de 1953, dejó prácticamente sin aplicación
al Código.501 La primera extendió el mismo concepto del Art. 2206 al
mutuo de dinero y depósito irregular, pero la segunda lo amplió a las
“operaciones de crédito que puedan ejecutar las personas naturales
o jurídicas”, concepto que no definió y que se entendió en sentido
amplio,502 y además rebajó el interés máximo que se puede estipular
al interés corriente más un 20% en vez del 50% del Código y de la
primitiva Ley 4.694.
Prácticamente las disposiciones del Código habían quedado sin
aplicación hasta que el D.L. 455 de 1974 derogó las normas citadas,
definió las operaciones de crédito de dinero, y en sus Arts. 17 y 20
(distinguiendo entre las de corto plazo y las de mediano y largo plazo)
fijó nuevamente el interés convencional máximo en un 50% más sobre
el corriente.
Finalmente, en esta evolución de la legislación, la Ley 18.010, de 27
de junio de 1981, deroga el D.L. 455 y dispone en su Art. 6º, inc. final:
“No puede estipularse un interés que exceda en más de un 50% al
corriente que rija al momento de la convención, ya sea que se pacte
tasa fija o variable. Este límite de interés se denomina interés máxi-
mo convencional”. El Art. 7º, modificado por la Ley 19.528, de 4 de
noviembre de 1997, contempla un caso en que es posible modificar
el interés convencional máximo, y el Art. 5º, por la redacción que le
dio la misma ley citada, establece casos en que no se aplica límite de

500
Alessandri, ob. cit., pág. 114.
501
Para un mayor detalle véase la primera edición de esta obra, y Somarriva, Evo-
lución, Nº 393, pág. 526.
502
Somarriva, Evolución, Nº 393, pág. 526, consideraba operación de crédito “toda
convención en virtud de la cual se da una prestación de presente contra una prestación
de futuro”. Con este significado, según se entenderá, quedaba comprendida toda esti-
pulación de intereses, como por ejemplo, por un saldo de precio de una compraventa,
y de ahí que el Código había quedado de hecho sin aplicación. No ocurre lo mismo
con el D.L. 455 y la Ley 18.010, que se refieren sólo a las operaciones de crédito de
dinero, y las definieron.

398
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

interés en las operaciones de crédito de dinero y que se refieren, en

general, a operaciones con el exterior o del Banco Central de Chile
con las instituciones financieras o en que el deudor sea un banco o una
sociedad financiera.
En consecuencia, se aplique el Art. 2206 del Código o el 6º de la
Ley 18.010, el interés máximo que se puede estipular es ahora igual al
corriente más un 50%, o sea, por ejemplo, si éste es del 20%, el máxi-
mo convencional es del 30%. Las únicas diferencias provienen de la
duda ya señalada sobre cuál es el interés corriente en el Código, y las
diferencias que la Ley 18.010 hace según la naturaleza del crédito y en
la sanción, según lo veremos en el número subsiguiente, para el caso
de pactarse intereses superiores a los legales.
Ahora bien, el interés corriente que se considera para calcular el
máximo que la ley permite estipular es el vigente al tiempo del contrato,
no del pago. El Art. 2206 se refiere textualmente al “que se probare
haber sido interés corriente al tiempo de la convención”, y el Art. 6º,
inciso final de la Ley 18.010, menciona “al corriente que rija al momento
de la convención”. Éste es también el criterio de nuestros tribunales
respecto de una cláusula muy frecuente: que el deudor pague los inte-
reses máximos que la ley permite convenir.503
Se exceptúan de las normas señaladas en cuanto a los intereses que
se permite estipular a las instituciones y a los contratos que se rigen
por disposiciones o leyes especiales. Éstas suelen facultar a organismos
el cobro de intereses mayores a los normales, como veíamos recién en
los Arts. 5º y 7º de la Ley 18.010, para las operaciones que efectúe el
Banco Central con las instituciones financieras y otras que mencionan
dichos preceptos. Hay contratos que también hacen excepción a la li-
mitación, como ocurría con el préstamo a la gruesa (antiguo Art. 1184
del C. Co.), y todavía sucede en materias tributarias.
La aplicación de la Ley 18.010 tiene también gran importancia por
dos capítulos: la ampliación del concepto de intereses y la sanción en
caso de estipulación de intereses superiores a los máximos que la ley
permite.

367. A. Concepto de intereses en la Ley 18.010. La Ley 4.649 del año

1929 tuvo por objeto reprimir la usura, y es sabido que quienes se de-
dican a ella usan toda clase de subterfugios para eludir la prohibición
legal; de ahí la extensión que hemos visto a toda clase de contratos y
hoy a toda clase de operaciones de crédito de dinero, a fin de precaver
la simulación, y de ahí también que el Art. 3º de la Ley 4.649 amplió el
concepto de interés a una serie de anexos al contrato que no tienen tal

503
RDJ, T. 46, sec. 2a, pág. 97. En igual sentido, Gatica, ob. cit., Nº 177, pág. 238.

399
 LAS OBLIGACIONES

carácter: se consideró interés los que en forma directa se estipulaban

como tales, y “cualesquiera comisión, honorarios, costas, y en general
toda prestación estipulada que tienda a aumentar la cantidad que debe
pagar el deudor”, exceptuadas las costas judiciales.
Los Arts. 4º y 4º bis del D.L. Nº 455 de 1974 (este último introdu-
cido por el D.L. 1.533 de 1976) mantuvieron más o menos la misma
concepción, pero considerando el problema del reajuste, que obvia-
mente no era interés mientras se fijara de acuerdo al Índice de Precios
al Consumidor.
El Art. 2º de la Ley 18.010 mantiene el mismo criterio. Al respecto
distingue entre operaciones de crédito de dinero (que por disposición
del Art. 26 incluye las obligaciones monetarias constituidas por saldos
de precio de compraventa de bienes muebles o inmuebles) reajustables
y no reajustables.
En estas últimas es interés “toda suma que recibe o tiene derecho
a recibir el acreedor, a cualquier título por sobre el capital”, excluidas
las costas personales y procesales.
En las reajustables, el concepto es el mismo: “toda suma que recibe
o tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el capital reajustado”.
O sea, sólo el reajuste y calculado conforme a la propia ley, no se con-
sidera interés.
En consecuencia, cualquier suma adicional a los intereses que deba
pagar el deudor se suma a los intereses convenidos y si con ello se excede
el límite legal, tienen lugar las sanciones que veremos en el número
siguiente. Así lo ha aplicado también la jurisprudencia bajo la vigencia
de la Ley Nº 4.694, en un caso en que por el pago anticipado de los
intereses deducidos del capital dado en mutuo se declaró que ellos
debían calcularse sobre lo efectivamente recibido por el deudor,504 y
en otro en que se había gravado a éste con el impuesto a la renta sobre
los intereses, que por ley es de cargo del acreedor.505
En la Ley de la Renta, Decreto Ley Nº 824 del año 1974, también se
considera interés para gravarlo con el impuesto de primera categoría
lo que el acreedor reciba por encima del capital reajustado (Arts. 20,
Nº 2º y 41 bis).
En las demás obligaciones monetarias que no están regidas por
la Ley 18.010 el concepto de interés es el normal y restringido, salvo
que la propia ley disponga lo contrario, como ocurre con la Ley del
Consumidor.506

504
RDJ, T. 44, sec. 1a, pág. 234.
505
RDJ, T. 44, sec. 1a, pág. 334.
506
El Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC) mantiene una larga discusión
al respecto. En un juicio colectivo de la Ley del Consumidor contra tarjetas de crédito

400
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

El legislador, sin embargo, ha seguido preocupado del tema e inter-

vino, pero no como lo había hecho anteriormente por la vía de ampliar
el concepto de intereses, sino legislando directamente a través de la
Ley Nº 19.659, de 27 de diciembre de 1999, en los gastos de cobranza,
y sólo en relación con la Ley de Protección del Consumidor Nº 19.496,
de 7 de marzo de 1997, a la cual nos hemos referido en el Nº 77 bis, a
propósito de los contratos de adhesión. Por esta razón los trataremos
al hablar de los gastos del pago en el Nº 619.
Esta ley contiene además una norma, que, como toda la legislación
protectora, adolece de problemas de redacción. Dice su Art. 38: “Los
intereses se aplicarán solamente sobre los saldos insolutos del crédito
concedido y los pagos no podrán ser exigidos por adelantado, salvo
acuerdo en contrario”.
Leído textualmente, el precepto resulta casi ininteligible, ya que es
obvio que los intereses sólo afectan a lo que se debe, y que los pagos sólo
se pueden exigir a los respectivos vencimientos, ¿querrá decir que no
procede, en este caso, la caducidad convencional del plazo?
Sostiene Hernán Menanteau507 que lo que la norma excluye es
que se cobren intereses sobre el llamado “pie, como se denomina la
suma de dinero pagada al contado, y sobre el saldo se calcula el inte-
rés”. Cree igualmente, con un antecedente histórico que cita, que la
disposición impide el anatocismo. Pero la verdad es que esto último
es bien poco claro y que la norma, en general, debe mejorarse en su
redacción.
La verdad es que el problema en un régimen de libertad de precios,
en que la tasa del interés máximo que se puede estipular es uno de los
pocos que está fijado, se traslada del tema de los cobros al deudor, a
un duro conflicto entre los organismos fiscalizadores y las tarjetas de
créditos de las casas comerciales. Después de las precisiones reglamen-
tarias establecidas en la Ley del Consumidor se ha llegado a un detalle
minucioso, en que el último reducto de discusión son los gastos de
otorgamiento del crédito, como son los notariales, etc.
En mi opinión, aquí están chocando, como es común en el derecho,
dos ámbitos distintos. Uno, es que el crédito no llega o se encarece
hasta dejarlo al margen de los sectores más modestos de la sociedad, si
no hay un nivel de seguridad de pago, como es verificación de domici-

de casas comerciales llegó a avenimientos, sin resolver el tema. La Superintendencia

de Bancos e Instituciones Financieras también se preocupa del asunto en su Circular
sobre las tarjetas de crédito de fecha 28 de abril de 2006.

507
Ob. cit., pág. 51.

401
 LAS OBLIGACIONES

lio y bienes, y el otro es el posible abuso de disfrazar de gastos con tal

objeto los mayores intereses. Si se exagera la fiscalización, se priva del
crédito a dichos sectores, y si no se hace, se engaña al público, porque
finalmente el precio del crédito no es igual al precio al contado al
público, como dice la propaganda. La C.A. de Santiago, en sentencia
de 8 de noviembre de 2005, dijo que no procede de acuerdo a la Ley
Nº 18.010, Art. 2º, el cobro de los gastos del crédito.508

368. B. Sanción en caso de estipularse intereses excesivos. Como de-

cíamos en el Nº 366, en el Código se distingue entre el interés por
el uso y el penal: en el primero, los intereses excesivos se rebajan al
corriente (Art. 2206), y en el segundo, al máximo permitido por la ley
(Art. 1544).
El Art. 2º de la Ley 4.694 estableció una sanción más drástica: el
interés convenido se rebajaba al legal, y agregaba “este derecho es
irrenunciable y será nula toda estipulación en contrario”.509
Derogada la Ley 4.694 por el D.L. 455 de 1974, el Art. 6º de éste más
o menos reprodujo la disposición: los intereses excesivos se rebajaban
al interés legal. Pero como este D.L. sólo se aplicaba a las operaciones
de crédito de dinero, en todos los demás casos volvieron a regir plena-
mente las normas del Código Civil.
El Art. 8º de la Ley Nº 18.010 dispone:
“Se tendrá por no escrito todo pacto de intereses que exceda el
máximo convencional, y en tal caso, los intereses se reducirán al interés
corriente que rija al momento de la convención.
En todo caso, cuando corresponda devolver intereses en virtud de
lo dispuesto en esta ley, las cantidades percibidas en exceso deberán
reajustarse en la forma señalada en el artículo 3º, inciso primero”.
De acuerdo al Art. 26, esta disposición se aplica a las obligaciones
de dinero constituidas por saldos de precio de compraventa de bienes
muebles o raíces, y también a los intereses que cobren los proveedores
a los consumidores en virtud de lo dispuesto en el Art. 39 de la Ley
Nº 19.496, de 7 de marzo de 1997, de Protección al Consumidor. Esta
misma ley establece que en estos créditos tampoco se puede cobrar
un interés mayor al que determina la aplicación del Art. 6º de la Ley
Nº 18.010, confirmando así lo que decíamos de que ésta es una norma
de aplicación general no exclusiva del mutuo. Mientras la Ley 4.694 y el
D.L. 455 hablaban de nulidad, la actual legislación dice que se tiene por
no escrito el pacto de intereses excesivos. Pero no se trata propiamente

508
L.S. Nº 5, pág. 110.
509
Véase la primera edición de esta obra, y Somarriva, Evolución, Nº 394,
pág. 527.

402
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

de una nulidad y menos de inexistencia, porque el efecto es el señalado:

sólo se pagan los intereses que correspondan, y si hubo pago excesivo,
se restituye el exceso, ahora sobre los intereses corrientes.
Bajo la vigencia de la Ley 4.694 se discutía si el Art. 2206 del Código
había quedado derogado por la aplicación a todo contrato de la primera
(Nº 366).510 Hoy no cabe duda de que el precepto, si se le considera
de aplicación amplia, rige en toda obligación que no sea de crédito de
dinero o saldo de precio en dinero de una compraventa.
También se discutió si había quedado modificado el Art. 1544 del
Código; dicho de otra manera, si la sanción establecida en la Ley Nº 4.694
se aplicaba tanto a los intereses por el uso como a los penales. Se sostuvo
que sólo a los primeros,511 pero parecía preferible concluir que tanto los
intereses por el uso como los penales, si se han estipulado más allá de los
límites permitidos, se rebajan a los legales, porque la ley no hacía ninguna
distinción entre ellos. Antes por el contrario, hablaba de intereses con-
vencionales (y hoy la Ley 18.010 de “pacto de intereses”), expresión en
la cual ambos quedan comprendidos y aún más, el concepto de intereses
se extendió a una serie de cosas que jurídicamente no tienen tal calidad.
¿Habría dejado al margen aquellos que propiamente son intereses como
son los penales? No parecía lógico pensarlo así, sobre todo teniendo
presente el objeto de la ley, y su amplitud.512
Con mayor razón, no cabe duda de que el Art. 8º de la Ley 18.010
se aplica a ambos tipos de interés. Sin embargo, el Art. 1544, al igual
que el 2206 rigen para cualquier otra obligación que no sea de crédito
de dinero, o saldo de precio en dinero de una compraventa.
Se ha aplicado esta sanción en un contrato de promesa en que se
estableció una multa del 6% mensual por la no celebración del contrato
prometido, la que fue rebajada al interés corriente.513
Además los proveedores que cobren a los consumidores, en toda
operación de consumo en que se conceda crédito directo al consumi-
dor, intereses por sobre el máximo legal, cometen infracción a la Ley
de Protección al Consumidor, quedando expuestos a las sanciones que
ella establece.

510
Gatica, ob. cit., Nº 175, pág. 234, creía que seguía vigente el Art. 2206 para los
mutuos no pecuniarios, porque el Art. 1º de la Ley 4.694 sólo se refería a las obligacio-
nes de dinero, pero olvidaba que la modificación de la Ley 11.234 lo extendió a toda
operación de crédito, sin exigir que fuere de dinero.
511
Alessandri, ob. cit., pág. 111; Vodanovic, ob. cit., T. 3º, Nº 407. Se basan en que
es lógico dar un distinto tratamiento al interés penal, y en la opinión aislada que el
diputado señor Montecinos dio en tal sentido en el debate de la Ley Nº 4.694; G.T. de
1942, 2º sem., Nº 105, pág. 457, y RDJ, T. 52, sec. 2a, pág. 60.
512
Somarriva, ob. cit., Nº 394, pág. 527, y Cauciones, Nº 34, pág. 36; Gatica, ob. cit.,
Nº 178, pág. 241.
513
F.M. Nº 333, sent. 17, pág. 514.

403
 LAS OBLIGACIONES

369. El anatocismo. El anatocismo consiste en que los intereses deven-

gados por el crédito y no pagados al acreedor se capitalizan y devengan
a su vez intereses, esto es, se producen intereses de intereses.
Existe una desconfianza general hacia la institución, pues se presta
a abusos y puede traducirse para el deudor en una verdadera catástrofe;
de ahí que el Derecho Romano haya terminado por prohibirla total-
mente, lo que se mantuvo durante el Medievo y en algunas legislaciones
contemporáneas, como el Código alemán (Art. 289); el Código francés
la aceptó con limitaciones (Art. 1154), que impiden los abusos: sólo por
demanda judicial o convención posterior respecto de intereses debidos
a lo menos por un año completo. Disposición semejante contiene el
Código italiano (Art. 1283), pero reducido el plazo a seis meses.
Nuestro legislador vaciló mucho en la materia, desde prohibirla
en forma absoluta en los Primeros Proyectos hasta llegar a la solución
definitiva, que sólo contenía dos normas al respecto:
La primera es el Art. 1559, regla 3a, que al reglamentar la indemni-
zación de perjuicios por la mora de las obligaciones de dinero dispuso
que los “intereses atrasados no producen intereses”, esto es, en el caso de
incumplimiento no se producen de pleno derecho, pero nada dispone
el precepto respecto de la estipulación de las partes.
En cambio, el Art. 2210, en el mutuo, dispuso expresamente que
“se prohíbe estipular intereses de intereses”.
La legislación comercial aceptó a la inversa el anatocismo, pero
con limitaciones análogas a las del Código francés: Art. 804 del C. Co.
para el mutuo mercantil, y Art. 617 del mismo Código para la cuenta
corriente mercantil, etc.
En materia civil se había dividido la doctrina respecto a lo que
ocurre en otros contratos distintos al mutuo. Para algunos autores y
fallos,514 la prohibición del Art. 2210, no obstante su ubicación en el
mutuo, era de carácter general, y en consecuencia no podía estipularse
en convención alguna. No obstante ser efectivo que el legislador ha-
bía agrupado las disposiciones sobre los intereses en el mutuo, pero a
todas se les reconoce aplicación amplia, en este caso predominaba la
opinión contraria por el carácter prohibitivo del precepto, y porque
su infracción se sancionaba con la nulidad absoluta. Así lo estimaban
la mayoría de los autores515 y jurisprudencia.516
El Art. 16 del D.L. 455 repitió la prohibición, pero lo permitió
mediante demanda judicial o convenio especial, con tal que la deman-

514
Barros Errázuriz, ob. cit., T. 2º, Nº 68. G.T. 1890, T. 2º, sent. 4.189, pág. 1.029.
515
Alessandri, ob. cit., pág. 97; Gatica, ob. cit., Nº 212, pág. 285; Fueyo, ob. cit.,
T. 1º, pág. 339.
516
Véase Repertorio, T. 4º, 2a ed., pág. 299, Nº 30 y RDJ, T. 46, sec. 1a, pág. 647.

404
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

da o convenio versara sobre intereses debidos al menos por un año

completo.
El Art. 28 de la Ley 18.010 derogó el Art. 2210 del Código Civil,
es decir, que de éste desapareció la prohibición de pactar intereses de
intereses.
El Art. 9º de la misma ley dispone que “podrá estipularse el pago
de intereses sobre intereses, capitalizándolos en cada vencimiento o
renovación. En ningún caso la capitalización podrá hacerse por perío-
dos inferiores a 30 días”. O sea, se da la solución inversa, y se acepta
expresamente que se estipule el anatocismo. Aún más, el inc. final
agrega que “los intereses correspondientes a una operación vencida
que no hubieren sido pagados se incorporarán a ella, a menos que se
establezca expresamente lo contrario”. Vale decir, también es la solución
inversa al Art. 1559, regla 3a.
Finalmente, el inc. 2º establece que los intereses capitalizados con
infracción a lo dispuesto en el inciso 1º se consideran interés para todos
los efectos legales, y en consecuencia, si con ello se excede el máximo
convencional, se rebajan al interés corriente.
Pero el Art. 9º de la Ley 18.010 sólo se aplica a las operaciones
de crédito de dinero. Para las demás rige la disposición del Art. 1559
regla 3a. Esto es, en el caso de mora en el pago de una obligación de
dinero, los intereses atrasados no producen intereses.
Pero, ¿qué ocurre en estos demás casos en que no rige el Art. 9º de
la Ley 18.010? ¿Puede o no pactarse el anatocismo? La discusión es más
o menos la misma que existía bajo la vigencia del Art. 2210 en cuanto
a si éste era de aplicación general o sólo referido al mutuo.
Sin embargo, derogado el Art. 2210, no hay en el Código precepto
alguno que prohíba el anatocismo, ya que el Art. 1559, regla 3a, sólo se
refiere a los intereses penales.
En consecuencia, si aún antes de esta derogación se pensaba que fuera
del mutuo podía pactarse el anatocismo, no obstante sus múltiples inconve-
nientes, con mayor razón hoy hay que concluir que en virtud del principio
de la libertad contractual es lícito pactar intereses de intereses.517

Sección tercera
OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE OBJETOS
370. Obligaciones de objeto simple y complejo. Lo normal es que la
obligación tenga un objeto y dos sujetos, acreedor y deudor.

517
Véase 1a edición de esta obra, Nº 369, pág. 244.

405
 LAS OBLIGACIONES

Pero puede presentarse el caso de pluralidad de unos u otros, y

entonces se habla de obligaciones complejas en cuanto al objeto o los
sujetos.
En la obligación simple o de objeto único, hay uno sólo debido, y el
deudor cumple con él la obligación. En la obligación compleja existen
varios objetos adeudados, pero puede cumplirse de dos maneras: pa-
gando todos ellos, en cuyo caso nos encontramos con las obligaciones
acumulativas, o sólo algunos, lo que se presenta en las obligaciones
alternativas y facultativas.
En consecuencia, hay tres categorías de obligaciones con pluralidad
de objetos: la acumulativa, a que nos referimos en el número siguiente,
como párrafo 1º, la alternativa y la facultativa, a las que destinaremos un
párrafo para cada una, terminando en un 4º párrafo con un paralelo
entre todas ellas y otras instituciones.

Párrafo 1º
Obligaciones acumulativas

371. Concepto y caracteres. Existe una cierta vaguedad en las denomi-

naciones de esta categoría de obligaciones, hablándose de obligaciones
de simple objeto múltiple, conjuntas o conjuntivas y acumulativas.
Cuando se deben varios objetos, ello puede ocurrir de dos maneras
distintas:
1º. Simplemente se adeudan objetos distintos sin relación entre
ellos, como si por ejemplo una persona vende a otra por un mismo
contrato un automóvil y un bien raíz; tal como lo hicieron en un solo
contrato, bien podrían haber otorgado uno para cada operación. En
consecuencia, hay tantas obligaciones distintas como objetos debidos,
y cada una de ellas es exigible separadamente, y
2º. La obligación es una sola, pero para cumplirla el deudor debe
efectuar varias prestaciones, de manera que la obligación no estará
cumplida mientras no se satisfagan todos los objetos debidos. Así, por
ejemplo, una agencia de viajes que organiza una gira artística debe
proporcionar a los viajeros alojamiento, transportes, visitas a museos,
etc., o si se vende una universalidad de hecho, como un amoblado de
comedor, compuesto de una mesa, seis sillas, un aparador, etc. Hay va-
rias prestaciones y todas ellas deben efectuarse para que la obligación
quede cumplida; el acreedor puede exigir el pago simultáneo de todas
ellas. Ésta es la obligación acumulativa que la ley no ha reglamentado,
por lo que se sujeta a las reglas generales.

406
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Párrafo 2º
Obligaciones alternativas o disyuntivas

372. Concepto y caracteres. Las obligaciones alternativas o disyuntivas,

como también se las llama, sí que están reglamentadas especialmente
en el Título 6º del Libro 4º, Arts. 1499 a 1504.
El primero de ellos las define como aquellas por las cuales se deben
varias cosas, de tal manera que la ejecución de una de ellas exonera de
la ejecución de las otras. De ahí su nombre, pues hay una elección del
objeto de la obligación, o una cosa o la otra. Hay varias prestaciones
debidas, pero al deudor le basta el cumplimiento de una de ellas para
extinguir la obligación, como si me obligo con una persona a entre-
garle o un automóvil, o una propiedad raíz o $ 500.000. Las tres cosas
se deben, pero se paga una sola de ellas.
Lo que caracteriza estas obligaciones es el uso de la conjunción
disyuntiva “o”; si se usara la acumulativa “y”, todas las cosas se debe-
rían, y serían varias las obligaciones o una de objeto múltiple, según lo
expuesto anteriormente.
Presenta las siguientes características:
1º. La elección es por regla general del deudor, pero puede co-
rresponderle al acreedor.
De acuerdo al inc. 2º del Art. 1500, “la elección es del deudor, a
menos que se haya pactado lo contrario”. Los efectos de la obligación
alternativa y que se refieren fundamentalmente a la forma de cumplirla,
y a la pérdida de las cosas debidas disyuntivamente, varían de modo
radical en uno u otro caso;
2º. Los objetos se deben bajo la condición de que sean elegidos
para el pago.
La obligación alternativa misma no es condicional, pues no hay
ningún hecho futuro o incierto que suspenda su nacimiento o extinción,
pero sí las cosas se deben todas ellas bajo la condición de que el deudor
o acreedor, según a quien corresponda la decisión, las elija para el pago.
Elegida una de ellas, es como si las demás nunca se hubieran debido,
y la obligación se refiriera exclusivamente a la cumplida. Veremos en
seguida los efectos que ello produce;
3º. La obligación será mueble o inmueble, según lo sea el objeto
que se determine para el pago;
4º. El deudor debe pagar enteramente con una de las cosas debi-
das.
Así lo señala el inc. 1º del Art. 1500: “para que el deudor quede
libre, debe ejecutar o pagar en su totalidad una de las cosas que alter-
nativamente deba; y no puede obligar al acreedor a que acepte parte
de una y parte de otra”, y

407
 LAS OBLIGACIONES

5º. No es indispensable que las cosas debidas sean equivalentes,

pues la ley no lo exige.518

373. Efectos de la obligación alternativa. Para determinarlos debe-

mos distinguir tres situaciones, a que nos referiremos en los números
siguientes:
1º. Elección del deudor;
2º. Elección del acreedor, y
3º. Pérdida de algunas o todas las cosas debidas disyuntivamente.

374. I. Efectos de la obligación alternativa cuando la elección es del deudor.

Son ellos:
1º. Obligación de custodia.
Al deudor le basta conservar una sola de las especies debidas. Lo
señala así el inc. 1º del Art. 1502: “si la elección es del deudor, está a su
arbitrio enajenar o destruir cualquiera de las cosas que alternativamente
debe mientras subsista una de ellas”.
En la obligación de especie el deudor tiene la obligación de con-
servarla hasta su entrega (Nº 331), pero como en la alternativa si la
elección es suya, el deudor puede pagar con cualquiera de las debidas,
le basta con conservar una, y así cumplirá con ella;
2º. El acreedor no puede exigir determinadamente una de las
cosas debidas.
Lo señala así el Art. 1501: “siendo la elección del deudor, no puede
el acreedor demandar determinadamente una de las cosas debidas, sino
bajo la alternativa en que se le deben”.
No hay con ello excepción al principio del Art. 1569, inc. 2º, según
el cual el acreedor no puede ser obligado a recibir otra cosa distinta de
la debida (Nº 615), porque no se le ofrece un objeto diverso, sino uno
de los que se deben, estando el acreedor obligado a recibir el elegido
por el deudor;
3º. Pluralidad de deudores.
Si son varios los deudores, y la elección es de ellos, deben hacerla
de consuno (Art. 1526, Nº 6º), en un caso de indivisibilidad de pago
(Nº 446), y
4º. Efectos especiales en caso de pérdida de las cosas debidas, que
veremos en el Nº 376.

518
G.T. de 1878, Nº 351, pág. 159.

408
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

375. II. Efectos de la obligación alternativa cuando la elección es del

acreedor. En general, son inversos a los recién señalados:
1º. Obligación de conservación.
Debe el deudor conservar todas las especies debidas si la obligación
se refiere a cuerpos ciertos, pues el acreedor puede exigirle cualquiera y
será responsable en caso de haber destruido la que elija éste;
2º. El acreedor puede exigir cualquiera de las cosas debidas.
No tiene aplicación el Art. 1501 y el acreedor, en consecuencia,
demandará la cosa que él decida.
3º. Pluralidad de acreedores.
La elección deberán efectuarla de consuno, si los acreedores de la
obligación alternativa son varios (Art. 1526, Nº 6º), y
4º. Los especiales en caso de pérdida de las cosas alternativamente
debidas, los veremos a continuación.

376. III. Efectos de la pérdida de todas o algunas de las cosas alternativa-

mente debidas. Están reglamentados en el inc. 2º del Art. 1502, y en los
Arts. 1503 y 1504, que no hacen, por otra parte, sino aplicar las reglas
generales.
Hacen necesario efectuar algunos distingos: en primer lugar, si la
pérdida es total o parcial, fortuita o culpable, y finalmente, según de
quien sea la elección.
1º. Pérdida total.
Se impone un nuevo distingo si es fortuita o culpable.
A. Caso fortuito.
Si todas las cosas disyuntivamente debidas perecen, no habiendo
culpa del deudor, se extingue la obligación. Así lo señala el inc. 1º del
Art. 1504.
B. Culpa del deudor.
En semejante evento, el deudor está siempre obligado al precio de
una de las cosas y a la indemnización de perjuicios, y lo único que varía
es el precio de qué cosa debe, según de quien era la elección.
Si ella pertenecía al deudor, deberá el precio de la cosa que él elija
y la indemnización de perjuicios, y
Si la elección correspondía al acreedor, el deudor es obligado al
precio de la cosa que aquél elija y a la indemnización de perjuicios
(Art. 1504, inc. 2º).
2º. Pérdida parcial.
Debe hacerse el mismo distingo anterior, según si es fortuita o
culpable.

409
 LAS OBLIGACIONES

A. Caso fortuito.
“Si una de las cosas alternativamente prometidas no podía ser objeto
de la obligación o llega a destruirse, subsiste la obligación alternativa de
las otras; y si una sola resta, el deudor es obligado a ella” (Art. 1503).
B. Culpa del deudor.
Nuevamente es preciso subdistinguir, según a quien corresponda
la elección.
Si ella es del deudor, sin duda escogerá alguna de las cosas que sub-
sistan para liberarse de la indemnización de perjuicios, pero si pertenece
al acreedor, éste puede a su arbitrio, según el inc. 2º del Art. 1502 (de
manera que no cabría oponerle el abuso del derecho, Nº 227), pedir
cualquiera de estas dos alternativas:
a) alguna de las cosas que subsisten, estando obligado el deudor
a dársela, o
b) el precio de la cosa destruida, más la correspondiente indem-
nización de perjuicios.

Párrafo 3º
Obligaciones facultativas

377. Concepto y caracteres. También las reglamenta el Código, en el

Título 7º del Libro 4º, Arts. 1505 y 1507.
El primero las define: “obligación facultativa es la que tiene por
objeto una cosa determinada, pero concediéndose al deudor la facultad
de pagar con esta cosa o con otra que se designa”. Por ejemplo, el testa-
dor, en su testamento, impone a un heredero la obligación de entregar
una casa al legatario, pero dándole la facultad de que, si así lo prefiere,
cumpla su obligación pagándole la suma de $ 1.000.000.
Se altera la ya citada regla del Art. 1569, inc. 2º, pues se obliga al
acreedor a recibir otra cosa distinta de la debida, pero desde el naci-
miento de la obligación el deudor tenía esta facultad (Nº 615).
Lo que distingue a la obligación facultativa es que hay un solo objeto
debido, en el ejemplo, la casa; no se deben la casa y el millón de pesos
o una u otro, pero el deudor, al momento del cumplimiento, puede
liberarse de la obligación con el objeto debido o con otro previamente
determinado; en tal sentido, la obligación es de objeto múltiple pero
sólo para el deudor.

378. Efectos de la obligación facultativa. Los efectos de esta clase de

obligaciones derivan de la característica ya señalada de que hay un solo
objeto debido, y en consecuencia:

410
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

1º. El acreedor sólo puede demandar el objeto debido.

Así lo dispone la parte primera del Art. 1506: “En la obligación
facultativa el acreedor no tiene derecho para pedir otra cosa que
aquella a que el deudor es directamente obligado”; en el ejemplo
propuesto, la casa, porque es lo único debido; sólo a ella está obli-
gado el deudor. La de pagar $ 1.000.000 podría considerarse como
una obligación sujeta a la condición meramente potestativa de que
el deudor quiera cumplirla, lo que equivale a decir que no hay obli-
gación alguna (Nº 489).

2º. Pérdida del cuerpo cierto debido.

Por la misma razón anterior, si la cosa se debe específicamente y
se destruye sin culpa del deudor y antes de haberse éste constituido en
mora, el acreedor no tiene derecho a pedir cosa alguna (parte final
del Art. 1506), o sea, se extingue la obligación, aun cuando subsista la
cosa con que el deudor tenía facultad de pagar.
Nada dijo la ley para el caso de pérdida culpable o durante la mora
del deudor, pero resulta evidente que éste pagará con la otra cosa a fin
de evitarse el pago de los perjuicios. Pero el acreedor no está facultado
ni aun en este caso para exigirla,519 y sólo puede demandar la indemni-
zación de perjuicios si el deudor no se allana a entregarla.

Párrafo 4º
Paralelo recíproco y con otras instituciones

379. Paralelo entre las obligaciones complejas según el objeto. Entre las
obligaciones acumulativas por un lado y las alternativas y facultativas
por el otro, no hay más semejanza que la pluralidad de objetos, pero
mientras en las primeras todos ellos deben cumplirse, en las segundas
uno solo se encuentra en tal situación.
Es posible, en cambio, la confusión entre la disyunción y la facultad,
especialmente si en la primera la elección corresponde al deudor, lo
que es la regla general. En ambos casos, éste determina con qué objeto
cumple, y para distinguirlas no queda sino atender a la estipulación
de las partes, teniendo presente la disposición del Art. 1507, que, en
caso de duda, dispone que la obligación se tendrá por alternativa. Ello
es más favorable para el acreedor, según veremos en seguida.

519
G.T. de 1936, 2º sem., Nº 106, pág. 408.

411
 LAS OBLIGACIONES

Las principales diferencias que pueden anotarse y la trascendencia

que tiene no confundirlas, derivan de:
1º. En la obligación alternativa se deben varias cosas distintas, pero
se cumple con una sola de ellas, mientras que en las facultativas, una
sola cosa es la debida, quedando al arbitrio del deudor cumplir con
la otra;
2º. En estas últimas, siempre elige el deudor, y en la disyuntiva,
puede corresponder escoger al acreedor, si así se estipula;
3º. De ahí que en la alternativa, si la elección corresponde a este
último, puede exigir determinadamente cualesquiera de las cosas de-
bidas, lo que jamás ocurre en las facultativas: el acreedor sólo puede
reclamar lo debido;
4º. Por la misma razón, resultan diferentes los efectos de la pérdida
de algunos de los objetos a que se refiere la obligación; en la alternativa,
ésta subsiste mientras exista uno de ellos, a menos que siendo la elección
del acreedor, exija éste el precio de la cosa destruida y la indemnización
de perjuicios. En la facultativa, si el objeto debido se destruye por caso
fortuito, el acreedor no puede reclamar lo que el deudor tenía facultad
de darle en sustitución, y
5º. En la disyunción, la obligación será mueble o inmueble, según
lo sea la cosa con que se pague; en la facultativa, para la calificación se
atenderá siempre al objeto debido, aunque posteriormente se pague
con el otro.520

380. Distinción con otras obligaciones: de género, dación en pago y cláusula

penal. Para precisar el concepto de las obligaciones con multiplicidad de
objetos, no basta compararlas entre sí, es preciso también distinguirlas
de otras instituciones con las cuales guardan ciertas semejanzas.
1º. Obligaciones de género.
El parentesco estriba en que también en éstas, al momento del
cumplimiento, hay una elección por regla general a cargo del deudor:
éste escoge entre los individuos del género prometido con cuáles paga,
pero la confusión es difícil, porque en éstas, es único el objeto debido
y la indeterminación sólo existe para la especificación dentro de él de
las cosas con que se cumplirá.
2º. Dación en pago.
El acreedor, según dijimos, está obligado únicamente a recibir la
cosa debida; tal es la regla general, pero no hay inconveniente en que
por un acuerdo con el deudor, la obligación se extinga con otra cosa
diversa. Es la dación en pago (Nº 700). En la obligación facultativa tam-

520
Alessandri, ob. cit., pág. 211.

412
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

bién el acreedor recibe objeto diverso al debido, pero porque desde el

nacimiento de la obligación el deudor tiene este derecho.
Mientras en la dación en pago concurre la voluntad del acreedor
al tiempo del pago, en la obligación facultativa no puede oponerse a
que se le cumpla con objeto diverso.
Difiere igualmente de la disyunción, porque no participa su volun-
tad en la determinación de la cosa con que se le paga si la elección es
del deudor, y si le pertenece, porque éste queda obligado a entregar
lo que escoja aquél.
3º. Cláusula penal.
Muy diferentes parecen a primera vista las obligaciones alternativas
y facultativas y la cláusula penal, porque ésta es una caución, una obliga-
ción accesoria que sólo tiene lugar en el incumplimiento de la principal
(Nº 905). Ni en la disyunción ni en la facultad hay obligación principal
y accesoria ni dependen del cumplimiento o incumplimiento.
Sin embargo, producido el incumplimiento, el acreedor normal-
mente podrá demandar o la obligación principal o la pena, una de
las dos cosas, lo que igualmente ocurre en la obligación alternativa
cuando la elección es del acreedor y éste escoge qué objeto demanda.
Igualmente, como en la facultativa, el deudor puede resultar pagando
una cosa diversa a la debida.
Debe reconocerse que hay dificultad en ciertos casos para la cali-
ficación, lo cual explica ciertas vacilaciones en la jurisprudencia que
veremos en seguida, pero para efectuarla debe atenderse al elemento
incumplimiento que identifica a la cláusula penal: si se ha estipulado la
obligación del deudor de un objeto diverso si no cumple con el debido,
habrá pena y no disyunción ni facultad.
Así parece más bien que ocurría en el siguiente caso fallado por la
Corte de Iquique: el deudor se había obligado a devolver ciertos enva-
ses dentro de un plazo, y en su defecto a pagar cierta suma por lo que
omitiere restituir; se calificó de obligación facultativa por el tribunal
citado y se negó derecho al acreedor a demandar el dinero,521 lo cual
parece erróneo, porque justamente éste se había estipulado para el
caso de incumplimiento.
Igualmente dudoso es otro caso en que se comprometió una persona
a cederle a otra sus derechos en una mina si no le pagaba en cierto plazo
una suma de dinero en el evento de venta de un grupo minero. La Corte
Suprema lo calificó de obligación facultativa.522

521
G.T. de 1936, 2º sem., Nº 106, pág. 408.
522
RDJ, T. 48, sec. 1a, pág. 62.

413
 CAPÍTULO
LAS IV
OBLIGACIONES

LAS OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE

SUJETOS

381. Clasificación. Decíamos que la regla general en derecho es

que la obligación tenga un solo sujeto activo y un deudor único, pero
tampoco hay inconveniente para que no sea así. El mismo Art. 1438
al definir el contrato señaló que “cada parte puede ser una o muchas
personas”, y lo que la ley dijo del contrato vale para toda clase de obli-
gaciones.
Estas obligaciones complejas en cuanto al sujeto por la existencia de
más de uno de ellos activa o pasivamente se pueden, a su vez, clasificar
desde dos ángulos:
1º. En cuanto a la persona en que incide la pluralidad, existen la
activa, si concurren varios acreedores, pasiva, si hay más de un deudor,
y mixta, si ella se presenta tanto respecto de los acreedores como de
los deudores, y
2º. Simplemente conjuntas o mancomunadas, solidarias e indivi-
sibles.
En ellas, a su vez, se pueden combinar las clasificaciones anteriores,
como lo destacaremos en las secciones siguientes en que sucesivamente
estudiaremos estas tres categorías, mediante las cuales se hará referencia
a las activas, pasivas y mixtas.

Sección primera
OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS O MANCOMUNADAS
382. Concepto. La obligación simplemente conjunta o mancomunada
es aquella que tiene un objeto divisible y hay pluralidad de deudores,
de acreedores o de ambos, pero cada deudor está obligado al pago de
su parte en la deuda, y cada acreedor puede demandar únicamente su
cuota en ella.

414
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Por ejemplo, doy en mutuo $ 30.000 a A, B y C; si no se pacta soli-

daridad y como el objeto es divisible, cada uno de ellos pasa a deberme
$ 10.000.
En el fondo sucede lo mismo que en las obligaciones con varios
objetos: existen tantas obligaciones autónomas como acreedores o
deudores concurran, y por eso hay quienes sostienen que existe más
bien disyunción, o sea, separación, que no conjunción, unión.
El Código no reglamentó especialmente esta clase de obligacio-
nes, pero se refirió a ellas principalmente en los Arts. 1511 y 1526,
inc. 1º.
Dice aquél: “en general, cuando se ha contraído por muchas per-
sonas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno
de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte
o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo,
sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito”. Y
el inc. 1º del Art. 1526 repite más o menos lo mismo: “si la obligación
no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede sólo
exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado
al pago de la suya”.

383. Características. La categoría de obligaciones con pluralidad de

sujetos que estamos analizando presenta principalmente las siguientes
particularidades:
1º. Pluralidad de partes y unidad de prestación.
De acuerdo a los preceptos transcritos en el número anterior, para
la existencia de una obligación conjunta se precisan a lo menos tres
personas, dos acreedores y un deudor, o dos de éstos y uno de aquéllos;
pero la prestación ha de ser una sola y de cosa divisible, como lo señalan
expresamente los artículos citados, pues si es indivisible ya no estamos en
el terreno de la mancomunidad, sino de la indivisibilidad (Nº 428).
La unidad en la prestación no quita que pueden ser también varios
los objetos debidos, como si en el ejemplo señalado los deudores deben
un conjunto de cosas.
2º. Jurídicamente, constituyen la regla general.
Como también lo destacan los citados preceptos, aunque en la
práctica suele ser a la inversa, jurídicamente la obligación conjunta es
la regla general; se requiere una convención, declaración o disposición
legal para que la obligación sea solidaria o indivisible. En consecuencia,
en nuestro Código, a toda obligación con pluralidad de sujetos debe
calificársela de conjunta en principio, salvo que expresamente se le
haya negado tal calidad.

415
 LAS OBLIGACIONES

3º. Puede ser originaria o derivativa.

Será originaria la obligación conjunta cuando desde su nacimiento
intervienen en ella varios acreedores o deudores o unos y otros a la vez.
Desde su nacimiento la obligación tuvo pluralidad de sujetos.
No obstante ser la obligación conjunta jurídicamente la regla ge-
neral, no es frecuente en su forma originaria, porque normalmente el
acreedor, si hay varios deudores, exige la solidaridad entre ellos.
Más común será la obligación conjunta derivativa, lo que ocurre
cuando fallece el acreedor o deudor, únicos o solidarios, esto es, la
obligación nació como única o solidaria, pero por un hecho posterior,
el fallecimiento de una de las partes, ha pasado a ser conjunta.
Y ello porque cuando fallece el acreedor sus créditos por regla
general se dividen entre sus herederos (Nº 1.044); corresponderán a
ellos en conjunto como cualquier otro bien de la herencia o se dividirán
conforme a sus derechos en ésta, pero no podrá cada uno cobrar más
allá de su cuota por sí solo.
Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata
de sus cuotas (inc. 1º del Art. 1354), y en consecuencia, si por ejem-
plo he dado en mutuo $ 30.000 a una persona, y ésta fallece dejan-
do 3 herederos por partes iguales, cada uno me está obligado por
$ 10.000. La obligación originariamente entre dos partes ha pasado
a ser conjunta.
4º. Por regla general las obligaciones mancomunadas se dividen
entre acreedores y deudores por partes iguales.
Así lo comprueba el Art. 2307, ubicado en la comunidad: “si la deuda
ha sido contraída por los comuneros colectivamente, sin expresión de
cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado solidaridad, son obligados
al acreedor por partes iguales, salvo el derecho de cada uno contra los
otros para que se le abone lo que haya pagado de más sobre la cuota
que le corresponda”.
Semejante forma de división puede ser alterada por la convención
o la ley.
Así, no hay inconveniente en el ejemplo anterior que A me deba
$ 15.000 y B y C, cada uno $ 7.500.
Y la ley establece una división distinta en el ya citado caso de las
deudas hereditarias, que corresponden a los herederos a prorrata de
sus cuotas, y éstas no tienen por qué ser siempre iguales. Así, puede
haber un heredero de la mitad y otros dos por un cuarto de la heren-
cia cada uno, y en tal proporción se dividirán entre ellos las deudas
hereditarias.

416
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

384. Efectos. Las obligaciones mancomunadas producen los efectos

siguientes:
1º. Pago de la deuda.
El deudor no está obligado sino al pago de su cuota de la deuda; si
paga de más habrá un pago de lo no debido, si cometió error (Nº 678),
y puede repetir por el exceso contra el acreedor, y si lo hizo intencional-
mente se aplican las mismas reglas del pago efectuado por un tercero
extraño (Nos 599 y siguientes).
A su vez, cada acreedor no puede exigir sino el pago de su cuota
en la deuda, y si en el hecho percibe más de ella, el deudor no queda
liberado frente a los demás acreedores, y tiene derecho a repetir contra
el acreedor por el exceso, pues hay un pago de lo no debido.
2º. Otros modos de extinción.
Lo que se dice del pago rige para todos los modos de extinguir las
obligaciones (Nº 1.163) y, así, si entre el acreedor y uno de los deudores
se produce confusión, ello no afecta a los demás obligados.
El Código se preocupó expresamente de la nulidad en el Art. 1690:
“cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad
declarada a favor de una de ellas no aprovechará a las otras”.
3º. Interrupción de la prescripción.
La interrupción que obra en beneficio de alguno de los coacreedores
no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios
codeudores perjudica a los otros (Art. 2519). Dicho de otra manera, ella
afecta únicamente al acreedor y deudor que intervienen (Nº 1.251).
4º. La mora.
La constitución en mora de uno de los deudores por el requerimiento
del acreedor, no coloca en igual situación a los demás, y, a la inversa,
el requerimiento al deudor de uno de los acreedores no aprovecha a
los restantes (Nº 871).
5º. Insolvencia de un deudor.
La cuota del deudor insolvente no grava a los demás codeudores.
Así lo dejó expresamente señalado el Art. 1526, lo que constituye una
notoria diferencia con la solidaridad, en que la solución es la inversa
(Nº 422), y
6º. Cláusula penal.
Como lo veremos en su oportunidad, el Art. 1540, inc. 1º, establece
que si la obligación principal es de cosa divisible, la pena en principio
es conjunta (Nº 920).
En síntesis, pueden resumirse los efectos de la mancomunidad
diciendo que los actos ejecutados por uno de los acreedores o alguno

417
 LAS OBLIGACIONES

de los deudores sólo los afectan a ellos y no a los demás coacreedores

o codeudores.

385. Excepciones a la conjunción. Las reglas anteriores sufren excep-

ción en dos casos:
1º. En la solidaridad, en la cual cada acreedor puede demandar el total
de la deuda, estando cada deudor obligado al pago total de ella, y
2º. En la indivisibilidad, en que la prestación por su naturaleza o
la convención no puede cumplirse por parcialidades.
Ambas constituyen en nuestro derecho una excepción al derecho
común, y pasamos a estudiarlas en las siguientes secciones.

Sección segunda
LA SOLIDARIDAD EN GENERAL
386. Concepto. A diferencia de las obligaciones conjuntas en que se
aplican las reglas generales del derecho, la solidaridad como excepción
que les hace, fue reglamentada expresamente en el Título 9º del Libro
4º, Arts. 1511 a 1523.
El inc. 1º del Art. 1511 ya lo citamos porque consagra como
regla general la conjunción, si la obligación es de cosa divisible, y
agrega en el 2º: “en virtud de la convención, del testamento o de la
ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los
acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria
o insólidum”.
Según esto, Arturo Alessandri la definía como “aquella en que hay
varios deudores o varios acreedores, y que tiene por objeto una presta-
ción que, a pesar de ser divisible, puede exigirse totalmente por cada
uno de los acreedores o a cada uno de los deudores, por disponerlo
así la ley o la voluntad de las partes, en términos que el pago efectuado
a alguno de aquéllos o por uno de éstos extingue toda la obligación
respecto de los demás”.523
Puede sintetizarse la definición diciendo que obligación solidaria
es aquella en que debiéndose una cosa divisible y existiendo pluralidad
de sujetos activos o pasivos, cada acreedor está facultado para exigir el
total de la obligación, y cada deudor puede ser obligado a cumplirla
íntegramente.

523
Ob. cit., pág. 216. Como veremos (Nº 395), ella contiene un pequeño error: la
solidaridad puede emanar de una sentencia judicial, pero siempre que la ley faculte al
juez para imponerla.

418
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

En todo caso, lo que caracteriza a la obligación solidaria es que su

objeto es divisible y produce el efecto señalado, del cual derivan todos
los restantes: cada acreedor puede exigir el total de la deuda a cada
uno de los deudores.
En el ejemplo que venimos utilizando, si he prestado a A, B y C
$ 30.000 y hemos estipulado solidaridad, puedo cobrar a cualquiera
de ellos los $ 30.000 y no únicamente $ 10.000, como ocurre en las
obligaciones conjuntas.
De acuerdo al precepto transcrito, es igual hablar de obligación
solidaria o insólidum.
Una interesante sentencia de la C.A. de Santiago de 28 de septiembre
de 2005, analizó en un pagaré la existencia de un guaranty (estipulación
frecuente en la banca, de procedencia extranjera) para concluir que
no era ni aval ni codeudoría solidaria.524

387. Clasificación. La solidaridad según si se presenta entre acree-

dores, deudores o ambos a la vez, admite una triple clasificación, de
acuerdo a lo expresado en el Nº 381:
1º. Solidaridad activa, cuando existe pluralidad de acreedores, y
cada uno de ellos puede exigir el total de la obligación al deudor;
2º. Solidaridad pasiva, si hay varios deudores y un solo acreedor
facultado para demandar a cualquiera de ellos el total de la deuda, y
de mucho mayor importancia que la anterior (Nº 402), y
3º. Solidaridad mixta, cuando a la vez concurren varios acreedores
y pluralidad de deudores, de manera que cualquiera de los primeros
puede exigir a cualquiera de los segundos el total de la obligación.
Esta última categoría no requiere de mayores comentarios, porque
en cuanto se refiere a los acreedores, se aplican las reglas de la solida-
ridad activa, y en lo que respecta a los deudores, las de la pasiva. Por
ello sólo estudiaremos en particular estas dos últimas.
También en cuanto a su fuente, la solidaridad puede ser convencio-
nal, testamentaria, legal y judicial en un caso de excepción (Nº 391).
Finalmente, autores franceses distinguen solidaridad perfec-
ta e imperfecta, clasificación que entre nosotros no tiene cabida
(Nº 405).

388. Requisitos. Enunciación. La solidaridad supone desde luego un

presupuesto que por obvio no requiere mayor comentario, la pluralidad
de sujetos, pues si hay un solo acreedor, él cobrará todo el crédito, que
únicamente a él pertenece, ya que de acuerdo al Art. 1591 el acreedor
puede rechazar un pago parcial.

524
L.S. Nº 2, pág. 114.

419
 LAS OBLIGACIONES

Pero no basta la existencia de varias partes, pues es necesario ade-

más:
1º. Un objeto divisible;
2º. Unidad en la prestación, lo cual no obsta a que exista pluralidad
de vínculos, y
3º. Que se encuentre establecida en la ley, el testamento, la con-
vención y en un caso de excepción, la sentencia judicial.
En los números siguientes analizaremos estos requisitos.

389. I. En la solidaridad el objeto debe ser divisible. Así lo dejó señalado

expresamente el Art. 1551, pues si el objeto no tiene este carácter, o sea,
si es indivisible, salimos de los márgenes de la solidaridad para entrar
en los de la indivisibilidad, en que también cualquiera de los acreedores
puede exigir el pago total al deudor que escoja, pero por otras razones
y sujeto a otras reglas (Nº 428).

390. II. Unidad de prestación y pluralidad de vínculos. Estos dos carac-

teres son fundamentales en la solidaridad.
El requisito de la unidad de prestación está establecido en el
Art. 1512: “la cosa que se deba solidariamente por muchos o a mu-
chos, ha de ser una misma”. Es lógico que así sea, porque si el objeto
debido no es lo mismo, van a existir tantas obligaciones cuantos sean
los objetos.
Aplicando este requisito, la Corte Suprema declaró que no había
solidaridad en el siguiente caso: una persona se obligó a entregar tres
películas a otras, y un tercero se obligó como deudor solidario a pagar
$ 20.000 al acreedor si no se entregaban las películas; no existía unidad
en la prestación, pues las obligaciones eran distintas.525
También por la unidad de la prestación se ha resuelto que si la
deuda es del trabajo y se persigue la responsabilidad solidaria del socio
de una sociedad colectiva comercial, son competentes los juzgados del
trabajo, pues el asunto no pasa a ser civil o mercantil.526
Sin embargo de este requisito, la Corte Suprema ha resuelto que
cabe en la solidaridad la llamada “caución indefinida”; en el caso fallado
la mujer se había constituido en codeudora solidaria de su marido “de
las obligaciones que éste haya contraído o contraiga en el futuro con
el banco de que se trata”, y la Corte estimó que la obligación estaba
determinada en cuanto a su género y contenía los datos “para deter-
minar su cantidad”.527

525
RDJ, T. 32, sec. 1a, pág. 188.
526
RDJ, T. 60, sec. 1a, pág. 29.
527
F.M. Nº 5, pág. 820.

420
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Dicho de otra manera, la solidaridad puede pactarse en una cláu-

sula de garantía general, porque siempre los codeudores solidarios
deberán lo mismo.
Pero si la prestación es una sola, existe pluralidad de vínculos, tantos
cuantas sean las partes que intervienen. Y así, si son tres los codeudores
solidarios y uno el acreedor, hay tres vínculos jurídicos que son como
hilos que parten de la mano del acreedor hacia cada uno de los deudo-
res, según una imagen muy usada. Por ello es que el Art. 1512, después
de sentar el principio de que la cosa debida debe ser la misma, agrega
“aunque se deba de diversos modos”.
Este principio es riquísimo en consecuencias jurídicas, de las cuales
por el momento enunciaremos las principales:
1º. Alguno de los vínculos puede estar afecto a modalidades.
El mismo Art. 1512 señala como ejemplo de que la cosa única se
deba de distintas maneras, que lo sea “pura y simplemente respecto de
unos, bajo condición o plazo respecto de otros”.
Y así, en el caso que estamos usando es posible que A deba pura
y simplemente, en cuya situación puedo exigirle el cumplimiento
de inmediato; B debe cumplir a 3 meses fecha y como su deuda es
a plazo, no puede pedirse antes de su vencimiento, y finalmente, la
de C es condicional, sujeta a la condición suspensiva de que perciba
un crédito que se le debe; mientras esto no ocurra no se le puede
demandar el pago. Todo es perfectamente posible por el principio
que comentamos.
2º. Puede ser diversa la causa de las obligaciones.
Y así, en el mismo ejemplo, los $ 30.000 del mutuo le han sido
facilitados a A, B y C que se han obligado solidariamente con él para
su pago; tratándose de un contrato unilateral, la causa para A es la
entrega que se le ha hecho del dinero, pero para B y C puede ser la
mera liberalidad a fin de ayudar a A a obtener su crédito, lo que sin
la solidaridad no habría conseguido, o la recompensa que éste les
ofrece, etc.
3º. Pueden ser diversos los plazos de prescripción, según la natu-
raleza del vínculo jurídico.
Así se ha fallado.528
4º. Puede ser nula la obligación respecto de alguno de los obligados
y válida para los demás.
Porque hay pluralidad de vínculos independientes, uno de ellos
puede resultar afectado por un vicio de nulidad que no concurre en

528
G.T. de 1937, 2º sem., Nº 190, pág. 733.

421
 LAS OBLIGACIONES

los demás, como si en el ejemplo que venimos utilizando A es menor

de edad y actuó sin su representante legal. Su obligación adolece de
nulidad relativa, pero las de B y C son perfectamente válidas, etc.

391. III. Las fuentes de la solidaridad. Enunciación. El Art. 1511 señaló

que la solidaridad podía provenir de la convención, el testamento o la
ley, que en el solo Código eran las únicas fuentes de solidaridad activa
o pasiva.529 Hoy en día, según decíamos, hay un caso muy excepcional
en que el juez puede imponerla por estar expresamente facultado por
ley para ello.
Si la solidaridad no es establecida directamente por la ley, “debe ser
expresamente declarada” (inc. final del Art. 1511). En consecuencia,
la ley no la presume ni subentiende y debe establecerse claramente
por su condición de excepción a las reglas generales del derecho, que,
como hemos dicho varias veces, en nuestra legislación son las de la
mancomunidad.530
La regla es justamente la contraria en algunos de los Códigos mo-
dernos, en que se presume la solidaridad si existen varios deudores,
a menos que se diga lo contrario. Por ejemplo, Art. 427 del Código
alemán, 1924 del italiano, etc.
Que la solidaridad sea establecida expresamente significa en nues-
tro Código que debe quedar claramente consagrada: en presencia
de una cláusula dudosa debe ser descartada y no puede aplicarse por
analogía. Pero tampoco es preciso utilizar términos sacramentales,
pues ellos están hoy desterrados del Derecho; lo normal será que se
diga que las partes se obligan solidariamente, in sólidum, cada uno
por el total, etc.
La Corte Suprema ha declarado que establecer si existe o no soli-
daridad es cuestión de derecho, por lo que queda bajo su control por
la vía del recurso de casación en el fondo.531 En un caso de prórroga
de un arriendo de acuerdo al Art. 1956 del C.C., se resolvió que para
que continúe la solidaridad, el codeudor solidario debe concurrir a la
prórroga.532
En los números siguientes examinaremos estas diversas fuentes de
la solidaridad.

529
RDJ, Ts. 33, sec. 1a, pág. 193, y 59, sec. 2a, pág. 43, este último posterior a la
aparición del caso de solidaridad judicial del Nº 395.
530
RDJ, T. 12, sec. 1a, pág. 495; G.T. de 1887, Nº 663, pág. 379, y Nº 2.212, pág. 1.354;
de 1889, T. 2º, Nº 3.706, pág. 1.865; de 1906, T. 1º, Nº 611, pág. 987, y de 1928, 1er sem.,
Nº 173, pág. 753, G.J. Nº 25, pág. 54.
531
RDJ, T. 33, sec. 1a, pág. 193.
532
L.S. Nº 1, pág. 19.

422
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

392. A. La ley. La ley en realidad es fuente de la solidaridad pasiva,

pero no se conocen casos en nuestra legislación ni en la extranjera de
solidaridad activa legal debido a la menor importancia que ella tiene.
En cambio, los casos de solidaridad pasiva establecidos en el Có-
digo Civil, en otros Códigos y leyes son numerosos, aunque ello no les
quita el tantas veces destacado carácter de excepcionales que impide
su aplicación analógica, como ha solido hacerlo con textos parecidos
a los nuestros, la jurisprudencia francesa (Nº 405).
Algunos casos del Código Civil los hemos ya señalado: el Art. 2317
para los coautores de un mismo hecho ilícito civil (Nº 278). Otros serían,
por vía de ejemplo, el Art. 546 para los miembros de una corporación
carente de personalidad jurídica; los Arts. 419 y 1281 por la responsa-
bilidad que les cabe en el ejercicio de sus funciones a los guardadores
y albaceas, si ellos son varios, etc.
En el Derecho Comercial son numerosos los casos en que se la
establece: el Art. 370 del C. de Co. para los socios de la sociedad co-
lectiva mercantil, el Art. 79 de la Ley 18.092, de 14 de enero de 1982,
sobre Letras de Cambio y Pagarés para todos los que firmen una letra
de cambio, sea como libradores, aceptantes o endosantes.533

393. B. El testamento. Es la voluntad del causante la que establece la

solidaridad entre sus sucesores, como si por ejemplo deja un legado a
una persona y establece la obligación solidaria de todos sus herederos
para su pago.
El legatario podrá demandarlo a cualquiera de ellos.
Según lo expresado, la solidaridad en el testamento debe estar
claramente establecida.

394. C. La convención. La estipulación de las partes es también una

fuente voluntaria de la solidaridad; son ellas quienes la convienen.
No es requisito que se pacte de manera coetánea con el nacimiento
de la obligación; puede acordarse posteriormente siempre que sea en
forma clara establecida en relación a ésta.

395. D. La sentencia judicial por regla general no es fuente de solidaridad.

Excepción. El Art. 1511 enumera únicamente la convención, el testamento
y la ley como fuentes de la solidaridad, y por ello nuestros tribunales han
reconocido que carecen de atribuciones para imponerla;534 se limitan a
declararla cuando ella la establece la ley o la voluntad de las partes.

533
Los efectos de la solidaridad cambiaria difieren eso sí de la común. Véase
nota 571 de este primer tomo.
534
RDJ, Ts. 25, sec. 1a, pág. 264; 29, sec. 1a, pág. 480, y 59, sec. 2a, pág. 43.

423
 LAS OBLIGACIONES

Existía en el Código un caso de excepción en que la solidaridad podía

tener su origen en una sentencia judicial: era el contemplado en el inc.
3º del Nº 5º del Art. 280, con la redacción que le dio la Ley Nº 10.271, de
2 de abril de 1952, y hoy derogado por la Ley de Filiación Nº 19.585,
de 26 de octubre de 1998. Según este precepto, el hijo simplemente
ilegítimo tenía derecho a pedir alimentos a su presunto progenitor si
el período de su concepción correspondía a la fecha de la violación,
estupro o rapto de la madre; si el primer delito fue realizado por varios,
debía el juez determinar quién era el presunto padre y “si ello no fuere
posible, podía condenar solidariamente al pago de dichos alimentos a
todos los autores de la violación”. Y estimamos que esa solidaridad era
judicial, pues el juez estaba facultado para imponerla; no era la ley la
que la establecía directamente, sino que el tribunal podía constituirla
entre los coautores del delito, como lo revelaba claramente la expresión
“podrá” que usaba el legislador.535
Naturalmente que el juez sólo puede imponer la solidaridad cuando
la ley lo faculte expresamente para ello, como ocurría en el caso citado.

396. Explicación de la solidaridad. Para fundamentar la solidaridad

existen principalmente dos doctrinas, la clásica romanista y la francesa,
que explican este fenómeno jurídico de que el acreedor pueda cobrar
íntegro un crédito que no le pertenece en tal forma, y que el pago
efectuado por el o uno de los deudores a cualquiera de los acreedores
lo extinga totalmente.
En la tesis romanista cada acreedor es dueño del crédito total, lo
que se explica por una razón histórica, dado que en Roma, por no
aceptarse sino imperfectamente la cesión de créditos, se recurría a la
figura del mandato para cobrar, unido a la solidaridad, a fin de que
el cesionario pudiera exigir íntegramente el crédito que le había sido
cedido. Como dueño del crédito puede disponer de éste en su propio
beneficio, prescindiendo de los demás coacreedores.
Desde el punto de vista pasivo, la solidaridad se fundaba en la
noción de que cada deudor está obligado por el total, lo es de toda la
deuda y puede operar con ella como el deudor único puede hacerlo
con la suya, aun cuando tales actos perjudiquen a los demás deudores.
Los demás efectos de la solidaridad pasiva se explican con el principio
de la unidad de prestación y la pluralidad de vínculos.
En la concepción francesa va envuelta la idea de representación,
esto es, se actúa por cuenta de los coacreedores o codeudores.

535
Somarriva, Derecho de familia, 2a ed., 1963, Nº 574, pág. 550, quien cita a De la
Maza y Larraín, sosteniendo que era un caso de solidaridad pasiva legal, lo que no es
exacto en nuestro concepto por la razón apuntada en el texto.

424
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

En la activa, cada acreedor no es dueño del crédito total, sino única-

mente de su parte o cuota y, en consecuencia, no puede efectuar actos
de disposición del crédito íntegro sino en virtud de un mandato tácito
y recíproco que esta doctrina supone que existe entre los coacreedores.
Tácito, porque no se expresa, y recíproco, porque cada uno de ellos lo
tiene respecto de los demás. Es entonces como mandatario que cada
acreedor puede cobrar el total de la deuda y tomar providencias conser-
vativas en favor de los demás, esto es, ejecutar actos en beneficio común,
pero no propio. De ahí su principal diferencia con la tesis romana, en
que el acreedor como supuesto dueño del crédito total, puede, como
todo dueño, disponer de él en su favor.
En la pasiva, amén del principio ya señalado de la unidad de pres-
tación acompañado de la pluralidad de vínculos, muchos efectos secun-
darios se explican también con la misma doctrina del mandato tácito
y recíproco que existiría entre todos los codeudores solidarios en sus
relaciones con el o los acreedores y establecido en beneficio de éstos.
Como se le objeta que en la solidaridad legal mal cabe hablar de man-
dato, se tiende a reemplazarlo por la noción de representación legal,
que es más lógica. No obstante, cabe advertir que ni aun en la misma
Francia existe acuerdo unánime entre los autores.
Por último, en Italia, principalmente, tiende a abrirse paso una
nueva doctrina basada en la comunidad de los intereses entre coacree-
dores y codeudores, los unos interesados en obtener el pago y los otros
la liberación.

397. Doctrina que inspira nuestra legislación. Al respecto existe una

discrepancia entre los autores y la jurisprudencia.
Claro Solar536 y Alessandri537 creen que nuestro Código adoptó la
doctrina de Roma tanto para la solidaridad activa como para la pasiva,
basándose fundamentalmente en dos argumentos, de texto legal e
histórico:
1º. El primero es el Art. 1513 que permite a cada acreedor remitir,
novar y compensar el crédito solidario (Nº 400, 2º). Ello prueba que
es dueño del crédito total, como lo supone la doctrina romana, pues
dispone en su propio beneficio de él, lo que no se acepta en la de la
representación, como lo demuestra la solución inversa que da al punto
el Art. 1198 del Código francés, y
2º. Porque Bello así lo dijo en nota al margen del Art. 1690 del
Proyecto Inédito, equivalente al citado 1513 actual: “El proyecto se
separa aquí del Código francés y sigue el Derecho Romano”.

536
Ob. cit., tomo 10, Nº 407, pág. 384.
537
Ob. cit., pág. 225.

425
 LAS OBLIGACIONES

Sin embargo, otras opiniones sostienen que debe separarse la

solidaridad activa y la pasiva. En cuanto a la primera, no hay dudas
de que el Código siguió la doctrina romana,538 no así en la segun-
da, porque todas las soluciones del legislador se fundan en la teoría
francesa, y porque así lo prueba la cita de Bello. En efecto, ella fue
colocada al Art. 1513 que reglamenta la solidaridad activa y dijo: “el
proyecto se separa aquí”, en esta parte, lo que quiere significar que
la sigue en lo restante.539
La jurisprudencia de los tribunales, sin hacer distinción entre ac-
tiva y pasiva, pero en fallos referidos exclusivamente a esta última, ha
declarado uniformemente que nuestra legislación acepta la doctrina
del mandato tácito y recíproco.540

Sección tercera
SOLIDARIDAD ACTIVA

398. Su escasa aplicación actual. Ya hemos dicho que la solidaridad

activa consiste en que habiendo pluralidad de acreedores de una cosa
divisible, cada uno de ellos puede exigir el total de la obligación y cum-
plida ésta por el deudor respecto de uno, se extingue para los demás.
Tuvo su auge en Roma como paliativo a las restricciones de la repre-
sentación, mandato y cesión de créditos, pero se encuentra en franco
desuso por los peligros que encierra.
En efecto, como cada uno de los acreedores puede cobrar el total
del crédito, es posible que los demás se encuentren con el problema
de que quien percibió su pago no quiere pagarles su parte; en nuestro
Código, además, puede disponer del crédito, novándolo, remitiéndolo
y compensándolo en perjuicio de sus coacreedores. Todo ello amplifi-
cado por las circunstancias de que la solidaridad activa se transmite a
los herederos del acreedor fallecido, de modo que cada heredero tiene
los mismos derechos ya señalados.
Semejantes inconvenientes se evitan cuando hay muchos acree-
dores dándose poder a uno de ellos o a un tercero de confianza para
que cobre en nombre de todos. Normalmente, es el deudor que tiene
varios acreedores quien pide semejante mandato, a fin de evitarse las

538
Somarriva en sus clases; Alessandri, ob. cit., pág. 221; Fueyo, ob. cit., tomo 1º,
Nº 171, pág. 191.
539
Somarriva, Cauciones, Nº 53, pág. 50.
540
RDJ, Ts. 17, sec. 1a, pág. 19; 19, sec. 1a, pág. 171; 27, sec. 1a, pág. 513; G.T. de
1930, 2º sem., Nº 118, pág. 444, sentencias que son criticadas precisamente por Claro
Solar y Alessandri.

426
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

molestias de tener que efectuar tantos pagos y el peligro de equivocarse

y pagar mal.

399. Efectos de la solidaridad activa. Hemos señalado ya la explica-

ción de ellos (Nº 396), y que nuestro Código considera a cada acreedor
como dueño total del crédito (Nº 397).
Debemos distinguir los efectos entre acreedores y deudor, y entre
aquéllos una vez extinguida la obligación.

400. I. Efectos entre los acreedores y el deudor. Son ellos los siguientes:
1º. Cada acreedor puede exigir el pago total de la deuda al deu-
dor, y en consecuencia el cumplimiento que a cualquiera de sus
coacreedores efectúe el deudor extingue la obligación respecto de
todos ellos.
Se exceptúa el caso de que el deudor haya sido demandado por
alguno de los acreedores, pues entonces deberá pagarle a éste. Así lo
señala el inc. 1º del Art. 1513: “El deudor puede hacer el pago a cual-
quiera de los acreedores solidarios que elija, a menos que haya sido
demandado por uno de ellos, pues entonces deberá hacer el pago al
demandante”.
2º. Lo que se dice del pago vale igualmente para los demás modos
de extinguir las obligaciones (Nº 1.169).
El inc. 2º del Art. 1513, que ya hemos comentado por ser la demos-
tración de la aplicación de la doctrina clásica en esta parte, se preocupa
de la novación, compensación y remisión, y dispone: “la condonación de
la deuda, la compensación, la novación que intervenga entre el deudor
y uno cualquiera de los acreedores solidarios, extingue la deuda con
respecto a los otros de la misma manera que el pago lo haría; con tal
que uno de éstos no haya demandado ya al deudor”.
El inc. 2º del Art. 1668 se preocupó de la confusión, como lo vere-
mos en el número siguiente.
3º. La interrupción que beneficia a uno de los acreedores, aprove-
cha a todos; así se desprende del Art. 2519 (Nº 1.251), y
4º. Constituido el deudor en mora por uno de los coacreedores,
queda en mora respecto de todos.

401. II. Efectos entre los coacreedores una vez extinguida la deuda. Nada
dijo el Código al respecto.
Con la teoría del mandato tácito y recíproco se producen los efectos
propios de este contrato, o sea, el acreedor que extinguió la deuda debe
rendir cuenta a sus mandantes: los demás acreedores.

427
 LAS OBLIGACIONES

En la romana, el dominio del acreedor sobre el total del crédito

rige únicamente ante el deudor; en la realidad, sólo le corresponde su
parte o cuota, y en consecuencia resulta evidente que también deberá
darles dicha porción. De no hacerlo así habría para el acreedor que
recibió el pago un enriquecimiento sin causa.
Si no les paga su parte, los acreedores demandarán al que recibió el
pago o hizo operar otro modo de extinguir cobrándole naturalmente
su cuota en el crédito. La solidaridad ha terminado.
Así lo confirma el ya citado inc. 2º del Art. 1668, único en que el
legislador se preocupó del punto. Se pone el precepto en la situación de
que haya operado la confusión entre uno de varios acreedores solidarios
y el deudor, y en tal caso el primero “será obligado a cada uno de sus
coacreedores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda
en el crédito” (Nº 747).

Sección cuarta
SOLIDARIDAD PASIVA

402. Enunciación. Si escasa es la aplicación de la solidaridad activa,

enorme es, en cambio, la importancia de la pasiva por el carácter de
caución que según veremos tiene.
Su estudio lo haremos dividido en cuatro párrafos: generalidades
para el primero, efectos de la solidaridad entre acreedor y deudores, y
entre éstos, extinguida que sea ella, en las dos siguientes y el final, para
la extinción de la solidaridad.

Párrafo 1º
Generalidades

403. Concepto y caracteres. Según lo expresado anteriormente, la

solidaridad pasiva consiste en que existiendo pluralidad de deudores,
el acreedor puede exigir el total de la deuda a cualquiera de ellos, y de
la misma manera el cumplimiento de uno de los deudores extingue la
obligación respecto de todos.
Supone pluralidad de deudores, unidad de prestación de cosa
divisible y pluralidad de vínculos y una disposición legal, disposición
testamentaria, estipulación de las partes o, por excepción, una sentencia
judicial que la establezca claramente.

428
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Pero, además, la solidaridad pasiva presenta otra característica, a la

que debe su intensiva aplicación: de caución personal, según diremos
en el número siguiente.

404. La solidaridad pasiva como caución. Relaciones con la fianza. Al

hablar de los contratos accesorios (Nº 72) señalamos la noción de cau-
ción, su división en reales y personales, y quedó esbozada la razón por
la cual la solidaridad pasiva lo es: porque el acreedor va a poder hacer
efectivo su crédito en tantos patrimonios cuantos sean los deudores, de
manera que si uno de ellos es insolvente siempre le queda el recurso
de cobrarles a los otros.541
En el ejemplo de que nos venimos valiendo, si A fuere el único deu-
dor y no pudiera pagarme, el crédito quedaría definitivamente impago,
pero si B y C son sus codeudores solidarios, hay más posibilidades de
cumplimiento, pues tendría que sobrevenir la insolvencia a los tres para
que no se cancelara la deuda. En consecuencia, mientras mayor sea el
número de los deudores solidarios, más derechos de garantía (prenda)
generales tiene el acreedor y mayor seguridad de ser pagado.
El carácter caucionador de la solidaridad pasiva se hace más pa-
tente cuando alguno de los codeudores solidarios no tiene interés en
la deuda (Nº 421); ha accedido a ella exclusivamente para garantizar
el crédito.
Como caución difiere la solidaridad pasiva de la cláusula penal,
porque ésta la puede constituir el propio deudor o un tercero, y aun
en este caso, porque aquélla supone una sola obligación, mientras la
cláusula penal exige dos: la principal garantizada y la pena para el
caso de no cumplirse aquélla. Y supera como garantía la solidaridad
a la cláusula penal, porque si ésta la ha constituido el propio deudor,
su efectividad es meramente psicológica (Nº 907), y si un tercero, es
necesario el incumplimiento del deudor principal para que el acreedor
le pueda cobrar (Nº 913). En cambio en la solidaridad, el acreedor elige
al deudor a quien exigirá el pago.
Más semejanzas existen entre la solidaridad y la fianza, porque ésta
también supone como mínimo dos deudores, uno principal y el otro
subsidiario. Pero la diferencia reside justamente ahí: en la fianza hay dos
obligaciones, una subordinada a la otra, mientras en la solidaridad puede
haber varios obligados, pero una obligación tan sólo.542
También la solidaridad pasiva ofrece mayor garantía que la fianza,
principalmente en dos sentidos:

541
Se ha fallado que no es contrario al Derecho Público que la mujer se constituya
en codeudora solidaria de su marido: RDJ, T. 90, sec. 1ª, pág. 108.
542
RDJ, T. 36, sec. 1a, pág. 330.

429
 LAS OBLIGACIONES

1º. Porque el fiador goza normalmente de beneficio de excusión,

en cuya virtud podrá exigirle al acreedor que se dirija primero contra
el deudor principal y sólo si éste no le paga, proceda en contra suya.
Por ello se le llama deudor subsidiario. Semejante beneficio no existe
en la solidaridad pasiva, puesto que el acreedor puede dirigirse indis-
tintamente contra cualquiera de los deudores, y
2º. Porque el fiador goza también del beneficio de división, de
manera que si ellos son varios, sólo es posible demandar a cada uno
por su parte o cuota en la fianza; en la solidaridad, como es obvio, no
hay nada parecido (Art. 1514).543
Sin embargo de lo dicho, ambas cauciones pueden combinarse,
resultando entonces la llamada fianza solidaria. Es muy frecuente que
especialmente los bancos estipulen como caución una “codeudoría y
fianza solidaria”. Obviamente, en tal caso se aplican las reglas de am-
bas instituciones, y como los efectos de la solidaridad pasiva son más
drásticos, priman estas últimas. Así se ha fallado.544
A pesar de lo dicho, hay una diferencia a favor de la fianza, por la cual
al acreedor le podría, eventualmente, convenir asilarse en ésta.
En efecto, en la solidaridad rige el principio de la unidad de la
prestación, con lo cual no puede ser diferente lo que deba uno u otro
codeudor solidario, ya que el acreedor puede cobrarle a cualquiera, y
como se verá más adelante, si el demandado realmente no es deudor
directo, sino que está caucionando la obligación de otro, si paga podrá
repetir en contra del verdadero deudor (Nº 421). Por ello, de acuer-
do a los Arts. 2343 y 2344, el fiador no puede obligarse a más ni en
términos más gravosos que el principal deudor, pero sí puede hacerlo
por menos y en términos menos gravosos que el deudor principal, y
también puede obligarse a pagar una suma de dinero en lugar de otra
cosa de valor igual o mayor.
Nada de esto es posible en la solidaridad y si hay ésta y fianza, la
limitación rige para la fianza, pero no puede hacerlo para la codeudo-
ría, por lo cual, si se la limita, como suele hacerse, no hay solidaridad,
de acuerdo a los Arts. 1444 y 1682 del Código. Así se ha fallado por
la C.S.545

405. Solidaridad imperfecta. Los autores franceses, pretendiéndose

fundar en el Derecho Romano, hacen una distinción entre solidari-

543
Se ha fallado que si uno de los deudores se obligó expresamente en forma so-
lidaria, pero el otro no, el primero es en realidad fiador y no codeudor solidario; RDJ,
T. 27, sec. 1a, pág. 513.
544
Corte de Santiago, 25 de septiembre de 1996, G.J. Nº 182, sent. 3ª, pág. 76.
545
F. del M. Nº 350, Nº 13, pág. 974. En contra Corte de Apelaciones de Santiago
de 2 de junio de 2003: G.J. Nº 276, pág. 124.

430
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

dad perfecta que produce todos los efectos de ella, y que pasamos a
estudiar en los siguientes números, e imperfecta, que tan sólo genera
el efecto más peculiar de la solidaridad pasiva: que el acreedor pueda
demandar el total de la deuda a cualquiera de los deudores, pero no
a los restantes.
Hay disparidad de opiniones, además, entre ellos sobre los casos de
solidaridad imperfecta. Para algunos autores la hay siempre en la legal,
porque en tal caso no podrían operar los efectos secundarios, ya que
no cabría hablar de mandato (Nº 396), pero la tesis predominante es
que ella se presenta en los casos en que la doctrina y jurisprudencia han
creado la solidaridad sin texto legal, principalmente en la responsabilidad
extracontractual por la falta en el Código francés de un precepto equi-
valente a nuestro Art. 2317. Es como si retenidos por haber establecido
solidaridad sin texto expreso, le restringieran sus efectos.
Pero si en Francia ha podido sostenerse, entre nosotros con justa
razón es rechazada generalmente,546 primero, porque, como excepción
que es a las reglas generales, la solidaridad no puede establecerse a
falta de texto legal; en seguida, entre nosotros no existe el más grave
problema que ha originado la cuestión en Francia: la ausencia de una
disposición que la imponga a los coautores de un hecho ilícito y, final-
mente, porque la reglamentación de la solidaridad pasiva es una sola,
sin distinción para sus efectos entre algunos casos y otros.

406. Efectos de la solidaridad. Enunciación. Hemos ya esbozado las

doctrinas que intentan explicar los efectos de la solidaridad (Nos 396
y 397).
Corresponde ahora estudiarlos al igual que los de la solidaridad
activa, distinguiendo los que se producen entre el acreedor y los deu-
dores solidarios, y los que pueden generarse entre éstos una vez extin-
guida la deuda. A cada una de estas divisiones destinamos los párrafos
siguientes.

Párrafo 2º
Efectos de la solidaridad pasiva entre acreedor y deudores

407. Enunciación. Los efectos que la solidaridad pasiva produce

entre el o los acreedores y los codeudores solidarios se refieren a los
siguientes aspectos:

546
Por vía de ejemplo, Alessandri, ob. cit., pág. 237; Somarriva, Cauciones, pág. 67,
Nº 67.

431
 LAS OBLIGACIONES

1º. La demanda del acreedor;

2º. La extinción de la deuda;
3º. La interrupción de la prescripción y la mora;
4º. Otros efectos de menor trascendencia, y
5º. Las excepciones del deudor demandado.
Los veremos en los números que a éste siguen.

408. I. La demanda del acreedor. El Art. 1514 establece cómo debe

cobrar su crédito el acreedor: “podrá dirigirse contra todos los deudores
solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin
que por éste pueda oponérsele el beneficio de división”.
El acreedor entonces escoge a su arbitrio, esto es, sin que pueda
alegársele abuso del derecho (Nº 227): si quiere demanda a todos sus
deudores conjuntamente,547 o procede contra uno o más de ellos. En
el ejemplo de que nos valemos, si quiero demando a A, B y C por los
$ 30.000 o a cualquiera de ellos por esta misma suma.
Y los deudores, como lo señala el precepto, no pueden oponer el
beneficio de división, que es una característica fundamental de la mo-
derna solidaridad pasiva, y es una de las diferencias que le anotábamos
con respecto a la fianza.
Se ha resuelto que prorrogada la competencia por uno de los deu-
dores demandados, la prórroga afecta a todos.548
También que la solidaridad se comunica a todas las acciones del
acreedor que afecten a todos los deudores; ello a propósito de la acción
resolutoria (Nº 545) que el acreedor puede intentar contra cualquiera
de los deudores solidarios.549 Dicho de otra manera, tratándose de
un contrato bilateral, el derecho alternativo del acreedor en caso de
incumplimiento a exigir el pago forzado o la resolución del contrato
(Nº 521), se sujeta a la misma regla del Art. 1514.
Ahora bien, ¿qué ocurre si el acreedor ha demandado a uno solo
de los deudores y no obtiene el pago integral? La respuesta la da
el Art. 1515: “la demanda intentada por el acreedor contra alguno
de los deudores solidarios, no extingue la obligación solidaria de

547
Se ha resuelto que en tal caso debe hacerlo en un solo juicio y que únicamente
puede demandar por cuerda separada si renuncia a la solidaridad y cobra a cada uno su
cuota: G.T. de 1930, 2º sem., Nº 118, pág. 444. En contra RDJ, T. 28, sec. 1a, pág. 762, y
nos parece la buena doctrina, porque el Art. 1515, según veremos, autoriza al acreedor
para demandar a otro de los codeudores si en la primera demanda no obtiene el pago, y
porque según el Art. 1516, inc. 2º, se renuncia tácitamente la solidaridad si se demanda
a un deudor, expresándolo así y sin hacer reserva de la solidaridad. En el caso de que
haya más de dos codeudores solidarios, puede el acreedor demandar solidariamente a
algunos de ellos y no a todos, o a uno.
548
RDJ, T. 19, sec. 1a, pág. 171.
549
RDJ, T. 50, sec. 1a, pág. 57.

432
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

ninguno de ellos, sino en la parte en que hubiere sido satisfecha

por el demandado”.550
Este derecho a perseguir a los restantes codeudores mientras haya
una parte insoluta de la deuda sólo se extingue cuando deja de haberla,
esto es, la obligación está íntegramente pagada.551
Al respecto se presentan dos problemas que merecen tratamiento

550
En el Derecho Romano anterior a Justiniano, si el acreedor demandaba a uno
sólo de los deudores y no obtenía el pago total, no podía dirigirse contra los otros, porque
a unidad de obligación, unidad de acción, pero la solución se alteró con Justiniano.
Para algunos autores este efecto se explica por la unidad de la prestación, mientras
para otros por la razón antes señalada es la demostración de que no existe semejante
unidad, y todos los efectos se explican por la representación.
No cabe duda de que nuestro Código considera que hay una sola obligación,
y no obstante reconoce, como se ha visto, el derecho del acreedor a instaurar varias
demandas separadas.
No es lugar para disquisiciones doctrinarias, pero nos parece que al margen del
texto legal en realidad en la solidaridad existen varias obligaciones diversas, sólo que
ligadas por la prestación.
551
RDJ, T. 28, sec. 1a, pág. 762. Agregó la sentencia que bien puede también el
acreedor demandar a otros de los codeudores estando pendiente el juicio con el primer
demandado.
Nos parece más que discutible la conclusión de esta sentencia.
En efecto, puede suceder que haya más de dos deudores solidarios. Es obvio que
en tal caso el acreedor puede demandarlos a todos en conjunto o a sólo uno de ellos,
porque así lo dice el Art. 1514. Pero existen dos situaciones dudosas:
a. ¿Puede el acreedor demandar solidariamente a más de un deudor, pero no a
todos ellos? Por ejemplo, son codeudores solidarios A, B, C y D, y el acreedor demanda
en un mismo juicio a A y B, pero no a C y D.
Literalmente no estaría dentro del precepto que habla de “cualquiera de ellos”
en singular. Dicho de otra manera, en el Art. 1514 la opción es demandarlos a todos o
a uno de los codeudores solidarios.
Sin embargo, creemos que ello es posible, porque en nada se los perjudica.
b. El segundo caso es mucho más conflictivo y consiste en determinar si en el evento
señalado puede el acreedor demandar separadamente a los codeudores solidarios o a
algunos de ellos. En el mismo ejemplo anterior, el acreedor demanda separadamente
a A, B, C y D en cuatro juicios diferentes, o a A y B también en juicios separados, pero
no a C y D.
Creemos que ello no puede hacerse, porque cada demanda será por el total de la
obligación y el acreedor podría, en definitiva, obtener doble pago y además, como lo
veremos en el Nº 409, en términos generales hay cosa juzgada entre los codeudores solida-
rios y ¿qué va a pasar, en tal caso, si en los juicios se dictan sentencias contradictorias?
Reafirma esta solución el Art. 1515, que se comenta en el texto, y que faculta al
acreedor para perseguir a los otros codeudores solidarios si el que fue demandado no
extingue totalmente la obligación solidaria.
Quiere decir que si el acreedor demandó a uno de los codeudores solidarios y no
a todos en conjunto, sólo tiene acción contra los otros codeudores solidarios si la deuda
no fue extinguida en el primer juicio.
Por ello creemos que debe rechazarse la posibilidad de que el acreedor demande
separadamente a dos o más deudores solidarios y es criticable la sentencia citada, salvo
que el acreedor se desista del primer juicio para intentar el segundo.

433
 LAS OBLIGACIONES

separado: el efecto de la cosa juzgada, y el caso de que el crédito sea

privilegiado respecto de algún deudor.

409. A. La cosa juzgada. En el caso de que el acreedor haya deman-

dado a uno de los codeudores solidarios, se presenta el problema de
determinar qué efectos produce la sentencia recaída en dicho juicio
respecto de los demás.
En virtud del principio de la representación legal existente entre
los codeudores solidarios, la conclusión es que existe cosa juzgada
para todos los efectos, pues los restantes codeudores solidarios han
estado representados en el juicio por el demandado. La única salvedad
es que ello es sin perjuicio de las excepciones personales que puedan
corresponderles a los que no actuaron en el juicio (Nº 416).
Sin embargo, la Corte Suprema ha declarado que no existe ac-
ción de cosa juzgada para hacer cumplir la sentencia en contra de los
deudores que no figuraron como demandados en el juicio.552 Si en el
ejemplo he demandado a A y la sentencia ha declarado la deuda y la
solidaridad, querría decir que no podría demandar a B o C ejecutiva-
mente para hacerla cumplir, lo que es criticado por la doctrina553 por
la razón antes apuntada.
Lo que sí no podría hacer el acreedor es demandar a uno de los
deudores y embargar bienes de otro; la medida debe trabarse en los
bienes del demandado.554

410. B. Crédito privilegiado respecto de un deudor. Puede ocurrir que el

crédito sea privilegiado, o sea, tenga preferencia para su pago (Nº 974)
respecto de todos los deudores, como ocurre, por ejemplo, en los cré-
ditos del pupilo en caso de pluralidad de guardadores.
Pero por la diversidad de vínculos es posible también la situación
inversa: el crédito es privilegiado respecto de alguno o algunos de

552
RDJ, Ts. 40, sec. 1a, pág. 249, y 65, sec. 1a, pág. 322. En este último caso se trataba
de deudas alimenticias, y se hacía efectiva la solidaridad legal del Art. 18 de la Ley 14.908
de octubre de 1962 respecto de los que vivan en concubinato con el padre, madre o
cónyuge alimentante y de los que, sin derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren
el fiel y oportuno cumplimiento de la obligación alimenticia. Si bien jurídicamente
vale el argumento del texto, la verdad es que en la solidaridad legal choca un poco la
conclusión, porque, por ejemplo, en el caso fallado se ejecutaba al presunto concubino
sin siquiera haberlo escuchado en el juicio; la conclusión es que en todo caso debe
reconocerse a aquel contra quien se invoca la solidaridad un amplio derecho para
probar en la ejecución que ésta no existe, no obstante lo que se haya establecido en el
juicio declarativo.
553
Somarriva, ob. cit., Nº 55, pág. 55. Es la misma opinión de la doctrina y juris-
prudencia francesas.
554
Por vía de ejemplo, RDJ, T. 18, sec. 1a, pág. 482.

434
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

los codeudores solidarios, pero no de los demás, como si en el ejem-

plo propuesto un tercero se constituye en codeudor solidario de los
guardadores para mejor garantizar la responsabilidad de éstos frente
al pupilo.
En tal caso se presenta el problema de determinar si el crédito pasa
a ser también privilegiado respecto de este tercero.
Doctrinariamente la solución debe ser negativa, porque el privile-
gio es inherente al crédito a que accede (Nº 982) y no se comunica a
los demás obligados,555 sin embargo de lo cual la Corte Suprema dio
solución contraria en el caso de una fianza solidaria a favor del Fisco
por derechos de aduana.556

411. II. Extinción de la deuda. Extinguida la obligación por uno de los

deudores, ella perece igualmente para todos los demás en sus relaciones
con el acreedor; es la contrapartida de lo anterior: si el acreedor puede
exigir el cumplimiento íntegro a cualquier deudor, el pago hecho por
éste libera a los demás, y lo que se dice del pago es válido para todos
los demás modos de extinguir las obligaciones (Nº 1.169).
Algunos de ellos requieren un comentario especial:
1º. Novación y dación en pago.
El Art. 1519 se preocupó especialmente de la novación; si ella se
efectúa entre el acreedor y uno cualquiera de los deudores solidarios,
la novación “liberta a los otros, a menos que éstos accedan a la obli-
gación nuevamente constituida”. La novación supone la extinción de
la obligación primitiva y de ahí la liberación de los demás deudores,
que no tienen por qué quedar afectos a la nueva obligación si no han
consentido en ella.
Lo que el Código dijo de la novación hay que entenderlo igual para la
dación en pago. Si uno de los deudores por un acuerdo con el acreedor
le entrega una cosa diversa a la debida, la obligación se extingue.
2º. Imposibilidad en el cumplimiento.
Si la cosa debida solidariamente perece, es necesario hacer un dis-
tingo. Si hay caso fortuito, la obligación se extingue respecto de todos
los codeudores solidarios, efecto que se explica habitualmente por el
principio de la unidad de la prestación.
Pero “si la cosa perece por culpa o durante la mora de uno de los
deudores solidarios, todos ellos quedan obligados solidariamente al

555
Somarriva, Cauciones, Nº 56, pág. 57, quien critica además la sentencia citada
en el texto porque la fianza solidaria sigue siendo fianza y como obligación accesoria
no goza del privilegio de la principal.
556
RDJ, T. 36, sec. 1a, pág. 330.

435
 LAS OBLIGACIONES

precio, salva la acción de los codeudores contra el culpable o moroso.

Pero la acción de perjuicios a que diera lugar la culpa o mora, no po-
drá intentarla el acreedor sino contra el deudor culpable o moroso”.
(Art. 1521).
O sea, se separa el precio de la cosa y la indemnización de perjui-
cios. El primero lo deben solidariamente todos los deudores, culpa-
bles o inocentes, sin perjuicio del derecho de éstos a repetir contra
aquéllos.
Pero en la indemnización termina la solidaridad: sólo es obligado
a ella el o los deudores culpables o morosos. Esta interpretación que
también establece el Código francés y parece provenir de una erró-
nea interpretación de los textos romanos, doctrinariamente puede
ser criticable, porque se aparta de la teoría del mandato, pero se ha
impuesto, pues no parece equitativo hacer cargar al deudor inocente
con la indemnización de perjuicios.
3º. Transacción.
Habitualmente se la define como un contrato que tiene por objeto
precaver un litigio eventual o poner fin a uno ya existente, haciéndose
las partes concesiones recíprocas. El Código la considera un acto intuito
personae, como lo dice expresamente el Art. 2456, y por ello el Art. 2461
dispone que la transacción no surte efecto sino entre los contratantes y
en consecuencia si hay muchos interesados, la consentida por uno de
ellos no perjudica ni beneficia a los demás, “salvo, empero, los efectos
de la novación en la solidaridad”.
Lo que pasa es que la transacción es un acto complejo que pue-
de llevar envueltos otros pactos jurídicos, entre ellos precisamente
una novación, que de acuerdo al ya citado Art. 1519 libera a los
demás codeudores solidarios que no han consentido expresamente
en ella.
Por tanto, la transacción por regla general no afecta a los demás
codeudores, pero los libera en caso de novación.
4º. Remisión.
Si el acreedor condona la deuda a todos los codeudores solidarios,
se extingue la obligación. Pero si la remite a uno o más de ellos, pero
no a todos, de acuerdo al Art. 1518 no puede dirigirse contra los demás
que aún permanecen obligados sino con rebaja de la cuota que corres-
pondía al o los remitidos en la deuda. En el ejemplo que utilizamos, si
condono la deuda a A, no puedo cobrar a B y C los $ 30.000 primitivos,
sino únicamente el saldo de $ 20.000. Ello se explica perfectamente,
porque según veremos (Nº 418), el deudor que paga la deuda tiene el
derecho de repetir contra los demás deudores por su parte o cuota en
ella. El acreedor no puede por sí solo eliminar a uno de los deudores

436
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

de esta obligación de contribución, y por ello si le remite la deuda,

pierde la cuota de éste.557
Por eso, según veremos, se considera la remisión como excepción
mixta (Nº 417).
5º. Compensación.
También se preocupó el legislador específicamente de la com-
pensación, que produce la extinción de la deuda cuando las partes
son recíprocamente acreedoras y deudoras. Puede ocurrir que algu-
no de los codeudores solidarios sea a su vez acreedor del acreedor
común.
Si opone la compensación al ser demandado por éste, la obligación
se extingue, y tendrá derecho a cobrar a los demás codeudores su parte
en la deuda. Pero los demás codeudores solidarios no pueden oponer
la compensación sino cuando el que es acreedor a su vez del acreedor
de todos ellos les ha cedido su derecho.
Por ello también la compensación se considera como excepción
mixta (Nº 417).

412. III. Interrupción y mora. El Código resuelve expresamente lo relativo

a la prescripción en el Art. 2519, en cuya virtud la interrupción de ella, sea
civil o natural, pues el precepto no distingue, que opera respecto de uno
de los codeudores solidarios, perjudica a los demás; la solución es, pues,
justamente la inversa de las obligaciones conjuntas (Nº 384, Nº 3).
No dijo en cambio la ley expresamente que colocado en mora uno
de los deudores todos ellos lo queden, pero es uniformemente aceptado
por la doctrina.
La norma de la interrupción ha tenido mucha aplicación práctica
ante nuestros tribunales y es así como se ha resuelto que los abonos del
deudor principal o de uno de los deudores solidarios interrumpen la
prescripción respecto a los demás.558
También se ha discutido en materia de pagarés, ya que la solidaridad
cambiaria tiene diferencias con la del Código Civil, y es así como se ha
declarado que el Art. 100 de la Ley Nº 18.092, de 14 de enero de 1982,
prima sobre el Art. 2519, pues exige que en los pagarés la interrupción
sea personal.559

557
De acuerdo al Art. 161 de la Ley de Quiebras este efecto sólo se extiende al
acreedor que votó favorablemente el convenio de remisión.
558
F.M. Nº 396, sent. 14, pág. 664, y G.J. Nº 137, sent. 2ª, pág. 37, y 170, sent. 3ª,
pág. 71.
559
F.M. Nº 462, sent. 12, pág. 592.

437
 LAS OBLIGACIONES

Se ha fallado que interrumpida la prescripción respecto del suscriptor

de un pagaré, ella perjudica al avalista del mismo por ser responsable
solidario de su pago.560

413. IV. Otros efectos de la solidaridad pasiva. Podemos mencionar,

además de los ya señalados, otros efectos de menor envergadura de la
solidaridad pasiva:
1º. La cláusula penal estipulada por todos los codeudores solida-
rios para el caso de incumplimiento de la obligación solidaria, puede
demandarse a cualquiera de ellos.561
2º. Para el perfeccionamiento de la cesión de créditos respecto del
deudor y terceros es necesario que se notifique a aquél, o que acepte la
cesión (Nº 1.056). Si la deuda es solidaria, basta la notificación o acepta-
ción de uno de los deudores, porque éste representa a todos.
3º. Finalmente, hay una serie de situaciones que pueden producirse
entre el acreedor y un deudor solidario, que pueden perjudicar a los
demás. De acuerdo a la teoría del mandato, ellas deberían afectar a los
otros codeudores, como por ejemplo, la aceptación de la demanda, la
confesión en juicio; pero aun en Francia parece a los autores dudoso
extender esta doctrina a tales casos, por el peligro de fraude que en-
vuelven.

414. V. Las excepciones del deudor demandado. Clasificación. El deudor

demandado podrá defenderse oponiendo excepciones dilatorias o
perentorias; el Código se preocupa de estas últimas y de los Arts. 1520
y 2354 se desprende una clasificación de ellas en reales, personales y
mixtas, que analizaremos en los números siguientes.

415. A. Excepciones reales. Se las llama también comunes, de la

naturaleza o inherentes a la obligación y miran a ésta objetivamente
considerada. De acuerdo a una sentencia, son las inherentes a la obli-
gación, o sea, dicen relación con la obligación misma sin considerar a
la persona que la ha contraído.562 Según el Art. 1520, inc. 1º, las puede
oponer cualquiera de los deudores solidarios, por la misma razón de
que afectan a toda la deuda.
Podemos citar como principales las siguientes:
1º. La nulidad absoluta, dado que la puede oponer quien tenga
interés en ello;
2º. Los modos de extinguir las obligaciones que afecten a éstas en

560
F.M. Nº 357, sent. 6ª, pág. 490.
561
Somarriva, Cauciones, Nº 63, pág. 66. Alessandri, ob. cit., pág. 228.
562
G.J. Nº 124, sent. 3ª, pág. 25, Corte de Santiago, de 1 de mayo de 1990.

438
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

sí mismas, como pago, novación, prescripción, dación en pago, pérdida

fortuita de la cosa debida, etc.
Se ha fallado también en un caso de cláusula de aceleración del
plazo de un documento acogido a la Ley Nº 18.092, para uno solo de
los deudores, que ella no favorece al codeudor solidario (Nº 380).563
Se ha fallado también que si uno de los codeudores solidarios opuso
la prescripción y otro no, ello no aprovecha a este último, porque se
entiende que la renunció.564
3º. La cosa juzgada, de acuerdo al Art. 2354 (Nº 409).
4º. Las modalidades que afecten a todos los vínculos jurídicos, como
si la deuda es a plazo no vencido para todos los deudores;
5º. La excepción del contrato no cumplido565 (Nº 941), o sea, si
tratándose de un contrato bilateral el acreedor no ha cumplido su
obligación, cualquiera de los codeudores demandados puede negarse
al cumplimiento.

416. B. Excepciones personales. Las excepciones personales son las que

atañen a la situación particular del deudor que la invoca, y lógicamente
sólo puede oponerlas aquél en que inciden. Así lo señala el Art. 1520,
inc. 1º: el deudor solidario, además de las reales, puede invocar “todas
las personales suyas”.
En ello reside la diferencia entre las reales y las personales: las
primeras las puede oponer cualquiera de los codeudores solidarios,
pero no puede invocar las personales de otro codeudor. Ellas, en con-
secuencia, perjudican a los demás codeudores que siempre quedan
obligados al total.
Tales son:
1º. Las causales de nulidad relativa, pues ellas sólo pueden ser in-
vocadas por aquel en cuyo beneficio se han establecido. Por ejemplo,
incapacidad relativa, vicios del consentimiento;566
2º. Las modalidades en cuanto afecten al vínculo del deudor que
la opone como excepción;

563
G.J. Nº 141, sent. 3ª, pág. 28.
564
F.M. Nº 385, sent. 7ª, pág. 737.
565
G.T. de 1921, 2º sem., Nº 288, pág. 1.167.
566
Sin embargo, el Art. 2354 enumera el dolo y la fuerza como excepciones reales.
Este precepto se aplica a la fianza, y no puede extenderse a la solidaridad por el principio
de la independencia de los vínculos. En nada afecta a A, en el ejemplo que nos hemos
propuesto, que el consentimiento de B haya sido obtenido con dolo o violencia. Su
propio consentimiento no adolece de vicios.
En la fianza, en cambio, existe una mayor dependencia de la obligación accesoria
a la principal, y de ahí la distinta solución que da el legislador.
Por ello es que la doctrina se inclina a considerar siempre como personales en la
solidaridad a los vicios de la voluntad, salvo que incidan en todos los deudores.

439
 LAS OBLIGACIONES

3º. El beneficio de competencia (Nº 969), y la cesión de bienes

(Nº 965), y
4º. La transacción, salvo en cuanto envuelva una novación (Nº 411,
3º).
Se ha fallado que es excepción personal para los demás codeudores
la cláusula de aceleración pactada respecto de uno solo de ellos.567
Se ha resuelto también que sobreseída la quiebra del deudor principal,
sólo se extingue la obligación del fallido, pero no la de los codeudores
solidarios no fallidos, porque es una excepción personal.568
También se ha resuelto que la cesión de bienes no aprovecha a los
otros codeudores solidarios.569

417. C. Excepciones mixtas: remisión y compensación. A la remisión y

compensación se les otorga el carácter de excepciones mixtas, porque
producen efectos especiales, según vimos en el Nº 411.
Si la remisión es total, es real lisa y llanamente, y si ha beneficiado a
alguno de los deudores es personal, porque sólo el favorecido la puede
oponer, pero también real en cuanto los demás deudores exijan la rebaja
que les concede el Art. 1518 por la parte del deudor condonado.
La compensación es igualmente personal del deudor que es acree-
dor del acreedor común, pero si él ya la opuso o cedió sus derechos a
los demás codeudores, todos ellos pueden oponerla.

Párrafo 3º
Efectos entre los codeudores solidarios extinguida la deuda

418. Contribución a la deuda. Pagada la deuda por alguno de los

codeudores, la solidaridad ya ha cumplido su función en beneficio del
acreedor; resta únicamente determinar qué relaciones se producen con
los demás deudores que no han contribuido a la extinción.
Esto de que una persona deba pagar una deuda más allá de lo que
realmente debe (obligación a la deuda), se presenta en varios casos en el
Derecho, como por ejemplo, en la liquidación de la sociedad conyugal, en el
pago de las deudas hereditarias, y también aquí en la solidaridad pasiva.
Efectuado el pago, ella debe ser solventada por el que realmente
debe y hasta el monto de lo adeudado. Es la llamada contribución a
las deudas.

567
G.J. Nº 141, sent. 3ª, pág. 28.
568
F.M. Nº 398, sent. 7ª, pág. 837, y RDJ, T. 89, sec. 1ª, pág. 2.
569
F.M. Nº 383, sent. 9ª, pág. 595.

440
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Para determinarla en la solidaridad pasiva se hace preciso efectuar

una serie de distingos, de los que resultará quién soporta en definitiva
la extinción:
1º. Según si el modo de extinguir la obligación significó algún
sacrificio económico para alguno de los deudores;
2º. Si lo importó, nueva distinción según si la solidaridad benefi-
ciaba a todos los deudores o a algunos de ellos, y
3º. Si ella reportaba provecho a algunos deudores solidarios, una
última diferenciación de acuerdo a quién fue el que extinguió la obli-
gación, situaciones todas que veremos en los números siguientes.
La C.S. ha dicho que el codeudor no interesado en la deuda no
tiene acción en contra del interesado mientras la deuda esté aún pen-
diente.570

419. I. Caso en que haya operado un modo no satisfactorio de la obligación. Co-

mo veremos en su oportunidad (Nº 1.171), existen modos de extinguir
las obligaciones que importan la satisfacción del crédito de la manera
normal (pago), o por otra vía que le equivale (dación en pago, com-
pensación, novación, confusión), que es el término que precisamente
utiliza el Art. 1522.
Pero hay otros que no satisfacen el crédito y, en consecuencia, no
imponen ningún sacrificio económico al deudor, como la remisión
total, prescripción extintiva, imposibilidad en el cumplimiento, plazo
extintivo, etcétera.
Según decíamos, la primera distinción para determinar los efectos
de la solidaridad entre los codeudores una vez extinguida la obligación
atiende a esta clasificación de los modos de terminarla.
Si nadie ha desembolsado nada para extinguir la deuda, no hay
relación alguna posterior entre los codeudores. Cesan todos los efectos
de la solidaridad con la extinción.
Pero si ella ha significado algún sacrificio económico para el deudor que
le puso término ante el acreedor, entonces deberán, en principio, contribuir
con su parte o cuota aquellos que no han intervenido en la cancelación de
acuerdo a los nuevos distingos que previamente deben hacerse.

420. II. Caso en que la solidaridad interesaba a todos los deudores. La

primera nueva diferenciación que se debe efectuar es si la solidaridad
estaba establecida en beneficio de todos los deudores o interesaba sólo
a algunos de ellos. Esta separación la efectúa el Art. 1522.
Dice el precepto: “El deudor solidario que ha pagado la deuda, o
la ha extinguido por alguno de los medios equivalentes al pago, queda

570
L. & S. Nº 25, pág. 50.

441
 LAS OBLIGACIONES

subrogado en la acción del acreedor con todos sus privilegios y seguri-

dades, pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a la parte
o cuota que tenga este codeudor en la deuda”.
La disposición está repetida en el Nº 3º del Art. 1610, que se refiere
precisamente a los casos de subrogación legal (Nº 658), y aplicada a una
situación particular por el Art. 1668 en la confusión (Nº 747).
Pero esta subrogación legal presenta algunas particularidades con
respecto a los demás casos de ella.
En primer lugar, porque normalmente la subrogación opera a favor
de un tercero ajeno a la deuda que la ha pagado, y aquí en beneficio
de uno de los propios deudores.
En seguida, porque la subrogación es una institución propia del pago,
y en la solidaridad se extiende a otros modos de extinguir equivalentes
a él, como confusión, novación, compensación, dación en pago, y
Finalmente, en la subrogación el crédito pasa al nuevo acreedor
exactamente igual como era antes (Nº 670). Involucra todos los accesorios
de la deuda, entre los cuales iría incluida normalmente la solidaridad. Y
así, si en vez de alguno de los codeudores solidarios pagare un tercero
extraño, éste podría siempre cobrar solidariamente a aquéllos.
Pero si la extinción la efectúa uno de ellos, el Art. 1522 no lo permite;
la obligación pasa a ser conjunta entre los codeudores solidarios, y en
el ejemplo que utilizamos, si paga A, éste puede cobrar sólo $ 10.000
a B y otro tanto a C. La razón de la disposición es de fácil compren-
sión: la solución contraria transformaría la solidaridad en un cuento
de nunca acabar: A cobra el total a B, éste a su vez se subrogaría para
cobrar el total a A o a C, y así sucesivamente, formándose un circuito
cerrado insoluble.571
Y para estos efectos, según hemos dicho, se presume que todas las
cuotas de los deudores son iguales.

421. III. Caso en que la solidaridad interesaba a algunos de los deudores. En

virtud del principio de la pluralidad de vínculos (Nº 390, 2º), es posible
que alguien se obligue solidariamente con el único objeto de caucionar

571
En la solidaridad cambiaria, en cambio, el que paga puede repetir por el total
contra los anteriores obligados, y así, si la letra de cambio la cancela un endosante, puede
cobrar el total de ella a los anteriores endosantes, aceptante y librador (Art. 82, inc. 2º
de la Ley 18.092, de 14 de enero de 1982). Es la particularidad de esta solidaridad en
que hay una verdadera graduación de obligados.
La cancelación por el librador pone término a la solidaridad cambiaria, porque es
el último obligado: G.T. 1911, T 2º, Nº 284, pág. 121.
En la solidaridad normal la otra solución posible sería que la subrogación operara
por el total de la deuda, deducida la cuota del que pagó, contra los restantes deudo-
res, y así sucesivamente hasta la extinción total, lo que Bello aplicaba en los primeros
proyectos.

442
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

las obligaciones de los restantes codeudores solidarios. En consecuencia,

tiene obligación a la deuda, pero ninguna contribución a la misma.
Respecto de este codeudor solidario para determinar los efectos
de la extinción de la obligación por un modo satisfactorio de ella, hay
que distinguir según si la cancelación la efectuó él mismo o los demás
codeudores solidarios.
Así lo establece el inc. 2º del Art. 1522: “si el negocio para el cual
ha sido contraída la obligación solidaria, concernía solamente a alguno
o algunos de los deudores solidarios, serán éstos responsables entre sí,
según las partes o cuotas que les correspondan en la deuda, y los otros
codeudores serán considerados como fiadores”.
En consecuencia, si la deuda fue extinguida por alguno de los
deudores interesados en ella, nada pueden cobrarle al que no tenía tal
interés, porque la ley lo asimila al fiador, y el deudor subsidiario nada
debe si la obligación la paga el deudor principal. Y por ello se ha resuelto
que si la obligación concernía a uno sólo de los deudores solidarios y
éste la paga, no tiene derecho a repetir contra nadie.572
Y a la inversa, si la cancelación la efectuó quien no tenía interés
en la deuda, tendrá derecho a repetir por el total contra los restantes
codeudores o contra cada uno de ellos, porque el precepto lo considera
como fiador, y éste cuando paga, se subroga al acreedor y si la deuda
es solidaria, se beneficia de ella.573
Cabe advertir que el precepto señala que al subrogarse el codeudor
solidario se considera fiador, por lo cual se le aplican aquellas normas
de la fianza que no existen en la solidaridad. Por ejemplo, la llamada
excepción de subrogación, a que se refiere el Art. 2355 del Código,
que dispone:
“Cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder
subrogarse en sus acciones contra el deudor principal o contra los otros
fiadores, el fiador tendrá derecho para que se le rebaje de la demanda del
acreedor todo lo que dicho fiador hubiera podido obtener del deudor
principal o de los otros fiadores por medio de la subrogación legal”.
Creemos que el codeudor que no tenía interés en la deuda puede
oponerle al acreedor esta excepción, puesto que se le aplican las normas
de la fianza al tenor del inciso 2º del Art. 1522.

422. Insolvencia de alguno de los deudores solidarios. A esta situación

se refiere el último inc. del Art. 1522 en los siguientes términos: “la

572
RDJ, T. 35, sec. 1a, pág. 50.
573
G.J. Nº 120, sent. 2ª, pág. 18.
En fallo publicado en la RDJ, T. 89, sec. 2ª, pág. 155, se ha resuelto que el subrogante
no tiene por qué hacerlo valer en el mismo juicio, sino que puede iniciar uno nuevo.

443
 LAS OBLIGACIONES

parte o cuota del deudor insolvente se reparte entre todos los otros a
prorrata de las suyas, comprendidos aun aquellos a quienes el acreedor
haya exonerado de la solidaridad”.
En el ejemplo que nos hemos propuesto, si A ha pagado los $ 30.000 de
la deuda, puede cobrar $ 10.000 a B y otro tanto a C, pero si este último es
insolvente, A y B deben cargar con su cuota, y, en consecuencia, el primero
podrá cobrar a B, $ 15.000, $ 10.000 que es su propia cuota, y $ 5.000 que
le corresponden por la parte del insolvente.
La solución es la inversa a la de las obligaciones conjuntas en que
la cuota del insolvente no grava a los demás deudores (Nº 384, 5º), y
como la obligación solidaria se vuelve conjunta en las relaciones entre
los deudores, efectuado que sea el pago, aquí se hace una excepción a
dicha regla, muy comprensible, pues en caso contrario, quien extinguió
la obligación, habría tenido que cargar con toda la cuota del insolvente,
lo que evidentemente es injusto.
De acuerdo al precepto transcrito, está obligado a contribuir a la
cuota del insolvente aun el deudor a quien el acreedor ha eximido de la
solidaridad, lo que es igualmente lógico porque semejante convención
entre ellos no puede perjudicar a los demás codeudores que no han
intervenido en su celebración.574
Naturalmente que el deudor que no tenía interés en la deuda,
según vimos en el número anterior, tampoco contribuye a la cuota del
insolvente.

Párrafo 4º
Extinción de la solidaridad

423. Formas de extinción. La solidaridad puede extinguirse por vía

principal o accesoria; en este último caso, ella termina por haber ex-
pirado la obligación solidaria. En cambio, cuando la solidaridad se
extingue por vía principal, la obligación subsiste y es aquélla la que ha
dejado de operar, ella y sus efectos, total o parcialmente.
Esto último ocurre en dos casos: la renuncia del acreedor a la soli-
daridad, y la muerte del deudor solidario.

424. I. Renuncia del acreedor. La solidaridad se ha establecido en

exclusivo beneficio del acreedor, por lo cual, de acuerdo a la regla ge-

574
Respecto del deudor a quien se remitió su deuda, Alessandri estima que debe
contribuir a la cuota del insolvente. Ob. cit., pág. 234. En cambio, Somarriva sostiene
que con ella carga el acreedor. Ob. cit., Nº 80, pág. 81.

444
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

neral del Art. 12, no hay inconveniente alguno para que la renuncie,
máxime si está facultado para condonar la deuda misma.
El Art. 1516 reglamenta la renuncia, que puede ser parcial y total,
tácita o expresa.
Es total en la situación prevista en el inc. final del precepto: “Se re-
nuncia la solidaridad respecto de todos los deudores solidarios, cuando
el acreedor consiente en la división de la deuda”. La obligación pasa
a ser conjunta.
Es parcial cuando se refiere a uno o algunos de los codeudores
solidarios, y en tal caso no podrá cobrarles a los favorecidos el total
de la deuda, sino únicamente su cuota, sin perjuicio de su derecho a
cobrar el total a cualquiera de los otros codeudores no beneficiados
con la renuncia o el saldo de ella, si el favorecido con ésta pagó su
parte (inc. 3º).
Es expresa la renuncia que se hace en términos formales y explí-
citos, y tácita cuando se reúnen las tres circunstancias del inc. 2º del
precepto:
1º. Que el acreedor haya demandado la cuota de uno de los deu-
dores o le haya recibido el pago de ella; estas dos circunstancias no son
copulativas, sino disyuntivas;
2º. Que de ello haya quedado constancia en la demanda o en la
carta de pago (recibo), y
3º. Finalmente, que el acreedor no haya hecho reserva especial de
la solidaridad o general de sus derechos.
El Art. 1517 se refiere a la renuncia de la solidaridad en obligaciones
de pensiones periódicas: ella se limita a las devengadas, pero no a las
pensiones futuras, a menos que el acreedor así lo exprese.

425. II. Muerte de un deudor solidario. Se refiere a ella el Art. 1523,

último del Título 9º: “los herederos de cada uno de los deudores solidarios
son, entre todos, obligados al total de la deuda; pero cada heredero será
solamente responsable de aquella cuota de la deuda que corresponda
a su porción hereditaria”.
Es ésta la más importante diferencia entre la solidaridad y la indivi-
sibilidad (Nº 436); ésta se transmite a los herederos, aquélla no.
El acreedor, en caso de muerte de uno de los codeudores solidarios,
puede actuar en cualquiera de estas formas:
1º. Cobrar el total de la deuda a alguno de los sobrevivientes, y
2º. Dirigirse contra los herederos, y puede hacerlo también de dos
maneras: si los demanda en conjunto, les puede cobrar íntegramente
el crédito, pero si demanda a uno solo de ellos, sólo le puede cobrar
la cuota que, como heredero, le corresponda en la deuda total. En el
ejemplo, si A ha muerto dejando dos herederos, D y E, por partes iguales,

445
 LAS OBLIGACIONES

el acreedor podrá cobrarle los $ 30.000 a B o C sobrevivientes, porque

la solidaridad no se altera respecto a ellos; o demandar en conjunto
a D y E, pero si demanda a uno solo de éstos, sólo puede hacerlo por
$ 15.000.
La alteración que se produce es que los herederos en conjunto
están obligados al total de la deuda, manteniéndose así la solidaridad,
pero cada uno de ellos está obligado sólo a su cuota, y en tal sentido la
solidaridad ha derivado en conjunción.
Si bien la solidaridad no pasa de pleno derecho a los herederos,
no hay inconveniente alguno para que así se estipule. Así lo prueba el
Art. 549, inc. 2º, que permite a los miembros de una persona jurídica
que se han obligado solidariamente, convenirla también para sus he-
rederos.

Sección quinta
LA INDIVISIBILIDAD
426. Pauta. Dividiremos el estudio de esta materia, de suyo oscura
y compleja, en cuatro párrafos relativos a la indivisibilidad en general,
a la activa, a la pasiva y la de pago.

Párrafo 1º
La indivisibilidad en general

427. Origen y desarrollo. Aun cuando también de origen romano, su

desarrollo moderno data de la obra del jurisconsulto francés Dumoulin,
intitulada “Desentrañamiento del laberinto de lo divisible e indivisible”
(Extricatio labyrinthi dividui et individui), título por sí solo revelador de
la complejidad de la materia.
La teoría de este autor fue acogida por el Código francés, en el cual
se ha inspirado el nuestro, pero la institución ha revelado en general
poco interés práctico, porque su principal diferencia con la solidaridad
en cuanto a los efectos es que se transmite a los herederos del acreedor
o deudor. Basta eliminarla dándole igual carácter en la solidaridad
para que pierda toda importancia, como es la tendencia en algunas
legislaciones actuales.
Se exceptúan de lo dicho las indivisibilidades contempladas en el
Art. 1526, y de que tratamos en el párrafo 4º de esta sección, de gran
aplicación práctica, y los demás casos en que la impone la naturaleza
de la prestación.

446
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

428. Concepto de indivisibilidad jurídica. Como la solidaridad, la in-

divisibilidad supone la existencia de una sola prestación y la pluralidad
de los sujetos activos o pasivos.
Si hay diferentes prestaciones, existen obligaciones diversas y no
indivisibilidad.
Por otro lado, bien poca importancia tiene que la cosa sea divisi-
ble o indivisible si son uno solo el acreedor y el deudor; el primero le
exigirá al segundo íntegramente la prestación en virtud del Art. 1591,
pues el deudor no puede obligar al acreedor a recibir por partes lo
que le debe, sea divisible o indivisible el objeto de la obligación.
De acuerdo al inc. 1º del Art. 1523: “la obligación es divisible o in-
divisible, según tenga o no por objeto una cosa susceptible de división,
sea física, sea intelectual o de cuota”.
El concepto está lejos de ser claro, porque tomado a primera vista,
resulta que nunca habría indivisibilidad jurídica. Todas las cosas son
susceptibles de división física y de cuota.
Lo que se quiere decir es que hay indivisibilidad cuando la cosa, al
partirse, pierde su identidad, y así un automóvil naturalmente que puede
separarse en sus elementos integrantes, pero entonces deja de ser tal.
Y al referirse a la división intelectual o de cuota, se quiere significar que
nadie, en el mismo ejemplo, puede deber una quinta parte de un automó-
vil, pero todas las cosas son susceptibles de descomponerse en partes para
el ejercicio de los derechos, y así, no hay inconveniente alguno para que
cinco personas sean dueñas en quintas partes del mismo vehículo.575
De ahí que sea más propio definir la obligación indivisible como
aquella en que existiendo pluralidad de sujetos activos o pasivos, la
prestación no es susceptible de efectuarse por parcialidades, y en con-
secuencia, cada acreedor puede exigirla y cada deudor está obligado a
cumplirla en su totalidad.

429. Clasificación. La indivisibilidad puede ser, al igual que la soli-

daridad, activa, pasiva y mixta, según se presente en el acreedor, en el
deudor o en ambos a la vez.
Pero desde Dumoulin, se ha hecho de ella otra clasificación en
absoluta, relativa y de pago.
1º. Indivisibilidad absoluta, que se llama también necesaria o na-
tural.
Ella es impuesta por la naturaleza misma de la prestación, de modo
que es más poderosa que la propia voluntad de las partes, quienes no
podrían, en consecuencia, derogarla o modificarla.

575
Véase Alessandri, ob. cit., págs. 242 y sigtes.

447
 LAS OBLIGACIONES

Es difícil encontrar otro caso que el ejemplo dado en el inc. 2º del

propio Art. 1524: la obligación de constituir una servidumbre, porque
si ella afecta a un predio, y éste es dividido entre tres propietarios dis-
tintos, el gravamen seguirá afectando en la parte que le corresponda
a cada uno de ellos.
2º. Indivisibilidad relativa, o de obligación.
El objeto mismo de la obligación puede ser dividido, y la prestación
cumplirse por parcialidades, pero para los fines previstos por las partes
resulta indispensable que se cumpla en forma total y no parcial. Igualmente
es su contenido el que impone la indivisibilidad a la obligación.
También un ejemplo de ella está contenido en el inc. 2º del Art. 1524:
la de hacer construir una casa. Por su naturaleza misma, la obligación
es divisible, y así, primero se harán los cimientos, luego se levantarán
las murallas, más tarde se techará la casa, y finalmente se harán las
terminaciones; pero el objeto realmente buscado es la construcción
de la casa, y no estará cumplido sino cuando el edificio esté termi-
nado. En consecuencia, si son varios los que se comprometieron a la
construcción, están obligados por el total de la obra.
La diferencia entre este caso y el anterior, es que como la última no
la fuerza la naturaleza, las partes pueden alterarla por la convención.
3º. Indivisibilidad de pago o convencional.
Se llama así a los casos del Art. 1526, que estudiaremos en el párrafo
final de esta sección, pero en realidad no todos ellos son convencio-
nales. Muchos derivan del modo como las partes han considerado la
obligación y que el legislador interpreta, pero otros son de indivisibi-
lidad legal lisa y llana. El precepto en realidad establece excepciones
a la divisibilidad, esto es, a la regla general de que la obligación no
siendo solidaria, se divide entre los deudores (Nº 438).
La indivisibilidad puede realmente pactarse por las partes, pero será
más bien extraño, porque el mismo efecto más claramente lo otorga
la solidaridad; el único interés es hacer transmisible a los herederos la
circunstancia de poder exigir o ser obligados al total de la deuda.
Finalmente, la indivisibilidad puede ser originaria o derivativa; lo
primero si desde un comienzo existía pluralidad de partes y la obligación
en sí misma o la estipulación de las partes le conferían tal carácter. Lo
segundo, cuando la obligación tenía un solo deudor y acreedor, y fallece
uno de ellos y la prestación, por su forma de ser o la estipulación de las
partes, no puede cumplirse dividida.

430. La indivisibilidad en las obligaciones de dar, hacer y no hacer. Para

precisar el concepto de obligación indivisible, conviene relacionarlo
con la clasificación de dar, hacer y no hacer.

448
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

La obligación de dar –en su sentido jurídico (Nº 344), pues la de

entregar una especie o cuerpo cierto es indivisible (Nº 440)– es normal-
mente divisible, y la excepción la constituye justamente la de constituir
una servidumbre en la forma que ya vimos. En los demás casos cada
deudor puede transferir su parte en el dominio, o constituir su cuota
en el derecho real de que se trate, y viceversa, para los acreedores, si
ellos son los muchos.
Las de hacer, en cambio, serán por regla general indivisibles, puesto
que el objeto lo es, y si se encarga la ejecución de una obra a varias
personas, cada una estará obligada por el total. Se ha resuelto que es
indivisible la de los promitentes vendedores para otorgar la escritura
definitiva de compraventa,576 y la defensa de un pleito encargada a tres
abogados.577
En la de no hacer, carece de importancia la indivisibilidad, porque
si bien es cierto que todos los deudores deben abstenerse del hecho, la
contravención se traduce normalmente en la indemnización de perjuicios
(Nº 810), que por regla general es divisible. El objeto de la obligación
de no hacer sólo puede considerarse indivisible en el sentido de que el
incumplimiento parcial siempre significa infracción de la obligación,
como si por ejemplo los deudores se comprometieron a no talar 4
cuadras de un bosque, y talan una. Ha habido incumplimiento, pero a
la indemnización sólo está obligado el infractor, y si son varios, entre
ellos se dividirá (Nº 888).
Si puede destruirse lo hecho (Nº 808), la obligación pasa a ser de
hacer, y se aplica lo dicho anteriormente para éstas.

Párrafo 2º
La indivisibilidad activa

431. Concepto y efectos. Tal como ocurre con la solidaridad, la in-

divisibilidad activa presenta poco interés práctico, porque los casos
de mayor aplicación de la indivisibilidad, los del Art. 1526, son todos
pasivos. En consecuencia, queda reducida a los casos de la natural y
relativa, que no son muy frecuentes.
Sus efectos principales son los siguientes:
1º. Derecho a exigir el cumplimiento.
Cada uno de los acreedores podrá exigir el total de la obligación
al deudor; así lo señala la parte final del Art. 1527.

576
RDJ, T. 42, sec. 1a, pág. 251.
577
RDJ, T. 50, sec. 1a, pág. 231, con voto disidente.

449
 LAS OBLIGACIONES

En esto no hay diferencia alguna con la solidaridad, pero sí apa-

rece cuando el punto se refiere a los demás modos de extinción,
porque en la indivisibilidad el acreedor no tiene derecho a disponer
del crédito.
Así lo señala el Art. 1532: “siendo dos o más los acreedores de la
obligación indivisible, ninguno de ellos puede, sin el consentimiento
de los otros, remitir la deuda o recibir el precio de la cosa debida. Si
alguno de los acreedores remite la deuda o recibe el precio de la cosa,
sus coacreedores podrán todavía demandar la cosa misma, abonando
al deudor la parte o cuota del acreedor que haya remitido la deuda o
recibido el precio de la cosa”. Lo mismo se aplicará, por ejemplo, si
opera una novación, una dación en pago, etcétera.
2º. Pago a uno de los acreedores.
Recíprocamente a lo anterior, el pago efectuado por el deudor a
uno de los acreedores extingue la obligación respecto de todos ellos;
entre los coacreedores deberá efectuarse posteriormente la liquidación,
asignándole a cada cual lo que le corresponde del crédito;
3º. Es transmisible.
La indivisibilidad se transmite a los herederos del acreedor. Así
lo señala el Art. 1528 en su parte final: cada uno de los herederos del
acreedor puede exigir la ejecución de la obligación indivisible;
4º. Interrupción.
No dijo el legislador que la interrupción de la prestación efectuada
por uno de los acreedores de la obligación indivisible beneficiara a los
demás.
En cambio, según luego veremos, el Art. 1529 lo señaló respecto
de los deudores de una obligación indivisible.
No obstante, parece evidente que si cada acreedor puede cobrar el
total, la acción que con tal objeto intente, interrumpe la prescripción
respecto de todos los acreedores.
5º. Suspensión.
En cambio, en la suspensión la solución debe ser la contraria, porque
ella es un beneficio que la ley otorga a ciertas personas, principalmente
incapaces que, en consecuencia, sólo puede aplicarse en provecho de
ellas.
Sin embargo, hace dudar de la solución anterior la circunstancia
de que en un caso de indivisibilidad absoluta, la servidumbre, el le-
gislador dio la solución contraria; dice el Art. 886 que si contra uno
de los propietarios indiviso del predio dominante no puede correr la
prescripción, no puede correr contra ninguno, o, lo que es lo mismo,
queda suspendida para todos ellos.

450
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Podría, pues, argumentarse que la misma conclusión debe sentarse

en los restantes casos de indivisibilidad activa, aunque parece dudoso
por el carácter de excepción de este beneficio (Nº 1.252).

Párrafo 3º
La indivisibilidad pasiva

432. Enunciación de sus efectos. La indivisibilidad pasiva tiene lugar

cuando existiendo varios deudores, por la naturaleza misma de la obli-
gación, el modo en que ha sido establecida o la disposición de la ley, la
prestación no puede efectuarse en forma parcial.
Dicho a modo de enunciación, sus principales efectos son los si-
guientes, que veremos en los números venideros:
1º. Cada deudor está obligado al pago total de la deuda;
2º. El pago efectuado por cualquiera de los deudores extingue la
obligación respecto de todos ellos;
3º. La interrupción que afecta a uno de los deudores perjudica a
todos ellos;
4º. La indivisibilidad se transmite a los herederos del deudor; y
5º. La indemnización de perjuicios por el incumplimiento de una
obligación indivisible es, en cambio, divisible.

433. I. Cada deudor está obligado al pago total de la deuda. Así lo seña-
la la parte primera del Art. 1527: “cada uno de los que han contraído
unidamente una obligación indivisible, es obligado a satisfacerla en el
todo, aunque no se haya estipulado solidaridad”.
Existe, eso sí, una diferencia con esta última: en la solidaridad,
la ley prohíbe al deudor demandado presentar cualquier excusa
para que el acreedor se dirija también contra los demás codeudores.
Tampoco en la indivisibilidad existe beneficio de división, pero sí
que el deudor puede, en ciertos casos que señala el Art. 1530, pedir
un plazo para entenderse con los demás deudores a fin de cumplirla
entre todos.
Para determinar cuándo tiene este derecho, el precepto formula
un distingo: “Si la obligación es de naturaleza tal que él pueda cumplir-
la, no está el demandado facultado para solicitar plazo alguno y debe
cumplir, quedándole a salvo su acción contra los demás deudores, para
la indemnización que le deban”.
No siendo así, esto es, si la obligación no tiene tal naturaleza, enton-
ces puede solicitar un plazo para entenderse con los demás deudores
para el cumplimiento.

451
 LAS OBLIGACIONES

434. II. Pago efectuado por uno de los codeudores. Dice el Art. 1531:
“el cumplimiento de la obligación indivisible por cualquiera de los
obligados, la extingue respecto de todos”. En virtud de la obligación a
la deuda, en la indivisibilidad como en la solidaridad, según acabamos
de ver, cada deudor está obligado al cumplimiento total.
Como en ésta, extinguida la obligación, viene la contribución a la
deuda, esto es, el que pagó tiene derecho a cobrar a los demás su parte
o cuota en la obligación.
Por ello es que el Art. 1530, citado en el número anterior, dispuso
que si por su naturaleza la obligación sólo puede cumplirla el deudor
demandado, debe éste pagarla “quedándole a salvo su acción contra
los demás deudores, para la indemnización que le deban”.

435. III. Interrupción de la prescripción. En este caso, el legislador se

preocupó expresamente de ella en el Art. 1529: “La prescripción inte-
rrumpida respecto de uno de los deudores de la obligación indivisible,
lo es igualmente respecto de los otros”.
En cuanto a la suspensión, y ya que nos referimos a ella en la activa, no
hay problemas en la pasiva, pues como sus causales inciden en el acreedor
si éste se encuentra en alguna de ellas, la prescripción no corre.

436. IV. Transmisibilidad de la indivisibilidad. Ya hemos señalado que

la principal diferencia entre solidaridad e indivisibilidad en cuanto a
sus efectos es que esta última se transmite a los herederos del deudor
o acreedor.
Así lo señala para los primeros la parte inicial del Art. 1528: “cada
uno de los herederos del que ha contraído una obligación indivisible
es obligado a satisfacerla en el todo”.

437. V. La obligación de indemnizar los perjuicios es divisible. Más ade-

lante veremos en conjunto lo que ocurre cuando hay varios deudores
con la obligación de indemnizar los perjuicios por el incumplimiento
o pago imperfecto de una obligación, sea ella conjunta, solidaria o
indivisible (Nº 887). En general, es siempre divisible.
Si la obligación que no se ha cumplido es indivisible, la solución
está prevista en los Arts. 1533 y 1534, que, a modo de síntesis, establece
las siguientes reglas:
1º. Si la obligación indivisible se hace imposible de cumplir por
el hecho o culpa de un deudor, éste sólo será responsable de todos los
perjuicios (Art. 1533, inc. 2º).
2º. En caso contrario, responden todos los deudores, pero la obli-
gación es divisible, o sea, cada uno responde de su cuota (Art. 1533,
inc. 1º), y

452
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

3º. “Si de dos codeudores de un hecho que deba efectuarse en co-

mún, el uno está pronto a cumplirlo y el otro lo rehúsa o retarda, éste
sólo será responsable de los perjuicios que de la inejecución o retardo
del hecho resultaren al acreedor”578 (Art. 1534).

Párrafo 4º
Excepciones a la divisibilidad

438. Concepto. Los seis casos de indivisibilidad que contempla el

Art. 1526 están concebidos como excepción a la regla general de la
conjunción cuando concurre pluralidad de acreedores o deudores.
En efecto, el inc. 1º sienta esta norma común, y concluye diciendo:
“Exceptúanse los casos siguientes”. Siendo de excepción la enumeración
es taxativa, no hay otros casos que se puedan concebir por analogía,
sino que la interpretación ha de ser restrictiva.
Se las ha llamado también indivisibilidades convencionales, porque
son las partes quienes expresa o tácitamente la han deseado.
Y también, indivisibilidades de pago, porque la cosa en sí misma
admite división, pero los interesados o el legislador, interpretando su
voluntad, han establecido que estas obligaciones que por su naturaleza
pueden ser cumplidas por cada deudor en su parte, lo sean en forma
total. En consecuencia, la indivisibilidad aparece sólo en el momento
del cumplimiento, y de ahí esta denominación.
Todos los casos del precepto son de indivisibilidad pasiva, según
ya lo habíamos advertido; el objeto de ellos es precisamente permitir
al acreedor un cobro total en las circunstancias que prevén; no hay, en
consecuencia, indivisibilidades de pago activas.
Dicho a modo de enunciación, los seis casos de indivisibilidad del
Art. 1526 que estudiamos en los números que a éste continúan, son
los siguientes:
1º. La acción prendaria e hipotecaria;
2º. La entrega de un cuerpo cierto;
3º. La indemnización de perjuicios;
4º. Las deudas hereditarias;
5º. Cosa cuya división causa perjuicio, y
6º. La obligación alternativa.

578
Los que gustan de los aspectos anecdóticos de los Códigos no dejan de destacar
que el precepto transcrito, sobre todo en su primera parte, puede cantarse con la música
de la Canción Nacional.

453
 LAS OBLIGACIONES

439. I. La acción prendaria e hipotecaria. El acreedor prendario o

hipotecario tiene dos acciones: una personal, derivada de la conven-
ción cuyas obligaciones se garantizan con estas cauciones reales y otra
acción real, proveniente de éstas. Y así, por ejemplo, si A da un mutuo
a B de $ 100.000, con garantía de una propiedad raíz de éste, y B pos-
teriormente enajena la propiedad a C, A podrá a su arbitrio ejercer la
acción personal del mutuo contra B, o bien la hipotecaria contra C.
La indivisibilidad se refiere exclusivamente a la acción real, prendaria
o hipotecaria, pero no a la personal.
Ella está establecida en el Nº 1º del Art. 1526, y en los Arts. 2405
para la prenda y 2408 para la hipoteca, y abarca varios aspectos:
1º. El objeto dado en prenda, o hipoteca.
Si son varios los objetos afectos a una misma prenda o hipoteca, el
acreedor puede perseguir a cualquiera de ellos o a todos ellos por el
total de la deuda.
Así lo señala el Art. 2408, inc. 2º: “cada una de las cosas hipoteca-
das a una deuda y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la
deuda”, aplicado por el Art. 1365 en materia sucesoria. Así se ha fallado
también.579 Por ejemplo, se constituye hipoteca sobre un inmueble
para garantizar un mutuo por $ 100.000, y posteriormente se divide el
predio en tres lotes. El acreedor hipotecario podrá perseguir los 3 lotes
conjuntamente o a cada uno de ellos por los $ 100.000.
2º. Desde el punto de vista del crédito.
Todo el inmueble hipotecado o la cosa dada en prenda continúa
garantizando el crédito hasta la total extinción de éste, y en consecuencia
si el deudor ha hecho abonos, no podría, por ejemplo, pedir la restitu-
ción de parte de la prenda o un alzamiento parcial de la hipoteca. Así
lo señala el Art. 2408, al decir que cada cosa hipotecada a una deuda,
y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda, “y de cada
parte de ella”.
3º. Todo ello se refleja en el caso de pluralidad de partes.
En virtud de la indivisibilidad, “la acción prendaria o hipotecaria
se dirige contra aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la
cosa hipotecada o empeñada” (Art. 1526, Nº 1, inc. 1º), y si son varios
los poseedores, contra todos ellos.580

579
RDJ, T. 4, sec. 1a, pág. 328. Por ello se ha rechazado la petición del deudor
ejecutado para que el predio se remate en lotes: RDJ, T. 26, sec. 1a, pág. 162, o del
segundo acreedor de uno de los inmuebles hipotecados para que el acreedor se pague
proporcionalmente en los predios hipotecados G.T. 1864, Nº 1.467, pág. 532.
580
RDJ, T. 14, sec. 1a, pág. 302.

454
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Al mismo tiempo, el deudor que paga su cuota no puede exigir la

restitución de parte de las cosas dadas en prenda, ni el alzamiento parcial
de la hipoteca mientras no esté íntegramente cancelado el crédito.
A la inversa, el acreedor que recibe su parte o cuota en la deuda
no puede restituir las cosas empeñadas ni cancelar la hipoteca, ni aun
en parte mientras no estén pagados sus coacreedores (inc. 2º del Nº 1
del Art. 2405).581
El fundamento de la indivisibilidad de la prenda e hipoteca es que
el legislador desea rodear a las cauciones reales del máximo de eficacia
posible, a fin de dar al acreedor la seguridad de que verá satisfecho
íntegramente su crédito; por lo tanto, está establecida en exclusivo
beneficio de él, y de acuerdo a la regla general del Art. 12, puede re-
nunciarla, y así, por ejemplo, podría si no hay otros coacreedores, alzar
parcialmente la hipoteca, liberar una parte o uno de los inmuebles
afectos, etc. Así se ha resuelto.582

440. II. Entrega de una especie o cuerpo cierto. Según el Nº 2º del

Art. 1526: “si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los
codeudores que lo posee es obligado a entregarlo”.
Hay una excepción a la regla de que las obligaciones se dividen entre
los codeudores, pues ésta corresponde exclusivamente al poseedor de
la especie o cuerpo cierto.
Ella deriva de las características especiales de estas obligaciones
(Nº 350); como decíamos en el Nº 345, la obligación de entregar en
nuestra legislación está incluida en la de dar, pero en este caso es evi-
dente que la ley se está refiriendo a la de entregar propiamente tal, a
la entrega material y no a la de dar en su sentido doctrinario, esto es,
de transferir el dominio o constituir un derecho real, que es la entrega
jurídica.
Ésta es perfectamente divisible, pero, en cambio, la entrega material
sí que no puede dividirse, porque la especie o cuerpo cierto no puede
ser objeto de división sin dejar de ser tal. Y por ello debe entregarlo
materialmente quien lo posea.

441. III. Indemnización de perjuicios. Referencia. Ya hemos advertido

que estudiaremos todo lo relacionado con la obligación de indemniza-
ción en caso de pluralidad de partes conjuntamente (Nº 887).
El Nº 3º del Art. 1526 dispone: “aquel de los codeudores por cuyo
hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la obliga-

581
RDJ, T. 7, sec. 1a, pág. 480.
582
RDJ, T. 4, sec., 1a, pág. 328. Agregó el mismo fallo que no puede el deudor exigir
al acreedor que persiga todos los inmuebles hipotecados.

455
 LAS OBLIGACIONES

ción, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al

acreedor”.
La expresión “solidariamente” no es afortunada, pero quiso significar
que el deudor culpable es el único responsable de la indemnización
por el incumplimiento. En consecuencia, la obligación no se divide
entre todos los deudores, sino que corresponde únicamente a aquél, y
en ello consiste la excepción a la divisibilidad.

442. IV. Deudas hereditarias. Según hemos dicho anteriormente, por

regla general las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a
prorrata de sus cuotas, de manera que el pasivo hereditario sin necesidad
de esperar la partición, por el solo fallecimiento del causante, queda
dividido de pleno derecho entre los herederos a prorrata de sus cuo-
tas, mientras el activo permanece en indivisión. El pago de las deudas
hereditarias es una obligación conjunta por regla general.
El Nº 4º del Art. 1526, en relación con los Arts. 1358 a 1360, regla-
menta la posibilidad de que el testador, los coherederos, la partición
o la convención con el acreedor establezca una división distinta; a las
primeras situaciones se refiere el inc. 1º del Nº 4º, y a la segunda los
restantes incisos del mismo número. Veremos estos dos casos en los
números siguientes.583

443. A. Caso en que los herederos, el testador o la partición establezcan

una división diferente de las deudas hereditarias. Dice el inc. 1º del Nº 4º
del Art. 1526: “cuando por testamento o por convención entre los
herederos, o por la partición de la herencia, se ha impuesto a uno de
los herederos la obligación de pagar el total de una deuda, el acree-
dor podrá dirigirse o contra este heredero por el total de la deuda,
o contra cada uno de los herederos por la parte que le corresponda
a prorrata”.
El precepto aplica la regla más amplia de los Arts. 1358 y 1359, que
justamente se ponen en el caso de que se altere en cualquier forma la
división legal de las deudas; el Art. 1526, Nº 4º, que se grave íntegra-
mente a un heredero con toda una deuda. La solución es siempre la
misma, los acreedores, si quieren, se allanan a la división distinta, o se
acogen a la legal. Y hay una clara excepción a la divisibilidad, porque
bien puede el acreedor cobrar el total al heredero que se ha gravado
con el total de la deuda.

583
Véanse Derecho Sucesorio, págs. 633 y siguientes, y Escobar Riffo, ob. cit. Nº 62,
págs. 100 y siguientes.
Se discutió su aplicación en relación con la prescripción en sentencia de la C.A.
de Santiago de 20 de marzo de 2007: L.S. Nº 37, pág. 87.

456
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Ello puede ocurrir en cualquiera de las tres formas que señala el

precepto: por disponerlo así el testador; haberlo acordado los herede-
ros o haberse determinado por acto de partición, como si por ejemplo
el heredero se adjudica una propiedad más allá de sus derechos a la
herencia, y en vez de pagar a la sucesión el alcance, se hace cargo del
pago de dicha deuda. En todos los casos hay una alteración voluntaria
de la regla legal de que las deudas hereditarias se dividen a prorrata, y
por ello se habla de indivisibilidad pactada.
El acreedor goza de un derecho alternativo; si quiere se somete a
la modificación del testador, las partes o la partición, pero también,
y como ninguno de estos actos puede afectarle sin su voluntad, está
facultado para intentar las acciones propias del Art. 1354 y cobrarle a
cada heredero su cuota en la deuda.
En consecuencia, todos ellos continúan obligados a la deuda, pero
si la pagan, viene el problema de contribución a la misma, y podrán
repetir en contra del heredero que está gravado con el total de ella.

444. B. Caso en que el causante y el acreedor estipulan indivisibilidad. A

esta situación se refiere el inc. 2º del Art. 1526, Nº 4º: “si expresamente
se hubiere estipulado con el difunto que el pago no pudiese hacerse por
partes, ni aún por los herederos del deudor, cada uno de éstos podrá
ser obligado a entenderse con sus coherederos para pagar el total de la
deuda, o a pagarla él mismo, salva su acción de saneamiento”.
Ya habíamos señalado que las partes podían corregir el defecto de la
solidaridad, agregándole la indivisibilidad para el caso de fallecimiento
de alguno de los deudores. El precepto lo faculta expresamente.
Pero no se aplica sólo si la deuda originariamente corresponde
a varios deudores, sino también cuando tiene uno solo, y las partes
acuerdan que será indivisible para los herederos del deudor único.
Por ejemplo, A debe a B $ 100.000, y se estipula que si fallece A,
sus herederos serán obligados al pago total. A muere dejando dos
herederos por partes iguales: D y E. B puede cobrar los $ 100.000 a
cualquiera de ellos.
El demandado está facultado, según sabemos, para pedir plazo para
entenderse con los demás herederos, y si en definitiva se ve obligado
a pagar el total (obligación a la deuda), puede repetir contra ellos por
el exceso pagado. Si por ejemplo D pagó los $ 100.000, puede repetir
contra E por la parte de éste, $ 50.000 (contribución a la deuda). Por
ello el precepto dice: “o a pagarla él mismo, salva su acción de sanea-
miento”.
Este caso presenta dos particularidades de interés:
1º. Es una indivisibilidad pactada, y muy frecuente en las obliga-
ciones bancarias;

457
 LAS OBLIGACIONES

2º. Es indivisibilidad pasiva, como lo dispone expresamente el inci-

so final del Art. 1526: “pero los herederos del acreedor si no entablan
conjuntamente su acción, no podrán exigir el pago de la deuda, sino
a prorrata de sus cuotas”. De manera que los herederos del acreedor
tienen dos caminos: demandar cada uno su cuota en la deuda, o si
actúan todos ellos pueden cobrar el total.584

445. V. Cosa cuya división causa perjuicio. Dice el inc. 1º del Nº 5º,
del Art. 1526: “Si se debe un terreno, o cualquiera otra cosa indeter-
minada, cuya división ocasionare grave perjuicio al acreedor, cada uno
de los codeudores podrá ser obligado a entenderse con los otros para
el pago de la cosa entera, o a pagarla él mismo, salva su acción para ser
indemnizado por los otros”.
La diferencia entre este caso y el anterior es que las partes no han
pactado la indivisibilidad, pero el legislador la establece interpretando su
voluntad, porque si la división le produce grave perjuicio, es obvio que el
acreedor no ha querido que la cosa le sea entregada por parcialidades.
El precepto pone un ejemplo relativo a la deuda de un terreno; debe
tratarse de uno indeterminado y no de una especie o cuerpo cierto,
ya que en tal caso estaríamos en el Nº 3º del precepto; el Nº 5º lo deja
bien claro al decir: “un terreno o cualquiera otra cosa indeterminada”,
como si dos personas venden a otra dos hectáreas de terrenos ubicados
en un sector determinado para que esta última instale una fábrica.
No podría uno de los vendedores entregar una hectárea y el segundo
otra separada, porque para el fin que se propone el comprador ello le
ocasionaría un grave perjuicio.
Esta indivisibilidad es también sólo pasiva. Así lo dice el inc. 2º del
Nº 2º: “pero los herederos del acreedor no podrán exigir el pago de la
cosa entera, sino intentando conjuntamente su acción”.

446. VI. Obligaciones alternativas. Referencia. Ya nos hemos referido

al Nº 6º del Art. 1526, al estudiar las obligaciones alternativas (Nos 374
y 375). Nos remitimos a lo dicho.

584
Este precepto tiene importancia para resolver el problema de orden sucesorio de
determinar cómo se dividen los créditos hereditarios entre los asignatarios universales;
si de pleno derecho, al igual que las deudas hereditarias, o mediante la partición, como
ocurre con todos los demás bienes hereditarios.
Este Art. 1526, Nº 4, parece indicar lo primero, puesto que faculta a cada heredero
a cobrar su cuota en el crédito; sin embargo, la mayoría de los autores opinan que esto
rige únicamente en las relaciones de los herederos con el deudor, pero no entre ellos;
en consecuencia, entre los asignatarios universales se aplica la regla general de los bienes
hereditarios y permanecen en indivisión hasta que la partición los asigne a uno o más
de ellos, con el efecto retroactivo propio de ésta que hace al adjudicatario suceder en
el dominio directamente al causante (Art. 1344). Véase Derecho Sucesorio, T. II, Nº 859,
pág. 640, y Repertorio, T. IV, pág. 152, fallos 1 y 2.

458
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Sección sexta
PARALELO ENTRE LAS OBLIGACIONES CON PLURALIDAD
DE PARTES

447. Enunciación. Para terminar este estudio de las obligaciones com-

plejas en cuanto a las partes que intervienen, efectuaremos en números
sucesivos un paralelo entre la conjunción por un lado y la solidaridad
e indivisibilidad por el otro, y luego entre estas dos últimas.

448. I. Conjunción por un lado, solidaridad e indivisibilidad por el otro. La

verdad es que entre la simple conjunción por un lado y las demás cate-
gorías de obligaciones con pluralidad de sujetos no hay más relación
que ésta: la existencia de varios deudores, muchos acreedores o los
unos y los otros a la vez.
Pero en la mancomunidad tal pluralidad no produce ningún efecto
especial, mientras que en la solidaridad e indivisibilidad produce uno
principal: cada acreedor o deudor está facultado y obligado, respecti-
vamente, para cobrar y pagar el total de la deuda.

449. II. Solidaridad e indivisibilidad. Se asemejan no sólo por el

efecto principal señalado, sino también por algunos secundarios, como
por ejemplo, la interrupción de la prescripción que beneficia a todos
los acreedores, si son activas, y perjudica a todos los deudores, si son
pasivas.
Además, ambas son excepcionales, pues la regla general es la simple
conjunción.
Pero si tienen grandes semejanzas, también las separan algunas
diferencias, y por ello el Art. 1525 dispone que “el ser solidaria una
obligación no le da el carácter de indivisible”.
Algunas de las principales son:
1º. La solidaridad se refiere a una cosa divisible; en la indivisibili-
dad, cuando menos en la absoluta y relativa y en algunos casos de las
de pago, es la naturaleza de la prestación misma la indivisible.
2º. La solidaridad es establecida por la ley, el testamento y la con-
vención, excepcionalmente por la sentencia judicial, mientras que la
indivisibilidad, con la misma salvedad anterior, la impone el objeto
mismo de la obligación;
3º. En cuanto a sus efectos, la diferencia fundamental la hemos
remarcado varias veces: la solidaridad no pasa a los herederos, mientras
la indivisibilidad sí, por regla general;
4º. Finalmente, hay varias diferencias menores en los demás efectos
secundarios de ellas. Así, en la solidaridad en caso de pérdida culpable

459
 LAS OBLIGACIONES

del objeto debido, el precio se debe en forma solidaria, mientras en

la indivisibilidad por regla general, toda la indemnización se debe en
forma conjunta; en ambos casos, si hay un solo culpable, la indemni-
zación misma la debe éste. Igualmente, en la solidaridad el acreedor
puede disponer del crédito, remitir la solidaridad a algún deudor y
ejecutar una serie de actos con el crédito que en la indivisibilidad no
están permitidos. Finalmente, en la indivisibilidad se suele aceptar al
deudor pedir plazo para entenderse con sus codeudores, lo que no
existe en la solidaridad, etcétera.

460
 CAPÍTULO V

LAS OBLIGACIONES SUJETAS A MODALIDADES

450. Enunciación. En los últimos capítulos hemos estudiado obli-

gaciones complejas en cuanto a su objeto y sus sujetos; las obligaciones
sujetas a modalidades son consideradas también complejas en cuanto
al vínculo jurídico, cuyo nacimiento, exigibilidad o extinción quedan
sujetos a reglas diversas de las normales.
La regla general es que la obligación sea pura y simple, y produzca
sus efectos sin alteración alguna; jurídicamente, según veremos (Nº 452),
las modalidades constituyen una excepción.
En sucesivas secciones estudiaremos las modalidades en general,
las obligaciones a plazo, las condicionales y modales, deteniéndonos
mayormente en las segundas, a las que destinaremos varias de ellas.

Sección primera
LAS MODALIDADES

451. Concepto. En el Nº 48 nos referimos a la clasificación tripartita

de los elementos propios de cada contrato que hace el Art. 1444 en
esenciales, naturales y accidentales, siendo estos últimos aquellos que
ni esencial ni naturalmente le pertenecen y las partes los agregan por
medio de cláusulas especiales.
Las modalidades por regla general son accidentales al acto o contrato,
como se verá en el número que sigue; se caracterizan, además, porque
modifican las normas generales en cuanto a la existencia, exigibilidad
o extinción de la obligación. Tal es el objeto de ellas, como se dirá a
propósito de su estudio particular.
Por ello es que se las define habitualmente como aquellas cláusulas que
las partes introducen al acto o contrato para modificar los efectos normales
de la obligación en cuanto a su existencia, exigibilidad o extinción.

461
 LAS OBLIGACIONES

452. Carácter accidental de las modalidades. Consecuencias. Las mo-

dalidades requieren en general estipulación de las partes; sin ellas
normalmente no existen. Y también, por lo general, no son esenciales
en el acto o contrato; si ellas no existen, éste producirá sus efectos
normales sin alteración alguna. De ahí, pues, que las modalidades sean
elementos accidentales de acuerdo a la clasificación del Art. 1444, según
dejamos ya dicho.
Por excepción, las modalidades pasan a ser un elemento de la
naturaleza, cuando el legislador las subentiende sin necesidad de
estipulación de las partes, pero éstas pueden modificar las reglas
legales a su voluntad, y también hay modalidades esenciales en
los casos en que el legislador impone a las partes la necesidad de
convenirlas.
Las primeras son modalidades tácitas, como por ejemplo, la condición
resolutoria tácita que va envuelta en todo contrato bilateral para el caso
de no cumplirse por la contraparte lo pactado (Art. 1489). Ella existe
en todo contrato de este tipo sin necesidad de estipulación expresa,
pero las partes pueden alterarla, según veremos más adelante (Nº 537).
Es por tanto un elemento de la naturaleza del contrato. Otro caso es el
del plazo tácito a que se refiere el Art. 1494 y que es el indispensable
para cumplir la obligación (Nº 460).
La modalidad es esencial en el contrato de promesa a que se refiere
el Art. 1554. Este precepto le impone para su validez una serie de requi-
sitos, entre ellos que “la promesa contenga un plazo o condición que
fije la época de la celebración del contrato” prometido. Si no acompaña
a la promesa de una de las modalidades que exige la disposición, ella
es nula absolutamente. En consecuencia, es requisito esencial de este
contrato una modalidad.
Como consecuencia del carácter accidental de que por regla general
están revestidas las modalidades:
1º. Son excepcionales.
Ya había quedado señalado; jurídicamente lo normal es que las
obligaciones produzcan sus efectos de inmediato y no que queden
sujetas a modalidades, aunque en la práctica ellas sean de aplicación
muy frecuente.
Si jurídicamente son excepcionales, deben ser interpretadas en
forma restrictiva;
2º. No se presumen.
Si requieren una estipulación expresa de las partes, las modalida-
des no se presumen; en consecuencia, quien alegue que ellas se han
establecido debe probarlo. Probada la existencia de la modalidad, co-
rresponderá acreditar que se ha verificado el hecho en que consiste

462
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

a quien beneficia esta circunstancia. Así, por ejemplo, si el cobro del

crédito estaba suspendido por un plazo, al acreedor que quiere exigirlo
le corresponde probar que él ya se cumplió.
Por excepción el legislador presume modalidades, como ocurre,
por ejemplo, con la condición resolutoria tácita del Art. 1489, que va
envuelta en todo contrato bilateral. El acreedor no tiene que probar la
existencia de la condición, puesto que está establecida en la ley, pero
sí que ha ocurrido el hecho en que ella consiste: el incumplimiento
(Nº 531).
Otro caso es el del fideicomiso que en sí mismo es una institución
condicional, como que está sujeto al gravamen de pasar a otra mano por
el hecho de cumplirse una condición, pero, además, por disposición
expresa de la ley, en la propiedad fiduciaria hay otra condición: la de
que el fideicomiso exista al tiempo de cumplirse la condición:
3º. No constituyen modalidades los hechos jurídicos esenciales
para el perfeccionamiento de un acto o contrato.
Según veremos en este capítulo, todas las modalidades consisten en
un hecho futuro, pero existen en el Derecho otros casos que requieren
también la ocurrencia de un hecho futuro, pero que no es accidental,
sino esencial, no puede faltar para la eficacia del acto o contrato. El suceso
no es un accidente debido a la voluntad de las partes, sino impuesto por
el legislador: un requisito del acto o contrato.
Algunos lo llaman condición impropia o de derecho; otros hablan
de derechos eventuales.
Podemos citar como ejemplos típicos las capitulaciones matrimo-
niales y las donaciones por causa de matrimonio. Ambas, para su plena
eficacia, suponen un hecho futuro, la celebración del matrimonio,
pero no es una condición que las partes puedan alterar diciendo, por
ejemplo, que las capitulaciones valdrán aunque no se otorgue aquél.
Es un requisito de la eficacia del acto o contrato, un presupuesto de
él, impuesto por la ley.

453. Aplicación de las modalidades. Para determinar el campo de

aplicación de las modalidades es preciso distinguir entre los actos pa-
trimoniales y de familia.
Los primeros, donde impera la voluntad de las partes y el legislador
se limita normalmente a suplirla cuando no la han manifestado, admiten
por regla general toda clase de modalidades, y sólo por excepción la
ley las excluye de ciertos actos o contratos.
Por ejemplo, de acuerdo al Art. 1227 no se puede aceptar o repudiar
la herencia condicionalmente ni hasta o desde cierto día, esto es, debe
ser un acto puro y simple. En materia sucesoria también, el Art. 1192

463
 LAS OBLIGACIONES

declara que la legítima rigorosa no es susceptible de condición, plazo,

modo o gravamen alguno, aunque ello se debe a que esta asignación for-
zosa es mixta, patrimonial en parte y de Derecho de Familia en otra.
Porque en éste la regla es justamente la inversa de los actos patri-
moniales, pues el legislador reglamenta imperativamente los actos de
familia por el interés general en ellos involucrado, y por ello el matri-
monio según la propia definición del Art. 102, el reconocimiento de
hijo natural, la legitimación, la adopción (Art. 9º de la Ley 7.613: “no
podrá sujetarse a condición, plazo, modo o gravamen alguno”), etc.,
no admiten ninguna clase de modalidades.

454. Enumeración. Las principales modalidades que reglamenta

la ley son el plazo, la condición y el modo, aunque este último es más
propio de las liberalidades, por lo cual daremos de él una muy somera
reseña en la última sección de este capítulo.
En cambio, el plazo y la condición son de mucha aplicación en materia
de obligaciones y los estudiaremos en las secciones siguientes.

Sección segunda
OBLIGACIONES A PLAZO

455. Reglamentación y pauta. El Código fue algo desordenado para la

reglamentación del plazo; dio las reglas de su computación en el Título
Preliminar, Arts. 48 a 50; trató “De las obligaciones a Plazo” en el Título
5º del Libro 4º, Arts. 1494 a 1498, en que por lo demás se refirió sólo al
plazo suspensivo y no al extintivo. Finalmente, debe tenerse presente
que de acuerdo al Art. 1498 “lo dicho en el Título IV del Libro III sobre
las asignaciones testamentarias a día se aplica a las convenciones”, esto
es, también rigen las disposiciones dadas por el Código para la sucesión
por causa de muerte.
Trataremos la materia dividida en tres párrafos: concepto y clasifi-
cación; efectos y extinción del plazo.

Párrafo 1º
Concepto y Clasificación

456. Concepto. De acuerdo al Art. 1494: “el plazo es la época que se

fija para el cumplimiento de la obligación”. La definición abarca una
sola clase de plazo, según decíamos, el suspensivo, ya que al otro, el

464
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

extintivo, y que es una forma de extinguir las obligaciones (Nº 1.169),

no se refiere el Título 5º del Libro 4º.
Ampliando la definición para comprenderlo, podemos decir con la
mayoría de los autores que el plazo es el hecho futuro pero cierto del
cual depende la exigibilidad o extinción de un derecho.
La diferencia fundamental del plazo con la otra principal modali-
dad, la condición, y de la cual todas las demás son meras consecuencias,
es la certidumbre que existe en el primero en cuanto a que el hecho
ocurrirá, y que no hay en la condición (Nº 479).
En el plazo, pues, se sabe que el hecho futuro ha de ocurrir, es in-
eludible que llegará por las leyes propias de la naturaleza; la condición
puede ocurrir o no, y de ahí que hay condiciones fallidas (Nº 493),
cuando se sabe que no sucederá el hecho si es positivo, o aconteció si
es negativo. No hay plazos fallidos.
En el párrafo 3º del Título 4º del Libro 3º a propósito de las asigna-
ciones testamentarias a día se preocupó el Código de precisar cuándo
hay certidumbre de que el hecho ocurrirá, y en consecuencia, plazo, y
cuándo condición.585 Es fácil en todo caso resumir las reglas allí conte-
nidas: si hay incertidumbre en que el hecho ha de ocurrir, se trata de
una condición, y plazo si aquél tiene que suceder.
Y así son plazos: una fecha determinada: el 15 de octubre de tal
año; tantos días, horas, meses o años. No importa tampoco que no se
sepa cuándo el hecho va a ocurrir, como en los plazos indeterminados
(Nº 458) y por ello la muerte de una persona es un plazo, porque se
sabe que ha de venir, aunque no en qué momento.
Como decíamos, de esta diferencia entre plazo y condición nacen
todas las demás, y que irán apareciendo en este capítulo, pero quere-
mos destacar desde luego que la condición cumplida opera para ciertos
efectos retroactivamente, como si ella nunca hubiera existido, mientras
que el plazo opera siempre para lo futuro (Nº 496).

457. Clasificación del plazo. Enunciación. El plazo admite diversas

clasificaciones, de las cuales las más importantes que estudiaremos en
los números siguientes son:
1º. Determinado e indeterminado;
2º. Fatal y no fatal;
3º. Expreso y tácito;
4º. Convencional, legal y judicial;
5º. Continuo y discontinuo, y
6º. Suspensivo y extintivo.

585
Véase Derecho Sucesorio, Nº 332, págs. 238 y siguientes.

465
 LAS OBLIGACIONES

458. I. Plazo determinado e indeterminado. Lo que distingue el plazo

determinado del que no lo es, según decíamos, es el conocimiento que
se tiene de cuándo ha de ocurrir el hecho en que consiste.
Siempre se sabe que el hecho sucederá, pues si no habría condición
y no término, pero se ignora en qué momento.
Por ejemplo, el plazo será determinado si vendo un vehículo a
una persona, y ésta se compromete a pagarlo en tal fecha, a 90 días,
etcétera.
El plazo es indeterminado si necesariamente ha de llegar, pero no
se sabe cuándo, como el día de la muerte de una persona (Art. 1081,
inc. 2º). Se sabe que tal sujeto debe morir, por lo cual hay certidumbre
en el hecho, pero se ignora cuándo.
Veremos que también la condición puede tener uno u otro carácter,
y así será condición determinada aquella en que el hecho puede ocurrir
o no, pero suponiendo que llegara, se sabe cuándo, como el día en
que una persona cumpla cierta edad (Art. 1081, inc. 3º) (Nº 487). No
se sabe si dicha persona cumplirá la edad prevista, pues puede fallecer
antes, pero si lo hace, se conoce en qué momento lo hará.
En cambio, en la condición indeterminada no se sabe si el hecho va
a ocurrir ni cuándo, como el día en que una persona se case (Art. 1081,
inc. final) (Nº 487).
La regla general es la de los plazos determinados, pues es difícil
dar otro ejemplo contrario que el del propio Código; la muerte de
una persona.

459. II. Plazos fatales y no fatales. El plazo es fatal cuando llegado su

vencimiento, se extingue irrevocablemente el derecho que debió ejercitarse
dentro del término señalado; y no lo es, si no obstante haberse cumplido
el plazo, el derecho aún puede ejercerse válida y eficazmente. O sea, el
transcurso del plazo no ha extinguido irrevocablemente el derecho.
El Art. 49 dispone al respecto: “cuando se dice que un acto debe
ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se entenderá que vale si se ejecuta
antes de la medianoche en que termina el último día del plazo; y cuando
se exige que haya transcurrido un espacio de tiempo para que nazcan o
expiren ciertos derechos, se entenderá que estos derechos no nacen o
expiran sino después de la media noche en que termine el último día
de dicho espacio de tiempo”. El concepto lo repite en cierto sentido
el Art. 64 del C.P.C., porque justamente esta clasificación adquiere su
mayor trascendencia en el Derecho Procesal en que abundan los plazos
fatales, como para intentar determinados recursos, etc. Pero ello no
obsta a que también se aplique la clasificación en las convenciones.586

586
RDJ, T. 55, sec. 1a, pág. 212.

466
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Como lo señala el Código, estos plazos se reconocen por el uso de

la expresión “en” o “dentro de” propias de los fatales, pero no es ello
indispensable, pues hay casos en que la propia ley les da este carácter,
o señala los efectos propios del mismo, o utiliza otras expresiones se-
mejantes, etc.
Los plazos fatales están muy relacionados con la caducidad de los
derechos (Nº 1.222).

460. III. Plazo expreso o tácito. El inc. 1º del Art. 1494 tras señalar la
definición ya comentada del plazo, agrega que éste puede ser expreso
o tácito.
El primero es el que se establece en términos formales y explícitos,
por la estipulación de las partes, y por ser el plazo una modalidad,
constituye la regla general.
“Es tácito el indispensable para cumplirlo”. En efecto, hay ciertas
obligaciones que, aun cuando no se estipule un plazo, lo requieren por
razones de distancia, de cosecha, fabricación, etc.; no se pueden pagar de
inmediato. Y así en una compra al extranjero si no se fija fecha de entrega,
cuando menos se demorará todo el tiempo necesario para que la merca-
dería llegue a nuestro país. Éste es el plazo tácito de la obligación.

461. IV. Plazos convencionales, legales y judiciales. Como su propio

nombre lo señala, esta clasificación atiende a quién establece el plazo,
si las partes, la ley o el juez.
Plazo convencional, o mejor dicho voluntario, es el que establecen
las partes de común acuerdo, o el testador en su testamento. Constituyen
la regla general en materia de plazos, porque siendo éstos modalidades
rara vez el legislador o el juez intervienen fijándolos.
Los plazos legales son escasos en materia civil, no así en derecho
procesal, por ejemplo, en que se les señala para las diversas etapas y
actuaciones del proceso.
En materia de obligaciones podemos señalar algunos casos, como
ocurre con los de prescripción que establecen numerosas disposiciones
(Nos 1.230 y siguientes), el del Art. 1879 para el pacto comisorio calificado
en la compraventa por no pago del precio, que otorga al comprador
un término de 24 horas para enervar la resolución ipso facto, pagando
el precio adeudado (Nº 541); el caso del Art. 2200 en el mutuo: “si no
se hubiere fijado término para el pago, no habrá derecho de exigirlo
dentro de los diez días subsiguientes a la entrega”, etcétera.
Saliendo del Derecho de las Obligaciones y siempre en el Código
Civil, pueden señalarse el plazo que el Art. 1304 otorga a los albaceas
para el ejercicio de su cometido: un año; al partidor, el Art. 1332 de
dos años, etcétera.

467
 LAS OBLIGACIONES

Por regla general al juez sólo le corresponde respecto de los plazos

una labor interpretativa de las disposiciones legales, convencionales
o testamentarias, y no fija plazos.587 Sólo puede hacerlo cuando la ley
expresamente lo faculta para ello.
Así lo señala el inc. 2º del Art. 1494: “no podrá el juez sino en casos
especiales que las leyes designan, señalar plazo para el cumplimiento de
una obligación: sólo podrá interpretar el concebido en términos vagos
u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicación discuerden las partes”.
Por ello son excepcionales los plazos judiciales en nuestra legisla-
ción, sin embargo de lo cual podemos mencionar los siguientes en el
Código Civil:
El Art. 904 en las prestaciones mutuas de la acción reivindicatoria,
según el cual el poseedor vencido “restituirá la cosa en el plazo que el
juez señalare”;
El Art. 1094, que faculta al juez para fijar el tiempo en que ha de
cumplirse el modo, si el testador no lo ha determinado (Nº 571);
El Art. 2201, que dispone: “si se hubiere pactado que el mutuario
pague cuando sea posible, podrá el juez, atendidas las circunstancias,
fijar un término”;
El Art. 378, inc. 2º, faculta al juez para ampliar o restringir el plazo
de 90 días que tienen los guardadores para confeccionar inventario;
El Art. 1276 faculta al juez para fijar un plazo, a fin de que el albacea
concurra a ejercer su cargo, y el Art. 1305 para ampliar el que tiene
para efectuar el encargo, etcétera.
El plazo que fija el juez no es fatal.588

462. El plazo de gracia en la legislación francesa y en la nuestra. El Có-

digo chileno, al establecer la regla de que el juez sólo fija plazos en los
casos específicos en que la ley lo ha facultado para ello, se apartó del
francés en que el juez puede conceder un plazo de gracia al deudor
para que cumpla su obligación.
Esta institución que se suele fundar en la equidad ha permitido en
el mismo país sostener que el juez no está obligado a aceptar siempre la
resolución solicitada por el incumplimiento de las obligaciones prove-
nientes de un contrato bilateral, sino que puede calificar aquél (Nº 532),
y constituye, en consecuencia, una limitación a la fuerza obligatoria del
vínculo contractual, puesto que la obligación no se cumple en la forma
estipulada, y llega a importar una revisión del contrato (Nº 105).
Nuestra legislación rechazó expresamente esta solución en el inc. 2º
del Art. 1494; cierto que el Art. 1656 en la compensación menciona el

587
RDJ, T. 58, sec. 1a, pág. 179.
588
RDJ, T. 58, sec. 1a, pág. 170.

468
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

plazo de gracia, pero es uno que otorga el propio acreedor al deudor

y no el juez, y que además no limita en forma alguna los derechos
del acreedor y no es, en consecuencia, obstáculo a la compensación
(Nº 727).

463. V. Plazos continuos y discontinuos. El plazo continuo es el que

corre sin interrumpirse por la interposición de días feriados en su
transcurso, y es discontinuo cuando se suspende durante ellos, los que
no se toman en cuenta para el cómputo del plazo.
De acuerdo al Art. 50 la regla general en nuestra legislación es la
continuidad de los plazos. Dice el precepto: “en los plazos que se seña-
laren en las leyes, o en los decretos del Presidente de la República, o
de los tribunales o juzgados, se comprenderán aún los días feriados; a
menos que el plazo señalado sea de días útiles, expresándose así, pues
en tal caso no se contarán los feriados”.
La excepción más amplia al precepto es la de los plazos de días del
C.P.C., que no corren en los días feriados, a menos que el tribunal por
motivos calificados haya dispuesto expresamente lo contrario (Art. 66
C.P.C.); debe tenerse cuidado, no son los plazos procesales los no con-
tinuos, sino los de días del C.P.C. Si un término procesal no es de días o
está contenido en otro texto legal que no contenga igual excepción, no
se suspende por la interposición de días feriados.

464. VI. Plazo suspensivo y extintivo. Como decíamos, el Título 5º del

Libro 4º no contempla esta clasificación y el Art. 1494 limita su defini-
ción al suspensivo, como el que excluye la exigibilidad de un derecho
y su obligación correlativa, mientras no se cumple. Los tribunales han
reconocido, sin embargo, esta clasificación.589
Plazo extintivo es el que por su llegada extingue el derecho y la
obligación correlativa. Es, en consecuencia, un modo de extinguir
las obligaciones, aunque el Código no lo enumera entre ellos en el
Art. 1567 (Nº 1.169), ni le destine ninguna disposición de carácter
general, reglamentándolo en los distintos contratos: arrendamiento,
sociedad, mandato, etc.590
Como sabemos, existen contratos cuyos efectos se extienden en el
tiempo y no se agotan en una ejecución única, aunque ella sea poster-
gada en el tiempo (Nº 81). La forma en que se pone término a estos

589
Por vía de ejemplo, RDJ, T. 58, sec. 1a, pág. 170. En el contrato de promesa
hubo una época en que se discutió mucho el punto ante los tribunales, por el uso en
los contratos de la expresión “dentro de” o “en”. Véase mi libro sobre Contrato de
Promesa, ob. cit. Nº 44, pág. 59, y un fallo reciente de la C.S. de 22 de abril de 2003,
en G.J. Nº 274, pág. 99, y otro en G.J. Nº 282, pág. 136.
590
RDJ, T. 55, sec. 1a, pág. 212.

469
 LAS OBLIGACIONES

contratos es fijándoles un plazo, más allá del cual dejan de producir

efectos. Y si no se les señala uno, van generalmente acompañados del
derecho de las partes de finiquitarlos unilateralmente mediante el
desahucio, revocación, renuncia, etcétera.

Párrafo 2º
Efectos del plazo

465. Enunciación. Para estudiar los efectos del plazo es menester

una distinción entre los que genera el suspensivo y los que derivan del
extintivo, y tanto en uno como en el otro, los que se originan pendiente
el plazo y a su vencimiento.

466. I. Efectos del plazo suspensivo antes de su vencimiento. El plazo sus-

pensivo, según lo veremos, se asemeja a la condición suspensiva (Nº 508),
porque en ambos hay un hecho futuro afectando a la obligación.
Pero como en la condición hay incertidumbre rodeando al hecho
y su acaecimiento, el derecho y la obligación no nacen mientras no se
cumple la condición suspensiva.
Muy distinta es la situación en el plazo suspensivo mientras esté
pendiente, porque, como es evidente que llegará su vencimiento, no
están afectados el derecho y la obligación mismos; ellos existen, y sólo
está comprometida la exigibilidad, En consecuencia, el acreedor tiene
su derecho, y el deudor su obligación, pero aquél no puede exigir el
cumplimiento ni éste está obligado a cumplir mientras no se venza el
plazo.
Así lo prueba el Art. 1084, aplicable a las obligaciones por la remisión
general del Art. 1498: “la asignación desde día cierto y determinado da
al asignatario, desde el momento de la muerte del testador, la propiedad
de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla; pero no el
de reclamarla antes que llegue el día”. Vertido a los créditos, el precepto
significa que el acreedor condicional es acreedor, y su única limitación,
que no puede exigir el cumplimiento.
De aquí deriva:
1º. Que “lo que se paga antes de cumplirse el plazo no está sujeto
a restitución” (Art. 1495, inc. 1º).
Como la obligación existe, si se paga antes de vencerse el plazo, lo
que ha pasado es que el deudor ha renunciado al plazo (Nº 471), y el
cumplimiento tiene causa suficiente ante la ley.
La solución es justamente inversa en la condición suspensiva, según
veremos, porque como la obligación no existe aún mientras ella no se

470
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

cumple, el deudor condicional puede repetir lo dado o pagado si lo ha

hecho pendiente la condición (Art. 1485, Nº 510).
La regla de que el deudor a plazo no puede repetir lo pagado an-
tes de su vencimiento tiene una excepción en el inc. 2º del Art. 1495
en los “plazos que tienen el valor de condiciones”. Hay una evidente
impropiedad de lenguaje del legislador al decir que hay plazos que
tienen el valor de condiciones; el precepto quiso referirse a la situación
prevista en el Art. 1085, en que existe una condición impuesta por la
ley; en consecuencia, el derecho y la obligación están sujetos a condi-
ción suspensiva y por ello procede la repetición de lo dado o pagado
antes de cumplirse.
Dice el inc. 1º del Art. 1085 que la “asignación desde el día cierto,
pero indeterminado, es condicional y envuelve la condición de existir el
asignatario en ese día”. En las asignaciones sucesorias y en las donaciones
la ley impone, dado el carácter intuito personae que tienen, la exigencia
de que el heredero, legatario o donatario, según los casos, exista, esté
vivo el día que adquiere su asignación o donación. Por ejemplo, le dono
un vehículo a A el día que B fallezca. El fallecimiento de B es un plazo,
porque tiene que ocurrir, pero es indeterminado, por cuanto no se sabe
cuándo. En consecuencia, mi obligación como donante es a plazo, pero
en virtud del precepto envuelve la condición de que A sobreviva a B, lo
que es un hecho incierto; si muere antes que B, nada transmite a sus
herederos, dado el carácter personal de la donación, y eso es lo que ha
querido significar el inc. 2º del Art. 1495. Si en el ejemplo yo entrego el
vehículo a A antes del fallecimiento de B, puedo exigir su devolución.
2º. El acreedor a plazo puede impetrar medidas conservativas.
Si se otorga esta facultad al acreedor condicional que no tiene aún
derecho, con mayor razón, aunque la ley no lo diga aquí expresamente,
debemos reconocérselo al acreedor a plazo (Nº 512).
3º. El derecho y la obligación a plazo se transmiten.
Así lo dejó señalado el Art. 1084 ya transcrito. El acreedor transmite
su crédito y el deudor su obligación a plazo, y el precepto también le
reconoce a aquél la facultad de enajenar la cosa que se le debe sujeta
a un término.
4º. Si bien el derecho existe, no puede exigirse, y de ahí que el
acreedor no puede demandar el cumplimiento, el deudor no está en
mora mientras no se cumple el plazo, no está corriendo la prescripción
ni puede operar la compensación.

467. II. Efectos del plazo suspensivo a su vencimiento. Cumplido el

término se extingue el único efecto que la existencia de un plazo pen-
diente provocaba; el acreedor puede exigir ya el cumplimiento, y en
consecuencia:

471
 LAS OBLIGACIONES

1º. Comienza a correr la prescripción, que de acuerdo al inc. fi-

nal del Art. 2514 se cuenta desde que la obligación se hizo exigible
(Nº 1.231);
2º. Puede operar la compensación que supone, entre otros requisi-
tos, que las deudas que se extinguen por este medio sean actualmente
exigibles (Art. 1656, regla 3a Nº 727), y
3º. Si el plazo es convencional, por regla general a su sola llega-
da el deudor queda constituido en mora si no cumple su obligación
(Art. 1551 Nº 1º, Nº 873).

468. III. Efectos del plazo extintivo. Mientras el plazo extintivo esté
pendiente, el acto o contrato cuya terminación está sujeta a él, produce
todos sus efectos normales, como si fueren puro y simple. Y así en un
arrendamiento a 3 años plazo, mientras ellos transcurren, el arrendatario
goza de la cosa arrendada y debe pagar las rentas, etcétera.
Vencido el plazo, se produce de pleno derecho la extinción del de-
recho y la obligación correlativa. Es un efecto semejante al que produce
el cumplimiento de la condición resolutoria, según lo veremos, pero
con la diferencia de que esta última tiene para ciertos efectos carácter
retroactivo, del que carece totalmente el plazo extintivo (Nº 496); ade-
más, algunas de ellas, como la condición resolutoria tácita, requieren
sentencia judicial, mientras que el plazo extintivo siempre opera de
pleno derecho.
Más semejante es entonces su efecto al de la terminación que tam-
poco tiene efecto retroactivo, pero, en cambio, requiere sentencia
judicial (Nº 528), y supone incumplimiento.
En ciertos contratos, como el de promesa, el plazo extintivo tiene
otros efectos; en dicho contrato el plazo extintivo suele colocarse para
que dentro de él se cumpla la obligación de extender el contrato defi-
nitivo. Pasado el término, la obligación está incumplida.591

Párrafo 3º
Extinción del plazo

469. Enunciación. El plazo puede extinguirse de tres maneras:

1º. Por su cumplimiento, que toma el nombre de vencimiento;
2º. Por la renuncia, y

591
Por ello en este caso puede haber culpabilidad del deudor si no se ha otorgado
la escritura dentro del plazo estipulado; por ejemplo, véase RDJ, T. 41, sec. 1a, pág. 354,
y nuestra obra El contrato de promesa.

472
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

3º. Por la caducidad, formas que estudiaremos en los números

que siguen.

470. I. Vencimiento del plazo. La llegada o cumplimiento del plazo,

que usualmente se denomina vencimiento, es la forma normal en que
éste se extingue.
Para determinar cuándo el plazo está cumplido deben aplicarse las
reglas generales para computarlo, contenidas en el Título Preliminar.
Arts. 48 y siguientes.

471. II. Renuncia del plazo. El plazo está establecido en beneficio

de una o ambas partes, por lo cual es perfectamente renunciable de
acuerdo a la regla general del Art. 12.
Corresponderá el derecho a renunciar el plazo a aquel en cuyo
beneficio se encuentre establecido, y al respecto lo normal será que el
término aproveche al deudor, pero también puede hacerlo al acreedor
o a ambas partes. Veremos estas situaciones.
El Art. 1497 se refiere a la renuncia del deudor, porque habitual-
mente es el único interesado en el plazo, y por ello se la permite, por
regla general, salvo que el testador haya dispuesto o las partes estipulado
lo contrario.
Se exceptúan igualmente el caso en que la anticipación del pago
ocasiona perjuicios al acreedor y el mutuo con intereses.
El deudor no puede renunciar al plazo si la anticipación del pago
acarrea al acreedor un perjuicio que por medio del plazo se propuso
manifiestamente evitar. El plazo estaba establecido en beneficio de
ambas partes, y de ahí que el deudor no pueda renunciarlo por sí solo,
como si por ejemplo una persona que tiene que alejarse de la ciudad
por dos meses da en comodato su vehículo por este término a otra.
El plazo beneficia a ambas partes: al comodatario que podrá usar el
vehículo durante la ausencia del comodante y a éste también, porque
si aquél pretendiera devolverle anticipadamente el vehículo le causaría
un perjuicio que justamente con el contrato quiso evitar. En semejante
situación, el deudor no puede renunciar por sí solo al plazo.
En el caso del mutuo a interés, el inc. 2º del Art. 1497 se remite al
Art. 2204, que dispone: “podrá el mutuario pagar toda la suma prestada, aun
antes del término estipulado, salvo que se hayan pactado intereses”.
Es preciso distinguir entonces según si se han estipulado intereses o
no. En este último caso el mutuo está establecido en beneficio exclusivo
del deudor y de ahí que éste puede renunciar al plazo libremente592 y

592
Sin embargo, aun en el mutuo sin intereses o que los devenga, y el deudor se
allana a pagarlos por el plazo íntegro, no procedería el pago anticipado si existe para

473
 LAS OBLIGACIONES

pagar anticipadamente. En cambio, si se devengan intereses, el plazo

beneficia a ambas partes: al deudor, porque impide que se le pueda
cobrar la deuda antes de su vencimiento, y al acreedor, porque mientras
esté pendiente el crédito gana intereses. De ahí que el plazo para ser
renunciado anticipadamente, tiene que hacerse de común acuerdo, y
por ello es muy frecuente en los contratos que el deudor de una suma
de dinero que devenga intereses se reserva el derecho de pagar antici-
padamente el todo o parte de la deuda, economizándose los intereses
respectivos. Sin esta estipulación, ello no sería posible.
El Art. 10 de la Ley 18.010 establecía el derecho del deudor a pre-
pagar su crédito, lo que fue modificado por la Ley Nº 19.528, de 4 de
noviembre de 1997, limitando este derecho al prepago del deudor en
la forma que luego veremos.
La regla general la establece el inciso 1º del actual Art. 10, en cuya
virtud los pagos anticipados serán convenidos libremente entre el acree-
dor y el deudor.
Sin embargo, tratándose de operaciones de créditos de dinero que
cumplan los requisitos establecidos en los demás incisos del precepto,
el deudor conserva el derecho irrenunciable de prepagar sus créditos.
Estos requisitos son los siguientes:
1. Que el capital de la operación del crédito no supere al equiva-
lente de 5.000 UF;
2. Que el deudor no sea una institución sujeta a la fiscalización de
la Superintendencia de Bancos, el Fisco o el Banco Central de Chile;
3. Que los pagos anticipados sean iguales o superiores al 25% del
saldo de la obligación, ya que el precepto declara que si son inferiores,
“requerirán siempre el consentimiento del proveedor”, y
4. Deben cumplirse las condiciones señaladas en la letra a) o b) del
precepto, según se trate de operaciones no reajustables o reajustables,
respectivamente. La Ley Nº 19.951, de 26 de junio de 2004, volvió a mo-
dificar estas letras a) y b). La redacción actual implica que en ambas se
debe pagar “el capital que se anticipa y los intereses pactados calculados
hasta la fecha de pago efectivo, más la comisión de prepago.
Lo único que cambia es esta comisión. En el primer caso, ella no
puede exceder el valor de un mes de intereses pactados calculados
sobre el capital que se prepaga, y en el caso de las operaciones reajus-
tables, no puede exceder el valor de un mes y medio de los mismos
intereses.

el acreedor otro beneficio ligado al transcurso del término, como el que derivaría de la
circunstancia de haberse estipulado reajustes o pago en moneda extranjera. Así lo ha
resuelto la Corte Suprema en sentencia publicada en RDJ, T. 37, sec. 1a, pág. 56.

474
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

472. III. La caducidad del plazo. La caducidad del plazo consiste

en la extinción anticipada de éste en los casos previstos por la conven-
ción o señalados por la ley. O sea, no obstante no haber transcurrido
íntegramente el término, el acreedor puede exigir el cumplimiento
anticipado de la obligación, porque ciertas situaciones producidas es-
pecialmente en relación con la solvencia del deudor hacen temer que
de esperarse el vencimiento, el acreedor no pueda ya cobrar íntegro su
crédito. Es, pues, una institución establecida en beneficio del acreedor
y en resguardo de su acreencia. La legal se presenta en los dos casos
del Art. 1496.
De acuerdo a esto estudiaremos en los números siguientes:
1º. La caducidad convencional;
2º. La quiebra o notoria insolvencia del deudor, y
3º. La pérdida o disminución de las cauciones del crédito.

473. A. Caducidad convencional. Este punto que tratamos so-

meramente en las anteriores ediciones de esta obra, ha adquirido
últimamente gran importancia ante los tribunales. Para destacar
toda esta nutrida jurisprudencia nos referiremos al tema tal como
está hoy día, con la jurisprudencia reciente, y la dictación de la Ley
Nº 19.951, de 26 de junio de 2004, que modificó la Ley Nº 18.010,
agregándole un Art. 30, todo lo cual se analiza en el Apéndice Nº 1,
relativo a este tema.
La caducidad convencional se produce en los casos expresamente
previstos en el contrato, esto es, el acreedor se reserva el derecho a
exigir anticipadamente el todo o parte de la obligación en el evento
de cumplirse alguna condición.
En el lenguaje forense se conoce la institución con el nombre de
cláusula de aceleración del pago.
Es muy frecuente semejante estipulación en los casos de obligacio-
nes de cumplimiento fraccionado; por ejemplo, un saldo de precio de
compraventa pagadero en 10 cuotas mensuales, iguales y consecutivas.
Si alguna de ellas no se cumple, el acreedor estaría obligado a esperar
el vencimiento de la última para poder cobrar el total de la deuda;
para prevenir tal inconveniente se inserta una cláusula en cuya virtud
el no pago de alguna de dichas cuotas a su respectivo vencimiento
hace exigible el total de la obligación, da por vencido el plazo u otra
expresión semejante.
El tema se ha discutido con frecuencia en los tribunales, porque
tiene mucha importancia para determinar desde cuándo se cuenta la
prescripción.
En efecto, en ciertas prescripciones de tiempos breves, como
las de los pagarés, u otras obligaciones convenidas en cuotas, en

475
 LAS OBLIGACIONES

determinadas ocasiones si hubiere operado la cláusula de acelera-

ción, el deudor estaría en condiciones de oponer la prescripción
de toda la obligación, mientras que en el caso contrario podría su-
ceder que determinadas cuotas quedaran afectas a la prescripción
y otras no.
Podemos señalar que las reglas que ha sentado la jurisprudencia
en esta materia son:
1. Se ha aceptado plenamente la validez de estas estipulaciones,593
lo que es lógico en virtud de la libertad contractual que permitió a las
partes fijar plazo y, en consecuencia, también las faculta para establecer
su extinción anticipada.
2. En general se ha estimado que es una facultad establecida en
beneficio del acreedor y, en consecuencia, éste puede renunciarla y,
en tal caso, la prescripción comienza a correr desde el vencimiento de
cada cuota y no de la última de ellas.594
3. Ello es así a menos que la cláusula de aceleración se haya pactado
en forma imperativa,595 y
4. Ejercitada la cláusula de aceleración, comienza a correr el plazo
de prescripción de toda la obligación.596
El Art. 30 de la Ley Nº 18.010, agregado, como hemos dicho, por
la Ley Nº 19.951, reglamentó en forma muy semejante al prepago la
aceleración del pago, distinguiendo entre operaciones reajustables y
no reajustables.
Nos remitimos al Nº 11 del Apéndice Nº 1 de esta obra.
5. La exigibilidad se genera cuando el acreedor ejerce su opción,
y decide cobrar el total de la obligación.
Hay quienes piensan que ello sólo se produce con la demanda judi-
cial debidamente notificada, otros pensamos que es un acto unilateral
del acreedor, y por ende, produce efectos desde que éste se pronuncia
en uno u otro sentido.

593
Por vía de ejemplo, RDJ, Ts. 13, sec. 2ª, pág. 30; 27, sec. 1ª, pág. 55. Reciente-
mente RDJ, T. 89, sec. 1ª, pág. 78; G.J. Nº 139, sent. 1ª, pág. 54; 144, sent. 6ª, pág. 48, y
183, sent. 1ª, pág. 13, y F.M. Nº 403, sent. 4ª, pág. 297.
Véase la nutrida jurisprudencia sobre el tema en el Repertorio Código Civil 1998,
T. 11, págs. 255 y sgtes.
594
F.M. Nos 383, sent. 4ª, pág. 577; 403, sent. 3ª, pág. 291; 432, sent. 10, pág. 825;
441, sent. 10, pág. 960, 449, sent. 13, pág. 606; 460, sent. 5ª, pág. 21; 468, sent. 17, pág.
2048; G.J. Nº 119, sent. 3ª, pág. 38. RDJ, T. 89, sec. 1ª, pág. 122.
595
F.M. Nos 403, sent. 4ª, pág. 297; 432, sent. 10, pág. 895; 452, sent. 12, pág. 1632;
466, sent. 11, pág. 1519.
596
F.M. Nos 383, sent. 4ª, pág. 577; 470, sent. 6ª, pág. 2470. Igualmente se ha fallado
que si el acreedor hace valer la cláusula de la aceleración, ello afecta a toda la obliga-
ción y, por ende, al plazo de prescripción de la acción de desposeimiento de la finca
hipotecada; F.M. Nos 461, sent. 21, pág. 362, y 466, sent. 12, pág. 530.

476
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Otros creen que sólo ocurre cuando el deudor toma conocimiento

de que el acreedor se pronunció, pero ello sí que importaría darle al
acto un carácter de bilateral que no tiene.
En cambio, la caducidad legal es de excepción. Así lo señala el en-
cabezamiento del Art. 1496: “el pago de la obligación no puede exigirse
antes de expirar el plazo, si no es...”. Por la misma razón se ha resuelto
que afecta al deudor, pero no al fiador.597
Mi experiencia como abogado integrante de la Excma C.S. me
reveló una dolorosa realidad: un volumen exagerado de problemas en
torno a una institución tan sencilla. Por su habitualidad redacté, en base
a las experiencias de la época, una pequeña monografía que, dada su
vigencia, me permito agregar como un “Apéndice Nº 1” de este libro,
al que me remito.

474. B. Quiebra o notoria insolvencia del deudor. De acuerdo al Nº 1 del

Art. 1496 el pago anticipado de la obligación puede exigirse: “al deudor
constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia”.
Son dos las situaciones, muy relacionadas, pero que no deben confun-
dirse, las que contempla la disposición: la quiebra y la notoria insolvencia.
Al hablar de ellas veremos la conexión que las relaciona (Nº 962), pero
dejemos constancia por el momento que si bien normalmente la quiebra
supone insolvencia, esto es, que el deudor no esté en situación de pagar
todas sus deudas, no es un requisito indispensable para su declaración, y
así, si el deudor comerciante cesa en el cumplimiento de una obligación
mercantil, puede ser llevado a la quiebra, aunque su activo sea muy superior
a su pasivo. Y a la inversa, si bien normalmente el deudor insolvente será
declarado en quiebra, puede perfectamente ocurrir que no sea así.
La quiebra es un juicio universal, al que deben concurrir todos
los acreedores del fallido, a fin de cobrar sus créditos; se realizan los
bienes del deudor y con el producto de la subasta se hace pago a los
acreedores en la forma que veremos en su oportunidad (Nº 964). Se
comprende entonces la caducidad del plazo: si el acreedor no pudiera
presentarse de inmediato a cobrar su crédito, correría el riesgo de que
al vencerse el plazo se hubieran agotado los bienes del deudor, y ya
nada cobrará.
Al respecto se ha resuelto que si bien el Art. 67 de la Ley de Quiebras
(véase Nº 964) determina que por la declaración de quiebra todas las
deudas del fallido quedan vencidas y exigibles, el plazo de prescripción
del pagaré se cuenta desde su vencimiento, y no se anticipa para el aval
del mismo.598

597
G.T. de 1864, Nº 874, pág. 326.
598
F.M. Nº 405, sent. 9ª, pág. 512.

477
 LAS OBLIGACIONES

Igualmente, si el deudor es insolvente los demás acreedores que no

están sujetos a plazo se apresurarán a cobrar sus créditos en los bienes
de aquél, con la misma probabilidad para el acreedor a plazo de no
poder hacerlo. La insolvencia debe ser notoria, cuestión de hecho que
debe apreciar el juez, pero no es necesario que la justicia la declare
previamente para que el acreedor pueda cobrar su crédito. Opera de
pleno derecho la caducidad una vez que ella se produce.599

475. C. Pérdida o disminución de las cauciones. El Nº 2º del Art. 1496

permite al acreedor cobrar su crédito, no obstante existir plazo pen-
diente, “al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han
extinguido o disminuido considerablemente de valor”.
El legislador considera que el acreedor ha otorgado el crédito por
la seguridad que le conferían las garantías establecidas; si ellas desapa-
recen o disminuyen considerablemente, existe el justo temor de que el
acreedor no pueda cobrar en su oportunidad, y por ello se le permite
hacerlo anticipadamente.
Pero la caducidad no es irrevocable; nuestro Código, a diferencia
del francés, le permite al deudor atajarla “renovando o mejorando
las cauciones”, esto es, otorgando nuevas garantías o aumentando las
disminuidas. Con ello ha desaparecido el peligro para el acreedor y ya
no se justifica la caducidad del plazo.
Para que ella tenga lugar, el precepto presupone la concurrencia
de tres circunstancias:
1º. Que el crédito tenga cauciones, de acuerdo al concepto de
éstas del Art. 46 (Nº 72);
2º. Que estas cauciones se hayan extinguido o disminuido consi-
derablemente de valor; esto puede deberse a causas jurídicas o mate-
riales, como, si por ejemplo, en el primer caso, se hipoteca una casa
y ella no pertenecía al constituyente y el verdadero dueño obtiene la
cancelación del gravamen, y en el segundo, si se incendia la propiedad
hipotecada, y
3º. La extinción o disminución deben ser imputables al deudor,
ya que el precepto exige el hecho o culpa suyos. Si ellas se deben a
caso fortuito, no caduca el plazo, salvo el caso de la hipoteca, pues el
Art. 2427 en ella ubicado no exige este requisito y no hace distinción
alguna. Por ello se ha resuelto que si rematada la finca hipotecada el
producto de la subasta alcanza para el pago de una parte de la deuda,
el resto, no obstante tener plazo pendiente, se hace exigible, puesto
que ha quedado sin garantía.600

599
RDJ, T. 56, sec. 1a, pág. 386. Un caso de término anticipado de un contrato por
insolvencia o quiebra de la otra parte en G.J. Nº 301, pág. 133, C.S. 25 de julio de 2005.
600
RDJ, T. 26, sec. 1a, pág. 332.

478
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Sección tercera
OBLIGACIONES CONDICIONALES. CONCEPTO Y CLASES
476. Reglamentación. Tampoco el Código formuló una teoría general
de las condiciones, sino que las reglamentó en el Título 4º del Libro
4º, Arts. 1473 a 1493, “De las obligaciones condicionales y modales”,
y también en el Título 4º del Libro 3º, “De las asignaciones testamen-
tarias condicionales”. Por último, también se les aplican normas del
fideicomiso.
De acuerdo al Art. 1493, que cierra el Título de las obligaciones
condicionales, “las disposiciones del Título IV del Libro III sobre las
asignaciones testamentarias condicionales o modales, se aplican a las
convenciones en lo que no pugne con lo dispuesto en los artículos
precedentes”. Recíprocamente el Art. 1070, inc. final, dispone: “las
asignaciones testamentarias condicionales se sujetan a las reglas dadas
en el Título “De las obligaciones condicionales, con las excepciones y
modificaciones que van a expresarse”. Finalmente, el Art. 1079 estable-
ce que las disposiciones condicionales que establecen fideicomisos y
conceden una propiedad fiduciaria, se reglan por el Título 8º del Libro
2º, Arts. 732 y siguientes, “De la propiedad fiduciaria”.

477. Concepto. De acuerdo al Art. 1473, “es obligación condicional

la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro
que puede suceder o no”.
Agregando los efectos de ella, se la define habitualmente en base
a este precepto como el hecho futuro e incierto del cual depende el
nacimiento o extinción de un derecho y su obligación correlativa.
Además de este sentido propio, el Código utiliza la expresión “con-
dición” en otros, como ocurre en los Arts. 55, 1456, 467 y 471, para re-
ferirse al estado o situación personal de un individuo, y en el Art. 1956,
inc. 3º, en que le da su significación vulgar de las distintas estipulaciones
y requisitos del acto, como cuando se dice: le vendo mi casa en tales y
cuales condiciones.
Pero el significado jurídico de la condición es el indicado. No hay
términos sacramentales para establecerla, pero en todo caso debe ser clara
la intención de estipularla, ya que las condiciones como modalidades que
son, no se presumen.601 Por ello veremos que las condiciones concebidas
en términos ininteligibles se asimilan a las imposibles (Nº 483).
De acuerdo a la definición dada, dos son los elementos de la con-
dición, que veremos en los números siguientes:

601
RDJ, T. 27, sec. 2a, pág. 49.

479
 LAS OBLIGACIONES

1º. El hecho en que consisten debe ser futuro, y

2º. El hecho debe ser incierto.

478. I. Hecho futuro. Ya hemos dicho que es un elemento común

a toda modalidad.
Puede ocurrir que las partes estipulen como condición un hecho
presente o pasado. Se ha fallado que si se conviene un hecho presente,
coexistente con el contrato, no hay condición.602
Si el hecho es presente o pasado, el legislador previó la situación
en el Art. 1071 para las asignaciones condicionales, aplicables a las
obligaciones por la remisión general del Art. 1493.
Lo presente o pasado del hecho se refiere al momento de la con-
vención (inc. 2º del precepto, vertido a los contratos).
Debe distinguirse según si el hecho presente o pasado ocurrió o no.
Si se verificó, la condición se mira por no escrita, o sea, el acto es puro
y simple y no hay condición por faltar la incertidumbre de si el hecho
ocurrirá o no. Y así, por ejemplo, si digo te doy $ 1.000 si gano a la lotería
y ya he ganado, no hay condición y debo pagar esta suma.
Y si el hecho no ha sucedido, no vale la disposición. Por ejemplo, si
ofrezco los mismos $ 1.000 a otra persona si un tercero resulta elegido
diputado y el candidato ya ha sido derrotado, la condición ha fallado;
ya no puede ocurrir el hecho y por ello no tiene valor la estipulación.
Carece de influencia en las soluciones anteriores la circunstancia
de que las partes hayan sabido o ignorado la verificación o no acaeci-
miento del hecho.

479. II. La incertidumbre de la condición. Es el elemento que distingue

precisamente la condición de las demás modalidades: el hecho puede
ocurrir o no, según las circunstancias.603 Ya lo veíamos en el Nº 456 que
en el plazo el hecho fatalmente tiene que ocurrir, aun cuando no se
sepa cuándo; en cambio, en la condición es posible que el hecho no
ocurra, y por ello la condición puede quedar fallida, lo que no ocurre
jamás en el plazo.
De manera que siempre que estemos frente a una incertidumbre
en el suceso futuro, hay condición y no plazo; de ahí que dijéramos
que la muerte de una persona es de acuerdo al Art. 1081, plazo y no
condición,604 pues forzosamente tiene que ocurrir. Sin embargo, si se
la une a otras circunstancias inciertas pasa a ser condición, y así si digo:
te doy $ 1.000, pero tus herederos me los devolverán si mueres antes

602
RDJ, T. 35, sec. 2a, pág. 65.
603
RDJ, T. 8, sec. 1a, pág. 426.
604
G.T. de 1920, 1er sem., Nº 93, pág. 453.

480
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

de los 25 años, hay condición, porque no se sabe si esta persona vivirá

hasta esa edad; por esta razón siempre que el hecho sea el cumplimiento
de una determinada edad, hay condición y no plazo, según lo señala
el mismo Art. 1081.
Por ello se ha resuelto que hay condición si se ha estipulado que la
muerte del asegurado debe sobrevenir en cierto plazo.605

480. Clasificación de la condición. Enunciación. La condición, al igual

que el plazo, admite clasificaciones, a saber:
1º. Suspensiva y resolutoria;
2º. Positiva y negativa;
3º. Posible e imposible, lícita e ilícita;
4º. Expresa y tácita;
5º. Determinada e indeterminada, y
6º. Potestativa, casual y mixta.
Las analizaremos en los números siguientes.

481. I. Condición suspensiva y resolutoria. Es la máxima clasificación,

porque influye en los efectos de la condición, según lo veremos en las
secciones siguientes. Por ahora nos limitaremos a señalar el concepto
de una y otra.
Dice el Art. 1479 del Código: “la condición se llama suspensiva, si
mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho, y reso-
lutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho”.
Por ello habitualmente se define la condición suspensiva como aque-
lla en que hay un hecho futuro e incierto que suspende el nacimiento
del derecho y de la obligación correlativa, como si una persona ofrece
un automóvil a otra, si ésta se recibe de abogado.
Y es resolutoria aquella que depende de un hecho futuro e incierto,
cuyo cumplimiento extingue un derecho, como si por ejemplo arriendo
mi casa con la condición de que si regreso del extranjero, el arrendatario
me la restituya. Mientras esté ausente, el arriendo subsiste, pero si regreso,
se extingue y el arrendatario deberá restituirme mi casa.
Un análisis más detenido revela que esta concepción peca de super-
ficial, pues en realidad toda condición es suspensiva de acuerdo a estas
definiciones, porque la que hemos llamado así suspende el nacimiento
del derecho, y la denominada resolutoria, suspende la extinción del
derecho. Y aún más, la misma condición tiene uno y otro carácter, según
el punto de vista que se adopte, y así en el primer ejemplo mientras la
persona no se reciba de abogado, la condición para él es suspensiva,
porque su derecho no nace mientras no obtenga el título, y resoluto-

605
RDJ, T. 1º, 2a parte, pág. 556.

481
 LAS OBLIGACIONES

ria para quien hizo la oferta, porque si la otra llega a ser abogado, se
extingue su derecho al automóvil que deberá entregar. Y en el otro
ejemplo, el arrendamiento está sujeto a resolución si yo regreso al
país, pero mi derecho al goce de la cosa arrendada está en suspenso
mientras yo esté ausente.
La diferencia fundamental entre ambas condiciones estriba en lo
señalado: en la suspensiva, el derecho no nace ni hay obligación co-
rrelativa. En la resolutoria, el derecho ha nacido sujeto a la posibilidad
de extinguirse por el cumplimiento de la condición; las obligaciones
del contrato deben cumplirse, como en el ejemplo propuesto entre-
gar la cosa arrendada, sólo que están amenazadas de extinción por la
resolución.

482. II. Condición positiva y negativa. Esta clasificación la enuncia

el Art. 1474, y por sí sola no tiene mayor trascendencia; viene a adqui-
rirla en relación con la posibilidad y licitud de la condición, a que nos
referimos en el número siguiente, y para determinar cuándo ella está
cumplida y en qué casos fallida.
La condición positiva “consiste en acontecer una cosa”, como si
digo: te doy $ 1.000 si llueve mañana.
Y la negativa en que “una cosa no acontezca”, como si te ofrezco
$ 1.000 si no llueve mañana.

483. III. Posibilidad y licitud de las condiciones. Esta clasificación sí

que tiene importancia, porque no todas ellas son válidas y eficaces.
La contemplan los Arts. 1475, 1476 y 1480. El primero de ellos exige
que “la condición positiva debe ser física y moralmente posible. Es
físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza
física y moralmente imposible la que consiste en un hecho prohi-
bido por las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o al orden
público”.
Debe tenerse presente que de acuerdo al inciso final del precepto,
y a los incs. 2º y 4º del Art. 1480 se asimilan a las condiciones imposibles
las concebidas en términos ininteligibles en cuanto a su sentido y el
modo de cumplirlas.
Según los preceptos señalados, hay cuatro clases de condiciones:
1º. Condición físicamente posible.
Es la que puede acontecer según las leyes de la naturaleza: te doy
$ 1.000 si mañana amanece lloviendo.
2º. Condición físicamente imposible.
Es la contraria a las leyes de la naturaleza física. Desde el Derecho
Romano vienen ejemplos clásicos en la materia: te doy $ 1.000 si tomas

482
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

una estrella con la mano. Otro que figuró en muchos textos de estudio,
dejó de ser totalmente imposible: te doy $ 1.000 si vas a la Luna.
3º. Condición moralmente posible o lícita.
Es aquella que no contraviene las leyes, las buenas costumbres ni el
orden público. El mismo ejemplo de la físicamente posible.
4º. Condición moralmente imposible o ilícita.
Consiste en un hecho prohibido por las leyes, u opuesto a las buenas
costumbres o el orden público: te doy $ 1.000 si me nombras heredero,
ya que la ley prohíbe los pactos sobre sucesión futura.
En cuanto a su eficacia y validez, de más está decir que las física y
moralmente posibles lo son siempre, pero respecto de las imposibles
e ilícitas, debe distinguirse según si son positivas (Art. 1480) o nega-
tivas (Art. 1476). Así lo haremos para mayor claridad en los números
siguientes.

484. A. Eficacia de las condiciones positivas imposibles o ilícitas. Estas

condiciones producen distintos efectos, según sean suspensivas o re-
solutorias.
En las suspensivas hay un hecho física o moralmente imposible
que está suspendiendo el nacimiento de un derecho; ejemplo de las
primeras, el señalado en el número anterior de tomar una estrella con
la mano, y del segundo: te doy $ 1.000 si matas a Fulano.
De acuerdo al Art. 1480, “si la condición suspensiva es o se hace
imposible, se tendrá por fallida” (inc. 1º). Agrega que a la misma regla se
sujetan las condiciones inductivas a un hecho ilegal o inmoral (inc. 3º).
Y se las considera fallidas, porque es evidente que el derecho nunca
podrá nacer; no hay incertidumbre, antes por el contrario, la evidencia
de que no puede ocurrir, porque ni podrá tomarse una estrella con la
mano ni matarse a Fulano.
En la condición resolutoria la extinción del derecho y la obliga-
ción dependen de un hecho física o moralmente imposible, y como
ello no es posible no existe condición; son los mismos ejemplos
anteriores con la diferencia que los $ 1.000 se entregan sujetos a la
eventualidad de restituirse si se toma una estrella con la mano o se
mata a Fulano. Como ninguna de las dos cosas pueden ocurrir, el
acto es puro y simple. Es lo que dispone el inciso final del Art. 1480:
“la condición resolutoria que es imposible por su naturaleza, o inin-
teligible, o inductiva a un hecho ilegal o inmoral, se tendrá por no
escrita”. Decir que se tiene por no escrita equivale a afirmar que el
acto es puro y simple; no hay condición, pues tampoco existe incer-
tidumbre alguna.

483
 LAS OBLIGACIONES

485. B. Eficacia de las condiciones negativas imposibles o ilícitas. Se

refiere a ella el Art. 1476. Aquí no se distingue entre la suspensiva y
la resolutoria, sino según a la clase de imposibilidad, si ella es física o
moral.
En la condición negativa físicamente imposible, la obligación es
pura y simple; no hay condición, porque falta el elemento incertidum-
bre. Y así en el clásico ejemplo que venimos utilizando, si ofrezco a una
persona $ 1.000 si no toma una estrella con la mano, es evidente que
nunca se podrá cumplir el hecho, y no hay condición alguna.
La solución debería ser la misma en la condición negativa ilícita,
porque si he ofrecido los $ 1.000 a una persona siempre que no mate
a Fulano, es evidente que el hecho no puede ocurrir. La obligación
debería ser pura y simple, y sin embargo, según el precepto si la con-
dición consiste “en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral
o prohibido, vicia la disposición”.
Esto es, es nula toda la obligación, y es un caso muy curioso de
nulidad, porque un elemento accidental del acto o contrato, como es
la condición, tiene la fuerza por su ilicitud de comunicarla a toda la
estipulación.

486. IV. Condición expresa y tácita. La regla general es la de la con-

dición expresa, que necesita estipulación de las partes para existir,606
dado que las modalidades no se presumen (Nº 452, 2º).
Por excepción, la condición es tácita cuando la ley la subentiende
sin necesidad de que las partes la establezcan. Si jurídicamente de
excepción, la más importante de todas las condiciones es tácita: la re-
solutoria del Art. 1489, para el caso de no cumplirse por la otra parte
lo estipulado en un contrato bilateral (Nº 521).

487. V. Condición determinada e indeterminada. ¿Puede ésta cumplirse en

cualquier época? En el Nº 458 vimos que el plazo puede ser determinado
o indeterminado según si se sabe o no cuándo llegará su vencimiento, y
que la regla general es el primero. De los mismos Arts. 1081 y siguientes
emana que también la condición puede tener una u otra calidad; el
hecho en ninguna de ellas se sabe si ocurrirá, pero supuesto que llegue,
en la condición determinada, se sabe cuándo. El ejemplo es el tantas
veces citado del cumplimiento de una edad.
En sí, en consecuencia, las condiciones son normalmente indeter-
minadas, pero pueden adquirir la categoría contraria, agregándoles un
plazo máximo para que se cumpla el hecho en que consisten; por ejemplo,
diciendo: te doy $ 1.000 si te recibes de abogado antes de 3 años.

606
RDJ, Ts. 3, sec. 1a, pág. 66, y 27, sec. 2a, pág. 49.

484
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Condición indeterminada es aquella que no tiene plazo ni época

prefijada para su cumplimiento; como por ejemplo: te daré $ 1.000 el
día que te recibas de abogado.
En la condición determinada no se sabe cuándo ocurrirá, pero sí
queda prefijado cuándo debe estimarse fallida: si no se cumple en el
plazo señalado, en el ejemplo, transcurridos los 3 años sin que el acreedor
se reciba de abogado. En principio, la indeterminada puede cumplirse
en cualquier momento y, en consecuencia, sólo estará fallida cuando
es evidente que no puede cumplirse, como si el acreedor fallece antes
de recibirse de abogado.
Y decimos que en principio puede cumplirse en cualquier momento,
porque se ha discutido justamente si realmente ella no tiene límite, si puede
acontecer en cualquier época, pasen los años que transcurran, o si por el
contrario existe un plazo tope vencido el cual toda condición, aunque sea
determinada, se considerará fallida si no se ha cumplido dentro de él.
Todo el problema, aun en su planteamiento, ha sido alterado por la
modificación de los plazos de prescripción del Código, efectuada por la
Ley Nº 16.952, de 1º de octubre de 1968. En efecto, el Art. 739 dispone
que “toda condición de que penda la restitución de un fideicomiso, y que
tarde más de cinco años en cumplirse, se tendrá por fallida, a menos que
la muerte del fiduciario sea el evento de que penda la restitución”. Este
plazo que ahora fue fijado en 5 años por la ley referida, al promulgarse
el Código era de 30 años, y había pasado a ser de 15 por la Ley Nº 6.162,
de 28 de enero de 1938 (Nº 1.234).
Pues bien, el mismo plazo de 30 años, rebajado a 15 por esta última
ley, era el plazo máximo que fijaba el Código, a fin de que todas las
situaciones jurídicas adquieran estabilidad y se consoliden. En efecto,
tal era el plazo para el saneamiento de la máxima sanción, la nulidad
absoluta (Art. 1683); del Art. 82 para la posesión definitiva de los
bienes del desaparecido, de la prescripción adquisitiva extraordina-
ria (Art. 2511), para la suspensión de la nulidad relativa (Art. 1692),
etc. Innecesario parece insistir en la tremenda importancia práctica y
economía que significa decidir que pasado semejante término ya no
sea necesario investigar más hacia el pasado.
Pues bien, una gran parte de la doctrina sostenía que el Art. 739, no
obstante su ubicación, era de aplicación general a toda clase de actos con-
dicionales, y en consecuencia la condición indeterminada debía conside-
rarse fallida si pasados 15 años no se cumplía;607 la jurisprudencia, aunque
vacilante, se inclinaba más bien por esta misma solución.608

607
Por ejemplo, Alessandri, ob. cit., pág. 144; Fueyo, ob. cit., T. 1º, pág. 101 (quien
habla de caducidad de la condición); Somarriva en sus clases.
608
RDJ, Ts. 44, sec. 1a, 591, y 60, sec. 2a, pág. 87. En contra, T. 15, sec. 1a,
pág. 601.

485
 LAS OBLIGACIONES

Los argumentos se basaban en gran parte en lo dicho, esto es, el de-

seo del legislador claramente manifestado para obtener la estabilización
de todas las situaciones jurídicas. Pero se agregaba, además, que Bello
lo dijo así en el Mensaje del Código: “Es una regla fundamental en este
proyecto la que prohíbe dos o más usufructos o fideicomisos sucesivos;
porque unos y otros embarazan la circulación y entibian el espíritu de
conservación y mejora, que da vida y movimiento a la industria. Otra
que tiende al mismo fin es la que limita la duración de las condiciones
suspensivas y resolutorias, que en general se reputan fallidas si tardan
más de treinta años en cumplirse”.
Finalmente, el Art. 962, inc. 3º, contempla un caso de asignación
condicional (el de las asignaciones a personas que no existen, pero se
espera que existan) y lo limita también en el plazo: en el solo Código,
30 años, que pasaron a ser 15 por la Ley 6.162 y 10 por la Ley 16.952.
Veremos luego los argumentos de la contraria, pero la verdad es que,
como decíamos, esta última ley, por inadvertencia o intencionalmente,
rompió todo el sistema en que se basaba la doctrina expuesta, porque el
plazo general máximo del Código que era de 30 años, posteriormente
de 15, ha pasado a ser 10 años en todas las diposiciones citadas, menos
precisamente en el Art. 739, en que fue rebajado a 5. De manera que
hoy no cabe sostener la aplicación analógica del precepto, que por otra
parte era siempre muy discutible, dado el carácter excepcional que ella
tiene y justificado por el propio Mensaje por tratarse de una institución
que entraba la libre circulación de los bienes.
Nos parece que esta doctrina debe, pues, limitarse a los demás
argumentos, que la tesis contraria, muy bien expuesta por Jorge Solís
de Ovando,609 rebatía, además de señalar el carácter excepcional del
Art. 739, con las siguientes razones:
1º. El argumento del Mensaje, a pesar de la amplia redacción, queda
limitado por su misma ubicación al fideicomiso, pues justamente está
colocada la frase a propósito de las restricciones a él impuestas.
No nos parece que así sea, porque justamente Bello declaró que
ello era en general para las condiciones suspensivas y resolutorias.
2º. Por una razón histórica, ya que el Art. 1482, que dice que la
condición ha fallado cuando expira el plazo dentro del cual ha debi-
do verificarse (Nº 493), está tomada del Art. 1176 del Código francés
y de Pothier, y tanto uno como otro dicen expresamente que si no

609
RDJ, T. 37, 1a parte, pág. 24. La doctrina de la aplicación extensiva del Art. 739
podría sostenerse, aunque bastante debilitada, aun después de la reforma, pero importaría
limitar toda condición a 5 años, lo que resulta francamente exagerado y desproporcio-
nado. Sin embargo, cabe destacar que la Comisión Informante del Senado pareció así
entenderlo, pues habló de “las condiciones en general”.

486
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

se ha estipulado plazo, la condición puede cumplirse en cualquier

momento.
Pero el argumento es justamente el contrario, porque lo extraño
sería que si fuese así en nuestro Código, Andrés Bello no lo hubiere
señalado como lo hicieron sus presuntos inspiradores. Nótese, por
lo demás, la diferente redacción: el Código francés habla del plazo
estipulado para que la condición se cumpla, y el chileno, de que haya
expirado el tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido veri-
ficarse, expresión que comprende tanto el estipulado por las partes
como el máximo prefijado por la ley.
Por lo demás, el Mensaje deja clara constancia, y como novedad,
del cambio de posición.
3º. Finalmente, se dice que con la tesis contraria no existiría la
distinción entre condiciones determinadas e indeterminadas, que va-
rios preceptos del Código efectúan. La verdad es que se trata de una
distinción doctrinaria, y por lo demás siempre se mantendría: condición
determinada es aquella en que las partes fijan un plazo máximo para que
se cumpla el hecho, e indeterminada, la que por no tener plazo fijado
por las partes, puede verificarse dentro del máximo fijado por la ley.
A pesar del daño hecho a esta teoría por la modificación del Art. 739,610
nos inclinamos por reconocer que ninguna condición que dure más
de 10 años en cumplirse, salvo que sea la muerte de una persona en los
casos que ella es condición, puede aún considerarse pendiente, pero
no estaría de más una aclaración legislativa en el mismo Art. 1482.

488. VI. Condición potestativa, casual y mixta. Esta última clasificación

la contemplan los Arts. 1477 y 1478, y sólo tiene importancia porque
algunas de ellas no son válidas: las meramente potestativas que depen-
den de la sola voluntad del deudor.
Atiende esta clasificación a la persona o hecho de que depende el
cumplimiento de la condición, y así:
1º. “Se llama condición potestativa la que depende de la voluntad
del acreedor o deudor” (Art. 1477). Del primero, por ejemplo, si una
persona ofrece a otra $ 1.000 si ésta va al día siguiente a Valparaíso, y
del deudor, si la condición depende de que el oferente vaya al mismo
lugar.
Como lo veremos en el número siguiente, admiten una subclasifi-
cación en simple y meramente potestativas.

610
Por otra parte, la intención del legislador del año 1968 al acortar los plazos fue
evidentemente dar una mayor rapidez en la estabilización en las instituciones jurídicas,
pero al parecer no advirtió los problemas que creaba al rebajar en mayor extensión el
señalado en el Art. 739. Son los peligros justamente de las modificaciones de parche.

487
 LAS OBLIGACIONES

2º. Es casual la “que depende de la voluntad de un tercero o de un

acaso” (Art. 1477), por ejemplo, de un tercero si en el mismo anterior
la entrega de los $ 1.000 depende del viaje de un tercero a Valparaíso,
y del acaso, si ellos deben darse si mañana llueve.611
3º. Es mixta la condición “que en parte depende de la voluntad
del acreedor, y en parte de la voluntad de un tercero, o de un acaso”.
Por ejemplo, A ofrece a B una recompensa si se casa con C. Depende
de la voluntad de B, el acreedor, y de un tercero, C.
Pero el Código cometió un pequeño error, porque también es
mixta la que en parte depende de la voluntad del deudor y en el resto
de la de un tercero o de un hecho ajeno a las partes, como si en el
mismo ejemplo la oferta es para el caso de que A se case con C.
Las condiciones casuales y mixtas son siempre válidas, pero en las
potestativas hay que hacer algunos distingos que veremos en el número
siguiente.

489. Condición simple y meramente potestativa. Aquí adquiere impor-

tancia la clasificación que estudiamos, porque de acuerdo al Art. 1478
“son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que
consista en la mera voluntad de la persona que se obliga. Si la condición
es un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdrá”.
El precepto recoge una distinción que efectúa la doctrina y acepta
la jurisprudencia612 entre condiciones mera o puramente potestativas,
como se las llama en forma indistinta, y simplemente potestativas o
potestativas ordinarias, como también se las denomina.
Estas últimas son aquellas que dependen de un hecho voluntario
de cualquiera de las partes, y a ellas se refiere el inc. 2º del Art. 1478,
antes transcrito, para afirmar su validez. Son los ejemplos de potestativas
del número anterior.
La mera o puramente potestativa depende de la sola voluntad de
alguna de las partes, como si ofrezco $ 1.000 a una persona si ella
quiere.
Es bastante sutil la diferencia entre unas y otras, pero de gran im-
portancia; en ambas se depende de la voluntad de las partes, pero en las
simplemente potestativas no es la sola voluntad, sino también concurren
circunstancias exteriores; en los casos de los ejemplos del viaje a Valparaíso
del deudor o acreedor, éste en definitiva podrá no realizarse, porque el
viajero se enferme, por una huelga en los ferrocarriles, etc. Pero estas

611
Se ha fallado que la condición de pagar una deuda cuando haya fondos para
ello es positiva, suspensiva, casual y posible: RDJ, T. 9, sec. 1a, pág. 426.
612
Por vía de ejemplo, G.T. de 1901, T. 2º, Nº 2.883, pág. 1.041; RDJ, Ts. 19, sec. 1a,
pág. 5; 35, sec. 2a, pág. 19, y T. 43, sec. 1a, pág. 399.

488
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

circunstancias no deben estar tomadas en cuenta en la estipulación, en

cuyo caso hay condición mixta; en todo caso, carece de importancia la
distinción, porque ambas son válidas. Y así, por ejemplo, se ha fallado
que si el deudor promete pagar cuando venda una propiedad, la con-
dición es simplemente potestativa,613 aunque más bien parece mixta,
porque se requiere la voluntad de un tercer comprador.
Las meramente potestativas dependen de la sola voluntad, del ca-
pricho de las partes, y por ello es que no siempre son válidas, porque
como lo señala el Art. 1478, si se está a la sola voluntad de quien dice
obligarse, en realidad él no se obliga a nada, porque cumplirá si se le
antoja. En cambio, en las simplemente potestativas intervienen hechos
ajenos a las partes, y por ello el vínculo siempre se forma, hay intención
de obligarse.
Entre las meramente potestativas, las que dependen de la sola volun-
tad del acreedor, sean suspensivas o resolutorias, son siempre válidas. Un
ejemplo de suspensiva es: te doy $ 1.000 si tú quieres. Es la sola voluntad
del acreedor la que suspende el nacimiento del derecho y su correspon-
diente obligación, pero hay perfecto vínculo jurídico, ya que el deudor
deberá cumplir en cuanto se lo exija el acreedor. Y comprobación de lo
mismo es el Art. 1823, que acepta la llamada venta a prueba: “se entiende
no haber contrato mientras el comprador no declara que le agrada la
cosa de que se trata”. Es una condición meramente potestativa, porque
depende de la sola voluntad del comprador, y depende de la voluntad
del acreedor porque el vendedor le debe la cosa bajo condición. Final-
mente, es suspensiva, porque como lo señala la ley, no hay compraventa
mientras el comprador no declare que le agrada la cosa.
Ejemplos de meramente potestativa resolutoria, que dependen de
la sola voluntad del acreedor, son el comodato precario del Art. 2194,
en que “el comodante (acreedor) se reserva la facultad de pedir la
restitución de la cosa prestada, en cualquier tiempo”, y el pacto de
retroventa del Art. 1881, en que el vendedor se reserva la facultad de
recobrar la cosa vendida, pagando su precio. Este pacto envuelve una
condición resolutoria,614 y depende de la sola voluntad del acreedor,
ya que el deudor, cuando aquél se lo requiera, deberá restituirle la
cosa vendida.
No cabe duda, entonces, que las meramente potestativas que de-
penden de la voluntad del acreedor son todas válidas; hay siempre
obligación para el deudor.
En cambio, como veíamos, la meramente potestativa que depende
de la sola voluntad del deudor es nula, porque no hay obligación, pues

613
G.T. de 1906, T. 2º, Nº 782, pág. 137.
614
RDJ, T. 48, sec. 2a, pág. 93.

489
 LAS OBLIGACIONES

no hay intención de obligarse. La voluntad debe ser seria para que haya
contrato (Nº 47); el que cumple si quiere, no está obligado a nada, y
de ahí la nulidad que establece el Art. 1478, inc. 1º.615 El fundamento
es el mismo del Art. 1465, que prohíbe la condonación del dolo futuro,
porque igualmente el deudor cumple si quiere (Nº 866).
Una parte de la doctrina,616 seguida por cierta jurisprudencia,617
pretende que la sanción se limita a las condiciones suspensivas me-
ramente potestativas y no a las resolutorias, porque en éstas “la obli-
gación ha podido formarse y producir todos sus efectos, ya que la
condición resolutoria no afecta a la existencia de la obligación, sino
únicamente a su extinción (Alessandri). Y se agrega que el mismo
Código las acepta, como ocurre en las donaciones revocables, en que
el donante se reserva la facultad de recobrar la cosa donada cuando
quiera (Art. 1136).
No obstante tan autorizada opinión, discrepamos de ella,618 porque
nada autoriza a sostenerla. Desde luego, no sólo el precepto no efectúa
la distinción, sino que es anterior al que clasifica las condiciones en
suspensivas y resolutorias (Art. 1479).619 En seguida, es nula la obliga-
ción que depende de la mera voluntad de la persona que se obliga,
y tanto en la suspensiva como en la resolutoria ocurre así, porque si
por ejemplo digo: te presto mi casa y me la devuelves si quieres, no
hay obligación del comodatario. Éste a nada se obliga. Finalmente, la
donación revocable no depende de la voluntad del que se obliga bajo
condición, el donatario, sino del acreedor condicional, el donante. El
derecho es de éste: solicitar la devolución; la obligación del donatario:
restituir a la sola voluntad del acreedor.

615
Casos en que se ha declarado esta nulidad, véase Repertorio, T. 4º, 2a ed., juris-
prudencia del Art. 1478, págs. 107 y sigtes. En fallo publicado en la RDJ, T. 50, sec. 2a,
pág. 60, se anuló una promesa de compraventa en que la celebración del contrato defi-
nitivo debía hacerse cuando el promitente comprador lo pidiera. El punto se relaciona
con el requisito del Art. 1554, regla 3a, y lo veremos en el Vol. 2º, parte primera.
616
Alessandri, ob. cit., pág. 137. Lo sigue Fueyo, ob. cit., Nº 86, pág. 105.
617
Fallos citados en la nota 612 de este primer tomo.
618
No hace ninguna distinción Claro Solar, ob. cit., T. 10, Nº 80, pág. 89.
619
Y el argumento no es baladí, porque en la imposible positiva, no obstante que
la distinción la hace el Art. 1475, sólo estableció su eficacia en el Art. 1480, porque
justamente distingue entre la suspensiva y resolutoria (Nº 484), o sea, no quiso hacerlo
el legislador hasta no efectuar en el texto del Art. 1479 esta división de las condiciones.
Véase Nº 562 y nota 700 de este primer tomo.

490
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Sección cuarta
EFECTOS DE LA CONDICIÓN EN GENERAL

490. Enunciación. Ya hemos advertido que los efectos de la condi-

ción varían según si ella es suspensiva o resolutoria. Antes de entrarlos
a estudiar así separados, conviene señalarlos en general, porque ellos,
además, dependen del estado en que se encuentre la condición: pen-
diente, cumplida y fallida, a lo que destinaremos un primer párrafo. El
cumplimiento de la condición nos llevará a referirnos en un segundo
párrafo al principio de la retroactividad de la condición cumplida, y a
las variaciones y pérdida de la cosa debida bajo condición en un último
acápite.

Párrafo 1º
Los estados de la condición

491. Condición pendiente, cumplida y fallida. Según dejamos advertido,

éstas son las tres situaciones en que puede encontrarse una condición.
Una de ella jamás puede faltar: la pendencia; de ahí es donde disyun-
tivamente la condición puede derivar en cumplida o fallida.

492. I. Condición pendiente. La condición está pendiente mientras

subsiste la incertidumbre de si el hecho se va a verificar o no. Éste puede
ocurrir o no, como si el padre ofrece un automóvil a su hijo si se recibe
de abogado, y éste aún estudia la carrera.
Distintos son los efectos de la condición pendiente, si ella es sus-
pensiva (Nº 509), o resolutoria (Nº 518).

493. II. Condición fallida. Se refiere al punto el Art. 1482, y es ne-

cesario efectuar un doble distingo, según si la condición es positiva o
negativa, determinada o indeterminada.
La condición positiva determinada falla si transcurre el plazo con-
venido dentro del cual la condición debió verificarse y ello no ha ocu-
rrido, o bien no ha transcurrido aún el término, pero ya es imposible
que el hecho ocurra como si en el ejemplo anterior el ofrecimiento del
padre ha sido sujeto a que el hijo se reciba de abogado en tres años, y
ellos pasan sin obtenerse el título, o el hijo fallece antes que transcurra
todo el plazo.
Si la condición positiva es indeterminada, fallará en el segundo
caso, o sea, si ya no puede verificarse, y para quienes pensamos que

491
 LAS OBLIGACIONES

todas están sujetas a un plazo máximo, si transcurren 10 años y el hecho

no ocurre (Nº 487). Valga el mismo ejemplo anterior, pero sin que el
padre haya fijado plazo.
En la condición negativa, en cambio, no se precisa la subdistinción.
Ella fallará únicamente si acaece el hecho en que consiste. Por ejemplo, te
ofrezco $ 1.000 si no te casas con Fulana, y se efectúa el matrimonio.
Puede ocurrir que la condición falle por hecho o culpa del deu-
dor. Contempla esta situación el inc. 2º del Art. 1481, referido a las
asignaciones condicionales, pero que evidentemente se aplica igual
a las obligaciones. En su virtud, si la persona que debe la prestación
condicional se vale de medios ilícitos para que la condición no pueda
cumplirse, o para que la otra persona de cuya voluntad depende en parte
el cumplimiento, no coopere a él, se tendrá por cumplida. Por ejem-
plo, A ofrece a B $ 1.000 si se casa con C antes del 1º de abril próximo,
y posteriormente ofrece $ 500 a C si se casa en una fecha posterior, o
rapta a C para evitar el matrimonio; la condición ha fallado por culpa
del deudor, y por ello se la considera cumplida.
En un caso de aplicación de la regla “nemo auditur propiam suam
turpitu dinem allegans”:620 nadie puede alegar su propio acto ilegítimo,
aprovecharse de su propio dolo.

494. III. Condición cumplida. La condición se considera cumplida,

además del caso excepcional recién señalado, según distinciones jus-
tamente inversas a su falencia (Art. 1482).
La positiva está cumplida cuando se verifica el hecho futuro e in-
cierto que la constituía: en el ejemplo señalado si el hijo se recibe de
abogado. Si es determinada, el hecho debe ocurrir dentro del plazo
fijado, los tres años del ejemplo.
Es en la negativa donde adquiere ahora interés la distinción
entre determinadas e indeterminadas. Las primeras están cumplidas
si transcurre el plazo prefijado sin que ocurra el hecho. Por ejem-
plo, te doy $ 1.000 si no te casas antes de dos años, y ellos pasan sin
celebrarse el matrimonio, y aun antes de que transcurra el término,
si el hecho no puede ya verificarse, como si en el ejemplo anterior
la recompensa es para el caso de no contraer matrimonio con una
persona determinada antes del plazo de 2 años, y ésta fallece sin que
él se haya cumplido.
Si la condición negativa es indeterminada, se considera cumplida
en esta segunda situación, o sea, cuando el hecho no puede verificarse,
y en todo caso, si pasan 10 años sin que suceda, siempre que se acep-
te que éste es el plazo máximo para las condiciones indeterminadas

620
RDJ, T. 53, sec. 1a, pág. 130.

492
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

(Nº 487). Valen los mismos ejemplos anteriores, pero con la variante
que no se ha señalado plazo.

495. Cómo deben cumplirse las condiciones. Los Arts. 1483 y 1484 con-
tienen al respecto dos reglas aparentemente contradictorias: primero,
que las condiciones deben cumplirse del modo que las partes lo han
entendido, y segundo, que el cumplimiento ha de ser literal.
Dispone el inc. 1º del Art. 1483: “la condición debe ser cumplida
del modo que las partes han probablemente entendido que lo fuese,
y se presumirá que el modo más racional de cumplirla es el que han
entendido las partes”.
Dicho de otra manera, el precepto no hace sino aplicar a las condi-
ciones la regla general de interpretación de los contratos del Art. 1560:
hay que estarse a la intención de las partes (Nº 90).
El inc. 2º señala un ejemplo: “cuando la condición consiste en pagar
una suma de dinero a una persona que está bajo tutela o curaduría, no
se tendrá por cumplida la condición, si se entrega a la misma persona
y ésta lo disipa”.
Por otra parte, “las condiciones deben cumplirse literalmente, en
la forma convenida” (Art. 1484).
Pareciere, como decíamos, haber una contradicción entre decir que
la condición ha de cumplirse literalmente e interpretarla conforme a la
voluntad de las partes, pero no hay tal, porque el objeto del Art. 1484 es
muy claro, y tiene una explicación histórica. En efecto, en el Derecho
Romano se admitía el cumplimiento de la condición por equivalencia,
y así, si una persona ofrece a otra una recompensa si se titula de inge-
niero civil, y en vez de esto se recibe de ingeniero agrónomo, en Roma
se consideraba cumplida la condición por analogía, y esto es lo que el
precepto, siguiendo el Código francés, rechaza.
Por último, la condición debe cumplirse íntegramente. Así lo se-
ñala el inc. 1º del Art. 1485: “no puede exigirse el cumplimiento de la
condición, sino verificada la condición totalmente”.

Párrafo 2º
La retroactividad de la condición cumplida

496. Concepto. Si se cumple la condición suspensiva, el derecho se

adquiere pura y simplemente; concluye la suspensión en el nacimiento
del derecho y su correlativa obligación (Nº 514). Y cumplida la resolu-
toria, igualmente el acreedor tiene derecho a reclamar la prestación
pura y simplemente (Nº 520). En el intertanto, mientras la condición

493
 LAS OBLIGACIONES

estuvo pendiente, el deudor ha tenido en su poder la cosa debida bajo

condición.
El principio de la retroactividad de la condición hace suponer por
una ficción legal que cumplida la condición suspensiva, el derecho del
acreedor no existe sólo desde el momento en que se verifica el hecho en
que consiste la condición, sino desde la celebración del acto o contrato,
y tratándose de la resolutoria, se supone que cumplida la condición el
deudor jamás tuvo la cosa en su poder bajo condición de restituirla; ella
siempre ha estado en manos del acreedor. Dicho de otra manera, en
virtud de la retroactividad el acto condicional no ha existido como tal;
ella hace desaparecer el estado de pendencia como si nunca hubiera
existido y, en consecuencia, todos los actos realizados por el deudor
en el tiempo intermedio.
Es ésta una defensa para el acreedor condicional que así no se ve
perjudicado en sus derechos a la época de cumplirse la condición por
los actos que el deudor pueda haber realizado en el tiempo intermedio,
pero es, en cambio, un grave inconveniente para los terceros, pues ve-
rán afectados los actos o contratos celebrados con el deudor mientras
la condición estuvo pendiente. Ello puede llevarlos a abstenerse de
contratar, con lo cual se entraba la libre circulación de los bienes, que
es un anhelo del legislador.

497. Desarrollo y tendencias actuales. Aunque hay muchas interpreta-

ciones, al parecer en el Derecho Romano se aceptaba en forma limitada
el principio retroactivo de la condición cumplida, especialmente para
explicar dos fenómenos jurídicos:
1º. El que entre nosotros señala el Art. 1492, y en cuya virtud el
derecho del acreedor y la obligación del deudor condicionales que
fallecen, pendiente la condición, se transmiten a sus respectivos here-
deros, lo que no tiene nada de extraño en la resolutoria, pues en ella
el derecho existe desde un comienzo (Nº 518), pero sí en la suspensiva,
en que no nace mientras la condición no se cumple (Nº 510).
2º. La hipoteca sujeta a condición suspensiva, cuya fecha, cumplida
la condición, se retrotrae a la fecha de su constitución (Art. 2413), lo
que tiene gran trascendencia, porque estas cauciones prefieren entre
sí de acuerdo a sus fechas (de inscripción, actualmente: Nº 1.017).
Hay autores que consideran que la retroactividad no tuvo otro
alcance en Roma, aunque se sostiene también lo contrario.
En cambio, el Código francés, siguiendo a Pothier, declaró que “la
condición cumplida tiene efecto retroactivo al día en que se haya con-
traído la obligación” (Art. 1179). No obstante la amplitud de la disposi-
ción, se ha discutido el alcance que debe dársele a su aplicación, y hay
quienes pretenden su vigencia general para toda clase de situaciones,

494
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

mientras otros sostienen que el Code no pretendió innovar respecto

a lo que había anteriormente y son partidarios de aplicar el precepto
en forma restringida. De todos modos, unánimemente se le reconocen
algunas excepciones a la retroactividad: el riesgo de la cosa es de cargo
del deudor (Nº 506); éste tiene derecho a los frutos producidos por
la cosa debida condicionalmente (Nº 505), y son válidos los actos de
administración por él efectuados (Nº 500, 4º).
Se ha pretendido fundar el principio de la retroactividad en una
interpretación de la voluntad presunta de las partes. Se supone que
ella ha sido que una vez cumplida la condición, el acreedor adquiera
su derecho desde la celebración misma del acto o contrato, pura y sim-
plemente, porque ha desaparecido el obstáculo que las mismas partes
habían colocado. Hay quienes también lo comparan con el efecto de
los títulos declarativos: la verificación de la condición, como en ellos,
se limita a reconocer un derecho que ya había nacido con anterioridad
al celebrarse el acto o contrato.
La verdad es que el principio no es de la esencia de la condición, y
si bien es necesario y útil para algunas soluciones entre las partes, tiene
los inconvenientes ya señalados respecto de los terceros adquirentes. Es
por ello que las legislaciones contemporáneas lo establecen en forma
limitada. El Código alemán, en su Art. 159, no lo acepta como norma
general, aunque permite a las partes estipularlo, pero al mismo tiempo
quedan afectados algunos actos de disposición (Art. 161). Soluciones
parecidas dan los Códigos suizo y polaco; en cambio, el italiano, en su
Art. 1360, establece como regla general la retroactividad a la fecha del
contrato, “salvo que por voluntad de las partes o por la naturaleza de la
relación los efectos del contrato o de la resolución se deban fijar en un
momento distinto”, se afectan los actos de disposición (Art. 1357), pero
se establecen algunas limitaciones al principio.

498. La retroactividad de la condición en nuestra legislación. Nuestro

Código no contiene una norma análoga al Art. 1179 del Código fran-
cés. La verdad es que a través de los distintos proyectos de elaboración
del Código definitivo se advierten claramente las vacilaciones de An-
drés Bello. Así, en el Libro de las Obligaciones de 1846, se establecía
la obligación de restituir los frutos, una vez verificada la condición
resolutoria (Arts. 43 y 44), solución justamente la inversa a la que
consagra el actual Art. 1488 (Nº 505), y por otro lado, quedaban sin
efecto todas las enajenaciones y gravámenes del deudor condicio-
nal, sin hacer las distinciones que hoy efectúan los Arts. 1490 y 1491
(Nos 561 y siguientes).
En el Proyecto de 1853, el Art. 1664 disponía que, cumplida la
condición resolutoria, el contrato se reputará no haber existido jamás,

495
 LAS OBLIGACIONES

clara consagración de la retroactividad que no conservó el Código

definitivo.
En éste existen numerosos casos de aplicación de ella, y otros en
que se la rechaza; tales situaciones se resuelven de acuerdo a las dis-
posiciones respectivas, que se enumeran en los acápites siguientes.
El problema se presenta para dilucidar aquellos casos que no están
expresamente previstos.
Hay quienes sostienen que nuestro Código acoge en general la
retroactividad y que aquellas disposiciones de excepción son meras
limitaciones al principio habitual, de manera que conforme a él deben
resolverse las situaciones no previstas por la ley.621
Manuel Somarriva opinaba en sus clases que la solución es justa-
mente la inversa: la retroactividad es de excepción en nuestra legisla-
ción, y como ficción que es, no puede extenderse a otros casos que los
previstos expresamente.
Daremos nuestra opinión tras el examen de las disposiciones rela-
cionadas con el problema.

499. I. Casos en que el Código acoge la retroactividad. Son los princi-

pales:
1º. El Art. 1486, que analizamos en el párrafo siguiente, y que
en síntesis declara pertenecer al acreedor los aumentos, mejoras y
deterioros y pérdida fortuita de la cosa debida, ocurridos pendiente
la condición.
En consecuencia, aplicando íntegramente la retroactividad, se considera
que al acreedor, en la condición suspensiva, pertenecía la cosa debida
desde el primer momento, y el deudor que debe restituir, jamás fue
dueño, perteneciendo al acreedor sus variaciones, conforme al principio
de que las cosas producen y perecen para su dueño. Sin embargo, los
dos últimos aspectos, de deterioros y pérdida, están muy relacionados
con el problema del riesgo (Nº 1.212).
2º. Los Arts. 1490 y 1491, en los casos en que quedan sin efecto las
enajenaciones del deudor condicional, ya que en tales situaciones se
supone que el acreedor era dueño pendiente la condición (Nº 561).
3º. Las disposiciones ya citadas (Nº 497), en cuanto a la trans-
misibilidad de los derechos y obligaciones condicionales suspensivos
(Art. 1492), y el Art. 2413 que, cumplida la condición, retrotrae la fecha
de la hipoteca a la de su inscripción.

500. II. Casos en que el Código rechaza la retroactividad. Son ellos:

1º. El mismo Art. 1486, en cuanto a la pérdida y deterioros cul-
pables, pues ellos siempre deberían corresponder al acreedor si se

621
Alessandri, ob. cit., pág. 152; Claro Solar, ob. cit., T. 10, Nº 130, pág. 137.

496
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

supusiera que era dueño pendiente la condición, pero la situación no

es tan clara, porque, según dijimos, se entrecruza con el problema del
riesgo (Nº 1.212);
2º. El deudor no debe los frutos producidos por la cosa pendiente
la condición. Así lo veremos en el Nº 505. Si operara la retroactividad,
debería considerarse que el acreedor fue dueño pendiente la condición,
y, en consecuencia, le corresponderían los frutos; no obstante lo cual,
los Arts. 1078, inc. final; 1338, regla 1a, y 1488, dan expresamente la
solución contraria;
3º. Los Arts. 1490 y 1491, en los casos que dejan a firme las enaje-
naciones efectuadas por el deudor condicional, son también contrarios
al principio retroactivo, en cuya virtud todas ellas deberían quedar sin
efecto (Nos 561 y siguientes);
4º. Es universalmente aceptado que los actos de administración
del deudor condicional quedan a firme, no se ven afectados por el
cumplimiento, como por ejemplo los arrendamientos efectuados por
él. Así lo dispone el Art. 758 para el fideicomiso.

501. III. Conclusión. Como se ve, nuestro Código adoptó una po-
sición ecléctica; no aceptó la retroactividad como regla general, como
lo revelan sus vacilaciones en los Proyectos y el hecho muy sugestivo de
que se haya apartado de las soluciones del Código francés.
En consecuencia, no puede aceptarse a priori en los casos de duda
la aplicación de la retroactividad que en sí misma es excepcional,
sino que debe reconocerse al intérprete la facultad de interpreta-
ción más próxima a las soluciones dadas por el Código a situaciones
similares.

Párrafo 3º
Forma de entregar la cosa debida cumplida la condición

502. Enunciación. Cumplida la condición, el deudor deberá entregar

al acreedor la cosa que debía bajo condición suspensiva o tenía sujeta
a una condición resolutoria.
En la obligación genérica normalmente no habrá problema algu-
no, porque el género por regla general ni perece, ni aumenta, ni se
deteriora (Nº 354).
No ocurre lo mismo en la obligación de especie o cuerpo cierto,
pues respecto de ésta pueden haber ocurrido, mientras la condición
estuvo pendiente, una serie de acontecimientos que analizaremos en
este párrafo, a saber:

497
 LAS OBLIGACIONES

1º. La cosa puede haber experimentado mejoras y aumentos;

2º. La misma puede haber sufrido deterioros;
3º. Es posible también que haya producido frutos;
4º. Puede haberse destruido, y
5º. Puede haber sido enajenada o gravada por el deudor condi-
cional.
Este último punto lo trataremos más adelante (Nos 561 y siguientes),
porque es previo el estudio de las condiciones suspensivas y resolutorias
en particular.

503. I. Los aumentos y mejoras pertenecen al acreedor. Así lo señala la

primera parte del inc. 2º del Art. 1486: “si la cosa existe al tiempo de
cumplirse la condición, se debe en el estado en que se encuentre, apro-
vechándose el acreedor de los aumentos o mejoras que haya recibido
la cosa, sin estar obligado a dar más por ella”.
La disposición es una aplicación lisa y llana del principio de la re-
troactividad de la condición cumplida (Nº 499, 1º); el ejemplo típico es
el de una vaca que tiene una cría mientras la condición está pendiente.
Ella pertenece también al acreedor a quien la ley reputa dueño al mo-
mento de nacer el ternero.
La solución a que la retroactividad lleva respecto de las mejoras
es francamente inequitativa, es contraria a los principios generales de
la legislación y a lo que disponen para situaciones semejantes otros
preceptos del Código.
A tal extremo llega esto, que de acuerdo a los Arts. 904 y siguientes,
que reglamentan las prestaciones mutuas de la acción reivindicatoria,
el reivindicante debe indemnizar al poseedor vencido aún de mala
fe las mejoras necesarias. Y la justificación es muy lógica, porque si
el dueño hubiere tenido la cosa en su poder, de todos modos habría
debido efectuar las mejoras necesarias, y si no se las paga a quien las
realizó, obtiene un enriquecimiento injusto (Nº 192, 1º).
Lo mismo pasa en el caso del Art. 1486, y al no tener que indemnizar
las mejoras de ninguna clase, ya que el precepto no distingue, el acree-
dor obtiene un enriquecimiento totalmente injustificado respecto de
las necesarias, que él también habría debido efectuar si hubiera tenido
la cosa. Aún más, el propio Código en casos específicos de condiciones
da la solución contraria: en la retroventa, que hemos visto ya, es una
condición resolutoria (Art. 1883); en la resolución de la compraventa
por el no pago del precio (Art. 1875), y en el fideicomiso (Art. 756).
Queda en claro, pues, la inconveniencia de la retroactividad como
principio general. Se suele pretender justificación para el precepto, por-
que, según veremos en el número siguiente, el acreedor sufre también
los deterioros de la cosa, pero ello es siempre que sean fortuitos.

498
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

504. II. Los deterioros y disminuciones de la cosa los sufre el acreedor. Así
lo señala la parte siguiente a la transcrita del inc. 2º del Art. 1486: “y
sufriendo su deterioro o disminución, sin derecho alguno a que se le
rebaje el precio”.
Se trata de un caso de pérdida parcial (Nº 1.201), y la ley distingue
según si ella es fortuita o culpable.
Si lo primero, la sufre íntegramente el acreedor por aplicación de
la retroactividad y de la teoría del riesgo, según la disposición general
del Art. 1550: el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe, es por
regla general del acreedor. En consecuencia, éste debe cumplir íntegra-
mente su propia obligación, sin poder pedir rebaja de ella. También,
como decíamos, se señala que hay reciprocidad con el hecho de que
se adueña de los aumentos y mejoras, y así, si la misma vaca que tuvo
una cría ha perdido un ojo, el acreedor la recibe con la cría sin pagar
nada por ésta, pero también con el ojo menos, sin derecho a indem-
nización alguna.
Pero si el deterioro o disminución es culpable, se vuelve a las reglas
generales, ya que la teoría del riesgo supone la ausencia de culpa del
deudor. Así lo señala la parte final del inc. 2º del Art. 1486: “salvo que el
deterioro o disminución proceda de culpa del deudor; en cuyo caso el
acreedor podrá pedir o que se rescinda el contrato, o que se le entregue
la cosa, y además de lo uno o lo otro tendrá derecho a indemnización
de perjuicios”.
Lo que el precepto otorga al acreedor no es más que el derecho
alternativo del Art. 1489: o exigir el cumplimiento (que se le entregue
la cosa), o la resolución (rescisión dice equivocadamente el precepto)
del acto y contrato, y en ambos casos la indemnización de perjuicios
(Nº 521). La solución es muy semejante a la que da el Art. 1590, ubicado
en el pago, y que permite deducir la regla general de nuestra legislación
para la imposibilidad parcial en el cumplimiento (Nº 617).

505. III. Los frutos pertenecen al deudor. Así lo señaló reiteradamente

el legislador.
Dice el Art. 1488: “verificada una condición resolutoria, no se de-
berán los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley,
el testador, el donante o los contratantes, según los varios casos, hayan
dispuesto lo contrario”.
Para la suspensiva, la regla está en el Art. 1078 aplicable a las obliga-
ciones por la referencia general del Art. 1493. Dice la disposición que
cumplida la condición suspensiva, el asignatario (acreedor) no tendrá
derecho a los frutos percibidos en el tiempo intermedio si el testador
no se los hubiere expresamente concedido. El Art. 1338, regla 1a, repite
la norma.

499
 LAS OBLIGACIONES

Hay una absoluta negación de la retroactividad (Nº 500, 2º), por

evidentes razones de equidad, las mismas que debieron mover al legis-
lador a ordenar el pago de las mejoras necesarias.
Sin embargo, los frutos pueden corresponder al acreedor si la ley, el
testador o las partes, según los casos, lo han dispuesto así o convenido,
respectivamente.
Un caso en que la ley lo ordena es el Art. 1875, en la resolución de
la compraventa por no pago del precio.

506. IV. Pérdida de la cosa debida bajo condición. Esta situación está
reglamentada en el Art. 1486, inc. 1º, y como veremos, distingue según
si la pérdida es fortuita o imputable al deudor condicional.
En todos los casos, debe tenerse presente lo dispuesto en el inc. final
del precepto: “todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a
que según su naturaleza o según la convención se destina, se entiende
destruir la cosa”. Es un caso de pérdida parcial, pero que se asimila a
la total, por la razón que señala el precepto. El ejemplo es típico: si lo
debido es un caballo de carrera y antes de la entrega queda cojo, se ha
destruido el animal, puesto que ha perdido su aptitud para el objeto a
que se le destina: las carreras.622 No obstante su ubicación, el precepto es
considerado de aplicación general, y no únicamente a las condiciones,
ya que hay la misma razón en cualquier caso (Nº 1.192).
Ahora bien, si la pérdida es fortuita, se extingue la obligación. Así lo
señala el inc. 1º del Art. 1486 en su primera parte: “si antes del cumpli-
miento de la condición la cosa prometida perece sin culpa del deudor,
se extingue la obligación”. El deudor nada debe entregar, ni tampoco
está obligado a la indemnización de perjuicios, porque es ése el efecto
del caso fortuito: extinguir la obligación sin ulterior responsabilidad
para el deudor (Nº 845).623
Si la pérdida se debe a la culpa del deudor y, con mayor razón, al
dolo, aunque el precepto no lo diga, es obligado al precio y a la indem-
nización de perjuicios (Nº 815).624

622
RDJ, T. 36, sec. 1a, pág. 28.
623
En la opinión más común (Alessandri, ob. cit., pág. 147; Fueyo, ob. cit., T. 1º,
pág. 95, Nº 71, y Claro Solar, ob. cit., Nº 199, pág. 234), el precepto resuelve el problema
del riesgo y da la solución contraria al Art. 1550, pues el peligro es del deudor. Nada
debe entregar, pero tampoco nada recibe si el contrato es bilateral. El precepto no lo
dice así, pues extinguir la obligación del deudor no significa que por ello quede extin-
guida también la del acreedor. Se basan en una cita a Pothier en el Proyecto de 1853,
quien así lo enseñaba, y en que el Art. 1820 lo dice así para la condición suspensiva en
la compraventa. Véase Nº 1.212, pues el problema parece discutible.
624
El precepto da derecho al acreedor al precio y a la indemnización. ¿Querrá
ello decir que no podría pedir la resolución si se trata de un contrato bilateral? Es más
curioso aún, porque el inc. 2º para la pérdida parcial lo permite expresamente. Sin

500
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

507. V. Enajenación y gravámenes del deudor condicional. Referencia. Co-

mo queda dicho, preferimos efectuar su estudio una vez analizadas las
condiciones suspensivas y resolutorias (Nos 561 y siguientes).

Sección quinta
LA CONDICIÓN SUSPENSIVA
508. Concepto. Recordemos que de acuerdo al Art. 1479 la condición
se llama suspensiva si mientras no se cumple suspende la adquisición de
un derecho, y que de acuerdo a la doctrina la hemos definido como el
hecho futuro e incierto, del cual depende el nacimiento de un derecho
y su obligación correlativa (Nº 481).
Lo que caracteriza a la condición suspensiva y la diferencia de la
resolutoria es que en ella el derecho no ha nacido aún. No hay obliga-
ción mientras la condición no se cumple, mientras que en la resolutoria
el acto o contrato produce sus efectos pero queda sujeto a extinción
por la resolución.
Los efectos de la condición suspensiva varían según el estado en
que ella se encuentre: si pendiente, cumplida o fallida.

509. I. Efectos de la condición suspensiva pendiente. Enunciación. Mientras

no se sepa si la condición va a cumplirse o no, son tres los principios
que gobiernan los efectos de la condición suspensiva:
1º. No nacen el derecho y su obligación correspondiente;
2º. El vínculo jurídico existe, y
3º. El acreedor tiene expectativa.
Los veremos en los números siguientes, con sus consecuencias.

510. A. Ni el derecho ni la obligación existen. Es el efecto típico de la

condición suspensiva, que obsta al nacimiento del derecho y su correla-
tiva obligación. Mientras subsista la incertidumbre, ni el acreedor tiene
derecho, porque él no ha nacido aún,625 ni el deudor obligación.
De aquí derivan variadas consecuencias de gran interés:

embargo, no creemos que el legislador se haya apartado de la regla general, porque

además sería absurdo que permitiera la resolución del contrato en la pérdida parcial y
no en la total, siendo ambas imputables.
Finalmente, sobre este precepto, es evidente que se aplica a las condiciones sus-
pensivas y resolutorias, porque no distingue, a diferencia del Código francés, que lo
establece sólo para las primeras.

625
RDJ, T. 1º, 2a parte, pág. 556.

501
 LAS OBLIGACIONES

1º. El acreedor no puede exigir el cumplimiento.

Así lo señala el inc. 1º del Art. 1485, y ello es lógico porque no hay
obligación alguna aún que exigir.
2º. Si el deudor paga pendiente la condición, hay pago de lo no
debido.
Vimos que en el plazo si se paga anticipadamente, no hay derecho a
exigir la restitución, porque se cumple una obligación existente pero no
exigible (Nº 466, 1º), y el deudor en el fondo ha renunciado al plazo.
En cambio, “todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la
condición suspensiva, podrá repetirse mientras no se hubiere cumpli-
do”. Y ello porque aún no había obligación alguna, que sólo nace al
cumplimiento de la condición; el pago carece, pues, de causa y puede
repetirse (Nº 687).
3º. El acreedor no puede ejercer la acción pauliana que establece
el Art. 2468, ya que aún no tiene la calidad de tal, y, en consecuencia,
no lo perjudican los actos del deudor (Nº 780).
4º. No hay obligación exigible.
En consecuencia:
A. La prescripción no está corriendo, porque ella comienza a trans-
currir desde que la obligación se hace exigible (Nº 1.231) (Art. 2514), y
si no hay obligación aún, mal puede haber prescripción;
B. No hay novación pendiente la obligación (Art. 1633)
(Nº 1.106);
C. No puede operar la compensación (Art. 1656) (Nº 727).
D. No puede haber mora del deudor, etcétera.

511. B. El vínculo jurídico existe. No ha nacido el derecho y su obligación

correspondiente, pero el acto o contrato existe, y en consecuencia:
1º. Al contraerse la obligación, deben cumplirse los requisitos de
existencia y validez del acto o contrato.
Todos los requisitos que hemos estudiado o señalado para la va-
lidez de las obligaciones, consentimiento, capacidad, objeto, causa, y
solemnidad, cuando la ley la exige, deben concurrir al momento de
contraerse la obligación condicional.
2º. El deudor no puede retractarse.
Puesto que existe vínculo jurídico válido, el deudor no puede des-
vincularse por su propia voluntad de la obligación condicional. Y tanto
es así, que el inciso final del Art. 1481, según vimos en el Nº 493, da por
cumplida la condición que falla por el hecho o culpa del deudor.
3º. La obligación condicional se rige por la ley vigente al tiempo
de otorgarse el contrato.

502
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Según el Art. 22 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes del

año 1861, inc. 1º, en todo contrato se entienden incorporadas las le-
yes vigentes al tiempo de su celebración, lo cual también rige para los
contratos sujetos a condición suspensiva, porque el vínculo jurídico
existe, y no se ve, en consecuencia, afectado por un cambio de legisla-
ción (Nº 104).

512. C. El acreedor tiene una legítima expectativa de llegar a serlo. Ya hemos

reiterado que mientras la condición no se cumple, el derecho no existe
ni tampoco hay obligación del deudor, pero el acreedor condicional
tiene cuando menos la legítima esperanza, la expectativa de llegar a
ser acreedor puro y simple, y titular de su derecho.626 Los autores dan
diferentes nombres a esta expectativa del acreedor condicional: germen
de derecho, rudimento de derecho, derecho eventual, aunque éste es
impropio, pues hay diferencias entre uno y otro (Nº 452, 3º). Quizás si
lo más apropiado sería hablar de derecho en potencia o latente.
Es éste el que explica dos efectos que produce la obligación condi-
cional pendiente: que el acreedor pueda impetrar medidas conservativas,
y su transmisibilidad activa y pasiva.
El derecho a solicitar medidas conservativas se lo conceden al acree-
dor condicional suspensivo el Art. 1492, en su inciso final, el Art. 721,
inc. 2º en el fideicomiso, y el Art. 1078, inc. 1º en las asignaciones testa-
mentarias. Estas medidas y providencias conservativas tienen por objeto
amparar la legítima expectativa que tiene el acreedor de adquirir un
derecho.
Sin embargo, la ley no ha dicho en qué consisten ellas, por lo cual
queda al criterio del juez su elección; podrán consistir en una caución,
un nombramiento de depositario, etcétera.
Tanto esta expectativa del acreedor como la obligación en latencia
del deudor, se transmiten a sus respectivos herederos. Así lo establece
el inc. 1º del Art. 1492: “El derecho del acreedor que fallece en el in-
tervalo entre el contrato condicional y el cumplimiento de la condición
se transmite a sus herederos; y lo mismo sucede con la obligación del
deudor”.
Ya hemos dicho que esta solución se justifica habitualmente con la
retroactividad de la condición cumplida.627
Esta regla tiene dos excepciones: “no se aplica a las asignaciones

626
No se habla de expectativa, en el sentido que se utiliza en el tema del efecto
retroactivo, por oposición al derecho adquirido. En este sentido habría derecho adqui-
rido, según dijimos en el número anterior.
627
No creemos que en el estado actual del derecho sea necesaria esta ficción para
explicar la transmisión hereditaria, ya que ella es de por sí amplia y tiene la fuerza sufi-
ciente para incluir este derecho y obligación latentes.

503
 LAS OBLIGACIONES

testamentarias, ni a las donaciones entre vivos” (Art. 1492, inc. 2º). El

precepto está repetido en el inc. 2º del Art. 1078 para las asignaciones
testamentarias. Y por la misma razón, los Arts. 962, inc. 2º y 1390, inc. 2º
exigen al asignatario bajo condición suspensiva y al donatario de igual
categoría, existir al tiempo de cumplirse la condición, y nacer por
tanto su derecho a la asignación y la donación, respectivamente. Si el
asignatario o donatario fallecen pendiente la condición, ya no podrán
satisfacer esta exigencia, y ni ellos ni sus herederos pueden adquirir lo
donado o asignado.
La justificación de estas excepciones es que la donación es un
contrato intuito personae y la asignación testamentaria también un
acto gratuito en consideración a la persona, y en consecuencia, si ésta
fallece sin haber adquirido lo donado o asignado, nada transmite a
sus herederos.

513. II. Efectos de la condición suspensiva fallida. Si la condición suspensiva

falla, quiere decir que el derecho y su obligación correlativa no van ya a
nacer, y por tanto la expectativa que el acreedor tenía se extingue.
En consecuencia, ya no podrá exigirse nunca el cumplimiento; las
medidas conservativas solicitadas por el acreedor condicional quedan
sin efecto, y todos los actos de administración y disposición efectuados
por el deudor, pendiente la condición, quedan a firme.

514. III. Efectos de la condición suspensiva cumplida. Desde el momento

que el hecho en que consiste la condición acaece, nacen el derecho del
acreedor y la obligación correspondiente del deudor. De allí:
1º. El acreedor puede exigir el cumplimiento, incluso forzado, de
la obligación;
2º. Si el deudor paga, cumple su obligación, y si el pago lo efec-
tuó pendiente la condición, ya no puede repetir lo dado o pagado
(Art. 1485, inc. 2º). El pago que era indebido pasa a ser perfecto;
3º. Siendo la obligación exigible, comienza a correr el plazo de la
prescripción extintiva, el acreedor puede ejercer la acción pauliana, es
posible la compensación, queda perfecta la novación, el deudor puede
ser colocado en mora, etcétera.
4º. Se sostiene que el cumplimiento opera retroactivamente, lo
que es discutible que en nuestra legislación se aplique a otras materias
que las expresamente previstas en la ley (Nº 501).
5º. Debe entregarse la cosa debida condicionalmente, a lo que se
aplican las reglas ya estudiadas, y a que nos remitimos:
A. Los aumentos y mejoras (Nº 503) y las disminuciones y deterioros
fortuitos (Nº 504) corresponden al acreedor sin que tenga que dar más
ni pueda pedir rebaja, respectivamente, por la cosa;

504
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

B. La pérdida fortuita ha extinguido la obligación, y la culpable la

sustituye por el pago del precio y la indemnización (Nº 506);
C. Los frutos corresponden por regla general al deudor (Nº 505);
D. Los actos de administración efectuados por éste quedan a firme
(Nº 500, 4º), y
E. La suerte de las enajenaciones y gravámenes constituidos por el
deudor los trataremos en los Nos 561 y siguientes.

Sección sexta
LA CONDICIÓN RESOLUTORIA

515. Concepto. Según el Art. 1479 se llama resolutoria la condición

“cuando por su cumplimiento se extingue un derecho”, y habitualmente
se la define como el hecho futuro e incierto del cual depende la extin-
ción de un derecho (Nº 481).
Ya hemos destacado lo que separa fundamentalmente la condición
resolutoria de la suspensiva; mientras en ésta el derecho no nace hasta
que la condición se cumple, en la resolutoria ha nacido desde un co-
mienzo y produce todos sus efectos, sólo que uno y otros se encuentran
amenazados de resolución, esto es, de extinción. Y de esta circunstancia
nacen todas las diferencias que hay entre unas y otras.
Desde otro punto de vista hay una distinción más: la mayor impor-
tancia práctica de la condición resolutoria, debida especialmente a un
tipo de ella, la tácita, que va envuelta en todo contrato bilateral para
el caso de no cumplirse la contraprestación del otro contratante.

516. Clasificación y enunciación. La condición resolutoria admite

una triple clasificación en ordinaria, tácita y comisoria o pacto comi-
sorio.
La condición resolutoria ordinaria consiste en cualquier hecho
futuro e incierto que no sea el incumplimiento de una obligación, y
que de ocurrir extingue el derecho, como por ejemplo si te presto mi
casa y me la devuelves cuando yo retorne del extranjero.
La condición resolutoria tácita es la que deriva del Art. 1489,
ya citado varias veces, y podemos definirla como la que va envuelta
en todo contrato bilateral para el caso de no cumplirse por la otra
parte lo pactado. Por ejemplo, en la compraventa, si al vendedor no
se le ha pagado el precio, puede pedir la resolución del contrato,
esto es, que se deje sin efecto la venta, y el comprador le restituya la
cosa vendida, si ha mediado entrega, y además, la indemnización de
perjuicios (Nº 521).

505
 LAS OBLIGACIONES

La condición o pacto comisorio no es sino la condición resolutoria

tácita cuando las partes la expresan. En el mismo ejemplo, vendedor
y comprador han dejado constancia que si éste no paga el precio, el
vendedor puede pedir que se deje sin efecto la venta. Si a él se le agre-
ga una cláusula de resolución ipso facto, se le denomina habitualmente
pacto comisorio calificado (Nº 539).
Destinaremos sendos párrafos a cada uno de estos tres tipos de
condición resolutoria, el que sigue a ellos a la acción resolutoria, y el
último de esta sección a los efectos de la resolución.

Párrafo 1º
La condición resolutoria ordinaria

517. Enunciación. Tal como los de la suspensiva, los efectos de la

resolutoria deben estudiarse a través de los tres estados en que ella
puede encontrarse: pendiente, fallida y cumplida.

518. I. Condición resolutoria pendiente. Como la condición resoluto-

ria, al cumplirse extingue el derecho, éste, mientras ella pende, existe;
el acto o contrato, según decíamos, produce todos sus efectos, como si
fuere puro y simple, y se puede exigir el cumplimiento y realizar toda
clase de actos respecto de la cosa como si no estuviere afectada por una
condición. El que tiene la cosa bajo condición resolutoria, deudor de
ella, ejerce, en consecuencia, todos los derechos que le otorga su título,
con las limitaciones que derivan del hecho de que su derecho puede
quedar sin efecto.

519. II. Condición resolutoria fallida. Si la condición resolutoria

falla, el derecho del deudor condicional pasa a ser puro y simple,
y si se trataba de una cosa, pasa a ser dueño quien la tenía sujeta
a la posibilidad de resolución sin limitación alguna, quedando a
firme todos los actos efectuados por él mientras la condición estaba
pendiente, incluso las enajenaciones realizadas y los gravámenes
constituidos.

520. III. Condición resolutoria cumplida. Cómo opera. A los efectos

de la condición resolutoria cumplida no nos referiremos por ahora,
sino después de haber estudiado las categorías restantes de ella, en
el último párrafo de esta Sección, porque son los mismos para todas
las resolutorias, y difieren solamente en cuanto a la forma en que
operan.

506
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Digamos únicamente por el momento que cumplida la condición

resolutoria ordinaria se extingue el derecho del que tenía la cosa
bajo condición, y por ello el Art. 1567, Nº 9, enumera la condición
resolutoria como un modo de extinguir las obligaciones. Nace para
él en cambio la obligación de restituir (Art. 1487, Nº 560), a cuyos
efectos se aplican las normas ya estudiadas en cuanto a mejoras y
aumentos, deterioros y disminuciones, frutos y pérdida de la cosa
(Nos 503 y siguientes).
Determinar la forma en que opera la condición resolutoria ordi-
naria consiste en resolver si ella opera de pleno derecho o requiere
sentencia judicial. No hay problema alguno al respecto, porque la
unanimidad de los autores y de la jurisprudencia628 están de acuerdo
en que esta condición resolutoria opera de pleno derecho, por el solo
hecho de cumplirse el evento de la condición; si el asunto se llega a
llevar a pleito, la sentencia se limitará a constatar que operó la condi-
ción resolutoria y a ordenar el efecto pedido por el acreedor, ya sea
la restitución de la cosa, etc., pero ellos se han producido desde que
se cumple la condición.
Toda condición opera en principio de pleno derecho, se requiere
disposición especial para que no sea así, y ello ocurre en la condición
resolutoria tácita (Nº 535). No existiendo nada semejante para la or-
dinaria, se aplica la regla general, que es muy fácil de comprobar.
En efecto, el Art. 1479 define la condición resolutoria como la
que extingue un derecho, y no como la que da derecho al acreedor
para que se declare extinguido; el Art. 1487 dispone que cumplida
la condición resolutoria deberá restituirse lo que se ha recibido a tal
título, sin exigir en momento alguno la declaración judicial. Ella, en
cambio, está claramente establecida para la condición resolutoria
tácita por el Art. 1489, y debe pedirse siempre al tribunal respectivo
que la declare.
Del hecho de que la condición resolutoria ordinaria opere de pleno
derecho deriva otra consecuencia: que produce efectos universales, y
puede invocarla quien tenga interés en ella, pues no proviene de una
sentencia judicial de efectos relativos que la declare, sino de la ley.

628
Repertorio, T. IV, 2a ed., Nº 24, pág. 119.

507
 LAS OBLIGACIONES

Párrafo 2º
La condición resolutoria tácita 629

521. Concepto. El Art. 1489 la establece en los siguientes términos:

“En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de
no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado”.
“Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o
la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de
perjuicios”.
Podemos, pues, definirla como aquella que va envuelta en todo con-
trato bilateral, y en que el hecho futuro e incierto que puede provocar
la extinción del derecho de una de las partes es el incumplimiento de
sus obligaciones. La condición resolutoria tácita se funda en la falta de
cumplimiento por el deudor.
El incumplimiento imputable de éste da un derecho alternativo al
acreedor: o exigir el cumplimiento o pedir la resolución, y en ambos
casos, justamente porque la falta de pago obedece a dolo o culpa del
deudor, además la indemnización de perjuicios.

522. Origen y desarrollo. El Derecho Romano no conoció la condi-

ción resolutoria tácita en los términos del derecho moderno: si una de
las partes no cumplía su obligación, el acreedor tenía derecho a exigir
el cumplimiento; sin embargo, en la compraventa apareció algo seme-
jante, la ley comisoria, que era una estipulación de las partes destinada
a dejar sin efecto el contrato si el comprador no pagaba el precio. En
los pactos innominados se reconocía también el derecho del acreedor
a dejarlos sin efecto, pidiendo la restitución de lo dado o pagado por
él cuando no había obtenido la contraprestación.
Su origen próximo parece haber estado en el Derecho Canónico,
que la estableció por razones de equidad y de respeto a la palabra dada.
Ella llegó a ser subentendida en todo contrato bilateral, y así la estableció
el Código francés (Art. 1184), del cual la recogió el nuestro, aunque con
algunas diferencias, principalmente que aquél permite al juez conceder un
plazo al demandado para el cumplimiento, según las circunstancias.630

629
La condición resolutoria tácita es una modalidad en el incumplimiento del
contrato bilateral más que del acto o contrato mismo. Su tratamiento lógico es, pues, en
los efectos de aquél, pero hemos preferido estudiarla como es tradicional entre nosotros
en la condición misma, de cuyos caracteres y efectos participa, con la salvedad de ser
tácita y requerir declaración judicial.
630
Un extenso estudio sobre la materia, en Arturo Alessandri Rodríguez, De la
compraventa y de la promesa de venta, M. de P., Santiago, 1918, T. 2º, Nos 1.604 y siguientes,
págs. 466 y siguientes.

508
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Ella es aceptada generalmente por las legislaciones, que incluso,

según veremos, tienden a hacerla más estricta (Nº 535).

523. Fundamento. Mucho se ha discutido sobre el fundamento de

la condición resolutoria tácita o pacto comisorio tácito, como también
se la llama, y se han dado numerosas interpretaciones al respecto:
1º. La equidad.
Es evidente la razón de equidad y justicia que hay en que si una
de las partes no cumple su obligación en un contrato bilateral, la otra
pueda a su vez desligarse del vínculo jurídico, dejando sin efecto el
contrato.631
2º. Voluntad presunta de las partes.
Se dice también que el legislador interpreta la voluntad presunta
de las partes, pues parece lógico concluir que el contratante diligente
no desea seguir ligado con quien no ha cumplido su obligación, y esta
intención ha estado presente al otorgarse el contrato.
3º. La causa.
Para Henri Capitant, y sus seguidores, entre ellos Joulliot de la Mo-
randiére, la condición resolutoria tácita es una aplicación de la teoría
de la causa. Para estos autores, en los contratos bilaterales la causa de
la obligación de una de las partes es la recíproca obligación de la con-
traparte; si ella no se cumple, no habría causa para el cumplimiento
del otro contratante.632
Se ha rebatido esta teoría diciendo que el contratante diligente
tiene una opción para pedir el cumplimiento, y si puede hacerlo, es
porque el contrato tiene causa; pero a ello se ha replicado que si el
contratante diligente está facultado para exigir el cumplimiento, es
precisamente porque la obligación cuyo pago solicita tiene causa, ya
que él ha cumplido su propia obligación.
En cambio, hay otro argumento más decisivo en contra de esta doc-
trina, y es que la causa es requisito de validez del acto o contrato, y basta,
en consecuencia, con que concurra al momento de su otorgamiento. Si
faltara la causa, la sanción sería la nulidad y no la resolución. La verdad
es que la causa existió, pues ambas partes contrajeron obligaciones, la
una en beneficio de la otra, y la resolución proviene del hecho de que
una de ellas no se cumplió.

631
RDJ, T. 28, sec. 1a, pág. 689.
632
RDJ, T. 30, sec. 2a, pág. 1. Véase Alessandri, ob. cit., T. 2º, Nº 1.632, pág. 491.

509
 LAS OBLIGACIONES

4º. Interdependencia de las obligaciones.

Derivada de la anterior, pero evitando la crítica señalada, esta doc-
trina destaca que existe una íntima dependencia entre las obligaciones
recíprocas del contrato bilateral, de manera que todo cuanto ocurra
con la obligación de una de las partes, repercute necesariamente en la
obligación de la otra.
Esta conexión se pone de manifiesto justamente en el incumplimiento
de algunas de las obligaciones, en una verdadera graduación, que va
desde el caso en que ninguna de las partes cumpla su obligación, en
que no pueden exigírselo recíprocamente (excepción del contrato no
cumplido, Nº 941), pasando a aquel en que una cumple o está llana a
cumplir, y la otra no, pero por caso fortuito, por lo que se extingue su
obligación (teoría del riesgo, Nº 1.205), y finalmente, si la obligación no
se cumple por hecho o culpa del deudor, nace el derecho del acreedor
a pedir la resolución.

524. La condición resolutoria tácita como sanción, reparación y garantía. To-

das las doctrinas señaladas tienen su parte de verdad, pero también es
cierto que el legislador establece la condición resolutoria tácita como
protección al acreedor diligente, y una sanción al deudor que ha faltado
a su compromiso.
El acreedor se ve protegido por la resolución que viene a cons-
tituir, unida a la indemnización de los perjuicios, una reparación al
daño que sufre por el incumplimiento imputable, porque recupera
su propia prestación, o ya no tendrá que cumplirla, pues ha quedado
sin efecto el contrato.
Es al mismo tiempo una garantía para él, en el sentido amplio
del término (Nº 72), en su doble aspecto, porque frente a la amenaza
de verse privado del contrato, el deudor puede sentirse compelido
a cumplir la obligación, y porque en caso de insolvencia de éste, si
la resolución es oportuna, puede evitarse la necesidad de concurrir
con los demás acreedores con el riesgo de no pagarse en forma
íntegra.
Finalmente, la resolución sanciona enérgicamente al deudor in-
cumplidor, privándolo de los beneficios del contrato, e imponiéndole,
además, la obligación de indemnizar los perjuicios.

525. Características de la condición resolutoria tácita. Dentro de la

clasificación de las condiciones, es:
1º. Resolutoria, ya que tiene por objeto extinguir un derecho;
2º. Es tácita, puesto que el legislador la subentiende en todo contrato
bilateral. No necesitan las partes estipularla, aunque pueden hacerlo,
tomando entonces el nombre de pacto comisorio.

510
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Por ello se ha resuelto que la condición resolutoria tácita es un

elemento de la naturaleza del contrato bilateral, y las partes pueden
acordar toda clase de estipulaciones al respecto,633 en cuanto a su pro-
cedencia, renuncia, efectos, etcétera.
3º. Es negativa, pues consiste en que no ocurra un hecho: que una
de las partes no cumpla su obligación;
4º. Es simplemente potestativa, pues depende de un hecho volun-
tario del deudor.

526. Requisitos de la condición resolutoria tácita. Enunciación. Para que

opere la condición resolutoria tácita es necesario:
1º. Que se trate de un contrato bilateral;
2º. Que haya incumplimiento imputable de una obligación;
3º. Que quien la pide, haya cumplido o esté llano a cumplir su
propia obligación, y
4º. Que sea declarada por sentencia judicial.
Los examinaremos en los números siguientes.634

527. I. La condición resolutoria tácita sólo opera en los contratos

bilaterales. Que la condición resolutoria tácita tiene lugar únicamente
en los contratos con prestaciones recíprocas es una característica de la
institución, como que deriva de su propio fundamento en la interde-
pendencia de las obligaciones recíprocas de las partes.
La ley lo dice expresamente, ya que el Art. 1489 comienza diciendo:
“en todo contrato bilateral...”, etc., disposición que no podría aplicarse
por analogía por ser doblemente excepcional, en cuanto establece una
modalidad, y más aún porque ella es tácita.
Dentro de los contratos bilaterales, en cambio, se aplica a todos
ellos: arrendamiento,635 compraventa, aun forzada,636 permuta,637 edi-
ción,638 promesa,639 etc.
No hay duda eso sí que principalmente tiene lugar en la compra-
venta, donde incluso se la reglamenta especialmente.
Los tribunales han declarado en forma casi unánime que la con-
dición resolutoria tácita tiene lugar únicamente en los contratos con

633
RDJ, T. 53, sec. 1a, pág. 165.
634
Una sentencia publicada en la RDJ, T. 90, sec. 1ª, pág. 14, señaló el siguiente
presupuesto para que opere la acción resolutoria por incumplimiento: a. Que el contrato
sea bilateral; b. Que exista una obligación pendiente; c. Que una de las partes no cumpla
su obligación, y d. Que la contraparte haya cumplido la suya o esté llana a hacerlo.
635
Repertorio, T. 4º, 2a ed., pág. 128, Nº 64.
636
G.T. 1922, 2º sem., Nº 254, pág. 1084.
637
G.T. 1871, Nº 48, pág. 15.
638
RDJ, T. 37, sec. 1a, pág. 479.
639
Por vía de ejemplo, RDJ, T. 28, sec. 1a, pág. 689.

511
 LAS OBLIGACIONES

prestaciones recíprocas.640 También han exigido que el contrato esté

vigente.641
Sobre este punto veremos sucesivamente:
1º. La condición resolutoria tácita en los contratos unilaterales;
2º. La resolución en los contratos de tracto sucesivo;
3º. La resolución en la partición, y
4º.. La resolución en la sociedad.

528. A. Situación de los contratos unilaterales. Se ha discutido en Francia

si podría extenderse la resolución por incumplimiento a los contratos
unilaterales. Ya hemos dicho que en nuestra legislación ello no cabe,
aunque lo haya sostenido Luis Claro Solar.642
En general, la resolución no puede tener lugar en los contratos
unilaterales, y normalmente se traduciría en una anticipación en el
cumplimiento de la obligación, una especie de caducidad del plazo
por el incumplimiento.
Y así, en el comodato si el comodatario infringe su obligación de
emplear la cosa de acuerdo al contrato o su uso ordinario, el comodante
puede exigir la restitución anticipada e inmediata de ella, aunque se
haya estipulado plazo para la devolución (Art. 2177); igualmente, si el
acreedor prendario abusa de la cosa dada en prenda, el deudor puede
pedir su inmediata restitución (Art. 2396, inc. final). Se trata, pues, de
obligaciones accesorias cuya infracción permite exigir el cumplimiento
inmediato, mas no resolución.
Donde ella podría tener lugar, en la renta vitalicia, pues si no se
pagara la renta cabría pedir la restitución del precio, la ley la rechaza
expresamente (Art. 2271) y debe estipularse para que tenga lugar.
Tampoco si el contrato unilateral llega a ser sinalagmático im-
perfecto, tendrá aplicación la resolución, porque en tal caso el
acreedor debe indemnizaciones, y el deudor querrá retener la cosa
que las ha producido y no devolverla como ocurriría con la reso-
lución. Para el primer objeto la ley le otorga el derecho legal de
retención (Nº 947).
Y hemos dejado para el último el mutuo, porque es en torno a él
que más se ha discutido el problema, y se ha producido un fallo aislado,
aceptando la resolución.643 Efectivamente, debe reconocerse que en el
mutuo se justifica si no la resolución, cuando menos una disposición que

640
Repertorio, T. 5º, 3a ed., pág. 156, Nº 4. Aisladamente al mutuo, G.T. 1825,
Nº 2.635, pág. 1.574.
641
G.J. Nº 246, pág. 79.
642
Ob. cit., T. 10º, Nº 157, págs. 169 y sgtes.
643
Véase nota 640 de este primer tomo.

512
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

permita exigir el cumplimiento anticipado en caso de incumplimiento

parcial, como si deja de pagarse una cuota o los intereses en la opor-
tunidad convenida. En todo caso, en el estado actual de la legislación
nuestra, no es procedente la resolución.

529. B. La resolución en los contratos de tracto sucesivo. La condi-

ción resolutoria tácita opera también en estos contratos, si ellos son
bilaterales, como el arrendamiento, pero toma el nombre especial
de terminación y no de resolución, porque produce efectos dife-
rentes.
Lo que caracteriza a tales contratos es que las obligaciones de las
partes se van cumpliendo y renovando periódicamente (Nº 81), y por ello
la terminación opera sólo hacia el futuro. El contrato se extingue, deja
de producir efectos, pero no se alteran los ya generados. Ellos quedan
a firme. Lo que diferencia la terminación de la resolución es que ésta
tiene efectos retroactivos, de que carece totalmente la primera. Y así,
en un arrendamiento a dos años plazo, si el arrendatario paga la renta
de los primeros 6 meses, pero deja entonces de cumplirlas, el contrato
puede darse por terminado, pero el arrendador no deberá restituir las
rentas percibidas, porque mal podría a su vez el arrendador devolver
el uso y goce de la cosa arrendada.644

530. C. La resolución no tiene lugar en la partición. La partición, aun

cuando se haga por la vía judicial, es un acto complejo, que participa
de ciertos caracteres del contrato, y desde luego puede ser fuente de
obligaciones para el adjudicatario, como por ejemplo en el caso de la
adjudicación con alcances, esto es, si a un interesado se le dan bienes
que exceden su cuota en la comunidad y queda debiendo el saldo.
Hay unanimidad en los autores645 y jurisprudencia646 para negar a
los demás interesados la acción resolutoria, en caso de que el adjudi-
catario no pague los alcances.
Las razones son varias:
1º. Porque si bien la partición participa de ciertos caracteres del
contrato, no lo es, y menos uno bilateral, y sabemos que la condición
resolutoria tácita sólo opera en éstos, no pudiendo ampliarse su apli-
cación por analogía, por las razones ya vistas;

644
Por vía de ejemplo, RDJ, Ts. 22, sec. 1a, pág. 547, y 29, sec. 1a, pág. 262.
645
Claro Solar, ob. cit., T. 10º. Nº 160, pág. 175. Manuel Somarriva, Indivisión y
Partición, 2a edición. Santiago, 1956. Editorial Jurídica, T. 2º, Nº 585, pág. 372. Marcos
Silva Bascuñán, La Partición de Bienes, 3a edición. Santiago, 1948, Nº 365, pág. 286.
646
RDJ. Ts. 3, sec. 1a, pág. 66, y 5, sec. 1a, pág. 400; GT de 1915, sent. 468, pág. 1.223
y de 1922, sent. Nº 290, pág. 1.189. Declaró la resolución de una partición, RDJ, T. 46,
sec. 1a, pág. 459, pero por falla en la interposición del recurso.

513
 LAS OBLIGACIONES

2º. Se opone igualmente el efecto declarativo de la partición, pues

no obstante los alcances, se supone que el adjudicatario ha sucedido
directamente al causante y no ha adquirido el derecho de sus comu-
neros (Art. 1344).
3º. El Art. 1348 hizo aplicables a la partición las acciones de nulidad
y rescisión, pero nada dijo de la resolución; cierto que el Art. 1353 agrega
que si no puede o no quiere intentarlas, el comunero conservará los
otros recursos legales para ser indemnizado, pero la acción resolutoria
no es indemnizatoria (Nº 814).

530 bis. D. La resolución en el contrato de sociedad. La exclusión del socio.

En nuestra legislación la sociedad es un contrato, y para los efectos de
la acción resolutoria tácita, debe considerarse bilateral.
Sin embargo, mientras en la doctrina se considera que el Art. 2101
del Código Civil es una mera aplicación de la condición resolutoria
tácita al contrato de sociedad,647 un fallo de la Corte de Concepción
considera que el precepto es especial respecto al Art. 1489, por lo que
prima sobre éste.648
El citado Art. 2101 dispone:
“Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa
de poner en común las cosas o la industria a que se ha obligado en el con-
trato, los otros tendrán derecho para dar la sociedad por disuelta”.
Por cierto, pensamos que el precepto no es más que una aplicación
de la condición resolutoria tácita, y por la gravedad de la infracción re-
marca el derecho de los socios a disolver la sociedad, pero no creemos
que los priva del derecho alternativo de exigir el cumplimiento, y además,
la indemnización de perjuicios. Por lo demás el Art. 2155 del Código
Civil utiliza otras expresiones incluso más drásticas, diciendo que no hay
sociedad si los socios no ponen algo en común, lo que confirma que se
trata de meras expresiones legislativas.
Otra cosa muy distinta es lo altamente inconveniente que resulta
para los socios cumplidores tener que llegar a la disolución de la so-
ciedad, o si exigen el cumplimiento, permanecer en sociedad con un
socio incumplidor. Ello ha hecho que se haya desarrollado en el exterior
la teoría de la “exclusión del socio”,649 que permite que la sociedad

647
Arturo Davis, Sociedades Civiles y Comerciales, pág. 274, Editorial del Pacífico S.A.,
Santiago de Chile, 1963; Álvaro Puelma Accorsi, Sociedades, T. I, pág. 366, Editorial
Jurídica de Chile, 1996.
648
G.T., 1920, 1er sem., Nº 134, pág. 600.
649
Véase La exclusión del socio, traducción y notas de derecho español por Juan
Magem Morgades, Editorial AHR, Barcelona, año 1958, y La exclusión de socios-causas
legales, Rafael García Villaverde, Editorial Montecorvo S.A., 1977.
En fallo publicado en la G.J. Nº 256, pág. 17, la C.S. declaró arbitrario e ilegal y
acogió una protección en un caso de exclusión de un socio de una cooperativa.

514
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

continúe entre quienes han cumplido el pacto social, dejando fuera

al incumplidor.
El Código de Comercio español desarrolla ampliamente esta teoría
(Arts. 186 a 220). Nuestra legislación la contempla parcialmente para
algunas situaciones, por ejemplo, en los Arts. 2072 y 2073 la establece
para el caso de justa renuncia o justa remoción del socio administrador
designado en el acto constitutivo, pero no está claro que con ello sea
excluido de la sociedad el socio administrador. Más claros son al res-
pecto los Arts. 379 y 404 Nº 2 del Código de Comercio para la sociedad
colectiva comercial, y que se aplican a las sociedades de responsabilidad
limitada en virtud de lo dispuesto en el Nº 4º de la Ley Nº 3.918, de 14
de marzo de 1923.
Dispone el Art. 379:
“El retardo en la entrega del aporte, sea cual fuere la causa que lo
produzca, autoriza a los asociados para excluir de la sociedad al socio
moroso o proceder ejecutivamente contra su persona y bienes para
compelerle al cumplimiento de su obligación.
En uno y otro caso el socio moroso responderá de los daños y per-
juicios que la tardanza ocasionare a la sociedad”.
Por su parte, el Art. 404 establece las prohibiciones de los socios,
y entre ellas “aplicar los fondos comunes a sus negocios particulares y
usar en éstos los de la firma social”.
Según el inciso final de la disposición, fuera de otras sanciones el in-
fractor “podrá también ser excluido de la sociedad por sus consocios”.
Puede apreciarse que se trata de una resolución parcial (rescisión
parcial dice equivocadamente el Código español).
En materia de sociedades anónimas de acuerdo al Art. 17 de la Ley
Nº 18.046, de 22 de octubre de 1981, cuando un socio no pague el todo
o parte de las acciones por él suscritas, la sociedad podrá vender en la
bolsa de valores, por cuenta y riesgo del moroso, las acciones que sean
necesarias para el pago, sin perjuicio de otras sanciones que pudieran
contemplar los estatutos. En tal caso el excluido disminuye su participa-
ción social pudiendo quedar hasta excluido de la sociedad. Pero además
la exclusión se puede producir, por ejemplo, por el embargo y remate
de acciones, por el caso del Art. 18, por fallecimiento no registrado en la
sociedad dentro del plazo de cinco años contado desde que ocurrió, etc.
Por eso la institución de la exclusión del socio tiene mayor resistencia y
gravedad en las sociedades de personas y menos en las de capital.
La pregunta que cabe es si puede aplicarse conforme a nuestra legis-
lación la exclusión del socio en cualquier caso de incumplimiento grave
o sólo procede en los eventos expresamente previstos por la ley.
Como habrá siempre argumentos poderosos en uno u otro sentido,
sería conveniente establecerla como regla general, porque la disolución

515
 LAS OBLIGACIONES

de la sociedad siempre será un perjuicio para los socios y también puede

serlo para terceros contratados por ella.
La teoría económica de la empresa moderna exige su permanencia,
por los conflictos, para los proveedores, para sus clientes, acreedores
y contratantes en general que provoca su desaparición jurídica. Para
solucionar estos problemas se ha recurrido a figuras jurídicas, como
es hacer responsables a quienes realmente están detrás de la persona
jurídica (231 bis). Otra solución es esta de permitir que la sociedad
continúe excluyendo al socio incumplidor.

531. II. Incumplimiento culpable de la obligación. El hecho del cual

depende la resolución es el incumplimiento de alguna obligación, por
parte de uno de los contratantes; por ejemplo, el comprador no paga
el precio de la compraventa, el vendedor no entrega la cosa vendida,
el socio no entrega el aporte prometido, el prometiente vendedor se
niega a otorgar la escritura definitiva de compraventa prometida, etc.
Veremos en los números siguientes tanto el incumplimiento como
la imputabilidad del mismo al deudor.

532. A. El incumplimiento. La condición resolutoria tácita pertenece

al capítulo del incumplimiento (Nº 790).650 Cuando estudiemos éste
veremos que admite varias clasificaciones; aquí se está hablando del
incumplimiento voluntario imputable. Por ello no procedería la reso-
lución si se deja de cumplir por haberse extinguido la obligación por
algún otro modo, como sería la novación,651 nulidad, etc.
El incumplimiento también puede ser total o parcial, en dos sentidos:
ya sea porque no se ha cumplido íntegramente una obligación, o porque
siendo ellas varias, se han cumplido algunas y otras no. En ambos casos se
ha discutido en doctrina la procedencia de la resolución.
En Francia se reconoce al juez facultad para negar la resolución aun si
hay incumplimiento imputable, si en su concepto no ha tenido la suficiente
gravedad; esta facultad la derivan de la que le concede al juez el mismo
precepto del Art. 1184 para otorgar un plazo de gracia al deudor para el
cumplimiento. El Código italiano lo dice expresamente en su Art. 1455.
En consecuencia, si el deudor ha cumplido parcialmente o el in-
cumplimiento incide en una obligación secundaria, es posible que
no se dé lugar a la resolución, sino únicamente al cumplimiento si es
posible, o la indemnización de perjuicios.

650
Véase nota 629 de este primer tomo.
651
G.T. de 1875, Nº 2.037, pág. 921. En el mismo sentido si ha operado algún
modo de extinguir la obligación: RDJ, Ts. 4, sec. 1a, pág. 14; 26, sec. 2a, pág. 26, y 33,
sec. 2a, pág. 49.

516
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

En nuestra legislación se han planteado ambos problemas; y a falta

de una disposición como la del francés, la opinión dominate es que el
juez carece de facultades para calificar en el Código chileno la resolu-
ción y debe otorgarla si se cumplen los requisitos de ella. Quienes así
piensan se fundan, además, en la letra misma del Art. 1489, que no hace
distinción alguna y habla en general de no cumplirse la obligación, y
tanto deja ella de cumplirse si la falta de pago es parcial como si es total.
Así se ha resuelto reiteradamente.652
De ello fluyen dos consecuencias, una plenamente justificada y la
otra ya no tanto y que no podemos compartir.
La primera, que si la obligación se ha cumplido en una parte y en el
resto no, procede la resolución. Es el caso tan frecuente de las ventas a
plazo, con pagos fraccionados, en que el deudor deja de cumplir alguna
de ellas, habiendo pagado las demás. Tan procedente es la resolución
que el Art. 1875 declara que si la compraventa se resuelve por no pago
del precio, el comprador, a su vez, tiene derecho para que se le restituya
la parte del mismo que hubiere pagado (Nº 560).653
En cambio, no estamos de acuerdo en que el incumplimiento de
algunas obligaciones del mismo contrato, de carácter totalmente acce-
sorio y secundario, no obstante haberse cumplido las principales, pueda
dar lugar a la resolución.654 En primer lugar, porque puede dejarse sin
efecto un contrato por minucias, y en seguida porque no corresponde a
la esencia de la institución, derivada de la infracción de las obligaciones
recíprocas que constituyen la bilateralidad del contrato: el precio y la
cosa en la venta, la renta y el goce en el arrendamiento, etc.

533. B. La imputabilidad del incumplimiento. Ya decíamos que no

todo incumplimiento dará lugar a la resolución del contrato; debe ser
voluntario e imputable, esto es, con culpa o dolo del deudor. Si es por
caso fortuito o fuerza mayor no habrá lugar a la resolución, porque
la obligación se habrá extinguido por otro modo de poner término
a las obligaciones: la imposibilidad en el cumplimiento (Nº 1.187),
que nuestro Código reglamenta bajo el nombre de pérdida de la cosa
debida.

652
Por vía de ejemplo, RDJ, Ts. 18, sec. 1a, pág. 355; 27, sec. 1a, pág. 177, y 37, sec. 1a,
pág. 479. En el segundo caso una persona había adquirido en una casa comercial un
automóvil de tal marca, año y modelo, y sólo le habían respetado la marca, pero el año y
modelo eran diferentes. Con toda justicia se acogió la demanda de resolución. Alessandri,
De la compraventa, etc., T. 2º, Nos 1.662 y siguientes, págs. 543 y siguientes.
653
En fallo publicado en L.S. Nº 29, pág. 81, no se acoge una resolución parcial
de contrato de ejecución de obra.
654
Dio lugar a resolución por tal concepto, RDJ, T. 35, sec. 1a, pág. 400, y T. 92,
sec. 2ª, pág. 7. En contra, G.T. de 1920, 2º sem., Nº 142, pág. 610.

517
 LAS OBLIGACIONES

El Art. 1489 no lo dice así expresamente, pero es obvio que el in-

cumplimiento debe ser imputable al deudor, por la razón ya señalada, y
porque, además, el precepto permite cobrar perjuicios, y el deudor sólo
los debe cuando hay dolo o culpa de su parte (Nº 825). Finalmente, en
la resolución de la compraventa por el no pago del precio, el Art. 1873
exige expresamente que el comprador esté en mora de pagarlo en el
lugar y tiempo estipulado.
Así lo ha reconocido la jurisprudencia,655 que además ha agregado
que el deudor debe estar colocado en mora.656

534. III. El acreedor debe haber cumplido su propia obligación o estar llano
a cumplirla. Tampoco lo dice expresamente el Art. 1489, pero deriva
de las disposiciones que rigen el incumplimiento. En efecto, veremos
en su oportunidad el Art. 1552, según el cual en los contratos bilate-
rales ninguno de los contratantes está en mora de cumplir lo pactado
mientras el otro no cumple o se allana a cumplir la suya en la forma y
tiempos debidos.
Pues bien, si el acreedor incumpliente demanda la resolución, el
deudor le opondrá a su requerimiento la excepción derivada de dicho
precepto y que toma el nombre de excepción del contrato no cumpli-
do. Cuando lo estudiemos, señalaremos sus características y requisitos
(Nos 941 y siguientes).
Pero desde ya queremos destacar que la jurisprudencia ha reconocido
ampliamente la procedencia de esta excepción a la resolución657 y que
existe una verdadera laguna en nuestra legislación, como en muchas
otras en este sentido.
En efecto, la excepción del contrato no cumplido tiene un efecto
meramente paralizador de la demanda contraria, pero no la fuerza
sino indirectamente a cumplir. Normalmente el acreedor se allanará a
hacerlo, para poder pedir la resolución o el cumplimiento, pero bien
puede ocurrir que ninguna de las partes quiera cumplir, en cuyo caso
si no lo hacen de común acuerdo no hay solución legal para poner tér-
mino al contrato, que quedará en el aire hasta que alguna de las partes
se decida a cumplir o se venzan los plazos de prescripción.
La dificultad para el acreedor es comprobar este requisito, por lo
que en muchos casos la excepción termina siendo una mera excusa
para justificar un incumplimiento.
Ante nuestros tribunales se han presentado dos casos en que el
promitente vendedor pedía la resolución de una promesa de venta

655
RDJ, T. 33, sec. 1a, pág. 486.
656
Repertorio, T. 4º, 2a ed., pág. 115, Nº 6.
657
Repertorio, T. 4º, 2a ed., pág. 115, Nº 7.

518
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

porque el promitente comprador no había cumplido su obligación,

y éste se defendió alegando que el primero tampoco había cumplido
la suya. La Corte Suprema, reconociendo la existencia de la laguna
jurídica, optó por dar lugar a la extinción del contrato, ya que nin-
guno de los contratantes quería seguir ligado por el vínculo jurídico,
pero no a la indemnización de perjuicios que requiere mora, y en
este caso no podía existir para ninguna de las partes, de acuerdo al
citado Art. 1552.658

535. IV. La condición resolutoria tácita requiere sentencia judicial. Vimos

en su oportunidad que la condición resolutoria ordinaria opera de
pleno derecho, por el solo hecho de producirse el evento previsto para
la resolución (Nº 520).
En cambio, la condición resolutoria tácita no opera de pleno de-
recho, sino que requiere sentencia judicial. El Código francés lo dijo
en forma expresa, y el nuestro no, pero igualmente la jurisprudencia
y doctrina son unánimes al respecto.659
Lo prueba la letra del precepto que comienza diciendo en su inc. 2º:
“pero en tal caso”, expresión que no tiene otro sentido que contraponer
los efectos de la condición resolutoria tácita a la ordinaria. Es como decir:
pero entonces la extinción no se produce de pleno derecho, sino que el
acreedor puede pedirla u optar por el cumplimiento. Y al decir que el
acreedor puede pedirla, está demostrando que no ha operado aún, pues
de no ser así no habría necesidad de solicitarla.
Se ha dicho también que prueba lo mismo el hecho de que el acreedor
pueda pedir el cumplimiento, y que si le es posible hacerlo es porque el
contrato no está resuelto, porque si así fuera la obligación estaría ya extin-
guida. Se dice que mal puede exigirse el cumplimiento de una obligación
que ya terminó. Pero la verdad es que el argumento no es convincente,
porque el Art. 1487 establece para toda condición resolutoria, incluidas,
naturalmente, tanto la ordinaria como la tácita, la posibilidad para el
acreedor de renunciar la resolución; en consecuencia, aun cuando ella
operara de pleno derecho, al acreedor le bastaría con manifestar su
renuncia, para poder exigir el cumplimiento.

658
RDJ, Ts. 28, sec. 1a, pág. 689 y 57, sec. 1a, pág. 274.
En igual sentido, C.S. de 4 de diciembre de 2003: G.J. Nº 282, pág. 37.
659
Por vía ejemplar, RDJ, Ts. 48, sec. 1a, pág. 574; 60, sec. 1a, pág. 58; 61, sec. 1a,
pág. 58, y 65, sec. 1a, pág. 314. Fallos del Mes, Nº 119, pág. 217, sentencia Nº 5, y G.J.
Nº 175, sent. 3ª, pág. 30, y 87, sec. 2a, pág. 432. Se ha sostenido aisladamente –Ales-
sandri cita a Ruperto Bahamondes en tal sentido en ob. cit., pág. 161– que la resolución
se produce al solicitarse y la sentencia se limita a constatarla, lo que tendría como con-
secuencia que el pago posterior no la inhibe. Véase también al mismo Alessandri, De la
Compraventa, etc., T. 2º, Nº 1.682, págs. 590 y siguientes.

519
 LAS OBLIGACIONES

Ello no quita que por las razones claras del texto apuntadas, la
condición resolutoria tácita requiera sentencia judicial, lo que se ha
pretendido justificar doctrinariamente argumentando que si no que-
daría al arbitrio del deudor negligente romper el vínculo contractual,
bastándole para ello con dejar de cumplir su obligación. Ya hemos visto
que el argumento es muy débil, porque el acreedor puede renunciar
a la resolución y pedir el cumplimiento, y porque, además, el deudor
queda sujeto a la indemnización de perjuicios.
La verdad es que la solución es altamente inconveniente, sobre
todo en los tiempos que corren, porque da al deudor la posibilidad de
postergar el pago durante toda la secuela del juicio ordinario, como
es el de resolución, y cumplir la obligación posteriormente, si es de
dinero, con moneda desvalorizada.
La única justificación real es el derecho optativo del acreedor, pues
es preciso que éste se pronuncie por cuál de los caminos va a tomar:
si el de la resolución o del cumplimiento, decisión que importa no
sólo al deudor, sino a terceros. Las legislaciones más modernas, como
la alemana, suiza, polaca, austriaca, italiana, etc., han solucionado el
punto, estableciendo un requerimiento al deudor para que cumpla o
quede constituido en mora, ocurrido lo cual el acreedor pronuncia su
opción, o queda resuelto ipso facto el contrato. Pero posteriormente ya
no se puede cumplir la obligación en el curso del juicio (Arts. 1453,
inc. final, y 1454 del Código italiano).
En nuestra legislación, en cambio, el acreedor tiene que demandar
la resolución por medio de la acción resolutoria (Nº 545), y como ella
no se produce mientras no es declarada, el deudor puede, según decía-
mos, pagar la obligación impidiendo la resolución hasta el momento
en que se dicte la sentencia respectiva. Así lo han estimado en forma
unánime la doctrina y jurisprudencia.660
De acuerdo al Art. 310 del C.P.C., la excepción perentoria de pago
de la deuda que se funde en antecedente escrito puede oponerse
hasta la citación para sentencia en primera instancia y hasta antes de
la vista de la causa en segunda. Hasta ese momento el deudor puede
pagar.661

660
Véase Repertorio, T. 5, 3ª ed., pág. 162, Nº 36. Por excepción, en contra G.T.
1915, 1er sem., Nº 349, pág. 868, y 1917, 2º sem., Nº 306, pág. 983.
661
Igual nota anterior, y RDJ, Ts. 48, sec. 1ª, pág. 547, y 65, sec. 1ª, pág. 314. Se ha
fallado que esto se aplica incluso ante jueces árbitros: F.M. Nº 417, sent. 4ª, pág. 553.
Otro fallo publicado en la RDJ, T. 60, sec. 2ª, pág. 106, sostiene que en el caso
propuesto el deudor no tiene que oponer excepción de pago, y no se aplica el precepto
citado, porque con ello cumple el objeto mismo del juicio, y por tanto puede pagar en
cualquier momento, lo que es un evidente error.

520
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Si el acreedor se niega a recibir el pago, el deudor deberá hacerlo

por consignación (Nº 628).662 Junto con el pago de la deuda misma,
debe hacerlo de sus intereses, si los hay, y de las costas judiciales, porque
son gastos del pago.663

536. Paralelo entre la condición resolutoria ordinaria y la tácita. Se asi-

milan por sus características y efectos, que son en general los mismos;
difieren únicamente:
1º. En la ordinaria, el hecho futuro e incierto del cual depende
la resolución puede ser cualquiera, menos el incumplimiento de una
obligación de un contrato bilateral, que es precisamente el evento de
que ella depende en la resolutoria tácita;
2º. Ésta se subentiende en todo contrato bilateral; la ordinaria se
aplica a cualquier negocio jurídico, pero siempre que se la estipule;
3º. La condición resolutoria ordinaria opera de pleno derecho, y
la tácita en virtud de sentencia judicial;
4º. En la primera, sólo hay resolución, nunca por sí sola da derecho
al cumplimiento ni a la indemnización de perjuicios; en la tácita, hay
incumplimiento, derecho optativo del acreedor al cumplimiento o la
resolución y en ambos casos, indemnización de perjuicios;
5º. En ésta, el deudor puede atajarla pagando; la ordinaria no puede
ser enervada porque se produce de pleno derecho, y
6º. La condición resolutoria tácita debe demandarla el acreedor,
mientras que la ordinaria puede hacerla efectiva a quien interese la
resolución.

Párrafo 3º
El pacto comisorio
537. Concepto y reglamentación. El Código se refiere al pacto comi-
sorio en el párrafo 10 del Título 23 del Libro 4º, que es el título de
la compraventa. Quiso prevenir con ello algunos inconvenientes de
interpretación que se presentaban en Francia por no haberse regla-
mentado esta estipulación, pero desgraciadamente, lejos de conseguir
su objetivo, creó complicaciones mayores, que afortunadamente hoy
día deben considerarse superadas.
El Art. 1877 dispone: “por el pacto comisorio se estipula expresa-
mente que, no pagándose el precio al tiempo convenido, se resolverá
el contrato de venta.

662
RDJ, T. 46, sec. 2a, pág. 3. Considerada que no es pago por consignación, RDJ,
T. 61, sec. 1a, pág. 58.
663
RDJ, T. 60, sec. 2a, pág. 106. Véase Nº 619.

521
 LAS OBLIGACIONES

”Entiéndase siempre esta estipulación en el contrato de venta; y

cuando se expresa, toma el nombre de pacto comisorio, y produce los
efectos que van a indicarse”.
El inc. 2º es redundante para evitar malentendidos, porque temió
el legislador que se pensara que por reglamentarse el pacto comisorio,
no operaba en la compraventa la cláusula resolutoria tácita; sin em-
bargo de haberlo dicho en el Art. 1826, inc. 2º, para la obligación del
vendedor de entregar la cosa, y en el Art. 1873, para la del comprador
de pagar el precio.
En seguida, el mismo inc. 2º repite al 1º y han permitido entender
que el pacto comisorio sólo tiene lugar en la compraventa y para la
obligación de pagar el precio. Sin embargo, como lo diremos en el
número siguiente, el pago comisorio es de aplicación general a todos
los contratos. En consecuencia, el pacto comisorio no es sino la misma
condición resolutoria tácita del Art. 1489, pero expresada por las partes
en el contrato.

538. El pacto comisorio es de aplicación general. Como lo decíamos,

la manera de reglamentar el legislador la institución podría llevar a
pensar que sólo procede en la compraventa y respecto de la obligación
del comprador de pagar el precio.
Pero ello evidentemente no es así, y la condición resolutoria tácita
puede estipularse en cualquier contrato, respecto de cualquiera de las
obligaciones de las partes, y desde luego en la misma compraventa, para
la del vendedor de entregar la cosa vendida.664 Las principales razones
para así concluirlo son varias:
1º. Es sólo una razón histórica la que llevó al legislador a tratar el pacto
comisorio en la compraventa y referido a la obligación de pagar el precio,
como un recuerdo de la ley comisoria romana limitada a ella (Nº 522);
2º. Pero lo más importante es que esta estipulación, aunque el legis-
lador no la hubiere contemplado expresamente, es perfectamente lícita,
porque estamos en el terreno de la libertad contractual. El Art. 1489 es
meramente supletorio de la voluntad de las partes; de común que era
la condición resolutoria tácita pasó a subentenderse, pero no se divisa
qué inconveniente puede haber para que las partes estipulen aquello
que sin el pacto de todos modos va a existir por disposición de ley, y
3º. Las partes pueden estipular cualquier hecho posible y lícito
como condición resolutoria, aun el más caprichoso, ¿por qué no podrían
convenir que lo fuera el incumplimiento de una obligación?

664
Creemos que tampoco hay inconveniente para estipular la resolución por incum-
plimiento en los contratos unilaterales, con el efecto propio de anticipar el cumplimiento
(Nº 528). La mejor prueba la da el Art. 2271, que lo acepta en la renta vitalicia.

522
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Nada de raro tiene, pues, que los autores y jurisprudencia se in-

clinen en este sentido,665 y que la cláusula sea muy frecuente en los
arrendamientos y promesas de contrato.
Hasta aquí la imprecisión legislativa no ha producido mayores tro-
piezos, pero sí comienzan a aparecer cuando se trata de dilucidar por
qué normas se rige el pacto comisorio en otros contratos, si por las
mismas dadas por el legislador en los Arts. 1878 y siguientes, o por las
generales de la condición resolutoria tácita y de la ordinaria, proble-
ma a que nos abocaremos una vez enunciada la clasificación del pacto
comisorio, que es esencial para su solución.

539. Pacto comisorio simple y calificado. Es ésta una distinción que

ha hecho la doctrina; el primero se limita a reproducir el Art. 1489, y
estipular, en consecuencia, que el contrato se resolverá en el caso de
que alguna de las partes no cumpla lo pactado.
El pacto comisorio calificado o con cláusula de resolución ipso
facto se caracteriza por esto último, es decir, porque las partes han
buscado alterar los efectos normales de la resolución, conviniendo
que el contrato se resuelva de pleno derecho de inmediato por el solo
incumplimiento.
La diferencia, pues, estriba en que el pacto comisorio simple no
altera las reglas ya estudiadas de la condición resolutoria tácita, mien-
tras que el calificado sí. Veremos la influencia que ello tiene en los
números siguientes.

540. I. El pacto comisorio simple. Como decíamos, el pacto comisorio

simple no difiere mayormente de la condición resolutoria tácita, y en
consecuencia, como ésta, requiere de sentencia judicial que declare la
resolución, y el deudor puede pagar en el curso del juicio.
El legislador dio normas para la compraventa por no pago del precio
en el Art. 1878: “por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la
elección de acciones que le concede el Art. 1873”, y éste a su vez, dispo-
ne: “si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio
en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir el
precio o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios”.
No hay duda que este pacto comisorio requiere sentencia judicial,
porque la ley da derecho al acreedor a exigir la resolución, con lo cual
queda dicho que ella aún no se ha producido.
Por otro lado, nada hay en la estipulación de las partes que indique
el deseo de alterar las reglas legales normales, que son para el incumpli-
miento, las de la condición resolutoria tácita del Art. 1489; si el pacto

665
Por vía de ejemplo, RDJ, T. 11, sec. 1a, pág. 481, y fallos de la nota 671 de este
primer tomo.

523
 LAS OBLIGACIONES

comisorio no es sino ésta estipulada, no se ve por qué razón va a producir

otros efectos si los contratantes nada han dicho en tal sentido.
El punto es más discutible en los demás contratos en cuanto a las
normas que se aplican, pero no en lo que respecta a la forma en que
opera, pues siempre requiere sentencia judicial, cualquiera que sea la
solución que se dé al primer punto.
En efecto, para algunos, habiendo el legislador reglamentado el
pacto comisorio en la compraventa para el caso de no pagarse el precio,
las mismas normas deben aplicarse a las demás obligaciones de este
contrato y en los otros en que se estipule, por la analogía que existe.
Desde luego, con esta posición no hay duda de que el pacto operará
previa sentencia judicial, pero ello tiene, además, importancia en otro
aspecto: se le aplicaría el plazo especial de prescripción de 4 años del
Art. 1880, y no el de la condición resolutoria tácita, que es el general
de 5 años (Nº 551).666
Otros, en cambio, sostienen, y es a nuestro juicio la interpretación
correcta, que el pacto comisorio en los demás contratos y en la misma
compraventa para otras obligaciones que no sean la de pagar el precio
no fluye de la reglamentación legal, sino que se sustenta exclusivamente
en la libertad de convenciones, por lo cual no hay razón para aplicarle
dichos preceptos en forma analógica, dado que son excepcionales. En
consecuencia, si las partes nada han dicho sobre la forma en que operará,
rigen las normas supletorias dadas por el legislador para la misma situación,
y que son las de la condición resolutoria tácita. Nada hay efectivamente
en la convención que pretenda derogarla. En consecuencia, existe el ya
estudiado derecho de opción del acreedor, la resolución se produce con
la sentencia judicial, pero no se aplica el plazo de prescripción especial
del Art. 1880.
En conclusión, el pacto comisorio simple no es sino la condición
resolutoria tácita estipulada y produce los mismos efectos de ésta, sea
en la compraventa o en cualquier otro contrato, con la sola salvedad
que en la primera, en caso de no pago del precio, está sujeta a pres-
cripción especial.

541. II. El pacto comisorio calificado. Dispone el Art. 1879: “si se esti-
pula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso
facto el contrato de venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo
subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas
siguientes a la notificación judicial de la demanda”.
Lo que caracteriza el pacto comisorio calificado es esta estipulación
de resolución ipso facto, en que ya las partes pretenden alterar los efectos

666
Alessandri, De la compraventa, etc., ob. cit., T. 2º, Nº 1.702, págs. 652 y sigtes.

524
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

normales de ella. Naturalmente que no es necesario utilizar esta frase

o expresión, sino cualquiera equivalente: sin necesidad de juicio, de
pleno derecho, inmediatamente, etcétera.667
Vuelve a aparecer aquí si que con más intensidad la discusión res-
pecto a cómo opera en este caso el pacto comisorio, y la jurispruden-
cia668 y doctrina, tienden a uniformarse en orden a distinguir entre
la compraventa por no pago del precio, y toda otra estipulación de
resolución ipso facto.

542. A. El pacto comisorio calificado en la compraventa y por no pago del

precio. Este pacto se rige por el Art. 1879 antes transcrito; como puede
apreciarse, el precepto es limitativo. Altera la estipulación de las partes,
porque lo que ellas han dicho es que el contrato se resolverá ipso facto,
por el solo incumplimiento, y aun en tal caso la ley le da la posibilidad
al comprador de hacerlo subsistir pagando el precio en el brevísimo
plazo que otorga.
Pero se ha discutido cuándo se produce la resolución, si al dictarse
la sentencia judicial o al transcurrir dicho término de 24 horas. No se
controvierte mayormente si se requiere juicio; ello es evidente por las
siguientes razones:
1º. Porque el Art. 1878, en relación con el Art. 1873, según hemos
dicho, permite al vendedor en el pacto comisorio optar entre pedir
la resolución y el pago del precio, y tan pacto comisorio es el simple
como el calificado del Art. 1879, ya que este precepto está en el Párrafo
intitulado “del pacto comisorio”.
Pues bien, si el acreedor debe pedir la resolución es porque ella
no se ha realizado de pleno derecho;
2º. Además, el Art. 1879 permite al deudor hacer “subsistir” el con-
trato, sin embargo de la estipulación; ello revela que ésta no produce
su efecto normal de dar por terminado de pleno derecho el contrato,
y, por otra parte, sólo puede hacerse “subsistir” algo que no esté ex-
tinguido, y
3º. Finalmente, el plazo que la ley otorga al deudor para hacer sub-
sistir el contrato se cuenta desde la notificación judicial de la demanda,
lo que prueba que es necesario un juicio.
Sin embargo, como decíamos, para algunos la resolución se pro-
duce al dictarse la sentencia que acoge la demanda, mientras que para
otros una vez que transcurren las 24 horas sin que el deudor cumpla su

667
Por vía de ejemplo, RDJ, T. 17, sec. 1a, pág. 117; T. 46, sec. 1a, pág. 599; T. 65,
sec. 2a, pág. 22.
668
Véase la jurisprudencia del Art. 1879 en Repertorio, T. 6º, págs. 255 y siguien-
tes.

525
 LAS OBLIGACIONES

obligación.669 En todo caso, lo que es evidente es que el comprador no

puede pagar si han transcurrido más de 24 horas desde la notificación
de la demanda.
Este plazo es fatal, ya que se utiliza la expresión “en” (Nº 459), y es
muy curioso porque es de horas. Debe tenerse cuidado, porque no es un
día, sino 24 horas, y así, por ejemplo si la demanda se notifica a las 10 de
la mañana, puede pagarse hasta las 10 de la mañana del día siguiente; en
cambio, si el plazo fuera de 1 día, podría pagarse hasta la medianoche del
día siguiente al de la notificación. Dentro de este plazo debe pagarse el
precio, o la parte exigible del mismo con sus accesorios, y si el acreedor
lo resiste, deberá recurrirse al procedimiento de la consignación.
En conclusión, no hay más diferencia, según la opinión más generali-
zada, entre la condición resolutoria tácita y el pacto comisorio simple, por
un lado, y el calificado en la compraventa por no pago del precio que el
plazo que tiene el deudor para pagar, que es de 24 horas para este último
y de todo el juicio en los dos primeros. Tanto el pacto comisorio simple
como el calificado en la compraventa por no pago del precio prescriben
de acuerdo al plazo especial del Art. 1880. No así la condición resolutoria
tácita que lo hace de acuerdo a las reglas generales (Nº 551).

543. B. El pacto comisorio calificado en los demás casos. Es un problema

que ha dado mucho quehacer, pero que hoy en día debe considerarse
ya superado, siendo las siguientes las conclusiones:
1º. Puede estipularse la resolución ipso facto en cualquier contra-
to,670 y aun en la misma compraventa en otras obligaciones que no sean
del pago del precio, y para ello puede utilizarse cualquier expresión.
Basta con que quede claramente establecido que no es necesaria la
intervención judicial;
2º. Ello deriva de la voluntad de las partes y no de la norma del
Art. 1879, que es limitativa, y, en consecuencia, se aplica únicamente
para el caso previsto, y
3º. La estipulación de las partes debe respetarse, y, en consecuen-
cia, la resolución se produce de pleno derecho, tal como ellas lo han
querido y por el solo hecho del incumplimiento; la sentencia judicial
se limitará a constatar la resolución ya producida.
Así lo han declarado todos los últimos fallos de nuestros tribunales,
relativos a los contratos de promesa y de arrendamiento, en que son

669
Barros Errázuriz, ob. cit., T. 3º, pág. 165, y Fueyo, ob. cit., T. 1º, Nº 111, pág. 135.
En contra, Alessandri, De la compraventa y la promesa de venta, T. 2º, pág. 663, Nos 1.784
y siguientes.
670
También en uno unilateral. Véase nota 664 de este primer tomo.

526
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

frecuentes las estipulaciones de este tipo.671 La C.S. también lo aceptó

en una dación en pago.672
4º. El acreedor puede, de acuerdo a la regla general del Art. 1487,
renunciar a la resolución ya producida, porque está establecida en su
exclusivo beneficio, y, en consecuencia, pedir el cumplimiento.
Ha habido opiniones contrarias a lo aquí expuesto, y que pretendían
que si era lícito estipular pacto comisorio con cláusula de ipso facto en otros
contratos, debía aplicársele por analogía el Art. 1879, y en consecuencia
resolver que el deudor puede enervar la resolución pagando dentro de las
24 horas siguientes a la notificación de la demanda. Por tanto, requeriría
también de un juicio para obtener la resolución.
No estamos en absoluto de acuerdo con semejante opinión,673 y
creemos que la expuesta al comienzo de este número es la correcta,
principalmente por las siguientes razones:
1º. Que eso es lo que las partes han estipulado: que el contrato
se resuelva de pleno derecho, que no haya intervención judicial, que
la resolución se produzca sin necesidad de requerimiento ni juicio
alguno, ipso facto, inmediatamente por el solo incumplimiento, etc., y
no se divisa qué razón puede haber para prescindir de la convención
de los interesados.
De acuerdo al Art. 1545, semejante estipulación es una ley para las
partes, y no puede ser invalidada sino por causal legal o ser contraria
a las buenas costumbres o el orden público. No se ve en qué sentido
ella podría vulnerarlos, cuando las partes pueden convenir cualquier
condición resolutoria, y ella resolverá ipso facto, de pleno derecho, el
contrato (Nº 520), ¿por qué no podría hacerlo el incumplimiento?
2º. El legislador subentiende la condición resolutoria tácita en todo
contrato bilateral; es ella un elemento de la naturaleza del contrato, y
las partes pueden libremente alterarla, ya sea derogándola para el que

671
RDJ, Ts. 24, sec. 1a, pág. 716; 37, sec. 1a, pág. 404; 41, sec. 1a, pág. 481; 46, sec. 1a,
pág. 109, con un interesante comentario de Víctor Santa Cruz; 51, sec. 2a, pág. 81; 52,
sec. 1a, pág. 134; 54, sec. 1a, pág. 57 y 65, sec. 2a, pág. 22, con un acabado estudio doc-
trinario. En fallo publicado en la G.J. Nº 291, pág. 8 (C.A. de Santiago de 4 de abril de
2001) se aplicó en un arrrendamiento.
En contra, G.T. de 1889, T. 1º, Nº 1.415, pág. 964. F.M. Nº 180, sent. 6ª, pág. 214
(promesa).
672
G.J. Nº 252, pág. 66 (26 de junio de 2006). Un fallo de la C.A. de Santiago de
4 de abril de 2001, publicado en G.J. Nº 251, pág. 86, lo aplicó en un arrendamiento.
Otro fallo de la misma Corte de 26 de junio de 2001, se aplicó con una dación en pago:
G.J. Nº 252, pág. 66.
673
Por no aplicarse las reglas de la compraventa, este pacto comisorio prescribe
de acuerdo a las reglas generales y no al Art. 1880 (Nº 551).
Véase sobre esta opinión, Claro Solar, ob. cit., T. 10º, Nº 184, págs. 209 y sigtes.
En sentencia de 8 de marzo de 2004, publicada en G.J. Nº 285, pág. 97, la C.S.
aplicó la que, a nuestro juicio, es la doctrina correcta.

527
 LAS OBLIGACIONES

celebran, ya sea sometiéndola a otros requisitos, y también sus efectos,

y entre ellos el momento y forma en que opera.
La mayor aplicación práctica del pacto comisorio se encuentra en
los contratos de promesa y de arrendamiento. En este último se ha
solido discutir su procedencia en los arrendamientos regidos por leyes
especiales, en general, protectoras del arrendatario, y por lo dispuesto
en el Art. 1977 del Código, que dice:
“La mora de un período entero en el pago de la renta, dará derecho
al arrendador, después de dos reconvenciones, entre las cuales medien
a lo menos cuatro días, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si
no se presta seguridad competente de que se verificará el pago dentro
de un plazo razonable, que no bajará de treinta días”.
Por fortuna la jurisprudencia ha aplicado generalmente la resolución
ipso facto a los contratos de arriendo, porque esa legislación especial
no protege al arrendatario moroso y porque ha dicho que no se trata
de la resolución que reglamenta el Art. 1977, sino de la expresamente
pactada entre las partes.674
3º. El legislador reglamentó el pacto comisorio en la compraven-
ta y sólo para la obligación del pago del precio. No hay razón alguna
para extender su aplicación, lo que desde luego no puede hacerse por
analogía por su carácter prohibitivo. En efecto, en el fondo inhibe a las
partes en dicho caso para prescindir de los tribunales. Además, que en la
compraventa el legislador tiene razones muy especiales para impedir que
ella quede sin efecto, por las complicaciones que puede importar para
la circulación de los bienes, y por ello da toda clase de oportunidades
al deudor para pagar, llegando incluso a vulnerar la estipulación de las
partes. Pero tales razones no militan, por ejemplo, en el arrendamiento
o promesa de contrato, que no son títulos translaticios de dominio.
4º. A falta de reglamentación especial, la regla general en caso de
incumplimiento es la condición resolutoria tácita, y por eso en el simple
considerábamos que ella se aplica; pero en el calificado, en cambio, las
partes han manifestado claramente su voluntad de que ella no rija, y en
consecuencia no cabe sino aplicar la regla más general, la que es propia
de todas las condiciones, que operan de pleno derecho, sin necesidad
de declaración judicial.
5º. Finalmente, se ha sostenido que de aceptarse esta teoría estaría-
mos ante una condición meramente potestativa dependiente de la sola

674
F.M. Nº 464, pág. 1042, sent. 11; Nº 453, sent. 17, pág. 1.654.
Sin embargo, en un caso en que se había estipulado “caducidad automática de una
concesión en arrendamiento de un terreno municipal” (sic), un fallo publicado en la
RDJ, T. 86, sec. 5ª, pág. 92, declaró que se requería declaración judicial aplicando las
normas de la compraventa. Parecía más bien un caso de pacto comisorio calificado en
otros contratos, por lo cual el fallo resulta equivocado.

528
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

voluntad del deudor, ya que a éste le bastaría no cumplir su obligación a

su solo capricho para dejar sin efecto el vínculo. Bastaría, por ejemplo,
al arrendatario con dejar de pagar la renta.
Pero este argumento ya lo hemos descartado, porque creemos
que no resiste mayor análisis, ya que olvida la norma del Art. 1478
común para toda condición resolutoria (Nº 549), en cuya virtud el
acreedor puede renunciar a la resolución ya producida, y podría, en
consecuencia, siempre usar el derecho de opción con una variante: o
da por resuelto el contrato de pleno derecho, sin que el deudor pueda
enervarla pagando,675 o renuncia a la resolución y pide el cumplimiento
del contrato. Y en ambos casos le queda a salvo la acción de indemni-
zación de perjuicios.
Para terminar, digamos que el Código italiano ha resuelto todo el
problema de la “cláusula resolutoria expresa” en un solo precepto: el
Art. 1456: la resolución se produce de pleno derecho cuando el acreedor
declare a la otra parte que quiere valerse de la cláusula resolutoria. Así
le queda a salvo la posibilidad al acreedor, pero sólo a él, de perseverar
en el contrato.

Párrafo 4º
La acción resolutoria

544. El derecho de opción del acreedor. Hemos visto que en el caso de

incumplimiento de una obligación emanada de un contrato bilateral el
acreedor tiene una opción: o pedir el cumplimiento o la resolución, y
en ambos casos la indemnización de perjuicios, la que se gobierna por
las reglas generales, por lo cual nos remitimos a su tratamiento en la
Parte siguiente de esta obra (Nos 811 y siguientes).676
Según el Art. 1489, el derecho de opción lo ejercita el acreedor a
su arbitrio, de manera que no podría oponerse por el deudor el abuso
del derecho (Nº 228, 1º).
El acreedor no puede solicitar el cumplimiento y la resolución,677

675
Que la resolución opere de pleno derecho tiene para el acreedor otras trascen-
dencias fuera de ésta que el deudor no puede pagar en el juicio. Así en el arrendamiento,
el arrendador puede demandar directamente de restitución de la cosa arrendada, sin
necesidad de pedir la terminación del contrato; en la promesa, disponer del objeto
prometido, etcétera.
676
Se ha resuelto que si el acreedor acepta la indemnización no puede pedir la
resolución: RDJ, T. 4, sec. 1a, pág. 344, sentencia criticada justamente por Somarriva,
Las obligaciones y los contratos ante la jurisprudencia, pág. 15, Nº 11.
677
RDJ, T. 24, sec. 2ª, pág. 60, y T. 90, sec. 2ª, pág. 11.
Se ha fallado que si el acreedor ejerce la acción en subsidio, no hay agravio en la

529
 LAS OBLIGACIONES

porque son acciones totalmente incompatibles, pero podría hacerlo

siempre que una sea subsidiaria de la otra (Art. 17 del C.P.C.), y así
solicitar el cumplimiento, y para el caso de no ser éste posible, que se
declare resuelto el contrato.
Aunque ha habido mucha vacilación injustificada en la jurispru-
dencia,678 no habría inconveniente alguno para que el acreedor de-
mandara primero el cumplimiento, y luego abandonara esta petición
para exigir la resolución y viceversa;679 no hay cosa juzgada entre un
juicio y el otro.
También se ha fallado que no hay cosa juzgada entre un juicio en
que se pidió la resolución del contrato, lo que fue rechazado porque
éste había terminado por su vencimiento natural, con otro en que
se solicita la indemnización de perjuicios por incumplimiento del
deudor.680
Se ha solido sostener que no se puede solicitar la indemnización de
perjuicios si no se demanda también o el cumplimiento o la resolución
del contrato.681
El precepto no ha dicho eso, sino que ya sea que se pida el cumpli-
miento o la resolución, procederá la indemnización de los perjuicios,
pero no lo contrario, que para demandar éstos haya que ejercer ne-
cesariamente la acción de cumplimiento o la resolutoria. Bien puede
suceder que el contrato haya terminado por otro capítulo, pero que
proceda la indemnización de perjuicios.
Lo que es obvio es que si se ha pedido el cumplimiento y la indemni-
zación de perjuicios como consecuencia de él, si no se acoge el cumpli-
miento tampoco puede acogerse la indemnización de perjuicios.682
El cumplimiento se pedirá por la vía ejecutiva, si el título es ejecu-
tivo (Nº 799), o por la ordinaria, en caso contrario; si la obligación no
tiene un plazo especial, prescribirá en 3 años como ejecutiva, y en 5
como ordinaria (Nº 1.239).
Si el acreedor opta por la resolución, deberá ejercer la acción re-
solutoria, que pasamos a estudiar.

sentencia que la acoge y no procede, en consecuencia, que se deduzca en su contra

recurso de casación: F.M. Nº 239, sent. 2ª, pág. 285.

678
RDJ, Ts. 24, sec. 1a, pág. 716, y 37, sec. 1a, pág. 404. En contra, G.T. de 1889,
T. 1º, Nº 1.415, pág. 964.
679
Claro Solar, ob. cit., T. 10, Nº 171, pág. 193; Alessandri, De la compraventa..., etc.,
T. 2º, Nº 1.848 y siguientes, págs. 938 y siguientes.
680
C.S. 13 de septiembre de 2006. L.S. Nº 26, pág. 11.
681
G.J. julio de 2005, Nº 301, pág. 157, Nº 8.
682
F.M. Nº 241, sent. 3ª, pág. 382.

530
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

545. Concepto de la acción resolutoria. De acuerdo a lo expuesto an-

teriormente, la acción resolutoria es la que emana de la condición
resolutoria en los casos que ella requiere sentencia judicial, y en cuya
virtud el contratante diligente solicita que se deje sin efecto el contra-
to por no haber cumplido la contraparte alguna de las obligaciones
emanadas de él.
La acción resolutoria deriva siempre de la condición resolutoria,
pero únicamente en los casos que ella requiere sentencia judicial, y en
consecuencia:
1º. En la condición resolutoria tácita del Art. 1489;
2º. En el pacto comisorio simple, en todo caso;
3º. En el pacto comisorio calificado en la compraventa por no
pago del precio.
La acción resolutoria no procede cuando la resolución se produce
de pleno derecho. Es un error que suele cometerse que la acción reso-
lutoria proviene de la condición resolutoria. Ello no es así:
1º. En la condición resolutoria ordinaria, porque ella no requiere
sentencia judicial y opera de pleno derecho, y
2º. Aunque se discute, según veíamos, tampoco procede en el pacto
comisorio calificado en otros contratos que no sean la compraventa, y
en ésta si se trata de otra obligación que no sea la de pagar el precio,
porque en nuestro concepto la cláusula de resolución ipso facto produce
su pleno efecto, y no se requiere sentencia judicial.

546. Características de la acción resolutoria. Enunciación. Son las si-

guientes, dicho a modo de enunciación, las principales características
de la acción resolutoria y que examinaremos en los números que a
éste continúan:
1º. Es personal;
2º. Es una acción patrimonial;
3º. Es renunciable;
4º. Es transferible y cedible;
5º. Es prescriptible;
6º. Puede ser mueble o inmueble, según el objeto de que se
trate, y
7º. Es indivisible.

547. I. La acción resolutoria es personal. La acción en estudio emana

del incumplimiento de obligaciones contractuales; tiene por objeto
hacer efectivos derechos de crédito, y en consecuencia es una acción
personal que corresponde al contratante diligente en contra del otro
contratante que no cumplió algunas de las obligaciones que le impuso
la convención.

531
 LAS OBLIGACIONES

Sin embargo de lo dicho, la acción resolutoria puede afectar a ter-

ceros principalmente en los casos de los Arts. 1490 y 1491, que luego
estudiaremos y que, dicho a modo de síntesis, permiten dejar sin efecto
las enajenaciones y gravámenes efectuados y constituidos por el deudor
en las cosas afectas a la condición resolutoria, tratándose de bienes
muebles si el adquirente estaba de mala fe, y de inmuebles si aquélla
constaba en el título respectivo inscrito.
Podría pensarse que en tales casos la acción es real, o cuando me-
nos mixta, ya que afectaría a terceros que han adquirido derecho sobre
la cosa sujeta a condición. Por ejemplo, A vende a B un inmueble en
$ 100.000 y se quedan debiendo $ 50.000 del precio. Si B vende a C el
inmueble sin haber pagado los $ 50.000 adeudados, A podrá reivindicar
la propiedad de manos de C, una vez declarada la resolución.
Pero ello no se debe a que la acción resolutoria sea real o mixta,
sino a que la acción reivindicatoria se funda en el efecto retroactivo de
la resolución: mediante la ficción de la retroactividad, en el ejemplo
se supone que A nunca dejó de ser dueño del inmueble, y como es un
dueño sin posesión, puede ejercer la acción reivindicatoria.
No hay inconveniente para que se deduzcan conjuntamente la
acción resolutoria contra el deudor condicional y la reivindicatoria
contra el poseedor; en el ejemplo, contra B, la primera, y C, la segun-
da, de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 18 del C.P.C.: “en un mismo
juicio podrán intervenir como demandantes o demandados varias
personas, siempre que se deduzca la misma acción, o acciones que
emanen directa e inmediatamente de un mismo hecho...”. La una será
consecuencia de la otra, y la jurisprudencia así lo ha reconocido.683
Igual ocurre con la nulidad, que siendo acción personal, se puede
entablar conjuntamente con la reivindicatoria, porque también en tal
caso se trata de acciones que emanan directa e inmediatamente del
mismo hecho. Justamente en las actas de la Comisión Mixta que revisó
el C.P.C., quedó constancia de que el precepto se refería principalmente
a las acciones de nulidad y resolución en relación con la reivindicación
consecuencial a ellas.684

683
RDJ, Ts. 10, sec. 1a, pág. 507, y 21, sec. 1a, pág. 616; Alessandri, ob. cit., T. 2º,
Nos 1.738 y siguientes; págs. 746 y siguientes.
684
Sesión Nº 23: “El señor Urrutia observa que nacen directa e inmediatamente de
un mismo hecho la acción reivindicatoria que fluye de la nulidad, resolución o rescisión
de un acto o contrato. Personales, las acciones rescisoria, de nulidad y resolutoria, se
dirigen contra el contratante con el fin de terminar los efectos o anular los actos con-
tractuales: pero como de la infracción declarada hay derecho para deducir la acción real
contra terceros, como lo establecen especialmente los artículos 1490, 1491 y 1689 del
Código Civil, es útil en todos conceptos que ambas acciones puedan tramitarse en un
mismo juicio. De este modo la sentencia sobre la acción personal empecerá al poseedor
contra quien se reivindica”.

532
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

548. II. La acción resolutoria es patrimonial. La acción resolutoria es

una acción netamente pecuniaria, susceptible de expresarse en dine-
ro, puesto que persigue dejar sin efecto un contrato patrimonial. No
procede en los actos de familia.
Y por ser de interés meramente privado, es renunciable, transmi-
sible, etc., según veremos en los números siguientes.

549. III. La renuncia a la resolución. El acreedor puede renunciar a

la acción resolutoria puesto que está establecida en su solo beneficio. A
esta conclusión lleva la regla general del Art. 12, pero hay, además, una
disposición especial en el Título 4º de las obligaciones condicionales,
para la condición resolutoria en general.
En efecto, el Art. 1487 declara que cumplida la condición resolutoria,
debe restituirse lo que se ha recibido bajo tal condición, “a menos que
ésta haya sido puesta en favor del acreedor exclusivamente, en cuyo
caso podrá éste, si quiere, renunciarla”.
El precepto se refiere a la condición resolutoria en general, pero no hay
inconveniente en aplicarlo a la tácita del Art. 1489; así se ha fallado.685
La renuncia puede ser expresa o tácita, anterior a su cumplimiento
o una vez producido el incumplimiento del deudor.
Es expresa la que se efectúa en términos formales y explícitos. De
acuerdo a la parte final del Art. 1487, el acreedor puede ser obligado
por el deudor a que se pronuncie si hará uso de la facultad que este
precepto le confiere para hacerlo.
Es tácita la que deriva de actos del acreedor que revelen su intención
de renunciar la acción resolutoria; ya hemos dicho que aun cuando la
jurisprudencia ha vacilado al respecto, el solo hecho de pedir el cum-
plimiento no importa renuncia a la resolución.686
No hay inconveniente alguno para que el acreedor renuncie a la
acción resolutoria en el mismo contrato bilateral o con posterioridad
y antes del incumplimiento.

550. IV. La acción resolutoria es transmisible y transferible. En conse-

cuencia, podrán deducirla los herederos y cesionarios del acreedor,687
y deberán soportarla los herederos del deudor, todo ello de acuerdo a
las reglas generales, a las cuales no hay excepción alguna.

685
RDJ, T. 53, sec. 1a, pág. 165. G.J. Nº 278, pág. 146 (sentencia de la C.A. de San-
tiago de 8 de agosto de 2003).
686
Se ha resuelto que renuncia tácitamente el acreedor que se adjudica en remate
la propiedad en el juicio de cumplimiento. RDJ, T. 30, sec. 1a, pág. 277; y el que acepta
pagos parciales: RDJ, T. 16, sec. 1a, pág. 34.
687
Alessandri, De la compraventa..., etc., ob. cit., T. 2º, Nº 1.729, pág. 733, cree que
en la cesión de crédito no se traspasa la acción resolutoria sin estipulación expresa, lo
que nos parece erróneo.

533
 LAS OBLIGACIONES

551. V. Prescripción de la acción resolutoria. La prescriptibilidad es la

regla general de las acciones, máxime si son patrimoniales, y la resolu-
toria no escapa a ella.
Pero debe distinguirse el pacto comisorio en la compraventa por
no pago en el precio, que tiene regla especial, de las demás acciones
resolutorias, que emanan de la condición resolutoria tácita y otros
pactos comisorios.
Para éstos no existe plazo de prescripción, por lo cual se aplicará
la regla general del Art. 2515,688 y en consecuencia la acción resolu-
toria prescribe como acción ordinaria que es a los 5 años contados
desde que la obligación se hizo exigible. La acción resolutoria no
puede ser ejecutiva, porque es menester que se pruebe y establezca
en el pleito el incumplimiento, que no puede constar en el título
(Nº 799).
Un interesante fallo de la C.S. de 18 de octubre de 2004689 de-
claró que si un contratante demandó la resolución, y el otro pos-
teriormente el cumplimiento, la primera demanda interrumpió la
prescripción.
Para el pacto comisorio hay plazo especial en el Art. 1880: “El pacto
comisorio precribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de
cuatro años, contados desde la fecha del contrato. Transcurridos estos
cuatro años, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un
plazo más largo o ninguno”.
Como en todo lo relacionado con el pacto comisorio hay pro-
blemas respecto de este precepto, principalmente en cuanto a su
aplicación:
1º. Nos parece evidente que se aplica tanto al simple como al cali-
ficado,690 esto es, tanto al caso del Art. 1878 como al del 1879.
2º. Creemos, igualmente, que se aplica solamente en la compraventa
por el no pago del precio, y no en otros pactos comisorios en la misma
compraventa o en otros contratos. Esta opinión no es naturalmente
compartida por quienes son partidarios de aplicar a estos pactos comi-
sorios por analogía las reglas de la compraventa:
3º. Se aplica en la compraventa por no pago del precio siempre
que se haya estipulado pacto comisorio, pero no si está operando la
condición resolutoria tácita. Así se ha resuelto en general, aunque
aisladamente se haya fallado lo contrario,691 y

688
RDJ, T. 21, sec. 1a, pág. 616; T. 12, sec. 1a, pág. 143.
689
G.J. Nº 244, pág. 75.
690
G.T. de 1925, 2º sem., Nº 88, pág. 460. En igual sentido, Alessandri, De la com-
praventa..., ob. cit., T. 2º, Nº 1.869, pág. 961.
691
G.T. de 1884. Nº 1.705, pág. 1.063, RDJ, Ts. 12, sec. 1a, pág. 143, y 21 sec. 1a,
pág. 616. Aplica el Art. 1880 a la condición resolutoria tácita, G.T. de 1884, Nº 109,

534
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

4º. Finalmente, el precepto contiene una grave anomalía, porque

la prescripción, contrariamente a la regla general, se cuenta desde la
fecha del contrato y no desde que la obligación se hizo exigible, y de
ahí que la acción puede estar prescrita antes de nacer. Por ejemplo, en
una compraventa se otorgan al deudor 5 años para el pago del precio
y se estipula pacto comisorio. Si a los 5 años el comprador no paga el
precio, la acción resolutoria estaría ya prescrita porque han pasado
4 años desde el contrato. Y no podría el acreedor pretender que no
entabla la acción resolutoria del pacto comisorio, sino la emanada del
Art. 1489, que se cuenta conforme a las reglas generales, porque de ser
así, el Art. 1880 no tendría objeto.692
Entre la prescripción de la condición resolutoria tácita y la del pacto
comisorio del Art. 1880, hay tres diferencias:
1º. La de los plazos, 5 y 4 años, respectivamente;
2º. En el momento en que comienzan a correr, según dijimos re-
cién, y
3º. La primera es de largo tiempo común, y se suspende, en conse-
cuencia, en favor de las personas enumeradas en el Art. 2509, mientras
que la emanada del Art. 1880 es especial o de corto tiempo, y de acuerdo
al Art. 2524 no se suspende (Nº 1.264).

552. VI. La acción resolutoria puede ser mueble o inmueble. Aplicando

la regla general del Art. 580, la acción resolutoria será mueble o raíz,
según lo sea la cosa en que recaiga.
Así, la del vendedor de un automóvil es mueble, y la del vendedor
de un bien raíz, inmueble.

553. VII. La acción resolutoria es indivisible. Esta indivisibilidad se

manifiesta en dos sentidos:
1º. Objetivamente, porque el acreedor no podría pedir en parte
el cumplimiento y en el resto la resolución, y
2º. Subjetivamente, porque siendo varios los acreedores, todos ellos
deben ponerse de acuerdo para pedir el cumplimiento o la resolución,
y siendo más de uno el deudor no podría el acreedor exigir a uno el
cumplimiento y al otro la resolución.693

pág. 83, y hace una combinación extraña, G.T. de 1869, Nº 645, pág. 320; a esta última
se aplica la prescripción de 4 años contados eso sí desde que se hizo exigible.

692
Un fallo publicado en la RDJ, T. 90, sec. 1ª, pág. 72, por razones evidentes de
justicia dijo que prescrita la acción del Art. 1880, al acreedor le queda la del 1489.
693
G.T. de 1907, T. 2º, Nº 1.025, pág. 633. RDJ, T. 57, sec. 1a, pág. 253.

535
 LAS OBLIGACIONES

554. Paralelo de la acción resolutoria con otras acciones. Hay algunas

acciones e instituciones que se asemejan a la resolución y que conviene
precisar, porque suelen confundirse en el léxico jurídico, incluso del
Código.
A la terminación nos referimos ya en el Nº 529, y no es más que
la misma resolución pero referida a los contratos de tracto sucesivo,
siendo la principal diferencia con ella que carece de todo efecto
retroactivo. Nos remitimos a lo dicho, y veremos, en cambio, en los
números siguientes:
1º. La nulidad y rescisión;
2º. La resciliación;
3º. La revocación unilateral, y
4º. La imposibilidad en el cumplimiento.

555. I. Resolución, nulidad y rescisión. Entre nosotros, con el término

nulidad se designa a la absoluta y con el de rescisión a la relativa, pero
el legislador ha usado con mucha frecuencia, equivocadamente, todas
estas denominaciones, porque ellas se parecen, pues dejan sin efecto
el acto o contrato, y lo hacen retroactivamente. Pero se diferencian
fundamentalmente:
1º. Porque la nulidad y rescisión suponen alguna infracción a los
requisitos de validez del acto o contrato, que ha nacido viciado, y por ello
se le deja sin efecto. En cambio, en la resolución el acto es perfectamente
válido, en sí mismo es inatacable y es un hecho posterior, el incumpli-
miento de una obligación, el que permite al acreedor solicitar que se
deje sin efecto el contrato, pero también puede exigir el cumplimiento,
precisamente, porque el acto es válido y eficaz;
2º. La nulidad y rescisión producen efectos radicales; borran
totalmente el acto o contrato; la resolución es de efectos más atenua-
dos; así la nulidad de acuerdo al Art. 1689 da acción contra terceros
sin efectuar las distinciones que realizan los Arts. 1490 y 1491, para
la resolución;
3º. La nulidad procede en toda clase de actos y contratos, mientras
que la resolución únicamente en estos últimos, si son bilaterales;
4º. La acción de nulidad absoluta prescribe en 10 años; la rescisoria
en 4, y por regla general la resolutoria en 5, que pueden ser 4 en el
pacto comisorio;
5º. Las reglas de las prestaciones mutuas son diferentes, y así en
la nulidad y rescisión el deudor de mala fe debe restituir los frutos,
mientras que en la resolución ellos no se devuelven, y no se pagan las
mejoras necesarias, mientras debe hacerse en la nulidad y rescisión,
etcétera.

536
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Por ello se ha resuelto que no procede declarar resuelto un contrato

si él es nulo.694

556. II. Resciliación y resolución. A la resciliación o anulación conven-

cional del contrato se refiere el inc. 1º del Art. 1567, y la estudiaremos
al tratar los modos de extinguir las obligaciones.
Consiste en que las partes, de común acuerdo, dejan sin efecto un
contrato que en sí es perfectamente válido; en esto se diferencia de la
nulidad, y de la resolución en que ésta procede por sentencia judicial,
por regla general, y a petición de una de las partes. Es requisito de ella
el incumplimiento imputable. En la resciliación basta el acuerdo de
las partes.
La resciliación no puede afectar a los terceros ajenos al acto, y en
principio carece de efecto retroactivo, a menos que las partes se lo
confieran.

557. III. Revocación unilateral y resolución. En el Nº 163 vimos que

el contrato puede dejar de producir efectos por la voluntad unilateral
de alguna de las partes, y ello también puede depender de alguna
condición, pero siempre que no sea el incumplimiento.
Si una de las partes puede dejar sin efecto el contrato por su propia
voluntad en caso de incumplimiento, estamos ante un pacto comisorio
calificado.
La revocación unilateral opera siempre hacia el futuro, y los actos
ya efectuados quedan a firme.

558. IV. Imposibilidad en el cumplimiento y resolución. Ambos se asemejan

en que existe incumplimiento del deudor, pero mientras en la condición
resolutoria tácita se debe al hecho o culpa de éste, en la imposibilidad
en el cumplimiento, al caso fortuito o fuerza mayor (Nº 531).
De ahí que en el incumplimiento imputable, el acreedor tiene una
doble vía de acción: la resolución o el cumplimiento incluso forzado
de la obligación, y en ambos la indemnización de perjuicios. En la
imposibilidad no podrá pedirse el cumplimiento, puesto que precisa-
mente se ha hecho imposible sin culpa o dolo del deudor, ni tampoco
indemnización de perjuicios, porque ésta exige culpa o dolo, y aquí
hay caso fortuito (Nº 1.193).
Por otra parte, en la resolución, según veremos, el acreedor se in-
hibe de cumplir su obligación o pide la restitución si ya había pagado,

694
RDJ, T. 46, sec. 2a, pág. 79, pero puede demandarse la resolución en subsidio
de la rescisión: RDJ, T. 19, sec. 1a, pág. 241. Véase Alessandri, De la compraventa..., T. 2º,
Nº 1.635, pág. 498.

537
 LAS OBLIGACIONES

mientras que en la imposibilidad es la teoría del riesgo la que determi-

nará lo que ocurre en el contrato bilateral con la prestación que no se
ha hecho imposible (Nº 1.205).

Párrafo 5º
Los efectos de la resolución

559. Los efectos de la condición resolutoria. Referencia. Si bien existen

varias clases de condición resolutoria, los efectos de ellas, sean ordi-
narias, tácitas, pacto comisorio simple o calificado, son los mismos. La
mayoría ya están estudiados, y para los de la pendiente nos remitimos
a lo dicho en el Nº 518, y de la fallida al Nº 519.
Tal como dijimos, en este Párrafo estudiaremos los efectos de la
resolución, esto es, de la condición resolutoria cumplida. Ellos se re-
fieren a dos órdenes de materias:
1º. La obligación de restitución del deudor condicional, y
2º. Los efectos que la resolución produce respecto de terceros, en
cuanto a las enajenaciones y gravámenes efectuados y constituidos por
el deudor condicional, pendiente la condición.
Los estudiaremos en los números siguientes.

560. I. Restitución de la cosa. De acuerdo al Art. 1487, “cumplida

la condición resolutoria, deberá restituirse lo que se hubiere recibido
bajo tal condición”, con la salvedad ya señalada de que el acreedor
puede renunciar a la resolución si ha sido puesta exclusivamente en
su beneficio, pudiendo ser obligado a declarar su determinación, si el
deudor lo exigiere.
La restitución de la cosa se hará en los términos ya estudiados, y
comunes para todas las condiciones:
1º. Los aumentos y mejoras pertenecen al acreedor, sin aumento
de precio (Nº 503);
2º. Las disminuciones y deterioros los sufre el acreedor, sin tener
derecho a rebaja alguna, salvo culpa del deudor (Nº 504);
3º. Si la cosa se ha perdido fortuitamente, no hay obligación, pero
si es culpable, el deudor debe el precio y la indemnización de perjuicios
(Nº 506);
4º. Los frutos producidos por la cosa pendiente la condición, son
del deudor (Nº 505);
5º. Los actos de administración del deudor condicional quedan a
firme (Nº 500, 4º).

538
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Finalmente, la resolución por incumplimiento del contrato bilateral

produce efectos ligeramente diferentes, en cuanto a las obligaciones
del acreedor, especialmente.
En efecto, mediante la resolución el acreedor exigirá la restitución
si ha cumplido su obligación, pero puede servirle para inhibirse de
cumplirla en todo o parte si no lo ha hecho, pero siempre que haya
estado llano al cumplimiento.
Por otro lado, es posible que el deudor haya cumplido en parte su
obligación. Es evidente que en tal caso debe restituírsele lo ya pagado, pues
en caso contrario habría un enriquecimiento sin causa para el acreedor,
ya que por un lado se le restituye la cosa dada o pagada por él, o se inhibe
de darla o pagarla, y por el otro, recibe su parte del precio.
Así lo dijo el Art. 1875, inc. 2º para la resolución de la compraventa
por no pago del precio: “el comprador tendrá a su vez derecho para
que se le restituya la parte que hubiere pagado del precio”, y así se ha
fallado.695

561. II. La resolución y las enajenaciones y gravámenes a terceros. Nuestro

Código cuenta entre sus grandes méritos que, salvo algunos ripios de
menor cuantía, se caracteriza por la excelente redacción de sus disposi-
ciones, pero tal cualidad la perdió en los Arts. 1490 y 1491, que pasamos
a estudiar. A través de los distintos Proyectos del Código se notan las
vacilaciones de Bello entre la aplicación lisa y llana de la retroactividad,
solución que dio en un comienzo de su tarea (Nº 498), y la protección
de los intereses de los terceros.
Aplicado integralmente el principio retroactivo, todos los actos de
disposición del que tenía o poseía una cosa bajo condición resolutoria,
efectuados mientras la condición estuvo pendiente, deberían quedar
sin efecto, porque emanaban de quien se considera que no ha sido
dueño jamás; como dice el aforismo jurídico: resuelto el derecho del
causante, se resuelve también el del causahabiente.
Pero, por otro lado, la retroactividad no es más que una ficción, y
la verdad es que el contrato ha existido y el deudor ha sido poseedor
o dueño, comportándose como tal, y de él proviene el derecho que
invoca el tercero. De ahí que, finalmente, el legislador haya adoptado
un criterio transaccional en los Arts. 1490 y 1491; no todas las enaje-
naciones y gravámenes quedan sin efecto, sino únicamente cuando el
adquirente sabía o no podía menos que saber que el derecho de su
causante estaba amenazado de extinción.
El legislador distingue la situación de los bienes muebles, a que se
refiere el Art. 1490, de la de los inmuebles, reglamentados en el Art. 1491,

695
RDJ, Ts. 21, sec. 1a, pág. 172 y 65, sec. 2a, pág. 39.

539
 LAS OBLIGACIONES

diferente tratamiento para unos y otros que se da en todo el Código, y

que es un resabio del derecho romano. En todo caso, aquí se justifica,
pues para los segundos el sistema del Registro Conservatorio permite
a los terceros enterarse de la situación de su tradente, mientras que en
los muebles, por su fácil circulación y la rapidez de las transacciones es
difícil que el adquirente pueda hacer tal averiguación. En todo caso, la
idea en ambos es la misma: las enajenaciones y gravámenes quedarán
sin efecto cuando el tercero sabía de la condición (Art. 1490) o debía
saberla por constar en el título respectivo inscrito (Art. 1491).
El Art. 1876, en la resolución de la compraventa por no pago del
precio; el 1882, en el pacto de retroventa, y el Art. 2416, en la hipoteca,
se remiten expresamente a los Arts. 1490 y 1491.
Estudiaremos los problemas a que dan origen estos preceptos a
través de los siguientes aspectos:
1º. En qué casos se aplican ellos y derechos del acreedor;
2º. Actos que quedan afectos a la resolución o reivindicación;
3º. Cuándo ocurre ello en los muebles, y
4º. Cuándo sucede en los inmuebles.

562. A. Cuándo se aplican los Arts. 1490 y 1491 y derechos del

acreedor. Antes que nada conviene tener a la mano el texto de las
disposiciones:
Art. 1490: “Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición
suspensiva o resolutoria, la enajena, no habrá derecho a reivindicarla
contra terceros poseedores de buena fe”.
Art. 1491: “Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena,
o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podrá resolverse la
enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el título
respectivo, inscrito, u otorgado por escritura pública”.
Existe una profunda división en la doctrina respecto a la inter-
pretación de estos preceptos; en cuanto al alcance de las expresiones
“debe una cosa a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria”, que
utiliza el Art. 1490, y “debe un inmueble bajo condición” del 1491, y
en cuanto al derecho que otorgan respectivamente contra el tercero:
de reivindicación el primero, y de resolución de las enajenaciones y
gravámenes, el segundo.
Para algunos696 estos artículos sólo se aplican en el caso de la con-
dición resolutoria, pero no a la condición suspensiva ni al plazo. El

696
Alessandri, Obligaciones, pág. 179; Jorge González Von Marées, Los artículos 1490
y 1491 del Código Civil, RDJ, T. 17, Primera Parte, págs. 69 y siguientes; Alessandri, en
De la compraventa..., ob. cit., T. 2º, Nos 1.767 y siguientes, págs. 809 y siguientes, sostenía
otra posición.

540
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Art. 1490 los menciona expresamente, y el Art. 1491, con una redacción
un poco mejor, no se refirió expresamente a ellos, pero como habló
de condición en general podría entenderse que comprende también
a la suspensiva.
Como los preceptos abarcan únicamente a la condición resoluto-
ria, serían incorrectas las expresiones “de una cosa” que utilizan, por
cuanto el deudor resolutorio no adeuda una cosa, sino que es dueño
o poseedor de ella, únicamente que expuesto a perderla en el caso de
cumplirse la condición resolutoria. Por tanto, las disposiciones se re-
fieren al que tiene o posee una cosa sujeta al evento de restituirla por
el cumplimiento de la condición resolutoria.
Y si la ha enajenado mientras la condición estuvo pendiente, el
acreedor condicional tiene derecho a reivindicarla en contra del ad-
quirente, porque por la resolución, el dominio o posesión del deudor
condicional vuelven a él como si nunca hubiera dejado de tenerlo; es
por esta razón que el acreedor condicional puede reivindicar contra el
tercero, y no porque la resolución afecte a éste (Nº 547).
Por ejemplo, A vende a B un automóvil, quedando B adeudando
una parte del precio; A entrega el vehículo a B, por lo que éste pasa
a ser dueño, y B lo vende a C. Si B no paga el precio, y se resuelve su
venta, por la resolución A recupera su dominio, y por ello tiene derecho
a reivindicar contra C.
El fundamento de esta crítica a la redacción de los preceptos estriba
en que en nuestro derecho del mero contrato no nacen derechos reales
mientras no opere un modo de adquirir el dominio, que en este caso
es la tradición. En virtud del solo contrato el acreedor no tiene ningún
derecho real, sino únicamente uno personal para exigir la tradición en
el momento oportuno: el acreedor puro y simple, inmediatamente, el
acreedor sujeto a condición suspensiva cuando ésta se cumpla, y el a
plazo, al vencimiento de éste. La situación, como puede apreciarse, es
bien diferente a la del acreedor condicional resolutorio, quien por la
retroactividad de la condición cumplida recupera su derecho real, en cuya
virtud está habilitado para reivindicar contra el tercero adquirente.
Este derecho no pueden tenerlo el acreedor a plazo ni el condi-
cional suspensivo por la apuntada razón de que carecen de derecho
real alguno.
Para demostrarlo, veamos primero el caso del acreedor cuyo derecho
está sujeto a condición suspensiva; por ejemplo, A vende su automóvil a
B, y se compromete a entregárselo cuando B se venga a vivir a Santiago.
Éste no ha adquirido derecho real alguno, y en consecuencia si A vuelve
a enajenar el vehículo, y posteriormente B cumple la condición, éste no
podrá reivindicar contra el adquirente, porque no es dueño mientras la
condición no se cumpla y se efectúe la tradición.

541
 LAS OBLIGACIONES

Sin embargo, los preceptos que comentamos dan a entender

que tendría este derecho; querría decir con ello que el acreedor
condicional suspensivo, quien sólo tiene un derecho eventual, una
mera expectativa (Nº 512), quedaría colocado en mejor situación que
el acreedor puro y simple, que sí tiene derecho. En efecto, si en el
mismo anterior A vende a B sin modalidades el automóvil, y luego lo
enajena a C, B no puede reivindicar contra C, porque B no es dueño
mientras no opere el modo de adquirir: la tradición. Así lo comprue-
ba el Art. 1817 en la compraventa: “si alguien vende separadamente
una misma cosa a dos personas, el comprador que haya entrado en
posesión será preferido al otro; si ha hecho la entrega a los dos, aquel
a quien se haya hecho primero, será preferido; si no se ha entregado
a ninguno, el título más antiguo prevalecerá”. En consecuencia, en
los ejemplos propuestos, B sólo puede accionar en contra de A para
que le efectúe la tradición (una vez cumplida la condición de radi-
carse en Santiago en el primero de ellos referente a la suspensiva), si
ella es aún posible, o le indemnice la infracción del contrato en caso
contrario. Resultaría absurdo, pues, aplicar los Arts. 1490 y 1491 a la
condición suspensiva.
En cuanto al plazo, si éste es suspensivo la situación es igual a la
anterior; no existe derecho real alguno que reivindicar si no ha operado
la tradición; y si es extintivo, el que tiene la cosa es un mero tenedor
de ella, como se desprende del Art. 1087, referente a las asignaciones
testamentarias a día, pero aplicable a las obligaciones condicionales,
según el Art. 1498. Dice aquél: “la asignación hasta día cierto, sea de-
terminado o no, constituye un usufructo a favor del asignatario”, y el
usufructuario es mero tenedor de la cosa dada en usufructo, y si la ena-
jena, hay venta de cosa ajena, inoponible al verdadero dueño; lo único
que el usufructuario puede ceder es su derecho de usufructo.
Para esta interpretación, los Arts. 1490 y 1491, en consecuencia,
están mal redactados y se refieren únicamente a la situación del que
tiene o posee una cosa bajo condición resolutoria, que es quien ha ad-
quirido un derecho real a la cosa, y puede enajenarla, y si su derecho
se resuelve, puede verse afectado el de su adquirente.
Y para quienes así piensan, el Art. 1491 está también mal redactado
en cuanto señala que puede resolverse la enajenación o gravamen del
deudor condicional, como si la acción fuera real, y permitiera dirigirse
contra el adquirente o titular del derecho real directamente por la vía
de la resolución. Lo que procede contra ellos, como consecuencia de
la resolución, es la reivindicación o una acción para obtener la cance-
lación del gravamen en la forma señalada en el Nº 547 al destacar el
carácter personal de la acción resolutoria. Ello ha llevado a la Corte
de Concepción justamente a decir que la situación es diferente en el

542
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Art. 1490 y en el 1491, y en el primero procede la reivindicación contra

el tercero, y en el segundo la resolución contra éste.697
Luis Claro Solar,698 en cambio, considera plenamente acertada
la expresión “debe una cosa mueble”, “debe un inmueble”; critica la
posición antes expuesta, pues para él ambos preceptos se aplican en el
caso de la condición suspensiva, y a la inversa estima que el Art. 1490
no es del todo correcto al hablar de reivindicación, sino que el que
está en lo justo es el siguiente, al referirse a la resolución de la enaje-
nación o gravamen, porque sólo por excepción procedería la acción
reivindicatoria.699
La verdad es que las expresiones “deber una cosa”, si no fuesen co-
rrectas, no producen mayores inconvenientes, porque se entiende que
se refieren al deudor que deberá restituir la cosa por el cumplimiento
de la condición;700 es igualmente claro que tanto en el Art. 1490 como

697
G.T. de 1912, T. 2º, Nº 1.007, pág. 507.
698
Ob. cit., T. 10º, Nº 136, pág. 148; Nº 130, pág. 139.
699
La idea de Claro Solar es que en virtud de la retroacción de la condición aun
la suspensiva produce este efecto tan enérgico de permitir al acreedor condicional algo
que no puede hacer el puro y simple. Reconoce (pág. 139) que el Art. 1817 da otra
solución, pero que sin él se produciría la resolución del derecho del tercero, por lo que
tal sería la solución en otros contratos que no fueren la compraventa. Finalmente, el
ejemplo que en la misma pág. pone del legado de especie condicional, enajenado por
el heredero, es justamente erróneo, porque no lo debe el heredero, ya que se adquiere
directamente del causante. El heredero vendió cosa ajena.
700
Por nuestra parte, creemos que si es justa la crítica al legislador por la expresión
“resolverse la enajenación o gravamen” del Art. 1491 y por la referencia en el Art. 1490
a la condición suspensiva y al plazo, unida a la falta de especificación en el Art. 1491
respecto a qué condición se refiere, en cambio, revela una mala comprensión de la
condición resolutoria la que se le formula por haber dicho “debe una cosa mueble” y
“debe un inmueble”, en los Arts. 1490 y 1491, respectivamente.
Para así demostrarlo hay que pensar quién es el deudor y quién el acreedor condi-
cional en la condición resolutoria. Vimos en el Nº 481 que para el Código ésta es la que
al verificarse extingue un derecho. Nada dijo el Art. 1479 respecto de la obligación, y
por ello advertíamos que el concepto de ella requiere un análisis más detenido. También
advertimos en el Nº 489 a propósito de las condiciones meramente potestativas resolutorias
que dependen de la sola voluntad del deudor que en nuestro concepto ellas son nulas,
y que el ejemplo para demostrar lo contrario que se daba –la donación revocable– era
erróneo, porque se confundía al acreedor con el deudor condicional resolutorio.
En nuestro concepto, el deudor resolutorio es aquel que al cumplirse la condición
resolutoria tendrá obligación, y en tal sentido es obvio que sólo existe, desde el punto
de vista de la deuda, condición suspensiva. Al cumplirse la condición resolutoria nace la
obligación del que recibió la prestación de restituirla; ésta es la obligación que depende
de una condición. Cumplida la condición resolutoria se extingue el derecho, como
lo dice el Art. 1479, y así, si el comprador no paga el precio y se declara la resolución,
pierde el derecho que tenía a la cosa, y entonces nace para él la obligación, que es la
de restituir. Así lo pone perfectamente en claro el Art. 1487 –aplicable a toda condición
resolutoria y no sólo a la tácita– que impone esta última obligación, cumplida que sea la
condición resolutoria, a menos, agrega, que “ésta haya sido puesta en favor del acreedor
exclusivamente”, etc.

543
 LAS OBLIGACIONES

en el 1491, lo que ha querido decir el legislador es que el acreedor tiene

derecho a dirigirse contra los terceros si se cumplen los requisitos de
los preceptos. Lo que sí resulta inaceptable y crea todo el conflicto, es
la referencia del Art. 1490 expresamente a la condición suspensiva y al
plazo, y la comprensión implícita de la primera en el Art. 1491, porque
realmente no pueden aplicárseles, por las razones ya señaladas.

563. B. Actos afectados por la resolución. El Art. 1490 sólo se refiere a

las enajenaciones de la cosa, mientras que el 1491, amén de aquéllas,
menciona a la hipoteca, censo o servidumbre.
Pero la verdad es que en ambos deben considerarse comprendidos
todos los gravámenes, como usufructo, uso, habitación, etc., todos ellos
quedarán sin efecto cumpliéndose los respectivos requisitos.
Queda sí al margen la prenda, porque de acuerdo al Art. 2406, si
en virtud de una condición resolutoria se pierde el dominio que el que
dio la cosa en prenda tenía sobre ella, se extingue siempre el derecho
real, indiferentemente a la buena o mala fe del acreedor prendario; si
se aplicara el Art. 1490, únicamente se extinguiría para el de mala fe.
Respecto del Art. 1491, se ha fallado que se aplica aun en el caso de
ventas forzadas,701 lo que es lógico, pues el precepto no distingue.

564. C. Las enajenaciones y gravámenes quedan sin efecto respecto de los

bienes muebles cuando el tercero está de mala fe. Ya hemos señalado que
respecto de los bienes muebles, el Art. 1490 reconoce al acreedor con-
dicional derecho contra terceros de mala fe, a contrario, ya que niega
la reivindicación “contra terceros poseedores de buena fe”.

Éste es, pues, el acreedor condicional, aquel que en el evento de la condición

resolutoria, podrá exigir la restitución, y el deudor quien tuvo la cosa mientras pendía
aquélla y por haberse cumplido debe devolver. En consecuencia, es efectivo lo que dicen
los Arts. 1490 y 1.491: quien recibió una cosa bajo condición resolutoria la “debe”, pero
la adeuda de la manera especial que impone toda condición, esto es, para el caso de
ocurrir el evento previsto.
La confusión se produce porque en el acto sujeto a condición resolutoria quien en
definitiva será el acreedor condicional, en el ejemplo de la compraventa, el vendedor,
tiene deuda, entregar la cosa: esta obligación está también implicada por la condición
resolutoria, porque si se produce la resolución, y aquélla no se ha cumplido, ya no se
cumple, puesto que el contrato queda sin efecto. Pero no por ello el vendedor es, desde
el punto de vista de esta deuda, deudor condicional, como lo revela el citado Art. 1487.
Lo es, en cambio, de la obligación de restituir el precio si la resolución se produce por
su propio incumplimiento de la obligación de entregar la cosa.
El acreedor del precio en la compraventa, por la resolución pasa a serlo de la res-
titución: la primera obligación es pura y simple, la segunda, condicional.

701
RDJ, T. 45, sec. 1a, pág. 324.

544
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

La buena o mala fe del tercero va a consistir en saber o ignorar al

tiempo de la adquisición o gravamen la existencia de la condición re-
solutoria; en el primer caso está de mala fe, y en el segundo, de buena
fe, y el acto resultará indemne.
Como la buena fe, de acuerdo a la regla del Art. 707, que no obs-
tante su ubicación en la posesión es de aplicación general, se presume
será al acreedor a quien corresponderá probar que el tercero sabía la
existencia de la condición.

565. D. En los inmuebles, las enajenaciones quedan sin efecto cuando

la condición constaba en el título. Alcances. Para que las enajenaciones y
gravámenes del deudor condicional resolutorio queden sin efecto, es
necesario que la condición haya constado en el título respectivo, inscrito,
u otorgado por escritura pública.
Al respecto, existen tres aspectos que conviene destacar.
1º. Cuando se entiende que la condición consta;
2º. Dónde debe ella constar, y
3º. Si la constancia de la condición implica por sí sola mala fe del
adquirente.
Veremos estos puntos en los números siguientes.

566. D1. Cuándo se entiende constar la condición. Un problema existía al

respecto, pero a estas alturas debe considerarse totalmente resuelto.
Se sostenía que sólo las condiciones expresas pueden constar en
el título respectivo inscrito u otorgado por escritura pública, pero
no las tácitas, porque justamente no están declaradas. Dicho de otra
manera, el Art. 1491 se aplica en la condición resolutoria ordinaria y
en el pacto comisorio, pero no en la condición resolutoria tácita. En
apoyo de esta opinión se agregaba que no sería lógico que el Código
reglamentara dos instituciones iguales, como son la condición reso-
lutoria tácita y el pacto comisorio. ¿Cuál sería entonces el objeto de
estipular la condición resolutoria tácita? Justamente, se decía, hacer
constar la condición para los efectos del Art. 1491.702
Esta interpretación ha quedado abandonada en la doctrina703 y
jurisprudencia,704 por múltiples razones, de las cuales las más impor-
tantes son:

702
G.T. de 1865, Nº 1.720, pág. 706. Según Alessandri, ob. cit., pág. 182, sustentaba
esta opinión Ruperto Bahamóndez.
703
Alessandri, ob. cit., pág. 182, y De la Compraventa..., etc., ob. cit., T. 2º, Nº 1.773,
pág. 823; Claro Solar, ob. cit., T. 10, Nº 135, pág. 144; Fueyo, ob. cit., T. 1º, Nº 115,
pág. 142.
704
Repertorio, T. 4º, 2a ed., pág. 131, jurisprudencia del Art. 1491, Nº 2-II, citando
14 fallos en el mismo sentido.

545
 LAS OBLIGACIONES

1º. De acuerdo al Diccionario de la Lengua, “constar” es ser cierta

una cosa, y la condición resolutoria tácita evidentemente tiene este ca-
rácter de certeza, desde el momento que está establecida en el Art. 1489,
y nadie puede alegar la ignorancia de la ley;
2º. El Art. 1876 se refiere a la condición resolutoria tácita en la
compraventa y se remite expresamente a los Arts. 1490 y 1491 para de-
terminar cuándo la resolución por el no pago del precio da derechos
contra terceros poseedores. Si el Art. 1491 no se aplicara a la condición
resolutoria tácita, no tendría objeto la referencia de aquél, y
3º. El Art. 1432 para que la resolución de la donación afecte a
terceros, exige que la condición se haya expresado: en tal caso se usó
el término “expresar”, por lo que no cabrían condiciones tácitas.

567. D2. La condición debe constar en el título respectivo inscrito u otorgado

por escritura pública. La condición resolutoria debe constar en el título
respectivo inscrito u otorgado por escritura pública.
El título respectivo es el de quien tenía o poseía la cosa bajo con-
dición resolutoria y la enajenó o gravó; la “debía”, según la expresión
del Art. 1491. Por ejemplo: A vende a B un inmueble en $ 500.000,
de los cuales se quedan debiendo $ 200.000; la venta se inscribe en el
Conservador de Bienes Raíces, en el cual se deja constancia de la forma
de pago, y en todo caso de la escritura pública de compraventa; si B,
posteriormente, enajena el mismo bien raíz a C, y éste a D, el título
“respectivo” no es el de éstos, sino el primero, el de B.
Pero los adquirentes posteriores, en virtud de este mecanismo,
han quedado suficientemente amparados, y el legislador permite la
resolución de sus derechos únicamente cuando estuvo en sus manos
imponerse de la existencia de la condición, y no lo hicieron o proce-
dieron a celebrar el contrato a sabiendas de ella. Si se va a adquirir
un inmueble o un derecho real en él, debe tomarse la precaución de
consultar las inscripciones de dominio, o sus copias, y a través de ellas,
o de las escrituras públicas que citan, el interesado podrá imponerse de
la existencia de condiciones pendientes y exigir su cancelación antes de
celebrar el contrato o tomar otras precauciones; ha existido, pues, una
clara oportunidad de prevenirse de la resolución, y si no se ha hecho
así, el legislador no puede amparar la negligencia.
La condición puede constar del título respectivo inscrito, u otor-
gado por escritura pública. Esto último, porque hay algunos actos que
no es necesario inscribir, aunque puede hacerse, como las servidum-
bres, y cualquier condición suspensiva o resolutoria sobre bienes raíces
(Arts. 53, Nos 2º y 1º, respectivamente, del Reglamento del Conservador
de Bienes Raíces). Respecto de aquellos actos que deben inscribirse no
basta la sola escritura pública, es preciso que ella se haya inscrito. La

546
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

solución no parece conveniente, porque ya no es tan fácil enterarse de

las escrituras públicas que contengan condiciones sobre inmuebles si
no se han escrito, y el tercero puede verse afectado por una resolución
de la que realmente no pudo enterarse. Creemos preferible suprimir
del precepto la referencia a títulos no inscritos.

568. D3. ¿La constancia de la condición en el título implica por sí sola

mala fe del tercero? Se ha debatido el problema de determinar si por el
hecho de constar la condición en el título respectivo inscrito debe con-
siderarse que el adquirente se encuentra de mala fe, la que estribaría
en haber sabido la existencia de la condición.
El punto tiene gran importancia para saber si el tercero adquirente
puede oponer al reivindicante la prescripción adquisitiva ordinaria, o
únicamente la extraordinaria.
No hay duda de que si cumple los demás requisitos legales y el plazo
respectivo, habrá adquirido el dominio u otro derecho real por esta última
vía, porque la prescripción adquisitiva extraordinaria no requiere buena
fe. Pero si llena los demás presupuestos de la ordinaria en cuanto a tiempo,
justo título y tradición si se invoca un título translaticio de dominio, el
problema queda centrado en determinar si está de buena fe o no.
Si se considera que por el solo hecho de constar la condición en el
título respectivo el tercero adquirente está de mala fe, no puede oponer
la ordinaria; por el contrario, si esa circunstancia no importa por sí sola
mala fe, ésta le deberá ser probada al adquirente por el reivindicante,
dado que la buena fe por regla general se presume.
La Corte Suprema resolvió que esta última era la solución, y, en
consecuencia, no obstante constar la condición en el título respectivo,
el tercero adquirente, si cumple los demás requisitos legales, puede
excepcionarse con la prescripción adquisitiva ordinaria, y al reivindi-
cante le corresponde probar su mala fe.705 Creemos que es la doctrina
correcta, porque el hecho de constar la condición no implica que la
haya conocido realmente el tercer poseedor.

Sección séptima
OBLIGACIONES MODALES
569. Concepto y reglamentación. El Código no reglamentó las obli-
gaciones modales, limitándose en el Art. 1493 a hacerles aplicables las
disposiciones sobre asignaciones modales, esto es, los Arts. 1089 a 1096

705
RDJ, T. 45, sec. 1a, pág. 325. En contra, Alessandri, “De la compraventa...”, ob.
cit., T. 2º, Nº 1.772, pág. 819.

547
 LAS OBLIGACIONES

(Párrafo 4º del Título 4º del Libro 3º). Y es muy lógico que así lo haya
hecho, porque esta modalidad es más propia de las asignaciones por
causa de muerte y de las donaciones entre vivos, esto es, de los actos a
título gratuito.
El Art. 1089 no da una definición del modo, pero describe su forma
más frecuente: “si se asigna algo a una persona para que lo tenga por
suyo, con la obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer
ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es un modo y
no una condición suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende
la adquisición de la cosa asignada”.
Más propiamente el modo es la carga que se impone a quien se
otorga una liberalidad, como si por ejemplo A dona a B un inmueble
con la obligación de que costee los estudios universitarios de C. La
aplicación especial puede ser en beneficio del mismo que recibe la
prestación o de un tercero.
Referido a las obligaciones que no provengan de la donación o
testamento es la aplicación especial que debe darse a la prestación
recibida, pero será realmente poco frecuente, porque en materia de
convenciones las partes recurrirán a otras figuras jurídicas, como la
misma condición o la estipulación a favor de otro si es para un tercero el
beneficio. Por ello nos referiremos muy brevemente a las disposiciones
que gobiernan esta modalidad.706

570. Modo y condición. El citado Art. 1089 se apresura a señalar que

el modo no constituye una condición suspensiva, y, en consecuencia,
no suspende la adquisición del derecho. Agrega el Art. 1091 que para
esta adquisición no es necesario prestar fianza o caución de restitución
para el caso de no cumplirse el modo.
Es la principal diferencia entre el modo y la condición suspensiva:
el deudor del modo adquiere su derecho, la cosa dada, como si fuere
puro y simple, sujeto únicamente a la carga modal.
Tiene importancia, pues, resolver si estamos ante un modo o una
condición suspensiva, lo que únicamente puede establecerse a través
de la estipulación de ellas. Si la cosa se adquiere una vez que se haga
algo, es condición, y si es para que se haga algo, modo.
Según lo veremos luego, el modo no lleva consigo resolución para
el caso de no cumplirse, a menos que se le agregue por medio de una
cláusula resolutoria; en consecuencia, el derecho del deudor modal
no está sujeto a extinguirse por un evento futuro e incierto, como en
la condición resolutoria.

706
Véase nuestro Derecho sucesorio, T. I, págs. 265, Nº 342 y sigtes., Claro Solar, ob.
cit., T. 10º, págs. 253, Nº 218 y sigtes.; Vodanovic, ob. cit., De la sucesión por causa de muerte
y de las donaciones entre vivos, págs. 25 y sigtes.

548
 3ª PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

571. Forma de cumplir el modo. El modo se cumplirá de la manera

que las partes lo hayan estipulado; a falta de convención en cuanto al
tiempo o la forma especial en que ha de cumplirse el modo, podrá el
juez determinarlos, consultando en lo posible la voluntad de las partes,
y dejando al deudor modal un beneficio que ascienda por lo menos a
la quinta parte del valor de la cosa (Art. 1094).
Si el deudor modal es un Banco, no rige la limitación de remune-
ración que señala el precepto (Art. 86, Nº 6º del D.F.L. Nº 3, de 19 de
diciembre de 1997, que fija el texto refundido de la Ley General de
Bancos, D.F.L. Nº 252 del año 1960).
Puede ocurrir que el modo sea imposible en la forma especial
convenida por las partes, y en tal caso, podrá cumplirse en otra análoga
que no altere la substancia de la disposición y que en este concepto
sea aprobada por el juez, con citación de los interesados (Art. 1093,
inc. 2º). Es otra diferencia con la condición, que no puede cumplirse
por analogía (Nº 495).

572. Incumplimiento y extinción del modo. El Código se coloca en el caso

de imposibilidad o ilicitud del modo, y distingue tres situaciones:
1º. El modo es totalmente imposible, inductivo a hecho ilegal o
inmoral o íntegramente ininteligible.
En tal caso no vale la disposición, dice el inc. 1º del Art. 1093; en
consecuencia, sin necesidad de efectuar las distinciones de la condi-
ción, la imposibilidad total, física o moral, vicia toda la obligación.
2º. En caso de imposibilidad relativa, se cumplirá el modo por equi-
valencia, en la forma que vimos en el número anterior y que dispone
el inc. 2º del precepto.
3º. Si la imposibilidad es sobreviniente, hay que distinguir según
si ha habido hecho o culpa del deudor o no.
En este segundo caso, deja de cumplirse el modo, pero subsiste el
beneficio recibido; lo que ha pasado es que la obligación modal se ha
extinguido por imposibilidad en el cumplimiento (Nº 1.193).
Pero si hay dolo o culpa, se aplican las reglas del incumplimiento,
y al respecto es preciso efectuar algunos distingos. En primer lugar,
según si se ha convenido cláusula resolutoria o no.
1º. No hay cláusula resolutoria.707
Es necesario efectuar un subdistingo, según si la carga modal es en
beneficio exclusivo del propio deudor modal, en cuyo caso no impo-
ne obligación alguna (Art. 1092) o de un tercero, quien podrá pedir

707
Alessandri, ob. cit., pág. 19, estima que si se trata de un contrato bilateral, aun
sin cláusula resolutoria, operaría la condición resolutoria tácita del Art. 1489.

549
 LAS OBLIGACIONES

el cumplimiento forzado, o la indemnización de perjuicios según las

reglas generales. Se aprecia, pues, que ella equivale en el fondo a una
estipulación a favor de este tercero (Nº 120).
2º. Cláusula resolutoria.
De acuerdo al Art. 1090, se llama cláusula resolutoria la que impone
la obligación de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo.
Como decíamos, difiere de la condición resolutoria tácita en que
debe ser siempre expresa, salvo que la obligación modal corresponda a
un Banco, en que ella se subentiende por disposición del Art. 86, Nº 6º
de la Ley General de Bancos, ya citada.
Otra diferencia es que se restituyen la cosa y sus frutos, mientras el
deudor condicional no está obligado a estos últimos (Nº 505).
La ley no ha señalado el término de prescripción de la obligación
modal, por lo que corresponde aplicar la regla general del Art. 2515,
y será de 5 años desde que la obligación se hizo exigible; para la reso-
lución en el caso de la cláusula resolutoria se contará desde el incum-
plimiento.708
Finalmente, si fallece el deudor modal, el modo se transmite a los
herederos siempre que para el fin que se hayan propuesto las partes
sea indiferente la persona que lo ejecute (Art. 1095).

708
RDJ, T. 15, sec. 1a, pág. 601.

550
 APÉNDICE Nº 1

CADUCIDAD CONVENCIONAL DEL PLAZO O

ACELERACIÓN DEL PAGO

1. ENUNCIACIÓN

Un tema que ha estado adquiriendo mucha actualidad en tribunales,

originando serios problemas, es el de la caducidad convencional del
plazo, que otros llaman aceleración del pago.
Esto se debe a dos razones principales:
a. Un mal manejo del tema por parte de algunos abogados y tri-
bunales, que suelen dejarse llevar, además, por cierta tendencia de
amparar a deudores que utilizan toda clase de recursos para demorar
o lisa y llanamente eludir el pago de sus obligaciones;
b. El acortamiento exagerado de los plazos de prescripción, que en
el caso de las letras de cambio, pagarés u otros documentos negociables
reglamentados por la Ley Nº 18.092, de 14 de enero de 1982, permite al
deudor inescrupuloso no pagar sus obligaciones al año contado desde
el vencimiento del documento.
Hay al respecto toda una vasta jurisprudencia, a veces un tanto
contradictoria, por lo que creo de interés precisar con más detalle que
el que le doy al tema por evidente necesidad en este libro sobre Las
Obligaciones, Tomo I, Nº 473.

2. EXTINCIÓN DEL PLAZO

El tema al que nos vamos a referir incide en uno más amplio, que
es el de la extinción del plazo.
Como se sabe, el plazo se extingue por su vencimiento, o sea, la
llegada o cumplimiento del término respectivo por el transcurso del
tiempo establecido, por la renuncia del plazo (donde hay otra institu-
ción que también ha dado algunos problemas, como es el derecho al
prepago por parte del deudor), y la caducidad del plazo.

551
 LAS OBLIGACIONES

Ésta se define normalmente como “la extinción anticipada del plazo

en los casos previstos por la convención o señalados por la ley”.
De la definición antes señalada deriva una clasificación inmediata
de la institución: la caducidad del plazo se produce por razones legales o
convencionales. De más está decir que las primeras son las señaladas por
la ley, por la verificación u ocurrencia de ciertos hechos expresamente
establecidos por el legislador. La segunda se presenta cuando se produ-
cen determinadas situaciones previstas en la convención. Ahora bien,
la legal está establecida en términos generales en el Código Civil en su
Art. 1496, y se presenta en los casos en que la situación económica del
deudor hace temer que el acreedor, si espera el transcurso completo del
plazo, en definitiva no va a poder o corre riesgo de no poder cobrar su
crédito. En el Código son: la quiebra o notoria insolvencia del deudor
y la pérdida o disminución considerable de valor, por hecho o culpa
del deudor, de las cauciones que ha constituido a favor del acreedor,
en garantía del crédito que éste le otorgó.
En leyes especiales, suelen establecerse otros casos de caducidad legal del
plazo por vulneración por parte del deudor de determinadas prohibiciones
o limitaciones legales; esto es muy frecuente en las leyes de beneficio social,
como por ejemplo, en las de viviendas para sectores de escasos recursos,
beneficios que pueden perderse e incluso no sólo provocar la caducidad
del plazo, sino la pérdida misma de los beneficios recibidos.
La llamada aceleración del pago, como lo veremos, también puede
originarse en disposiciones legales.

3. LA CADUCIDAD CONVENCIONAL O
ACELERACIÓN DEL PAGO

La diferencia fundamental con la situación anterior consiste en que

la extinción del plazo no está establecida por la ley, sino que deriva de
la convención. Por eso se declaró que no era cláusula de aceleración la
exigibilidad anticipada de un pagaré por declaración de quiebra: (L.S.
Nº 32, pág. 104, C.S. de 11 de diciembre de 2006). Son las partes las que
libremente convienen en que por el cumplimiento de cierta condición,
se produce o puede producirse la extinción anticipada del plazo. Que
“se produce o puede producirse” la extinción del plazo establece una
clasificación entre aceleración facultativa e imperativa, como lo veremos
a continuación. Lo que ocurre jurídicamente es que las partes introducen
en el plazo una condición que afecta a su subsistencia. Cumplida dicha
condición, el plazo se extingue. Dicho de otra manera, entre las partes
regirá el plazo convenido, pero éste puede extinguirse anticipadamente
por el cumplimiento de una condición.

552
 APÉNDICE Nº 1

Ésta puede ser de cualquier naturaleza: positiva o negativa; posible

o imposible, etc. La más común es la que se llama justamente acele-
ración del pago por el no cumplimiento de una de las cuotas en que
se dividió la obligación, pero no tiene por qué ser la única. En efecto,
en sus créditos los bancos suelen dejar establecidas una serie de cir-
cunstancias en que se reservan el derecho a exigir anticipadamente el
cumplimiento de la obligación. Ellas son de una gran variedad. Por
ejemplo, se prohíbe enajenar la propiedad hipotecada (infringiendo
así la prohibición del artículo 2415 del Código Civil, sin que nadie
proteste); se prohíbe arrendar, se prohíbe introducir modificaciones
en la propiedad hipotecada; se exige el consentimiento del acreedor,
por ejemplo, para modificar las escrituras sociales del deudor, o en un
balance se pierde parte importante del capital de una empresa, en fin,
estas estipulaciones pueden ser de cualquier clase o naturaleza, según
lo que las partes convengan.
Sin embargo, como decíamos, la más frecuente estipulación y que
ha recogido el legislador, y la que ha estado creando problemas ante los
tribunales, es que en una obligación dividida en cuotas no se paguen
una o más de ellas, haciéndose en tal caso exigibles las restantes aún
no vencidas.
Lo importante que hay que retener por el momento es que lo que
caracteriza la institución que estudiamos es que hay uno o más plazos
estipulados, pero los mismos se aceleran, esto es, se extingue el plazo
y el acreedor queda facultado para exigir el cumplimiento total de la
obligación, como si el plazo no hubiere existido.
La Excma. Corte Suprema, en sentencia del 1 de julio de 2003,
Rol Nº 2140-02, se encontró con un caso interesante en que se oponía
la excepción de prescripción alegando que el acreedor habría hecho
uso de su facultad de acelerar el crédito al verificarlo en una quiebra,
esto es, se habría producido una caducidad legal por quiebra y no una
aceleración del plazo por falta de pago. Dicho de otra manera, había
operado la caducidad legal y no la convencional.
Al respecto dijo la Corte:
“Que el inciso 1º del artículo 67 de la Ley de Quiebras, aludido por el
recurrente, expresa que “En virtud de la declaración de quiebra, quedan
vencidas y exigibles, respecto del fallido, todas sus deudas pasivas, para
el sólo efecto de que los acreedores puedan intervenir en la quiebra y
percibir los dividendos que correspondan al valor actual de sus respec-
tivos créditos, con más los reajustes e intereses que les correspondan,
desde la fecha de la declaración. De esta disposición puede sostenerse
que es la ley la que compulsivamente obliga al acreedor a verificar sus
créditos, para los efectos señalados, produciendo ellos efectos sólo en
cuanto al fallido, de modo que no puede entenderse vencido y exigible

553
 LAS OBLIGACIONES

un crédito verificado en la quiebra respecto a un deudor solidario del

fallido. En efecto, normalmente no puede haber dos fechas en que se
entiende acelerado un crédito, pero, en este caso especialísimo, por
expresa disposición del artículo 67 referido, al obligar la ley al acreedor
a verificar créditos con el objeto indicado en la norma, ello sólo puede
afectar al deudor fallido, mas no al solidario, de suerte que, en la especie,
en cuanto al ejecutado de autos, el banco, como cesionario del crédito…,
hizo efectiva la cláusula de aceleración al presentar la demanda, esto
es, el 3 de octubre de 1994, notificada el 13 de septiembre de 1995 y,
por ende, al acoger la excepción del Nº 17 del artículo 464 del Código
de Procedimiento Civil, la sentencia ha cometido el error de derecho
que se viene comentando, precisamente por infracción a los artículos
mencionados por el recurrente, con relación al tantas veces referido
artículo 67 de la Ley de Quiebras”.
Se ha reconocido que la aceleración procede en el caso del juicio
hipotecario especial de la Ley de Bancos (Sentencia de la C.S. de 26 de
diciembre de 2006, publicada en la Revista L.S. Nº 33, pág. 10, y Nº 29,
pág. 69. En contra: Revista L.S. Nº 29, pág. 66. Véase en la misma Revista
Nº 27, pág. 1, un análisis de las distintas sentencias, y otro en la misma
Revista Nº 13, pág. 12).

4. EXPLICACIÓN JURÍDICA DE LA ACELERACIÓN

La extensión anticipada del plazo en el caso de cumplirse una

condición tiene una doble justificación:
a. El principio de la libertad contractual o autonomía de la voluntad,
hoy día más claramente aún contemplado en nuestra legislación con
la Constitución de 1980.
En efecto, si las partes son libres, en general, para estipular mo-
dalidades, es obvio que también pueden reglamentar la forma en que
ellas se cumplen y operan, siendo las legales normas supletorias de la
voluntad, menos, por cierto, en los casos en que las condiciones resultan
ilícitas o imposibles.
Pero, con esta salvedad, el legislador no tiene por qué limitar el
derecho de las partes a sujetar la vigencia del plazo al cumplimiento
de determinadas condiciones.
Finalmente, por si alguna duda cupiere, el legislador con posterio-
ridad al Código Civil ha estado contemplando expresamente la insti-
tución, en algunas leyes especiales, lo que confirma que no tiene nada
contrario al derecho.
La doctrina y especialmente la jurisprudencia han reconocido la
licitud de esta estipulación desde antiguo (por vía de ejemplo, Revista

554
 APÉNDICE Nº 1

de Derecho y Jurisprudencia, Tomos 13, sesión 2ª, p. 30; 27, sección

1ª, p. 55. Recientemente Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo
89, sección 1ª, p. 78; Gaceta Jurídica. Nos 139, sentencia 1ª, p. 54; 144,
sentencia 6ª, pp. 48, y 183, sentencia 1ª, p. 13, y Fallos del Mes Nº 403,
sentencia 4ª, p. 297. Véase la nutrida jurisprudencia sobre el tema en el
Repertorio, Código Civil 1998, Tomo 11, pp. 225 y sgtes. No procede:
Gaceta Jurídica Nº 276, pág. 130, Corte de Apelaciones de Talca de 24
de junio de 2003).
b. Porque en definitiva todas las situaciones de caducidad con-
vencional del plazo tienen la misma razón de la legal. Cuando se trata
de acelerar el pago de una obligación dividida en cuotas, se protege
al acreedor que, ante el incumplimiento de su deudor, no tiene que
esperar que venza cada cuota para entonces demandar el pago con el
consiguiente riesgo de que las últimas cuotas ya no las podrá cobrar; y
si se trata de otras estipulaciones, el acreedor las convino porque en la
mayoría de ellas tiene el temor de que el deudor se esté colocando en
una situación de mayor riesgo o difícil cobro de la obligación.

5. PREPAGO Y ACELERACIÓN DEL COBRO

Para fijar bien los conceptos conviene analizar estas dos instituciones
relacionadas con el plazo: su renuncia por el deudor, quien prepaga
su obligación, y la aceleración, que es un derecho del acreedor a tener
por extinguido el plazo.

5.1. REGLAMENTACIÓN

Hay normas sobre prepago, por ejemplo, en el Art. 10 de la Ley

Nº 18.010, de 27 de junio de 1981, sobre operaciones de créditos, y se
ha discutido si son aplicables al caso en que por el no pago del deudor
se produce la aceleración del cobro de una deuda.
El precepto ha sido modificado en dos oportunidades, confirmando los
problemas que existen al anticiparse el plazo, ya sea por parte del acreedor
o el deudor. Las leyes que han establecido estos cambios son la Nº 19.528,
de 9 de noviembre de 1997, y la Nº 19.951, de junio de 2004.
La verdad es que la duda resulta hasta sorprendente, porque una
y otra institución, el prepago y la aceleración del cobro o caducidad
convencional del plazo, son formas de poner fin a un plazo antes de
su vencimiento, pero no tienen ninguna otra relación. El prepago es la
renuncia al plazo, la aceleración del cobro de una obligación es el fin
del plazo por el evento de cumplirse una determinada condición.

555
 LAS OBLIGACIONES

Dicho de otra manera, como lo señalan todos los tratadistas, el

plazo se extingue por la llegada o cumplimiento, por la renuncia y por
la caducidad del plazo.
Algunas de estas situaciones están reglamentadas por el legis-
lador, pero ni la renuncia del plazo ni su caducidad convencional
están contempladas como normas generales, sino en situaciones o
leyes especiales.
En consecuencia, se someten a las reglas generales del derecho
imperando absolutamente el principio de la autonomía de la voluntad
o de la libertad contractual, y la excepción se presenta únicamente en
dichas situaciones que, como van contra las reglas generales, son de
interpretación restrictiva.
Es obvio que si se produce la aceleración, ya el deudor no puede
pagar parcialmente la deuda sin el consentimiento del acreedor. Así se
ha fallado: G.J. Nº 300, pág. 115, junio 2005.

5.2. EL PREPAGO

El prepago consiste en la renuncia al plazo por parte del deudor,

la que se gobierna, como decíamos, absolutamente por las reglas ge-
nerales, de acuerdo al Art. 12 del Código Civil.
Aplicando estrictamente esta norma, el Art. 1497 dispone:
“El deudor puede renunciar el plazo, a menos que el testador haya
dispuesto o las partes estipulado lo contrario, o que la anticipación
del pago acarree al acreedor un perjuicio que por medio del plazo se
propuso manifiestamente evitar”.
“En el contrato de mutuo a interés se observará lo dispuesto en el
artículo 2204”.
Por su parte este último artículo dispone:
“Podrá el mutuario pagar toda la suma prestada, aun antes del
término, salvo que se hayan pactado intereses”.
En síntesis, el prepago es un derecho que tiene el deudor a pagar
no obstante el plazo, cuando éste está establecido en su exclusivo be-
neficio, y no lo está si el crédito devenga intereses o existe otra razón
para el acreedor para oponerse al pago anticipado.
El prepago es una excepción a la regla general del pago en or-
den a que él debe hacerse en los términos en que fue contraída la
obligación, de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 1569 inciso 1º del
Código Civil:
“El pago se hará bajo todos los respectos en conformidad al tenor
de la obligación; sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan
las leyes”.

556
 APÉNDICE Nº 1

Pero que en nada contradice el principio general del derecho, por

las razones antes expuestas.
Hay leyes especiales que se preocupan del prepago; la de orden
más general es el de las operaciones de crédito de dinero regidos por
la Ley Nº 18.010, como lo hemos señalado.

6. CLASIFICACIONES DE LA ACELERACIÓN DEL PLAZO

Recapitulando lo que ya se ha dicho, la caducidad convencional

admite las siguientes clasificaciones:
a. En primer lugar, puede ser legal o voluntaria, según si la establece
la ley o la convención.
b. Admite además las mismas clasificaciones de las condiciones y
de los plazos, es decir, el plazo cuyo vencimiento se anticipa caducando
esta modalidad, puede ser suspensivo o extintivo, y la condición cuyo
cumplimiento precipita la caducidad del plazo admite todas las clasifi-
caciones de las condiciones.
c. Entre aquéllas la principal es la de algún incumplimiento del
deudor que, generalmente, será el no pago de alguna de las cuotas en
que se ha dividido la obligación, y
d. La que ha dado más problemas es justamente la clasificación de
la aceleración de pago en imperativa o facultativa, según si opera de
pleno derecho o corresponde a una facultad del acreedor, esto es, sólo
la habrá si éste la hace efectiva.
El tema ha dado mucho que hacer y pasamos a analizarlo con mayor
profundidad. Lo mismo haremos con las aceleraciones de pagos legales
que también pueden ser facultativas o imperativas.

7. ACELERACIONES DE PAGO LEGALES

Sin duda que las partes fueron las que empezaron a estipular las
aceleraciones en el pago, pero el legislador comenzó a recogerla y ya la
establecía el Art. 19 de la Ley Nº 4.702, sobre “Compraventa de cosas mue-
bles a plazo”, hoy un poco en desuso, pero que todavía suele pactarse.
Su Art. 19 dispone:
“No podrá estipularse un período de pago inferior a un mes, ni
que el acreedor adquiera el derecho de exigir todo el precio insoluto
por falta de pago de menos de dos parcialidades”.
El precepto confirma lo que venimos diciendo, porque no se jus-
tificaría la limitación que pone, sino porque es lícito estipular la ace-
leración sin ella.

557
 LAS OBLIGACIONES

La citada Ley Nº 19.951, de 26 de junio de 2004, en su Art. 2º, reem-

plazó el Art. 15 de esta Ley Nº 4.702 por la siguiente, en una tendencia
a unificar la legislación del prepago y de la aceleración. “En caso que
el deudor anticipe, voluntaria o forzadamente, el pago de todo o parte
de la obligación, se aplicará lo dispuesto en los Arts. 10 y 30 de la Ley
Nº 18.010”. El Art. 10 se refiere al pago, y el 30 a la aceleración.
Un caso que dio mucho que hacer, aunque ahora pertenece al pa-
sado, pero que aún en los tribunales se sigue ventilando, es el de la ley
sobre “Asociaciones de Ahorro y Préstamo”, Nº 16.807, de 20 de julio
de 1968. En su Art. 57 inciso 1º disponía:
“El atraso en el pago de tres cuotas mensuales consecutivas, hará
exigible el total de la obligación como si fuere de plazo vencido, sin per-
juicio del pago del interés penal a que se refiere el artículo anterior”.
La Ley Nº 18.591, de 3 de enero de 1987, sustituyó este artículo 57
por el siguiente:
“El atraso en el pago de tres cuotas mensuales consecutivas, facultará
a la Asociación o cesionario del crédito para hacer exigible el total de
la obligación como si fuere de plazo vencido, sin perjuicio del pago del
interés penal a que se refiere el artículo anterior”.
Esto es, de imperativa la cláusula pasó a ser facultativa.
En la Ley Nº 18.112 sobre prendas sin desplazamiento, de 16 de
abril de 1982, existían disposiciones que permitían al acreedor la in-
mediata realización de la prenda sin esperar el vencimiento del plazo,
como, por ejemplo, si el que ha constituido la prenda se oponía a la
inspección (Art. 15), el traslado del lugar en donde debía mantenerse
la cosa dada en prenda (Art. 16), si se gravaba o enajenaba la cosa dada
en prenda (Art. 18), etc.
Todas las leyes sobre prendas especiales establecían disposiciones
que permitían anticipar su realización como un reflejo de la caducidad
legal del plazo en caso de un desmejoramiento de las garantías del
crédito. Así, ocurría en la compraventa de cosas muebles a plazo, en la
agraria, industrial, etc.
La Ley Nº 20.190, de 5 de junio de 2007, derogó la mayor parte
de estas prendas especiales, y la reemplazó por una nueva legislación
sobre prendas sin desplazamiento, con disposiciones muy semejantes
a las señaladas en su Título II (Arts. 17, 19, 20 y 21).
Como decíamos, también en algunas leyes de beneficio social suelen
estipularse caducidades del plazo y hasta de todo el beneficio en caso de
incumplimientos, eso sí que más bien relacionados con la orientación
social del beneficio y su infracción que con problemas de no pago de
la deuda.

558
 APÉNDICE Nº 1

8. ACELERACIÓN IMPERATIVA Y FACULTATIVA

Tiene gran importancia determinar si la aceleración es imperativa

o facultativa desde varios aspectos.
En primer lugar, para determinar el momento en que ocurre la
aceleración.
En efecto, en la aceleración imperativa ella se produce, de acuerdo
con la regla del cumplimiento de las condiciones, de pleno derecho,
sin necesidad de declaración judicial ni ningún otro requisito; basta el
incumplimiento. Dicho de otra manera, el acreedor no tiene sino que
acreditar que se cumplió la condición y en tal caso podrá demandar
el pago total de lo que se le adeuda como si no hubiere plazo alguno
(Fallos del Mes Nº 403, sentencia 4ª, p. 297; N° 432, sentencia 10, p. 895;
N° 452, sentencia 12, p. 1.632; N° 466, sentencia 11, p. 1.519).
Se interpretó como imperativa en fallo de la Excma. Corte Suprema
de 3 de septiembre de 2002, Rol 3433-01, la siguiente cláusula:
“III. Exigibilidad anticipada. Se hará exigible el pago total de la
suma de la deuda o del saldo a que ésta se halle reducida, considerando
la obligación como de plazo vencido, en caso de mora o simple retardo
en el pago de una o más de las cuotas en que se divide la obligación,
sean consecutivas o no, de abono a capital o intereses…”.
En voto disidente el ministro señor Jorge Rodríguez A. discrepó
diciendo:
“Parece entonces erróneo interpretar lo pactado en esos pagarés
en el sentido de que, en caso de simple retardo en el pago de cualquier
cuota, el acreedor estuviera necesariamente obligado a exigir, de inme-
diato, el pago total de la deuda insoluta, operando de antemano una
especie de caducidad automática de los plazos. Resulta absurdo que
el acreedor, en vez de estipular una facultad, termine pactando una
obligación para sí mismo, perjudicial a su libertad de acción frente al
deudor que incumple y operando tal caducidad aun sin previa notifi-
cación judicial”.
En fallo de la C.A. de Santiago de 13 de septiembre de 2006, se
estudia y señala la diferencia entre ambas clases de aceleraciones del
plazo y su influencia en la prescripción de cuotas: L.S. Nº 26, pág. 57.
En cambio, en la aceleración facultativa además de cumplirse la
condición, se requiere la concurrencia de otro requisito más: que el
acreedor ejerza su facultad, esto es, declare que efectivamente desea
hacer uso del derecho que tiene de dar por caducado el plazo, y cobrar
el total o el saldo de la obligación que ha pasado a ser plenamente
exigible.
Así lo declaró una sentencia de 3 de noviembre de 2006, en la C.A.
de Santiago, publicada en L.S. Nº 29, pág. 79.

559
 LAS OBLIGACIONES

Esto da origen a otras derivaciones y problemas relacionados con

este tema, que son:
A. Interpretación de la cláusula de aceleración;
B. Desde qué momento se produce la aceleración, lo que a su turno
tiene importancia para los efectos de la prescripción;
C. Renuncia a la aceleración;
D. Revocación de la aceleración ya producida;
E. Momento en que comienza a correr la prescripción extintiva;
F. Prescripción de cuotas en el caso de la aceleración de un crédito
pactado en esos términos;
G. Abandono del procedimiento;
H. Situación en los pagarés.
Examinaremos estas distintas cuestiones en los números siguientes.

8. A. INTERPRETACIÓN DE LA CLÁUSULA DE ACELERACIÓN

Determinar si la cláusula de aceleración es facultativa o imperativa

tiene mucha importancia en todos los puntos que pasaremos a examinar,
y por ello en la práctica ante los tribunales se ha solido discutir bastan-
te el tema, porque al deudor le conviene muchísimo más la cláusula
imperativa, si está en condición de alegar la prescripción.
En efecto, producida la aceleración imperativa, la obligación se hizo
exigible, y, en consecuencia, comenzó a correr el plazo de la prescrip-
ción, sea cual sea éste. Por ejemplo se pactó un crédito en cien cuotas
o dividendos. Si no se paga alguno de ellos, se convino la aceleración
del pago.
Si la cláusula es imperativa, conforme a lo que hemos señalado, la
exigibilidad es de pleno derecho, y al producirse en esa forma, toda la
obligación se hizo exigible y, por ende, de acuerdo al artículo 2514 del
Código Civil, comenzó a correr el plazo respectivo de la prescripción
extintiva. En cambio, si la aceleración fuere facultativa, en el mismo
ejemplo, la prescripción empezará, en principio, a transcurrir desde
que el acreedor hace uso de su derecho.
Como se comprenderá, esto es cuestión de interpretación de la
disposición legal o de la estipulación convencional que establece la
aceleración. El tema se discutió mucho y todavía aparece en los tri-
bunales de vez en cuando a propósito de los créditos hipotecarios de
Asociaciones de Ahorro y Préstamo, donde, como vimos, inicialmente
la ley contemplaba la aceleración imperativa, sin perjuicio de la cual
las partes solían estipular una voluntaria.
En todo caso en la aceleración imperativa el verbo rector será siem-
pre de ese carácter. Por ejemplo: el no pago de una o más de las cuotas

560
 APÉNDICE Nº 1

en que se ha dividido el crédito hará exigible el total de la obligación

que se considerará de plazo vencido. Ésta es indudablemente imperativa,
sin que ello admita dudas de ninguna especie (C.A. de Santiago, 17 de
enero de 2006, publicada en G.J. Nº 25, pág. 86).
En cambio, es evidentemente facultativa una cláusula en que se
señale que el mismo hecho facultará al acreedor para tener a la obliga-
ción como de plazo vencido, y en consecuencia, podrá cobrar el total
de ella.
Sin embargo, hay veces que se combinan ambas fórmulas, y, por
ejemplo, se dice que el incumplimiento indicado hará que la deuda
se considere de plazo vencido, pudiendo el acreedor cobrar el total de
ella.
La interpretación de la aceleración legal puede dar origen a un
recurso de casación en el fondo si se infringen las reglas de la inter-
pretación legal establecidas por el Código Civil. En cambio, la de la
contractual no dará lugar a dicho recurso, porque, como se ha resuelto
reiteradamente, es cuestión de hecho que como tal queda radicada en
los jueces de la instancia.
Así lo declaró una sentencia de la Excma. Corte Suprema de 24 de
junio de 2001, Rol Nº 3384-00, en sus considerandos 4º y 5º:
“4º. Que, la determinación de la voluntad e intención de los contra-
tantes, esto es, la interpretación de un contrato en general constituye
un hecho de la causa, dado que los jueces del fondo lo establecen en
uso de sus facultades privativas y como fruto de la valoración de las
probanzas rendidas y, por ende, en cuanto tal y en el caso de autos,
no es susceptible de alterarse por la vía del recurso de casación en el
fondo, y, por el contrario, debe mantenerse inamovible, máxime cuan-
do ni siquiera se ha invocado una eventual vulneración de las normas
reguladoras de la prueba;
5º. Que, en cambio, en su recurso, la parte del Banco promueve una
interpretación del contrato de mutuo, diversa de la asentada en el fallo
que se impugna y, tanto es así que, en gran medida, las infracciones de
ley que arguye las hace consistir en lo que considera sería una errónea
fijación del alcance o sentido del pacto de aceleración y es a partir de
esa pretendida interpretación que desarrolla el resto de los errores
que atribuye a la sentencia recurrida. De esta forma, resulta de toda
evidencia que los planteamientos de su reclamo están condicionados a
que se acepte su manera de entender la aludida estipulación contrac-
tual y, subsecuentemente, el recurso de casación en examen contraría
los hechos tal como fueron establecidos por los jueces del mérito, los
que, según se ha señalado, no son susceptibles de modificación por la
vía que se ha intentado. Luego, en la medida que el éxito del recurso
quedó supeditado a que se asuma su propia interpretación del contrato,

561
 LAS OBLIGACIONES

contrariando los hechos de la causa, significa que no puede prosperar

y debe ser entonces desestimado”.
En otro fallo, de 3 de septiembre de 2003, Rol 3065-02, la Excma.
Corte Suprema rechazó un recurso de casación porque los jueces del
fondo habían interpretado “que la cláusula de aceleración era facultativa
para el acreedor, o sea, que la exigibilidad anticipada no se producía
por la sola mora del deudor, sino que se necesitaba que el acreedor
manifestara su voluntad en orden a acelerar el crédito, como también
que dicha manifestación de voluntad sucedió el 10 de julio de 2000,
cuando se presentó la demanda”, interpretación que resulta inamovible
para la Corte Suprema.
Son tales los inconvenientes que por el exagerado acortamiento
de los plazos de prescripción, especialmente en los pagarés, y dado
que la institución está establecida en beneficio del acreedor, y no de
deudores inescrupulosos que pretenden ampararse en estos resquicios
para no pagar lo que deben, que mi opinión es que la sola presencia
de la palabra “podrá” u otra equivalente determina que la cláusula es
facultativa. Esto es, debe siempre preferirse la aceleración facultativa, a
menos que ella no tenga elemento alguno que dependa de la voluntad
del acreedor.
En sentencia de 24 de diciembre de 2003, Rol 363-03, la C.S. se
pronunció sobre un caso en que la C.A. de Santiago había interpretado
como facultativa la siguiente redacción:
Se estipuló en el pagaré una cláusula de aceleración en estos térmi-
nos: “En caso de mora o simple retardo en el pago de una o más cuotas
antes indicadas, la obligación se considerará como plazo vencido (sic)
haciéndose de inmediato exigible el total adeudado”.
Los jueces del fondo estimaron que la voz “considerará” que emplea
la cláusula de aceleración transcrita no significa que se haya estable-
cido en los términos imperativos para el acreedor, ya que si así fuere,
no tendrían sentido los fonemas “o más cuotas” que emplea la misma
cláusula, de suerte que, en concepto de los referidos sentenciadores,
mientras esté pendiente el pago de la última cuota no puede el deudor
invocar la prescripción.
La C.S. consideró:
“Que carece de importancia determinar si la cláusula de aceleración
transcrita en la letra a) del razonamiento primero del fallo de casación
que antecede, está redactada en términos facultativos o imperativos, pues
lo cierto es que, como consta del pagaré acompañado a los autos, éste
fue protestado por no pago por la suma de $ 2.078.391, el 31 de julio
de 1998, de suerte tal que dicho protesto constituye, inequívocamente,
una manifestación de voluntad del banco en orden a hacer caducar
anticipadamente el plazo de vencimiento del documento”.

562
 APÉNDICE Nº 1

En fallo de la C.A. de Santiago de 15 de junio de 2000, la cláusula

era “se considerará vencido el plazo de la deuda y el banco podrá exigir el
inmediato pago” y se consideró facultativa, y prescrita al anularse la
notificación: G.J. Nº 240, pág. 93.

8. B. CUÁNDO SE PRODUCE LA ACELERACIÓN

Es muy importante determinar el momento en que se produce la

aceleración, porque ello ha sido discutido en tribunales. En efecto, como
lo veremos, deudores inescrupulosos se esconden (especialmente en
el caso de los pagarés) para no ser notificados judicialmente o logran
anular la notificación que se les ha hecho, por lo cual si la aceleración
es imperativa o el acreedor ha hecho uso de la facultativa, oponen la
excepción de prescripción. Por ello se ha solido sostener que la acele-
ración sólo se produce cuando el deudor toma conocimiento de que
ella se ha producido.
Esto no tiene importancia en la imperativa, que ocurre de pleno
derecho, y en consecuencia, en ningún caso puede requerir otro re-
quisito que el incumplimiento u otra condición que se haya estipulado.
En cambio, en la facultativa, para impedir la mala fe del deudor, se
ha solido sostener lo señalado, esto es, que la aceleración se produce
cuando el deudor toma conocimiento de que el acreedor ejerció su
facultad de acelerar el crédito.
Esta tesis se sostiene en voto disidente del ministro señor Jorge
Rodríguez a la sentencia de la Excma. Corte Suprema de 18 de agosto
de 2003, Rol 2323-02, en los siguientes términos:
“Que ejercido por el acreedor, como en el caso de autos, el dere-
cho de cobrar judicialmente al deudor el saldo insoluto de la deuda,
formado tanto por las cuotas o dividendos de plazo vencido como todos
aquellos de vencimiento futuro cuyos plazos caducarían anticipadamen-
te, es menester que el deudor tome conocimiento que su acreedor ha
invocado su derecho de obtener el pago total e íntegro de su acreencia.
Dicho conocimiento sólo lo adquiere el deudor cuando se le notifica
la demanda judicial mediante la cual el acreedor ejerce su acción en
tal sentido, notificación que en el caso de autos acaeció el 17 de abril
de 1999 (considerando 16º voto disidente)”.
Exige que el deudor haya tomado conocimiento de la aceleración:
C.A. de Santiago de 12 de mayo de 2006, L.S. Nº 18, pág. 158. Notificado
el deudor: L.S. Nº 14, pág. 86, Santiago, 21 de marzo de 2006. En con-
tra: por vía de ejemplo, C.S. 11 de abril de 2001, G.J. Nº 250, pág. 103.
Desde que se demandó: L. & S. Nº 39, pág. 15, con voto en contra del
ministro Sr. Rodríguez Aristía.

563
 LAS OBLIGACIONES

La tesis del ministro señor Rodríguez, desgraciadamente, no resulta

aceptable por dos razones fundamentales de derecho, que no se pueden
bajo ningún respecto eludir:
a. La aceleración facultativa del acreedor es un acto unilateral de
éste, y en consecuencia, produce sus efectos desde el momento que el
acreedor ejerce ese derecho, y
b. Porque el ejercicio de esta facultad corresponde al cumplimiento
de una condición.
En efecto, la aceleración facultativa está sujeta a una doble con-
dición, el incumplimiento y que el acreedor decida hacer uso de ella.
Cumplida la condición, ella opera de pleno derecho como todas las
condiciones, con la sola excepción de la resolutoria tácita.
El ejercicio por parte del acreedor de la facultad de tener por acele-
rado el crédito, puede ser judicial o extrajudicial. Hay quienes ponen en
duda esto último, pero la verdad es que, como en todo caso del cumpli-
miento de una condición por un acto de voluntad del acreedor, no hay
razón alguna para sostener que deba ser judicial. Otra cosa muy distinta
es el problema de prueba de si se ha producido o no la aceleración por
la voluntad del acreedor, y la fecha en que ello ocurrió.
Sin embargo, examinaremos en el punto subsiguiente (8. D) la
posibilidad de la revocación de la aceleración ya producida por la vo-
luntad del acreedor.
Desde otro punto de vista, en la aceleración facultativa el acreedor
escoge cuándo y con cuál cuota impaga acelera el total adeudado, según
fallo de la C.A. de Santiago de 24 de diciembre de 2003, publicada en
la G.J. Nº 282, pág. 115.

8. C. RENUNCIA A LA ACELERACIÓN

El problema sólo tiene importancia en el caso de la aceleración

imperativa. En el caso de la facultativa la renuncia se traduce en que
queda sin efecto la estipulación que otorgó al acreedor la posibilidad
de hacer exigible la obligación como si fuera de plazo vencido.
Esto último será poco frecuente, porque, dado que es una facultad
suya, el acreedor puede hacer o no hacer efectiva la aceleración. Lo
normal será, por cierto, que lo haga, pero no estando obligado, es obvio
que tampoco requiere renunciar a la facultad. Más bien el problema
de este último caso es el que veremos en el número siguiente, esto es,
de la revocación de la aceleración facultativa una vez que el acreedor
ha hecho uso de ella.
Así lo destaca el ministro de la C.S. don Jorge Rodríguez A., en voto
disidente al fallo de la Excma Corte Suprema de 24 de julio de 2001,
Rol 3384-00, considerando 7º:

564
 APÉNDICE Nº 1

“... producido uno de los casos de incumplimiento, nacía la facultad

del acreedor para hacer exigibles las obligaciones pendientes de pago.
Antes de ello, no nacía tal facultad. Y si era una facultad del acreedor, tal
exigibilidad anticipada no podía operar en forma automática y ajena a
su voluntad. Resulta evidente, entonces, que tal facultad estaba pactada
en beneficio del acreedor, de la cual éste podía o no hacer uso, porque
en derecho nada le impedía cobrar judicialmente al deudor únicamente
una o más cuotas vencidas e insolutas, en cuyo evento correría a favor
del deudor el plazo de prescripción correspondiente a contar desde la
fecha de exigibilidad de cada cuota vencida.
Parece, entonces, erróneo interpretar la ley aplicable al caso de
autos y lo pactado en el contrato en el sentido que, por un simple atraso
en el pago de tres cuotas consecutivas, el acreedor estuviera necesaria-
mente obligado, de inmediato, a exigir el pago total de la deuda inso-
luta, operando de antemano una especie de caducidad automática del
plazo futuro. Resulta absurdo que el acreedor, en vez de estipular una
facultad u opción reconocida por la ley a su favor, terminare pactando
una obligación para sí mismo, perjudicial a su libertad de acción frente
al deudor incumplidor.
No cabe duda, como hemos dicho varias veces, y lo reitera la cita an-
terior, de que la aceleración está establecida en beneficio del acreedor, y
por ello su renuncia está gobernada por el artículo 12 del Código Civil:
Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal
que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté
prohibida su renuncia”.
La disidencia del ministro señor Rodríguez se produjo porque la
mayoría de la sala desechó el recurso de casación, por estimar que in-
cidía en un tema de interpretación de la cláusula de aceleración, que
consideró cuestión de hecho.
Esta regla que parece tan clara se complica en el caso de que ya
se haya cumplido el plazo de prescripción de todo o parte del crédito,
considerando su aceleración, porque en tal evento ya no existirá sólo
el interés del acreedor que quiere renunciar a la aceleración del cré-
dito, sino que está el interés del deudor de alegar la prescripción total
o parcial en tales casos.
La verdad es que en esa situación no podría sino concluirse que
el acreedor ya no está en condiciones de renunciar a la aceleración
imperativa, a menos que ella sea convencional, y se haya reservado
semejante derecho.
Nuestros tribunales han reconocido varias veces ese derecho de
renuncia del acreedor.
Fallos del Mes Nº 383, sentencia 4ª, p. 577, sentencia 3ª, p. 291,
N° 432, sentencia 10, p. 825; N° 441, sentencia 10, p. 960, N° 449,

565
 LAS OBLIGACIONES

sentencia 13, p. 606; N° 460, sentencia 5ª, p. 21, N° 468, sentencia

17, p. 2048; G.J. Nº 119, sentencia 3ª, p. 38. RDJ, Tomo 89, sección 1ª,
p. 122. Sin hablar de renuncia, la C.A. de Santiago hizo primar en su
caso de Asociación de Ahorros, en que la ley establece aceleración
imperativa, la estipulación de las partes facultativa (sentencia de 27 de
abril de 2006, publicada en L.S. Nº 17, pág. 103). Ello, en mi opinión,
es posible porque el acreedor y deudor al estipular la facultativa en el
fondo renunciaron a la imperativa de común acuerdo, o el acreedor
renunció a la aceleración legal establecida en su exclusivo beneficio,
sin que el deudor tuviera perjuicio alguno en ese momento, ya que aún
no se había producido prescripción. C.A. de Santiago de 20 de noviem-
bre de 2003. A.A.P. el acreedor elige si invoca o no la aceleración: G.J.
Nº 286, pág. 32. En tal caso, se desconoce la distinción entre cláusula
imperativa y facultativa.
En sentencia de la C.S. de 18 de agosto de 2003, publicada en la
G.J. Nº 278, pág. 109, se resuelve otro caso de A.A.P.
C.A. de Santiago de 10 de julio de 2003, G.J. Nº 277, pág. 153:
Renuncia tácita por recibir el pago y seguir cobrando y recibiendo las
cuotas: G.J. Nº 228, pág. 74.
G.J. Nº 276, pág. 80: otro caso de A.A.P. se aceleró por el tercer no
pago de la imperativa.
G.J. Nº 252, pág. 213: el acreedor puede optar y renunciar a la exi-
gibilidad, pero al demandar el pagaré por el total, lo aceleró.

8. D. REVOCACIÓN DE LA ACELERACIÓN

En el caso de la aceleración voluntaria, como decíamos, no tiene

importancia el tema de la renuncia al derecho a pedir la aceleración.
Una vez que el acreedor ha ejercitado su facultad y hecho efectiva
la aceleración facultativa, ha nacido una nueva discusión: si puede
revocar su decisión, dejando sin efecto la aceleración para volver a
cobrar sus cuotas. Dicho de otra manera, si es irrevocable o no su de-
terminación.
Al respecto existen dos teorías:
Una, que es la mayoritaria en los tribunales, y que consiste en que por
tratarse de un acto unilateral, éste es irrevocable. Esto es, que el acreedor
ya hizo uso de su facultad de acelerar, el plazo caducó y ya no puede, en
consecuencia, hacerlo renacer por su sola voluntad. La estipulación de
aceleración fue una convención, pero la decisión del acreedor de acelerar
el crédito es unilateral, y como tal produce sus efectos desde que se hace
uso de ella. Desde ese momento, ya hay un cambio en relación con las
partes, que no puede alterarse unilateralmente.

566
 APÉNDICE Nº 1

Otros consideran que, como hemos dicho, el acreedor puede dejar

sin efecto la aceleración.
Hay quienes agregan en votos disidentes a fallos de la C.S. que ello
puede hacerlo mientras no esté notificado el deudor; esto es, antes
que tenga conocimiento de que operó la aceleración, lo que hemos
rechazado en el Nº 8. B.
Sin embargo, el punto no resulta tan claro, si se examina desde
otro punto de vista. En efecto, una vez que el acreedor hace uso de
su facultad de acelerar, la situación queda igual que la aceleración
imperativa: el plazo caduca de pleno derecho, y el acreedor puede
exigir el pago íntegro, o renunciar a este derecho, pero en los mismos
términos anteriores, esto es, salvo que exista un interés comprometido
de terceros.
Además, como lo hemos dicho, la aceleración la puede ejercer el
acreedor judicial o extrajudicialmente. En el primer caso, notificado
el deudor, tendría el acreedor que desistirse de su demanda para po-
der ejercer esa renuncia. Antes de la notificación, puede modificar o
retirar la demanda, con lo que la situación se acerca a la aceleración
extrajudicial, en que parece más plausible una renuncia de la acelera-
ción producida.
Ello lleva a la necesidad de redactar correctamente la cláusula de
aceleración para evitar este problema, ya sea que el acreedor se reserve
la facultad de retractarse de la aceleración o que ésta no se produzca sólo
con la aceleración del acreedor, sino, por ejemplo, cuando el deudor
es válidamente notificado de la demanda.
Una redacción podría ser que el mero retardo o mora en el pago
de cualquiera de las cuotas en que se ha dividido el crédito, facultará
al acreedor para considerar toda la obligación de plazo vencido, y para
cobrarla íntegramente, produciéndose la aceleración al momento
de notificarse válidamente la demanda respectiva. Esto es, la acele-
ración no se produce de pleno derecho por el uso de la facultad de
acelerar el crédito por parte del acreedor, sino cuando la respectiva
demanda queda válidamente notificada. Esta estipulación es válida
por dos razones:
a. Porque si las partes pudieron estipular o no la aceleración, con
mayor razón pueden fijar el momento en que ella se produce, sin
que sea indispensable que éste coincida con el del incumplimiento,
sino agregándole otro elemento. Y así, bien es posible estipular que la
aceleración no se produzca con el primer incumplimiento, sino con
el segundo o tercero, consecutivo o no, porque estamos en el terreno
absoluto de la libertad contractual, y
b. Porque así se resuelven todos los problemas de la prescripción,
a la que nos referiremos enseguida.

567
 LAS OBLIGACIONES

Se ha fallado que el solo hecho de que el acreedor reciba como

pago parcial el de la cuota cuya solución le permitió hacer exigible toda
la deuda, no deja sin efecto la aceleración.
La sentencia es de la Excma. Corte Suprema de 12 de junio de
2002, Rol 3550-01:
“... demostrado en autos, como se ha visto, que el deudor se atrasó
en el pago de una cuota, en este caso la Nº 18, de acuerdo con la lla-
mada cláusula de aceleración establecida en el pagaré, el banco estaba
facultado para exigir anticipadamente el saldo insoluto, como si fuera
de plazo vencido, que es precisamente lo que hizo, de suerte que si
el demandado alega que ha pagado su obligación, tal pago debe ser
íntegro, esto es, satisfacer toda la deuda, con sus intereses y costas, y
no sólo la cuota impaga. Los pagos parciales que haga el deudor sin
duda deben ser considerados al momento de liquidarse el crédito,
pero no sirven para enervar la acción ejecutiva y, al no resolverlo así
los sentenciadores del mérito, han cometido el error de derecho que
se viene comentando”.
Otra sentencia de la misma Corte de 30 de noviembre de 2005,
en cambio señaló que si el acreedor aceptó pagos parciales, no podrá
perseguir al tercer poseedor hipotecario, “pues ello importaba ejecu-
tar la garantía de una obligación no incumplida”. Se publica en L.S.
Nº 31, pág. 44.
Es obvio que las partes de común acuerdo pueden dejar sin efecto
la aceleración producida. Lo discutible es que ello ocurra por el solo
hecho de que un cajero de un banco reciba un pago parcial, en el
sentido de si ello basta para tener al banco tácitamente poniendo fin
a la aceleración.
Otra sentencia de la C.A. de Santiago, publicada en L.S. Nº 3, pág. 58,
de 14 de octubre de 2005, analiza un caso de transacción en que el
acreedor aceptó abono a la deuda ya acelerada.

8. E. MOMENTO EN QUE COMIENZA A CORRER LA

PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA 1

Como decíamos, todos los problemas de la aceleración se han pro-

ducido a propósito de la prescripción. Sucede que del momento en
que caduca el plazo, ya sea porque la ley o las partes lo dispusieron así,
o porque siendo facultativa, el acreedor hace uso de su derecho para
tener por exigible toda la obligación, comienza a correr la prescripción

1
Véase un análisis de jurisprudencia en la materia en la L.S. Nº 30, págs. 5 y
sgtes.

568
 APÉNDICE Nº 1

extintiva de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2514 inc. 2° del Código

Civil, que dice justamente eso, que la prescripción extintiva comienza
a correr desde que la obligación se hizo exigible. En consecuencia,
ejercitada la facultad de aceleración en la facultativa, o producida ella
cuando es imperativa, comienza a correr el plazo de prescripción no
solo para las cuotas impagas, sino que para toda la obligación.
Por ejemplo, en un crédito pactado a diez años en que no se paga
ninguna cuota, si el acreedor lo hace exigible a los cuatro años que
dejó de pagarse la primera cuota, toda la obligación pasa a serlo, y en
consecuencia la prescripción de la última cuota no empieza a correr a
su vencimiento a los diez años, sino que ello sucede cuando el acree-
dor hizo uso de la cláusula de aceleración, o ésta se produjo de pleno
derecho por ser imperativa.
Así se ha fallado en forma reiterada.
Un fallo de la C.A. de Santiago, de 18 de marzo de 2004, publicado
en la G.J. Nº 285, pág. 163, señala que el plazo de prescripción no corre
desde la mora, sino desde la notificación de la demanda. Lo primero
es correcto en la facultativa, pero lo segundo no lo es, a menos que se
estipule así.
G.J. Nº 276, pág. 73: el plazo de prescripción corre desde la última
cuota (C.A. de Rancagua de 2 de abril de 2003).
G.J. Nº 274, pág. 128: no habiéndose ejercido el derecho a la acele-
ración, la prescripción de la acción ejecutiva corre desde el vencimiento
de la última cuota. Desde la notificación de la demanda en la facultativa:
C.A. de Santiago de 27 de marzo de 2007: L.S. Nº 37, pág. 97.
De ello puede resultar que finalmente un beneficio establecido
a favor del acreedor, se termine convirtiendo en una trampa mortal
para el crédito de éste. Ello ha provocado la repugnancia de algunos
magistrados a aplicar estrictamente los principios de derecho que go-
biernan la institución. Entendemos y compartimos esta inquietud, pero
creemos que le corresponde al legislador solucionar el problema que
él mismo creó, al fijar plazos tan breves de prescripción, como ocurre,
por ejemplo, con las letras de cambio y pagarés.
La prescripción que se aplica es la que corresponde según la natu-
raleza de la obligación.
La regla general será la del artículo 2515 del Código Civil, esto es,
tres años como ejecutiva desde que ocurrió la aceleración, y cinco años
como ordinaria, o la prescripción que corresponda, que puede ser, por
ejemplo, la del artículo 822 del Código de Comercio de cuatro años, o
la que ha dado más problemas y por ello requerirá un análisis especial,
que es la de los pagarés.

569
 LAS OBLIGACIONES

8. F. PRESCRIPCIÓN DE CUOTAS

Primero que todo, digamos que cada cuota en que se ha dividido

un crédito tiene su propia exigibilidad y, en consecuencia, prescribe
separadamente de las demás.
Se ha resuelto por la Excma. Corte Suprema, en fallo del 1 de julio
del 2003, que cada una de las cuotas en que se dividió un crédito tiene
su propio vencimiento de acuerdo al artículo 1494, en relación con el
artículo 2514, inciso 2º, ambos del Código Civil, y desde ese momento
comienza a correr el plazo de la respectiva prescripción.
Antes de ver el tema de los pagarés, hay que tener presente otro
punto que ha dado lugar a discusiones, pero que es más amplio y es el
siguiente: el acreedor puede hacer efectiva la aceleración o ella produ-
cirse de pleno derecho por ser imperativa la cláusula, con el respectivo
incumplimiento y en consecuencia, la prescripción corre para toda la
obligación impaga en forma uniforme.
Pero puede ocurrir también en la aceleración facultativa, y en la
imperativa si la caducidad no se produce con un solo incumplimiento,
que la prescripción no corra en forma uniforme para todo el crédito.
Así, es posible que en la aceleración facultativa el acreedor haga uso
de su facultad después que estén vencidas varias cuotas: todas las que
se aceleran comienzan a prescribir en el momento en que el acreedor
declara su voluntad de que se acelere el crédito. Pero las cuotas vencidas
con anterioridad ya habían comenzado a prescribir, y sobre todo en
prescripciones tan brevísimas como la de los pagarés, es posible que
ellas sí estén prescritas, pero no todo el resto de la obligación.
En la imperativa, ello sólo puede pasar cuando la aceleración no se
ha producido por el solo no pago de una cuota, o cuando producida la
aceleración por el no pago de una sola de ellas, el acreedor cobra una
o más de las cuotas, interrumpiendo la prescripción a su respecto, o
renuncia a la aceleración en los términos vistos en el número 8. D.
Hay algunos que creen que la prescripción se cuenta desde el ven-
cimiento de la última cuota, y si ésta se aceleró, desde su aceleración,
por lo cual no podría haber prescripción para el saldo adeudado, sino
desde la caducidad convencional del plazo. Ello implica negar la pres-
cripción de cuotas, para lo cual no hay ninguna razón legal.
Así se ha resuelto en sentencia publicada en F.M. Nº 383, sentencia
4ª, p. 577; N° 470, sentencia 6ª, p. 2470; L.S. Nº 5, pág. 52. Aceleración
de la obligación del mutuo y prescripción, la interrupción de la pres-
cripción no los afecta si no han sido partes, porque ella es conjunta, y
el pagaré un medio de prueba (C.A. de Santiago de 18 de noviembre
de 2003); Nº 14, pág. 22, de 16 de marzo de 2006; Nº 15, pág. 104, de
30 de marzo de 2006; Nº 19, pág. 77 (C.A. de Santiago de 23 de mayo

570
 APÉNDICE Nº 1

de 2006); Nº 26, pág. 57, C.A. de Santiago de 13 de septiembre de

2006, y Nº 32, pág. 106, C.A. de Santiago de 13 de diciembre de 2006;
G.J. Nº 292, pág. 123: desde la última cuota, C.A. de San Miguel de 5
de octubre de 2004.
El peso de la prueba del pago corre por cuenta del deudor, dice
un fallo publicado en la G.J. Nº 288, pág. 120, que también acepta la
prescripción de cuotas. Ídem., G.J. Nº 229, pág. 61.
Sea la aceleración facultativa o imperativa, el crédito se aceleró
íntegro al protestarse el pagaré por no pago por el total, declaró la
Corte Suprema en fallo publicado en G.J. N° 282, pág. 55.
Respecto a los mutuos hipotecarios cuyo pago es dividido en cuo-
tas, cada una de ellas debe considerarse vencida y exigible en fecha
prevista al efecto, y cada dividendo prescribe en 5 años, a contar de su
exigibilidad G.J. Nº 280, pág. 122. Prescribe cada cuota: G.J. Nº 273,
pág. 68. Prescripción parcial de cuotas: C.S. de 20 de marzo de 2007,
L.S. Nº 37, pág. 32.
Igualmente se ha fallado que si el acreedor hace valer la cláusula
de la aceleración, ello afecta a toda la obligación y, por ende, al plazo
de prescripción de la acción de desposeimiento de la finca hipotecada;
F.M. Nº 461, sentencia 21, p. 362, y N° 466, sentencia 12, p. 53.

8. G. ABANDONO DEL PROCEDIMIENTO

Se ha discutido ante los tribunales lo que ocurre en el caso de que

el acreedor haga uso de su facultad de acelerar el crédito en un juicio
en que posteriormente se abandonó el procedimiento.
El asunto se ventiló y está tratado en sentencia de la Excma. Corte
Suprema de 18 de agosto de 2003 en autos rol 2323-02. Ella rechazó
el recurso de casación en el fondo deducido por el demandante, por
considerar que iba en contra de los hechos, tal como ellos habían sido
establecidos por los jueces del fondo, sin alegar una posible infracción
a las leyes reguladoras de la prueba, única forma en que podría haber
prosperado dicho recurso.
El ministro señor Jorge Rodríguez Ariztía, en voto disidente, estudió
la situación desde el punto de vista del abandono del procedimiento,
considerando que éste se rige por el artículo 156 del Código de Proce-
dimiento Civil, que dice:
“No se entenderán extinguidas por el abandono las acciones o ex-
cepciones de las partes; pero éstas perderán el derecho de continuar el
procedimiento abandonado y de hacerlo valer en un nuevo juicio”.
“Subsistirán, sin embargo, con todo su valor los actos y contratos
de que resulten derechos definitivamente constituidos”.

571
 LAS OBLIGACIONES

El ministro señor Rodríguez analiza el punto y en el considerando

séptimo de su voto disidente señala:
“Que no se puede, entonces, considerar como un acto constitutivo
de derechos definitivos para las partes y ajeno a la demanda presentada
en un procedimiento que se declaró abandonado, el ejercicio de la
acción que tiene el mutuante para exigir también el pago de cuotas
de vencimientos futuros, porque es una acción que el procedimiento
abandonado no extingue, que el mutuante conserva y que puede hacer
valer en otro juicio, toda vez que no se ha producido pronunciamiento
del tribunal sobre el fondo del proceso abandonado y, en consecuencia,
la contienda o controversia jurídica no ha desaparecido y el conflicto
de intereses subsiste”.
Analiza la historia de dicho artículo 156, inciso 2º, y señala:
“El referido inciso 2º no estaba incluido en el proyecto de la Comisión
Revisora del Código de Procedimiento Civil que funcionó entre los años
1874 a 1884, denominado Proyecto de 1884. Cuando el Presidente don
Jorge Montt presentó al Congreso, el 1º de febrero de 1893, el proyecto
del Código, éste fue revisado por una Comisión Mixta de Senadores y
Diputados, que dio origen al denominado Proyecto de 1893. Sólo en
este último (en su artículo 162) se incluyó el antes aludido inciso 2º.
Luego, todo dicho artículo pasó a tener el número 163, cuyo texto es
igual al actual artículo 156.
La explicación de tal norma está en que, excepcionalmente, la de-
claración de abandono del procedimiento puede afectar derechos de las
partes que resulten definitivamente constituidos, por efectos del valor
de actos y contratos que hayan tenido lugar durante el procedimiento
que terminó abandonado. Por ello, el referido inciso 2º ha dejado sub-
sistente, en tal evento, el valor de tales actos y contratos. Por ejemplo,
ya hemos aludido anteriormente que no se produce la interrupción
de la prescripción por la demanda del procedimiento abandonado,
según el artículo 2503 del Código Civil. Del mismo modo los plazos o
excepciones que se completaren durante el curso de tal procedimiento
abandonado, no revivirán.
Los autores Carlos Anabalón Sanderson (Tratado Práctico de De-
recho Procesal Civil Chileno) y Jerónimo Santa María Balmaceda (El
Abandono de la Instancia, Editorial Universo S.A., 1943) estiman que
el inciso 2º del artículo 156, al referirse al valor de actos y contra-
tos de que resulten derechos definitivamente constituidos para los
litigantes en el proceso que resultó abandonado, ha querido refe-
rirse, por ejemplo, a un remate llevado a cabo dentro del juicio,
un desistimiento parcial que extinguiere derechos, un avenimiento
parcial o novación de obligaciones, la condenación en costas en
algún incidente, etc.

572
 APÉNDICE Nº 1

De lo dicho se desprende, por consiguiente, que no es posible

invocar lo preceptuado en el tantas veces citado inciso 2º del artículo
156 para sostener que el ejercicio de la acción del mutuante para exi-
gir también el pago de cuotas de vencimientos futuros constituya un
acto del cual resulten derechos definitivamente constituidos para los
litigantes del procedimiento que resultó abandonado, por cuanto tal
acción, no obstante formar parte de la demanda que ha experimentado
el mismo resultado de todas las actuaciones procesales abandonadas,
para el mutuante no ha quedado extinguida por el abandono, conforme
lo previsto en el inciso 1º del artículo 156.
El punto resulta de interés, pero este voto disidente discurre sobre
una interpretación que tiene su autor, y que incide en lo ya señalado
en orden a que el ejercicio de la facultad de aceleración del crédito
para que produzca efectos tiene que ser notificado al deudor, lo que
hemos rechazado más atrás.
En consecuencia, sería un acto unilateral que produce sus plenos
efectos desde que el acreedor lo ejerce sin que para ello, y salvo que se
haya estipulado lo contrario, sea necesaria la notificación del deudor,
dado que podría incluso haber tenido el carácter de extrajudicial.
La C.A. de Santiago en sentencia de 20 de octubre de 2006, señaló
que la aceleración no se borra por el abandono del procedimiento. L.S.
Nº 29, pág. 128. En igual sentido, L.S. Nº 22, pág. 101, y Nº 21, pág.
29. C.A. de Santiago de 20 de junio de 2006; G.J. Nº 294, pág. 153; G.J.
Nº 256, pág. 80, y Nº 253, pág. 78.
Véase también G.J. Nº 214, pág. 73; N° 217, pág. 95, y N° 219,
pág. 84.

8. H. LA LEY Nº 18.092 SOBRE LETRA DE CAMBIO Y PAGARÉ

La Ley Nº 18.092, de 14 de enero de 1982, que “Dicta nuevas normas

sobre letra de cambio y pagaré y deroga disposiciones del Código de
Comercio”, en general mejoró bastante la legislación algo anticuada
de éste, pero la falta de debate público hizo cometer al legislador de
entonces un gran error de política jurídica, que es, en el fondo, el que
ha traído todos estos problemas respecto de la aceleración del crédito.
Antes de ella no había plazo especial para las obligaciones emanadas
de estos documentos, por lo que se aplicaba el artículo 822 del Código
de Comercio, esto es, la prescripción era de cuatro años.
Se consideró excesivo este plazo y como veremos se le rebajó a
un año, lo que en combinación con la aceleración del crédito se ha
convertido en un festín para el deudor inescrupuloso que dilata la
notificación o la logra anular, con lo cual por haberse producido la

573
 LAS OBLIGACIONES

aceleración, pretende, y a veces con éxito, que toda su obligación ha

quedado prescrita por transcurrir el año a que se refiere el artículo 98
de esta Ley Nº 18.092.
Veamos primero que todo las disposiciones que se refieren y go-
biernan los pagarés.
De acuerdo al artículo 107 de la Ley 18.092, en lo que no esté excep-
tuado, el pagaré se rige por las mismas reglas de la letra de cambio.
Por su parte, el inciso 2º y el inciso final del número 3 del artículo 105
de la misma Ley señalan que el pagaré puede ser extendido en las tres
formas que señala dicho precepto y los incisos citados dicen a la letra:
“El pagaré puede tener también vencimientos sucesivos, y en tal
caso, para que el no pago de una de las cuotas haga exigible el monto
total insoluto, es necesario que así se exprese en el documento.
Si nada se expresare al respecto, cada cuota morosa será protestada
separadamente”.
Como puede apreciarse, en esta disposición se contempla clara-
mente la posibilidad de que las partes contemplen en un pagaré la
aceleración del pago del mismo. Esto reafirma que esta estipulación es
perfectamente lícita, pero además lo que está haciendo en definitiva
la norma no es autorizar que ella se convenga, sino exigir que si así
ocurre, debe constar en el propio pagaré, lo que es lógico, pues se trata
de un documento de circulación en que todos los que intervienen en
el deben saber cuáles son las reglas particulares que lo rigen.

9. PLAZO DE LA PRESCRIPCIÓN EN LOS PAGARES 2

El artículo 98 de la Ley 18.092 dispone:

“El plazo de prescripción de las acciones cambiarias del portador
contra los obligados al pago es de un año, contado desde el día del
vencimiento del documento”.
El artículo 100 se refiere a la interrupción de la prescripción, seña-
lando en general que ella sólo perjudica a aquel que ha sido objeto de
acción o gestión judicial, o que ha reconocido expresa y tácitamente
su calidad de tal.
Y, finalmente, el artículo 101 señala:
“En lo demás, la prescripción de las acciones provenientes de la letra
de cambio, se rige por las reglas generales del Código de Comercio”.

2
Véase Óscar Olavarría Aqueveque, “La cláusula de aceleración y la prescripción
el pagaré”. Revista L. & S. Nº 4, pág. 168.
Véanse los fallos ya citados y G.J. Nos 225, pág. 70; 223, pág. 86; 226, pág. 206, y
L. & S. Nº 39, pág.19. Acción ejecutiva.

574
 APÉNDICE Nº 1

Las disposiciones sobre prescripción especiales para estos docu-

mentos son las contenidas en el párrafo 10 de la Ley 18.092, y en lo
demás se aplican las reglas generales, ya que el Código de Comercio al
respecto sólo contiene el artículo 822, que dice:
“Las acciones que procedan de las obligaciones de que trata el pre-
sente libro y que no tengan señalado un plazo especial de prescripción,
duran cuatro años.
“Las prescripciones establecidas en este Código corren contra toda
clase de personas”.
En lo demás se aplican las normas del Código Civil, de acuerdo al
artículo 2º del Código de Comercio.
El artículo 98 de la Ley 18.092 da origen a dos aspectos que con-
viene analizar:
a. Sólo se aplica a las acciones cambiarias;
b. Qué pasa cuando tratándose de un pagaré, el pago de la obliga-
ción ha sido dividido en cuotas.
Los veremos en los números siguientes:

9. A. LA PRESCRIPCIÓN DE UN AÑO SÓLO AFECTA LA

PRESCRIPCIÓN CAMBIARIA

Un punto que pasa inadvertido porque no lo entienden muchas

personas, incluidos abogados, es que el precepto fija el plazo de un
año para los efectos de las acciones cambiarias emanadas del pagaré.
Efectivamente, todo acreedor de un pagaré tiene dos acciones, y puede
intentar la una o la otra. En general, el suscriptor de un pagaré recono-
ce adeudar una cierta suma que ha recibido del acreedor en mutuo, o
que puede corresponder al saldo de precio de una compraventa o de
cualquier otro contrato.
Y por ello es que el acreedor puede estar cobrando el pagaré en
sí mismo ejerciendo las acciones cambiaras respectivas. Ello le puede
convenir si por estar autorizado ante notario o protestado personalmente
el pagaré constituye título ejecutivo, pero al ejercer la acción cambiaria
el pagaré se encuentra sometido a la prescripción de un año.
Y por ello puede ejercer también la acción que emana del contrato
respectivo, generalmente del mutuo, para cobrar éste y en cuyo caso el
pagaré constituye simplemente la prueba del mutuo o de dicho saldo.
O estos contratos están estipulados en otro instrumento, que puede
ser una escritura pública, y en cuyo caso el pagaré deberá acompañarse
o podrá ser exigido por el tribunal para evitar un doble pago: que se
cobre la deuda del contrato que la originó por una cuerda, y por la
otra, al mismo suscriptor u otro obligado, el pagaré.

575
 LAS OBLIGACIONES

En conclusión, si se está ejecutando el pagaré, la prescripción es

de un año, pero si se está cobrando la obligación que originó el “debo
y pagaré” de que da cuenta el documento, la prescripción es la general
que establecen las leyes.
Así lo destaca una sentencia de la C.S. de 3 de septiembre de 2002,
Rol 3433-01, en cuyo considerando 5º se hace claramente la distinción
entre la prescripción “de las acciones cambiarias, esto es, las emanadas
de los pagarés”, y las que provienen del contrato de mutuo que dio
origen al mismo.
Otra sentencia, de 10 de septiembre de 2003, de la misma Excma.
Corte Suprema, Rol 2533-02, también se basó en esta distinción entre
la acción cambiaria y la ordinaria del mutuo, entre otras consideracio-
nes.3

9. B. QUÉ SIGNIFICA LA EXPRESIÓN VENCIMIENTO DEL

DOCUMENTO QUE UTILIZA EL ARTÍCULO 98

Efectivamente, el precepto habla del “vencimiento del documento”,

por lo que podría pensarse que en el caso del pagaré dividido en cuo-
tas conforme al artículo 105 de la misma ley, la prescripción comienza
a correr no para cada cuota, ni desde la aceleración del crédito, sino
desde que se venza todo el documento, esto es, todo el pagaré. Pero
no es ése el significado del precepto. No hay que olvidarse que la re-
dacción de la ley se refiere a la letra de cambio, pero se aplica mutatis
mutandi a todos estos documentos. Y respecto de ella el párrafo quinto,
titulado justamente “Del vencimiento”, reglamenta cuándo se vence
el documento, y el legislador no se puso en el caso de vencimientos
fraccionados, porque son propios del pagaré.
Y sólo cabe aplicar lo mismo que hemos dicho en el número 8. F.
respecto al pago en cuotas. No habría ninguna razón jurídica para que
la prescripción no corriera, porque en virtud de la aceleración, el do-

3
Véase también G.J. Nº 301, pág. 163, de julio de 2005; N° 283, pág. 138; Nº 282,
pág. 48; Nº 277, pág. 76; Nº 256, pág.78. Una sentencia de la C.S. de 8 de junio de 2006,
reitera que la acción del mutuo prescribe de acuerdo a la regla general de 5 años, agrega
el argumento del Art. 12 de la Ley Nº 18.092, que dispone que, salvo pacto expreso en
contrario, el giro, aceptación o traspaso de una letra de cambio (y por ende, un pagaré)
no constituye novación, salvo pacto expreso. En fallo de la C.A. de Santiago de 19 de
mayo de 2006, L.S. Nº 19, pág. 79, no pasa a ser ordinaria la acción cambiaria prescrita,
pues no se aplica el inciso 2º del Art. 2515, sino la ley que la rige, L.S. Nº 16, pág. 92;
L.S. Nº 11, pág. 21, C.A. de Santiago de 24 de enero de 2006; G.J. Nº 243, pág. 26.
No subsiste como ordinaria, porque es igual la acción cambiaria ordinaria o eje-
cutiva, ambas prescriben en un año (Art. 98 de la Ley Nº 18.092): G.J. Nº 242, pág. 99.
Otro caso: G.J. Nº 243, pág. 26.

576
 APÉNDICE Nº 1

cumento se hizo exigible íntegro en el todo o en su saldo al momento

de producirse la aceleración del crédito.
Así lo declaró un fallo de la C.S. de 26 de diciembre de 2006, publi-
cado en la Revista L.S. de enero de 2007, Nº 33, pág. 35, y pág. 78, este
último de 26 de diciembre de 2006, de la C.A. de Concepción.

10. LA ACELERACIÓN DEL PAGO Y LOS INTERESES

También ha dado lugar a discusiones qué ocurre con los intereses,

cuando caduca el plazo.
La primera regla es obviamente recurrir a la convención, si la hay,
esto es, si las partes han estipulado intereses y si lo han hecho, también
si se han convenido intereses penales en caso de incumplimiento por
parte del deudor.
Primero, se aplica el Art. 1551 del Código Civil, esto es, como el
plazo está vencido, el deudor queda colocado en mora, porque no ha
cumplido su obligación dentro del término estipulado, y, respecto a los
intereses, rige el Art. 1559 del Código Civil, esto es, se siguen debiendo los
intereses pactados o comienzan a deberse, si no se han convenido; estos
últimos, según el Art. 1551, son los legales, pero recordemos que el Art.
19 de la Ley 18.010 determinó que el interés legal es el corriente.
Es posible que se haya estipulado un interés penal por la mora, y como
la caducidad del plazo coloca al deudor en mora, según vimos, comenza-
rán, en consecuencia, a devengarse los intereses penales pactados.
En las obligaciones en cuotas, como todo el capital queda vencido una
vez producida la aceleración, se siguen las mismas reglas anteriores.
Sin embargo, hay una sola situación que provoca complicaciones en
la aceleración del pago. Ello sucede en el caso de los dividendos, nombre
especial que toman en ciertos documentos mercantiles las cuotas en
que se ha dividido, por ejemplo, un bono de algún organismo estatal
o privado, las letras hipotecarias reglamentadas en la Ley de Bancos,
etc. En estos instrumentos, es normal que en las cuotas se incluyan los
intereses correspondientes, con un sistema de cálculo para los intereses
y las amortizaciones y otros pagos, como son comisiones, gastos, etc.
Tampoco hay prohibición alguna para que las partes convengan
incluir los intereses en las cuotas, y éstos se suman en tal caso al capital
de ellas. En virtud de la libertad contractual, no hay ningún inconve-
niente que así se haga, siempre que la suma total de los intereses no
exceda los máximos legales. Ello, porque la ley no ha establecido, en
general, normas para el cómputo y cálculo de los intereses.
Pero al producirse la aceleración del pago, se puede cobrar todo
el saldo insoluto, por lo que son estas cuotas que llevan incluido los

577
 LAS OBLIGACIONES

intereses en ellas, las que se han hecho exigibles y pueden cobrarse.

En consecuencia, se pueden estar cobrando intereses que no estén
devengados, ya que éstos se devengan día por día.
Esto no tiene una clara solución legal, y está ocurriendo todos los
días en los juicios hipotecarios de la Ley de Bancos, y en otros casos.
Descartemos desde luego que haya algo penal al respecto, como
lo ha reconocido desde un comienzo la jurisprudencia. En efecto, en
un fallo de la Excma. Corte Suprema de 20 de julio de 1984, publicado
en la G.J. Nº 49, pág. 31, comentado por el profesor Eduardo Novoa
Aldunate, se resolvió que “es ocioso entrar a considerar que si el interés
moratorio pactado excede del máximo que la ley permite estipular, puesto
que la causa próxima de dicha cláusula penal es el dolo o culpa del
deudor, y no el suministro de valores por parte del prestamista, que es
el verbo rector del tipo de la usura”.
La verdad es que al momento de la aceleración, y mucho menos
al de pactarse la obligación, no hay nada anómalo en los intereses
estipulados. Es un hecho posterior el que produce una situación que
se presta a discusión, y que además, en definitiva, va a depender de
lo que se retarde el pago al acreedor. En efecto, si el pago se demora,
después de producida la aceleración, puede ocurrir que haya vencido
normalmente la última de las cuotas convenidas originariamente, en
cuyo caso el único efecto de la aceleración ha sido permitir al acreedor
que accione anticipadamente.
Sólo, pues, al hacer la liquidación final se verá si hubo o no hubo
cobro de intereses no devengados.
Pero además puede producirse otra situación compleja, porque
en virtud de la aceleración, el deudor ha quedado colocado en mora,
y, en consecuencia, el acreedor puede pretender que sobre todas las
cuotas que incluyan intereses hasta la última cuota tal como inicialmente
habían sido convenidas, se cobren intereses penales.
No hay una solución indiscutible para el tema, porque por un lado
está toda la legislación que trata de impedir que se cobren intereses su-
periores a lo legal, pero ella está concebida a la época de la estipulación
de los mismos y no de su pago. En efecto, determinar si los intereses no
son excesivos atiende a la fecha del contrato, según la fijación periódica
que realiza la autoridad respectiva de los máximos legales.
Por otro lado, el anatocismo hoy se encuentra autorizado en nuestra
legislación para las operaciones de créditos de dinero en el Art. 9° de la ley
respectiva. El Código Civil, en cambio, se limita a señalar en el Art. 1559,
Nº 3º, que “los intereses atrasados no producen interés”, pero nada impide
que las partes convengan lo contrario. Incluso hay quienes interpretan
dicho Art. 9° en relación con el anterior, como una validación de lo que
ocurre en el caso de la aceleración, que ya hemos planteado.

578
 APÉNDICE Nº 1

Sostienen que al decir este precepto que “los intereses correspon-

dientes a una operación vencida que no hubiesen sido pagados se incor-
porarán a ella, a menos que se establezca expresamente lo contrario”,
perfectamente cabe en él la obligación que en virtud de la aceleración
ha quedado “vencida”.
Otros contradicen este argumento, porque la disposición no hace
sino establecer la posibilidad del anatocismo.
Agregan quienes así piensan que el Art. 1559 permite al acreedor cobrar
otros perjuicios fuera de los intereses, por lo cual tiene derecho a cobrar
los intereses que no hayan quedado devengados, a título de perjuicios.
Sin embargo, ocurre que en nuestra legislación civil no existe una
reglamentación adecuada sobre las modificaciones que, sin constituir
novación, pueden producirse en la obligación hasta su extinción. Dicho
de otra manera, no se contempla para nada la aparición de circunstancias
que, en cambio, son tomadas en cuenta al momento de la estipulación,
pero no si ellas sobrevienen durante la vigencia de la obligación.
Creemos que la única solución puede estar, y es la tesis por la cual
me inclino, en el Art. 1544 del Código Civil, que se pone en el caso justa-
mente de la llamada cláusula penal enorme y establece como sanción, en
el mutuo, permitir que se rebajen los intereses excesivos a los máximos
permitidos a estipular, y en las “obligaciones de valor inapreciable o
indeterminado” le otorga facultad al juez, de acuerdo a su prudencia,
para moderar la cláusula penal.
El inconveniente que tiene esta tesis es que la cláusula penal supone
una estipulación, y en el caso que nos preocupa, ello sólo ha ocurrido
si se han pactado intereses penales. Sin embargo, me inclino por esta
solución, porque descarta desde luego toda posibilidad de considerar
que hubo usura, y al mismo tiempo permite que en la liquidación del
crédito el juez prudencialmente determine si al final se están cobrando
o no intereses no devengados.
Distinta es la situación en el caso de las letras de crédito hipotecario
y otros documentos semejantes, que tienen reglamentación particular,
y se colocan en el mercado, y por ende su tenedor es ajeno totalmente
a la relación con el deudor. Por ejemplo, en el caso de las letras hipo-
tecarias hay rescate de ellas por sorteos y el Art. 97, inciso final, de la
Ley de Bancos señala que toda letra sorteada deja de ganar reajustes e
intereses desde el día señalado para su amortización, etc.

11. SOLUCIÓN DE LA LEY Nº 19.951

El tema analizado anteriormente llevó al legislador a dictar la Ley

19.951, de 26 de junio de 2004, que modificó principalmente la Ley

579
 LAS OBLIGACIONES

18.010 en su Art. 10 referente al prepago, y que ya analizamos, y agre-

gándole un Art. 30 nuevo.
Dispone este precepto:
“Las operaciones de crédito de dinero o aquellas operaciones de
dinero a que se refiere el artículo 26 que tengan vencimiento en dos o
más cuotas y contengan cláusulas de aceleración deberán liquidarse al
momento del pago voluntario o forzado o de su reprogramación con
o sin efecto novatorio, conforme a las siguientes reglas:
1. Las obligaciones no reajustables considerarán el capital inicial
o el remanente al cual se añadirán los intereses corrientes o conven-
cionales según sea el caso y las costas hasta el instante del pago o de la
reprogramación.
2. Las obligaciones reajustables considerarán el capital al momento
de contraer la obligación y éste o su remanente se pagará debidamente
actualizado según la reajustabilidad pactada en su equivalente en mo-
neda corriente al instante del pago o reprogramación, más los intereses
y costas a que se refiere el número anterior.
En caso de prepago, éste se ajustará a lo previsto en el artículo
10.
Los derechos que en este artículo se establecen a favor del deudor,
son irrenunciables”.
Ambas modificaciones al prepago y a la aceleración persiguen el
mismo objetivo, que, dicho en términos generales, es que los intereses
sólo se paguen hasta el momento de efectuarse el pago y no se perciban
por parte del acreedor intereses no devengados, y que justamente no
lo están porque se paga antes del vencimiento original.
Hay que tener presente que esta solución solo se aplica a las ope-
raciones de crédito de dinero y demás regidas por la Ley Nº 18.010,
especialmente a las contempladas en el Art. 26 de la misma ley, esto
es, a las obligaciones de dinero constituidas por saldos de precio de
compraventa de bienes muebles o inmuebles, pero ya hemos visto que
cada vez se va extendiendo más el campo de aplicación de esta ley, de
manera que está siendo conveniente que se estudie hacerla de aplicación
general, salvo las excepciones expresamente contempladas por la ley.
En todo caso, la disposición determina cómo deben ellas liquidarse
al momento del pago voluntario o forzado o de su reprogramación con
o sin efecto novatorio. Esto es, en todos aquellos casos en que se extin-
gue la obligación o, cuando menos, en el caso de reprogramación no
novatoria, ella se modifica en cuanto a la época del pago. Sin embargo,
de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 2º, el prepago se rige por lo
dispuesto en el Art. 10 de la misma ley.
El precepto distingue, como lo hace usualmente la Ley Nº 18.010,
entre obligaciones reajustables y no reajustables. La diferencia deriva

580
 APÉNDICE Nº 1

naturalmente de que en el segundo caso previamente hay que deter-

minar el monto de la deuda al momento del pago o reprogramación
debidamente actualizada.
Pero en ambos casos se añaden los intereses que correspondan y las
costas calculados sólo hasta el momento del pago o reprogramación.
Con ello se impide que se cobren intereses no devengados.

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