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Guilherme de Souza Nucci

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Habeas Corpus

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Guilherme de Souza Nucci

(2.a edição
[j revista, atualizada
e ampliada
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• Capa: Danilo Oliveira

• Fechamento desta edição: 23.02.2017

• CIP - Brasil. Catalogação-na-fonte.


Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

Nucci, Guilherme de Souza

Habeas Corpus / Guilherme de Souza Nucci. - 2. ed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro:
Forense, 2017.

Bibliografia
ISBN 978-85-309-7125-0

1. Habeas corpus. 2. Direito penal. I. Título.

14-12205 CDU: 342.721


APRESENTAÇÃO À 2a EDiÇÃO

A ação constitucional denominada habeas corpus é de extrema relevância


para assegurar os direitos individuais, e não deve, jamais, ser cerceada por
força de lei ordinária. Afirmar que o habeas corpus perturba o andamento dos
trabalhos dos tribunais, em sua área criminal, é irreal, posto que se cuida de
ação apresentada já com provas pré-constituídas. Diante disso, a facilidade
de acesso às alegações, geralmente calcadas em questões de direito, permite
o rápido julgamento dos feitos.
Nunca é demais lembrar que várias situações jurídicas foram alteradas
graças a habeas corpus impetrados diretamente pelo interessado, vale dizer
pelo preso ou condenado. O incentivo do manejo do habeas corpus pela parte
que se julga prejudicada é fundamental para o bom exercício das garantias
constitucionais.
A segunda edição desta obra foi atualizada, trazendo jurisprudência relevan-
te, recente e com acréscimo de dados doutrinários, tudo para facilitar o estudo
e a utilização do habeas corpus pelos estudantes e pelos operadores do Direito.
Agradecemos ao GEN I Grupo Editorial Nacional, pelo apoio quanto à
renovação e atualização desta obra.
Ao leitor, a minha gratidão, pelas considerações e sugestões feitas ao
longo da distribuição da primeira edição.

São Paulo, fevereiro de 2017.


O Autor
APRESENTAÇÃO À 1a EDiÇÃO

Esta é a primeira obra inédita publicada em parceria com a Editora


Forense e não poderia deixar de ser relevante para o universo das ciências
criminais, em particular para o Processo Penal brasileiro: Habeas Corpus.
Trata-se da ação constitucional de impugnação, destinada a coibir qualquer
violência ou coação no tocante à liberdade de locomoção, por ilegalidade ou
abuso de poder (art. 5.°, LXVIII, CF). No contexto dos direitos e das garan-
tias individuais, o habeas corpus é uma garantia ao direito fundamental da
liberdade, com todos os seus reflexos, que abrange outros notórios direitos
humanos, como a inviolabilidade de domicílio, a intimidade, a vida privada,
a integridade física, a saúde e até mesmo a vida. Essa garantia se torna um
instrumento e por isso é denominado remédio heroico.
Pode ser impetrado por qualquer pessoa - física ou jurídica - em favor
de pessoa física, denominada paciente, quando houver constrangimento à
liberdade de ir, vir e ficar. Porém, ampliou-se o alcance do habeas corpus
atualmente, podendo atingir outros atos de coação ou constrangimento, vincu-
lados indiretamente à liberdade de locomoção, motivo pelo qual agigantou-se
nos Tribunais pátrios, necessitando de estudo frequente tanto sob o enfoque
científico da doutrina como também pelo prisma dos julgados diários em
cada Corte brasileira.
Os fundamentos para ingressar com habeas corpus, embora enumerados
no art. 648 do Código de Processo Penal, são abertos e vinculados à liberdade
8 I HABEAS CORPUS - NuCCl

individual, não se podendo considerar o rol da lei ordinária como taxativo;


afinal, a letra da Constituição Federal é ampla e extensiva.
Temos observado que a legitimidade invulgar para impetrar habeas corpus,
sem necessidade de representação do advogado, fazendo-o em nome próprio
ou em favor de terceiro, tem aberto portas sobre questões controversas acerca
de temas cruciais para o Direito Penal e para o Processual Penal. Exemplo
disso se deu no caso do preso que, em seu próprio benefício, impetrou a ação
constitucional junto ao Supremo Tribunal Federal, pleiteando o direito de
progressão, pois estava condenado por delito hediondo, em regime fechado
integral. Deu-se prosseguimento à demanda, inseriu-se o pedido em Plenário
e, no dia 23 de fevereiro de 2006, concedeu-se a ordem para declarar incons-
titucional a vedação à progressão constante da Lei dos Crimes Hediondos,
permitindo a passagem ao semiaberto.
O caso concreto julgado impulsionou o Poder Legislativo a alterar, em
2007, a Lei 8.072/1990 que passou a permitir então, a progressão de regime
a todos os condenados por delitos hediondos e equiparados. Um habeas cor-
pus, impetrado por cidadão leigo, réu condenado e preso, mudou a história
dessa parte do Direito Penal no Brasil. Jamais se pode menosprezar o valor
intrínseco à ação de habeas corpus como bandeira hasteada permanentemente
no púlpito da liberdade.
Esta obra foi constituída com afinco e dedicação, após cuidadosa pes-
quisa na melhor doutrina e valendo-se de incontáveis julgados encontrados
nos vários Tribunais brasileiros, especialmente no STF e no STJ.
Ingressamos na parte histórica apenas para situar o instituto, absorvendo
a sua notoriedade nas letras jurídicas de várias nações, passando logo ao seu
conceito e natureza jurídica, pontos interessantes de debates científicos ao
longo dos anos. Estudamos as condições da ação de habeas corpus e tecemos
comentários a respeito do direito líquido e certo, da liberdade de ir, vir eficar,
bem como da indispensável ampliação do seu alcance para outras frentes,
que lidam indiretamente com a liberdade de locomoção.
Exploramos as restrições à utilização do habeas corpus, sempre apre-
sentando a nossa posição no tocante às controvérsias, marca que assumimos
desde o início de nossa carreira acadêmica, passando a analisar o interesse
de agir e a legitimidade ativa e passiva.
Delimitamos aspectos relativos à competência para conhecer e julgar o
habeas corpus, de acordo com a doutrina e a jurisprudência, trazendo à tona
a responsabilidade da autoridade coatora de informar corretamente acerca do
ato impugnado, fazendo-o em detalhes, com o fito de sustentar a legalidade
de sua decisão.
APRESENTAÇÃO à 1 a edição I 9

Vinculado ao estudo do habeas corpus, inequivocamente, encontra-se o


seu fundamento jurídico, com particular destaque à justa causa para os atos
restritivos à liberdade individual. Por isso, nesta obra, são avaliadas as várias
modalidades de prisão cautelar, seus requisitos e seu alcance, para se apurar
o cabimento ou descabimento de sua mantença frente ao caso concreto da
pessoa presa. Associado à detenção provisória, encontra-se ajusta causa para
a investigação criminal e para a ação penal, que podem ser trancadas, caso
sejam infundadas e injustificadas.
Um dos mais tormentosos temas atuais do Processo Penal brasileiro liga-
-se à duração razoável da prisão provisória, que conta com inúmeras visões
da doutrina e outras variadas opiniões nas Cortes. Busca-se explorar todas
as vertentes, apontando soluções e trazendo para esse cenário o importante
requisito da proporcionalidade, que se vincula à razoabilidade.
Avalia-se o procedimento do habeas corpus e todos os recursos a ele ine-
rentes, ingressando nas formalidades da petição inicial, a importante questão
da liminar, galgando esforços para tecer considerações sobre a produção de
provas, o mérito dessa ação constitucional e a viabilidade de concessão da
ordem de ofício pelo juiz ou tribunal.
O derradeiro capítulo é dedicado aos pontos polêmicos e atuais do
habeas corpus no cotidiano dos operadores do direito, abrangendo o ajuiza-
mento da ação constitucional contra decisão já proferida em outro habeas
corpus; a propositura contra indeferimento de liminar de habeas corpus; o
seu uso como substituto da revisão criminal; o confronto com o mandado
de segurança para impedir a quebra do sigilo bancário, fiscal ou telefônico;
a sua utilização para garantir interesses não previstos expressamente em lei,
tais como a visita íntima do preso e o cumprimento da pena próximo ao
seu local de domicílio; a relevância da ampla defesa no habeas corpus, sob
diversos matizes; o seu uso no procedimento do Tribunal do Júri; a questão
da prisão civil do devedor de alimentos, entre inúmeros outros.
Esperamos que o leitor possa apreciar esse trabalho, servindo-se dele para
estudos acadêmicos e para solução de dúvidas no dia a dia da prática forense.
À Editora Forense o meu agradecimento pelo empenho e pela dedicação
na produção desta obra, confirmando o triunfo da nossa parceria, iniciada
neste ano.

São Paulo, maio de 2014.

o Autor
SUMÁRIO

I. CONSTITUIÇÃO FEDERAL E LINHAS HISTÓRICAS DO HABEAS


CORPUS 17

1.1 Constituição Federal e habeas corpus 17


1.2 Aspectos históricos em breves linhas 18
1.2.1 Origem do habeas corpus 18
1.2.2 Habeas corpus no Brasil e na América Latina................................... 20

11. CONCEITUAÇÃO 23
2.1 Conceito e natureza jurídica....................................................................... 23
2.2 Espécies de habeas corpus 28

m. CONDIÇÕES DA AÇÃO 31

3.1 Possibilidade jurídica do pedido................................................................ 31


3.1.1 A questão do direito líquido e certo 35
3.1.2 Liberdade de ir, vir e ficar 37
3.1.3 Ampliação do seu alcance 38
3.104 Punição disciplinar militar 42
12 I HABEAS CORPUS - NuCCl

3.1.5 Restrição ao uso do habeas corpus..................................................... 45


3.2 Interesse de agir (necessidade, adequação e utilidade)............................ 45
3.2.1 Existência de recurso legal para impugnar a decisão judicial con-
siderada abusiva 46
3.2.2 Dúvida quanto ao interesse de agir e consulta ao paciente 48
3.2.3 Cessação do interesse de agir 49
3.2.4 Desnecessidade de pedido de reconsideração ao juiz para a impe-
tração no tribunal ou de reiteração de pleito já formulado............. 49
3.3 Legitimidade 50
3.3.1 Legitimidade ativa: impetrante e paciente 51
3.3.2 Legitimidade passiva: autoridade coatora e particular 56
3.3.2.1 Tribunal como órgão coator 59
3.3.2.2 STF como órgão coator 60
3.3.2.3 Legitimidade passiva do particular............................................. 61
3.3.2.4 Membro do Ministério Público como autoridade coatora....... 64
3.3.2.5 Comissão Parlamentar de Inquérito como coatora 67
3.3.3 Intervenção de terceiros 67
3.3.4 Requisição cumprida pela autoridade policial................................ 70
3.3.5 Habeas corpus de ofício 71

IV. COMPETÊNCIA 73

4.1 Jurisdição e competência 73


4.1.1 Erro no endereçamento...................................................................... 74
4.2 Prevenção 74
4.3 Competência do Supremo Tribunal Federa!............................................. 76
4.4 Competência do Superior Tribunal de Justiça.......................................... 79
4.5 Competência de outros Tribunais Superiores 80
4.5.1 Tribunal Superior Eleitoral................................................................ 80
4.5.2 Superior Tribunal Militar 82
4.6 Competências dos Tribunais Estaduais (Justiça e Militar) e Regionais
(Federal e Eleitoral) 83
4.6.1 Competência da Turma Recursal...................................................... 84
4.7 Competência dos juízes de primeiro grau................................................. 85

V. FUNDAMENTO JURÍDICO 87

5.1 Cabimento 87
SUMARIO 113

5.1.1 Natureza do rol previsto no art. 648 do cpp 87


5.1.2 Justa causa 88
5.1.2.1 Prisão em flagrante 90
5.1.2.2 Prisão temporária 92
5.1.2.3 Prisão preventiva, inclusive em pronúncia e decisão condena-
tória 94
5.1.2.4 Trancamento de inquérito e outras investigações 111
5.1.2.5 Trancamento de ação penal......................................................... 118
5.1.3 Duração da prisão cautelar e da prisão-pena 124
5.1.3.1 Razoabilidade................................................................................ 132
5.1.3.2 Proporcionalidade 143
5.1.3.3 Excesso de prazo no julgamento de recursos............................. 147
5.1.3.4 Prisão em flagrante 149
5.1.3.5 Prisão temporária 150
5.1.3.6 Prisão preventiva 151
5.1.3.6.1 Ausência ou deficiência de fundamentação da prisão
cautelar................................................................................... 152
5.1.3.6.2 Final da instrução 152
5.1.3.7 Prisão-pena 153
5.1.4 Incompetência da autoridade coatora 158
5.1.5 Cessação do motivo autorizador da coação 159
5.1.6 Negativa de fiança 160
5.1.7 Nulidade do processo 161
5.1.8 Extinção da punibilidade 163

VI. PROCEDIMENTO 165

6.1 Petição inicial............................................................................................... 165


6.1.1 Concorrência do habeas corpus com o processo criminal.............. 170
6.1.2 Concorrência do habeas corpus com a investigação criminal........ 170
6.1.3 Termos injuriosos contidos na petição inicial................................. 171
6.2 Liminar......................................................................................................... 171
6.3 Apresentação do paciente e figura do detentor 174
6.4 Informações da autoridade coatora e do particular 175
6.5 Ônus e produção de provas......................................................................... 177
6.6 Concessão de ofício 182
6.7 Mérito........................................................................................................... 183
14 I HABEAS CORPUS - NuCCl

6.7.1 Celeridade no julgamento e manifestação do Ministério Público 184


6.8 Não conhecimento do pedido 185
6.9 Desistência e prejudicialidade 186
6.10 Efeitos e alcance da decisão 188
6.10.1 Coisa julgada e reiteração do pedido 190
6.11 Processamento do habeas corpus no TribunaL....................................... 190

VII. RECURSOS 193

7.1 Reexame necessário..................................................................................... 193


7.2 Recurso em sentido estrito 194
7.3 Recurso ordinário constitucional.............................................................. 195
7.4 Recurso especial........................................................................................... 196
7.5 Recurso extraordinário 198
7.6 Embargos de declaração 199

VIII. PONTOS POLÊMICOS DO HABEAS CORPUS...................................... 201

8.1 Aplicação do habeas corpus como recurso................................................ 202


8.1.1 Ajuizamento contra decisão em habeas corpus................................ 202
8.1.2 Ajuizamento contra indeferimento de liminar em habeas corpus.... 208
8.1.3 Habeas corpus em lugar de revisão criminal.................................... 211
8.1.4 Habeas corpus contra a suspensão condicional do processo 213
8.1.5 Habeas corpus contra suspensão condicional da pena.................... 214
8.1.6 Habeas corpus contra a aplicação ou execução da pena de multa e
ônus das custas 214
8.1.7 Habeas corpus contra a designação de audiência preliminar no
JECRIM 215
8.1.8 Habeas corpus contra decisões interlocutórias 215
8.1.9 Habeas corpus contra sentença 217
8.1.10 Habeas corpus contra liminar de deserilbargador que prejudicou
interesse do acusado 220
8.2 Habeas corpus em confronto com o mandado de segurança, no caso de
quebra de sigilo bancário, fiscal ou telefônico 221
8.3 Habeas corpus no contexto da extradição no STF 224
8.4 A questão da supressão de instância no habeas corpus 225
8.5 Relevância da ampla defesa no procedimento do habeas corpus 229
8.6 Habeas corpus e provas 229
SUMÁRIO 115

8.6.1 Avaliação da prova ilícita.................................................................... 229


8.6.2 Habeas corpus na produção antecipada de provas em caso de
processo suspenso com base no art. 366 do Cpp 230
8.6.3 Indeferimento de provas 232
8.7 Habeas corpus no Tribunal do Júri 233
8.7.1 Para assegurar a plenitude de defesa 233
8.7.2 Em confronto à soberania dos veredictos......................................... 233
8.7.3 Excesso de fundamentação ou linguagem da decisão de pronúncia
ou do acórdão 235
8.7.4 Desaforamento.................................................... 236
8.7.5 Excesso de prazo após a pronúncia 237
8.7.6 Avaliação do elemento subjetivo: dolo ou culpa.............................. 238
8.7.7 Intimação do réu por edital para julgamento em plenário 239
8.8 Habeas corpus e prisão do devedor de alimentos 240
8.9 Habeas corpus na execução penal 242
8.9.1 Progressão de regime.......................................................................... 242
8.9.2 Penas restritivas de direitos................................................................ 245
8.9.3 Visita íntima a presos.......................................................................... 245
8.9.4 Cumprimento de pena no local do domicílio 246
8.9.5 Ampla defesa na execução 247
8.9.6 Execução provisória da pena 248
8.10 Habeas corpus na Justiça do Trabalho........................................................ 249
8.11 Habeas corpus no cenário de medidas restritivas da liberdade 250
8.11.1 Prisão para averiguação...................................................................... 250
8.11.2 Medidas cautelares alternativas à prisão........................................... 251
8.11.3 Juízo de periculosidade 251
8.11.4 Prisão cautelar substituída por medida alternativa 255
8.11.5 Regime inicial de cumprimento da pena e vedação ao recurso em
liberdade........................... 259
8.12 Investigação conduzida pelo Ministério Público passível de gerar cons-
trangimento ilegal....................................... 259
8.13 Combinação de leis penais no contexto do habeas corpus 261
8.14 Habeas corpus e princípio da colegialidade............................................... 262
8.15 Atipicidade provocada pela insignificância dando margem ao habeas
corpus 264
8.16 Ausência do defensor em audiência e habeas corpus 267
16 I HABEAS CORPUS - NuCCl

8.17 Habeas corpus e regime inicial de cumprimento de pena no tráfico ilícito


de drogas....................................................................................................... 268
8.18 Cumprimento da medida de segurança em local inadequado dando
ensejo ao habeas corpus............................................................................... 270
8.19 Habeas corpus para apressar processo 272
8.20 Habeas corpus e denúncia inepta - genérica ou alternativa 273
8.21 Restrições atuais ao habeas corpus 275
8.22 Busca de nulidade em relação a atos produzidos na fase investigatória
ou processual................................................................................................ 278
8.23 Habeas corpus contra determinação de prisão após o julgamento em 2a
Instância....................................................................................................... 279
8.24 Audiência de custódia: não realização 281

BIBLI OGRAFIA 283

OBRAS DO AUTOR.................................................................................................. 287


I
Constituição Federal e linhas
históricas do habeas corpus

Sumário: 1.1 Constituição Federal e habeas corpus - 1.2 Aspectos his-


tóricos em breves linhas: 1.2.1 Origem do habeas corpus; 1.2.2 Habeas
corpus no Brasil e na América Latina.

1.1 Constituição Federal e habeas corpus

A Constituição Federal é a Magna Carta dos direitos e garantias in-


dividuais, particularmente previstos no art. 5.°, constitutivos de cláusula
pétrea, intocáveis por qualquer reforma constituinte derivada. Dentre os
vários direitos humanos fundamentais, encontra-se o direito à liberdade,
um dos principais. E, diretamente conectado a ele, instituiu-se um instru-
mento eficiente para assegurá-lo: o habeas corpus, chamado, vulgarmente,
de remédio heroico. I
Na realidade, o habeas corpus é instituto correlato ao mandado de segu-
rança; ambos são ações constitucionais para tutelar direitos líquidos e certos,

1. "O habeas corpus é a água da vida para reviver alguém da morte da prisão" (traduzi),
conforme Rolling C. Hurd (in Vicente Sabino Jr., O habeas corpus, p. 34).
18 I HABEAS CORPUS - NucCl

que foram conspurcados por ilegalidades ou abusos de poder. Enquanto o


habeas corpus visa à proteção da liberdade de locomoção (art. 5.°, LXVIII,
CF), o mandado de segurança destina-se a todos os demais direitos líquidos
e certos (art. 5.°, LXIX,CF), funcionando em caráter residual.
Ainda segundo o art. 5.°, LXXVII, da Constituição Federal, "são
gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os
atos necessários ao exercício da cidadanià: Aliás, o mesmo vem disposto
no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (art. 61, ~ 1.0, I). A
gratuidade é relevante fator de acesso facilitado ao Poder Judiciário.

1.2 Aspectos históricos em breves linhas

1.2.1 Origem do habeas corpus

o absolutismo dos reis, na Idade Média, é historicamente reconhe-


cido como um dos males mais visíveis à liberdade individual em todos
os seus aspectos.2 A cobrança abusiva de impostos, muitos dos quais
possuíam nítido caráter confiscatório, associada ao poder de prender
qualquer pessoa, desprovida do devido processo legal, evidenciava esse
totalitarismo, que, sem dúvida, desagradou à própria elite de vários lu-
gares. Particularmente, na Inglaterra, emergiu a Magna Carta, imposta
pelos barões ao Rei João Sem Terra, para que respeitasse as liberdades
mínimas dos cidadãos.
Um dos mais relevantes passos nessa direção foi a instituição do Tri-
bunal do Júri, oferecendo julgamentos imparciais, realizado por seus pares
- pessoas do povo, desvinculadas do poder real -, além de estabelecer o
princípio da legalidade: ninguém deve ser processado ou preso senão pela
lei da terra (by the law of the land), que, posteriormente, transformou-se
na expressão devido processo legal (due process of law).
Direitos fundamentais - como a legalidade e o juiz imparcial- de nada
serviriam a menos que se criassem instrumentos dinâmicos para assegurar
os ganhos relativos à liberdade individual. Nesse cenário, surgiu o habeas
corpus, hoje intitulado remédio heroico, para obter do Poder Judiciário a
ordem de soltura ou o salvo-conduto, evitando-se constrangimentos ilegais.

2. "Monarquia absoluta e writ de habeas corpus são conceitos contraditórios, pois o


regime absoluto não pode aceitar processo que obriga a Coroa a motivar seus atos"
(Dante Busana, O habeas corpus no Brasil, p. 15).
CAPo I • CONSTITUiÇÃO FEDERAL E LINHAS HISTÓRICAS DO HABEAS CORPUS 119

Professa Pontes de Miranda que "os princípios essenciais do habeas


corpus vêm, na Inglaterra, do ano 1215. Foi no capítulo 29 da Magna
Charta libertatum que se calcaram, através das idades, as demais conquistas
do pOVOinglês para a garantia prática, imediata e utilitária da liberdade
física (no free man shall be taken, or imprisoned, or disseized, or outlawed,
or exiled, or any wise destroyed; nor will we go upon him, nor send upon
him, but by the lawful judgment of his peers or by the law of the land. To
none will we deny or delay, right or justice)':3
Destaca, ainda, que, aos ingleses, cultivadores originários desse instru-
mento de proteção, sempre foi muito cara a liberdade física de ir e vir, porque
matar um cidadão, injustificadamente, provocaria alarme social imediato,
mas o encarceramento de uma pessoa "é arma menos pública. Ninguém a
percebe, ou poucos poderão dela ter notícia. Oprime às escuras, nas prisões,
no interior dos edifícios, nos recantos. É violência silenciosa, secreta, igno-
rada, invisível; portanto, mais grave e mais perigosa do que qualquer outrà:4
Afirma Thiago Bottino do Amaral que "a aristocracia inglesa, vitoriosa
com a Magna Carta, mas em luta constante por sua afirmação, percebeu a
necessidade de uma regulamentação que afirmasse a força do habeas corpus,
enunciando, mais de quatrocentos anos depois, o Habeas Corpus Act, em
1679. (...) Com o Ato, a força do habeas corpus se revelou, então, com toda
sua eficácia e energia ao se instituir um novo rito, mais célere, com previsão
de multas e outras penalidades àqueles que o descumprissem, prazo para a
apresentação do preso perante a Corte, proibição de transferência do preso
de uma prisão para a outra sem consentimento da autoridade competente,
além da proibição (hoje elementar) de que a pessoa que fosse posta em
liberdade por meio de uma ordem de habeas corpus fosse presa novamente
pelo mesmo motivo. (...) O Habeas Corpus Act de 1816 supriu a ausência
para o sujeito que não estivesse sendo acusado da prática de um crime.
Garantiu-se a liberdade de locomoção a qualquer um':s

3. História e prática do habeas corpus, p. 9-21.


4. História e prática do habeas corpus, p. 9-11 e p. 26-28. Assim também a posição
de Galdino Siqueira, (Curso de processo criminal, p. 374).
5. Considerações sobre a origem e evolução da ação de habeas corpus, p. 112. ]ustificou-
-se o Ato de Habeas Corpus porque o disposto pela Magna Carta, no tocante à
liberdade individual, "foi desrespeitada, esquecida e postergada a cada passo. Sem
garantias sérias, sem remédios irretorquÍveis, estava exposta, ora às decisões covardes
de certos juízes, ora às interpretações tortuosas dos partidários da 'prerrogativa'"
(Pontes de Miranda, História e prática do habeas corpus, p. 55).
20 I HABEAS CORPUS - NuCCl

Em suma, o habeas corpus nasceu na Inglaterra, porém com raízes no


direito romano.6 Depois, estendeu -sepor toda a parte, em constituições ou leis
ordinárias, como aspiração de todos os que lutam pela liberdade individuaU
Nos Estados Unidos, seguindo tradição britânica de apoio à liber-
dade individual, editou-se, em 1868, a XIV Emenda, preceituando que
"nenhum Estado poderá fazer ou executar leis restringindo os privilégios
ou as imunidades dos cidadãos dos Estados Unidos; nem poderá privar
qualquer pessoa de sua vida, liberdade, ou bens sem processo legal, ou
negar a qualquer pessoa sob sua jurisdição a igual proteção das leis':
Na lembrança de Ary Azevedo Franco, "maior amplitude teve, en-
tretanto, o instituto do habeas corpus nos Estados Unidos da América do
Norte, estendendo-lhe a jurisprudência o âmbito ao conhecimento da
constitucionalidade da lei federal ou estadual, desde que seja esta a causa
determinante da coação arguida pelo paciente':s

1.2.2 Habeas corpus no Brasil e na América Latina


A Constituição do Império não o consagrou. Entretanto, no texto
constitucional de 1824, consignou-se que "ninguém poderá ser preso sem
culpa formada, exceto nos casos declarados na lei; e nestes dentro de 24
horas contadas da entrada na prisão, sendo em cidades, vilas ou outras
povoações próximas aos lugares da residência do juiz e nos lugares re-
motos dentro de um prazo razoável, que a lei marcará, atenta a extensão
do território, o juiz por uma nota por ele assinada, fará constar ao réu
o motivo da prisão, os nomes do seu acusador, e os das testemunhas,
havendo-as" (art. 179, inciso VIII).
Por outro lado, de maneira inexplicável, seis tipos penais incrimina-
dores foram introduzidos no Código Criminal de 1830,todos relacionados
ao habeas corpus, antes mesmo que o instituto fosse consagrado no direito
brasileiro.9

6. "No Direito Romano havia um instituto que talvez tenha sido o precursor do habeas
corpus. Destinava-se a garantir a pessoa livre que por qualquer circunstância tivesse
sido reclamada como escravo. Se tal ocorresse havia o recurso ao interdito de homene
libero, mas daí não se passou" (Antonio Macedo de Campos, Habeas corpus, p. 60).
7. Pinto Ferreira (Teoria e prática do habeas corpus, p. 3 e 23); Vicente Sabino Jr. (O
habeas corpus, p. 22).
8. Código de Processo Penal, p. 359.
9. "Art. 183. Recusarem os Juizes, á quem fôr permittido passar ordens de - habeas-
-corpus - concedel-as, quando lhes forem regularmente requeridas, nos casos, em
CAPo I • CONSTITUiÇÃO FEDERAL E LINHAS HISTÓRICAS DO HABEAS CORPUS I 21

Somente em 1832, o habeas corpus foi previsto no Código de Processo


Criminal (arts. 340 a 355).10 Foi estendido aos estrangeiros e ganhou o
caráter preventivo pela Lei 2.033, de 187l.
Após, constou da Constituição Republicana de 1891 e em todas as
demais a partir daí editadas.
Na Constituição Federal de 1988, encontra -se previsto no art. 5. 0

(Título dos Direitos e Garantias Fundamentais), inciso LXVIII: "conceder-


-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de
sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade
ou abuso de poder':
Consta, igualmente, de documentos internacionais de proteção aos
direitos humanos, por exemplo, a Declaração Universal dos Direitos Hu-

que podem ser legalmente passadas; retardarem sem motivo a sua concessão, ou
deixarem de proposito, e com conhecimento de causa, de as passar independente
de petição, nos casos em que a Lei o determinar. Art. 184. Recusarem os Officiaes
de Justiça, ou demorarem por qualquer modo a intimação de uma ordem de -
habeas-corpus- que lhes tenha sido apresentada, ou a execução das outras diligencias
necessarias para que essa ordem surta effeito. Penas - de suspensão do emprego
por um mez a um anno, e de prisão por quinze dias a quatro mezes. Art. 185.
Recusar, ou demorar a pessoa, a quem fôr dirigida uma ordem legal de - habeas-
-corpus - e devidamente intimada, a remessa, e apresentação do preso no lugar, e
tempo determinado pela ordem; deixar de dar conta circumstanciada dos motivos
da prisão, ou do não cumprimento da ordem, nos casos declarados pela Lei. Penas
- de prisão por quatro a dezaseis mezes, e de multa correspondente á metade do
tempo. Art. 186. Fazer remesea do preso á outra autoridade; occultal-o, ou mudai-o
de prisão, com o fim de illudir uma ordem de - habeas-corpus - depois de saber
por qualquer modo que ella foi passada, e tem de lhe ser apresentada. Penas - de
prisão por oito mezes a tres annos, e de multa correspondente á metade do tempo.
Art. 187.Tornar a prender pela mesma causa a pessoa, que tiver sido solta por effeito
de uma ordem de - habeas-corpus - passada competentemente. Penas - de prisão
por quatro mezes a dous annos, e de multa correspondente á metade do tempo.
Se os crimes, de que tratamos tres artigos antecedentes, forem commettidos por
empregados publicos em razão, e no exercicio de seus empregos, incorrerão, em
lugar de pena de multa, na de suspensão dos empregos; a saber: no caso do artigo
cento oitenta e cinco, por dous mezes a dous annos; no caso do artigo cento oitenta
e seis, por um a quatro annos; e no caso do artigo cento oitenta e sete, por seis
mezes a tres annos. Art. 188. Recusar-se qualquer cidadão de mais de dezoito annos
de idade, e de menos de cincoenta, sem motivo justo, a prestar auxilio ao Official
encarregado da execução de uma ordem legitima de - habeas-corpus - sendo para
isso devidamente intimado. Penas - de multa de dez a sessenta mil réis':
10. Como leciona Pontes de Miranda, "habeas corpus é pretensão, ação e remédio. A
pretensão data de 1830 (Código Criminal, arts. 183-188). A ação e o remédio, de
1832" (História e prática do habeas corpus, p. 128).
22 I HABEAS CORPUS - NuCCl

manos (1948), art. 8.°; a Convenção Europeia (1950), art. 5.°, inciso 4; a
Convenção Americana sobre Direitos Humanos, art. 7.oY
Na América Latina, o habeas corpus não teve uma evolução idêntica;
alguns países o inseriram em seus textos constitucionais ou legais há muitos
anos, como o Brasil; outros o fizeram em época mais recente. Está presente,
atualmente, na Argentina, Bolívia, Chile (recurso de amparo), Colômbia,
Costa Rica, Equador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicarágua, Panamá,
Paraguai, Peru, Porto Rico, República Dominicana, Uruguai e Venezuela.
No México, não possui a mesma denominação, mas está inserido no processo
de amparo, que abriga vários dispositivos processuais. 12

11. Antonio Magalhães Gomes Filho, O habeas corpus como instrumento de proteção
do direito à liberdade de locomoção, p. 62; Pontes de Miranda, História e prática do
habeas corpus, p. 126-127; Galdino Siqueira, Curso de processo criminal, p. 381.
12. Gumesindo GarCÍa Morelos (EI proceso de habeas corpus y los derechos fundamen-
tales, p. 32).
II
Conceituação

Sumário: 2.1 Conceito e natureza jurídica - 2.2 Espécies de habeas corpus.

2.1 Conceito e natureza jurídica

Trata-se de ação constitucional, destinada a coibir qualquer ilegalidade


ou abuso de poder voltado à constrição da liberdade de ir, vir e ficar, seja
na esfera penal, seja na cÍveLJ Encontra-se prevista no art. 5.°, LXVIII, da
Constituição Federal e regulada no Capítulo X do Título II do Livro III
do Código de Processo Pena1,2 Na lição de Frederico Marques, o habeas

1. "O habeas corpus latino-americano paulatinamente vai se consolidando como


um processo de natureza constitucional, alijando-se de seu tratamento processual
penal" (Gumersindo GarcÍa Morelos, EI proceso de habeas corpus y los derechos
fundamentales, p. 77, tradução livre).
2. "Quando os juízes despacham petições de habeas corpus devem ter em vista que a
apresentação do paciente pode ser o maior elemento para que o caso se esclareça.
Ao terem de julgar, afinal, devem ter presente ao espírito que o habeas corpus é a
pedra de toque das civilizações superiores, um dos poucos direitos, pretensões, ações
e remédios com que se sobrepõem aos séculos passados, mal saídos da Idade Média e
dos absolutismos dos reis, os séculos de civilização liberal-democrática, nos países em
24 I HABEAS CORPUS - NuCCl

corpus é uma ação popular, pois pode ser ajuizada por qualquer pessoa do
pOVO,3o que, certamente, corresponde à sua natureza de remédio heroi-
co e garantia constitucional. E, há muito, já dizia Oliveira Machado que
"nenhum remédio é mais salutar, mais poderoso a garantir a liberdade
suprimida ou cerceada que o habeas corpus, cujo fim é aliviar o paciente,
com verdadeira presteza e admirável prontidão, da opressão ilegal. O habeas
corpus é o salvo-conduto eficaz, a carta de crédito vigilante e defensora
que preserva a liberdade contra os ataques iníquos e injuriosos".4
Não se trata de recurso, como faz crer a sua inserção na lei processual
penal, no âmbito dos recursos, mas de autêntica ação autônoma, dando
vida a uma relevante garantia humana fundamental. Dentre as principais
razões que se podem enumerar para o seu caráter de ação - e não de re-
curso -, encontra-se a inexistência de prazo para o seu ajuizamento. Pode
ser proposta contra decisão com trânsito em julgado. Além disso, pode
ser impetrada contra ato de autoridade coatora (delegado de polícia, por
exemplo) distinto de decisão judicial - contra a qual poderia caber algum
recurso -, além de ser viável contra abuso de particular (internação com-
pulsória firmada por médico, a título de ilustração). De se anotar, também,
existirem decisões judiciais contra as quais não cabe recurso previsto em
lei, mas que podem significar autêntico constrangimento à liberdade de
locomoção, como a determinação judicial de condução coercitiva de vítima
ou testemunha. Nunca é demais ressaltar o trancamento de inquérito ou
ação penal, situações que não comportam recurso previsto em lei, mas o
habeas corpus se torna o remédio adequado a tanto. Em suma, o habeas
corpus pode até atuar como recurso, em determinadas situações, buscando
corrigir em instância superior algum erro cometido por instância inferior
do Judiciário, mas o seu propósito principal não é este. Eis que o motivo
de sua natureza jurídica concentra-se noutro aspecto.
No entanto, não deixa de ser uma ação sui generis, que possui polo
ativo singular (impetrante e paciente são a mesma pessoa) ou complexo
(impetrante e paciente são pessoas diversas) e polo passivo peculiar, inte-
grado pela autoridade apontada como coatora (ou particular coator), de

que ela logrou se firmar. Fazer respeitada a liberdade física é um dos meios de servir
e sustentar essa civilização, a que todos os homens, de todos os recantos da Terra, se
destinam, sem ser certo que todos a logrem. Os que não a lograrem desaparecerão"
(Pontes de Miranda, História e prática do habeas corpus, p. 571).
3. Elementos de direito processual penal, p. 376.
4. O habeas corpus no Brasil, p. 10.
CAPo 11 • CONCEITUAÇÃO I 25

quem não se exige contestação, mas somente informações (que podem ser
dispensadas ou exigidas, sob pena de falta funcional e prática de crime).
Não há citação de réu; em seu lugar, ingressa um ofício de requisição
de informes. Pode-se, inclusive, abrir mão da requisição, impondo-se a
intimação do coator para depoimento pessoal em juízo, como se dá no
caso de particular, a critério do magistrado.
Cuida-se de garantia individual, e não direito. Em nosso posicio-
namento, há diferença entre direito e garantia fundamental. O primeiro
é meramente declaratório - como o direito à liberdade -, enquanto
o segundo é assecuratório - como o devido processo legal. O Estado
reconhece a existência do direito, afirmando-o em norma jurídica. A
garantia é instituída pelo Estado, não existindo naturalmente antes da
norma que a criou. Num panorama amplo, o direito é uma garantia e
esta também é um direito. É in conteste que a liberdade é um direito,
mas também a garantia de uma sociedade livre; o habeas corpus é uma
garantia da liberdade, porém um direito do cidadão, quando deseja
utilizá-lo. Entretanto, a diferença estabelecida entre direito e garantia é
didática e classificatória, permitindo a mais adequada visão dos direitos
e garantias humanas fundamentais.
O termo habeas corpus, do latim (habeo, habere = ter, exibir, tomar,
trazer; corpus, corporis = corpo), etimologicamente, significa "toma o
corpo", isto é, fazer a apresentação de alguém, que esteja preso, em juízo,
para que a ordem de constrição à liberdade seja justificada, podendo o
magistrado mantê-la ou revogá-la. Nas palavras de Pontes de Miranda,
"toma (literalmente: tome, no subjuntivo, habeas, de habeo, habere,
ter, exibir, tomar, trazer etc.) o corpo deste detido e vem submeter ao
Tribunal o homem e o caso. Por onde se vê que era preciso produzir e
apresentar à Corte o homem e o negócio, para que pudesse a Justiça,
convenientemente instruída, estatuir, com justiça, sobre a questão, e
velar pelo indivíduo".5
Distingue-se o habeas corpus de outras medidas cautelares em prol
da liberdade e da defesa de direitos individuais pelo fato de constituir um
procedimento célere, com pronta resposta em face da violação da liberdade
de alguém, por ato inconstitucional ou ilegal, viabilizando a apresentação
imediata da pessoa privada do direito de ir e vir diante da autoridade judi-
ciária, que o liberou por ordem, para que possa, sem qualquer formalismo,

5. História e prática do habeas corpus, p. 21.


26 I HABEAS CORPUS - NuCCl

de forma oral, frente a frente, expor os argumentos e queixas em relação


à sua situação pessoal. O juiz, então, haverá de resolver rapidamente.6
Embora atualmente não mais se tenha que fazer a apresentação do
preso ao juiz, como regra, continua este analisando a legalidade do ato
ameaçador ou constringente à liberdade de ir, vir e ficar do indivíduo.
Desde a sua origem, conhecem-se várias ordens de habeas corpus para
resgatar qualquer constrição à liberdade, como bem demonstra Pontes
de Miranda: a) habeas corpus ad respondendum: expede-se quando uma
pessoa encontra-se presa por ordem de tribunal inferior, com o fito de
transferi-la para local sob competência de tribunal superior, onde deverá
ser ajuizada a ação; b) habeas corpus ad satisfaciendum: busca assegurar
a transferência de um preso, submetido a julgamento por determinada
corte, para que se assegure a execução do julgado por outro juízo; c) ha-
beas corpus ad prosequendum: utiliza-se para remover o preso para local
de competência do juízo onde foi cometido o crime, para que seja julgado;
d) habeas corpus ad testificandum: a finalidade é levar uma pessoa sob
custódia para ser ouvida como testemunha; e) habeas corpus ad facien-
dum et recipiendum: obriga-se os juízes inferiores a apresentar a pessoa
do acusado, comunicando quando foi detido e o motivo; f) habeas corpus
ad subjiciendum: destinado a quem detenha outra pessoa, obrigando o de-
tentor a apresentá-la ao juiz, comunicando data, hora e motivo da prisão.
Portanto, se ilegal, o preso será restituído à liberdade.?
O seu objetivo primário é conceder liberdade a quem dela se viu
privado, sem justo motivo. Diante disso, a sua natureza jurídica é de ação
de conhecimento, mas também denominado de remédio heroico. Aliás,
o texto constitucional refere-se a ação de habeas corpus - e não recurso
(art. 5.°, LXXVII, CF).

Supremo Tribunal Federal


• "1. Pelo art. 5.°, inc. LXVIII, da Constituição da República, condiciona-
-se a concessão do habeas corpus às situações nas quais alguém sofra ou
esteja ameaçado de sofrer violência ou coação na liberdade de locomoção,
por ilegalidade ou abuso de poder, o que não se verifica na espécie em

6. Gustavo López-Mufloz Y Larraz, El auténtico "habeas corpus", p. 74.


7. História e prática do habeas corpus, 41-42. No mesmo prisma, Antonio Magalhães
Gomes Filho (O habeas corpus como instrumento de proteção do direito à liberdade
de locomoção, p. 60) e Galdino Siqueira (Curso de processo criminal, p. 375).
CAPo 11 • CONCEITUAÇÃO I 27

exame. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento" (HC 133753


AgRlDF, Tribunal Pleno, reI. Cármen Lúcia, 02.06.2016, m.v.) .
• "O habeas corpus não é a via adequada para questionar decisão defi-
nitiva do Superior Tribunal de Justiça, em recurso especial, mormente
quando ausente risco iminente à liberdade de locomoção do paciente"
(HC 130810 AgR/AL, La T., reI. Roberto Barroso, 02.08.2016, m.v.) .
• "Vale, ainda, lembrar que a Corte, igualmente, não admite o habeas
corpus quando se pretende discutir questões alheias à privação da
liberdade de locomoção. Precedentes" (RHC 120571/RJ, La T., reI.
Dias Toffoli, 11.03.2014, v.u.).

Como bem esclarecem Ada, Magalhães e Scarance, pode-se objetivar um


provimento meramente declaratório (extinção de punibilidade), constitutivo
(anulação de ato jurisdicional) ou condenatório (condenação nas custas da
autoridade que agiu de má-fé). Para nós, entretanto, inexiste o habeas corpus
com finalidade condenatória, pois o art. 5.°, LXXVII, da Constituição prevê
a gratuidade desse tipo de ação. Logo, jamais há custas a pagar. Destacam
os autores supramencionados, ainda, que possui o caráter mandamental,
envolvendo a ordem dada pelo juiz para que a autoridade coatora cesse
imediatamente a constrição, sob pena de responder por desobediência.8
Considerando-o como autêntica ação e não recurso: Pontes de
Miranda;9 Antonio Magalhães Gomes Filho;lO José Frederico Marques;ll
Rogério Lauria Tucci;12 Tourinho Filho;l3 Marco Antonio de Barros;14
Dante Busana;lS Dante Busana e Laerte Sampaio;16 Mauro Cunha e Ro-
berto Geraldo Coelho Silva;l7 Paulo Roberto da Silva Passos;18 Antonio

8. Recursos no processo penal, p. 346.


9. História e prática do habeas corpus, p. 42.
10. O habeas corpus como instrumento de proteção do direito à liberdade de locomoção,
p.68.
11. Elementos de Direito Processual Penal, p. 346.
12. Habeas corpus, ação e processo penal, p. 4-6.
13. Processo penal, p. 654.
14. Ministério Público e o habeas corpus: tendências atuais, p. 119.
15. O habeas corpus no Brasil, p. 29-34.
16. O Ministério Público no processo de habeas corpus, p. 316.
17. Habeas corpus no direito brasileiro, p. 69 e 152.
18. Do habeas corpus, p. 25.
28 I HABEAS CORPUS - NuCCl

Macedo de Campos;19 Diomar Ackel Filho;20 Vicente Sabino Jr.;21Gustavo


Badaró;22 Edilson Mougenot Bonfim;23 Cesar Antonio da Silva;24Demercian
e Maluly;25 Paulo Lúcio Nogueira;26 Heráclito Antônio Mossin;27 Eugênio
Pacelli de Oliveira;28 Aury Lopes Jr.;29Lúcio Santoro de Constantino;30
Paulo Rangel;31 Luis Alfredo de Diego Díez.32
Em sentido contrário, sustentando tratar-se de um recurso especial:
Galdino Siqueira33 e Tavares Bastos.34
Não é demais citar o entendimento de Pinto Ferreira, para quem "o
pedido de habeas corpus é pedido de prestação jurisdicional em ação, como
a sua real natureza, mas pode, no sistema de duplo grau de jurisdição,
assumir o caráter de recurso, pois é evidente que pode servir ainda contra
decisões do juiz de 1.a instância, para que sejam revistas pelos tribunais
ou pela superior instância':35 No mesmo sentido, Magalhães Noronha.36

2.2 Espécies de habeas corpus

Se, em tempos pretéritos, havia múltiplas ordens de habeas corpus, como


retratado no item anterior, atualmente, há basicamente duas: a) liberatório,
que é o mais comum, dizendo respeito à cessação do constrangimento ilegal
contra a liberdade individual, já consumado; atua em relação a qualquer
espécie de coação já realizada, buscando retornar o coato à situação ante-

19. Habeas corpus, p. 75.


20. Writs constitucionais, p. 29.
21. O habeas corpus, p. 40.
22. Processo penal, p. 675.
23. Curso de processo penal, p. 925.
24. Código de Processo Penal comentado, p. 620.
25. Curso de processo penal, p. 438.
26. Curso completo de processo penal, p. 470.
27. Habeas corpus, p. 68.
28. Curso de processo penal, p. 754.
29. Direito processual penal, p. 1.338.
30. Habeas corpus, p. 33.
31. Direito processual penal, 874.
32. Habeas corpus frente a detenciones ilegales, p. 52.
33. Curso de processo criminal, p. 384.
34. O habeas corpus na República, p. 90.
35. Teoria e prática do habeas corpus, p. 12.
36. Curso de processo penal, p. 411.
CAPo 11 • CONCEITUAÇÃO I 29

riar de plena liberdade; b) preventivo, mais raro, referindo-se à ordem de


cautela, visando a assegurar que determinada potencial coação não ocorra.
Quando liberatório, a concessão da ordem de habeas corpus leva à
expedição de alvará de soltura (libertar quem está indevidamente custo-
diado) ou gera um ofício, contendo uma ordem, enviado à autoridade
coatora para que o constrangimento cesse de imediato (trancamento de
uma investigação, par exemplo).
Se for preventivo, a concessão da ordem acarreta a expedição do
mandado de salvo-conduto, consistente em ordem judicial para que o
ameaçado não venha a sofrer qualquer constrangimento ilegal em sua
liberdade de locomoção.3? Exemplo concreto disso já ocorreu, quando
prostitutas, na cidade de São Paulo, impetraram habeas corpus contra certo
delegado, que costumava determinar o seu recolhimento ao cárcere por
vadiagem, a pretexto de "limpar" o centro da cidade. Deferida liminarmente
a ordem, expediu-se o salvo-conduto, de modo que as beneficiárias não
mais p ser detidas, a não ser em flagrante delito, por situação diversa de
vadiagem. Pode expedir, ainda, uma ordem preventiva, para que alguém
não se submeta a determinado ato, considerado abusivo (exemplo: impedir
o indiciamento de um suspeito, nos autos do inquérito policial).
Sem dúvida, o mais comum e utilizado habeas corpus é o liberatório,
ajuizado contra ato de autoridade coatora já consumado. Pretende-se
restituir ao paciente a liberdade individual na sua integralidade, que fora
conspurcada por algum abuso ou ilegalidade.
Não se deve, no entanto, desprezar a eficiência do habeas corpus preven-
tivo. A Constituição Federal autoriza essa ação quando se verificar ameaça de
violência ou coação em relação à liberdade de locomoção, hoje visualizada
por amplo espectro, de alguém, em caso de ilegalidade ou abuso de poder.
Esse instrumento é pouco utilizado, até mesmo por desconhecimento
de seu valor e de seu alcance. Exige-se para a propositura do habeas corpus

37. O mais famoso caso de habeas corpus registrado no Brasil foi julgado pelo STF, em
5 de abril de 1919, relatado pelo Ministro Edmundo Lins, concedendo-se salvo-
-conduto em favor do conselheiro Rui Barbosa e alguns de seus amigos para fazerem
na Bahia, sem constrangimento, a sua propaganda política, em função da eleição
presidencial de 13 de abril de 1919. Aliás, consagrou-se, nessa ordem, o direito de
ficar, pois os correligionários de Rui Barbosa estavam autorizados a permanecer
em determinado lugar para o fim de realizar comício político (Pontes de Miranda,
História e prática do habeas corpus, p. 256).
30 I HABEAS CORPUS - NuCCl

a existência de direito líquido e certo, seja para liberar, seja para prevenir.
Por certo, a prova da ameaça (dano futuro) é mais difícil, mas não inviável.
É preciso que o impetrante explicite, detalhadamente, o que pode
acontecer com o paciente, caso a ordem não seja concedida, mesmo ha-
vendo dificuldade de ofertar elementos documentais imediatos.
Ilustrando, são casos de habeas corpus preventivo:
a) indiciamento: antes de ser formalmente apontado pela autoridade
policial, como autor do delito, inscrevendo-se tais dados em sua folha de
antecedentes, o suspeito pode impetrar habeas corpus preventivo, visan-
do a obstar que tal ato se concretize, evitando-se os dissabores que daí
podem advir;
b) quando indiciado por um crime, o suspeito tem direito de acom-
panhar a direção tomada das investigações por meio de seu defensor;
conforme o rumo tomado, pode impetrar habeas corpus para evitar que
seja quebrado o seu sigilo bancário, fiscal ou telefônico;
c) o indiciado pode questionar preventivamente a ordem da autori-
dade policial, quando intimado para participar da reconstituição do crime,
evitando que seja conduzido coercitivamente ao local;
d) caso pretenda participar da prova pericial, por meio de assistente
técnico, produzida durante a fase policial, sabedor que muitos delegados
não permitem esse acompanhamento, pode impetrar a ordem preventiva
para que seu representante tome parte na diligência;
e) da mesma forma que se admite a propositura do habeas corpus
para trancar ação penal, é cabível o remédio heroico para impedir o re-
cebimento da denúncia, por falta de justa causa; imagine-se a finalização
do inquérito, remetendo-se os autos ao órgão acusatório, sem nenhuma
prova a lastrear uma acusação; desde que tenha a oferta da peça acusatória,
pode o indiciado impetrar habeas corpus;
f) durante a instrução, designada a audiência, o réu será intimado a
comparecer; porém ele tem o direito de acompanhar a instrução, e não um
dever; se optar pelo não comparecimento, pode impetrar habeas corpus
preventivo para não ser conduzido coercitivamente ao ato; aliás, o mesmo
se dá se não pretender ser interrogado, valendo-se do direito ao silêncio;
g) intimado a depor como testemunha, especialmente diante de Comis-
são Parlamentar de Inquérito, havendo possibilidade de se autoincriminar
com suas declarações, éviávelimpetrar habeas corpus preventivo para invocar
o direito ao silêncio, evitando a prisão em flagrante por falso testemunho.
III
Condições da ação

Sumário: 3.1 Possibilidade jurídica do pedido: 3.1.1 A questão do di-


reito líquido e certo; 3.1.2 Liberdade de ir, vir e ficar; 3.1.3 Ampliação
do seu alcance; 3.1.4 Punição disciplinar militar; 3.1.5 Restrição ao
uso do habeas corpus - 3.2 Interesse de agir (necessidade, adequação
e utilidade): 3.2.1 Existência de recurso legal para impugnar a decisão
judicial considerada abusiva; 3.2.2 Dúvida quanto ao interesse de agir
e consulta ao paciente; 3.2.3 Cessação do interesse de agir; 3.2.4 Des-
necessidade de pedido de reconsideração ao juiz para a impetração no
tribunal ou de reiteração de pleito já formulado - 3.3 Legitimidade:
3.3.1 Legitimidade ativa: impetrante e paciente; 3.3.2 Legitimidade
passiva: autoridade coatora e particular; 3.3.3 Intervenção de tercei-
ros; 3.3.4 Requisição cumprida pela autoridade policial; 3.3.5 Habeas
corpus de ofício.

3.1 Possibilidade jurídica do pedido

Cabe a ação de habeas corpus quando tem por fim o resgate à liberdade
individual que, por qualquer constrangimento, encontra-se restringida ou
ameaçada de restrição. Esse é o fundamento jurídico, retratado no próprio
texto constitucional (art. 5.°, LXVIII): "concede-se habeas corpus quando
32 I HABEAS CORPUS - NuCCl

alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua


liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder': I
Como primeira condição da ação, deve-se verificar a possibilidade
jurídica do pedido, vale dizer, se a liberdade individual está em jogo.
Em tese, não se tratando de liberdade de locomoção, seria juridicamente
inviável ajuizar o habeas corpus. E, mesmo havendo alguma constrição a
outro direito fundamental, cabível seria o mandado de segurança (art. 5.°,
LXIX): concede-se mandado de segurança quando algum direito líquido
e certo for violado por ato abusivo ou ilegal de autoridade.
Entretanto, a viabilidade jurídica da ação de habeas corpus alargou-se
sobremaneira, invadindo searas vizinhas ao direito de locomoção, desde
que este, de algum modo, possa ser atingido, ainda que indiretamente.
Tem-se observado, no curso da história do habeas corpus, ao menos
no Brasil, a ampliação da medida de ajuizamento desse remédio heroico, de
forma que é praticamente impossível delimitar, com precisão, esgotando
todas as hipóteses, a possibilidade jurídica do pedido.
Outro aspecto relevante diz respeito ao indeferimento liminar da pe-
tição de habeas corpus, a pretexto de não preencher a viabilidade jurídica
do pleito, por se tratar de direito diverso da liberdade de ir, vir e ficar.
Se assim for feito, embora tecnicamente correto, somente acarretará, na
prática, dissabores tanto ao impetrante (e ao paciente) quanto ao próprio
juízo. Afinal, indeferindo-se um, outro habeas corpus será impetrado, agora
contra esse ato judicial de indeferimento, afirmando constrangimento,
o que, muitas vezes, termina por ser reconhecido em tribunal superior.
Noutros termos, deve-se reservar, para último caso, o indeferimento
imediato da petição inicial.
No contexto global da possibilidade jurídica do pedido, é complexa e
dificultosa a sua avaliação, motivo pelo qual o mais indicado é permitir o
processamento da demanda, que possui rito célere e abreviado, proferindo,
se for o caso, decisão de mérito, indeferindo a ordem. Noutras palavras, a
análise das condições da ação de habeas corpus deve ser feita de maneira

1. Lembrando a importância da liberdade, em todos os seus matizes, narra Pontes de


Miranda ter sido "admirável, em 1943, a força serena com que o povo britânico,
sob as metralhas, conservou o seu amor da liberdade e fez respeitarem-se todos os
poderes. A imprensa britânica, de 1940 a 1943 e o Parlamento são o maior exemplo
humano de que ser livre é mais importante do que viver" (História e prática do
habeas corpus, p. 30).
CAPo 111 • CONDIÇOES DA AÇÃO I 33

mais flexível do que uma ação diversa. A dúvida deve favorecer o impe-
trante e o paciente, jamais o próprio Estado.
Um dos pontos de confronto entre o texto constitucional (art. 5.°,
LXVIII) e a lei ordinária (art. 647, CPP) é o termo iminência, que consta
nesta última, mas não na norma da Constituição Federal.
O Código de Processo Penal prevê o uso de habeas corpus sempre que
alguém sofrer ou se achar na iminência (prestes a acontecer) de sofrer vio-
lência ou coação ilegal no tocante à sua liberdade de ir, vir e ficar, salvo nos
casos de punição disciplinar. A Constituição estipula a utilização de habeas
corpus quando alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou
coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.
O texto normativo do Código é mais restritivo do que o previsto na
Constituição, devendo este prevalecer sobre aquele, por duas razões básicas:
a) a Constituição Federal encontra-se em nível superior à lei ordinária;
b) em caso de dúvida, deve prevalecer a interpretação mais favorável
ao paciente, que se encontra de algum modo constrangido.
Afinal, se há o princípio constitucional da presunção de inocência,
quem sofre constrangimento torna-se vítima, considerada, a princípio,
pessoa inocente.
Diante disso, cabe habeas corpus preventivo sempre que alguém se
achar ameaçado de sofrer coação ou violência, seja isso iminente (próximo
de acontecer) ou mais distante (futuro).
A lei ordinária refere-se à liberdade de ir e vir, enquanto o texto
constitucional menciona a liberdade de locomoção; ambas as expressões
possuem significado correlato, não sendo este um fator diferencial.
No Código de Processo Penal, cita-se apenas a coação ou violência
ilegal (contra a lei em amplo sentido); na Constituição, além da ilegalidade,
há referência a abuso de poder, que, no entanto, é desnecessário, visto que
o abuso (excesso indevido) é sempre um ato ilegal.
Configura impossibilidade jurídica do pedido, não sendo cabível
o habeas corpus, a discussão acerca do mérito da ação penal, em que o
paciente figura como réu. A ação mandamental não é ambiente para se
analisar se o acusado é culpado ou inocente pelas seguintes razões:
a) o objetivo do habeas corpus é assegurar a liberdade de ir e vir,
exceto se houver imposição de pena, com trânsito em julgado; assim sen-
do, combater uma sentença condenatória por meio do remédio heroico
significa perverter a sua essência;
34 I HABEAS CORPUS - NuCCl

b) para avaliar o acerto ou desacerto da decisão condenatória existe


recurso apropriado - apelação;
c) a ação de habeas corpus exige prova pré-constituída, sem qualquer
dilação probatória; avaliar integralmente o conteúdo do processo-crime
torna-se incompatível com tal celeridade e estreiteza;
d) havendo o recurso próprio para contrapor a sentença, se o habe-
as corpus pudesse ingressar no mérito, em processo distinto, poderiam
subsistir decisões diversas e, até mesmo, contraditórias.
Se o direito alegado pelo impetrante em favor do paciente é tão ne-
buloso que depende de ampla captação de provas, ainda não existentes,
torna-se impossível tecer considerações sobre o pedido formulado. Aliás,
vale ressaltar que também no habeas corpus - tal como ocorre com o
mandado de segurança - exige-se a evidência de direito líquido e certo,
consistente no direito tão claro quanto possa ser demonstrado por prova
documental ou pela informação da autoridade coatora. É líquido, pois
induvidoso o pedido, sabendo o impetrante exatamente o que pretende
em favor do paciente; é certo, pois claramente demonstrado pela prova
documental ofertada com a inicial.

Supremo Tribunal Federal


• "Impossibilidade de rever, em habeas corpus, a especial gravidade
dos fatos e sua repercussão em causa de aumento de pena, tendo em
vista que o remédio constitucional não se compatibiliza com o reexa-
me de fatos e provas" (HC 132029 AgR/SP, La T., reI. Edson Fachin,
02.09.2016, m.v.).
• "O enfrentamento acerca do elemento subjetivo do delito de homi-
cídio demanda profunda análise fático-probatória, o que, nessa me-
dida, é inalcançável em sede de habeas corpus. 3. Ordem denegada,
revogando-se a liminar anteriormente deferidà' (HC 121654/MG, La
T., reI. Marco Aurélio, 21.06.2016, m.v.).
• "O habeas corpus constitui remédio processual inadequado para a
análise de prova, o reexame do material probatório produzido, a rea-
preciação da matéria de fato e, também, a revalorização dos elementos
instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento" (RHC
121106/SP,2.a T., reI. Cármen Lúcia, 25.03.2014, v.u.).
• "É cediço que a via estreita do habeas corpus não comporta reexame
de fatos e provas para alcançar a absolvição, consoante remansosa
jurisprudência desta Corte: HC 105.022/DF, reI. Cármen Lúcia, La T.,
CAPo 111 • CONDiÇÕES DA AÇÃO I 35

D/e 09.05.2011; HC 102.926/MS, reI. Luiz Fux, La T., DJe 10.05.2011;


HC 101.588/SP, reI. Dias Toffoli, La T., DJe 01.06.2010; HC 100.234/
SP, reI. Joaquim Barbosa, 2.a T., D/e 01.02.2011; HC 90.922, reI. Cezar
Peluso, 2.a T., DJe 18.12.2009; e RHC 84.901, reI. Cezar Peluso, 2.a T.,
DJe 07.08.2009" (HC 108181/RS, La T., reI. Luiz Fux, 21.08.2012, v.u.).

Superior Tribunal de Justiça


• ''A análise acerca da negativa de autoria é questão que não pode ser
dirimida em recurso ordinário em habeas corpus, por demandar o re-
exame aprofundado das provas colhidas, vedado na via sumária eleita,
devendo agora ser solucionada pela Corte originária, no julgamento
de eventual apelo defensivo" (RHC 75042/MA, 5.a T., reI. Jorge Mussi,
20.10.2016, v.u.).
• "O pedido de absolvição, por alegada insuficiência das provas coligidas,
além de configurar, no presente caso, supressão de instância, demandaria,
necessariamente, o amplo revolvimento da matéria fático-probatória, o
que é vedado em sede de habeas corpus (precedentes). Habeas corpus
não conhecido" (H C 363469/SP, 5.a T., reI. Felix Fischer, 06.10.2016, v.u.).
• ''A alegação de legítima defesa invocada em favor do paciente exige
acurado exame das circunstâncias da conduta delitiva e demanda di-
1ação probatória, o que é vedado na via exígua do habeas corpus" (HC
31.281/SP, 5.a T., reI. Laurita Vaz, 22.03.2005, V.u.,DJ02.05.2005, p. 383).

Tribunal de Justiça de São Paulo


• ''Ataque à sentença condenatória - Matéria não passível de discussão
em sede do presente writ - Precedentes do STJ - Inadequação da
via eleita - Ausência de ilegalidade - Ordem não concedida" (HC
990.10.319839-5, 16.a c., reI. Newton Neves, 21.09.2010, v.u.).

3.1.1 A questão do direito líquido e certo

Embora nem a lei nem a Constituição prevejam expressamente que


a utilização do habeas corpus demanda a existência de direito líquido e
certo, tal postura restou consagrada na doutrina e na jurisprudência, afinal,
não se admite, como regra, qualquer dilação probatória.
Líquido é o que prescinde de apuração, pois já confirmado, em gênero,
número e qualidade. Na verdade, é direito certo. A certeza diz respeito ao
que é incontestável, incontroverso. Em verdade, dever-se-ia considerar o
36 I HABEAS CORPUS - NuCCl

direito, primeiro, certo e, depois, líquido, pois há direitos certos, que são
ilíquidos; porém, não há direito líquido que não seja certo.2
Sintetizando, diz Pontes de Miranda: "direito líquido e certo é aquele
que não desperta dúvidas, que está isento de obscuridades, que não pre-
cisa ser aclarado com o exame de provas em dilações, que é de si mesmo
concludente e inconcusso':3 Exigindo igualmente a constatação de direito
líquido e certo, Galdino Siqueira.4

Supremo Tribunal Federal


• "1. O habeas corpus não constitui via adequada para reexame dos
elementos fático-probatórios que justificaram o reconhecimento da
conexão instrumental e do juízo de conveniência que motivou a unidade
de processamento e julgamento. Preenchida a hipótese modificativa
de competência, não viola o devido processo legal 'a atração por con-
tinência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa
de função de um dos denunciados', forte na Súmula 704/STF" (HC
131164/TO, l.a T., reI. Edson Fachin, 24.05.2016, m.v.) .
• "Rebater os fundamentos do acórdão combatido exigiria o exame
aprofundado de provas, impossível em sede de habeas corpus, visto
tratar-se de instrumento destinado à proteção de direito líquido e
certo, demonstrável de imediato, que não admite dilação probatórià'
(HC 135949/RO, 2.a T., reI. Ricardo Lewandowski, 04.10.2016, v.u.).

Superior Tribunal de Justiça


• "1. O habeas corpus não é o meio adequado para a análise de tese
de negativa de autoria por exigir, necessariamente, uma avaliação do
conteúdo fático-probatório, procedimento incompatível com a via
estreita do writ, ação constitucional de rito célere e de cognição su-
mária. 2. Ademais, sobreveio sentença condenatória, de modo que, se
o habeas corpus não se presta à análise probatória para comprovação
de elementos suficientes que denotem a autoria, com maior razão
não pode se arvorar a reverter conclusão obtida pelo magistrado

2. Nessa ótica, Pontes de Miranda: "para ser líquido, o direito tem de ser certo. A certeza
é qualidade conceptualmente anterior. O direito certo pode ser líquido ou ilíquido. O
líquido tem, como prius, de ser certo" (Comentários à Constituição de 1967, p. 361).
3. História e prática do habeas corpus, p. 325.
4. Curso de processo criminal, p. 390.
CAPo 111 • CONDiÇÕES DA AÇÃO I 37

singular, após plena cognição de provas no curso da instrução, sob


pena de converter-se em sucedâneo de apelação. 3. A superveniência
do julgamento da ação penal torna prejudicada a alegação de cons-
trangimento ilegal por excesso de prazo" (RHC 66921/SP, 5.a T., reI.
Reynaldo Soares da Fonseca, 27.09.2016, v.u.).
• "O que sempre sustentei e sustento é que o habeas corpus é antídoto
de prescrição restrita, que se presta a reparar constrangimento ilegal
evidente, incontroverso, indisfarçável, que se mostra de plano ao jul-
gador. Não se destina à correção de controvérsias ou de situações que,
ainda que existentes, demandam para sua identificação, aprofundado
exame de fatos e provas. Precedentes" (AREsp 770535/RS, Decisão
Monocrática, reI. Joel Ilan Paciornik, 25.10.2016).
• "O habeas corpus, conforme reiterada jurisprudência desta Corte Superior
de Justiça, presta-se a sanar coação ou ameaça ao direito de locomoção,
possuindo âmbito de cognição restrito às hipóteses de ilegalidade evi-
dente, em que não se faz necessária a análise de provas" (HC 243021/
SP, 6.a T., reI. Maria Thereza de Assis Moura, 16.08.2012, v.u.).
• "O habeas corpus é antídoto de prescrição restrita, que se presta a
reparar constrangimento ilegal evidente, incontroverso, indisfarçável,
que se mostra de plano ao julgador. Não se destina à correção de
controvérsias ou de situações que, embora existentes, demandam para
sua identificação aprofundado exame de fatos e provas" (HC 236914/
PA, 5.a T., reI. Marco Aurélio Bellizze, 02.08.2012, v.u.).

3.1.2 Liberdade de ir, vir eficar

Em primeira avaliação, a liberdade de locomoção é traduzida, pelo


art. 647 do Código de Processo Penal, como o direito de ir e vir, ou seja,
andar livremente por qualquer lugar almejado. Cuida-se de um postulado
contra a privação da liberdade individual. Olvida-se que, no cenário da
locomoção, deve-se incluir o direito de ficar em algum lugar público ou
privado (nesse caso, se for seu ou quando autorizado pelo proprietário),
sem ser incomodado por qualquer autoridade ou agente estatal.
No contexto de ficar, encontra -se o direito de se reunir pacificamente,
sem ser incomodado. É o conteúdo do art. 5. o da Constituição Federal: "To-
dos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-
-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do
direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos
38 I HABEAS CORPUS - NuCCl

termos seguintes: (...) XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem


armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização,
desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o
mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente".
Vale citar o habeas corpus preventivo impetrado por Artur Pinto
da Rocha em favor do Senador Rui Barbosa, candidato à Presidência da
República, bem como o de correligionários ameaçados, por abuso de au-
toridades estaduais da Bahia, em função de seu direito de reunião e livre
manifestação do pensamento. O habeas corpus teve por finalidade permitir
que os pacientes pudessem se reunir nas ruas, praças, teatros ou recintos,
em comício em prol da candidatura de Rui Barbosa. A ordem foi concedida,
por unanimidade, pelo Supremo Tribunal Federal, reconhecendo o direito
de qualquer indivíduo de "permanecer em qualquer lugar, à sua escolha,
desde que seja franqueado ao público; o de ir de qualquer parte para esse
lugar e também o de vir, para ele, também, de qualquer outro ponto" (STF,
HC 4.781, reI. Edmundo Lins, 05.04.1919, V.U., Revista Forense, v. XXXI,
p. 212-216).

3.1.3 Ampliação do seu alcance


Originalmente, o habeas corpus era utilizado para fazer cessar a prisão
considerada ilegal - e mesmo no Brasil essa concepção perdurou por um
largo período. Atualmente, seu alcance tem sido estendido para abranger
qualquer ato constritivo direta ou indiretamente ligado à liberdade de
locomoção, ainda que se refira a decisões jurisdicionais não concernentes
à decretação da prisão.5
Ilustrando, tem-se admitido o habeas corpus para trancar o inquérito
policial ou a ação penal, quando inexista justa causa para o seu trâmite,
bem como quando se utiliza esse instrumento constitucional para impedir
o indiciamento injustificado, entre outras hipóteses. Nada mais lógico,
pois são atos ou medidas proferidas em processos (ou procedimentos)
criminais, que possuem clara repercussão na liberdade do indivíduo,
mesmo que de modo indireto.

5. No dizer de Rogério Lauria Tucci, o âmbito do habeas corpus envolve todas as "hipó-
teses de constrição, potencial ou efetiva, da liberdade física do indivíduo; vale dizer,
quando, por ilegalidade ou abuso de poder, ocorra, pelas mais variadas formas que
se possa conceber, privação ou comprometimento - qualquer restrição, enfim - da
liberdade pessoal do ente humano" (Habeas corpus, ação e processo penal, p. 31).
CAPo 111 • CONDIÇÓES DA AÇÃO I 39

o ajuizamento de ação penal contra alguém provoca constrangimento


natural, havendo registro em sua folha de antecedentes, bem como servindo
de base para, a qualquer momento, o juiz decretar medida restritiva da
liberdade, em caráter cautelar. Explica Florêncio de Abreu que a ampliação
do alcance do habeas corpus deveu-se a "ausência, no nosso mecanismo
processual, de outros remédios igualmente enérgicos e expeditos para o
amparo de outros direitos primários do indivíduo':6
Confiram-se, na jurisprudência, alguns julgados mais restritivos:

Supremo Tribunal Federal


• "O habeas corpus tem como escopo a proteção da liberdade de locomo-
ção e seu cabimento tem parâmetros constitucionalmente estabelecidos,
justificando-se a impetração sempre que alguém sofrer ou se achar
ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de ir e vir,
por ilegalidade ou abuso de poder, sendo inadequado o writ quando
utilizado com a finalidade de proteger outros direitos. Precedente:
HC(AgR) 82.880/SP, Pleno, Df 16.05.2003" (HC 101136 AgR-ED/RJ,
La T., reI. Luiz Fux, 21.08.2012, v.u.).
• "'O habeas corpus visa a proteger a liberdade de locomoção -liberdade
de ir, vir e ficar - por ilegalidade ou abuso de poder, não podendo
ser utilizado para proteção de direitos outros' (HC no AgR 82.88, reI.
Min. Carlos Velloso, Df 16.5.2003). Precedentes outros" (HC no AgRg
na Mc 107696/SP, La T., reI. Rosa Weber, 20.03.2012, v.u.).

Apesar desse posicionamento, aparentemente, mais limitador do


Supremo Tribunal Federal, verifica-se, na prática, inexistir uma tendência
firme a esse respeito. Em verdade, depende muito do caso concreto e do
direito posto em jogo. Os Tribunais pátrios - superiores e inferiores -
buscam valorizar o habeas corpus, como remédio da liberdade, dando-lhe
alcance muito mais sensível do que a singela proteção direta ao direito
de locomoção.?

6. Comentários ao Código de Processo Penal, V. V, p. 558.


7. Essa sempre foi a firme defesa do instituto feita por Ruy Barbosa: "onde se der
violência, onde o indivíduo sofrer, ou correr risco próximo de sofrer coação, se essa
coação for ilegal, se essa coação produzir-se por excesso de autoridade, por arbítrio
dos que a representam, o habeas corpus é irrecusável. Não há, portanto, em face da
nossa lei constitucional, base alguma para se circunscrever esse remédio contra os
40 I HABEAS CORPUS - NuCCl

Entretanto, essa ampliação de seu alcance já gerou transtornos para


as Cortes brasileiras, permitindo que quase todas as questões criminais
sejam levadas a juízo, por meio do habeas corpus, acarretando um volume
imenso de ações diariamente impetradas em todas as instâncias.8
Os excessos sempre são indevidos, pois conturbam qualquer sistema
judiciário. Restringir o uso do habeas corpus para coibir os constrangimentos
ilegais exclusiva e diretamente quando voltados à liberdade de ir, vir e ficar
é desmerecer a importância desse remédio heroico de longa tradição de
defesa dos direitos individuais. Por outro lado, alargá-lo ilimitadamente,
voltando-se a questionar toda e qualquer controvérsia surgida no âmbito
criminal significa vulgarizá-lo, a ponto de sobrecarregar o Judiciário,
prejudicando os recursos próprios e conturbando o autêntico exame de
mérito das mais sérias questões.
Eis o indispensável meio-termo. O habeas corpus destina-se, basi-
camente, a eliminar constrições ilegais à liberdade individual de ir, vir e
ficar. Paralelamente, admite-se a sua propositura para questões correlatas
a esse relevante direito, justamente pela enorme chance de nele resvalar.
Neste último caso, o trancamento de uma investigação criminal leviana,
instaurada contra alguém, por meio do remédio heroico, é essencial, visto
que, a qualquer momento, pode-se atingir a decretação infundada de prisão
cautelar. Entretanto, pretender debater, na ação constitucional, aspectos de
direito penal, nitidamente ligados ao mérito da causa, é contraproducente
e deve ser coibido pelos juízos e tribunais.
O habeas corpus é um remédio, mas não pode se tornar um veneno
para as instituições, permitindo a morte de recursos expressamente pre-

abusos da força às hipóteses de constrangimento à liberdade de locomoção" (apud


Espínola Filho, Código de Processo Penal brasileiro anotado, p. 25).
8. Destacando o problema, Gustavo Badaró demonstra que o habeas corpus transformou-se
num "amplíssimo 'agravo' cabível contra toda e qualquer decisão interlocutória proferida
em processo penal. (.00) Na prática, porém, verifica-se um paradoxo. Tal medida, em
princípio, parece benéfica, uma vez que amplia a possibilidade de utilização de um
mecanismo para proteção da liberdade de locomoção. Todavia, de fato, a liberdade,
muitas vezes, acaba sendo prejudicada. O volume de habeas corpus nos tribunais é tão
grande que já não se observa uma tramitação prioritária. Não é incomum, em caso até
mesmo de habeas corpus liberatório, a demora de meses e meses para o seu julgamento.
Em suma, a larga utilização do habeas corpus para prevenir lesões longínquas à liberdade
(que muitas vezes, razoavelmente, se estima somente ocorrerão depois de anos) acaba
prejudicando a utilização de habeas corpus para tutelar a liberdade de locomoção em
casos em que já existe a violação a tal direito" (Processo penal, p. 676-677).
CAPo 111 • CONDiÇÕES DA AÇÃO I 41

vistos em lei, desigualando as partes (somente o réu dele pode valer-se)


e deixando o Judiciário refém de uma demanda que se apresenta numa
singela petição inicial, acompanhada de alguns documentos apenas.
Sob diverso aspecto, muitas questões agressivas ao direito líquido e
certo de alguém deveriam ser resolvidas por intermédio de mandado de
segurança. Entretanto, somente por se encontrar o prejudicado na esfera
criminal, prefere ajuizar habeas corpus. E, não raras vezes, conta com a
recepção positiva do Judiciário.
A título de exemplo, verifique a decisão concessiva do habeas corpus
para permitir o direito de visita de familiares à pessoa presa:

Supremo Tribunal Federal


• "A jurisprudência prevalente neste Supremo Tribunal Federal é no
sentido de que não terá seguimento habeas corpus que não afete dire-
tamente a liberdade de locomoção do paciente. Alargamento do campo
de abrangência do remédio heroico. Não raro, esta Corte depara-se
com a impetração de habeas corpus contra instauração de inquérito
criminal para tomada de depoimento; indiciamento de determinada
pessoa em inquérito policial; recebimento da denúncia; sentença de
pronúncia no âmbito do processo do júri; sentença condenatória
etc. Liberdade de locomoção entendida de forma ampla, afetando
toda e qualquer medida de autoridade que possa, em tese, acarretar
constrangimento para a liberdade de ir e vir. Direito de visitas como
desdobramento do direito de liberdade. Só há se falar em direito de
visitas porque a liberdade do apenado encontra-se tolhida. Decisão do
juízo das execuções que, ao indeferir o pedido de visitas formulado,
repercute na esfera de liberdade, porquanto agrava, ainda mais, o grau
de restrição da liberdade do paciente. Eventuais erros por parte do
Estado ao promover a execução da pena podem e devem ser sanados
via habeas corpus, sob pena de, ao fim do cumprimento da pena, não
restar alcançado o objetivo de reinserção eficaz do apenado em seu seio
familiar e social. Habeas corpus conhecido. 2. Ressocialização do ape-
nado. A Constituição Federal de 1988 tem como um de seus princípios
norteadores o da humanidade, sendo vedadas as penas de morte, salvo
em caso de guerra declarada (nos termos do art. 84, XIX), de caráter
perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis (CF, art. 5.°,
XLVII). Prevê, ainda, ser assegurado aos presos o respeito à integridade
física e moral (CF, art. 5.°, XLIX). É fato que a pena assume o caráter
de prevenção e retribuição ao mal causado. Por outro lado, não se
42 I HABEAS CORPUS - NuCCl

pode olvidar seu necessário caráter ressocializador, devendo o Estado


preocupar-se, portanto, em recuperar o apenado. Assim, é que dispõe
o art. 10 da Lei de Execução Penal ser dever do Estado a assistência ao
preso e ao internado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno
à convivência em sociedade. Aliás, o direito do preso receber visitas
do cônjuge, da companheira, de parentes e de amigos está assegurado
expressamente pela própria Lei (art. 41, X), sobretudo com o escopo de
buscar a almejada ressocialização e reeducação do apenado que, cedo
ou tarde, retornará ao convívio familiar e social. Nem se diga que o
paciente não faz jus à visita dos filhos por se tratar de local impróprio,
podendo trazer prejuízos à formação psíquica dos menores. De fato,
é público e notório o total desajuste do sistema carcerário brasileiro à
programação prevista pela Lei de Execução Penal. Todavia, levando-se
em conta a almejada ressocialização e partindo-se da premissa de que
o convício familiar é salutar para a perseguição desse fim, cabe ao Po-
der Público propiciar meios para que o apenado possa receber visitas,
inclusive dos filhos e enteados, em ambiente minimamente aceitável,
preparado para tanto e que não coloque em risco a integridade física
e psíquica dos visitantes. 3. Ordem concedidà' (HC 10770l/RS, 2.a T.,
reI. Gilmar Mendes, 13.09.2011, v.u.).

3.1.4 Punição disciplinar militar

O art. 142, ~ 2.°, da Constituição Federal preceitua: "não caberá habeas


corpus em relação a punições disciplinares militares" (Forças Armadas e
Polícia Militar). Além disso, é preciso anotar que, durante o estado de
defesa (art. 136, CF) e ao longo do estado de sítio (art. 137, CF), muitos
direitos e garantias individuais são suspensos, razão pela qual várias ordens
e medidas podem resultar em constrições à liberdade, que terminam por
afastar, na prática, a utilização do habeas corpus, por serem consideradas,
durante a vigência da época excepcional, legítimas.
É preciso lembrar que tais punições disciplinares, no âmbito militar,
possuem diferentes matizes, abrangendo sanções privativas e não priva-
tivas de liberdade. Quanto a estas, de fato, não cabe habeas corpus, pois
nem mesmo a liberdade de locomoção está em jogO.9 Eventual questio-

9. Súmula 694, STF: "não cabe habeas corpus contra a imposição da pena de exclusão
de military ou de perda de patente ou de função pública':
CAPo 111 • CONDIÇÚES DA AÇÃO I 43

namento pode ser feito, por via de ação própria, junto à Justiça Militar
Federal (punição militar das Forças Armadas) ou Justiça Militar Estadual
(punição da polícia militar). Esse é o conteúdo do art. 125, ~~ 4.° e 5.°,
da Constituição Federal. Ou por meio de recurso administrativo interna
corporis. Confira-se na Lei 6.880/1980, art. 51, ~ 3.°:"O militar que se julgar
prejudicado ou ofendido por qualquer ato administrativo ou disciplinar
de superior hierárquico poderá recorrer ou interpor pedido de reconsi-
deração, queixa ou representação, segundo regulamentação específica de
cada Força Armada. (...) ~ 3.° O militar só poderá recorrer ao Judiciário
após esgotados todos os recursos administrativos e deverá participar esta
iniciativa, antecipadamente, à autoridade à qual estiver subordinado".
Não há nenhuma ofensa a direito individual, quando se impõe o
prévio esgotamento da via administrativa.

Tribunal Regional Federal, 5. a Região


• "A despeito de os arts. 142, parágrafo 2.°, da Constituição, e 647 do
Código de Processo Penal estabelecerem expressamente não ser cabível
habeas corpus para discutir punição disciplinar militar, ajurisprudência
tem entendido que, caracterizando-se como ato administrativo, seus
aspectos formais podem ser analisados pelo Poder Judiciário, sendo
vedado apenas o exame do mérito da punição disciplinar militar.
Precedente do TRF/5.a: RHCEXOF n.O2373/RN, Quarta Turma, ReI.
Margarida Cantarelli, Dl 17.05.2006, p. 1069. 02" (RSE 2233/PE, 3.a
T., reI. Janilson Bezerra de Siqueira, 02.06.2016, v.u.).

Tribunal Regional Federal, 1. a Região


• "Estando o militar sujeito à disciplina e à hierarquia, comprometido
estará este vínculo se, antes da possibilidade de reexame de seu pleito
por seus superiores, de logo buscar a decisão judicial, a pretexto de uma
açodada proteção a direito supostamente violado, que pode servir à
desmoralização do comando" (RHC 100033848/AM, 4.a T., reI. Hilton
de Queiroz, 19.05.1998, m.v., Dl 25.06.1998, p. 168).

Nessa ótica, editou-se a Súmula 694 do STF: "Não cabe habeas corpus
contra a imposição da pena de exclusão de militar ou de perda de patente
ou de função públicà:
No tocante às punições disciplinares privativas de liberdade, embora
mencione-se não caber habeas corpus, trata-se da regra, mas não pode
44 I HABEAS CORPUS - NuCCl

abranger excepcionais situações teratológicas, como a falta de competência


da autoridade militar para impor a prisão ou a nítida ilegalidade do ato.

Tribunal Regional Federal, 4. a Região


• "Embora o disposto no art. 142, ~ 2. da Constituição Federal de 1988,
0
,

o entendimento jurisprudencial é pacífico no sentido do cabimento do


habeas corpus quando o ato atacado revestir-se de ilegalidade ou consti-
tuir abuso de poder, atingindo a liberdade de locomoção do indivíduo. A
única ressalva diz respeito ao mérito da sanção administrativa emanada da
autoridade militar, ponto que não pode ser objeto de análise pelo Poder
Judiciário. A competência para o julgamento do writ contra ato praticado
por autoridade do Exército Brasileiro é da Justiça Federal, nos termos do
inc. VII do art. 109 da Constituição Federal de 1988, porquanto à Justiça
Militar incumbe 'processar e julgar os crimes militares definidos em lei'
(art. 124, caput, da CRFB/88)" (RSE 2446/RS, 2. T., reI. Vilson Darós,
3

V.U., 24.05.2001, Dl 13.06.2001, p. 684).

Sobre o tema, expressa-se Antonio Magalhães Gomes Filho: "Esse


único caso de impossibilidade do pedido de habeas corpus é justificado
pelos princípios de hierarquia e disciplina inseparáveis das organizações
militares, evitando que as punições aplicadas pelos superiores possam ser
objeto de impugnação e discussão pelos subordinados': No entanto, ressalta
que a proibição não é absoluta, devendo ser admitido habeas corpus nos
seguintes casos: incompetência da autoridade, falta de previsão legal para
a punição, inobservância das formalidades legais ou excesso de prazo de
duração da medida restritiva da liberdade. E argumenta ainda que não
poderia haver proibição no capítulo reservado às Forças Armadas, pois
seria uma limitação à proteção de um direito fundamental (liberdade de
locomoção). Os direitos e garantias fundamentais têm hierarquia dife-
renciada, até porque têm a garantia da eternidade (art. 60, ~ 4. IV).1O 0,

Parece-nos correta essa visão, com a ressalva de que a utilização do habeas


corpus contra a prisão disciplinar militar somente pode dar-se em casos
teratológicos, como os apontados antes, jamais questionando-se a conve-
niência e a oportunidade da medida constritiva à liberdade. I I

10. O habeas corpus como instrumento de proteção do direito à liberdade de locomoção,


p.66-67.
11. Anote-se o mesmo posicionamento de Gilberto Nonaka (Habeas corpus e Justiça
Militar Estadual, p. 251-252) e Paulo Rangel (Direito processual penal, p. 880).
CAPo 111 • CONDiÇÕES DA AÇÃO I 45

3.1.5 Restrição ao uso do habeas corpus

Somente a Constituição Federal pode limitar a utilização do habeas


corpus, tendo em vista tratar-se de autêntica garantia individual. Diante
disso, há apenas duas possibilidades para tanto: a) nas punições disciplina-
res militares (art. 142, ~ 2.°, CF);12b) durante o estado de sítio, se houver
declaração do estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira
(art. 137, 11, c.c. o art. 138, caput, CF).
Não há possibilidade de suspender a garantia do habeas corpus du-
rante o estado de defesa, pois as restrições estão elencadas no art. 136,
I, da CF, não envolvendo essa ação constitucional. Igualmente, durante
o estado de sítio, na hipótese de comoção grave de repercussão nacional
ou ocorrência de fatos comprobatórios da ineficácia de medida tomada
durante o estado de defesa (art. 137, I, CF), não se pode suspender a ga-
rantia do habeas corpus, pois o que é viável restringir encontra-se previsto
no art. 139 da Carta Magna.13

3.2 Interesse de agir (necessidade, adequação e utilidade)

o interesse de agir desdobra-se em três perspectivas: interesse-


-necessidade, interesse-adequação e interesse-utilidade.
O interesse-necessidade configura-se pela indispensabilidade de uso
da via processual para se atingir o objetivo almejado. No caso do habeas
corpus, ação constitucional voltada a fazer cessar qualquer constrangimento
ilegal contra o direito de locomoção, presume-se a necessidade. Sem o seu
ajuizamento, inexiste viabilidade de restituir a liberdade individual do
paciente, na esfera em que foi atingida.
O interesse-adequação concentra-se na demonstração de direito
líquido e certo a ser protegido, de modo pré-constituído, exibindo-se
as provas documentais cabíveis. O foco do impetrante deve ser, sempre,
beneficiar o paciente.
O interesse- utilidade é a exibição de que o habeas corpus, se concedido,
permitirá sanar a constrição ocorrida contra a liberdade de locomoção,
direta ou indiretamente afetada.

12. Ver o item 3.1.4 supra.


13. Igualmente a posição de Dante Busana (O habeas corpus no Brasil, p. 57).
46 I HABEAS CORPUS - NuCCl

Tribunal de Justiça de São Paulo


• "O habeas corpus, como se sabe, é o antídoto invocado contra cons-
trangimento ilegal evidente, claro, indisfarçável e que, de pronto, se
revela à apreciação do julgador. Não se presta à correção de equívocos
que, mesmo se existentes, têm sua percepção e reconhecimento subor-
dinados ao exame e à consideração da prova ou de dados que tenham
servido de suporte à deliberação atacada. Por tudo isso, é remédio
constitucional contra ato que, ictu oculi, se percebe caracterizador de
constrangimento ilegal e que, como tal, atinge direito líquido e certo
do cidadão, o qual, ao ser assim atingido, tem comprometida, efetiva
ou potencialmente, a liberdade. Bem por isso, tampouco serve à reti-
ficação de decisões sujeitas a recurso ou ações apropriadas, pois não
se apresenta como sucedâneo destes. No caso em apreço, o paciente
pretende modificar decisões com carga de definitividade, o que de-
veria ensejar a propositura de Revisão(ões) Criminal(is) - artigo 621
do Código de Processo Penal -, não podendo então o sucumbente,
por consequência, reclamar, através desta via, a retificação dos éditos
condenatórios, porque a isso não se presta o writ. 3. Por conseguin-
te, por revelar-se inadequada a utilização do habeas corpus para a
finalidade apontada na impetração, configurando a falta de interesse
de agir na perspectiva da adequação e consoante reza o artigo 663 da
lei penal adjetiva, impõe-se, de plano, o desacolhimento do pedido,
indeferindo-se a petição inicial, dispensadas informações da autorida-
de tida como coatora e exsurgindo desnecessário o parecer da douta
Procuradoria-Geral de Justiçà' (HC 0048685-82.2016.8.26.0000/SP,
3.a Câmara de Direito Criminal, reI. Geraldo Wohlers, 27.09.2016,
v.u., grifamos).

3.2.1 Existência de recurso legal para impugnar a decisão Judicial


considerada abusiva

A ação constitucional de habeas corpus independe de qualquer


recurso previsto em lei para se opor à decisão judicial considerada abu-
siva. Entretanto, ela também não se substitui ao recurso apropriado. O
meio-termo é o enfoque a ser adotado. Se a questão controversa pode
ser resolvida por meio do recurso, sem afetar diretamente a liberdade de
locomoção, não se deve ajuizar habeas corpus. No entanto, caso a espera,
até que o recurso seja julgado, prejudique a liberdade individual, a ação
constitucional torna-se necessária.
CAPo 111 • CONDIÇÚES DA AÇÃO I 47

Ilustrando, para combater uma sentença condenatória cabe apelação,


logo, inexiste cabimento para a propositura de habeas corpus com o pro-
pósito de discutir o mérito da demanda criminal. Sob outro aspecto, se,
na decisão condenatória, além da sanção aplicada, o juiz impedir o réu de
recorrer em liberdade, de maneira injustificada, interpõe-se o habeas corpus
para esse fim, vale dizer, garantir o direito de recurso em liberdade. Em
suma, a apelação destina-se a debater o mérito da ação penal, enquanto
o habeas corpus limita-se somente a discutir o direito de permanecer em
liberdade até o trânsito em julgado.
Em qualquer hipótese, não se admite o habeas corpus, quando en-
volver exame aprofundado das provas, tal como ocorre, por exemplo,
no caso de progressão de regime de réu condenado, por exigir a análise
de laudos e colheita de pareceres. Nesta última hipótese, somente cabe a
impetração e conhecimento do writ, quando a decisão de indeferimento
do juiz for considerada teratológica, pois todos os exames foram feitos e
todos os pareceres favoráveis já constam dos autos, sem necessidade de
maior dilação probatória.

Superior Tribunal de Justiça


• "1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Ter-
ceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização
crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua
admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela
via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da or-
dem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. O habeas corpus,
ação constitucional de rito célere e de cognição sumária, não é meio
processual adequado para analisar a tese de insuficiência probatória
para a condenação" (HC 273763/SP, S.a T., reI. Reynaldo Soares da
Fonseca, 11.10.2016, v.u.).

Tribunal de Justiça de Minas Gerais


• "O habeas corpus é via de restrita cognição precária para exame
superficial do direito líquido e certo do paciente, e, em regra, não
se apresenta como a via processual adequada para a modificação de
sentença penal condenatória, sendo certo que para tanto existe re-
curso próprio previsto em nossa legislação - apelação -, que possui
ampla cognição, capaz de permitir a análise das questões em telà'
(HCC 1.0000.16.032S63-S/000/MG, 2.a Câmara Criminal, reI. Beatriz
Pinheiro Caires, 09.06.2016).
48 I HABEAS CORPUS - NuCCl

Tribunal de Justiça de São Paulo


• "Pleito objetivando o afastamento da realização de exame criminoló-
gico como requisito para a concessão do benefício de progressão de
regime. Ausência de interesse de agir no âmbito da via eleita - Matéria
pertinente a recurso de agravo em execução - Ordem indeferida in
limine" (HC 2174966-49.2016.8.26.0000/SP, 16.a Câmara de Direito
Criminal, reI. Guilherme de Souza Nucci, 27.09.2016, v.u.).

3.2.2 Dúvida quanto ao interesse de agir e consulta ao paciente


O habeas corpus pode ser ajuizado por qualquer pessoa em favor
de outra, mesmo que ambas não se conheçam e independentemente de
procuração. Por isso, por vezes, é questionável o real interesse de quem
o impetra. Imagine-se um preso famoso, nacionalmente conhecido, que
possa despertar a atenção da mídia. Propondo habeas corpus em seu favor,
o motivo de agir pode ser somente ganhar notoriedade, desatendendo
vantagem autêntica para quem está detido.
Diante disso, se o paciente tiver procurador constituído, antes de
conhecer e julgar o habeas corpus impetrado por terceiro estranho, deve-
-se consultar a defesa constituída do preso. Afinal, o julgamento do writ
pode causar prejuízo à linha defensiva oficial adotada em prol do paciente
pelo seu advogado. Se não houver concordância, o juízo ou tribunal deve
indeferir, liminarmente, o habeas corpus, por falta de interesse de agir.
Os Regimentos Internos do Supremo Tribunal Federal (art. 192, ~
3.°) e do Superior Tribunal de Justiça (art. 202, ~ 1.0) dispõem no sentido
de não ser conhecido o pedido, quando houver oposição do paciente.
Embora alguns prefiram indicar o não conhecimento da ação constitu-
cional, parece-nos equivocada tal postura. Somente não se conhece do
habeas corpus, quando o juízo ou tribunal for incompetente para proferir
a decisão. No mais, deve-se agir como em qualquer ação indevidamente
ajuizada: indefere-se o pedido, sem adentrar no mérito.
Na doutrina, Pontes de Miranda sustenta que o paciente não pode
recusar a impetração de habeas corpus em seu favor, por três razões: a) a
Constituição proporciona legitimação processual, conferindo ao impetrante
um direito constitucional; b) o Estado e o paciente devem obedecer a lei;
c) é inviável a renúncia ao direito à liberdade.14 E ainda critica Bento de

14. História e prática do habeas corpus, p. 403-404.


CAPo 111 • CONDIÇÓES DA AÇÃO I 49

Faria, chamando a sua posição de absurda, por entender ser possível a


oposição do paciente à impetração.
Segundo nos parece, a resposta a essa questão não pode dar-se em
pontos extremos. Por certo, há razão a quem sustenta ser juridicamente
inviável renunciar à liberdade; se a oposição do paciente a ser solto, por
conta da impetração do habeas corpus, for imotivada, cremos deva ser
ignorada pelo juízo ou Tribunal. Entretanto, se a oposição do paciente,
especialmente quando formulada por seu defensor, tiver fundamento
razoável, por exemplo, não atrapalhar a sua estratégia defensiva, deve o
juízo ou tribunal indeferir a ordem liminarmente. 15

3.2.3 Cessação do interesse de agir

Tratando-se de autêntica ação, é preciso que exista interesse do impe-


trante em conseguir o provimento jurisdicional para fazer cessar o cons-
trangimento ilegal,já consumado ou em vias de ocorrer. Por isso, caso não
mais subsista a violência ou coação, é natural que uma das condições da
ação tenha desaparecido, dando ensejo à proclamação de sua prejudiciali-
dade. Ex.: reclama o impetrante contra a prisão ilegal de um paciente, por
excesso de prazo na conclusão da instrução. Enviando as informações, o
magistrado demonstra que não somente findou a colheita da prova, como
também já foi proferida decisão condenatória, contra a qual o réu interpôs
apelação. Logo, inexiste interesse para o julgamento do writ.

3.2.4 Desnecessidade de pedido de reconsideração ao juiz para a


impetração no tribunal ou de reiteração de pleito já formulado

Havendo uma decisão judicial, em qualquer sentido, impondo cons-


trangimento ilegal a alguém, pode-se impetrar habeas corpus diretamente
no tribunal competente, sem necessidade alguma de se pleitear a recon-
sideração do decidido em primeiro grau.
Exemplificando, se o juiz mantém o auto de prisão em flagrante,
reputando-o formalmente em ordem, negando ao preso a liberdade pro-
visória, com ou sem fiança, torna-se, de imediato, a autoridade coatora.
Nasce a viabilidade jurídica do pleito de habeas corpus, bem como o
interesse de agir.

15. No sentido que defendemos, Antonio Macedo de Campos (Habeas corpus, p. 81);
Florêncio de Abreu (Comentários ao Código de Processo Penal, p. 586).
50 I HABEAS CORPUS - NuCCl

É integralmente
desnecessário requerer ao juiz, que manteve a prisão,
a reconsideração ou o pedido de liberdade renovado. Seria o mesmo que
pleitear à polícia, quando prendesse alguém sem justo motivo, que solte
o detido, antes de se poder ir a juízo para propor habeas corpus.
Na mesma linha, é desnecessário obrigar o interessado reiterar várias
vezes o mesmo pedido de liberdade provisória, relaxamento de prisão ou
outro que o beneficie. Se o magistrado havia decretado a preventiva e re-
novou as mesmas razões na sentença condenatória, caso estivesse pendente
de julgamento pedido de habeas corpus, este não se torna prejudicado. Ao
contrário, deve ser julgado quanto ao mérito da prisão cautelar.

Supremo Tribunal Federal


• "1. Segundo a jurisprudência do STF, não há perda de objeto do habeas
corpus quando a sentença condenatória superveniente mantém a custódia
cautelar pelos mesmos fundamentos do decreto de prisão preventiva
originário. Não há razão lógica e jurídica para obrigar a defesa a renovar
o pedido de liberdade perante as instâncias subsequentes, impondo-
-lhe a obrigação de impugnar novamente os mesmos fundamentos
que embasaram a custódia cautelar. O que acarreta a prejudicialidade
da impetração é a sentença posterior que invoca motivação diversa do
decreto prisional anterior. Precedentes. 2. Não revela suficiente, para
impedir o exame da impetração, a alegação genérica e automática de que
a sentença condenatória superveniente configura o surgimento de um
novo título prisional (agora respaldado nos elementos de prova colhidos
na instrução criminal), pois os argumentos da espécie não guardam,
evidentemente, pertinência com os pressupostos de cautelaridade ine-
rentes à prisão preventiva (art. 312 do CPP). 3. No caso, o Min. Relator
do Superior Tribunal de Justiça julgou prejudicado o pedido de habeas
corpus, sob o fundamento de que a superveniência de novo título teria
inaugurado 'situação processual nova, diversa da apresentada à autoridade
responsável pela constrição: Entretanto, a sentença condenatória manteve
a segregação cautelar do paciente sob os mesmos termos do decreto de
prisão preventiva anterior. 4. Ordem concedida para que o Superior
Tribunal de Justiça apresente o habeas corpus a novo julgamento" (HC
119183/MG, 2.a T., reI. Teori Zavascki, 25.03.2014, v.u.).

3.3 Legitimidade

Legítimo significa o que está conforme a lei; não deixa de ser sinôni-
mo de legal. No entanto, também quer dizer algo genuíno ou autêntico.
CAP.III • CONDiÇÕES DA AçAO I 51

Utiliza-se essa terminologia, no âmbito das condições da ação, para de-


terminar quem pode ingressar, em juízo, formulando um pleito, e contra
quem se pode requerer algo.

3.3.1 Legitimidade ativa: impetrante e paciente


Como regra, a ação possui, no polo ativo, uma parte específica, que
pretende obter algum bem de seu interesse, por meio do Poder Judiciário;
no polo passivo, outra parte específica, que ficará sujeita à decisão judicial.
Tal situação pode não ser preenchida pelo habeas corpus, tendo em
vista a complexidade possível de seu polo ativo. Diversamente de outras
demandas, a ação constitucional admite, com clareza, que qualquer pes-
soa pleiteie direito alheio em nome próprio.16 Essa é a razão pela qual o
impetrante - quem ajuíza o habeas corpus - pode fazê-lo para si mesmo I?
ou em benefício de terceiro.18 O beneficiário da ordem de habeas corpus
denomina-se paciente, pessoa que sofre o constrangimento ilegal na sua
liberdade de locomoção, direta ou indiretamente. Segundo Frederico
Marques, eles atuam como litisconsortes.19
Portanto, admite-se, no polo ativo, uma só parte, quando impetrante
e paciente confundem-se na mesma pessoa, ou duas partes, o impetrante
(requerente da ação constitucional) e o paciente (beneficiário em nome
de quem se pleiteia).
Além disso, admite-se, como impetrante, pessoa física ou jurídica,20
nacional ou estrangeira, com ou sem advogado. O próprio Estatuto da
Advocacia (Lei 8.906/1994), reconhecendo a importância desse remédio

16. É o que se denomina de legitimação ativa extraordinária (Dante Busana, O habeas


corpus no Brasil, p. 63).
17. É a legitimação ativa ordinária (Dante Busana, ob. cit., p. 63).
18. Como ensina Pontes de Miranda, "o direito de requerer habeas corpus para ou-
trem, pressupõe, todavia, como condição imprescindível de sua legitimidade, que
o requerente tenha, sincera e precisamente, por fim resguardar a liberdade daquele
em cujo benefício invoca a proteção legal (Pontes de Miranda, História e prática
do habeas corpus, p. 389).
19. Elementos de direito processual penal, p. 376. Ainda assim, cuida-se de um polo
ativo atípico, pois o litisconsórcio pode ser instituído sem que o paciente ingresse
efetivamente na demanda ou faça qualquer tipo de pedido.
20. Em contrário, admitindo somente a pessoa física, Pontes de Miranda (História e
prática do habeas corpus, p. 499); Vicente Sabino Jr. (O habeas corpus, p. 79). Ambos,
no entanto, não fornecem nenhuma justificativa plausível para tal impedimento.
52 I HABEAS CORPUS - NuCCl

constitucional, estabelece que "não se inclui na atividade privativa de


advocacia a impetração de habeas corpus em qualquer instância ou Tri-
bunal" (art. 1.0, ~ 1.0).
Pode tratar-se de pessoa menor de 18 anos, surdo-mudo, analfabeto,
interditado, enfim, não se demanda capacidade para estar em juízo, pois
o habeas corpus é ação-remédio de natureza constitucional. Logicamente,
exige-se, ao menos, que o impetrante possa manifestar a sua vontade.21
A procuração outorgada ao impetrante pelo paciente não deixa de ser
importante, pois confirma o interesse deste último quanto ao ajuizamento
do habeas corpus.
Entretanto, no caso de ajuizamento por pessoa jurídica, somente
se o fizer em favor de terceiro - pessoa física.22 Nessa hipótese, segundo
cremos, dispensa-se advogado, do mesmo modo que ocorre com qualquer
pessoa física, bastando que a pessoa jurídica seja devidamente represen-
tada, conforme seus estatutos.23
A pessoa jurídica não pode ser paciente, pois o habeas corpus prote-
ge, direta ou indiretamente, a liberdade de locomoção, o que não lhe diz
respeito, mas ao ser humano.24
É bem verdade que, após a edição da Lei 9.605/1998, prevendo a
possibilidade de ser a pessoa jurídica autora de crime ambiental no Brasil,
pode surgir situação de constrangimento ilegal que a atinja, como ocor-

21. Identicamente, Espínola Filho (Código de Processo Penal brasileiro anotado, p. 214);
Magalhães Noronha (Curso de processo penal, p. 418). O importante é que a peça
seja assinada. No caso do analfabeto, não tem validade a aposição do dedo, mas
assinaturas de pessoas a rogo.
22. Admitindo a impetração feita por pessoa jurídica em favor de pessoa física: STF,HC
79.535/MS, 2." T., reI. Maurício Corrêa, 16.11.1999, V.U., Dl 10.12.1999, p. 3. Nesse
caminho, escreve Espínola Filho: "óbvio que uma pessoa jurídica pode impetrar
habeas corpus em favor de pessoa natural, cuja soltura, em muitos casos, interessa
diretamente àquela, como nos de prisão, ou ameaça, de diretor, sócio, associado,
confrade" (Código de Processo Penal brasileiro anotado, p. 214). No mesmo sentido,
Paulo Rangel (Direito processual penal, p. 877).
23. No mesmo sentido, pela dispensa do advogado para pessoa jurídica: Paulo Roberto
da Silva Passos (Do habeas corpus, p. 34).
24. Assim também: Pontes de Miranda (História e prática do habeas corpus, p. 107);
Tourinho Filho (Processo penal, p. 657); Borges da Rosa (Comentários ao Código
de Processo Penal, p. 777); Bento de Faria (Código de Processo Penal, p. 381) Em
contrário, defendendo a impetração de habeas corpus, Aury Lopes Jr. (Direito pro-
cessual penal, p. 1357).
CAPo 111 • CONDiÇÕES DA AÇÃO I 53

reria com O ajuizamento de ação penal sem justa causa. Pensamos, no


entanto, que, à falta de recurso próprio contra o recebimento da denúncia
nesse caso, pode a pessoa jurídica valer-se do mandado de segurança, um
instrumento constitucional para coibir ilegalidade ou abuso de poder não
amparado por habeas corpus (art. 5.°, LXIX, CF). Assim, pode impetrar
mandado de segurança visando ao trancamento da ação penal, caso fique
evidente o direito líquido e certo de não ser processada.25
O membro do Ministério Público, que funcione em primeiro grau,
acompanhando o desenrolar da investigação criminal ou do processo,
tem legitimidade para impetrar habeas corpus em favor do indiciado ou
do acusado.26

Supremo Tribunal Federal


• "1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é assente no
sentido de que o MP detém legitimidade processual para defender,
em juízo, violação da liberdade de ir e vir de terceiros, por meio de
habeas corpus. 2. No caso em exame, porém, não restou demonstrado
o prejuízo da defesa do paciente pela inobservância da competência
da 17.a Vara Criminal da Comarca de Maceió/AL, máxime quando
a decisão se encontra sujeita a grau recursal perante o Tribunal na-
turalmente competente para a causa. 3. Recurso não provido" (RHC
118999/AL, La T., reI. Dias Toffoli, 11.03.2014, v.u.).

É preciso, no entanto, que ele demonstre efetivo interesse em beneficiar


o réu, e não simplesmente em prejudicá-lo por via indireta. Do mesmo
modo que se sustentou anteriormente, caso haja defesa constituída, é pre-
ciso consultá-la, a fim de saber se é interessante ao paciente o julgamento
do habeas corpus.

Supremo Tribunal Federal


• "1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sen-
tido de que o Ministério Público dispõe de legitimidade processual

25. No mesmo prisma, Dante Busana (O habeas corpus no Brasil, p. 45); Heráclito
Antônio Mossin (Habeas corpus, p. 371).
26. "O órgão do Ministério Público tem competência, e mesmo por dever do seu cargo,
de exercer uma das mais nobres missões - a de requerer habeas corpus, nos casos
permitidos em lei, para aquelas pessoas que encontrar detidas ilegalmente nas prisões,
cárceres privados, asilos etc:' (Tavares Bastos, O habeas corpus na República, p. 125).
54 I HABEAS CORPUS - NuCCl

para defender em juízo violação à liberdade de ir e vir por meio de


habeas corpus. 2. Caso em que o Ministério Público não demonstrou
o prejuízo da defesa do Paciente pela inobservância da competência
do juiz titular da 3.a Auditoria da 3.a Circunscrição Judiciária Militar
para decidir sobre o recebimento da denúncia, limitando-se ao argu-
mento de que a matéria seria de ordem pública e, portanto, passível
de ser apresentada pelo órgão ministerial. 3. O juiz auditor substituto
da 3.a Auditoria da 3.• Circunscrição Judiciária Militar absolveu o
Paciente, o que demonstra a ilegitimidade do Ministério Público para
a impetração do presente habeas corpus, pois veicula pretensão que
favoreceria tão somente a acusação. 4. Habeas corpus não conhecido"
(HC 99948/RS, V T., reI. Cármen Lúcia, 14.05.2013, v.u.).

Se a coação partir do Tribunal, cabe ao órgão do Ministério Público


atuante junto a essa Corte a impetração de habeas corpus em instância
superior.

Supremo Tribunal Federal


• ''A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal assentou não re-
conhecer a legitimidade de órgão do Ministério Público, que não
o Procurador-Geral da República, para atuar no Supremo Tribunal
Federal. 2. Embargos de declaração intempestivos. 3. Ausência de
contradição, omissão e erro material. 4. É firme a jurisprudência no
sentido de serem incabíveis os embargos de declaração quando a parte,
a pretexto de esclarecer inexistente situação de obscuridade, omissão
ou contradição, vem a utilizá-los com o objetivo de infringir o julgado
e, assim, viabilizar um indevido reexame da causa. Precedentes. 5.
Embargos de declaração não conhecidos" (HC 113715 ED/DF, 2.a T.,
reI. Cármen Lúcia, 17.12.2013, v.u.).

Naturalmente, na qualidade de qualquer do povo, o promotor (ou


procurador da República) pode impetrar habeas corpus em favor de quem
queira sem qualquer limitação territorialY
Quanto ao magistrado, somente pode ajuizar habeas corpus como
cidadão, mas jamais se for o juiz responsável pela fiscalização da investi-

27. No mesmo sentido, Celso Delmanto (Da impetração de habeas corpus por juízes,
promotores e delegados, p. 287).
CAPo 111 • CONDIÇÚES DA AÇÃO I 55

gação criminal ou pela instrução do processo-crime. Seria esdrúxula tal


opção,28 uma vez que ele tem poder para fazer cessar qualquer tipo de
constrangimento ocorrido contra o indivíduo, processado ou investigado.
Não agindo assim, torna-se a autoridade coatora.29
Lembremos, ainda, que o juiz, detectando qualquer nulidade absolu-
ta, pode - e deve - proclamá-la de ofício, mandando refazer o processo,
o que não significa conceder habeas corpus de ofício. Ilustrando, depois
de recebida a denúncia, torna-se clara a falta de justa causa para tanto.
Houve um erro do magistrado. Cabe-lhe reconhecer a nulidade absoluta,
tornando sem efeito o recebimento da peça acusatória. 30

28. Nas palavras de Antonio Macedo de Campos, "ninguém cometeria a heresia jurí-
dica de imaginar que os juízes de 1.0 ou 2.0 grau de jurisdição requeiram habeas
corpus, uma vez que o magistrado dentro do processo, não pede, manda; não soli-
cita, determina" (Habeas corpus, p. 82). No entanto, o mesmo autor, narrando uma
história de erro judiciário, afirma que "excepcionalmente, em circunstâncias muito
especiais, o Juiz poderá conceder habeas corpus contra si próprio" (ob. cit., p. 84).
O caso apresentado por Macedo de Campos ilustra uma condenação, com trânsito
em julgado, em primeiro grau, sendo que, após, o magistrado percebeu a inocência
do acusado, de forma insofismável. Com a devida vênia, para isso existe a revisão
criminal e, inclusive, como temos defendido, a possibilidade de concessão de limi-
nar, para a imediata soltura do sentenciado. Se ficar tão evidente a sua inocência, há
instituições prontas a atuar, como a Defensoria Pública e a OAB, em benefício do
acusado, propondo a referida revisão criminal, com pedido liminar de libertação. Se,
em função de remediar injustiças, puder o juiz fazer qualquer coisa, como atentar
contra a coisa julgada, poderia igualmente, em tese, conceder habeas corpus contra
acórdão transitado em julgado, desde que a inocência do sentenciado ficasse evidente.
E todos os magistrados poderiam judicar como bem quisessem, desde que no melhor
interesse do réu. Ademais, no exemplo narrado pelo autor, nem mesmo o Tribunal
poderia conceder habeas corpus, pois, após o trânsito em julgado, não sendo o caso
de nulidade absoluta, somente a revisão criminal é viável. Em suma, jamais poderá
o juiz conceder habeas corpus contra si mesmo, sem qualquer exceção.
29. Assim também pensa Frederico Marques (Elementos de direito processual penal, p.
377). Ver também o item 3.3.5 a seguir.
30. Essa decisão do juiz, reconhecendo a nulidade absoluta do recebimento da denún-
cia, representa, para Demercian e Maluly, a concessão de habeas corpus de ofício
("a nosso ver, outro não foi o espírito que norteou o legislador ao estabelecer a
possibilidade de concessão do writ de ofício, de forma rápida e eficiente': Curso de
processo penal, p. 443). Com essa postura não concordamos. Declarar a nulidade
absoluta, mandando refazer os atos viciados, faz parte do dever jurisdicional de
qualquer juiz, não significando reconhecer como autoridade coatora ele mesmo.
A concessão do habeas corpus de ofício produz a emissão de uma ordem de cessação
do constrangimento enviada a outra pessoa, que, não cumprindo, responde inclusive
por crime. Nem é preciso dizer que o habeas corpus contra si mesmo representaria
56 I HABEAS CORPUS - NuCCl

Certamente, O juiz, como cidadão, em procedimento alheio à sua


jurisdição, pode impetrar habeas corpus em favor de terceiro.3l
No tocante ao delegado, assim como o magistrado, somente pode
impetrar habeas corpus como cidadão, e não como presidente do inquérito.
Afinal, seria ilógico ajuizar ação constitucional contra si mesmo. Qualquer
ato por ele praticado - indiciamento ou prisão de alguém - automatica-
mente o transforma em autoridade coatora. Nessa ótica, a lição de Mauricio
Henrique Guimarães Pereira: "A legitimidade ativa no habeas corpus vai
além dos advogados, vai além da cidadania, vai além de qualquer do povo,
porque é direito das gentes, pelo que não pode ser negado ao Delegado
de Polícia, como gente':32
No tocante ao paciente, exige-se que seja pessoa determinada,
embora não haja necessidade de indicar, com precisão, seus dados de
qualificação, lugar onde se encontra e outros elementos identificadores.
Inexiste a viabilidade de habeas corpus em favor de um grupo indeter-
minado de pessoas (ex.: em favor dos torcedores do time X, para que
não sejam detidos).

3.3.2 Legitimidade passiva: autoridade coatora e particular


No polo passivo da ação de habeas corpus está a pessoa - autoridade
ou não - apontada como coatora, que deve defender a legalidade do seu
ato, quando prestar as informações. No entanto, é preciso destacar não se
cuidar de autêntico polo passivo, como se fosse ré na demanda, devendo
oferecer contestação. A autoridade coatora (ou particular coator) figura
como interessado, cujo objetivo deve concentrar-se em sustentar a legali-
dade de seu ato. Tanto não se trata de verdadeiro polo passivo que o juiz
ou relator pode dispensar as informações, julgando o mérito do habeas
corpus apenas com o conteúdo da inicial e documentos apresentados pelo
impetrante.33

a emissão de uma ordem, igualmente, contra a própria pessoa, provocando uma


situação teratológica por si só.
31. No mesmo sentido, Celso Delmanto (Da impetração de habeas corpus por juízes,
promotores e delegados, p. 287).
32. Habeas corpus e polícia judiciária, p. 242. No mesmo sentido, Celso Delmanto (Da
impetração de habeas corpus por juízes, promotores e delegados, p. 287).
33. Por isso, quando há recurso em sentido estrito apresentado pelo impetrante ou pelo
MP, em caso de denegação da ordem, não se ouve a autoridade coatora.
CAPo 111 • CONDiÇÕES DA AÇÃO I 57

Pode, ainda, ser um órgão estatal, como ocorre com Tribunais, Co-
missões Parlamentares de Inquérito e outros colegiados.34 Para Frederico
Marques, no entanto, quando se tratar de autoridade, o verdadeiro sujeito
passivo é o Estado.35 Parece-nos, no entanto, que, no pala passivo, está
mesmo a pessoa física, ainda que seja autoridade, pois esta deveria ser
condenada em custas, segundo o espírito do Código de Processo Penal,
e responderá diretamente por abuso.36 Atualmente, ressalte-se, não há
mais custas em habeas corpus (art. 5.°, LXXVII, CF), perdendo o efeito
o disposto no art. 653 do CPP (condenação da autoridade nas custas).
O Tribunal transforma-se em órgão coator, desde que julgue recurso
do réu, negando provimento, quando deveria ter acolhido a pretensão, bem
como quando julga recurso da acusação, concedendo ou negando provi-
mento, mas deixando de apreciar matéria fundamental, que comportaria
a concessão de habeas corpus de ofício, em favor do acusado, nos termos
do art. 654, ~ 2.°, do CPP. O não conhecimento de apelação ou outro
recurso do réu ou da acusação, não torna o tribunal autoridade coatora,
salvo se a matéria comportasse a concessão, de ofício, de habeas corpus.
As informações - uma forma similar à impugnação ao pedido formu-
lado - gozam de presunção de veracidade, devendo ser acompanhadas das
cópias pertinentes do processo ou inquérito, conforme o caso. Ressalte-se
que, em muitos casos, tratando-se de autoridade, esta se limita a fazer
um mero relatório do feito, deixando de sustentar a medida coercitiva
empregada, o que nos soa irregular. Entretanto, se enviar cópia de deci-
são devidamente fundamentada, demonstrativa da legalidade da decisão
tomada, supre-se a falha. Note-se que, deixando de evidenciar a correção
do seu ato, pode ser a autoridade condenada nas custas (ao menos na
época de edição do CPP) e processada por abuso de poder (art. 653, CPP),

34. As pessoas jurídicas de direito privado somente podem ser sujeitos passivos se o
direito público a tenha reconhecido em seu seio, bem como a sua responsabilidade.
Fora daí, somente a pessoa física (Pontes de Miranda, História e prática do habeas
corpus, p. 499).
35. Elementos de direito processual penal, v. IV, p. 376. No mesmo raciocínio, Dante
Busana (O habeas corpus no Brasil, p. 65).
36. Assim já defendia João Mendes Júnior: "a ação de mandado de segurança, como a
ação de habeas corpus, é proponível contra atos - positivos ou negativos - de auto-
ridade, e sujeito passivo da relação jurídica processual é a própria autoridade, e não
a pessoa jurídica de cujo corpo faz parte a autoridade" (Comentários à Constituição
de 1967, p. 337).
58 I HABEAS CORPUS - NuCCl

conforme o caso, tornando saliente o seu interesse de que seja considerada


legal a medida determinada.
Sobre o tema, professa Pontes de Miranda que, "se a autoridade co-
atora se esquiva a prestar esclarecimentos que lhe foram reiteradamente
exigidos, deve ser interpretada tal omissão como tácita confirmação das
alegações do impetrante. (...) A informação oficial é crida, salvo prova
em contrário; e a autoridade informante responde pela sua veracidade,
sob pena de responsabilidade':3? Comungando do mesmo entendimento,
confira-se em Dante Busana: "Infelizmente, alguns magistrados conside-
ram tarefa menor prestar informações em habeas corpus e a confiam ao
escrivão, limitando-se a assinar peça por aquele redigida. Esquecem-se de
que a impetração imputa-lhes ilegalidade ou abuso de poder e não tem
sentido o juiz, cuja missão é cumprir e fazer cumprir a lei, transferir a
terceiros a tarefa de dar contas dessa missão aos tribunais superiores': 38
É inadmissível a utilização do habeas corpus em favor de paciente
indeterminado ou de um grupo indeterminado de pessoas. Nas palavras
de Bento de Faria: "não tem cabimento quando se tratar de pessoas
indeterminadas, v.g., os sócios de certa agremiação, os empregados de
determinado estabelecimento, os moradores de alguma casa, os membros
de indicada corporação, os componentes de uma classe etc., ainda quando
referida uma das pessoas com o acréscimo de - e outros. Somente em
relação a essa será conhecido apedido". 39
Aliás, é igualmente inadmissível a impetração contra autoridade
coatora indeterminada, pois não haveria nem mesmo quem pudesse
prestar as informações. Há, pois, diferença entre haver dúvida quanto à
autoridade e desconhecimento da autoridade. Ilustrando, imagine-se que
alguém foi preso pelo delegado do Distrito X ou do Distrito Y. Cabe a
impetração contra ambas as autoridades, para se descobrir qual proferiu
o ato coator indevido; as duas deverão prestar informações para o juiz.
No entanto, noutro exemplo, se alguém foi preso pela polícia, mas não
se tem a menor ideia de quem efetivou a detenção, não cabe impetrar
habeas corpus contra toda a Polícia Civil do Estado. É preciso delimitar
a responsabilidade do agente coator, a fim de saber contra quem a ação
mandamental deve ser proposta.

37. História e prática do habeas corpus. Ver o item 6.4 do Capítulo VI.
38. Habeas corpus, p. 119. Ver também o item 6.4 do Capítulo VI.
39. Código de Processo Penal, v. 2, p. 381. No mesmo prisma: Espínola Filho (Código
de Processo Penal brasileiro anotado, v. VII, p. 216).
CAPo 111 • CONDiÇÕES DA AçAo I 59

Cabe a impetração de habeas corpus em favor de paciente residente ou


domiciliado no estrangeiro, imaginando-se, por óbvio, a ordem preventiva,
expedindo-se salvo-conduto, para que possa retornar livre ao território
nacional. Não se volta a demanda para a liberação de quem estiver preso
no exterior, pois o juiz brasileiro não estende o seu poder jurisdicional à
nação estrangeira.40

3.3.2.1 Tribunal como órgão coator

Assim que distribuído o recurso, não mais é autoridade coatora o


juiz de primeira instância. A partir desse momento, cabe ao Tribunal a
responsabilidade por dar célere andamento ao habeas corpus, distribuindo-
-o a um relator, que assume a posição de autoridade coatora, até chegar
à mesa para julgamento, quando torna o Tribunal a ser o órgão coator.
Há quem diga não ser a Corte a coatora em face da simples distribuição
do apelo,41ou enquanto aguarda o julgamento do recurso, mas essa visão
é ultrapassada, considerando que, hoje, o Supremo Tribunal Federal tem
conhecido de habeas corpus, por exemplo, contra o Superior Tribunal de
Justiça, justamente baseado na demora excessiva para o julgamento do
habeas corpus.

Supremo Tribunal Federal


• "I - O impetrante sustenta a demora para o julgamento de habeas
corpus ajuizado no Superior Tribunal de Justiça. II - O excesso de
trabalho que assoberba o STJ permite a flexibilização, em alguma
medida, do princípio constitucional da razoável duração do processo.
Precedentes. III - Contudo, no caso dos autos, a situação caracteriza
evidente constrangimento ilegal, uma vez que, passado quase um
ano do oferecimento do parecer pela Procuradoria-Geral da Repú-
blica, o writ ainda não foi levado a julgamento. IV - A demora para
o julgamento do feito naquela Corte Superior configura negativa de
prestação jurisdicional e flagrante constrangimento ilegal sofrido pelo

40. Pensam assim: Bento de Faria (Código de Processo Penal, V. 2, p. 382), ressaltando
que o pedido deve ter por objetivo assegurar a entrada do sujeito no País; Espínola
Filho (Código de Processo Penal brasileiro anotado, V. VII, p. 216).
41. Dante Busana (O habeas corpus no Brasil, p. 67), embora baseado em jurisprudência
antiga do STF, datada de 1982.
60 I HABEAS CORPUS - NuCCl

paciente, apto a justificar a concessão da ordem para se determinar


o imediato julgamento daquela ação. V - Habeas corpus conhecido,
concedendo-se a ordem para determinar ao Superior Tribunal de Jus-
tiça que apresente o writ em mesa, para julgamento até a 10.a sessão,
ordinária ou extraordinária, subsequente à comunicação da ordem"
(HC 117166/RJ, 2.a T., reI. Teori Zavascki, 20.08.2013, v.u.).

Se o Tribunal não conhecer o habeas corpus, por incompetência, não se


torna autoridade coatora, visto existir um juiz natural para julgar o mérito
do alegado constrangimento ilegal. No entanto, se o não conhecimento
for embasado em outros fatores, mormente quando se tratar de decisão
infundada, é a Corte o órgão coator.
Caso o Tribunal aprecie revisão criminal, indeferindo-a, torna-se
fator de constrangimento, pois manteve a anterior decisão, seja de pri-
meiro grau, seja de segundo. Afinal, se ele tinha a possibilidade de julgar
procedente a revisão - e não o fez -, torna-se o órgão responsável pela
sua mantença dali por diante.

3.3.2.2 STP como órgão coator

Dispõe o art. 6.°, I, a, do Regimento Interno do Supremo Tribunal


Federal, competir ao Plenário processar e julgar originariamente o ha-
beas corpus, quando for coator ou paciente o Presidente da República,
a Câmara, o Senado, o próprio Tribunal ou qualquer de seus Ministros,
o Conselho Nacional da Magistratura, o Procurador-Geral da Repúbli-
ca, ou quando a coação provier do Tribunal Superior Eleitoral, ou, nos
casos do art. 129, ~ 2.°, da Constituição, do Superior Tribunal Militar,
bem assim quando se relacionar com extradição requisitada por Estado
estrangeiro':
Em tese, pois, quando um Ministro proferisse uma decisão mono-
crática, constrangendo a liberdade de alguém, tornar-se-ia autoridade
coatora. Caberia habeas corpus para o Plenário. Se a Turma prolatasse uma
decisão constrangedora à liberdade individual, caberia a interposição de
habeas corpus também para o Plenário.
Entretanto, o STF editou a Súmula 606: "não cabe habeas corpus
originário para o Tribunal Pleno de decisão de turma, ou do plenário,
proferida em habeas corpus ou no respectivo recurso':
CAP.III • CONDiÇÕES DA AÇÃO I 61

Supremo Tribunal Federal


• "1. O ato jurisdicional de Ministro do Supremo Tribunal Federal é
insindicável pela via do habeas corpus (Súmula n.O 606/STF). Pre-
cedentes: HC n.O 91.207/RJ, Tribunal Pleno, ReI. pl acórdão Min.
Eros Grau, Pleno, D/e de 05.03.2010; HC n.O 100.397/MG, Tribunal
Pleno, ReI. pl acórdão Min. Cármen Lúcia, D/e de 01.07.2010; HC
n.O 104.843-AgR/BA, Tribunal Pleno, ReI. Min. Ayres Britto, D/e de
02.12.2011; HC n.O 131.309/ED, Primeira Turma, ReI. Min. Roberto
Barroso, D/e de 28.06.2016; HC n.O 133.091-AgR, Tribunal Pleno, D/e
de 05.08.2016; e HC n.O 105.959, Tribunal Pleno, ReI. pl o acórdão,
ReI. Min. Rosa Weber, D/e de 06.09.2016. (...)" (HC 136097 AgR/DF,
Tribunal Pleno, reI. Luiz Fux, 14.10.2016, m.v.) .
• "Ajurisprudência desta Suprema Corte firmou-se no sentido da inad-
missibilidade de habeas corpus, quando impetrado contra decisões
emanadas dos órgãos colegiados desta Suprema Corte (Plenário ou
Turmas) ou de quaisquer de seus juízes, inclusive quando proferidas em
sede de procedimentos penais de competência originária do Supremo
Tribunal Federal. Precedentes" (HC 109021 AgRISP, Pleno, Celso de
Mello, 18.12.2013, v.u).

O ponto fundamental é evitar a cascata de habeas corpus, um im-


petrado após o outro, desvinculando-se a parte interessada dos recursos
cabíveis dentro da própria Corte, como é o caso do agravo regimental.
Diante disso, decisões judiciais, constrangedoras à liberdade, toma-
das por membros do STF, em ação penal originária ou em habeas corpus,
conforme a situação, comporta a utilização de agravo regimental. Contra
o relator, para a turma. Da turma, para o plenário.

3.3.2.3 Legitimidade passiva do particular

A Constituição Federal não especifica, com clareza, quem pode figurar


no polo passivo. Menciona caber habeas corpus em favor de quem sofre
ou se acha ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de
locomoção por ilegalidade ou abuso de poder. Quanto a esta última hipó-
tese, não há dúvida tratar-se de autoridade, detentor de poder estatal. No
entanto, quanto ao termo ilegalidade, nada impede que seja cometida tanto
por autoridade quanto por qualquer outra pessoa, incluindo o particular.
62 I HABEAS CORPUS - NuCCl

Convencionou -se atribuir à autoridade o polo passivo do habeas corpus


muito mais pelo volume dos casos encontrados na prática, que abrange,
quase sempre, servidor público como coator, do que pela inviabilidade
teórica da inserção do particular.
Por outro lado, sabe-se que o particular, não agindo com poder
estatal, quando atua contra alguém, limitando a sua liberdade de loco-
moção, somente pode fazê-lo em situações excepcionais. Ilustrando, pode
o particular prender em flagrante o ladrão que furta a sua residência,
mantendo-o em cárcere até a polícia chegar. Entretanto, se mantiver o
furtado r detido e não chamar a polícia, passa a cometer o crime de se-
questro ou cárcere privado (art. 148, CP). E, assim sendo, qualquer agente
policial pode invadir a casa, sem ter autorização judicial, pois o delito é
permanente, prendendo o particular. Em suma, não há necessidade para
impetrar habeas corpus com o propósito de libertá-lo, bastando acionar
as autoridades responsáveis pela segurança.
Como regra, qualquer constrangimento ilegalprovocado por particular
pode ser sanado pela intervenção policial em favor da vítima. Entretanto,
existem situações extremadas, em que a atuação da polícia torna-se difi-
cultosa, merecendo a intervenção judicial. O típico exemplo disso é o da
internação em hospital para doentes mentais, determinada por médico.
Se alguém questionar a legitimidade dessa internação, acoimando-a de
indevida, torna-se complicada a atividade da polícia, pois, para libertar a
pretensa vítima, deveria invadir o local, desafiando a autoridade médica,
sem muitos dados técnicos acerca disso. Se estiverem errados, os agentes
policiais podem responder por abuso de autoridade. Diante disso, torna-
-se adequado impetrar habeas corpus contra o diretor do nosocômio,
havendo a intervenção do juiz, que determinará ao médico não somente
a apresentação do detido, como também a prestação de informações. Em
face delas, poderá o magistrado decidir se a detenção é legal ou ilegal. A
ação constitucional confere maior precisão para a análise do caso.
Não é demais lembrar a lição de Dante Busana nesse contexto: "A
polícia pode não querer (ou não julgar prudente) intervir, como, por
exemplo, nas hipóteses de internação indevida em manicômio ou outro
estabelecimento destinado ao tratamento de moléstias mentais e razão
não há para negar à pessoa internada sem motivo legal a proteção do
remédio constitucional".42

42. Habeas corpus, p. 110.


CAPo 111 • CONDiÇÕES DA AÇÃO I 63

Nessa ótica, Ada, Magalhães e Scarance;43 Tourinho Filho;44


Mirabete;45 Demercian e Maluly;46 Magalhães Noronha;47 Greco Filho;48
Frederico Marques;49 Marco Antonio de Barros;50 Dante Busana e La-
erte Sampaio;51 Mauro Cunha e Roberto Geraldo Coelho Silva;52 Pinto
Ferreira;53 Paulo Roberto da Silva Passos;54 Antonio Macedo de Campos;55
Diomar Aekel Filho;56 Vicente Sabino Jr.;57Gustavo Badaró;58 Mougenot;59
Joaquim Cabral Netto;60 Celso Antonio da Silva;61 Denilson Feitoza;62
Paulo Lúcio Nogueira;63 Heráclito Antônio Mossin;64 Eugênio Paeelli
de Oliveira;65 Aury Lopes Jr.;66 Magalhães Noronha;67 Paulo Rangel;68
Gumesindo GarCÍa Morelos.69

43. Recursos no processo penal, p. 357.


44. Código de Processo Penal comentado, v. 2, p. 465-466.
45. Código de Processo Penal interpretado, p. 856-857.
46. Curso de processo penal, p. 445.
47. Curso de processo penal, p. 412.
48. Manual de processo penal, p. 392, questionando tecnicamente esse entendimento,
mas acatando em nome da celeridade.
49. Elementos de direito processual penal, v. IV, p. 376.
50. Ministério Público e o habeas corpus: tendências atuais, p. 119.
51. O Ministério Público no processo de habeas corpus, p. 320.
52. Habeas corpus no direito brasileiro, p. 58.
53. Teoria e prática do habeas corpus, p. 14.
54. Do habeas corpus, p. 35.
55. Habeas corpus, p. 94.
56. Writs constitucionais, p. 42.
57. O habeas corpus, p. 83.
58. Processo penal, p. 682.
59. Curso de processo penal, p. 930.
60. Instituições de processo penal, p. 400.
61. Código de Processo Penal comentado, p. 630.
62. Direito processual penal, p. 996.
63. Curso completo de processo penal, p. 474.
64. Habeas corpus, p. 371.
65. Curso de processo penal, p. 768, embora com ressalva de ser mais apropriada a ação
policial.
66. Direito processual penal, p. 1350.
67. Curso de processo penal, p. 412.
68. Direito processual penal, p. 885.
69. El processo de habeas corpus y los derechos fundamentales, p. 43.
64 I HABEAS CORPUS - NuCCl

Em contrário: Hélio Tornaghi, sustentando que "a coação exercida


por um particular configurará o crime de cárcere privado (CP, art. 148),
ou de constrangimento ilegal (CP, art. 146), ou o de ameaça (CP, art.
147), e as providências contra o coator devem ser pedidas à Polícia':70
E também: Bento de Faria;7l Pontes de Miranda;72 Florêncio de Abreu;73
Aquino e NalinU4

3.3.2.4 Membro do Ministério Público como autoridade coatora

A autoridade coatora pode ser processada por abuso de autoridade,


caso se comprove seja mesmo responsável por constrangimento ilegal contra
a vítima (paciente). Por isso, quando o promotor tomar alguma medida
que possa prejudicar a liberdade individual - como requisitar inquérito
contra alguém, de maneira infundada -, torna-se coator.
Se o ato for considerado ilegal, ele responderá em foro privilegiado - Tri-
bunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal, conforme o caso -, motivo pelo
qual o julgamento do habeas corpus deve ser impetrado no mesmo tribunal
competente para, eventualmente, processar a autoridade coatora pelo abuso.75
Adotando entendimento diverso, Paulo Rangel sustenta que o habeas
corpus deve ser ajuizado junto ao juiz de primeiro grau, pelas seguintes
razões: a) o Tribunal somente julga o membro do Ministério Público quan-
do responderem a ação penal, o que não é o caso do habeas corpus; b) o
ato do promotor deve ser levado ao conhecimento do juiz, assim como o
oferecimento da denúncia; c) não se encontra na esfera de competência
do Tribunal apreciar habeas corpus contra promotor.76

Superior Tribunal de Justiça


• "O Supremo Tribunal Federal já decidiu que a Constituição do Estado
de São Paulo, ao estabelecer no seu art. 74, IV; que ao Tribunal de Justiça

70. Curso de processo penal, v. 2, p. 408.


71. Código de Processo Penal, v. 2, p. 381.
72. História e prática do habeas corpus, p. 444.
73. Comentários ao Código de Processo Penal, v. V, p. 561.
74. Manual de processo penal, p. 316.
75. No mesmo sentido, Tourinho Filho (Processo penal, p. 668); Denilson Feitoza (Direito
processual penal, p. 1.002); Aury Lopes Jr. (Direito processual penal, p. 1.356).
76. Direito processual penal, p. 883.
CAPo 111 • CONDiÇÕES DA AÇÃO I 65

compete processar e julgar originariamente habeas corpus quando a


coação emana de Promotor de Justiça, guarda sintonia com o art. 96,
I1I, da Carta Magna (RE 14l.209/SP, reI. Min. Sepúlveda Pertence, RTf
140/683). As regras de competência originária dos Tribunais, fixadas
ratione personae e ratione numeris, não estabelecem rol exaustivo, mas
preveem um mínimo a ser observado pelo ordenamento local, que
não merece censura ao dispor sobre novas hipóteses, em especial se
guarda harmonia com o direito federal" (RE 73.078/SP, 6.a T., reI. Luiz
Vicente Cernicchiaro, 25.03.1996, v.u.).

Quanto ao procurador da República e ao promotor de justiça do


Distrito Federal, o julgamento compete ao Tribunal Regional Federal da
região onde atuem.

Supremo Tribunal Federal


• "Compete ao TRF da l.a Região, com base no art. 108, I, a, da CF, pro-
cessar e julgar, originariamente, os membros do Ministério Público do
Distrito Federal e Territórios que atuem em primeira instância. Com
base nesse entendimento, a Turma reformou acórdão do Tribunal de
Justiça do Distrito Federal e Territórios que afirmara a sua competência
para processar e julgar habeas corpus em que a coação fora atribuída
a membro do Ministério Público daquela unidade da Federação. Ini-
cialmente, salientou-se a orientação firmada pelo STF no sentido de
que a competência para o julgamento de habeas corpus contra ato de
autoridade, excetuado o Ministro de Estado, é do Tribunal a que couber
a apreciação da ação penal contra essa mesma autoridade. Asseverou-se
que o MPDFT está compreendido no MPU (CF, art. 128, I, d) e que
a Constituição ressalva da competência do TRF somente os crimes
atribuíveis à Justiça Eleitoral, não fazendo menção a determinado seg-
mento do MPU, que pudesse afastar da regra específica de competência
os membros do MPDFT. Rejeitou-se, portanto, a incidência da regra
geral do inciso III do art. 96, da CF, com a consequente competência
do Tribunal local para julgar o caso concreto. Ressaltando que, embo-
ra se reconheça a atuação dos Promotores de Justiça do DF perante a
Justiça do mesmo ente federativo, em primeiro e segundo graus, similar
à dos membros do MP perante os Estados-membros, concluiu-se que
o MPDFT está vinculado ao MPU, a justificar, no ponto, tratamento
diferenciado em relação aos membros do parquet estadual. RE provido
para cassar o acórdão recorrido e determinar a remessa dos autos ao
66 I HABEAS CORPUS - NuCCl

TRF da La Região. Precedentes citados: RE 141209/SP (DJU 10.02.1992);


HC 7380l/MG (DJU27.06.1997); RE 31501O/DF (DJU31.05.2002); RE
352660/DF (DJU 23.06.2003); RE 340086/DF (DJU 01.07.2002)" (RE
418.852/DF, La T., reI. Carlos Britto, 06.12.2005, v.u., Informativo 412).

Vale destacar que o deferimento, pelo juiz, de cota emanada do


membro do Ministério Público não faz deste o responsável, mas aquele.
Noutros termos, encampar manifestação do promotor significa assumi-la
como decisão sua, tornando-se autoridade coatora.
A instauração de inquérito civil pelo membro do Ministério Público
não o torna autoridade coatora para fins de ajuizamento de habeas corpus.77
A meta desse procedimento não é de caráter penal, pois não visa à instrução
de processo-crime. Cuidando-se de inquérito civil infundado, que possa pre-
judicar alguém, cabe mandado de segurança para coibir o seu andamento.78
Quanto a investigações criminais conduzidas pelo Ministério Público,
em atuação isolada, sem o acompanhamento de outras instituições, somente
poderiam dar-se, em nosso entendimento, em caráter excepcional, quando,
por exemplo, investigam-se abusos cometidos por policiais. No entanto, o
STF decidiu pela viabilidade da investigação conduzida pelo MP, embora
com a fiscalização do Judiciário e com a garantia de acompanhamento pelo
advogado do investigado. Diante disso, a menos que o representante do
MP tome alguma atitude abusiva, durante a investigação, não cabe habeas
corpus para trancar o Procedimento Investigatório Criminal.

Superior Tribunal de Justiça


• "O egoSupremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE n. 593.727, matéria
cuja repercussão geral já havia sido admitida, reconheceu a legitimi-
dade do Ministério Público para promover, por autoridade própria,

77. No mesmo prisma, Demercian e Maluly (Curso de processo penal, p. 449).


78. Em contrário, está a posição de Dante Busana, mencionando: "coator será, igualmente,
o órgão do Ministério Público que preside inquérito civil, pois dotado de 'poderes
instrutórios gerais próprios à atividade inquisitiva, como ocorre com o delegado de
polícia, no inquérito policial: suscetíveis de interferir na liberdade de locomoção" (O
habeas corpus no Brasil, p. 70). Não nos convence essa tese, tendo em vista que os
atos investigatórios produzidos no inquérito civil, por promotor atuando na área cível,
não são suscetíveis de interferir na liberdade de locomoção. Se, excepcionalmente,
houver um fato isolado, por exemplo, determinando a condução coercitiva de alguém,
nesse caso interpõe-se habeas corpus, mas não contra o inquérito civil, que merece
ser trancado, se for o caso, por meio do mandado de segurança.
CAPo 111 • CONDiÇÕES DA AÇÃO I 67

investigações de natureza penal" (RHC 62410/MG, 5. T., reI. Felix


3

Fischer, 09.08.2016, v.u.).


• "1. O Ministério Público dispõe de atribuição para promover, por
autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza
penal, desde que observados os direitos individuais do investigado e
as prerrogativas do seu defensor" (RHC 66081/MG, 6. T., reI. Maria
3

Thereza de Assis Moura, 02.08.2016, v.u.).

Tratando-se de investigação referente a crime de competência origi-


nária do Tribunal de Justiça ou Regional Federal, o chefe da instituição,
quando a conduzir, torna -se autoridade coatora, devendo-se propor habeas
corpus junto ao Tribunal onde atua. Exemplos disso: o Procurador-Geral
de Justiça responde no Tribunal de Justiça de seu Estado (art. 74, IV,
Constituição Estadual de São Paulo); o Procurador-Geral da República, no
Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, i, CF); o Procurador da República,
que atue em Tribunais, no Superior Tribunal de Justiça (art. lOS, I, c, CF).

3.3.2.5 Comissão Parlamentar de Inquérito como coatora

O Poder Legislativo pode instaurar, no seu âmbito, a Comissão


Parlamentar de Inquérito, para investigações em geral, inclusive na área
criminal. Assegura a Constituição Federal que elas terão poderes investi-
gatórios típicos das autoridades judiciárias, nos termos do art. 58, ~ 3.°,
da Constituição Federal.
Assim sendo, podem requisitar documentos, ouvir testemunhas, que-
brar sigilo, sempre atuando em prol da investigação; caso seja abusiva a sua
atividade, o prejudicado pode impetrar habeas corpus junto ao Poder Judici-
ário. Tratando-se de Comissão Parlamentar federal junto ao STF; no caso de
Comissão Parlamentar estadual junto ao Tribunal de Justiça do Estado; no
caso de Comissão Parlamentar municipal junto ao juiz da Vara da Comarca.
É preciso, porém, destacar que o STF limitou a atuação da CPI, em
algumas matérias, que considerou reserva de jurisdição, como a decretação
de prisão. Elas não podem fazê-lo; se decretarem a custódia de alguém,
configurar-se-á nítido constrangimento ilegal.

3.3.3 Intervenção de terceiros

O habeas corpus possui um rito célere, sem qualquer dilação probatória;


tão logo o juiz receba as informações provenientes da autoridade coatora,
68 I HABEAS CORPUS - NuCCl

deve julgá-lo em 24 horas. Embora a lei mencione eventual interrogatório


do paciente, algo que somente aconteceria caso ele fosse apresentado ao
magistrado, raramente isso ocorre.
Quando o pedido for formulado em primeiro grau de jurisdição, não
há previsão legal para a oitiva do Ministério Público, colhendo-se o seu
parecer.79 Da decisão tomada pelo magistrado deve ser o órgão ministe-
rial cientificado, pois é parte legítima para apresentar recurso ou mesmo
impetrar habeas corpus contra decisão denegatória do juiz. Além disso,
cabe-lhe providenciar a apuração da responsabilidade da autoridade co-
atora, quando a ordem for concedida e tiver havido abuso de autoridade.
Em defesa da oitiva do representante do Ministério Público em qualquer
hipótese está a posição de Hugo Nigro Mazzilli: "Se o Ministério Público
não for impetrante nem coator, deve, como fiscal da lei, sempre ser ouvido
no habeas corpus, antes de qualquer decisão ou sentença, e em qualquer
grau de jurisdição, ante a essencialidade de sua função para a prestação
jurisdicional em matéria de interesses indisponíveis da coletividade".so
Entretanto, ajuizado o habeas corpus em instância superior, ouve-se
o Ministério Público, em parecer. Há previsão legal para tanto por meio
do Decreto-lei 552/1969: "Ao Ministério Público será sempre concedida,
nos tribunais federais ou estaduais, vista dos autos relativos a processos de
habeas corpus, originários ou em grau de recurso pelo prazo de 2 (dois)
dias. ~ 1.0 Findo esse prazo, os autos, com ou sem parecer, serão conclusos
ao relator para julgamento, independentemente de pauta. ~ 2.° A vista ao
Ministério Público será concedida após a prestação das informações pela
autoridade coatora, salvo se o relator entender desnecessário solicitá-las,
ou se, solicitadas, não tiverem sido prestadas. ~ 3.° No julgamento dos
processos a que se refere este artigo será assegurada a intervenção oral
do representante do Ministério Público" (art. 1.0).

79. Diz Dante Busana: "ao silenciar sobre a atuação do Ministério Público em primeiro
grau, o legislador parece ter cedido ao temor de retardar o rito sumaríssimo do habeas
corpus, máxime porque nas impetrações dirigidas à primeira instância o paciente
está preso, ou na iminência de o ser, por ordem de autoridade administrativa ou ato
de particular, impondo-se decisão urgente sobre a legalidade da coação ou ameaça".
E continua, justificando a ausência do MP em primeira instância: "de se notar que
no processo perante os tribunais a urgência do pronunciamento sobre a legalidade
da coação ou ameaça é menor, porque o ato hostilizado é jurisdictional e não de
autoridade administrativa ou de particular" (O habeas corpus no Brasil, p. 96).
80. O Ministério Público e o habeas corpus, p. 415.
CAPo 111 • CONDiÇÕES DA AÇÃO I 69

o assistente de acusação, que acompanha o processo-crime, não


intervém em qualquer espécie de habeas corpus ajuizado em benefício do
réu/paciente. Inexistiria, em tese, interesse da vítima no tocante à avaliação
de eventual constrangimento ilegal cometido contra o acusado.
Entretanto, em nosso entendimento, deveria haver previsão legal, ao
menos, para que o ofendido fosse intimado da decisão do habeas corpus,
na medida em que concedesse liberdade ao acusado. E, assim sendo, por
lógica, deveria haver possibilidade legal de recurso.
Não se compreende o cerceamento da atividade da vítima em plei-
tear a mantença da custódia cautelar do réu ou mesmo a inviabilidade de
trancamento da ação penal ou da investigação. Embora seja o assistente de
acusação um coadjuvante do Ministério Público na ação penal, o julgamento
do habeas corpus pode influir diretamente no seu interesse maior, que é a
condenação do acusado, realizando-se justiça. Afinal, foi-se o tempo em
que se defendia a participação do ofendido, no processo-crime, apenas
para garantir a indenização civil ao final. É de reconhecer o legítimo in-
teresse da vítima em acompanhar e lutar pelo que acha justo, no caso a
procedência da demanda, com aplicação da sanção penal.
O objetivo maior do Estado, ao chamar a si a pretensão punitiva na
área penal, passando ao Ministério Público a titularidade da demanda,
foi evitar a vingança pessoal e privada. Isso não significa anular, com-
pletamente, o desejo da vítima de participar, de maneira ativa, ao lado
do Parquet, para que se atinja a punição oficial do agente do crime. Ao
contrário, se o particular não pode exercer justiça com as próprias mãos,
cabe ao Estado fazê-lo, mas permitindo a sua legítima participação, dentro
das regras processuais vigentes.
Note-se que o art. 201, ~ 2.°, do cpp preceitua que "o ofendido será
comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado
da prisão ..:: Não haveria sentido alertar a vítima da soltura do réu, a não
ser que se concedesse a ela o direito de se contrapor a tal decisão. Con-
tudo, essa falha legislativa ainda vigora, pois não há previsão de recurso.
Inexiste previsão legal para o querelante (vítima) ser ouvido no habeas
corpus impetrado pelo querelado, mas, como parte que é, na ação penal
principal, deve ser cientificado da decisão judicial proferida, concessiva
ou denegatória.sl Aliás, em particular, se o objetivo do habeas corpus visar

81. Nessa ótica, Denilson Feitoza (Direito processual penal, p. 1.004).


70 I HABEAS CORPUS - NuCCl

ao trancamento da ação penal ajuizada, por exemplo, deve o querelante


ser intimado da decisão, para recorrer, se necessário.82

3.3.4 Requisição cumprida pela autoridade policial

Os juízes e membros do Ministério Público podem requisitar a abertura


de inquérito para investigar determinado crime e seu autor. Se a requisição
for dirigida à autoridade policial, devidamente fundamentada, apontando
provas mínimas do ali narrado, por força de lei, deve o delegado instaurar
a investigação. Assim o fazendo, caso inexista justa causa para tanto, o pre-
judicado impetrará habeas corpus contra o juiz ou o promotor requisitante.
Entretanto, ninguém é obrigado a cumprir ordem ilegal, muito
menos requisição ilegal, pois seria um contrassenso. Imagine-se que um
promotor requisite a instauração de inquérito, apontando o cometimento
de fato atípico por determinado sujeito. Há flagrante ausência de justa
causa, pois o pedido é juridicamente impossível. O delegado não deve
instaurar o inquérito, sob pena de se tornar coautor do abuso de autori-
dade ali constatado.
Todavia, ainda que o faça, a pretexto de cumprir requisição do Mi-
nistério Público, o habeas corpus deve ser ajuizado contra o promotor,
embora a responsabilidade penal pertença a ambos (membro do MP e
autoridade policial).
Quanto aos despachos de mero expediente, proferidos pelo magistrado
ao longo do inquérito, concedendo mais prazo para as investigações, há
quem sustente que não se torna ele a autoridade coatora em caso de pleito
para trancamento do inquérito.83 Permitimo-nos discordar. Afinal, havendo
um juiz responsável pelo curso do inquérito, a ele cabe analisar, quando os
autos caem em suas mãos, se há desenvolvimento regular e compatível com
o que se espera desse procedimento. Verificando a existência de investigação
absurda (por exemplo, de fato atípico), não pode ficar silente e omisso; ao
contrário, precisa conceder habeas corpus de ofício, trancando o inquérito.
Se não o fizer, torna-se coadjuvante da investigação, mesmo que por
sua omissão, incorporando a veste da autoridade coatora.

82. Nessa visão, Dante Busana sustenta que a intervenção do querelante deve dar-se de
maneira espontânea e facultativa, sem atrasar o rito célere do habeas corpus, logo,
sem necessidade de ser intimado a tanto (O habeas corpus no Brasil, p. 99).
83. Nessa ótica, Dante Busana (O habeas corpus no Brasil, p. 66).
CAPo 111 • CONDIÇOES DA AÇÃO I 71

Ademais, somente para argumentar, imagine-se que o juiz, nesse caso,


não fosse o coator, e sim o delegado. Ora, o suspeito ou indiciado, sentindo-
-se lesado pela investigação, terá que ajuizar habeas corpus àquele juiz, para
o qual já foi distribuído o feito, tornando-o o juiz natural da causa. Seria
estranho que o magistrado, acompanhando o andamento da investigação,
sem se opor, seja o julgador do habeas corpus ajuizado para trancá-la.
Alguns poderiam argumentar que os despachos de mero expediente -
sem a prolação de decisão interlocutória, como a decretação de prisão tem-
porária, busca e apreensão, quebra de sigilo, entre outros - não o tornam
prevento. Assim sendo, ajuizado habeas corpus contra essa investigação,
haveria livre distribuição.
Entretanto, não deixa de ser anômala tal situação: há um juiz res-
ponsável pelo controle do inquérito e existiria outro para analisar se deve
- ou não - ser trancada a investigação, sendo ambos do mesmo grau de
jurisdição. Por isso, não nos convence a ideia de que o juiz fiscalizador
da investigação é autoridade estéril nesse caso, não possuindo qualquer
responsabilidade pelo andamento do inquérito.
É a autoridade judiciária, responsável pela investigação, a autorida-
de coatora, contra a qual deve ser ajuizado habeas corpus para trancar o
inquérito junto ao Tribunal. Aliás, pairando qualquer dúvida a respeito,
basta um simples pedido ao juiz que acompanha a investigação para que
tranque o feito, concedendo habeas corpus para isso. Negado, demonstra
ser realmente a autoridade coatora.

3.3.5 Habeas corpus de ofício

Preceitua o art. 654, ~ 2.°, do Código de Processo Penal que "osjuízes


e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas
corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou
está na iminência de sofrer coação ilegal':
A legitimação, conferida por lei, envolve matéria de ordem pública,
que é a inviolabilidade da liberdade individual. Chegando ao conhecimento
do juiz ou Tribunal competente, mesmo que não seja pela via processual, a
ocorrência de um abuso contra a liberdade de locomoção, torna-se cabível
a concessão da ordem de habeas corpus de ofício.
É interessante destacar a atual postura do STP e do STJ a respeito da
interposição de habeas corpus originário contra decisão de outro Tribunal.
Tem-se negado tal possibilidade, argumentando que há recurso cabível,
expressamente previsto na Constituição: recurso ordinário constitucional,
72 I HABEAS CORPUS - NuCCl

cujo processamento é automático, bastando a sua interposição. A partir


desse entendimento, as Cortes Superiores passaram a não conhecer o
habeas corpus originário; entretanto, analisam o conteúdo da ação e, se
encontram algum abuso ou ilegalidade, concedem habeas corpus de ofício.
Segundo nosso entendimento, há dois pontos a observar nessa atividade.
Em primeiro lugar, não nos parece caso de não conhecimento; afinal, é ação,
por meio da qual o impetrante pede a prestação jurisdicional. Se entende
o Tribunal que não há interesse de agir - porque existe recurso próprio
para isso -, deve indeferir liminarmente a inicial. Em segundo, soa-nos até
mesmo contraditório mencionar na decisão que a Corte não conhece da
ação, mas concede a ordem, de ofício, para sanar o constrangimento ilegal.
Com a devida vênia, se não foi nem mesmo conhecida a questão, menos
ainda seria viável adentrar no mérito para reconhecer a ocorrência de uma
ilegalidade, sanando-a por meio de habeas corpus de ofício.
Por isso, sustentamos que, quando faltar qualquer das condições da
ação, indefere-se a inicial; nesse caso, ainda assim, pode-se conceder a
ordem de ofício, pois aquele impetrante naquela circunstância pode não
ter interesse de agir, mas a questão é relevante, foi conhecida, optando-se
pela saída da atuação de ofício do Tribunal.
Não deixa de ser importante considerar que somente pode conceder a
ordem de ofício quando o juiz ou Tribunal é competente para conhecer o
habeas corpus, se fosse impetrado regularmente pelo interessado. Não pode
o juiz da Comarca X, tomando conhecimento de uma ilegalidade contra a
liberdade individual, cometida na Comarca Y, ultrapassar as barreiras da
competência e conceder ordem de habeas corpus de ofício.84 Igualmente,
não cabe romper, para o mesmo fim, os limites da competência material
e da competência por prerrogativa de função.
O habeas corpus de ofício não significa conceder a ordem contra si
mesmo, o que configuraria um autêntico absurdo jurídico. Imagine-se que
o magistrado decreta a prisão preventiva de alguém; vislumbrando que se
enganou, não lhe compete conceder ordem de habeas corpus para soltar o
acusado, mas sim revogar a preventiva. O mesmo raciocínio se aplica ao
Tribunal. Quem tem o poder de fazer, tem também o poder de desfazer.8s

84. Como diz Dante Busana, "o juiz não deve, qual verdadeiro D. Quixote, sair à cata
de moinhos de vento com quem pelejar, de ilegalidades a remediar" (O habeas
corpus no Brasil, p. 73).
85. Ver também o item 3.3.1 supra.
IV
Competência

Sumário: 4.1 Jurisdição e competência: 4.1.1 Erro no endereçamen-


to - 4.2 Prevenção - 4.3 Competência do Supremo Tribunal Federal -
4.4 Competência do Superior Tribunal de Justiça - 4.5 Competência
de outros Tribunais Superiores: 4.5.1 Tribunal Superior Eleitoral; 4.5.2
Superior Tribunal Militar - 4.6 Competências dos Tribunais Estaduais
(Justiça e Militar) e Regionais (Federal e Eleitoral): 4.6.1 Competência
da Turma Recursal - 4.7 Competência dos juízes de primeiro grau.

4.1 Jurisdição e competência

Todo magistrado, investido no seu cargo, tem poder jurisdicional,


podendo aplicar o direito ao caso concreto, dirimindo conflitos e compondo
interesses, ainda que de maneira coercitiva. Entretanto, a competência é
o limite da jurisdição, visando à disciplina, em escalas hierárquicas, por
matéria e por território.
Assim sendo, embora todo juiz tenha jurisdição (poder de dizer o
direito), há fronteiras para isso e cada qual deve respeitá-las, na exata
medida da sua competência.
74 I HABEAS CORPUS - NuCCl

A ação constitucional de habeas corpus deve ser conhecida e proces-


sada no juízo competente. As regras, para tanto, encontram-se previstas
no texto constitucional e na lei ordinária.
Em primeiro lugar, deve-se buscar o lugar onde se deu a coação;
após, avalia-se quem é a autoridade coatora (ou a pessoa coatora). Se esta
tiver foro privilegiado, o habeas corpus deverá ser proposto no Tribunal.
Se não possuir, caberá ao juiz de primeiro grau.
Ilustrando, as autoridades (pessoas) sujeitas ao poder jurisdicional
do magistrado de primeiro grau, como os policiais em geral, devem ter
os seus atos coatores questionados em primeira instância. Tratando-se de
juízes e promotoresl de primeiro grau, a impetração deve ser proposta
no Tribunal de Justiça (autoridades estaduais) ou no Tribunal Regional
Federal (autoridades federais). Quando o coator é o Tribunal de Justiça ou
Tribunal Regional Federal, impetra-se habeas corpus no Superior Tribunal
de Justiça. Tratando-se deste último Tribunal como órgão coator, cabe ao
Supremo Tribunal Federal julgar o habeas corpus.
No caso de mais de um juiz de primeiro grau competente territorial-
mente para apreciar o habeas corpus, deve-se distribuir o feito, aleatoria-
mente. Havendo, no Tribunal, mais de uma Câmara ou Turma competente
para o julgamento, de igual forma, distribui-se.

4.1.1 Erro no endereçamento

Cuidando-se de qualquer outra demanda, poderia o juízo ou Tribunal


simplesmente não conhecer o pedido, incumbindo à parte providenciar
o correto ajuizamento.
No entanto, no contexto do habeas corpus, que lida com a liberdade
individual, garantia humana fundamental, é preciso ser receptivo e con-
descendente, motivo pelo qual, apesar de não conhecer a ação, o juízo ou
Tribunal deve encaminhá-la, de pronto, ao órgão judiciário competente.

4.2 Prevenção

A regra da prevenção, no cenário da competência, significa que, ha-


vendo mais de um juiz ou órgão superior competente para julgar o writ,

1. Quanto aos membros do MP de primeiro grau, há controvérsia; para alguns, cabe o


ajuizamento do habeas corpus perante o juiz de primeira instância. Ver o item 3.3.2.4.
CAPo IV • COMPETtNClA I 75

se, antes da distribuição, qualquer deles tomar conhecimento e decidir


sobre questão jurisdicional relevante, torna-se prevento, isto é, o compe-
tente para o julgamento, pois primeiro analisou matéria relevante do feito.
Ilustrando, durante o curso de um inquérito policial, a autoridade
abusa de seu poder contra o indiciado; impetrando-se habeas corpus em
seu favor, não há necessidade de distribuição, pois já existe o juiz preven-
to, que é o responsável pela fiscalização do andamento da investigação.
Entretanto, se a autoridade policial abusa do poder antes mesmo de haver
inquérito instaurado, deve-se ajuizar habeas corpus a um dos juízes da
Comarca, elegendo-se o juízo por distribuição.
Quando há o julgamento de habeas corpus, referido por um deter-
minado relator no Tribunal, a interposição de outro mandamus, segue
ao mesmo magistrado, por uma questão de prevenção. Portanto, mesmo
que o relator seja vencido no primeiro julgamento, havendo uma segunda
impetração, a ele será distribuída a ação de impugnação.

Supremo Tribunal Federal


• "O Tribunal negou provimento a agravo regimental em habeas cor-
pus interposto contra decisão da Presidência que não reconhecera
a hipótese de prevenção suscitada pelos impetrantes e mantivera a
relatoria do writ com o Min. Joaquim Barbosa. Na espécie, o habeas
corpus fora distribuído ao Min. Joaquim Barbosa por prevenção em
relação a outro, ao qual ele negara seguimento, ficando vencido, no
julgamento de agravo regimental interposto contra essa decisão, em
relação à preliminar de conhecimento do writ e à concessão do pedido
liminar, tendo sido designado para redigir o acórdão, nessa ocasião, o
Min. Eros Grau. Alegavam os ora agravantes a necessidade de redistri-
buição da presente impetração ao Min. Eros Grau, ao fundamento de
que o provimento do agravo fora para o fim de conhecer do pedido,
razão por que seria o conhecimento, e não a decisão de mérito, que
firmaria a prevenção, nos termos do disposto no ~ 2.° do art. 69 do
RISTP ('Art. 69. O conhecimento do mandado de segurança, do habeas
corpus e do recurso civil ou criminal torna preventa a competência do
Relator, para todos os recursos posteriores, tanto na ação quanto na
execução, referentes ao mesmo processo. (...) ~ 2. o Vencido o Relator,
a prevenção referir-se-á ao Ministro designado para lavrar o acórdão.
[redação anterior à Emenda Regimental 34/2009]'). Entendeu-se ter
sido correta a distribuição do presente writ, haja vista que, conforme
ressaltado na decisão que não reconhecera a hipótese de prevenção,
76 I HABEAS CORPUS - NuCCl

a questão preliminar debatida em sede do agravo regimental no qual


o Min. Eros Grau proferira o voto vencedor - não incidência do
Enunciado da Súmula 691 do STF - resultara em mudança de relatoria
apenas para a lavratura do respectivo acórdão, não implicando, por
isso, o deslocamento da relatoria originária quanto ao julgamento de
mérito, que permanecera com o Min. Joaquim Barbosa. Precedente
citado: HC 86.673/RJ (DJU O 1.10.2004)" (HC 89.306 AgR/SP, reI. Ellen
Gracie, 08.03.2007, v.u., Informativo 458).

4.3 Competência do Supremo Tribunal Federal

Compete ao Supremo Tribunal Federal julgar, originariamente, o


habeas corpus, quando for paciente o Presidente da República, o Vice-
-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros,
o Procurador-Geral da República, os Ministros de Estado, os Comandantes
da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, os membros de Tribunais Supe-
riores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática
de caráter permanente (art. 102, I, d, CF), bem como o habeas corpus,
quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente
for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à
jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou tratando-se de crime sujeito
à mesma jurisdição em uma única instância (art. 102, I, i, CF).
Por força de anterior interpretação dada pelo próprio Supremo Tribunal
Federal, o habeas corpus, quando o órgão coator for Turma Recursal do
Juizado Especial Criminal dos Estados, considerando que não foi prevista
tal hipótese no campo da competência do Superior Tribunal de Justiça,
caberia, residualmente, ao Pretório Excelso o julgamento.

Supremo Tribunal Federal


• "Mesmo com a superveniência da EC 22/1999, esse entendimento
foi preservado pela Colenda Primeira Turma do Supremo Tribunal
Federal, que, ao apreciar questão preliminar pertinente a esse tema,
conheceu da ação de habeas corpus promovida contra Turma Recursal
existente nos Juizados Especiais Criminais: 'Subsiste ao advento da
Emenda 22/1999, que deu nova redação ao art. 102, I, i, da Cons-
tituição, a competência do Supremo Tribunal Federal para julgar e
processar, originariamente, habeas corpus impetrado contra ato de
Turma Recursal de Juizados Especiais estaduais (HC 78.317/RJ, reI.
Min. Octavio Gallotti, DJU 22.10.1999 - grifei). Nesse julgamento,
CAPo IV • COMPETl:NCIA I 77

o Supremo Tribunal Federal - para reconhecer-se originariamente


competente para processar e julgar pedido de habeas corpus impetra-
do contra Turma Recursal - enfatizou que a preservação da diretriz
jurisprudencial anteriormente fixada, além de atender à exigência de
celeridade (permitindo-se, quando utilizado o remédio heroico, o aces-
so imediato a este Tribunal, com a supressão dos graus jurisdicionais
intermediários, em plena consonância com os critérios consagrados
no art. 2.° da Lei 9.099/1995), decorre, ainda, da circunstância de
as decisões emanadas das Turmas Recursais existentes nos Juizados
Especiais estarem sujeitas, unicamente, em sede recursal, ao contro-
le da Suprema Corte, mediante interposição do pertinente recurso
extraordinário" (HC 79.843/MG, decisão liminar de admissibilidade
do Min. Celso de Mello, 17.12.1999, citando outros precedentes da
Corte, DO 15.02.2000, p. 17).

A matéria foi registrada na Súmula 690 do STF: "Compete origina-


riamente ao Supremo Tribunal Federal o julgamento de habeas corpus
contra decisão de turma recursal de juizados especiais criminais': Parece-
-nos correta essa interpretação, na medida em que, residualmente, seria
o único órgão judiciário a receber a ação de impugnação contra medida
abusiva tomada pela Turma Recursal. Não se encontra o julgamento de
habeas corpus, nesses casos, na competência constitucional do STJ, nem
se poderia atribuir ao Tribunal de Justiça do Estado (ou ao Tribunal Re-
gional Federal) a apreciação da matéria, uma vez que se trata de órgão
de segunda instância da esfera do Juizado Especial Criminal. Em outras
palavras, o Tribunal de Justiça (ou o Tribunal Regional Federal) não é
órgão revisor ou superior à Turma Recursal. Por isso, não poderia apreciar
habeas corpus em virtude de ato abusivo praticado pela referida Turma
Recursal. Caberia, por ausência de outra opção, ao STE
Entretanto, o Pleno do Pretório Excelso modificou seu entendimento
e não mais conhece de habeas corpus impetrado contra Turma Recursal,
entendendo cabível o julgamento pelo Tribunal de Justiça do Estado (ou
Tribunal Regional Federal): HC 86.834/SP,reI. Marco Aurélio, 23.08.2006,
m.v., DJ09.03.2007. O argumento principal é que a Constituição é taxativa,
também, quanto à competência do STE Portanto, restariam, residualmente,
os Tribunais Estaduais ou Regionais Federais.
Apesar disso, continua a nos soar mais adequada a interpretação
anterior, ou seja, a Suprema Corte absorveria todos os casos não previstos
na competência do STJ e, por uma questão de lógica, na competência dos
78 I HABEAS CORPUS - NuCCl

Tribunais Estaduais ou Regionais Federais. Afinal, a Turma Recursal é,


para todos os fins, órgão de segundo grau. Se pode o Tribunal do Estado
ou da Região, a partir de agora, julgar habeas corpus contra decisão da
Turma Recursal, por que o prejudicado não poderia ir, diretamente, ao
Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal, contra a decisão toma-
da por juiz do JECRIM (estadual ou federal)? Cria-se, na realidade, uma
instância intermediária. Temos, pois, com a decisão atual do STF, duas
segundas instâncias no âmbito do JECRIM.
O réu pode, portanto, a partir de agora, percorrer quatro instâncias
para discutir a mesma situação: Turma Recursal, Tribunal de Justiça ou
Regional Federal, Superior Tribunal de Justiça e, finalmente, Supremo Tri-
bunal Federal. A nós, não parece nem privilegiar a economia processual,
tampouco a melhor exegese da Constituição Federal.
Ademais, como outro exemplo, não há, expressamente, no âmbito
de competência do STF, na Constituição Federal, o julgamento de con-
flito de atribuições entre o Ministério Público Federal e o Estadual, mas,
residualmente, o Pretório Excelso acolheu essa competência.
Qualquer ato constrangedor à liberdade de locomoção, causado pelo
Conselho Nacional de Justiça (CNJ), é da competência do STF apreciar.

Supremo Tribunal Federal


• "A competência originária do Supremo Tribunal Federal, cuidando-se
de impugnação a deliberações emanadas do Conselho Nacional de
Justiça, tem sido reconhecida apenas na hipótese de impetração, contra
referido órgão do Poder Judiciário (CNJ), de mandado de segurança,
de habeas data, de habeas corpus (quando for ocaso) ou de mandado
de injunção, pois, em tal situação, o CNJ qualificar-se-á como órgão
coator impregnado de legitimação passiva ad causam para figurar na
relação processual instaurada com a impetração originária, perante a
Suprema Corte, daqueles writs constitucionais. Em referido contexto, o
Conselho Nacional de Justiça, por ser órgão não personificado, define-se
como simples 'parte formal' (Pontes de Miranda, Comentários ao Código
de Processo Civil, tomo 1/222-223, item n. 5,4. ed., 1995, Forense; José
dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, p. 15-17,
item n. 5, 25. ed., 2012, Atlas, v.g.), revestido de mera 'personalidade
judiciária' (Victor Nunes Leal, Problemas de direito público, p. 424-439,
1960, Forense), achando-se investido, por efeito de tal condição, da
capacidade de ser parte (Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero,
Código de Processo Civil, p. 101,5. ed., 2013, RT; Humberto Theodoro
CAPo IV • COMPETENCIA I 79

Júnior, Curso de direito processual civil, V. V101, item n. 70, 54. ed., 2013,
Forense; Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código de
Processo Civil comentado, p. 233, item n. 5,13. ed., 2013, RT, v.g.), circuns-
tância essa que plenamente legitima a sua participação em mencionadas
causas mandamentais. Precedentes. Tratando-se, porém, de demanda
diversa (uma ação ordinária, p. ex.), não se configura a competência
originária da Suprema Corte, considerado o entendimento prevalecente
na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, manifestado, inclusive,
em julgamentos colegiados, eis que, nas hipóteses não compreendidas
no art. 102, I, alíneas 'd' e 'q: da Constituição, a legitimação passiva
ad causam referir-se-á, exclusivamente, à União Federal, pelo fato de
as deliberações do Conselho Nacional de Justiça serem juridicamente
imputáveis à própria União Federal, que é o ente de direito público em
cuja estrutura institucional se acha integrado o CNJ. Doutrina. Prece-
dentes" (AO 1706 AgRlDF, Pleno, reI. Celso de Mello, 18.12.2013, v.u.).

Cabe-lhe, ainda, julgar em recurso ordinário constitucional o habeas


corpus decidido em única instância pelos Tribunais Superiores, se dene-
gatória a decisão. Cremos razoável a interpretação que inclui o habeas
corpus decidido em última instância pelos Tribunais Superiores. E mais:
tal possibilidade vem prevista na competência do STJ, ao falar em "única
ou última instâncià' (art. 105, 11, a, CF). Cabe-lhe julgar, em recurso
ordinário, o habeas corpus decidido em única ou última instância pelos
Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito
Federal e Territórios, quando a decisão for denegatória.
Os dispositivos do Regimento Interno do STF que cuidam, especifi-
camente, do habeas corpus são os seguintes: arts. 6.°, I, a, 11,c e 111,b, 9.°,
I, a e 11, a, 21, XI, 52, VIII, 55, XIII, 56, I, 61, ~ 1.0, I, 68, caput e ~ 2.°, 77,
parágrafo único, 83, ~ 1.0, III, 145, I, 146, parágrafo único, 149, I, 150, ~
3.°, 188 a 199, e 310 a 312.
Finalmente, vale ressaltar que a decisão, em habeas corpus, no co-
legiado, é tomada por maioria de votos, mas o empate, se porventura
ocorrer, beneficia o paciente.

4.4 Competência do Superior Tribunal de Justiça

Cabe ao Superior Tribunal de Justiça julgar, originariamente, o ha-


beas corpus, quando o coator ou paciente for o Governador de Estado
ou do Distrito Federal, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos
80 I HABEAS CORPUS - NuCCl

Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos


Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos
Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos
ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da
União, que oficiem perante tribunais, bem como quando o coator for
tribunal sujeito à sua jurisdição, Ministro de Estado ou Comandante da
Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, ressalvada a competência da
Justiça Eleitoral (art. 105, I, c, CF).
Lembremos que o Tribunal de Justiça Militar, componente da Justiça
Estadual, especializado em julgar policiais militares e integrantes do Corpo
de Bombeiros Militares, está sujeito à jurisdição do STJ, e não do STM
(Superior Tribunal Militar). Este é apenas o órgão de segundo grau da
Justiça Militar Federal, e não o órgão de cúpula de toda a Justiça Militar
no Brasil. Nesse sentido: STF: CC 7.346, reI. Celso de Mello, 07.12.2006.
Compete-lhe
julgar, em grau de recurso ordinário constitucional,
"os habeas corpus decididos em única ou última instância pelos Tribunais
Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e
Territórios, quando a decisão for denegatória" (art. 105,11, a, CF).
Os dispositivos do Regimento Interno do STJ que cuidam, especifi-
camente, do habeas corpus são os seguintes: arts. 11, 11, 12, I, 13, I, a e b,
e 11, a, 64,111,67, XI, 71, 83, ~ 1.°,91, 1,177,11,180,11, 181, ~ 4.°, 201 a
210,215, e 244 a 246.

4.5 Competência de outros Tribunais Superiores2

4.5.1 Tribunal Superior Eleitoral

O art. 22 do Código Eleitoral (Lei 4.737/1965) dispõe: "compete ao


Tribunal Superior: I - processar e julgar originariamente: (...) e) o habeas
corpus (...), em matéria eleitoral, relativos a atos do Presidente da República,
dos Ministros de Estado e dos Tribunais Regionais; ou, ainda, o habeas
corpus, quando houver perigo de se consumar a violência antes que o juiz
competente possa prover sobre a impetração': Essa lei supre a ausência
de lei complementar, exigida pelo art. 121 da Constituição Federal, para
disciplinar a organização e competência da Justiça Eleitoral.

2. Sobre a Justiça do Trabalho e o Juízo Cível, ver o Capítulo VIII.


CAPo IV • COMPETtNCIA I 81

A previsão da extensão da competência ao TSE, quando houver


perigo de consumação da violência antes que o magistrado competente
(ou Tribunal Regional Eleitoral) possa dela tomar conhecimento, é uma
exceção a todos os demais casos de constrangimento ilegal à liberdade
individual. Compreende-se a preocupação, pois em época de pleito elei-
toral os ânimos se acirram e muitos atos abusivos podem chegar mais
facilmente ao conhecimento do Tribunal Superior Eleitoral, estabelecido
na Capital Federal, do que ao juiz eleitoral competente, que pode estar
em trânsito, sem ser localizado.
Por outro lado, comungamos do entendimento de Dante Busana, ao
expor que o Presidente da República não deveria ficar sob julgamento do
Tribunal Superior Eleitoral, como preceitua o art. 22 do Código Eleitoral
(lei ordinária), pois a Constituição Federal o insere, sem exceção, sob
tutela do Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, d, CF). 3 No tocante aos
Ministros de Estado, sujeitos à jurisdição do Superior Tribunal de Justiça,
há expressa exceção para a Justiça Eleitoral (art. lOS, I, c, CF).
Em grau de recurso, compete ao TSE julgar recurso contra as decisões
dos Tribunais Regionais Eleitorais quando denegarem habeas corpus (art.
121, ~ 4.°, V, CF).

Tribunal Superior Eleitoral


• "1. Hipótese em que a autoridade coatora não é o Tribunal Regional
Eleitoral, que, além de estar ainda por apreciar o recurso interposto
da sentença que condenara o paciente pela prática do crime previsto
no art. 299 do Código Eleitoral, também não se pronunciou acerca
da matéria objeto da impetração, qual seja, a ausência de proposta,
por ocasião do oferecimento e recebimento da denúncia, da medida
despenalizadora prevista no art. 89 da Lei n.O 9.099/95. 2. Na linha
da jurisprudência desta Corte, não se conhece de habeas corpus
em que as questões que lhe dão fundamento não se constituíram
em objeto de decisão do Tribunal Regional Eleitoral, sob pena de
supressão de um dos graus da jurisdição. 3. Não conhecimento
do habeas corpus, com determinação de remessa dos autos ao Tri-
bunal de origem" (HC 1224-47.2012.6.00.000/PI, reI. Laurita Vaz,
20.03.2013, v.u.)

3. O habeas corpus no Brasil, p. 89.


82 I HABEAS CORPUS - Nuccl

4.5.2 Superior Tribunal Militar

A Constituição Federal estabelece, no art. 124, parágrafo único, que


"a lei disporá sobre a organização, o funcionamento e a competência da
Justiça Militar':
Deve-se seguir, então, o disposto pelo art. 469 do Código de Processo
Penal Militar: "compete ao Superior Tribunal Militar o conhecimento do
pedido de habeas corpus". Assim sendo, todos os atos abusivos, gerando
constrangimento ilegal, partindo de juízes auditores e Conselhos de Justiça,
todos da esfera federal, serão julgados pelo STM.

Superior Tribunal Militar


• "Compete à Justiça Militar da União processar e julgar os crimes
cometidos por militar da ativa contra militar na mesma situação,
nos termos do art. 9.°, inciso 11, alínea 'a', do Código Penal Militar.
Os atos executórios iniciados em local sujeito à Administração
Militar encontram adequação típica na legislação penal castrense,
conforme art. 9.°, inciso 111, alínea 'b', do Código Penal Militar,
bem como no entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal
Militar. Uma vez recebida a exordial, o trancamento da ação penal
pela via estreita do habeas corpus é medida excepcional e somente
pode se dar por inequívoca atipicidade da conduta, pela comprovada
existência de causas extintivas da punibilidade do agente, ou pela
ausência de indícios mínimos de autoria e de materialidade do ilícito.
In casu, presentes os requisitos necessários para a deflagração da
ação penal, o feito segue o seu curso normal, inexistindo violência
ou coação que ameace o direito de ir e vir do paciente, bem como
qualquer ilegalidade ou abuso de poder na decisão proferida pelo
Juízo a quo. Habeas corpus conhecido. Ordem denegada. Decisão
por unanimidade" (HC 0000069-83.2016.7.00.0000/SP, reI. Alvaro
Luiz Pinto, 19.05.2016, v.u.) .
• "1. A Justiça Militar da União é competente para julgar civil que
pratica crime contra patrimônio sob a Administração Militar. 2. No
habeas corpus, as provas têm de ser devidamente apresentadas no
momento de sua impetração. Qualquer excludente de ilicitude ou
de culpabilidade deverá ser arguida no curso da instrução criminal,
momento adequado para a produção de provas. Ordem conhecida e
denegada. Decisão unânime" (HC 0000024-84.2013.7 .OO.OOOO/CE, reI.
Artur Vidigal de Oliveira, 14.03.2013, v.u.).
CAPo IV • COMPETtNClA I 83

4.6 Competências dos Tribunais Estaduais (Justiça e Militar) e Regionais


(Federal e Eleitoral)

Cabe aos Tribunais Regionais Federaisjulgar, originariamente, o habeas


corpus quando a autoridade coatora for juiz federal (art. 108, I, d, CF).
Cabe ao Tribunal de Justiça do Estado, nos termos do art. 125, ~ 1.0,
da Constituição Federal, o seguinte: "a competência dos tribunais será
definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária
de iniciativa do Tribunal de Justiçà'.
Estabelece a Constituição Estadual de São Paulo caber ao Tribunal
de Justiça julgar, originariamente, o habeas corpus, nos processos cujos
recursos forem de sua competência ou quando o coator ou paciente for
autoridade diretamente sujeita a sua jurisdição, ressalvada a competência
da Justiça Militar (art. 74, IV). Assim, cabe-lhe julgar habeas corpus cujo
coator ou paciente for o Vice-Governador, os Secretários de Estado, os
Deputados Estaduais, o Procurador-Geral de Justiça, o Procurador-Geral
do Estado, o Defensor Público Geral e os Prefeitos Municipais.
Além disso, como especificado no item 4.3 supra, cabe ao Tribunal
de Justiça ou Regional Federal julgar os constrangimentos ilegais gerados
por Turmas Recursais do JECRIM.

Supremo Tribunal Federal


• "1. A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que
não lhe compete julgar, em sede ordinária, recurso interposto contra
decisões denegatórias de mandado de segurança ou habeas corpus
proferidas por turma recursal vinculada ao sistema de juizados es-
peciais. 2. Inadmissível a aplicação do princípio da fungibilidade ao
caso dos autos, uma vez que a jurisprudência desta Corte quanto ao
descabimento do recurso ordinário na hipótese vertente é pacífica e já
conta de longa data, o que aponta para a ocorrência de erro grosseiro.
Precedentes. 3. Agravo regimental não provido" (Pet 5082 AgRlSP, 2.a
T., reI. Dias Toffoli, 07.10.2016, v.u.).

Dispõe o art. 29 do Código Eleitoral (Lei4.737/1965) o seguinte: "com-


pete aos Tribunais Regionais: I - processar e julgar originariamente: (...) e)
o habeas corpus ou mandado de segurança, em matéria eleitoral, contra ato
de autoridades que respondam perante os Tribunais de Justiça por crime de
responsabilidade [juízes do Tribunal de Justiça Militar, juízes de Direito e
84 I HABEAS CORPUS - NuCCl

juízes de Direito do juízo militar, membros do Ministério Público, exceto o


Procurador-Geral de Justiça, Delegado-Geral da Polícia Civil e Comandante-
-Geral da Polícia Militar] e, em grau de recurso, os denegados ou concedidos
pelos juízes eleitorais; ou, ainda, o habeas corpus quando houver perigo de
se consumar a violência antes que o juiz competente possa prover sobre a
impetração': Segue-se o preceituado pelo Código Eleitoral, conforme auto-
rizado pelo art. 121, caput, da Constituição Federal.
Compete-lhe, também, julgar os juízes federais, da Justiça Militar
e da Justiça do Trabalho, além dos membros do Ministério Público da
União, conforme ressalva feita pelo art. 108, I, a, da CF.
Cabe ao Tribunal de Justiça Militar julgar os constrangimentos
ilegais produzidos por juízes auditores e Conselhos de Justiça. Dispõe o
artigo 81 da Constituição Estadual de São Paulo competir "ao Tribunal de
Justiça Militar processar e julgar: I - (...) os habeas corpus, nos processos
cujos recursos forem de sua competência ou quando o coator ou coagido
estiverem diretamente sujeitos a sua jurisdição e às revisões criminais de
seus julgados e das Auditorias Militares':

4.6.1 Competência da Turma Recursal

O habeas corpus, contra decisão que gere constrangimento ilegal


proferida por magistrado atuando no Juizado Especial Criminal, deve ser
conhecido e julgado pela Turma Recursal. Afinal, é o órgão de 2.° grau no
âmbito das infrações de menor potencial ofensivo. Assim dispõe o art. 14
da Lei Complementar 851/1998 (Estado de São Paulo).
Embora opinem de maneira diversa - de que deveria ser julgado
pelo Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal -, reconhecem
Ada, Magalhães, Scarance e Luiz Flávio ter vencido a posição que ora
sustentamos: "No entanto, outra tem sido a orientação jurisprudencial e
também a regulamentação das leis estaduais que disciplinaram os juiza-
dos: entende-se que a competência das turmas recursais inclui o habeas
corpus, diante da letra do art. 82 da Lei 9.099/1995. Essa interpretação,
ainda que criticável pelos aspectos antes mencionados, possui o inegável
mérito de evitar decisões conflitantes a respeito de alguma questão que
possa a vir a ser suscitada em habeas corpus e, posteriormente, no julga-
mento de apelação':4

4. Juizados especiais criminais, 5. ed., p. 202.


CAPo IV • COMPETtNClA I 85

4.7 Competência dos juízes de primeiro grau

Aosjuízes federais compete julgar o habeas corpus em matéria criminal


de sua competência ou quando o constrangimento tiver origem em ato de
autoridade não sujeita diretamente a outra jurisdição (art. 109, VII, CF).
Fora dessa hipótese, residualmente, compete aosjuízes estaduais julgar
habeas corpus contra autoridades (e particulares) sujeitos à sua jurisdição.
Sabe-se, no cenário da competência, ser relativa a territorial, que, uma
vez não reclamada pela parte interessada, pode prorrogar-se. Diante disso,
se um juiz da Comarca X estiver fiscalizando um inquérito, que deveria
pertencer à Comarca Y,ajuizado habeas corpus contra a autoridade policial,
pode ele conceder a ordem, não havendo nulidade a sanar.
Entretanto, não cabe ao juiz das execuções penais conceder habeas
corpus no tocante a um delegado que pretende indiciar o suspeito, pois a
sua atividade jurisdicional é limitada pela matéria, que não diz respeito a
acompanhar qualquer tipo de inquérito policial.
O mesmo se diga se o magistrado receber habeas corpus contra o
Procurador-Geral de Justiça, que, por prerrogativa de foro, deve ter seus
atos analisados no Tribunal de Justiça.
O juiz do JECRIM terá seus atos avaliados pela Turma Recursal - e
não pelo Tribunal de Justiça ou Regional Federal.
Ressalte-se, ainda, a competência das Justiças Especializadas (eleitoral
e militar). Aos juízes eleitorais cabe julgar habeas corpus quando a matéria
for eleitoral e a autoridade coatora estiver sob sua jurisdição. Aos juízes
auditores compete o julgamento de habeas corpus de matéria militar, no
tocante às autoridades submetidas à sua jurisdição.
v
Fundamento jurídico

Sumário: 5.1 Cabimento: 5.1.1 Natureza do rol previsto no art. 648 do


CPP; 5.1.2 Justa causa; 5.1.3 Duração da prisão cautelar e da prisão-
-pena; 5.1.4 Incompetência da autoridade coatora; 5.1.5 Cessação do
motivo autorizador da coação; 5.1.6 Negativa de fiança; 5.1.7 Nulidade
do processo; 5.1.8 Extinção da punibilidade.

5.1 Cabimento

5.1.1 Natureza do rol previsto no art. 648 do cpp

o rol é meramente exemplificativo. 1 Seria exagerado supor que a lei


ordinária pudesse cercear a utilização do remédio constitucional, já que a

1. No mesmo sentido, Pontes de Miranda (História e prática do habeas corpus, p. 490);


Paulo Roberto da SilvaPassos (Do habeas corpus, p. 51); Mougenot (Curso de processo
penal, p. 935); Demercian e Maluly (Curso de processo penal, p. 453). Em contrário,
Pinto Ferreira: "o Código de Processo Penal caracteriza com um numerus clausus
as hipóteses em que a coação deve ser considerada illegal, apreciando o assunto no
art. 648. Não fica a critério do juiz ou do tribunal definir o que se deve entender
88 I HABEAS CORPUS - NuCCl

Constituição estabelece a validade de uso do habeas corpus para combater


qualquer ameaça de violência ou coação na liberdade de locomoção, por
ilegalidade ou abuso de poder (art. 5.°, LXVIII).
Por ilegalidade, deve-se entender o que é contra o ordenamento jurí-
dico, nas suas variadas possibilidades, desde o cerceamento do direito da
liberdade individual, prendendo alguém, sem ordem judicial e ausente o
flagrante delito, até mesmo quando se trata de indicar formalmente um
suspeito para o indiciamento, sem base probatória.
Por abuso de poder, entende-se o uso excessivo de força, emanada de
autoridade, com desvio legal ou moral. Nas palavras de Pontes de Miranda,
"é o exercício irregular do poder. Usurpa poder quem, sem o ter, procede
como se o tivesse. A falsa autoridade usurpa-o; a autoridade incompetente,
que exerce poder que compete a outrem, usurpa; a autoridade competente
não usurpa, mas, de certo modo, exorbita se abusa do poder':2
Esses são os elementos genéricos para a impetração, de modo que o rol
desse artigo não pode ser considerado exaustivo. Nessa ótica, explicam Maria
Thereza Rocha de Assis Moura e Cleunice A. Valentim Bastos Pitombo que
o inciso I, por exemplo, é capaz de abranger inúmeras hipóteses merecedoras
de análise em cada caso concreto.3 Exemplo que se pode registrar, atualmente,
é o disposto no art. 7.° da Lei 11.417/2006: "Da decisão judicial ou do ato
administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe
vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal
Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação':
Portanto, nada impede que um réu ou condenado, pessoalmente, dirija -se ao
STF, por meio do habeas corpus, apontando o descumprimento de súmula
vinculante em relação à sua situação concreta.

5.1.2 Justa causa

Desdobra-se a questão em dois aspectos: a) justa causa para a ordem


ter sido proferida, que resultou em coação contra alguém, ou ser manti-

por coação, mas sim da lei" (Teoria e prática do habeas corpus, p. 45). Igualmente,
Frederico Marques alega que o art. 648 do cpp prevê todas as hipóteses viáveis
de constrangimento ilegal, logo, o rol é exaustivo (Elementos de direito processual
penal, p. 365).
2. Comentários à Constituição de 1967, p. 313-314.
3. Habeas corpus e advocacia criminal: ordem liminar e âmbito de cognição, p. 135.
CAPo V • FUNDAMENTO JURfDICO I 89

da, quando o que era justo perdeu a razão de ser;4 b) justa causa para a
existência de processo ou investigação contra alguém, sem que haja lastro
probatório suficiente.5
Nunca é demais salientar a lição da doutrina de longa data. Oliveira
Machado afirma que "justa causa não pode ser definida em absoluto.
Depende da inteligente e escrupulosa apreciação do juiz que, aquilatando
os motivos ocasionais determinantes da prisão, qualificará a justiça ou
injustiça da causa para declarar legal ou não o constrangimento corporal
ou ameaça. É impossível capitular antecipadamente as causas justas, assim
como não se pode definir por tese dogmática onde se terminam os atos
preparatórios do crime, e onde principia a execução, assim como onde
está a legítima defesa, ou onde principia o excesso. Tudo depende das
circunstâncias ocorrentes e do estudo que sobre elas faz o juiz".6
Na primeira situação, a falta de justa causa baseia-se na inexistência
de provas ou de requisitos legais para que alguém seja detido ou submetido
a constrangimento (ex.: decreta-se a preventiva sem que os motivos do
art. 312 do cpp estejam nitidamente demonstrados nos autos).
Outros aspectos, considerando emergir ilegalidade após a decretação,
podem ter variados fundamentos: a) embora tenha sido segregado por
motivo justo, é inserido em cela inadequada, porque possui grau superior e
encontra-se misturado a outros presos, considerados comuns (art. 295, SiSi
1.0 e 2.°, CPP); b) o preso provisório é colocado em cela com condenados
(art. 300, CPP); c) o preso provisório é mantido em local insalubre, com
superlotação, representando-lhe o cumprimento antecipado de aflição

4. No entendimento de Pontes de Miranda, "justa causa é a causa que, pelo direito,


bastaria, se ocorresse, para a coação. Assim se não houve acusação por fato que
constitua crime, ou contravenção, ou, se houve, a pena não é coercitiva da liberdade
física,justa causa não há para a coação" (História e prática do habeas corpus, p. 468).
5. Para Frederico Marques, todas as hipóteses do art. 648 do cpp representam falta de
justa causa. Seria o inciso I uma cláusula genérica ou de encerramento, funcionando
como uma norma residual, onde caberiam todas as situações de injustiça. Diz o
autor: "infelizmente, nem sempre (ou melhor, quase nunca) os nossos tribunais e
juízes dão ao texto esse entendimento. O tradicionalismo jurisprudencial, de par
com o temor de cair em censura pela prática de justiça pretoriana, tem levado a
magistratura brasileira a interpretações restritivas sobre o conceito de justa causa.
Com isso, muita iniquidade, que o habeas corpus podia afastar de imediato, acaba
convertendo-se em verdadeiro 'dano irreparável', em detrimento do direito de
liberdade" (Elementos de direito processual penal, p. 366).
6. O habeas corpus no Brasil, p. 101.
90 I HABEAS CORPUS - NuCCl

abusiva e cruel, que nem mesmo ao condenado deve ser destinada. Essas
situações eliminam a justa causa para a prisão cautelar.?
Na segunda hipótese, a ausência de justa causa concentra-se na ca-
rência de provas a sustentar a existência e manutenção da investigação
policial ou do processo criminal. Se a falta de justa causa envolver apenas
uma decisão, contra esta será concedida a ordem de habeas corpus. Caso
diga respeito à ação ou investigação em si, concede-se a ordem para o
trancamento do processo ou procedimento investigatório que, normal-
mente, é o inquérito policial.

5.1.2.1 Prisão em flagrante

Uma das modalidades de prisão cautelar, autorizada diretamente


pela Constituição Federal (art. 5.°, LXI) e regulamentada pelo Código de
Processo Penal (arts. 301 a 310), constrói a justa causa para a segregação
de alguém, desde que sejam respeitados os seus pressupostos.
As hipóteses de flagrante estão elencadas no art. 302 do CPP (quem
está cometendo o delito; quem acaba de cometer; quem é perseguido logo
após o cometimento; quem é encontrado com instrumentos e outros objetos
do criem logo depois). São os requisitos intrínsecos da prisão em flagrante.
Após efetivar a detenção, deve o condutor (aquele que deu voz de
prisão ao autor do crime) apresentar o preso à autoridade policial para
a formalização do ato. Respeitam-se, então, os requisitos extrínsecos da
prisão em flagrante, nos termos do art. 304 do CPP.
Inexiste justa causa para a prisão se alguém for detido fora das hi-
póteses destacadas no art. 302 do CPP; porém, igualmente, não há justa
causa para manter a prisão realizada se a sua formalização deixar de ser
feita nos termos precisos do art. 304 do CPP. Além disso, deve-se cumprir
o disposto no art. 306 do CPP (comunicação da prisão ao juiz, ao MP, à
família do preso ou à pessoa por ele indicada; entregar a nota de culpa

7. Narra Tavares Bastos o caso do habeas corpus pela fome, ocorrido no Estado do Rio
de Janeiro: "por ocasião de uma das suas últimas crises financeiras em que ficaram
suspensos os pagamentos do funcionalismo do Estado por muitos meses, na co-
marca de Macaé fora requerido um habeas corpus, baseado na falta de alimentação
do paciente, visto o Estado não ter pago ao fornecedor da cadeia o que lhe devia e
este resolver não mais fornecer o alimento aos presos. Impetrado o pedido, o juiz
de direito da comarca Dr. B. Sampaio a concedeu, fundamentando cabalmente a
sua decisão" (O habeas corpus na República, p. 141).
CAPo V • FUNDAMENTO JURfDICO I 91

ao preso em, no máximo, 24 horas; informar a defensoria pública, se o


detido não tiver advogado).
A falta de qualquer dessas providências retira a justa causa para a
prisão cautelar, comportando habeas corpus.8
Na sequência, o juiz deve seguir as regras estabelecidas pelo art. 310
do Código de Processo Penal, a fim de viabilizar a mantença da prisão
cautelar. Recebendo o auto, cabem quatro hipóteses:
a) relaxar a prisão, se ela for considerada ilegal (faltar justa causa);
b) converter a prisão em flagrante em prisão preventiva, se estiverem
presentes os requisitos do art. 312 do CPP;
c) conceder liberdade provisória, com fiança, se esta for cabível;
d) conceder liberdade provisória, sem fiança, se esta não for viável,
mas também não estiverem presentes os elementos da preventiva.
Após a reforma processual penal de 2011, inexiste possibilidade para
o juiz manter a prisão em flagrante, sem a conversão em prisão preventiva.
Se o fizer, configura constrangimento ilegal, viabilizando a impetração de
habeas corpus.
Convertido o flagrante em prisão preventiva, formalmente, estabe-
lece-se a justa causa para a detenção, mas desde que estejam visíveis os
requisitos para a referida preventiva.
Ademais, se não couber a prorrogação da prisão provisória, deve o
juiz conceder liberdade provisória (com ou sem fiança). Negando esse
benefício, sem motivo legal, retira-se a justa causa para a detenção, com-
portando o ajuizamento de habeas corpus.

Superior Tribunal Militar


• "I - A conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva foi
imposta ao argumento de que se fazia necessária a observância dos
princípios da hierarquia e disciplina militares, na Unidade onde serve
o agente. 11- Contudo, tendo em vista a fluidez dos motivos valora-
dos no decisum, considera-se destituída de plausibilidade jurídica a
decisão do magistrado que converteu a prisão em flagrante em prisão
cautelar, mesmo não estando preenchidos os requisitos do art. 255 do

8. No sentido de que a falta da nota de culpa gera constrangimento ilegal, Antonio


Macedo de Campos (Habeas corpus, p. 202).
92 I HABEAS CORPUS - NuCCl

CPPM, contrariando a manifestação do próprio titular da ação penal


militar, que advertiu sobre a existência de dúvida quanto à legalidade
da prisão e apresentou o requerimento de liberdade provisória em
favor do paciente. III - A prisão cautelar, sob a égide do ordenamento
constitucional vigente, é a exceção, o que leva à conclusão lógica de
que a prisão preventiva só se dará naquelas situações mais excepcio-
nais, conforme vêm decidindo os tribunais. Liminar confirmada e
ordem de habeas corpus concedida. Decisão unânime" (HC 0000031-
42.2014.7.00.0000/PR, reI. José Coêlho Ferreira, Dl 25.03.2014, v.u.).

5.1.2.2 Prisão temporária

A prisão temporária é uma das modalidades de prisão cautelar.


Regula-se pela Lei 7.960/1989 e é destinada à investigação policial, para
assegurar a sua eficiência. Segundo dispõe o art. 1.0 da referida lei, cabe
temporária por conveniência da investigação criminal ou quando o in-
diciado não tiver paradeiro ou identificação certa, desde que cometa um
dos crimes relacionados no inciso III (homicídio, roubo, estupro etc.).
A prisão pode ser decretada por cinco dias, prorrogáveis, excep-
cionalmente, se houver justo motivo, por outros cinco. Quando se tratar
de crime hediondo ou equiparado (tráfico ilícito de drogas, tortura ou
terrorismo), cabe a decretação por 30 dias, prorrogáveis por outros 30.
Verifica-se a justa causa para a prisão temporária se houver o preen-
chimento dos requisitos intrínsecos supramencionados. Entretanto, à falta
de qualquer desses fatores, inexiste justa causa, cabendo habeas corpus.
É fundamental considerar que, nesse caso, o ajuizamento do remédio
heroico pode não ter efeito útil, a menos que o relator, no Tribunal, con-
ceda a ordem liminarmente. Lembremos que a prisão, quando decretada
pelo curto prazo de cinco dias, praticamente impede o conhecimento do
writ pelo Tribunal, em face do exíguo espaço de tempo.
Quando o juiz decretar a temporária, o caminho mais indicado ao
defensor do preso é pleitear a reconsideração - mais rápido e eficiente.
Não sendo possível, cabe o ingresso de habeas corpus, com pedido liminar,
contando com a pronta atuação do relator. Se este não a deferir, ao menos
deve colocar o pedido em pauta na próxima sessão da Câmara ou Turma.
Ainda assim, é difícil a apreciação do mérito da ação constitucional antes
do esgotamento do exíguo prazo de cinco dias (mesmo que seja prorro-
gado por outros cinco).
CAPo V • FUNDAMENTO JUR[DlCO ~ 93

No caso de prisão decretada por 30 dias, sujeita a prorrogação por


outros 30, o ajuizamento de habeas corpus torna-se mais eficaz, podendo
ser levado a julgamento pelo Tribunal. Mesmo assim, caso seja denegado
em 2.° grau, raramente será possível o conhecimento, a tempo, da causa
por Tribunal Superior (STJ ou STF).
A prisão temporária e sua justa causa tornaram-se um problema,
levando-se em consideração a exiguidade do período decretado pelo juiz.
Por isso, a análise da justa causa se concentra, principalmente, nas mãos
do magistrado que a defere, exigindo dele atenção, cautela e prudência.
Cumpre-lhe avaliar, criteriosamente, o pedido formulado pelo MP (ou
representação da autoridade policial), checando se existem provas mínimas
sustentáveis da materialidade e da autoria. Decretar a temporária baseado
apenas na afirmação, sem qualquer outra prova, do delegado de que ela
é necessária, em nosso entendimento, é temerário.
Muitas vezes, quando o habeas corpus ajuizado contra a prisão tem-
porária decretada vai à mesa do Tribunal para julgamento, o tempo já se
esgotou e o detido foi colocado em liberdade. Nessa hipótese, julga-se
prejudicado o pleito, por perda de objeto. Portanto, a Corte deixa de apre-
ciar se houve abuso, restando à pessoa que foi presa, crendo-se vítima de
constrangimento ilegal, tomar as medidas cabíveis, como a representação
por abuso de autoridade.

Tribunal de Justiça do Pará


• "1. A decretação da prisão temporária deve observar os requisitos pre-
vistos no art. 1.0, I, 11e I1I, da Lei n.O 7.960/89, quais sejam a impres-
cindibilidade da medida para as investigações e, no caso, a existência de
indícios de autoria e materialidade do crime de homicídio qualificado,
que consta no rol previsto no art. 1.0,I1I, do mesmo Diploma Legal, de
modo que não há que se falar em ilegalidade de sua decretação. Ade-
mais, o paciente se encontra foragido, o que reforça a necessidade de sua
prisão. 2. Mostra-se incabível, no caso, as medidas cautelares diversas
da prisão. 3. Ordem denegada à unanimidade, nos termos do voto da
Desa. Relatorà' (HC 2016.03648232-68/PA, Câmaras Criminais Reu-
nidas, reI. Vania Lucia Carvalho da Silveira, 05.09.2016,v.u., grifamos).

Tribunal de Justiça de São Paulo


• "Alegação de constrangimento ilegal, em razão de decisão que pror-
rogou a prisão temporária do paciente pela segunda vez. 1. A prisão
temporária somente pode ser decretada quando há fundada suspeita
94 I HABEAS CORPUS - NuCCl

do cometimento de crime elencado no artigo 1.0, inciso IlI, da Lei n.O


7.960/1989, cumulada com uma das situações previstas no inciso I
ou lI, do mesmo dispositivo. Circunstâncias não verificadas no caso
em análise. 2. Espécie de prisão cautelar que admite tão somente
uma prorrogação, por prazo idêntico, somando, ao final, o período
máximo de 10dias de segregação. 3. Ordem concedidà' (HC 2001831-
64.2014.8.26.0000,2. a Câmara de Direito Criminal, reI.Laerte Marrone
de Castro Sampaio, Df 31.03.2014, v.u.).

5.1.2.3 Prisão preventiva, inclusive em pronúncia e decisão condenatória


A forma mais usual, tida como regra geral, para a prisão cautelar, no
Brasil, hoje, é a prisão preventiva, cujos requisitos estão previstos pelo art.
312 do Código de Processo Penal.9
Dois de seus elementos são constantes para todos os casos: materia-
lidade e indícios suficientes de autoria. Se estiverem presentes, deve-se
associar a mais um fator, dentre os seguintes: a) garantia da ordem pública;
b) garantia da ordem econômica; c) conveniência da instrução; d) garantia
de aplicação da lei penal. 10
Esses requisitos devem inspirar basicamente todas as hipóteses de
prisão cautelar:
a) havido o flagrante, converte-se em preventiva;
b) durante a investigação ou instrução, a qualquer tempo, pode ser
decretada;
c) na decisão de pronúncia, pode-se impor a prisão preventiva;
d) na decisão condenatória, igualmente, pode-se decretar a preventiva.
A garantia da ordem pública é o mais vago de todos os fundamen-
tos dessa modalidade de prisão. Diz respeito à segurança pública e à
tranquilidade social em face do delito cometido. Naturalmente, uma das
consequências da prática do crime é provocar um efeito negativo, por

9. Já dizia João Mendes Ir.: "a prisão preventiva é qualquer detenção ou custódia sofrida
pelo imputado, antes ou depois da pronúncia e em qualquer estado da causa, antes de
julgado definitivamente". É uma medida de segurança, uma garantia de execução, um
meio de instrução. Deve ser decretada em caráter excepcional para não se tornar
uma poderosa causa de desmoralização (O processo criminal brasileiro, p. 378).
10. Detalhamos esses requisitos em nossas obras Código de Processo Penal comentado,
Manual de processo penal e execução penal e Prisão e liberdade.
CAPo V • FUNDAMENTO JURfDICO I 95

vezes traumatizante, tanto no tocante à vítima quanto no que se refere a


outros membros da comunidade. Se atingir níveis elevados de perturba-
ção, pode dar margem à preventiva. A jurisprudência, em todos os níveis,
tem confirmado os seguintes elementos: envolvimento do acusado com
o crime organizado; ser o autor do delito reincidente ou possuidor de
maus antecedentes; cometimento de crime grave, no campo concreto;
execução particularizada do delito, envolvendo crueldade, premeditação,
frieza, entre outros; geração de clamor social em virtude da liberdade do
acusado e potencial volta à delinquência. Fora desses casos, constitui-se
ausência de justa causa a decretação da prisão preventiva.

A) Gravidade abstrata do delito

Supremo Tribunal Federal


• "Arestrição corporal cautelar reclama elementos motivadores extraídos
do caso concreto e que justifiquem sua imprescindibilidade. Insufi-
ciente, para tal desiderato, mera alusão à gravidade abstrata do crime,
reproduções de elementos típicos ou suposições sem base empírica.
Configura constrangimento ilegal o decreto prisional que deixa de
apontar elementos fáticos concretos justificadores da indispensabili-
dade da custódia cautelar. Writ não conhecido, mas com concessão
da ordem, de ofício, bem como extensão dos efeitos ao corréu, à luz
do disposto no art. 580 do CPP" (HC 123441/SP, La T., reI. Marco
Aurélio, 23.02.2016, m.v.).
• "L Nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, a preventiva
poderá ser decretada quando houver prova da existência do crime
(materialidade) e indício suficiente de autoria, mais a demonstração de
um elemento variável: (a) garantia da ordem pública; ou (b) garantia
da ordem econômica; ou (c) por conveniência da instrução criminal;
ou (d) para assegurar a aplicação da lei penal. Para quaisquer dessas
hipóteses, é imperiosa a demonstração concreta e objetiva de que tais
pressupostos incidem na espécie, assim como deve ser insuficiente o
cabimento de outras medidas cautelares, nos termos do art. 282, ~
6.°, do Código de Processo Penal, pelo qual a prisão preventiva será
determinada quando não for cabível a sua substituição por outra
medida cautelar (art. 319 do CPP). 2. Hipótese em que o juízo de
origem lastreou sua decisão tão somente na gravidade em abstrato do
delito, circunstância categoricamente rechaçada pela jurisprudência da
Suprema Corte. 3. A pequena quantidade da droga apreendida torna
96 I HABEAS CORPUS - NuCCl

desproporcional a decretação da prisão preventiva. Precedentes. 4.


Motivação que extrapola o conteúdo do decreto prisional não se presta
a suprir a carência de fundamentação nele detectada. 5. Habeas corpus
concedido" (HC 135250/SP, 2.a 1., reI. Teori Zavascki, 13.09.2016, v.u.).
• "Os fundamentos utilizados para decretar e manter a segregação
cautelar não se revelam idôneos pois não baseados em circunstâncias
concretas relativas ao Paciente, mas na gravidade intrínseca do delito.
4. Ordem concedida para deferir liberdade provisória ao Paciente até
o julgamento final da ação penal à qual responde na Primeira Vara
Criminal do Foro de Sorocaba/SP" (HC 1307S0/SP, 2.• T., reI. Cármen
Lúcia, 06.09.2016, v.u.).

Superior Tribunal de Justiça


• "Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se
verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma
fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos
pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo
Penal - CPP. Devendo, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas
quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos
do previsto no art. 319 do CPP. No caso dos autos, conforme se tem da
leitura do decreto preventivo e do acórdão impugnado, não foi indicado
nenhum motivo concreto a fim de Justificar a medida extrema, tendo
se limitado a afirmar a necessidade de preservação da ordem pública,
ressaltando a gravidade do delito, de forma abstrata, o que configura
nítido constrangimento ilegal. Habeas corpus não conhecido. Ordem
concedida, de ofício, para revogar a prisão preventiva dos pacientes,
ressalvada a aplicação de medidas cautelares alternativas previstas no art.
319 do CPP, a serem definidas pelo Juiz de primeiro grau, observada a
possibilidade de decretação de nova prisão, devidamente fundamentada,
desde que demonstrada concretamente sua necessidade" (HC 367942/
SP, 5.a T., reI. Joel Ilan Paciornik, 25.10.2016, v.u., grifamos).
• "1. É certo que a gravidade abstrata do delito de tráfico de entorpecentes
não serve de fundamento para a negativa do benefício da liberdade
provisória, tendo em vista a declaração de inconstitucionalidade de
parte do art. 44 da Lei n.O 11.343/2006 pelo Supremo Tribunal Federal.
2. Caso em que o decreto que impôs a prisão preventiva ao recorrente
não apresentou motivação concreta, apta a justificar a segregação
cautelar, tendo se valido de afirmação genérica e abstrata sobre a
gravidade do delito. 3. Condições subjetivas favoráveis ao recorren-
CAPo V • FUNDAMENTO JURfDICO I 97

te, conquanto não sejam garantidoras de eventual direito à soltura,


merecem ser devidamente valoradas, quando não for demonstrada
a real indispensabilidade da medida constritiva, máxime diante das
peculiaridades do caso concreto, em que o acusado foi flagrado na
posse de 26,16 g de cocaína. Precedentes. 4. Recurso provido para
determinar a soltura do recorrente, sob a imposição das medidas
cautelares diversas da prisão previstas no art. 319, incisos I e IV, do
Código de Processo Penal" (RHC 75590/MG, 5.a T., reI. Reynaldo
Soares da Fonseca, 20.10.2016, v.u.).
• '1\ privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime
reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico, e a
medida deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art.
93, IX, da CF), que demonstre a existência da prova da materialidade
do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a
ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de
Processo Penal. No caso, a decisão singular não apontou dados concretos,
à luz do art. 312 do Código de Processo Penal, a respaldar a restrição
da liberdade do paciente; somente faz referência às elementares do tipo
penal e à gravidade abstrata do delito. Ademais, o paciente é primário,
portador de bons antecedentes, mostrando-se adequada e proporcional
a imposição de medidas cautelares diversas da prisão. Constrangimento
ilegal configurado. Precedentes. Habeas corpus não conhecido. Ordem
concedida de ofício para, confirmando a medida liminar, revogar o
decreto prisional do paciente, salvo se por outro motivo estiver preso,
substituindo a segregação preventiva pelas medidas cautelares inscul-
pidas no art. 319, I, 11 e IV, do Código de Processo Penal, sem prejuízo
da decretação de nova prisão, desde que concretamente fundamentadà'
(HC 366775/SP, 5." T., reI. Reynaldo Soares da Fonseca, 20.10.2016, v.u.).

Tribunal de Justiça de São Paulo


• "( ...) Note-se, que a decisão que converteu a prisão em flagrante em
prisão preventiva mencionou apenas que se trata de crime grave,
equiparado a hediondo, concluindo pela necessidade da prisão cau-
telar. A prisão cautelar apenas se justifica ante a demonstração clara
por parte do Magistrado de razões de cautela fundadas em elementos
concretos de convicção, o que, no caso em tela não aconteceu. Deve-se
considerar, ainda, a pequena quantidade de droga apreendida (1,23
grama de crack), ao lado da primariedade, o emprego lícito e endereço
certo, circunstâncias que demonstram não haver a necessidade de ma-
98 I HABEAS CORPUS - NuCCl

nutenção do paciente na prisão" (HC 2006870-42.2014.8.26.0000, La


Câmara de Direito Criminal, reI. Ivo de Almeida, DJ 28.04.2014, v.u.).

Tribunal de Justiça de Minas Gerais


• ''A gravidade abstrata dos crimes pelos quais o paciente foi denunciado,
por si só, não é suficiente para demonstrar a periculosidade deste, sendo
injustificável, pelo menos neste momento, a decretação da prisão provisória
para garantir a ordem pública. É notória a precária situação do sistema
penitenciário brasileiro atual, sendo poucos os presídios que possuem
estrutura para atender as necessidades dos detentos, e, diante da ausência
de prova contundente da periculosidade da paciente, não se justifica man-
ter a medida excepcional de segregação cautelar. As circunstâncias que
motivaram a prisão do paciente, bem como as suas condições pessoais,
demonstram ser suficiente, por ora, a aplicação das medidas cautelares
previstas no artigo 319, I, IV e IX, do Código de Processo Penal, quais
sejam: Ordem parcialmente concedidà' (HCC 1.0000.15.103701-7/000/
MG, P Câmara Criminal, reI. Wanderley Paiva, 08.03.2016).

B) Gravidade concreta do crime


Supremo Tribunal Federal
• "I - A prisão cautelar foi decretada para garantia da ordem pública,
ante a gravidade dos fatos narrados na Comunicação de prisão em
flagrante - a demonstrar a periculosidade do paciente, pelo modus
operandi mediante o qual foi praticado o delito, e, ainda, pela cir-
cunstância de ser reincidente em crime de mesma natureza. II - Essa
orientação está em consonância com o que vêm decidindo ambas as
Turmas desta Corte, no sentido de que a periculosidade do agente e
a reiteração delitiva demonstram a necessidade de se acautelar o meio
social, para que seja resguardada a ordem pública, e constituem funda-
mento idôneo para a prisão preventiva. III - Habeas corpus denegado"
(HC 136255/PI, 2.a T., reI. Ricardo Lewandowski, 25.10.2016, v.u.).

C ) Execução particularizada do crime

Supremo Tribunal Federal


• "Habeas corpus. 2. Tentativa de homicídio duplamente qualificado.
3. Prisão preventiva. 4. Necessidade de garantia da ordem pública.
Gravidade demonstrada pelo modus operandi. Periculosidade do
acusado. Concreta probabilidade de reiteração delitiva. 5. Funda-
CAPo V • FUNDAMENTO JURfDICO I 99

mentação idônea que recomenda a medida constritiva. Ausência de


constrangimento ilegal. 6. Ordem denegadà' (HC 113825/DF, 2.a T.,
reI. Gilmar Mendes, 13.08.2013, v.u.).

D) Crime organizado

Supremo Tribunal Federal


• "I - A prisão cautelar foi decretada para garantia da ordem pública
e aplicação da lei penal, ante o fato de o paciente e demais corréus
dedicarem-se de forma reiterada à prática do crime de tráfico de
drogas. Daí a necessidade da prisão como forma de desarticular as
atividades da organização criminosa e para fazer cessar imediata-
mente a reiteração da prática delitiva. 11- Essa orientação está em
consonância com o que vêm decidindo ambas as Turmas desta Corte
no sentido de que a periculosidade do agente e o risco de reiteração
delitiva demonstram a necessidade de se acautelar o meio social para
que seja resguardada a ordem pública, além de constituírem funda-
mento idôneo para a prisão preventiva. 111- Ademais, considerando
que o réu permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não
se afigura plausível, ao contrário, revela-se um contrassenso jurídico,
sobrevindo sua condenação, colocá-lo em liberdade para aguardar o
julgamento do apelo. IV - Habeas corpus denegado" (HC 115462/RR,
2.a T., reI. Ricardo Lewandowski, 09.04.2013, v.u.).
• "Agravo regimental de decisão que indeferiu pedido de extensão de
liminar em habeas corpus. 2. Organização criminosa, crimes contra
a ordem tributária, corrupção ativa e passiva, falsidade ideológica,
prevaricação e lavagem de dinheiro. Operação Publicano. 3. Prisão
preventiva suficientemente fundamentada. 4. Ausência de identidade
fática ejurídica das situações dos agravantes com aquelas dos pacientes
originários do presente writ. 5. Agravo regimental a que se nega pro-
vimento" (HC 131002 MC-Extn-segunda-AgR/PR, 2.a T., reI. Gilmar
Mendes, 07.10.2016, v.u.).
• "1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento mono-
crático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. Não há ilegalidade
evidente ou teratologia a justificar a excepcionalíssima concessão da
ordem de ofício na decisão que mantém prisão preventiva com base
na fuga do agente, circunstância a sinalizar o fundado risco à aplicação
da lei penal. 3. O delito de organização criminosa classifica-se como
formal e autônomo, de modo que sua consumação dispensa a efetiva
100 I HABEAS CORPUS - NuCCl

prática das infrações penais compreendidas no âmbito de suas projetadas


atividades criminosas. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido"
(HC 131005 AgR/SP, La T., reI. Edson Fachin, 30.09.2016, m.v.).

Superior Tribunal de Justiça


• ''A jurisprudência desta Corte entende que é cabível a decretação de
prisão de membros de organização criminosa como forma de inter-
romper as atividades do grupo. A posição de relevância do recorrente
na estrutura da organização criminosa, apontado como 'braço direito'
da líder, reforça a necessidade da sua prisão. A circunstância de a líder
do bando e demais comparsas terem tentado intimidar as testemunhas,
estando tais ameaças inclusive formalizadas em boletins de ocorrência,
demonstra que a prisão é necessária, também, para garantir a instru-
ção criminal. Condições subjetivas favoráveis ao recorrente não são
impeditivas à decretação da prisão cautelar, caso estejam presentes os
requisitos autorizadores da referida segregação. Precedentes. Mostra -se
indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando
a segregação encontra-se fundada na gravidade concreta do delito,
indicando que as providências menos gravosas seriam insuficientes
para acautelar a ordem pública. 8. Recurso ordinário improvido" (RHC
6071l/MS, 5.a T., reI. Reynaldo Soares da Fonseca, 18.10.2016, v.u.).

E) Periculosidade do agente

Supremo Tribunal Federal


• "1. Nas hipóteses envolvendo crimes praticados com violência real
ou grave ameaça à pessoa, o ônus argumentativo em relação à peri-
culosidade do agente é menor. Precedente. 2. Situação concreta em
que a prisão preventiva está embasada na sentença condenatória do
paciente a 26 anos e 9 meses de reclusão pela prática de latrocínio
supostamente cometido com 'requintes de crueldade: 3. A orientação
jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a
periculosidade do agente, evidenciada pela gravidade concreta do
crime, constitui fundamentação idônea para a decretação da custódia
cautelar. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento"
(HC 135004 AgR/CE, La T., reI. Roberto Barroso, 07.10.2016, m.v.) .
• "Habeas corpus. 2. Direito processual penal. 3. Homicídio doloso. 4. Prisão
preventiva. Necessidade de garantia da ordem pública e de aplicação da
lei penal. 5. Gravidade demonstrada pelo modus operandi. Periculosidade
concreta do acusado. Fundamentação idônea que recomenda a medida
CAPo V • FUNDAMENTO JURfDICO 1101

constritiva. 6. Réu foragido. Nítido intuito de furtar-se à aplicação da


lei penal. 7. Ausência de constrangimento ilegal. 8. Ordem denegadà'
(HC 133210/SP, 2.a T., reI. Gilmar Mendes, 20.09.2016, v.u.).
• "1. Nas hipóteses envolvendo crimes praticados com violência real
ou grave ameaça à pessoa, o ônus argumentativo em relação à peri-
culosidade do agente é menor. Precedente. 2. Situação concreta em
que a prisão preventiva está embasada na sentença condenatória do
paciente a 26 anos e 9 meses de reclusão pela prática de latrocínio
supostamente cometido com 'requintes de crueldade: 3. A orientação
jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a
periculosidade do agente, evidenciada pela gravidade concreta do
crime, constitui fundamentação idônea para a decretação da custódia
cautelar. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento"
(HC 135004 AgR/CE, La T., reI. Roberto Barroso, 07.10.2016, m.v.).

F) Periculosidade do agente associada à gravidade concreta do delito

Superior Tribunal de Justiça


• "1. Para a decretação da prisão preventiva é indispensável a demons-
tração da existência da prova da materialidade do crime e a presença
de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou
mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Exige-se,
ainda, na linha perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior
Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que a decisão esteja
pautada em lastro probatório que se ajuste às hipóteses excepcionais da
norma em abstrato e revele a imprescindibilidade da medida, vedadas
considerações genéricas e vazias sobre a gravidade do crime. Precedentes
do STF e STJ. 2. No caso, a prisão cautelar foi mantida pelo Tribunal
estadual em razão da periculosidade do acusado, evidenciada com base
nas circunstâncias concretas do crime - teria praticado o crime de rou-
bo, em concurso de agentes e com emprego de arma de fogo, mediante
grave ameaça e violência contra vítimas que se encontravam no interior
de um estabelecimento comercial. As circunstâncias fáticas do crime,
sobretudo a elevada ousadia no cometimento do delito, denotam a elevada
periculosidade dos acusados, entre eles o ora recorrente, e justificam
a preservação da medida constritiva da liberdade para a garantia da
ordem pública, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.
Precedentes. 3. Consoante o entendimento desta Corte, a regra do art.
282, Si 3. do CPP não se aplica ao decreto de prisão preventiva, ante
0
,

a sua natureza emergencial, mas tão somente às medidas cautelares


102 I HABEAS CORPUS - NuCCl

diversas da prisão, sendo permitido ao magistrado, inclusive, decretar


a constrição cautelar de ofício no curso do processo. Precedentes. 4.
Recurso ordinário a que se nega provimento" (RHC 58281/SP, 5.a T.,
reI. Reynaldo Soares da Fonseca, 18.10.2016, v.u.) .
• "No presente caso, a prisão preventiva está devidamente justificada
para a garantia da ordem pública, em razão da gravidade concreta
dos delitos e da periculosidade do agente, evidenciada pelo modus
operandi empregado nos crimes de homicídio consumado e tentado
(por três vezes) - uso de arma de fogo e concurso de pessoas -, além
da apreensão de revólver, várias munições, cocaína, maconha, balança
de precisão e dinheiro trocado em poder do recorrente por ocasião de
sua prisão em flagrante. Assim, não resta dúvida ser a prisão preventiva
indispensável para conter a reiteração na prática de crimes e garantir
a ordem pública. As condições subjetivas favoráveis do recorrente,
tais como primariedade e bons antecedentes, por si sós, não obstam
a segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a
decretação da prisão preventiva. Mostra-se indevida a aplicação de
medidas cautelares diversas da prisão, quando evidenciada a sua in-
suficiência para acautelar a ordem pública. Recurso improvido" (RHC
69511/PI, 5.a T., reI. Reynaldo Soares da Fonseca, 20.10.2016, v.u.) .
• "A prisão cautelar foi adequadamente motivada pelas instâncias or-
dinárias, que demonstraram, com base em elementos concretos dos
autos, a periculosidade do paciente e a gravidade concreta do delito,
evidenciadas pelo modus operandi da conduta criminosa, na qual o
agente segurou ex-companheira pelo braço, forçando-a, 'juntamente
com a filha do ex-casal, a entrar no carro do indiciado, que as levou
para Vargem Grande, onde estuprou a vítima, na presença da filha do
ex-casal, além de lhe ameaçar'. A prisão também se justifica para evitar
a reiteração delitiva, em razão do histórico de violência perpetrada
pelo paciente contra a vítima. 4. A presença de condições pessoais
favoráveis, como primariedade, domicílio certo e emprego lícito, não
impede a decretação da prisão preventiva, notadamente se há nos autos
elementos suficientes para justificar a cautela. 5. Inaplicável medida
cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as pro-
vidências menos gravosas seriam insuficientes para a manutenção da
ordem pública. Habeas corpus não conhecido" (HC 36521O/R], 5.a T.,
reI. ]oel Ilan Paciornik, 18.10.2016, v.u.) .
• "I. Mostra-se devidamente fundamentada a segregação preventiva
em hipótese na qual o modus operandi do delito o reveste de especial
CAPo V • FUNDAMENTO JURIDICO 1,03

gravidade. No caso, a excessiva violência utilizada pelo recorrente que,


com o uso de uma espátula afiada, agrediu a vítima causando-lhe um
corte profundo em seu braço, extrapola as elementares do tipo penal e
revela sua acentuada periculosidade, reclamando a interferência estatal
com a decretação da prisão preventiva, nos termos do art. 312 do CPP.
2. O entendimento desta Corte é assente no sentido de que, estando
presentes os requisitos autorizadores da segregação preventiva, even-
tuais condições pessoais favoráveis não são suficientes para afastá-la.
Precedentes. 3. As circunstâncias que envolvem o fato demonstram
que outras medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal
não surtiriam o efeito almejado para a proteção da ordem pública. 4.
Recurso desprovido" (RHC 74030/MG, 5.a T., reI. Reynaldo Soares da
Fonseca, 18.10.2016, v.u.).
• "1. Apresentada fundamentação concreta para a decretação da prisão
preventiva, em sentença, embasada na garantia da ordem pública,
tendo em vista que o paciente foi destacado como 'mentor intelectu-
al, reincidente em crime doloso e com vínculo estreito com o crime
organizado', não há ilegalidade a justificar a concessão da ordem de
habeas corpus. 2. Habeas corpus denegado" (HC 352342/SP, 6.a T., reI.
Nefi Cordeiro, 17.05.2016, v.u.).
• "Na hipótese, a prisão preventiva foi decretada em razão das circuns-
tâncias concretas colhidas do flagrante, notadamente a quantidade
elevada das drogas encontradas na residência da acusada - aproxi-
madamente 4 quilos de cocaína e 33,3 gramas de maconha - apre-
endida juntamente com materiais de embalo e preparo das drogas,
além de duas balanças de precisão, entre outros, elementos estes que
evidenciam a periculosidade da paciente, demonstrando seu profun-
do envolvimento com o ambiente criminoso, justificando-se, nesse
contexto, a segregação cautelar como forma de resguardar a ordem
pública. Eventuais condições subjetivas favoráveis à paciente não são
impeditivas à decretação da prisão cautelar, caso estejam presentes
os requisitos autorizadores da referida segregação. Precedentes" (HC
363240/SP, 5.a T., reI. Reynaldo Soares da Fonseca, 20.10.2016, v.u.).

G) Antecedentes

Superior Tribunal de Justiça


• "Não é ilegal o encarceramento provisório decretado para o resguardo
da ordem pública, em razão da reiteração delitiva do ora recorrente,
que, na dicção do JUÍzo de primeiro grau, possui várias anotações em
104 I HABEAS CORPUS - NucCl

sua folha de antecedentes criminais, 'de maneira que as suas condições


pessoais lhe são desfavoráveis, revelando a sua periculosidade concreta:
Nesse contexto, indevida a aplicação de medidas cautelares alternativas
à prisão, porque insuficientes para resguardar a ordem públicà' (RHC
73129/MG, 6." T., reI. Maria Thereza de Assis Moura, 09.08.2016, v.u.).

H) Mera reiteração do crime não é motivo para preventiva

Superior Tribunal Militar


• "I - O fato de o paciente ter reiterado na prática do crime previsto no art.
290 do CPM, num intervalo de 2 meses e, bem assim, a simples alegação
de que a prisão preventiva do paciente é necessária para a manutenção
das normas e para os princípios de hierarquia e disciplina, na unidade
onde serve o agente, não são suficientes para dar suporte à aplicação
dos arts. 254 e 255, alíneas 'à e 'e: do CPPM. 11- A prisão cautelar, sob
a égide do ordenamento constitucional vigente, é a exceção, o que leva
à conclusão lógica de que a prisão preventiva só se dará naquelas situa-
ções mais excepcionais, conforme vêm decidindo os tribunais. Liminar
confirmada e ordem de habeas corpus concedida para que o paciente
responda ao processo em liberdade. Decisão unânime" (HC 0000249-
07.2013.7.00.0000/PE, reI. José Coêlho Ferreira, DJ 18.02.2014, v.u.).

I) Condições pessoais favoráveis

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul


• "Verifica-se que a paciente foi flagrada quando tentava ingressar
em estabelecimento prisional com drogas para entregar a seu com-
panheiro, que lá cumpre pena. Apesar da reprovável conduta, que
implica inclusive aumento de pena, a teor do artigo 40-111, da Lei n.O
11.343/2006, não se pode deixar de salientar que o fato não envolve
quantidade expressiva de droga (89 gramas de maconha), entorpecente
dotado de baixa lesividade, tratando-se a paciente de pessoa primária
e de bons antecedentes, sendo este o seu primeiro envolvimento na
seara criminal, contando ela com apenas 19 anos de idade ao tempo
do evento e possuindo residência fixa. Nessas condições, penso que a
paciente poderá responder em liberdade ao processo movido contra
si, mediante as seguintes condições, cujo descumprimento acarreta-
rá a revogação do benefício: manter endereço atualizado nos autos;
fazer-se presente a todos os atos da instrução, sempre que intimada;
comparecer mensalmente perante o juízo processante, para informar
CAPo V • FUNDAMENTO JURfDICO I 105

e justificar suas atividades e não se ausentar da comarca de sua re-


sidência, por mais de trinta dias, sem prévia autorização da mesma
autoridade" (TJRS, HC 70058845520, 2.a Câmara Criminal, reI. José
Antônio Cidade Pitrez, j. 24.04.2014, m.v.).

Tribunal de Justiça do Distrito Federal


• "1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
mostra-se inviável a decretação da prisão preventiva para garantir a
aplicação da lei penal ou a manutenção da ordem pública quando não
se indica, de forma concreta e individualizada, o risco que a liberdade
do paciente proporcionará à sociedade. 2. No caso dos autos, vê-se que
a paciente é primária, possuidora de bons antecedentes, têm residência
fixa e ocupação lícita como cirurgiã dentista, circunstâncias estas que,
somadas a ausência de qualquer outro elemento robusto que indique
a sua periculosidade concreta, autorizam a liberdade provisória. 3.
Ordem concedidà' (HC 20160020477692/DFT, 2.a Turma Criminal,
reI. Silvanio Barbosa dos Santos, 10.11.2016, v.u.).

Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro


• "Habeas corpus. Crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006.
Pretensão de revogação da prisão preventiva pela desnecessidade e
pela ausência dos requisitos legais. A liminar foi deferida com a subs-
tituição do encarceramento por outras medidas cautelares previstas
no artigo 319 do Código de Processo Penal. Parecer ministerial pela
denegação da ordem. 1. De acordo com a denúncia, o paciente '( ...)
trazia consigo e possuía, para fins de tráfico, 30 (trinta) invólucros
plásticos fechados, contendo em seus interiores 60,70 g (sessenta
r
gramas e setenta decigramas) de cannabis sativa (... 2. Infere-se dos
autos que, apesar dessa conduta ser nociva à sociedade, a custódia
cautelar deve restringir-se à extrema necessidade, devendo observar
o princípio da homogeneidade, não podendo configurar medida
mais severa que a eventual reprimenda condenatória. 3. Na presente
hipótese, levando-se em conta que o acusado é primário e possui
condições pessoais favoráveis e que a conduta não foi praticada com
violência ou grave ameaça à pessoa, subsiste a possibilidade de que
ele não seja lançado ao cárcere após formalmente reconhecida a sua
culpabilidade. Ademais, não há dados concretos indicando que ela
possa opor obstáculos à aplicação da lei. Em tais circunstâncias, não
se justifica que fique preso quando ainda se apura se ele merece ou
106 I HABEAS CORPUS - NuCCl

não a condenação. 4. Ordem parcialmente concedida, consolidando-se


a liminar" (HC 0044746-89.2016.8. 19.0000/RJ, 5.a Câmara Criminal,
reI. Cairo Ítalo França David, 10.11.2016, v.u.).

J) Condições pessoais desfavoráveis

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul


• "Mantida a prisão preventiva para garantia da ordem pública porquanto
presentes os requisitos necessários. O paciente é reincidente e o crime
grave, cometido com arma de fogo. Processo com sentença condena-
tória não definitiva impondo pena privativa de liberdade em regime
fechado. Não há violação aos princípios da presunção da inocência,
legalidade ou proporcionalidade. Prisão preventiva possui natureza
cautelar e não exige condenação, só prova da materialidade e indícios
de autoria, do que se dispõe nos autos" (TJRS, HC 70058832809, 7.a
Câmara Criminal, reI. Jucelana Lurdes Pereira dos Santos, j. 16.04.2014).

Tribunal de Justiça do Distrito Federal


• "1. Mesmo considerando a reduzida lesividade do delito e ausência
de prejuízo para a vítima, a multirreincidência e o fato de o recor-
rido ter cometido o crime durante o gozo do benefício da execução
penal autorizam a sua segregação cautelar. 2. Recurso provido" (RSE
20160710059707/DF, 2.a Turma Criminal, reI. Silvanio Barbosa dos
Santos, 14.07.2016, v.u.).

K) Irrelevância das condições pessoais favoráveis


• TJTO: "1. Presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva, a
manutenção da custódia cautelar do paciente é medida que se impõe,
mormente por se tratar de delito que gera enorme comoção social, o que
causa um sentimento de impunidade e total descrédito com a Justiça
Criminal. 2. O crime de estupro de vulnerável é considerado crime
hediondo, logo a restrição à liberdade deve ser maior do que para os
crimes de menor gravidade. 3. Segundo entendimento jurisprudencial
do Supremo Tribunal Federal, eventuais condições favoráveis do agente
não são garantidoras do direito subjetivo à liberdade provisória quando
há outros elementos que recomendam a custódia preventiva. 4. Não
se mostrando adequadas e necessárias, no caso concreto, as medidas
cautelares diversas da prisão, não poderão ser aplicadas, mormente
quando presentes os requisitos para a manutenção do ergástulo. 5.
CAPo V • FUNDAMENTO JURfDICO I '07

Ordem denegada" (HC 0003577-03.2016.8.27.0000ITO, Câmaras


Criminais Reunidas, reI. Maysa Vendramini Rosal, 09.03.2016, v.u.).

Tribunal de Justiça de Minas Gerais


• "Evidenciada a gravidade concreta do crime em tese cometido, diante
da prática de dois roubos em sequência, um deles mediante emprego de
arma branca (faca) e o outro mediante violência contra a pessoa, bem
como do envolvimento de um menor na empreitada delitiva, mostra-se
necessária a continuidade da segregação provisória para o bem da ordem
pública. É incabível a alegação de que a prisão preventiva afronta o prin-
cípio da proporcionalidade, pois caberá ao juízo de primeira instância,
no momento oportuno, após a análise de todas as provas, julgar a causa
e, em caso de condenação, dosar a pena e fIxar o regime de cumpri-
mento. É impossível antever neste momento o que ocorrerá ao longo da
fase investigativa e principalmente da instrução processual. Eventuais
condições pessoais favoráveis, como bons antecedentes, primariedade,
residência fIxa e ocupação lícita, não impedem a custódia cautelar quan-
do sua necessidade restar demonstradà' (HCC 1.0000.16.078315-5/000/
MG, La Câmara Criminal, reI. Flávio Leite, 08.11.2016).

A garantia da ordem econômica une os elementos descritos no


parágrafo anterior a outros, que se ligam basicamente à categoria dessas
infrações penais. Consideram-se a grandiosidade do dano causado e a
potencial reiteração da conduta do agente.
A conveniência da instrução atrela-se, principalmente, à produção
das provas, devendo dar-se de maneira honesta, correta e transparente,
motivo pelo qual, havendo qualquer ameaça a testemunhas ou vítimas,
bem como destruição de evidências, preenche-se esse requisito.

Supremo Tribunal Federal


• "Decretada a prisão preventiva com base na gravidade concreta dos
fatos implicados na ação penal e na comprovação de que, após o crime,
acusado ameaçou a integridade física da vítima, inexiste ilegalidade
flagrante capaz de justifIcar a concessão da ordem de ofício. 3. Agravo
regimental a que se nega provimento" (RHC 119020 AgR/SP, La T.,
reI. Roberto Barroso, 11.03.2014, v.u.).

A garantia de aplicação da lei penal cinge-se à viabilidade de, em caso


de condenação, encontrar-se o réu para o cumprimento da pena. Por isso,
108 I HABEAS CORPUS - NuCCl

um dos mais relevantes fatores liga-se à fuga do acusado do lugar onde


o crime se consumou.
No entanto, é preciso destacar que a simples ausência do processo
(não comparecimento em juízo, a partir da citação) não é motivo para a
prisão cautelar. É direito do acusado participar da instrução - e não dever.
Ademais, se e quando o juiz precisar ouvi-lo pessoalmente, para
confirmar sua identidade e qualificação, por exemplo, caso o réu se negue
a comparecer, há a condução coercitiva para tanto.
Por vezes, o suspeito muda sua residência, durante o inquérito, sem
se dar conta de que está sendo investigado ou de que deveria comunicar
tal alteração. Não se pode presumir que essa situação configura, automa-
ticamente, fuga, motivadora da prisão provisória.

Supremo Tribunal Federal


• "1. O reconhecimento do excesso de prazo para a conclusão da ins-
trução criminal, em sede de habeas corpus, objetiva essencialmente
evitar que o réu permaneça preso preventivamente além do período
considerado razoável, nos termos estabelecidos no art. 5.°, LXXVIII,
da Constituição Federal. Desse modo, 'estando o paciente em liber-
dade não há que se falar, em seu favor, em excesso de prazo para o
encerramento da instrução criminal que só teria relevância (... ) se ele
estivesse preso e, por esse excesso, pleiteasse fosse solto' (RHC 80525,
Relator(a): Min. Moreira Alves, Primeira Turma, Df 15.12.2000). 2.
Em que pese a Constituição Federal garantir a todos os cidadãos -
presos ou soltos - a razoável duração do processo e que a instrução
criminal, no caso, não esteja tramitando com a celeridade esperada,
não se pode negar que a fuga do paciente contribui, de certo modo,
para que haja certa delonga. É que a condição de foragido afasta, por
exemplo, a prioridade que é imposta aos processos que possuam réus
presos. Nesse contexto, não há como beneficiar o réu foragido em
detrimento daqueles que se encontram reclusos e que também são
merecedores da mesma garantia constitucional. 3. Ordem denegada"
(HC 118552/MG, 2.a T., reI. Teori Zavascki, 11.03.2014, v.u.).
• "Em matéria de prisão cautelar, o Supremo Tribunal Federal exige a
demonstração, empiricamente motivada, da presença dos requisitos
previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. A mera alusão à
garantia da aplicação da lei penal não justifica a prisão preventiva. Ha-
beas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício" (HC 118763/
PE, La T., reI. Roberto Barroso, Df 18.03.2014, v.u.).
CAPo V • FUNDAMENTO JURIDICO I 109

Superior Tribunal de Justiça


• ''A fuga do distrito da culpa, comprovadamente demonstrada nos au-
tos, é fundamentação suficiente a embasar a manutenção da custódia
preventiva, que se revela imprescindível para o fim de assegurar o
cumprimento de eventual condenação, pois nítida a intenção do réu
de obstaculizar o andamento da ação criminal e de evitar a ação da
justiça. No caso dos autos, o crime ocorreu em 4.6.2012 e, mesmo
tendo sido decretada a preventiva, esta nunca foi cumprida, pois o
paciente encontra-se na condição de foragido. Condições favoráveis
do réu, ainda que comprovadas, não têm, por si sós, o condão de
revogar a prisão cautelar se há nos autos elementos suficientes a
demonstrar a sua necessidade" (HC 368322/PI, S.a T., reI. Ribeiro
Dantas, 04.10.2016, v.u.).
• ''Afuga do distrito da culpa, comprovadamente demonstrada, é funda-
mentação suficiente a embasar a manutenção da custódia preventiva
para garantir a conveniência da instrução criminal e a aplicação da lei
penal" (STJ,HC 287916/DF, S.a T.,reI. Jorge Mussi,DJ08.04.2014, v.u.).

Superior Tribunal Militar


• "A segregação preventiva é medida que se impõe, uma vez que o
Paciente ostenta diversas ausências em suas Folhas de Alterações e,
solto, pode vir a praticar nova deserção, mesmo porque não houve
apresentação voluntária, mas captura, na deserção de que trata o
presente writ. Ordem de habeas corpus denegada por falta de ampa-
ro legal. Unânime" (HC 0000034-94.2014.7.00.0000/RJ, reI. Marcus
Vinicius Oliveira dos Santos, DJ 27.03.2014, v.u.).

Quanto ao juízo de periculosidade do réu, consultar o item 8.11.3.


Antes da reforma processual penal de 2008, a pronúncia e a sentença
condenatória levavam o julgador a decidir pela prisão cautelar do réu,
para aguardar o júri ou até o conhecimento do apelo, sob bases legal-
mente diversas das que inspiravam a prisão preventiva - muito embora
a doutrina sempre mantivesse que o art. 312 do cpp era a fonte básica
da segregação provisória. Focavam-se, essencialmente, dois requisitos: a)
primariedade/reincidência; b) bons/maus antecedentes. Se o acusado fosse
primário e tivesse bons antecedentes, poderia aguardar em liberdade o
seu julgamento pelo júri ou pelo Tribunal. Do contrário, seria levado à
prisão, a título de cautela.
, ,o I HABEAS CORPUS - NuCCl

Atualmente, o único alicerce para a prisão cautelar, seja a preven-


tiva propriamente dita, seja a decisão acerca da prisão para aguardar o
júri ou o julgamento do recurso, concentra-se no art. 312 do Código de
Processo Penal.

Supremo Tribunal Federal


• ''A superveniência de sentença de pronúncia, a qual agregou novos
fundamentos para a manutenção da prisão cautelar da recorrente, por
sua vez, constitui novo título prisional, diverso, portanto, do decreto
originário analisado pelo Superior Tribunal de Justiça, o que torna
prejudicado o presente recurso. 3. Segundo a jurisprudência da Corte,
não tendo sido devidamente analisada nas instâncias antecedentes a
temática destacada no presente writ, calcada em título prisional di-
verso daquele analisado pelo Superior Tribunal de Justiça, não cabe
à Suprema Corte apreciá-la de forma originária, sob pena de dupla
supressão de instância e de grave violação das regras de competência
(RHC 112.705/DF, La T., de minha relataria, DJe 21.03.2013)" (RHC
120600/SP, La T., reI. Dias Toffoli, 11.03.2014, v.u.).

Superior Tribunal de Justiça


• ''A jurisprudência desta Corte Superior é remansosa no sentido de
que a determinação de encarceramento do réu antes de transitado em
julgado o édito condenatório deve ser efetivada apenas se presentes e
demonstrados os requisitos trazidos pelo art. 312 do Código de Pro-
cesso Penal" (STJ, HC 289090/MG, 6.a T., reI. Rogerio Schietti Cruz,
DJ 08.04.2014, v.u.).
• ''A sentença condenatória, in casu, não permite considerar prejudicado
o writ, uma vez que os fundamentos utilizados para manter a prisão
cautelar da Paciente e negar-lhe o direito de recorrer em liberdade
foram rigorosamente os mesmos exarados nas decisões ora atacadas.
Toda custódia cautelar, inclusive a proferida por ocasião da prolação
da sentença condenatória sem trânsito em julgado, somente poderá
ser implementada com os devidos fundamentos, nos termos dos arts.
312 e 387, ~ 1.0, ambos do Código de Processo Penal. No caso, o Juízo
processante, em decisum confirmado pelo Tribunal de origem, con-
verteu a prisão em flagrante em preventiva mediante fundamentação
inidônea, tão somente amparada na gravidade em abstrato do delito
de tráfico ilícito de drogas. Constatação, em si, que impõe a revoga-
ção da custódia cautelar sub examine. Habeas corpus não conhecido.
CAPo V • FUNDAMENTO JURIDICO I 111

Ordem de habeas corpus concedida, de ofício, para revogar a prisão


preventiva da Paciente, ressalvada a possibilidade da expedição de
outro decreto prisional, desde que devidamente fundamentado, ou,
ainda, da adoção de outras medidas cautelares, conforme salientado
no voto" (HC 271681/SP, S.a T., reI. Laurita Vaz, Dl 08.04.2014, v.u.).

5.1.2.4 Trancamento de inquérito e outras investigações

A investigação criminal é a atividade estatal inicial, desenvolvida por


autoridades especialmente designadas a tanto, voltada à descoberta do crime e
seu autor. Em especial,enfoca-se o inquérito policial,presidido pelo delegado
de polícia, com a supervisão do membro do Ministério Público e do juiz.
Como regra, a autoridade policial tem liberdade para investigar
qualquer delito de ação pública incondicionada, mas também pode fazê-lo
no tocante às infrações penais públicas condicionadas, se houver repre-
sentação da vítima, e aos delitos de ação privada, havendo requerimento
da parte ofendida.
A justa causa para a investigação advém da própria lei, pois, sem o
inquérito, não poderá o Ministério Público promover a ação penal, de-
vidamente lastreado em provas pré-constituídas. O mais relevante, nesse
cenário, que pode dar margem à impetração de habeas corpus, pleiteando
ao juiz ou ao Tribunal, conforme o caso, o trancamento do inquérito,ll
concentra-se na indicação formal do suspeito, denominado indiciado.

11. Paulo Rangel insurge-se contra o termo trancamento do inquérito, assim como
contra o trancamento da ação penal; chega a se penitenciar por ter usado essa
terminologia antes; afirma que esses termos são incorretos, pois, na realidade,
arquiva-se o inquérito e extingue-se a ação sem julgamento de mérito. Alega que a
doutrina utiliza tais termos sem previsão em lei (Direito processual penal, p. 890). Na
realidade, os termos foram criações doutrinárias e jurisprudenciais, não constantes
expressamente em lei, mas que fornecem o sentido exato da concessão do habeas
corpus, quando o inquérito deve ser sustado e a ação, paralisada no estado em que
se encontra. Nada demais. Somos levados a afirmar que também não constam em
lei as hipóteses aventadas pelo autor, quando a ordem de habeas corpus atua para
impedir o prosseguimento do inquérito ou da ação. O arquivamento de inquérito
está previsto para o caso de o Ministério Público, de posse dos autos da investigação,
resolver não denunciar. Sob outro aspecto, inexiste, em processo penal, qualquer
hipótese de extinção do processo, sem julgamento de mérito. A bem da verdade,
nem mesmo se fala em trancamento de processo, mas da ação penal, quando o habeas
corpus é concedido. Em suma, o remédio heroico foi idealizado para combater o
constrangimento ilegal à liberdade de locomoção, quando nem se imaginava a
112 I HABEAS CORPUS - Nuccr

o indiciamento deve ser fundamentado pela autoridade policial,


calcado em provas mínimas de autoria e alicerçado na materialidade, já
apurada, do delito. Nesse ponto, concentra-se a avaliação da justa causa
para a investigação, pois, caso o delegado resolva indiciar uma pessoa,
sem motivos fundados em provas coletadas nos autos do inquérito, cabe o
ajuizamento do habeas corpus não somente para impedir o indiciamento,
mas também trancar o inquérito.
Antes do apontamento do suspeito, como regra, inexiste interesse de
agir por parte de alguém para pleitear a cessação da investigação. Afinal,
investigar um delito é obrigação do delegado, não devendo ser coibido pelo
Judiciário. No entanto, se se pretende apontar o investigado como autor,
inicia-se o constrangimento ilegal, caso desprovido de provas.
De outra parte, quando o inquérito inicia-se já tendo por suspeito
alguém específico - por força de requerimento da vítima, requisição de
autoridade ou outro meio -, embora ainda não indiciado, tem essa pessoa
o direito de impetrar habeas corpus para pleitear o trancamento da inves-
tigação, desde que esta se concentre em fato atípico, nitidamente lícito ou
manifestamente não culpável.
Em suma, o trancamento é medida excepcional, pois a regra é a in-
vestigação, por dever de ofício da autoridade competente. Concede-se a
ordem de habeas corpus para esse fim em casos extremos, v.g., atipicidade
do fato. Em segundo lugar, como regra, só nasce o interesse de agir do
investigado, quando for convocado para formal indiciamento, sem provas
suficientes de autoria ou materialidade. Em terceiro, pode o suspeito, mes-
mo antes do indiciamento, ajuizar habeas corpus para cessar o inquérito,
quando manifestamente ilegal o seu curso.
Na essência, cada caso é um caso, merecendo do Judiciário uma análise
concreta e não meramente calcada em suposições. Pode ser desagradável
ser envolvido numa investigação criminal, mesmo como simples suspeito,
mas é essa a atividade legal do Estado, justamente para não processar,
levianamente, um inocente. Por outro lado, a atividade persecutória não
deve jamais ser abusiva, constrangendo e humilhando pessoas nitidamente
inocentes, quando envoltas em investigações temerárias, sem justa causa,
nesse caso, interpretada como a existência plausível de um crime.12

hipótese de utilizar o habeas corpus para cessação do inquérito ou da ação penal;


logo, a terminologia é supérflua nesse contexto.
12. Quanto ao trancamento de investigação conduzida pelo Ministério Público, ver o
item 8.12.
CAPo V • FUNDAMENTO JURfDICO I 113

Supremo Tribunal Federal


• "É firme, por outro lado, a jurisprudência consagrada pelo Supremo
Tribunal de que a concessão de habeas corpus com a finalidade de
trancamento de ação penal em curso (bem como do antecedente
inquérito policial) só é possível em situações excepcionais, quando
estiverem comprovadas, de plano, atipicidade da conduta, causa extin-
tiva da punibilidade ou ausência de indícios de autoria, o que não se
vislumbra no caso em exame, em que a aferição da presença ou não
de dolo na conduta do apontado ofensor demanda incursão no acervo
fático-probatório, a qual é inviável na via estreita do writ constitucional.
Precedentes" (RHC 120389/SP, La T., reI. Dias Toffoli, 11.03.2014, v.u.).

Superior Tribunal de Justiça


• "1. O habeas corpus não se apresenta como via adequada ao trancamento
de inquérito policial, por conduta, em tese, tida como de sonegação
fiscal, à guisa de ausência de tipicidade, não relevada, primo oculi. 2.
Intento, em tal caso, que demanda revolvimento fático-probatório,
não condizente com a via restrita do writ. 3. Recurso ordinário não
provido" (RHC 39790/SP, 6.a T., reI. Maria Thereza de Assis Moura,
20.03.2014, v.u.).
• "Por outro lado, tendo em vista que já se passaram quase sete anos sem
que tenha sido concluído o inquérito, tampouco realizadas diligências
que tendam a desvelar a suspeita levantada em face dos suspeitos,
notório o constrangimento ilegal contra os Pacientes, a ensejar o tran-
camento do referido inquérito policial, em razão do evidente excesso
de prazo para seu encerramento, sem prejuízo de abertura de nova
investigação, caso surjam novas razões para tanto. Precedentes. Writ
não conhecido. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício, para
determinar o trancamento do Inquérito Policial n.O 037-00349/2007,
da 37.a Delegacia Policial da Ilha do Governador/R]" (STJ, HC 209406/
RJ, 5.a T., reI. Laurita Vaz, 17.12.2013, v.u.).

Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro


• "O trancamento de inquérito policial pela via do habeas corpus é
medida de exceção, só admissível quando a inocência do acusado se
apresenta de forma inequívoca, assim como a atipicidade da conduta
ou a extinção da punibilidade, o que, in casu, não se pode aferir. Tal
medida envolveria acurada análise de fatos e provas, providência,
em tese, incompatível com a exígua via empregada. Matéria paci-
114 I HABEAS CORPUS - NuCCl

ficada na Jurisprudência dos Tribunais Superiores" (HC 0001918-


49.2014.8.19.0000, 8.a Câmara Criminal, reI. Cláudio Tavares de
Oliveira Júnior, 21.02.2014, v.u.).

Tribunal Regional Federal - 4. a Região


• "O trancamento de inquérito policial, na estreita via do habeas corpus,
somente é admissível em situações excepcionais, ou seja, naquelas hipó-
teses em que a parte demonstre de plano, de forma clara e induvidosa, a
atipicidade da conduta descrita, a existência de causa extintiva de punibi-
lidade ou a total ausência de elemento indiciário demonstrativo da autoria
do delito pelo. É prematuro o debate acerca da (a) tipicidade da conduta
no procedimento investigatório, uma vez que, além do enquadramento
indicado no inquérito policial, a prática verificada pode, eventualmente,
configurar outro tipo penal" (HC 5019704-42.2012.404.0000, 8.• T., reI.
Luiz Fernando Wowk Penteado, 03.04.2013, v.u.).

Tribunal de Justiça de São Paulo


• "Crime contra a ordem tributária. Sonegação. Utilização de benefício
fiscal concedido pelo Estado do Mato Grosso e não reconhecido pela
Fazenda Paulista. Ausência de dolo. Questão tributária que não possui
reflexo no âmbito penal. Falta de justa causa. Ordem concedida para
trancar o inquérito policial" (HC 02272596920128260000,5 .• Câmara
de Direito Criminal, reI. Pinheiro Franco, DJ 06.06.2013, v.u.).

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul


• "Não há falar em trancamento do inquérito policial se há prova do crime
e indícios de autoria que recai sobre o recorrente, a permitir a investiga-
ção do caso. Inviável a análise do dolo do recorrente na via estreita do
RESE oriundo de HC, por demandar dilação de provas e sob pena de se
fazer um prejulgamento do feito. Não se exclui o recorrente do inquérito,
vez que as decisões superiores acerca da teoria da dupla imputação não
impedem a responsabilização das pessoas físicas e jurídicas de forma
concomitante, apenas estabelece-se que a responsabilização de uma
não depende necessariamente da responsabilização das outras. Com o
parecer, recurso improvido" (RSE 0000616-28.2016.8.12.0026/MS, La
Câmara Criminal, reI. Maria Isabel de Matos Rocha, 08.08.2016, v.u.).

Tribunal de Justiça de Mato Grosso


• "Como as causas de pedir referentes à nulidade da prisão flagrancial,
ao suposto excesso de prazo para o término das investigações e à
CAPo V • FUNDAMENTO JURfDICO I "5

alegada ausência de fundamentação idônea para a custódia possuem


nítida pretensão liberatória, e tendo em vista que a prisão preventiva
já foi revogada em primeira instância pela própria autoridade aqui
impetrada, resta por prejudicada a ordem neste tocante. O tranca-
mento do inquérito policial em habeas corpus somente é admitido de
maneira excepcional, quando restar provada a atipicidade da conduta,
a ocorrência de causa extintiva da punibilidade ou a inexistência da
materialidade e indícios de autoria, de maneira inequívoca e sem
necessidade de se revolver o conjunto fático-probatório. Preceden-
tes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.
Sabendo que a natureza típica das condutas imputadas ao paciente
não foram descaracterizadas pela insurgência defensiva de natureza
exclusivamente factual e que subsistem evidências mínimas de autoria,
as investigações devem prosseguir em relação a ele e não ser encer-
radas de forma abrupta, até porque há pontos a serem esclarecidos
e diligências requeridas pelo Ministério Público ainda pendentes de
realização, justamente com a finalidade de esclarecer o ocorrido, para
eventual propositura de ação penal ou manifestação pelo arquivamento
das investigações. Ordem denegadà' (HC 142875/20 16/MT, 3." Câmara
Criminal, Gilberto Giraldelli, 09.11.2016, v.u.).

Vale ressaltar, também, que a denúncia anônima, ao chegar à autoridade


policial, pode ser utilizada, validamente, para dar início à investigação;
quando o delegado recolher elementos suficientes para comprovar a ma-
terialidade (prova da existência do crime) e indícios de autoria, instaura
o inquérito e, conforme o caso, pode indiciar o suspeito.

Supremo Tribunal Federal


• "1. A denúncia anônima é apta à deflagração da persecução penal quando
seguida de diligências para averiguar os fatos nela noticiados antes da
instauração de inquérito policial. Precedentes: HC 108.147,2." Turma,
Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe 1.°.02.2013; HC 105.484, 2."
Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe 16.04.2013; HC 99.490,
2." Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe 1.°.02.2011; HC
98.345, L" Turma, Redator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli,
DJe 17.09.2010; HC 95.244, L" Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli,
DJe 30.04.2010. 2. In casu, a Polícia, a partir de denúncia anônima,
deu início às investigações para apurar a eventual prática dos crimes
de tráfico e de associação para o tráfico de entorpecentes, tipificados
116 I HABEAS CORPUS - NuCCl

nos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/2006. 3. Deveras, a denúncia anônima


constituiu apenas o 'ponto de partidà para o início das investigações
antes da instauração do inquérito policial e a interceptação telefônica
e prorrogações foram deferidas somente após o surgimento de indí-
cios apontando o envolvimento do paciente nos fatos investigados, a
justificar a determinação judicial devidamente fundamentada, como
exige o art. 93, IX, da Constituição Federal" (HC 120234 AgR/PR, La
T., reI. Luiz Fux, 11.03.2014, v.u.).

Por vezes, não cabe o trancamento da investigação, mas apenas o


impedimento ao indiciamento. Noutros termos, há prova da existência do
crime, que merece ser investigado, mas pode não haver provas suficientes
para apontar, formalmente, alguém como autor do delito. Cabe, nesse
ponto, habeas corpus para obstar o indiciamento.
Um ponto relevante, nesse contexto, é a requisição (inadequada)
feita por juízes ou promotores para que o delegado indicie determinado
suspeito. Ora, o indiciamento é ato privativo do delegado, que, inclusive,
deve fundamentá-lo. Ao membro do Ministério Público cabe a titulari-
dade da ação penal, podendo denunciar quem bem entenda, sem estar
vinculado a prévio indiciamento. O mesmo se diga quanto ao juiz, que
pode receber a denúncia, sem estar o acusado devidamente indiciado.
Depois de ajuizada a demanda criminal, feito o registro no distribuidor,
perde qualquer sentido o indiciamento do réu, tendo em vista que o mais
(ação penal) já foi atingido. Indiciar o acusado, após o recebimento da
peça acusatória, constitui constrangimento ilegal.

Supremo Tribunal Federal


• "1. Sendo o ato de indiciamento de atribuição exclusiva da autoridade
policial, não existe fundamento jurídico que autorize o magistrado, após
receber a denúncia, requisitar ao Delegado de Polícia o indiciamento
de determinada pessoa. A rigor, requisição dessa natureza é incom-
patível com o sistema acusatório, que impõe a separação orgânica das
funções concernentes à persecução penal, de modo a impedir que o
juiz adote qualquer postura inerente à função investigatória. Doutrina.
Lei 12.830/2013.2. Ordem concedida" (HC 115015/SF, 2.a T., reI. Teori
Zavascki, 27.08.2013, v.u.).

Superior Tribunal de Justiça


• "1. Sendo o inquérito policial instrumento de investigação destinado
à formação da opinio delieti, ou seja, do convencimento por parte do
CAPo V • FUNDAMENTO JURfDICO I 117

Ministério Público a respeito da autoria do crime e suas circunstâncias,


com o intuito de formulação de acusação nos casos de ação penal
pública, caracteriza constrangimento ilegal o formal indiciamento dos
pacientes que já tiveram contra si oferecida a denúncia, a qual, inclusive,
foi recebida pelo magistrado singular. 2. Habeas corpus não conhecido.
Ordem concedida de ofício para cassar a decisão que determinou o
indiciamento dos pacientes, determinando-se a exclusão de todos os
registros e anotações decorrentes de tal ato" (STJ, HC 235521/SP, 5.a
T., reI. Jorge Mussi, 11.03.2014, v.u.). No mesmo sentido: HC 254294/
SP, 5.a T., reI. Jorge Mussi, 02.05.2013, v.U.
• "Configura constrangimento ilegal o indiciamento formal do acusado
após o recebimento da denúncia, tendo em vista que, com o recebi-
mento da peça acusatória, encerra-se a fase de investigação policial,
sendo desnecessária a referida medida. Habeas corpus não conhecido.
Ordem concedida de ofício para sustar o indiciamento formal do pa-
ciente, sem prejuízo do prosseguimento da ação penal" (HC 218124/
SP, 5.a T., reI. Marilza Maynard, 07.05.2013, v.u.).
• "É que ocorre no caso, pois não se admite o indiciamento de acusa-
do para apuração dos mesmos fatos objeto de ação penal em curso,
porquanto, recebida a denúncia, inaugura-se a fase judicial, restando
superada a fase inquisitória. Precedentes. Writ não conhecido. Ordem
de habeas corpus concedida de ofício, para obstar o indiciamento
formal do Paciente, relativo aos ilícitos descritos na denúncia, sem
prejuízo do prosseguimento da ação penal" (STJ, HC 197595/SP, 5.a
T., reI. Laurita Vaz, 21.02.2013, v.u.).
• "L Constitui constrangimento ilegal a determinação de indiciamento
formal dos acusados após o recebimento da denúncia, por ser ato
próprio da fase inquisitorial da persecutio criminis, já superada no caso
em apreço. Precedentes desta Corte. 2. Pedido de extensão deferido,
com fundamento no art. 580 do Código de Processo Penal, apenas
para sustar o indiciamento formal dos peticionários, sem prejuízo do
prosseguimento da ação penal" (STJ, HC 187863/SP, 5.a T., reI. Marco
Aurélio Bellizze, 28.08.2012, v.u.).
• "L Não se admite a determinação de indiciamento formal do acusado,
medida própria do inquérito policial, quando o feito já se encon-
tra na fase judicial. Precedentes. 2. Uma vez ultimada a persecutio
criminis pré-processual, é mais do que evidente a impertinência da
medida em testilha. 3. Ordem concedida para revogar a decisão que
determinou o indiciamento do paciente, com extensão dos efeitos aos
118 I HABEAS CORPUS - NuCCl

corréus, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal" (STJ,


HC 18973/SP, 6.a T., reI. Maria Thereza de Assis Moura, 17.05.2012,
v.u.). Igualmente: HC 144125/SP, 6.a T., reI. Maria Thereza de Assis
Moura, 02.02.2012, v.u.).

Tribunal Regional Federal - 3. a Região


• "lI - O indiciamento é ato inquisitivo que deve ocorrer anteriormente
ao recebimento da peça acusatória. III - O ato de indiciamento é
praticado pela autoridade policial, no âmbito do inquérito policial,
objetivando apenas identificar e qualificar o suposto autor do ilícito
propiciando a propositura de uma futura ação penal pela parte legiti-
mada. IV - Com o recebimento da denúncia encontra-se encerrada a
fase investigatória, e o indiciamento do réu, neste momento, configura-
-se coação desnecessária e ilegal, pois consubstancia ato desprovido
de qualquer utilidade jurídica para a ação penal, eis que o acusado
já está perfeitamente identificado no processo penal instaurado. V -
Ordem concedida para tornar sem efeito o indiciamento do Paciente,
estendendo os efeitos aos corréus, sem prejuízo do prosseguimento
da ação penal" (HC 16739/SP 0016739-72.2013.4.03.0000, 2.a T., reI.
Cecília Mello, 10.09.2013, v.u.).

5.1.2.5 Trancamento de ação penal


O deferimento de habeas corpus para trancar ação penal é medida
excepcional. Somente deve o juiz ou tribunal conceder a ordem quando
manifestamente indevido o ajuizamento da ação. A falta de tipicidade,
por exemplo, é motivo de trancamento.
Diversamente do inquérito, que pode iniciar do zero em busca de
provas da materialidade do crime e de quem seja o seu autor, bastando que
a autoridade policial tenha notícia da sua prática, a ação penal depende,
desde o princípio, de prova da materialidade e indícios suficientes de autoria.
O recebimento da denúncia (ação pública conduzida pelo Ministério
Público) ou queixa (ação privada ajuizada pela vítima) deve estar lastreado
pelas provas pré-constituídas, coletadas ao longo da investigação, provando-
-se, de antemão ao juiz, haver justa causa para o seu ajuizamento. Cabe o
trancamento da ação, quando recebida a peça acusatória, não existindo
prova do delito ou fundada suspeita de que o autor é o denunciado.
Além disso, pode-se trancar a ação penal, quando ficar evidente,
pelas provas colhidas durante a investigação, inexistir fato ilícito (estiver
CAPo V • FUNDAMENTO JURIDICO 1119

presente causa excludente de ilicitude) ou não culpável (presença de causa


excludente de culpabilidade).
No entanto, não se deve trancar a ação, quando se pretende discutir
o elemento subjetivo do crime - ser duvidoso o dolo ou a culpa -, uma
causa excludente de ilicitude ou culpabilidade não esclarecida a contento,
além de outros fatores circunstanciais.
Sob outro aspecto, desde a edição da Constituição Federal de 1988,
quando se tornou expresso o dever de motivação do juiz no tocante às
decisões proferidas, debate-se a questão relativa ao recebimento da peça
acusatória. Tratando-se de decisão interlocutória simples, em tese, deveria
ser motivada. Não se cuida de despacho de mero expediente, que prescinde
de fundamentação. Entretanto, temos sustentado que a ausência de moti-
vação no recebimento da denúncia ou queixa não gera nulidade, tendo em
vista que a peça acusatória vem acompanhada de provas pré-constituídas.
Presume-se, então, tenha o juiz lido e aceito tais provas, que, por si sós,
fundamentam o recebimento. Logo, não cabe habeas corpus para trancar
a denúncia ou queixa recebida sem fundamento expresso.

Tribunal de Justiça de Minas Gerais


• "O despacho que recebe a denúncia não precisa ser motivado, em razão
de ser uma decisão interlocutória simples, na qual mister verificar tão
somente a existência das condições da ação. Ademais, o art. 516 do
CPP exige fundamentação apenas quando o Juiz rejeita a denúncia ou
a queixa, e não quando a recebe. A ausência de justa causa só pode
ser reconhecida quando se comprove, de plano, a atipicidade da con-
duta, a incidência de causa de extinção da punibilidade ou ausência
de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito,
mesmo porque o exame aprofundado das provas não tem cabimento
no restrito âmbito do habeas corpus" (HCC 1.0000.15.100038-7/000/
MG, 3.a Câmara Criminal, reI. Paulo Cézar Dias, 24.02.2016).

A exceção a tal regra se estabelece quando o denunciado é intimado a


apresentar defesa preliminar antes do recebimento da peça acusatória. Ora,
havendo peça defensiva, é preciso que o magistrado fundamente o referido
recebimento, afastando asponderações do denunciado. Semisso,há nulidade,
passível de gerar o trancamento da ação penal, pela via do habeas corpus.
• Quanto ao indiciamento requisitado pelo juiz, confira-se a sua inad-
missibilidade no item anterior.
120 I HABEAS CORPUS - NuCCl

Supremo Tribunal Federal


• "1. O trancamento de ação penal em habeas corpus é medida ex-
cepcional, admissível quando inequívoca a inocência do acusado, a
atipicidade da conduta ou a extinção da punibilidade. Inocorrência na
espécie. 2. Denúncia contendo adequada indicação da conduta delitu-
osa imputada com os elementos indiciários aptos a tornar plausível a
acusação. 3. Alegada ausência de justa causa dependeria da verificação
da ocorrência ou não da versão apresentada na peça acusatória, o que
demanda o revolvimento de fatos e provas, inviável em habeas corpus.
4. O prazo legal para término da investigação é impróprio, inexistindo
consequência processual se inobservado o lapso temporal, quando
solto o réu. 5. Recurso ao qual se nega provimento" (RHC 117966/
MG, 2.a T., reI. Cármen Lúcia, 04.02.2014, v.u.) .
• "A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de
que a extinção da ação penal, de forma prematura, pela via do habeas
corpus, somente se dá em hipóteses excepcionais, nas quais seja patente
(a) a atipicidade da conduta; (b) a ausência de indícios mínimos de
autoria e materialidade delitivas; ou (c) a presença de alguma causa
extintiva da punibilidade. 3. A inicial acusatória indica os elemen-
tos indiciários mínimos aptos a tornar plausível a acusação e, por
consequência, suficientes para dar início à persecução penal, além
de permitir ao paciente o pleno exercício do seu direito de defesa,
nos termos do art. 41 do Código de Processo Penal. 4. Não há como
avançar nas alegações postas na impetração, que, a rigor, pretende o
julgamento antecipado da ação penal, o que configuraria distorção do
modelo constitucional de competência. Assim, caberá ao juízo natural
da instrução criminal, com observância do princípio do contraditório,
proceder ao exame das provas colhidas e conferir definição jurídica
adequada para os fatos que restarem comprovados. Não convém
antecipar-se ao pronunciamento das instâncias ordinárias. 5. Ordem
denegada" (HC 116781/PE, 2.a T., reI. Teori Zavascki, 01.04.2014, v.u.) .
• "O trancamento da ação penal por órgão diverso do juiz natural pres-
supõe a percepção, de plano, da atipicidade da conduta, da incidência
de causa de extinção da punibilidade ou a ausência de indícios de
autoria e materialidade. 6. Recurso ordinário ao qual se nega provi-
mento" (RHC 115044/BA, 2.a T., reI. Gilmar Mendes, 25.03.2014, v.u.) .
• "A jurisprudência desta Suprema Corte é pacífica no sentido de que o •
trancamento da ação penal pela via do habeas corpus é excepcionalís-
CAPo V • FUNDAMENTO JURfDICO \121

simo, admitido apenas nos casos de manifesta atipicidade ou falta de


justa causa, o que não se verifica na espécie. Não se exigem, quando do
recebimento da denúncia, a cognição e a avaliação exaustiva da prova ou
a apreciação exauriente dos argumentos das partes, bastando o exame
da validade formal da peça e a verificação da presença de indícios sufi-
cientes de autoria e de materialidade. O habeas corpus não se presta ao
exame e à valoração aprofundada das provas, necessários para verificação
da tese defensiva que atribuiu à vítima a prática do delito de abuso de
autoridade. 5. Pode-se confiar no devido processo legal, com o trâmite
natural da ação penal, para prevenir de forma suficiente eventuais ile-
galidades, abusos ou injustiças no processo penal, não se justificando
o trancamento da ação, salvo em situações excepcionalíssimas. Deve-se
dar ao processo uma chance, sem o seu prematuro encerramento" (HC
114821/MG, La T., reI. Rosa Weber, 18.03.2014, v.u.) .
• "1. O trancamento da ação penal pela via restrita do habeas corpus
'é medida excepcional, somente admissível quando transparecer dos
autos, de forma inequívoca, a inocência do acusado, a atipicidade da
conduta ou a extinção da punibilidade' (RHC 119.607, ReI. Min. Luiz
Fux). Precedentes. 2. A denúncia preenche os requisitos formais do
art. 77 do CPPM e não incorre nas hipóteses de rejeição do art. 78 do
CPPM. 3. Possibilidade do pleno exercício do direito de defesa, tendo
em vista a existência de substrato probatório mínimo para a acusação,
a impossibilitar o trancamento de ação penal. 4. Habeas corpus inde-
ferido" (HC 115036/PE, La T., reI. Roberto Barroso, 18.03.2014, v.u.) .
• "1. O crime de deserção é próprio e, por isso, somente pode ser prati-
cado por militar. A sua consumação opera com a ausência injustificada
por mais de oito dias (art. 187 do CPM). 2. A lavratura antecipada
e equivocada do termo de deserção acarreta a perda da condição de
militar, antes de findar o oitavo dia de ausência, passando a ostentar
o Paciente a condição de civil, situação impeditiva da consumação da
figura delitiva, ressaltando-se que a retificação do termo de deserção
não pode produzir efeitos pretéritos prejudiciais ao administrado. 3.
Ordem concedida para determinar o trancamento da ação penal, resta-
belecida a decisão do Juízo da Auditoria da 6. a Circunscrição Judiciária
Militar" (HC 121190/BA, 2.a T., reI. Cármen Lúcia, 01.04.2014, v.u.) .
• "Pedido de trancamento de ação penal. 1. As decisões das instâncias
precedentes estão alinhadas ao entendimento de que o trancamento
de ação penal só é possível quando estiverem comprovadas, de logo,
a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a evidente
, 22 I HABEAS CORPUS - NuCCl

ausência de justa causa. Precedentes. 2. Atendidos os requisitos for-


mais do art. 41 do Código de Processo Penal e existindo substrato
probatório mínimo para a acusação, não é possível acolher o pedido
de trancamento de ação penal. 3. Recurso ordinário em habeas cor-
pus a que se nega provimento" (RHC 119244/MA, La T., reI. Roberto
Barroso, 11.03.2014, v.u.).
• "É firme a jurisprudência do Supremo Tribunal no sentido de que a
'a decisão de recebimento da denúncia prescinde de fundamentação
por não se equiparar a ato decisório para os fins do art. 93, inc. IX, da
Constituição da República' e de que 'o princípio do pas de nullité sans
grief exige, sempre que possível, a demonstração de prejuízo concreto
pela parte que suscita o vício: Precedentes" (RHC 118379/PE, La T.,
reI. Dias Toffoli, 11.03.2014, v.u.).
• "1. O trancamento da ação penal consubstancia medida reservada a
casos excepcionais, quando indiscutível a ausência de justa causa ou
quando flagrante a ilegalidade demonstrada em inequívoca prova pré-
-constituídà' (HC 114294/GO, La T., reI. Luiz Fux, 25.06.2013, v.u.).
• "É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em considerar
excepcional o trancamento da ação penal, pela via processualmente
acanhada do habeas corpus. Via de verdadeiro atalho que somente
autoriza o encerramento prematuro do processo-crime quando de
logo avulta ilegalidade ou abuso de poder (HCs 86.362 e 86.786, da
minha relatoria; e 84.841 e 84.738, da relatoria do ministro Marco
Aurélio)" (HC 107187/SP, 2.a T., reI. Ayres Britto, 06.03.2012, v.u.).
• "É firme a jurisprudência consagrada por esta Corte no sentido de
que a concessão de habeas corpus com a finalidade de trancamento
de ação penal em curso só é possível em situações excepcionais,
quando estiverem comprovadas, de plano, atipicidade da conduta,
causa extintiva da punibilidade ou ausência de indícios de autoria,
o que não se vislumbra neste writ" (HC 102262/RN, La T., reI. Dias
Toffoli, 05.06.2012, v.u.).
• "Não cabe vulgarizar e banalizar a garantia fundamental do habeas
corpus, empregando-a se não há prisão ou constrangimento atual,
iminente ou pelo menos próximo à liberdade de locomoção. Mesmo
se admitido o habeas corpus, o trancamento da ação penal só se jus-
tifica em casos excepcionalíssimos, quando evidenciada a manifesta
atipicidade ou licitude ou a falta de justa causa" (HC 103779/SP' La
T., reI. Rosa Weber, 03.04.2012, v.u.).
CAPo V • FUNDAMENTO JURIDICO 1123

• "O trancamento da ação penal, em habeas corpus, constitui medida


excepcional que só deve ser aplicada quando evidente a ausência de
justa causa, o que não ocorre se a denúncia descreve conduta que
configura, em tese, crime de difamação" (HC 98.703/MG, La T., reI.
Ricardo Lewandowski, 06.20.2009, m.v.).

Superior Tribunal de Justiça


• "Ainda que assim não fosse, o trancamento de inquérito policial ou
de ação penal em sede de habeas corpus é medida excepcional, só
admitida quando restar provada, inequivocamente, sem a necessidade
de exame valorativo do conjunto fático-probatório, a atipicidade da
conduta, a ocorrência de causa extintiva da punibilidade, ou, ainda,
a ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade do
delito, o que não se verifica na hipótese" (HC 285514/SP, 5.a T., reI.
Jorge Mussi, 01.04.2014, v.u.) .
• "O habeas corpus não se apresenta como via adequada ao trancamento
da ação penal, quando o pleito se baseia em falta justa causa (ausência
de dolo), não relevada, primo oculi. Intento, em tal caso, que demanda
revolvimento fático-probatório, não condizente com a via restrita do
writ" (HC 226471/MG, 6.a T., reI. Maria Thereza de Assis Moura,
20.03.2014, v.u.) .
• "O trancamento de ação penal por meio de habeas corpus é medida
de índole excepcional, somente admitida nas hipóteses em que se de-
note, de plano, a ausência de justa causa, a inexistência de elementos
indiciários demonstrativos da autoria e da materialidade do delito ou,
ainda, a presença de alguma causa excludente de punibilidade" (HC
243453/MG, 5." T., reI. Gilson Dipp, 14.08.2012, v.u.) .
• "O trancamento de ação penal pela via estreita do habeas corpus é
medida de exceção, só admissível quando emerge dos autos, de forma
inequívoca e sem a necessidade de valoração probatória, a inexistência
de autoria por parte do indiciado ou a atipicidade da condutà' (HC
39.231/CE, 5.a T., reI. Laurita Vaz, 01.03.2005, V.u.,DJ28.03.2005, p. 300).

Tribunal de Justiça de São Paulo


• "Habeas corpus - Receptação - Pedido de trancamento da ação penal -
Alegação de inépcia da denúncia porque ofertada sem justa causa, sem
indícios de autoria, sem comprovação do dolo - Ausência de flagrante
inadequação ou ilegalidade na denúncia - Procedência da acusação
124 I HABEAS CORPUS - NucCl

que se relega à instrução processual penal, quando caberá à acusação


provar a imputação feita - Inocência - Alegada confissão viciada e
investigações incompletas por parte da autoridade policial - Matéria
afeta ao mérito - Inadequação da via eleita - Ausência de citação do
paciente - Nulidade não constatada - Acréscimo de outras medidas
cautelares à fiança - Nulidade não configurada - Excesso de prazo -
Paciente que se encontra em liberdade - Ilegalidades não constatadas
- Ordem denegada (voto n. 31148)" (HC 2182717-87.2016.8.26.0000/SP,
16." Câmara de Direito Criminal, reI. Newton Neves, 11.10.2016, v.u.).
• "Habeas corpus - Milícia privada e homicídio qualificado - Trancamento
da ação penal por ausência de justa causa - Inviabilidade - Presentes
indícios de autoria e materialidade delitiva - Prosseguimento do feito
que se mostra imperativo à excelência da prestação jurisdicional - Re-
vogação da prisão preventiva - Impossibilidade - Decisão que decretou
a custódia suficientemente fundamentada - Presença inequívoca dos
requisitos autorizadores da segregação cautelar - Crime hediondo -
Gravidade exacerbada dos fatos - Testemunha protegida que ainda não
foi ouvida na fase judicial - Constrição que se justifica para a garantia
da ordem pública e conveniência da instrução criminal- Insuficiência
das cautelares menos gravosas quando demonstrada a necessidade
da custódia processual - Excesso de linguagem - Não verificação de
vício textual - Impositiva a descrição de dados concretos nas decisões
que determinam prisões cautelares - Predicados pessoais favoráveis
que, por si sós, não afastam a necessidade do cárcere - Expedição de
salvo-conduto - Descabimento - Mera existência da ação penal que
não representa ameaça de prisão ilegal - Demais alegações voltadas
à matéria que demanda dilação probatória aprofundada, inexequÍvel
nesta estreita via - Não conhecimento - Ordem parcialmente conhe-
cida e, nesta parte, denegada" (HC 2244872-63.2015.8.26.0000/SP,
4." Câmara de Direito Criminal, reI. Camilo Léllis, 22.03.2016, v.u.).

5.1.3 Duração da prisão cautelar e da prisão-pena

o investigado ou réu, quando preso, deve ter o procedimento acelerado,


de modo que não fique detido por mais tempo do que o razoável. Há de se
verificar tal hipótese no caso concreto. Assim, na fase policial, se uma prisão
temporária é decretada por cinco dias, é esse o prazo para a conclusão da
detenção, haja ou não a colheita das provas suficientes. O máximo que se
admite é a prorrogação da temporária por outros cinco dias, ao final dos
CAPo V • FUNDAMENTO JURfDICO 1125

quais deve cessar a constrição. O prazo é fIxado em lei (art. 2.°, caput, Lei
7.960/1989). Não ocorrendo a soltura, confIgura -se o constrangimento ilegal.
Quanto à instrução dos processos criminais, inexistia prazo específIco.
Portanto, criou-se um período - obtido pela soma dos prazos previstos no
Código de Processo Penal- de 81 dias, tempo considerado suficiente para
o término da colheita das provas. Com o advento das Leis 11.689/2008
e 11.719/2008, fixou-se o prazo de 90 dias para a fInalização da fase de
formação da culpa, no procedimento do júri (art. 412 da Lei 11.689/2008),
bem como o prazo de 60 dias para a finalização do procedimento comum
ordinário (art. 400, caput, CPP) e 30 dias para o procedimento comum
sumário (art. 531, CPP). Voltaria à discussão a respeito dos prazos ri-
gorosamente cumpridos, ao menos em situações de réus presos, pois o
legislador, mesmo sem conhecer a realidade forense, estabeleceu um pe-
ríodo máximo fIxo. Ocorre que a jurisprudência vinha amenizando essa
discussão em torno de prazos, alegando que somente cada caso poderia
ditar se haveria ou não excesso de prazo para a conclusão da instrução.
Logo, já não se falava em 81 dias, mas num prazo razoável, sem culpa do
juiz ou do órgão acusatório, para a conclusão da instrução. 13
Na doutrina, parece-nos válida a referência de Aury Lopes Jr. e Gustavo
Henrique Badaró: ''A natureza do delito e pena a ela cominada, enquanto
critérios da razoabilidade de duração do processo, representam, em essência,
o critério da proporcionalidade. Processos que tenham por objeto delitos
mais graves e, consequentemente, apenados mais severamente poderão durar
mais tempo do que outros feitos por delitos de pequena gravidade. Todavia,
embora o critério da proporcionalidade seja fundamental, na ponderação
da duração do processo em relação ao binômio 'natureza do delito - pena
cominadà, não poderá ser aceito, de forma isolada, como índice de razoa-
bilidade. Levado ao extremo, delitos apenados com prisão perpétua teriam
como razoável um processo que durasse toda a vida ..:: 14 Embora a lei tenha
retornado ao passado, fIxando prazos para o término da instrução, parece- nos
correto manter o conteúdo da matéria decidida pelos tribunais pátriOS, ou
seja, devem-se obedecer a razoabilidade e a proporcionalidade para fIndar
a colheita de provas, sem períodos preestabelecidos de maneira rígida.

13. Em posição peculiar, Borges da Rosa interpreta o art. 648, II, como, unicamente,
o excesso da prisão-pena, e não da prisão cautelar (Comentários ao Código de Pro-
cesso Penal, p. 778). Atualmente, essa posição praticamente inexiste na doutrina e
na jurisprudência brasileiras.
14. Direito ao processo penal no prazo razoável, p. 56-57.
126 I HABEAS CORPUS - NuCCl

Abaixo, seguem decisões avaliando o alcance da duração razoável


do processo.

Supremo Tribunal Federal


Concedendo a ordem:
• "O Supremo Tribunal Federal entende que a aferição de eventual ex-
cesso de prazo é de se dar em cada caso concreto, atento o julgador
às peculiaridades do processo em que estiver oficiando. 2. No caso, a
prisão preventiva do paciente foi decretada há mais de oito anos, sendo
que nem sequer foram ouvidas as testemunhas arroladas pela defesa.
Embora a defesa haja insistido na oitiva de testemunhas que residem em
comarca diversa do Juízo da causa, nada justifica a falta de realização do
ato por mais de cinco anos. A evidenciar que a demora na conclusão da
instrUção criminal não decorre de 'manobras protelatórias defensivas'.
3. A gravidade da imputação não é obstáculo ao direito subjetivo à ra-
zoável duração do processo (inc. LXXVIII do art. 5.° da CF). 4. Ordem
concedidà' (HC 93.786/ES, La T., reI. Carlos Britto, 17.06.2008, v.u.).
• "O prazo de prisão preventiva configura-se excessivo porque o paciente
ficou em custódia cautelar por mais de dois anos, sem que tivesse sido
realizada a oitiva de testemunhas arroladas pela acusação e o excesso
de prazo é atribuível ao aparelho judiciário" (HC 86.850/PA, 2.a T.,
reI. Joaquim Barbosa, 16.05.2006, v.u.).
• "Nada justifica a projeção indeterminada no tempo de uma ação
criminal sem que se possa imaginar a data do julgamento. (...) Os
acusados viram-se pronunciados em 26 de março de 2004 e já são
passados mais de dois anos sem que fosse designada data para o Júri"
(HC 89.479/PR, La T., reI. Marco Aurélio, 21.11.2006, m.v.).
• ''A Turma deferiu habeas corpus em que condenado a cumprimento
de pena em regime integralmente fechado pretendia o relaxamento
de sua prisão, sob alegação de excesso de prazo, a fim de que pudesse
aguardar, em liberdade, o julgamento da apelação por ele interposta. Na
espécie, a interposição da apelação se dera em 21.08.2001, tendo sido
suspenso seu julgamento, em virtude de pedido de vista. Considerou -se
que o pedido de vista, apesar de legítimo, implicara novo retardamento
no julgamento da apelação, e que essa demora sobrepujaria os juízos
de razoabilidade, sobretudo porque o paciente já se encontrava preso
há mais de 5 anos e 4 meses. Precedentes citados: HC 84.921/SP (DjV
11.03.2005) e HC 84.539 MC-QO/SP (DjV 14.10.2005)" (HC 88.560/
SP, La T., reI. Sepúlveda Pertence, 08.08.2006, V.U., Informativo 435).
CAPo V • FUNDAMENTO JURfDICO I 127

• "Por entender caracterizado excesso de prazo, a Turma deferiu habeas


corpus impetrado em favor de acusado pela suposta prática dos cri-
mes de quadrilha ou bando [atual, associação criminosa], sequestro e
homicídio qualificado, cuja prisão preventiva subsistia por quase sete
anos. No caso, a custódia preventiva do paciente fora mantida, não
obstante ele haver sido beneficiado, por extensão, com a anulação, pelo
STJ, da sentença de pronúncia de corréu. Considerou-se não existir
motivo plausível para que a prisão do paciente perdurasse aquele
período. Asseverou-se que, antes da decisão do STJ,já se encontrava
patenteado o excesso de prazo, apto a desconstituir qualquer funda-
mento do decreto preventivo. Além disso, tendo em conta a inércia
do órgão judicante estadual, o Presidente da Turma, Min. Sepúlveda
Pertence, deferiu requerimento do Subprocurador-Geral da República
para encaminhamento de cópia integral dos autos à Presidente do
Conselho Nacional de Justiça e ao Procurador-Geral da República,
para que apurem eventuais desvios de comportamento que possam,
em tese, configurar infrações penais ou disciplinares" (HC 87.913/PI,
reI. Cármen Lúcia, 05.09.2006, Informativo 439).

Negando a ordem:
• "Por fim, não obstante o paciente esteja preso há mais de três anos,
rejeitou-se a alegação de excesso de prazo, tendo em conta que este
não poderia ser atribuído exclusivamente ao Poder Judiciário e que a
complexidade do feito justificaria a demora - homicídio envolvendo
quatro réus, além de pedido de desaforamento pelo Ministério Público"
(HC 85.868/RJ, reI. Joaquim Barbosa, 11.04.2006, Informativo 423).

Superior Tribunal de Justiça

Concedendo a ordem:
• "Configura excesso de prazo a investigação criminal que dura mais
de 1 (um) ano sem que se tenha concluído o inquérito policial, muito
menos oferecida a Denúncia em desfavor do paciente" (HC 228023/
SC, 5.a T., reI. Adilson Vieira Macabu, 19.06.2012, v.u.).

Negando a ordem:
• "Proferida sentença, resta prejudicada a alegação de excesso de prazo
na formação da culpa, pois entregue a prestação jurisdicional" (HC
364902/SP, 5.a T., reI. Jorge Mussi, 20.10.2016, v.u.).
128 I HABEAS CORPUS - NuCCl

Tribunal de Justiça de São Paulo

Concedendo a ordem:
• ''A paciente foi detida, em flagrante, encontrando-se presa desde 27
de março de 2009, pois surpreendida em sua residência, juntamente
com seu parceiro, na posse de 59,2g (cinquenta e nove gramas e dois
decigramas) de substância entorpecente vulgarmente denominada
'cocaína: na forma compactada de 'crack'. Segundo a exordial acusa-
tória, policiais civis, em meio a investigações, receberam informações
de suposto envolvimento da paciente com o tráfico de drogas. Muni-
dos de um mandado de busca e apreensão, dirigiram-se à residência
do casal, onde localizaram a droga supracitada, dinheiro, aparelhos
celulares e anotações semelhantes àquelas utilizadas no tráfico. A
denúncia foi oferecida em 22 de abril de 2009. Em 30 de abril do
mesmo ano, foi apresentada a defesa preliminar pela paciente. Em
18 de maio de 2009 o corréu apresentou sua defesa. A audiência de
instrução e julgamento foi designada para 30 de julho de 2009, porém
a paciente não foi apresentada para interrogatório e seu depoimento
somente foi colhido em 21 de outubro do mesmo ano, totalizando
o lapso temporal de aproximadamente 3 (três) meses de mora, não
ocasionada pela defesa. Em 8 de janeiro e 13 de maio de 2010, foram
reiterados ofícios requisitando provas periciais à autoridade policial,
estes respondidos somente em 17 de junho de p. p., restando em mora
de mais de 7 (sete) meses ocasionada exclusivamente pela autoridade
policial. A defesa, por seu turno, também causou mora, porquanto
reteve os autos em carga por pouco mais de 20 (vinte) dias, passados
os quais deixou de apresentar os memoriais, nomeando-se novo de-
fensor. Diante do quadro, parece-nos pertinente a revogação da prisão
cautelar da paciente - que perdura há mais de 1 (um) ano e 6 (seis)
meses -, configurando patente excesso de prazo para conclusão do
feito, porquanto sua mantença sobrepujaria os limites da razoabilida-
de" (HC 990.10.323344-1, 14.a c., reI. Souza Nucci, 25.11.2010, v.u.).
• ''Associação para o tráfico. Paciente custodiado há quase um ano.
Manifesto excesso de prazo. Demora injustificada para formação da
culpa. Princípio da razoabilidade. Constrangimento ilegal existente.
Ordem concedidà' (HC O 1013005420 138260000,4. a Câmara de Direito
Criminal, reI. Ivana David, DJ 08.08.2013, v.u.).
• "Habeas corpus. Prisão preventiva. Excesso de prazo. Paciente preso
há 1 ano e 9 meses. Instrução ainda não concluída. Pendência de
CAPo V • FUNDAMENTO JURIDICO I '29

devolução de carta precatória para a oitiva de uma das duas teste-


munhas de acusação. Feito que não ostenta complexidade compatível
com tamanho prolongamento da instrução. Constrangimento ilegal
configurado. Ordem concedida para revogar a prisão preventiva"
(HC 990.10.348177-1, 16.a Câmara Criminal, reI. Almeida Toledo,
28.09.2010, v.u.).
• "Tráfico de drogas. Excesso de prazo. Ocorrência. Paciente preso há
quase um ano. Audiência redesignada em razão da greve dos agentes
penitenciários. Inexistência de peculiaridades no caso concreto a
justificar a delonga na marcha processual. Ordem concedida" (HC
0206590-58.2013.8.26.0000, 8.a Câmara de Direito Criminal, reI. Ca-
milo Léllis, Dl 24.04.2014, v.u.).
• "Aconcessão é, porém, a melhor medida. Não obstante o requerimento
de instauração de incidente de dependência toxicológica ter sido sus-
citado por parte da defesa, não se vislumbra na instrução processual
a má-fé do impetrante em criar mecanismos os quais, naturalmente,
retardariam o deslinde do feito para, em seguida, alegar excesso de
prazo. No mais, não se pode atribuir à defesa o peso da mora quando
o próprio perito do IMESC se olvidou em responder aos quesitos
apresentados pelo impetrante, forçando o digno magistrado a quo
oficiar o órgão responsável a fim de complementar o laudo pericial,
em 4 de maio de 2010. A súmula ora invocada não pode ser aplicada
com total discricionariedade e de forma abstrata, exigindo-se para
sua incidência a verificação da existência de estratégias por parte
da defesa em conseguir do Poder Judiciário um alvará de soltura
clausulado em razão do excesso de prazo, mais uma vez, provocado
intencionalmente. Caso contrário, em vias indiretas, a defesa estaria
obrigada a escolher entre requerer medidas necessárias para corro-
borar sua tese e, assim, exercer de fato o direito à ampla defesa e ao
contraditório, ou não requerer nada para que o acusado fique o menor
tempo possível encarcerado cautelarmente, porquanto eventual mora
poderia lhe ser atribuída. Na realidade, questiona-se a presença ou não
dos requisitos contidos no artigo 312 do Código de Processo Penal,
uma vez superado o disposto pela súmula mencionada, passando-se
a verificar se a prisão cautelar está embasada legalmente. Trata-se de
paciente primário, portador de bons antecedentes e possuidor de re-
sidência fixa, que já está encarcerado há 1 (um) ano e 6 (seis) meses,
situação essa insustentável frente às circunstâncias do caso concreto.
Não há elementos nesta via liberatória autorizadores da manutenção
130 I HABEAS CORPUS - NuCCl

da prisão cautelar, ressaltando não ser o crime hediondo, considerado


em abstrato, um argumento hábil a fundamentar a gravidade de um
delito. Outros fatores devem ser agregados para se caracterizar o gra-
vame da infração penal. Consoante dados acostados à exordial, não há
indícios de periculosidade do paciente, tampouco ameaça a garantia
da ordem pública. Vale lembrar que o próprio Supremo Tribunal Fe-
deral, recentemente, admitiu para tráfico ilícito de entorpecente, em
obediência ao princípio da individualização da pena, a substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, além de
permitir, igualmente, a liberdade provisória, quando viável. Outros-
sim, imprescindível constar que, em caso de condenação pelo delito
imputado ao paciente, poderá ensejar a causa de diminuição presente
no ~ 4.°, do artigo 33, da Lei 11.343/2006, em seu redutor máximo,
perfazendo 1 ano e 8 meses de reclusão. Afinal, paciente primário,
portador de bons antecedentes, não dedicado às atividades criminosas,
tampouco integrante de organização criminosa, surpreendido com
13 gramas de substância entorpecente vulgarmente conhecida como
'cocaína: O paciente encontra-se preso aproximadamente há 1 ano e
6 meses em caráter cautelar, concluindo-se pela enorme possibilidade
de, no momento da sentença, já ter sua pena extinta. Destarte, nota-se
discrepância entre as circunstâncias do caso e as medidas processuais
adotadas. Não restou configurado nada que justificasse a manutenção
da prisão cautelar do paciente e o fato de a defesa ter requerido a
instauração do incidente de dependência toxicológica não autoriza a
ocorrência de um desfecho tão marcante como o apresentado" (HC
990.10.342610-0, 16.a C ., reI. Souza Nucci, 19.10.2010, m.v.).
• "Admite-se o direito de responder o processo em liberdade ante a
custódia cautelar do réu por quase um ano sem ao menos ser interro-
gado, dado o perigo de violação ao Princípio da Razoabilidade" (HC
01463535820138260000, 4.a Câmara de Direito Criminal, reI. Willian
Campos, Df 27.09.2013, v.u.).
• "Habeas corpus. Tráfico. Prisão em flagrante ocorrida em março de
2010. Excesso de prazo. Paciente preso há oito meses, sem que tenha
sido, sequer, iniciada a instrução criminal. Delonga injustificada para
a notificação do réu e deliberação sobre o recebimento da denúncia.
Constrangimento ilegal configurado. Ordem concedida. (...) A hipótese
é de abuso do poder estatal, pois a necessidade da prisão processu-
aI, à luz do princípio da razoabilidade, sucumbe ao jus libertatis. A
custódia cautelar deve ser útil ao processo, não sendo um fim em si
CAPo V • FUNDAMENTO JURfDICO 1131

mesma, de modo que, em respeito à dignidade da pessoa humana,


todo acusado preso deve ter o procedimento acelerado, para que não
fique detido processualmente por mais tempo do que o razoável.
Afinal, 'a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados
a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade
de sua tramitação' (art. 5.°, LXXVIII, da CF)" (HC. 990.10.404760-9,
16.a C. , reI. Almeida Toledo, 21.09.2010, v.u.).

Tribunal de Justiça do Distrito Federal

Concedendo a ordem:
• "A caracterização do excesso de prazo no encerramento da instrução
criminal não exige apenas a soma aritmética de tempo para a reali-
zação dos atos processuais instrutivos, sendo necessário verificar as
peculiaridades do caso concreto, impondo-se a aplicação do princípio
da razoabilidade. Todavia, a demora no encerramento da instrução
processual causada exclusivamente pela falta de estrutura do Poder
Judiciário para dar vazão à demanda de processos criminais, ante a
patente ausência de razoabilidade, configura constrangimento ilegal a
ensejar a concessão de liberdade provisórià' (HC 2006.00.2.000461-4,
2.a T., reI. Benito Tiezzi, v.u., Boletim AASP 2500, p. 1.283).

Tribunal de Justiça do Piauí

Concedendo a ordem:
• "A demora injustificada da formação da culpa, sem colaboração da
defesa, impõe o imediato relaxamento da prisão pela autoridade ju-
diciária, atendendo-se, assim, aos preceitos do art. 648, lI, do CPP, e
do art. 5.°, LXV,da Constituição Federal" (HC 2010.0001.006833-5/
PI, 2.a C.E.C., reI. Erivan José da Silva Lopes, 14.12.2010, v.u.).

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul

Negando a ordem:
• "No que respeita ao excesso, o Código de Processo Penal não esta-
belece prazo absoluto para a formação da culpa, podendo-se afirmar
que o 'tempo do processo' é dado de acordo com as características
próprias de cada feito, em atenção ao princípio da razoabilidade, não
se permitindo a higidez de maneira a obstaculizar o exercício amplo
de defesa pelo réu ou o cerceamento da acusação. No caso, trata-se
132 I HABEAS CORPUS - NuCCl

de processo complexo, que tramita regularmente, não se verificando


excesso de prazo na formação da culpà' (TJRS, HC 70058043845, 2.a
Câmara Criminal, reI. Lizete Andreis Sebben, j. 24.04.2014).

5.1.3.1 Razoabilidade

São dois os critérios para apurar a duração razoável da prisão cautelar:


razoabilidade e proporcionalidade.
Razoável significa ponderado, equilibrado, o meio-termo ideal para
alguma coisa. O princípio da razoabilidade espalha-se por todas as áreas
do Direito, devendo ser particularmente considerado no contexto da
prisão cautelar.
Na medida em que a prisão cautelar não possui prazo determinado
em lei, torna-se essencial a observância do equilíbrio e da prudência para
controlar o tempo de duração da segregação do acusado.
A razoabilidade congrega, basicamente, os seguintes elementos:
a) complexidade do processo;
b) número de réus;
c) volume de processos da Vara ou Tribunal;
d) atuação do juiz ou do relator;
e) atuação das partes.
Ilustrando, sob dois possíveis prismas: processo simples, com um réu,
em Vara de volume compatível de feitos, possuindo juiz atuante e partes
que não conturbam: o processo deve ser julgado no menor prazo possível,
seguindo-se, literalmente, o rito ftxado em lei; processo complexo, com
vários corréus, em Vara de muitos feitos, com juiz de atuação ftrme e partes
corretas: estende-se o prazo para suportar a instrução até quando necessário.
A complexidade do processo deve ser levada em consideração na
apuração da razoabilidade para a duração da prisão provisória, pois as
causas penais são diversas: algumas envolvem imputações simples, mere-
cedoras de conhecimento célere (ex.: furto simples); outras, imputações
complexas, cuja instrução deve ser tão lenta quanto necessária para bem
apurar a culpa ou inocência do acusado (ex.: lavagem de dinheiro e orga-
nização criminosa). Nesse caso, a responsabilidade não pode ser reputada
ao Estado, que, diligentemente, deve apurar a culpa do acusado com a
devida cautela. Como regra, então, não há constrangimento ilegal sanável
por habeas corpus.
CAPo V • FUNDAMENTO JURfDICO 1133

Supremo Tribunal Federal

Complexidade do processo
• "A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que não procede
a alegação de excesso de prazo quando a complexidade do feito, as
peculiaridades da causa ou a defesa contribuem para eventual dilação
do prazo. Precedentes. Ficaram comprovadas a complexidade da ação
penal e a tomada de providências necessárias ao célere andamento
do feito. A dilação dos prazos processuais não pode ser imputada ao
juízo que preside o andamento do feito, mas às peculiaridades do caso,
bem como à atuação da defesa" (RHC 120133/PA, 2.a T., reI. Ricardo
Lewandowski, 18.02.2014, v.u).
• "I - O prazo para julgamento da ação penal mostra-se dilatado em
decorrência da complexidade do caso, uma vez que o réu e mais três
corréus foram denunciados pela prática do crime de homicídio tripla-
mente qualificado em concurso material com o de furto. Ademais, várias
testemunhas residem em comarca diversa daquela onde tramita o feito,
o que demanda a expedição de cartas precatórias e provoca a dilação dos
prazos processuais. II - A jurisprudência desta Corte é firme no sentido
de que não procede a alegação de excesso de prazo quando a complexi-
dade do feito, as peculiaridades da causa ou a defesa contribuem para
eventual dilação do prazo. Precedentes. III - A prisão cautelar mostra-se
suficientemente motivada para a preservação da ordem pública, tendo
em vista a periculosidade do paciente, verificada pelo modus operandi
mediante o qual foi praticado o delito. Precedentes. IV - Ordem dene-
gada" (HC 115112/SP, 2.a T., reI. Ricardo Lewandowski, 19.03.2013, v.u.).
• "Imputação do delito previsto no art. 217- A do Código Penal. Inexis-
tência de excesso de prazo para a formação da culpa. Ordem denegada.
1. Ação penal em tramitação na origem em prazo razoável e regular,
consideradas as peculiaridades do feito; necessidade de oitiva da vítima
ao lado de psicólogo, demora no andamento desse processo devido à
atuação da defesa. 2. Autos da ação penal na origem conclusos para
a sentença. Evidência de que a prestação jurisdicional na origem está
na iminência de ser exaurida. 3. Ordem denegada" (HC 119239/PI,
2.a T., reI. Cármen Lúcia, 18.03.2014, v.u.).

Gravidade do crime e periculosidade do agente


• "Habeas corpus. 2. Operação Mymba Kuera (tráfico, associação para o
tráfico, lavagem de dinheiro e violação de sigilo profissional). 3. Pedido
134 I HABEAS CORPUS - NuCCl

de liberdade provisória. 4. Alegação de excesso de prazo na formação da


culpa. Não ocorrência. Complexidade da causa (pluralidade de réus). 5.
Prisão preventiva. Necessidade de garantia da ordem pública e aplicação
da lei penal. Gravidade demonstrada pelo modus operandi e possibilidade
de reiteração delitiva. Réu acusado de integrar organização criminosa
conhecida por Primeiro Comando da Capital - PCc. Periculosidade
concreta do acusado. Fundamentação idônea que recomenda a medida
constritiva. 6. Ausência de constrangimento ilegal. Ordem denegada"
(HC 132172/PR, 2.a T., reI. Gilmar Mendes, 26.04.2016, v.u.) .
• "Habeas corpus. 2. Formação de quadrilha, receptação e estelionato.
3. Pedido de liberdade provisória. 4. Demonstrada a necessidade da
segregação provisória para garantia da ordem pública e aplicação da
lei penal, tendo em vista a comprovação da periculosidade do acu-
sado, líder de organização criminosa. Alta probabilidade de que, em
liberdade até o trânsito em julgado da ação penal, dê prosseguimento
às atividades ilícitas. Precedentes. 5. Alegação de excesso de prazo na
formação da culpa. Não ocorrência. Complexidade do feito (pluralidade
de réus, defensores e testemunhas). Processo concluso aguardando
sentença. 6. Ausência de constrangimento ilegal. Ordem denegadà'
(HC 131055/BA, 2.a T., reI. Gilmar Mendes, 08.03.2016, v.u.) .
• "Habeas corpus. 2. Tráfico e associação para o tráfico de drogas (arts.
33, caput, e 35 da Lei n. 11.343/2006). 3. Prisão preventiva. Necessida-
de da custódia cautelar para garantir a ordem pública. 3.1. Gravidade
concreta do delito: grande quantidade de droga apreendida (4,24 kg
de cocaína). 3.2. Acusado que responde a outra ação penal no mesmo
juízo processante, também por crime de tráfico (real possibilidade de
reiteração delitiva). 3.3. Fundamentação idônea que recomenda a me-
dida constritiva. 4. Alegação de excesso de prazo na formação da culpa.
4.1. Pluralidade de réus e expedição de carta precatória para oitiva de
testemunha. Demora justificada. 5. Ausência de constrangimento ilegal.
Ordem denegada, com recomendação de celeridade no julgamento da
ação penal" (HC 133056/CE, 2.a T., reI. Gilmar Mendes, 07.06.2016, v.u.).

Superior Tribunal de Justiça

Lesão à razoabilidade
• "No caso, o decreto prisional encontra-se devidamente fundamentado
em dados extraídos dos autos, que evidenciam que a liberdade do ora
recorrente acarretaria risco à ordem pública, notadamente se conside-
CAPo V • FUNDAMENTO JURfDICO 1135

rada a periculosidade do recorrente evidenciada na forma pela qual o


delito foi em tese praticado, em concurso de pessoas e com arma de fogo
contra diversas vítimas, bem como aliciando menores para tais práticas
(Precedentes). Lado outro, quanto ao apontado excesso de prazo na
formação da culpa, ressalta-se que o término da instrução processual
não possui características de fatalidade e de improrrogabilidade, não se
ponderando mera soma aritmética de tempo para os atos processuais.
A propósito, esta Corte Superior firmou jurisprudência no sentido
de se considerar o juízo de razoabilidade para eventual constatação de
constrangimento ilegal ao direito de locomoção decorrente de excesso de
prazo, levando-se em consideração a quantidade de delitos, a pluralidade
de réus, bem como a quantidade de advogados patrocinando a defesa,
como ocorrido na espécie. Recurso ordinário desprovido. Expeça-se,
contudo, recomendação ao d. Juízo de origem para que imprima a maior
celeridade possível no julgamento da ação penal" (RHC 63853/RS, 5.a
T., reI. Felix Fischer, 10.05.2016, v.u., grifamos) .
• "Evidenciada a coação advinda de excesso de prazo quando o réu en-
contra-se recolhido há mais de 5 anos e pronunciado há mais de 4 anos
e 7 meses, sem que tenha sido submetido a julgamento pelo Tribunal do
Júri, muito embora não houvesse impedimento, inexistindo previsão de
designação de data. Demonstrado que o retardo ou a delonga ultrapas-
saram os limites da razoabilidade e podem ser atribuídos unicamente
ao Estado e ao Judiciário, de ser reconhecido o constrangimento ilegal,
sanável através da via eleita. Writ não conhecido. Ordem concedida de
ofício para substituir a cautelar da prisão pelas medidas alternativas
previstas no art. 319, I, IV e V, do Código de Processo Penal" (HC
338726/RJ, 5.a T., reI. Jorge Mussi, 03.05.2016, v.u.).

Ausência de lesão à razoabilidade


• "1. A questão do eventual excesso de prazo para o encerramento da
instrução criminal, à luz da jurisprudência desta Corte Especial, deve
ser apreciada com base no princípio da razoabilidade de modo que o
eventual constrangimento ilegal não resulta de um critério aritmético,
há que ser verificado pelo julgador numa aferição do caso concreto, de
acordo com as suas peculiaridades e complexidades. 2. O caso apre-
senta complexidade a justificar uma dilatação dos prazos processuais.
A ação penal conta com pluralidade de réus, localizados em diferentes
comarcas, com defensores distintos, exigindo a necessidade de expedi-
ção de cartas precatórias. Precedentes. Ademais, o relato informativo
136 I HABEAS CORPUS - NuCCl

constante dos autos demonstra que o processo, a despeito da explicada


complexidade, segue o curso normal, não havendo qualquer registro
de fatos que possam indicar um retardo excessivo ou desarrazoado a
justificar o relaxamento da prisão cautelar, estando o feito inclusive
na fase de alegações finais para a defesa, o que atrai a incidência do
enunciado n. 52 da Súmula desta Corte Superior. 3. Recurso ordinário
em habeas corpus a que se nega provimento" (RHC 62264/SP, 6.a T.,
reI. Antonio Saldanha Palheiro, 16.06.2016, v.u.).

Processo complexo
• "1. Os prazos para a conclusão da instrução criminal não são peremp-
tórios, podendo ser flexibilizados diante das peculiaridades do caso
concreto, em atenção e dentro dos limites da razoabilidade. 2. No
caso dos autos, a ação penal vem tramitando regularmente, faltando
apenas o retorno da última carta precatória em que, recentemente,
foi colhido o depoimento de testemunha de acusação, não havendo
notícias de que esteja ocorrendo morosidade ou retardo excessivo na
implementação das fases processuais, tampouco desídia ou inércia na
prestação jurisdicional, em processo que se apura a prática delitiva
de narcotraficância perpetrada por 3 (três) agentes e envolvendo
considerável quantidade e variedade de droga apreendida - aproxi-
madamente 7 kg de cocaína e 7,5 kg de maconha, além de crack -,
tendo sido necessária a deprecação em outras comarcas para oitiva de
testemunhas, o que afasta a coação ilegal suscitada na irresignação. 3.
Indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão quando
a segregação encontra-se justificada e mostra-se imprescindível para
acautelar o meio social da reprodução de fatos criminosos. 4. Vedada
a apreciação, diretamente por esta Corte Superior de Justiça, da tese
de que a decisão judicial favorável proferida em favor dos corréus
se estenda ao recorrente, extrapolação do prazo razoável da prisão
preventiva, quando a questão não foi analisada no aresto combatido.
5. Recurso ordinário parcialmente conhecido e, nesta extensão, im-
provido" (RHC 75132/RS, 5.a T., reI. Jorge Mussi, 25.10.2016, v.u.) .
• "Constitui entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça
que somente configura constrangimento ilegal por excesso de prazo
na formação da culpa, apto a ensejar o relaxamento da prisão cautelar,
a mora que decorra de ofensa ao princípio da razoabilidade, consubs-
tanciada em desídia do Poder Judiciário ou da acusação, jamais sendo
aferÍvel apenas a partir da mera soma aritmética dos prazos processuais.
In casu, o processo tem seguido regular tramitação. O maior prazo
CAPo V • FUNDAMENTO JURfDICO 1137

para o julgamento decorre da complexidade do feito, em que se apura


a suposta prática de múltiplos delitos - tráfico de drogas, lavagem de
dinheiro, comércio ilegal de arma de fogo, roubo, entre outros - por
38 (trinta e oito) réus. Há notícia da realização de várias audiências
de instrução e da necessidade de expedição de cartas precatórias para
interrogatório dos réus e oitiva de testemunhas. Não há, pois, falar em
desídia do Magistrado condutor, o qual tem diligenciado no sentido de
dar andamento ao processo, não podendo ser imputada ao Judiciário
a responsabilidade pela demora. Recurso em habeas corpus a que se
nega provimento. Determinada, no entanto, expedição de recomen-
dação ao Juízo de origem, a fim de que se atribua a maior celeridade
possível ao julgamento da ação penal do recorrente" (RHC 74326/RS,
5. T., reI. Joel Ilan Paciornik, 25.10.2016, v.u.).
3

• "I - Considerando que a controvérsia relativa à alegada ausência dos


requisitos para a manutenção da prisão cautelar já foi apreciada no
julgamento do RHC n. 54.225/SP (Quinta Turma, de minha relatoria,
D/e de 25.05.2016), perdeu o objeto, nesse ponto, o presente recurso.
11- Os prazos processuais não têm as características de fatalidade e de
improrrogabilidade, fazendo-se imprescindível raciocinar com o juízo
de razoabilidade para definir o excesso de prazo, não se ponderando
a mera soma aritmética dos prazos para os atos processuais (prece-
dentes). III - Na hipótese, malgrado o atraso na instrução criminal
(prisão preventiva decretada em 15.04.2014), ele se justifica, tendo
em vista a complexidade da causa, o elevado número de réus (31),
a necessidade de expedição de cartas precatórias, oitivas de diversas
testemunhas e inúmeros pedidos de revogação da prisão preventiva,
cumprindo ressaltar que o ora recorrente responde a nada menos
que 4 (quatro) ações penais. Recurso ordinário em habeas corpus
parcialmente conhecido, e, nesta parte, desprovido" (RHC 68499/SP,
5. T., reI. Felix Fischer, 21.06.2016, v.u.).
3

• "Aquestão do excesso de prazo na formação da culpa não se esgota na


simples verificação aritmética dos prazos previstos na lei processual,
devendo ser analisada à luz do princípio da razoabilidade, segundo as
circunstâncias detalhadas de cada caso concreto. In casu, muito embora
o réu esteja preso há um ano e sete meses, a complexidade do feito é
evidente, diante não só da quantidade de acusados (quatro), mas do
número de testemunhas arroladas pelas partes. Apenas na denúncia
foram indicadas, dentre vítimas e testemunhas, dezoito pessoas. Além
disso, das informações prestadas pelo juízo em que tramita o feito,
verifica-se, no caso de várias delas, a necessidade de expedição de
138 I HABEAS CORPUS - NuCCl

cartas precatórias. 4. Ordem denegada" (BC 351491/RJ, 6.a T., reI.


Maria Thereza de Assis Moura, 26.04.2016, v.u.).

Gravidade concreta
• "1. Apresentada fundamentação concreta para a decretação da prisão
preventiva, evidenciada na grande quantidade de entorpecente apreen-
dido, tratando-se de 1.880 gramas de maconha, bem como indícios de
participação da paciente em organização criminosa, como enfatizado
pelo magistrado de piso, ao afirmar que 'a existência de indícios nos
autos de associação criminosa entre os investigados, demonstrando
um tráfico de médio porte, bem como dedicação exclusiva a atividades
criminosas, sendo a prisão preventiva a custódia cautelar perfeitamente
adequada ao caso em tela: não há que se falar em ilegalidade a justificar
a concessão de habeas corpus. 2. Não constatada clara mora estatal em
ação penal onde a sucessão de atos processuais infirma a ideia de parali-
sação indevida da ação penal ou de culpa do estado persecutor, não se vê
demonstrada ilegalidade no prazo da persecução criminal desenvolvida.
3. Habeas corpus denegado, mas com a recomendação de que o juízo de
piso confira maior celeridade à ação penal, com o fito de instruir e julgar
o processo" (BC 351557/PB, 6.a T., reI. Nefi Cordeiro, 02.08.2016, v.u.).

Tribunal Regional Federal - 1. a Região


Complexidade da causa
• "1. A cláusula da duração razoável do processo, fundamentalmente,
deve ser avaliada pela lente de observação de três critérios: a comple-
xidade da causa, que não raro demanda maior tempo de instrução; o
comportamento processual das partes e seus procuradores, que pode
contribuir para o alongamento do tempo processual; e a atuação do
órgão jurisdicional, que não pode atuar com desídia. 2. Situações que
não se fazem presentes na espécie, que cuida da apuração de roubo,
mediante uso de arma de fogo e em concurso de pessoas, contra agên-
cia da EBCT. A instrução, mesmo com dificuldades, da complexidade
do feito desenvolve-se com razoabilidade, sendo o próximo passo as
alegações finais. Não se registra objetivamente constrangimento ilegal.
3. Ordem de habeas corpus denegada" (BC 0037850-64.2016.4.01.0000/
MA, 4.a T., reI. Olindo Menezes, 26.07.2016, v.u.).
• "O prazo para a conclusão da instrução processual serve como parâmetro
geral e não tem características de fatabilidade ou de improrrogabilidade,
sofrendo temperamento à luz do princípio da razoabilidade, salvo se
CAPo V • FUNDAMENTO JURfDICO \139

comprovada desídia dos órgãos de persecução penal e/ou da instância


judiciaL Instrução processual complexa e de grande envergadura, com
vários réus (pessoas físicas e jurídicas), com endereços fora do distrito
da culpa e advogados diversos. Curso regular, com vasta tramitação,
onde se verifica a expedição de inúmeras Cartas Precatórias para fins
de citação e intimação, diligências, mandados, além de grande número
de petições das partes no interesse de seus direitos" (HC 0071736-
88.2015.4.01.0000/PA,3.a T., reLMário César Ribeiro, 22.06.2016,v.u.).

Tribunal de Justiça de Minas Gerais


Excesso não caracterizado por atos da defesa
• "1. Em decorrência do princípio da razoabilidade, as prisões de
pacientes, que perduram por prazo excessivo e injustificado para
o encerramento da instrução criminal, configura constrangimento
ilegaL 2. Não sendo atribuível à defesa o excedimento do prazo para
o encerramento da instrução criminal, caracterizada se mostra a ile-
galidade das prisões processuais" (HC 1.0000.16.055859-9/000/MG,
3.a Câmara Criminal, reL Fortuna Grion, 27.09.2016, v.u.).

o número de réus é determinante no trâmite do processo-crime, pois


a ampla defesa, direito de todos eles, acarreta o cumprimento de várias
intimações aos acusados e seus defensores, proporcionando espaço para
que possam apresentar suas alegações, bem como produzir suas provas.
Nem mesmo se diga que a defesa pode protelar o feito, de propósito, para
depois alegar excesso de prazo. Nessa hipótese - grande número de réus
_ o simples desenvolvimento dos atos processuais é desgastante e lento,
independentemente da vontade dos defensores e mesmo do juiz.
É preciso ponderar que, nem sempre, o elevado número de acusados
leva à falta de razoabilidade, comportando a alegação de constrangimento
ilegal contra quem está preso cautelarmente. Depende do caso concreto.
Se o juiz souber conduzir corretamente o feito, havendo demora na con-
clusão, inexiste constrangimento ilegaL No entanto, caso a lentidão seja
responsabilidade do magistrado, comporta habeas corpus para sanar a
coação indevida à liberdade individuaL

Supremo Tribunal Federal


• "Arazoável duração do processo não pode ser considerada de manei-
ra isolada e descontextualizada das peculiaridades do caso concreto.
Elementos constantes dos autos indicativos da complexidade do feito:
140 I HABEAS CORPUS - NuCCl

existência de organização criminosa bem estruturada, com atuação no


tráfico internacional de drogas entre Bolívia e Brasil, e com ramificações
para várias unidades federativas; trinta acusados, alguns presos em
Estados diversos daquele do Juízo; acusados com advogados distintos;
necessidade de expedição de várias cartas precatórias - fatores que
justificam a demora no encerramento da instrução criminal. Excesso
de prazo não caracterizado" (HC 108514-MT, La T., reI. Rosa Weber,
15.05.2012, v.u.).

o excessivo volume de processos em trâmite na Vara pode desen-


cadear atrasos no andamento processual, no tocante a réus presos. Por
certo, o segregado não tem culpa disso, pois cabe ao Estado manter juízes
e funcionários em número suficiente para dar conta dos feitos em trâmite,
respeitando-se os prazos legais. Entretanto, é preciso considerar a realidade
brasileira, com juízes em menor número do que o ideal, já há muito tempo.
Até que seja recuperado o atraso, provendo-se cargos vagos e abrindo-se
novas Varas em todos os Estados, há que se buscar o meio-termo entre a
necessidade da prisão cautelar e o andamento mais lento do que o normal
em relação a processos de réus segregados. Essa é uma hipótese em que
somente o caso concreto poderá determinar se há ou não excesso de prazo,
sem razoabilidade, dando margem à concessão da ordem de habeas corpus.
A atuação do juiz pode ser determinante para gerar excesso de prazo
na conclusão do feito. Processos de réus presos devem ter prioridade ab-
soluta na pauta das Varas, assim como no julgamento dos Tribunais. Por
vezes, há displicência na presidência da instrução, permitindo que os atos
processuais se estendam além do razoável. Cabe, por certo, a impetração
de habeas corpus para sanar o constrangimento ilegal provocado. Sob
outro aspecto, quando o magistrado faz tudo o que se encontra ao seu
alcance para conferir celeridade ao feito, não se pode acoimar o Estado
de responsável pela lentidão. Não será por esse motivo que a impetração
de habeas corpus terá sucesso. Aliás, não é de hoje que se debate a pos-
tura do juiz na condução do processo; ao contrário, sempre foi uma das
principais razões para justificar o ajuizamento do remédio heroico, sob o
fundamento de excesso de prazo na prisão cautelar. 15

15. Oliveira Machado diz: "a simples negligência, a lentidão não justificada, a ignorância,
a prevaricação, a acumulação de serviços não urgentes e adiáveis são insuficientes
para escusar o juiz da obrigação, imposta pela lei, de acelerar e concluir os termos
da culpa. Para se isentar da responsabilidade, o juiz deve demonstrar que fez tudo
quanto lhe cabia fazer para superar os obstáculos supervenientes" (O habeas corpus
CAPo V • FUNDAMENTO JURfDICO 1141

Tribunal de Justiça de São Paulo


• "O impetrante/paciente foi denunciado como incurso nas penas do art.
35 da Lei de Drogas, cuja pena varia entre 3 a 10 anos, no tocante à
privação da liberdade. Encontra-se preso há mais de três anos, sem que
a instrução tenha sido concluída. As informações do Ínclito juízo, pres-
tadas em setembro p.p., dão conta da veracidade do alegado na inicial,
sem apresentar justificativa plausível para tanto. A instrução, com réu
preso, levou mais de três anos - e nem se sabe se já findou, o que, a essa
altura, é irrelevante -, lembrando-se que a pena mínima para tal delito
é de três anos. Feriu-se, em meu entendimento, o princípio da razoa-
bilidade, pois, cuidando-se de réu preso, cabe ao juiz, como condutor
do feito, encurtar ao máximo a instrução. Não pode - e não deve - a
defesa ser acusada de procrastinação, quando se sabe não ser o defensor
o presidente da instrução. Pedidos protelatórios devem ser indeferidos
e jamais se pode admitir que uma colheita de provas possa ultrapassar
a previsão, em abstrato, da pena mínima do delito. Lesionou-se, ainda,
o princípio da proporcionalidade, visto que o paciente, se condenado
ao mínimo legal, já cumpriu, integralmente, a pena no regime fecha-
do, sem direito a progressão. Alega-se, sob outro prisma, que um dos
defensores (da ré L.) levou os autos e com eles permaneceu por quase
dois meses, havendo busca e apreensão (fls. 25). Ora, quem controla a
saída dos autos de cartório é o juízo, de modo que não há cabimento
em se aguardar tanto tempo para recuperar os autos do feito de réus
presos, com instrução em andamento. (...) Ordem concedidà' (HC
0181593-79.2011.8.26.0000,16.a c., reI. Souza Nucci, 08.11.2011, v.u.).

A atuação das partes pode ser determinante para gerar lentidão


ao trâmite do processo. Tanto o acusador pode retardar os atos que lhe
compete realizar quanto o defensor. Por óbvio, se a demora é causada
pelo órgão acusatório, configura constrangimento ilegal. Quando provo-

no Brasil, p. 108). E Tavares Bastos completa: "os motivos impeditivos devem ser
superiores à vontade da autoridade processante, e às vezes podem mesmo tornar
esse prazo indeterminado. O juiz deve dar razões da demora na formação da culpa
(... ). Os juízes superiores ao formador do processo e culpa, bem como os tribunais,
jamais deveriam deixar que tal negligência tivesse lugar, instaurando o processo de
responsabilidade para aquelas autoridades não diligentes. Quantos réus de crimes
hediondos não são soltos pelo habeas corpus baseada a concessão na demora da
formação da culpa, quando são protegidos por juízes formadores da culpa!" (O
habeas corpus na República, p. 121-122).
142 I HABEAS CORPUS - NuCCl

cada pela própria defesa, não.16 Nesse caso, o princípio regente é simples:
a ninguém é dado beneficiar-se da própria torpezaY Poder-se-ia dizer
que o réu preso não pode arcar com a atitude antiética de seu advogado.
Entretanto, quando se tratar de defensor constituído, quer-se crer tenha
confiança no profissional e deva ter discutido a linha defensiva, com co-
nhecimento da ação protelatória.18 Cuidando-se de defensor dativo, sem
dúvida, deve o juiz intervir, declarando o réu indefeso, nomeando-se outro
para o patrocínio da causa, antes mesmo que se possa gerar a indevida
lentidão. Se, porventura, tratar-se de defensor público, também cabe ao
juiz intervir, comunicando o episódio à chefia da instituição.
Supremo Tribunal Federal
• "O Supremo Tribunal Federal entende que a aferição de eventual ex-
cesso de prazo é de se dar em cada caso concreto, atento o julgador
às peculiaridades do processo em que estiver oficiando" (HC 110365/
SP, l.a T., reI. Dias Toffoli, 28.02.2012, v.u.).
Superior Tribunal de Justiça
• "Conforme entendimento pacífico desta Corte Superior, eventual ex-
cesso de prazo deve ser analisado à luz do princípio da razoabilidade,
permitido ao Juízo, em hipóteses excepcionais, ante as peculiaridades
da causa, a extrapolação dos prazos previstos na lei processual penal,
visto que essa aferição não resulta de simples operação aritmética"
(HC 228033/SP, 5.a T., reI. Marco Aurélio Bellizze, 14.08.2012, v.u.).
Tribunal de Justiça do Paraná
• "Não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução,
provocado pela defesa, Súmula 64, STJ" (HC 928543-6, 4.a Câmara
Criminal, reI. Carvilio da Silveira Filho, 26.07.2012, v.u.).

16. Súmula 64, STJ: "não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na ins-
trução, provocado pela defesa".No mesmo sentido, Frederico Marques (Elementos
de direito processual penal, p. 371).
17. Segundo Bento de Faria, "a demora pode se apresentar justificada por motivos
que são relevantes da responsabilidade do Juiz, v.g. - quando for determinada pelo
próprio acusado, quer usando, intencionalmente, de meios protelatórios, quer pelas
dificuldades das diligências por ele próprio requeridas em sua defesa, ou, ainda, em
casos que revistam os caracteres da força maior" (Código de Processo Penal, p. 373).
18. Eventualmente, se o magistrado perceber a nítida desídia do defensor constituído
para realizar os atos que lhe cabem, pode considerar o acusado indefeso, em razão
de estar preso há mais tempo que o devido por culpa de seu advogado.
CAPo V • FUNDAMENTO JURfDICO \143

5.1.3.2 Proporcionalidade

A proporcionalidade estabelece-se nas seguintes bases:


a) penas cominadas em abstrato para o crime;
b) condições pessoais do réu;
c) viabilidade da concessão de benefícios que mantenham o senten-
ciado fora do cárcere;
d) potencial prazo para a progressão.
Em ilustrações: imputação com base em furto simples, de réu primário,
sem antecedentes, vislumbrando-se pena alternativa, calcada no mínimo
legal de um ano: mesmo que haja o risco de fuga do acusado, é preciso
cautela na mantença da prisão cautelar, pois a segregação seria francamente
desproporcional, se comparada à pena aplicada; no entanto, tratando-se de
delito grave, com réu reincidente, sem possíveis benefícios no futuro, com
aplicação de regime fechado, por certo, a segregação cautelar torna-se pro-
porcional. Não existe um panorama fIxo para compor todos esses requisitos
dos dois critérios, devendo o JUÍzoou tribunal utilizar, preponderantemente,
o bom senso para aferir a duração razoável da prisão cautelar.
Analisar as penas cominadas abstratamente para o delito ao qual
responde o acusado preso é curial para se ponderar acerca de eventual
excesso de prazo para a instrução. Ilustremos com duas situações: a) o réu
responde por latrocínio, cuja pena mínima é de vinte anos de reclusão;
encontra-se preso preventivamente há seis meses, enquanto decorre a
colheita das provas; naturalmente, não se pode ver ofensa à proporcio-
nalidade; b) o acusado responde por ameaça contra a esposa, cuja pena
máxima é de seis meses de detenção (ou multa); encontrando-se preso
preventivamente há seis meses, torna-se teratológica a sua segregação,
devendo ser liberado imediatamente, sem qualquer outra análise, visto
ter cumprido, antes da hora, o máximo provável de sua pena.
As condições pessoais do réu importam a verifIcação da proporcio-
nalidade na exata medida em que se sabe do provável aumento de pena
ao reincidente, além da viabilidade de aplicação do regime, algo completa-
mente diferente do que ocorre com o primário, sem antecedentes. Pode-se,
então, fazer um confronto com a situação futura, se houver condenação.
A duração da prisão cautelar precisa ser analisada no contexto de
eventual futura condenação. Se o réu responde por um delito, cuja pena
privativa de liberdade comporta a substituição por restritivas de direitos,
pode não ser justo mantê-lo detido durante a instrução (quando vigora
seu estado de inocência) para soltá-lo assim que for condenado.
144 I HABEAS CORPUS - NucCl

o potencial cumprimento do prazo para a progressão também é fator


inerente à proporcionalidade. Caso o réu esteja respondendo por roubo
praticado por duas ou mais pessoas, sujeito a uma pena mínima de cinco
anos e quatro meses, encontrando-se detido há um ano, sendo esse seu
único delito, já teria cumprido um sexto da possível pena. Se estivesse defi-
nitivamente condenado, poderia estar em regime semiaberto. Assim sendo,
mantê-lo segregado, no fechado, pode simbolizar situação desproporcional.

Tribunal Superior Eleitoral


• "A decretação de prisão preventiva não se revela medida apropriada,
ponderando-se os requisitos de proporcionalidade e adequação, no caso
de paciente denunciado por crime de menor potencial ofensivo (art.
39, ~ 5.°,11, da Lei n.O9.504/97 - boca de urna), especialmente quando
sequer foi proferida sentença nos autos da ação penal e tendo em vista as
circunstâncias de que o acusado - embora não tendo comparecido a atos
processuais - possui identidade certa e parentes na localidade, a indicar
a desnecessidade de adoção de custódia de restrição ao seu direito de
liberdade. A pena cominada em tese ao delito (detenção de seis meses a
um ano, com a alteração de prestação de serviços à comunidade em igual
período) evidencia que a prisão preventiva se configura mais gravosa
que um eventual decreto condenatório, a indicar a desnecessidade de
tal medida. Precedente: Habeas Corpus 390, reI. Min. Eduardo Alckmin,
. Df26.05.2000. Recurso ordinário não conhecido, por intempestividade.
Ordem concedida, de ofício, para revogar o decreto de prisão preventiva
expedido em desfavor do recorrente" (RHC 30275 - Rio de Janeiro/RJ
, reI. Henrique Neves da Silva, Df 15.08.2013, v.u.).

Tribunal Regional Federal - 3. a Região


• ''A prisão cautelar é medida excepcional que deve ser efetivada me-
diante decisão devidamente fundamentada. A decretação da prisão
preventiva restou fundamentada única e exclusivamente na gravida-
de do delito, considerada garantia da ordem pública a gravidade do
delito e a habitualidade com que o corréu exercia, aparentemente, a
atividade criminosa. Os motivos declinados pela DD. Autoridade im-
petrada para o indeferimento da liberdade provisória não se subsistem
em relação ao paciente para a manutenção da custódia cautelar. As
razões para amparar a prisão preventiva devem ser de tal ordem que
pressuponham concreto perigo para a ordem pública. Não bastam
suposições. O perigo deve vir expresso em fatos palpáveis e definidos.
CAPo V • FUNOAMENTOJURfOICO 1145

A decisão que negou o pedido de liberdade provisória ao paciente


fundamentou-se apenas na gravidade do delito perpetrado. Quanto a
esse ponto, considerado o número de cédulas apreendidas, verifica-se
que não se trata número significativo, a justificar a segregação cautelar.
Em caso de eventual condenação pela imputada prática do crime de
moeda falsa, ainda que a pena-base seja fixada em patamar acima
do mínimo legal, à luz do entendimento jurisprudencial consagrado
na Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça, a sanção final muito
dificilmente atingiria montante superior a quatro anos, que permitisse
a imposição de regime de cumprimento de pena semiaberto ou fe-
chado. Observa-se desproporcionalidade da segregação provisória no
presente momento processual. Ausentes os requisitos que autorizam
o decreto da prisão preventiva, é possível a concessão da liberdade
provisória mediante o cumprimento das medidas cautelares diversas,
nos termos do artigo 321 do Código de Processo Penal. Não sendo
a motivação apresentada suficiente para a manutenção da custódia
cautelar, devem ser aplicadas outras medidas cautelares menos seve-
ras previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, na redação
dada pela Lei 12.403/2011. Ordem concedida" (HC 57090/SP, La T.,
reI. Márcio Mesquita, Df 11.03.2014, v.u.).
• "Eventual condenação pela imputada prática do crime contra a ordem
tributária (pena de reclusão de 2 a 5 anos), ainda que a pena-base seja
fixada em patamar acima do mínimo legal, a sanção final muito difi-
cilmente atingiria montante superior a quatro anos, que permitisse a
imposição de regime de cumprimento de pena semiaberto ou fechado.
Assim, observa-se a desproporcionalidade da segregação provisória
no presente momento processual. 8. Ordem concedidà' (HC 57540,
La T., reI. Márcio Mesquita, Df 08.04.2014, v.u.).

Tribunal de fustiça de São Paulo


• "Habeas corpus. Receptação e quadrilha. Prisão em flagrante. Excesso
de prazo. Mais de um ano sem que se encerre a instrução criminal.
Demora que não se pode imputar à defesa. Precatória para oitiva de
testemunha arrolada pela acusação. Cumprimento de mais de 1/6 da
pena máxima cominada em abstrato. Concessão da ordem. O paciente
foi preso em 29.05.2009, e a denúncia recebida em 22.06.2009. Ocorre
que, desde então, não se encerrou a instrução processual, havendo
ainda testemunha a inquirir. Não se pode, porém, imputar à defesa a
dilação do prazo legal, haja vista tratar-se de testemunha arrolada pela
146 I HABEAS CORPUS - NucCl

acusação, conforme se verifica pela certidão de fls. 66. Ad argumen-


tandum, tem-se que a pena privativa de liberdade pela receptação é
fixada entre 1 e 4 anos; e a pena da quadrilha entre 1 e 3 anos. Dessa
forma, caso o juízo a quo entenda pela condenação por ambos os
delitos, fixando-se a pena mínima, o paciente já teria cumprido mais
da metade do somatório das penas. Por outro lado, ainda que seja
condenado à pena máxima, já teria cumprido 1/6 das penas, o que
lhe propiciaria a progressão de regime" (HC 990.10.044709-2, 16.a c.,
reI. Souza Nucci, 17.08.2010, m.v.) .
• "A prisão preventiva constitui, na hipótese, medida que não atende
ao princípio da proporcionalidade. Mostra-se antijurídica a prisão
provisória quando se revelar mais gravosa que a sanção penal pos-
sivelmente imposta ao cabo do processo de conhecimento. Ordem
concedida para deferir ao paciente a liberdade provisória" (HC
2029678-41.2014.8.26.0000,2. a Câmara de Direito Criminal, reI. Laerte
Marrone de Castro Sampaio, Dl 28.04.2014, v.u.) .
• "É certo que o paciente foi preso em flagrante e está sendo criminalmente
processado como incurso art. 157, caput, combinado com art. 14,11, do
Código Penal, crime de gravidade diferenciada. Há que se considerar, no
entanto, que, pelo que verte dos autos, não houve alteração da situação
fática que ensejou a concessão da liberdade provisória ao paciente, que
posteriormente foi revogada. Ademais, o paciente, pelo que verte dos
autos, é primário e não possui antecedente criminal. Estas circunstâncias,
em tese, indicam a razoabilidade da revogação de sua prisão preventiva.
Assim, em vista das circunstâncias do fato em tela, impõe-se a revogação
da prisão preventiva do paciente" (HC 2018914-93.2014.8.26.0000, 10.a
Câmara Criminal, reI. Nuevo Campos, 28.04.2014, v.u.) .
• "Paciente que, pelas condições pessoais e circunstâncias do crime, se
condenado, provavelmente será beneficiado com a substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o que reforça a
convicção da desnecessidade da custódia cautelar, mormente quando
não estão presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva.
Comparecimento periódico em juízo e proibição de ausentar-se da
comarca sem prévio aviso ao Juízo. Fiança afastada. Situação econô-
mica do paciente. Ordem concedidà' (HC 2069731-98.2013.8.26.0000,
1O.a Câmara Criminal, reI. Rachid Vaz de Almeida, 28.04.2014, v.u.) .
• "Paciente denunciado como incurso no artigo 180, caput, do Código
Penal. Liberdade provisória. Concessão. Ausência dos requisitos au-
torizadores da prisão preventiva. Constrangimento ilegal. Ocorrência.
CAPo V • FUNDAMENTO JURfDICO 1147

Ausente a gravidade delitiva. Delito supostamente praticado sem vio-


lência ou grave ameaça à pessoa. Paciente que não registra antecedentes
criminais. Presentes fatores pessoais positivos e ausentes outros que
demonstrem a necessidade da segregação provisória. A soltura do pa-
ciente teoricamente não ofende e não violenta as normas processuais e
de ordem pública. Ordem concedida" (HC 2048912-43.2013.8.26.0000,
11.a Câm. Criminal, reI. Salles Abreu, 19.03.2014, v.u.).
• "Prisão preventiva. Peculiaridades do caso não evidenciam a necessidade
da custódia cautelar. Excepcionalidade da segregação. Registros criminais
em andamento que não constituem maus antecedentes. Possibilidade
de, em caso de eventual condenação, iniciar o cumprimento da pena
em regime diverso do fechado. Suficiência da fiança arbitrada pela Au-
toridade Policial. Ordem concedidà' (HC 0177425-63.2013.8.26.0000,
13.a Câmara Criminal, reI. Renê Ricupero, 17.10.2013, v.u.).
• "Pretendida revogação da prisão preventiva. Admissibilidade. Pacien-
te primário e de bons antecedentes. Ausência de motivos concretos
que justifiquem a custódia, medida extrema. Constrangimento ilegal
configurado. Ordem concedida, ratificando a liminar concedida em
plantão judicial" (HC 0001561-74.2014.8.26.000, 16.a Câmara Criminal,
reI. Almeida Toledo, 29.04.2014, v.u.).

5.1.3.3 Excesso de prazo no julgamento de recursos

Dá margem a constrangimento ilegal, pois a duração razoável da


prisão cautelar se aplica a todos os graus de jurisdição.
O réu preso não tem culpa pela insuficiência da máquina judiciá-
ria; se a lei prevê determinado recurso para uma decisão, não deve ser
processado em prazo indefinido. Assim sendo, devem-se aplicar ao caso
concreto os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade para verificar
a extensão da espera.
Tratando-se de Tribunal Estadual ou Regional, impetra-se a ordem
no Superior Tribunal de Justiça. Caso este ou outro Tribunal Superior seja
o órgão competente para julgar o habeas corpus, a impetração segue ao
Supremo Tribunal Federal. Certamente, dizendo respeito a este, conforme
a hipótese, pode-se propor agravo regimental ao Plenário.

Supremo Tribunal Federal


• "É da jurisprudência da Corte o entendimento de que 'a comprovação
de excessiva demora na realização do julgamento de mérito do habeas
148 I HABEAS CORPUS - NuCCl

corpus impetrado no Superior Tribunal de Justiça configura cons-


trangimento ilegal, por descumprimento da norma constitucional da
razoável duração do processo (art. 5.°, inc. LXXVIII, da Constituição
da República), viabilizando, excepcionalmente, a concessão de habeas
corpus' (HC 101.896/SP, La T., reI. Cármen Lúcia, DJe 21.05.2010)"
(HC 1l0367/DF, La T., reI. Dias Toffoli, 29.05.2012, v.u.) .
• "Está sedimentado, em ambas as Turmas da Suprema Corte, que a
demora no julgamento do writ impetrado ao Superior Tribunal de
Justiça, por si só, não pode ser interpretada como negativa de prestação
jurisdicional, não se ajustando ao presente caso as situações fáticas
excepcionais. 3. Agravo regimental a que se nega provimento" (HC
132610 AgR/MS, 2.a T., reI. Dias Toffoli, 10.05.2016, v.u.).

Superior Tribunal de Justiça


Excesso existente
• "1. O excesso de prazo não resulta de um critério aritmético, mas de
uma aferição realizada pelo julgador, à luz dos princípios da razo-
abilidade e proporcionalidade, levando em conta as peculiaridades
do caso concreto, de modo a evitar retardo abusivo e injustificado
na prestação jurisdicional. 2. Apesar da gravidade do crime, não se
admite a manutenção de indivíduo no cárcere indefinidamente, sem
a realização do julgamento em que se assegure sua ampla defesa para
que, se for o caso, seguindo-se o devido processo legal, defina-se a
pena a ser cumprida. No presente caso, há flagrante ilegalidade por
excesso de prazo, uma vez que o recorrente encontra-se preso caute-
larmente há 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses, sem notícias de previsão
para a realização do Tribunal do Júri. 3. Necessária a resolução do
desaforamento para que o processo possa retornar a seu andamento
e viabilizar o devido julgamento. Desse modo, a projeção do prazo
necessário para tal providência, pelo ritmo do trâmite processual,
torna viável a hipótese de integral cumprimento da pena antes mes-
mo da condenação. 4. Verifica-se que a realização do Tribunal do
Júri aguarda decisão quanto ao pedido de desaforamento realizado
pelo Juízo da 4. a Vara Criminal de Palmeira dos Índios, fato que não
pode ser atribuído à defesa. 5. Recurso ordinário em habeas corpus
parcialmente provido para revogar a prisão preventiva do recorrente,
mediante a imposição das medidas alternativas previstas no artigo
319 do Código de Processo Penal, sem prejuízo de que o Juízo a quo,
CAPo V • FUNDAMENTO JURfDICO /149

de maneira fundamentada, examine se é caso de aplicar mais outras


medidas, ressalvada a possibilidade de decretação de nova prisão, caso
demonstrada sua necessidade" (RHC 70070/AL, 5.a T., reI. Reynaldo
Soares da Fonseca, 25.10.2016, v.u.).
• "1. É entendimento consolidado nos tribunais que os prazos indicados
na legislação processual penal para a conclusão dos atos processuais
não são peremptórios, de modo que eventual demora no término da
instrução criminal deve ser aferida levando-se em conta as peculiari-
dades do caso concreto. 2. O excesso de prazo ocorrido nas instâncias
ordinárias não decorreu de atitude da defesa - até porque, provido o
pleito da defesa em um dos recursos, não pode essa ser responsabilizada
por ter recorrido - ou da complexidade do litígio - como dito, com
apenas um réu -, mas simplesmente da morosidade estatal em conferir
celeridade ao feito, visto que, além de terem se passado mais de 4 anos
do julgamento do segundo recurso em sentido estrito, transcorreram
cerca de 2 anos para o recurso sair da primeira instância e chegar ao
Tribunal de Justiça. 3. Recurso provido para reconhecer o excesso de
prazo, determinando o relaxamento da prisão preventiva decretada em
desfavor do recorrente na Ação Penal n. 0001010-05.2008.8.14.0009,
ressalvada a possibilidade de nova decretação da custódia cautelar,
caso efetivamente demonstrada a superveniência de fatos novos que
indiquem a sua necessidade, sem prejuízo de fixação de medida cau-
telar alternativa, nos termos do art. 319 do CPP" (RHC 63458/PA, 6.a
T., reI. Rogerio Schietti Cruz, 16.06.2016, m.v.).

5.1.3.4 Prisão em flagrante

A prisão em flagrante possui etapas, desde o momento em que o autor


do crime é detido até o instante em que o juiz avalia a regularidade do ato.
Para o agente que se encontra cometendo o crime ou acaba de cometê-
-lo, dada a voz de prisão, o condutor deve encaminhá-lo imediatamente ao
distrito policial mais próximo para a formal autuação (lavratura do auto
de prisão em flagrante). A lei não especifica o tempo, mas é preciso uma
relação de imediatidade; poderia dizer até de instantaneidade. Ilustrando,
quando for preso na via pública, em alguns minutos, no máximo, horas,
deve estar na frente do delegado, sob pena de se configurar constran-
gimento ilegal. Assim ocorrendo, nem é caso de habeas corpus, mas de
apuração da responsabilidade penal de quem prendeu o sujeito e não o
apresentou de imediato.
150 I HABEAS CORPUS - NuCCl

Apresentado, deve a autoridade policial lavrar o auto de prisão em


flagrante também de pronto (minutos ou horas depois; jamais superior a
24 horas). Formalizado o auto, tem o prazo de 24 horas para entregar a
nota de culpa ao indiciado e enviar cópia do auto ao juiz e ao Ministério
Público. Ultrapassados tais prazos, configura-se o constrangimento ilegal;
mais simples do que impetrar habeas corpus é pleitear ao juiz responsável
pelo conhecimento do inquérito o relaxamento da prisão; se este não atender,
torna-se autoridade coatora, cabendo, então, habeas corpus no Tribunal.
Chegando os autos ao juízo, se ele não relaxar a prisão, nem conceder
liberdade provisória (com ou sem fiança), torna-se autoridade coatora,
automaticamente, justificando a impetração de habeas corpus no Tribu-
nal. Inexiste motivo para pleitear ao mesmo juiz, que se negou a relaxar
a prisão ou deferir a liberdade provisória, a reconsideração de seu ato.
Dois outros prazos são fatais, após a prisão em flagrante: a) deve a
autoridade policial, em dez dias, concluir o inquérito e enviar ao Ministério
Público; b) o membro do Ministério Público possui cinco dias para ofere-
cer a denúncia. Considerando-se que a prisão é uma exceção, não se pode
admitir que esses prazos sejam ultrapassados, de forma alguma, pois nem
mesmo foi iniciada a ação penal. A constrição à liberdade individual, na
fase extrajudicial, deve ser o mais restrita possível. Assim sendo, vencidos
tais prazos, o constrangimento ilegalé evidente, sanável por habeas corpus. 19

5.1.3.5 Prisão temporária

A temporária tem o prazo de cinco dias (prorrogáveis por outros


cinco) para delitos comuns; trinta dias (prorrogáveis por outros trinta)
para crimes hediondos e equiparados. Segundo a Lei 7.960/1989, findo
o prazo, não havendo outra prisão decretada (como a preventiva), deve
a autoridade policial, independentemente de ordem judicial, colocar o
indiciado ou suspeito em liberdade. Se não o fizer, torna-se autoridade
coatora, responsável pelo constrangimento ilegal. Contra ela pode-se
ajuizar habeas corpus no juízo de primeiro grau, responsável por fiscalizar
a investigação. Sempre que se instaura um inquérito, ele é distribuído a
uma determinada Vara para acompanhamento (esse é o juiz natural do
caso). Quando se decreta a temporária, há o juiz prevento para conhecer
ações a ela relacionadas.

19. Igualmente, Diamar Ackel Filho (Writs constitucionais, p. 32).


CAPo V • FUNDAMENTO JURfDICO I 151

Uma dúvida a lei não esclareceu. Se a autoridade policial, durante o


prazo da prisão temporária, perceber que o suspeito não é o autor do delito,
ou que este não aconteceu realmente, deve soltar de imediato o preso ou
precisa representar ao juiz para tanto? Segundo nos parece, enquanto o
prazo da prisão não se esgota, somente o magistrado pode soltar o detido
(quem prende, solta). Contudo, há posição noutro sentido, permitindo que
o delegado promova a soltura, diretamente, para depois comunicar o juízo.
De todo modo, para fins de habeas corpus, o relevante é que, inexistindo
suspeita fundada sobre o preso, ele precisa ser solto, sob pena de gerar
constrangimento ilegal por parte de quem o deteve além do necessário.
Tribunal de Justiça do Mato Grosso
• "Encontra-se caracterizado o excesso de prazo quando, após o decurso
do prazo máximo da prisão temporária, o delegado dispõe de mais
tempo para concluir o procedimento investigatório, enquanto perdura
a custódia cautelar do suspeito. A delonga para o oferecimento da
denúncia não pode ser considerada razoável tampouco suportada pelo
paciente se não demonstrada a ocorrência de óbices processuais que a
justifiquem, mostrando-se, por isso mesmo, abusivà' (HC 112796/2016/
MT, 2.a Câmara Criminal, reI. Pedro Sakamoto, 14.09.2016).

5.1.3.6 Prisão preventiva

Essa modalidade de prisão cautelar não possui prazo previsto em lei.


Debate-se, inclusive, se seria viável que houvesse uma norma fixando-o.
Segundo temos defendido, é praticamente impossível estabelecer um
tempo em abstrato para durar a prisão preventiva. O ideal é reger-se pelos
princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, contando-se com a
curial prudência do magistrado para avaliar tais requisitos.
Fixar, em lei, um prazo determinado pode gerar perturbações diver-
sificadas. Ilustrando, caso fosse estabelecido o prazo de 180 dias para réu
preso. Alguns juízes conduziriam o feito com maior elasticidade, pois se
sentiriam seguros dentro dos seis meses. Isso representaria um malefício
ao réu. Outros, no entanto, apesar de agirem com extrema celeridade, por
se tratar de processo complexo, com vários corréus, ultrapassam o período
de seis meses; nem por isso gera automaticamente constrangimento ilegal,
pois se trata de crime grave e há motivo para manter os acusados detidos.
Um exemplo concreto disso é a previsão feita na Lei da Organização
Criminosa (Lei 12.850/2013), que, no art. 22, parágrafo único, prevê
152 I HABEAS CORPUS - NucCl

o período de 120 dias para a instrução de réu preso, prorrogáveis por


outros 120.
Afora essa hipótese, para outros delitos, a preventiva não tem prazo
certo, devendo reger-se pela razoabilidade e pela proporcionalidade.20

5.1.3.6.1 Ausência ou deficiência de fundamentação da prisão


cautelar

Configura-se a falta de justa causa para sustentar a medida restritiva


de liberdade. É dever do juiz motivar todas as suas decisões, em parti-
cular, as que restringem ou suprimem direitos fundamentais; por isso, a
constatação de inexistência ou carência de motivos para a decretação da
prisão cautelar implica constrangimento ilegal.

Tribunal de Justiça de São Paulo


• "Habeas corpus. Liberdade provisória. Deferimento. Possibilidade.
Falta de fundamentação para a prisão cautelar. Prisão cautelar que
se mostra como exceção no nosso sistema. Inexistência de elementos
que, concretamente, justifiquem a prisão preventiva. Liberdade pro-
visória concedida. Ordem concedida (...) Isso porque não cuidou o
Magistrado de subsumir a situação fática a ele submetida à disciplina
legal acerca da prisão processual" (HC 990.10.371813-5, 16.a Câmara
Criminal, reI. Newton Neves, 19.10.2010, v.u.).

5.1.3.6.2 Final da instrução

Há quem sustente que, finda a instrução,21 com a colheita da prova,


estando o feito para alegações finais ou conclusos para julgamento, não
se deve mais cuidar de excesso de prazo. No entanto, os conceitos de ra-
zoabilidade e proporcionalidade, conforme expostos em itens anteriores,
não são vencidos enquanto não for proferida a sentença.
O encerramento do processo exige a decisão judicial, motivo pelo
qual cremos haver viabilidade para questionar o excesso de prazo pela
via do habeas corpus. Assim também se expressa João Roberto Parizatto:

20. Ver os itens 5.1.3.1 e 5.1.3.2 supra.


21. Súmula 52, STJ: "encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de cons-
trangimento por excesso de prazo".
CAPo V • FUNDAMENTO JURfDICO I 153

"inobstante estar o feito para alegações finais, ou em fase de sentença, não


quer dizer que não haja mais constrangimento ilegal. Ora, o feito pode
estar em fase final, mas o acusado se encontra preso em virtude de tal
procedimento excessivo':22

5.1.3.7 Prisão-pena

Além da prisão cautelar, outra forma de segregação individual cons-


titucionalmente assegurada é a prisão-sanção, decorrente da prática de
crime, após o devido processo legal. Na sentença condenatória, cabe ao
julgador individualizar a pena, significando a concretização da sanção
adequada ao acusado. No tocante à pena privativa de liberdade, quando
imposto o regime fechado, representa a inserção do sentenciado no cárcere.
Entretanto, o cumprimento da pena privativa de liberdade se dá de
forma progressiva, permitindo que, a cada um sexto (2/5, primários; 315,
reincidentes, na hipótese de crime hediondo ou equiparado), possa o
condenado ser transferido a regime mais brando - semiaberto e aberto.
De qualquer modo, o sentenciado não deve ficar mais tempo do que
o estritamente necessário em cada regime prisional, sob pena de confi-
gurar constrangimento ilegal à sua liberdade individual, preenchendo o
disposto no art. 648, lI, do CPP. E, obviamente, quando cumprida a pena,
não deve ficar um só momento detido além do tempo.23
Um dos mais graves problemas do sistema prisional brasileiro con-
cerne a não respeitar, como determina a lei, de maneira fiel, a progressão
de regime. Muitas vezes, o sentenciado requer a passagem do fechado ao
semiaberto, alcança o deferimento judicial, mas o seu pleito não encon-
tra efetivação no plano fático. Alega-se a falta de vaga em colônia penal,
motivo pelo qual se cria uma fila, à qual são submetidos os condenados
em regime fechado, que já possuem o direito ao semiaberto, mas devem
aguardar a sua vez. A referida fila representa um autêntico constrangi-
mento ilegal, pois significa prender alguém no rigoroso regime fechado
por mais tempo do que determina a lei.
Não se trata de culpa do sentenciado se o sistema carcerário, or-
ganizado e sustentado pelo Poder Executivo, é deficiente, mal cuidado

22. Do habeas corpus. Doutrina, prática forense, jurisprudência, p. 53.


23. Como diz Pontes de Miranda, "a liberdade física do indivíduo, que já cumpriu a pena
imposta, é igual à de todos os outros" (História e prática do habeas corpus, p. 476).
154 I HABEAS CORPUS - NucCl

e desaparelhado. A liberdade individual tem prioridade sobre qualquer


falha estatal.
Poder-se-á argumentar que o condenado está preso, pouco impor-
tando o regime, razão pela qual aguardar a vaga na colônia penal, detido
no regime fechado, seria irrelevante. Entretanto, essa alegação faz pouco
caso da liberdade alheia, pois o regime semiaberto é muito mais benéfico
do que o fechado; ele está segregado, em regime celular, ao passo que, no
semiaberto, estaria em alojamento coletivo, com direito a saída temporária,
estudo e trabalho fora da colônia, entre outros benefícios.
Nesse cenário, vale analisar o conteúdo de julgados tratando da inserção
do condenado nos regimes fechado e semiaberto. Uma das posições encon-
tradas na jurisprudência pátria enuncia que, caso o réu seja condenado a
cumprir pena privativa de liberdade, no regime inicial semiaberto, constitui
constrangimento ilegal inseri-lo no regime fechado até que se encontre vaga
na colônia. Outra posição também evidencia constituir ilegalidade manter
o sentenciado no regime fechado se ele já obteve, judicialmente, o direito
de seguir ao regime semiaberto. Em ambas as hipóteses, concede-se ordem
de habeas corpus para que seja imediatamente transferido ao regime cabível
ou que aguarde no regime aberto a referida vaga na colônia penal. Segundo
nos parece, essas posições são as corretas.
Confira-se, ainda, a Súmula Vinculante 56 do STF: "A falta de esta-
belecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado
em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese,
os parâmetros fixados no RE 641.320/RS:'

Tribunal de Justiça de São Paulo


• "Impetração visando à transferência do paciente promovido ao regime
prisional semiaberto, que permanece na modalidade fechada. Ordem
concedida a fim de determinar a remoção no prazo de 30 dias e, caso
não ocorra, o paciente deverá aguardá-la em regime aberto, na mo-
dalidade domiciliar" (HC 0009422-14.2014.8.26.0000, l.a Câmara de
Direito Criminal, reI. Ivo de Almeida, DJ 28.04.2014, v.u.).
• "Habeas corpus alegando constrangimento ilegal em razão de o paciente,
promovido ao regime semiaberto, não se encontrar em estabelecimento
adequado. Ressalvado o entendimento do relator, em atenção ao prin-
cípio da efetividade processual e à natureza colegiada do julgamento de
segundo grau, concede-se a ordem para que o paciente seja transferido
imediatamente a estabelecimento prisional adequado ou, na impossi-
CAPo V • FUNDAMENTO JURfDICO 1155

bilidade, possa aguardar pela vaga em regime aberto (prisão albergue


domiciliar)" (HC 2007955-63.2014.8.26.0000, 2.a Câmara de Direito
Criminal, reI. Laerte Marrone de Castro Sampaio, Dl 31.03.2014, v.u.) .
• "Progressão para o regime semiaberto. A demora para a transferência
do sentenciado em razão de falta de vaga ou problemas administrati-
vos não pode sobrepor o direito reconhecido, ainda que o Magistrado
tenha postulado a transferência. Constrangimento ilegal caracteriza-
do. Ordem deferida para a transferência do paciente para o regime
semiaberto" (HC 0194150-64.2012.8.26.0000, l1.a Câmara Criminal,
reI. Alexandre Almeida, 28.11.2012, v.u.) .
• "Paciente que respondeu solto ao processo. Condenado definitivamente
ao cumprimento de pena em regime semiaberto, mas que permanece
em regime fechado até o surgimento de vaga em estabelecimento pe-
nal adequado. Impossibilidade. Constrangimento ilegal, na hipótese,
configurado. Ordem concedida, tornando-se definitiva a liminar
deferidà' (HC 0197955-88.2013.8.26.000, 15.a Câmara Criminal, reI.
Nelson Fonseca Júnior, 24.04.2014, v.u.).

No entanto, sob outro ângulo, é possível encontrar julgados no sentido


de que não configura constrangimento ilegal aguardar o sentenciado, no
regime fechado, a vaga no semiaberto, em qualquer hipótese, seja como
regime inicial, seja como regime de transferência. Vale mencionar a exis-
tência de uma contradição detectada neste último contexto. Há quem
considere constrangimento ilegal inserir o réu no regime fechado, quando
o juiz, na sentença, fixa o regime inicial semiaberto, mas não o faz quando
o magistrado, durante a execução, defere a transferência do fechado para
o semiaberto, mesmo que o sentenciado permaneça detido no fechado.
Outras posições existem no sentido de negar o direito do sentenciado
de seguir, imediatamente, ao regime semiaberto, quando deferido pelo juiz
das execuções, que, em nosso entendimento, buscam contornar o problema,
sem enfrentá-lo no mérito. Há quem diga não ser a autoridade coatora o
juiz das execuções, mas a autoridade administrativa responsável pelo sis-
tema carcerário; assim sendo, nega ou não conhece do pedido de habeas
corpus formulado pelo condenado. Existe, ainda, quem entenda tratar-se de
pedido a ser formulado ao juízo de primeiro grau, pois seria o equivalente
a uma autêntica e indevida progressão por salto, vale dizer, se o preso quiser
aguardar sua vaga no regime mais brando, deve pedir ao juiz das execuções.
Ambas as soluções aventadas, em nossa visão, constituem equívocos.
Quanto à primeira, a autoridade administrativa, que maneja o sistema car-
156 I HABEAS CORPUS - NuCCl

cerário, submete-se, segundo a lei, à decisão judicial. Cabe a este zelar pelo
cumprimento de seus julgados. Ora, se o magistrado que deferiu a progressão
ao semiaberto oficiou para conseguir a vaga, nada mais faz para ver cumprido
o seu veredicto, e torna-se, por omissão, automaticamente, autoridade coatora.
Seria o mesmo que conceder liberdade provisória ao acusado ou relaxar o
flagrante e não se importar se o seu alvará de soltura foi realmente cumprido.
Quanto à segunda, há dois pontos relevantes:
a) o sentenciado, ao impetrar habeas corpus, não pleiteia nenhuma
espécie de progressão por salto; não pretende passar do fechado ao aberto
como solução definitiva; na realidade, quer que o Estado cumpra a lei,
inserindo-o no regime deferido pelo Poder Judiciário, independentemente
de ficar esperando em fila, não prevista em lei;
b) não conhecer ou indeferir o pedido de habeas corpus, porque o
preso deveria ter dirigido seu pleito ao juiz de primeiro grau significa,
simplesmente, impor-lhe uma via crucis inadequada e protelatória; afinal,
foi o juiz das execuções que o transferiu para o semiaberto, mas se omitiu
de fazer valer a sua decisão.
Logo, significa exigir do preso que se dirija à autoridade coatora para
pleitear algo que ele, por certo, não quis fazer. Fosse o magistrado interessado
em solucionar o problema da falta de vagas no semiaberto, ele deveria deferir
a progressão e zelar para a pronta transferência. Se não atingir seu desiderato,
ato contínuo, poderia inserir o sentenciado no aberto para que aguardasse a
referida vaga. Contudo, se não o fez, não se pode exigir do preso um percurso
infindável até que consiga o seu direito: estar no regime imposto pelo próprio
Judiciário. A vingar esse entendimento, todo preso em flagrante, não recebendo
do juiz a liberdade provisória, mas, sim, a conversão da prisão em preventiva,
deveria, antes de ir ao Tribunal, pedir ao magistrado que lhe conceda algo que,
por óbvio, o magistrado não quis fazer. Torna-se o juiz autoridade coatora
assim que converte a prisão em flagrante em preventiva, independentemente
de qualquer outra declaração. Supressão de instância significa que o Tribunal
conhece de assunto nunca antes discutido por instância anterior/inferior. Não
é o caso do sentenciado que tem o semiaberto deferido, mas não o consegue
concretamente, por omissão do juiz.

Tribunal de Justiça de São Paulo


• "Pretensão de aguardar em prisão albergue domiciliar a abertura
de vaga em estabelecimento próprio para cumprimento de pena no
regime semiaberto. Descabimento. Pedido que deve ser formulado
perante o MM Juízo de primeiro grau. Impossibilidade de deferimento
CAPo V • FUNDAMENTO JURfDICO I' 57

diretamente em segunda instância. Petição inicial indeferida" (HC


2052155-58.2014.8.26.0000, 3.a Câmara de Direito Criminal, reI. Cesar
Mecchi Morales, Df 22.04.2014, v.u.) .
• "( ...) Depreende-se da análise dos autos que foi deferido ao pacien-
te o benefício da progressão ao regime semiaberto em 11.11.2013.
Diante desses fatos, ingressou com o presente writ, com o objetivo de
aguardar em prisão-albergue domiciliar a abertura de vaga no regime
intermediário. O pedido não pode ser apreciado nesta sede, pois seu
exame compete inicialmente ao MM. Juízo de primeiro grau, sob
pena de supressão de instância. Observe-se que ao buscar antecipar
ao paciente nova progressão de regime do semiaberto para o aberto
ainda que transitoriamente, deparamos, na verdade, com a progressão
per saltum, que não é admitido em nosso ordenamento, conforme
determinado na Súmula 491 do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
'É inadmissível a chamada progressão per saltum de regime prisional'.
(...)" (HC 0023822-33.20 14.8.26.0000, 3.a Câmara de Direito Criminal,
reI. Cesar Mecchi Morales, Df 22.04.2014, v.u.) .
• "Não transferência do paciente em regime prisional para o qual obteve
progressão por ausência de vaga. Constrangimento ilegal não imputável
ao Juízo das Execuções, mas à Secretaria da Administração Penitenci-
ária do Estado de São Paulo. Competência do Juízo de 1.0 Grau. Não
conhecimento. É certo que o reeducando não pode arcar com os ônus
decorrentes da alegada inexistência de vaga no regime prisional ao qual
faz jus por decisão judicial. Não se concebe, todavia, imputar aludida
demora em sua transferência ou em sua correta alocação à autoridade
judicial, uma vez ser atribuição do Poder Executivo providenciar o
número de postos em cada regime prisional, que sejam necessários e
suficientes ao cumprimento das ordens judiciais. Na medida em que
compete originariamente ao Juízo de 1.0 Grau processar e julgar os
habeas corpus nas hipóteses em que a suposta coação ilegal advier de
ação ou de omissão de autoridades administrativas estaduais que sejam
desprovidas de prerrogativa de foro em razão de função, não se pode
conhecer do pedido" (HC 0014106-79.2014.8.26.0000, 8.a Câmara de
Direito Criminal, reI. Grassi Neto, Df 24.04.2014, v.u.).

Há que se prestar atenção, ainda, ao descumprimento vergonhoso das


leis penais e de execução penal por autoridades administrativas, impon-
do aos presos do regime fechado um estado de flagrante insalubridade e
desrespeito à dignidade humana. De nada adianta apregoar o princípio da
158 I HABEAS CORPUS - NuCCl

humanidade, vedando as penas cruéis, se o cumprimento da pena repre-


sentar o antônimo desse quadro. Por isso, conforme o caso concreto, falece
justa causa para manter alguém segregado, no contexto da prisão-pena, em
completo desacordo com a expressa disposição legal. O habeas corpus é ins-
trumento destinado a controlar e fiscalizar não somente a prisão provisória,
mas também inúmeros aspectos da prisão-pena, como acima expusemos.24
Finalmente, quando estiver extinta a pena, nada mais há a questionar
em matéria de liberdade de locomoção, de modo que, como regra, descabe
a impetração de habeas corpus.25 Por óbvio, será legítimo o ajuizamento
do remédio heroico, caso, finda a pena, não seja o sentenciado colocado
em liberdade ou cessado o constrangimento ao qual foi submetido.

5.1.4 Incompetência da autoridade coatora


Quem ordena a constrição à liberdade, por certo, precisa ter compe-
tência a tanto. Do contrário, é nítido o constrangimento ilegal, cabendo
a impetração de habeas corpus.
No Brasil, segundo o texto constitucional, há apenas duas espécies de
prisão legal: a) em flagrante delito; b) por determinação da autoridade judi-
ciária. A prisão em flagrante pode ser ordenada por qualquer pessoa do povo
ou por agente policial; na sequência, cabe à autoridade policial formalizar a
prisão, por meio do auto de prisão em flagrante. Nesse contexto, há legitimi-
dade para as prisões. Pode-se dizer, em termos amplos, haver competência
ao delegado para formalizá-la. No mais, quando a ordem de prisão partir
do magistrado, há de ter competência para tanto: ser o responsável pela
fiscalização do inquérito; condutor do processo-crime; relator do recurso,
enfim, legalmente afeito ao caso concreto da pessoa detida.
Por outro lado, propor a ação constitucional para questionar a com-
petência de autoridade judiciária, condutora de qualquer feito criminal,
não é o caminho ideal. Afinal, há recurso próprio para isso, denominado
exceção de incompetência. Sem dúvida, quando se tratar de incompetência

24. "Hoje, a garantia do habeas corpus tem formado o caminho de sua mutação proces-
sual, vale dizer, não somente tutelar a liberdade contra detenções arbitrárias, mas
corrigir os gravames impostos ilegalmente aos que forem privados da liberdade,
ainda quando esta seja fundadà' (Gumesindo GarCÍaMorelos, El proceso de habeas
corpus y los derechos fundamentales, p. 84, tradução livre).
25. Súmula 695, STF: "não cabe habeas corpus quando já extinta a pena privativa de
liberdade':
CAPo V • FUNDAMENTO JURfDICO I 159

absoluta (em razão da matéria ou por prerrogativa de foro), que, se não


for respeitada, gera nulidade insanável do processo, caso a exceção não
seja processada, conhecida ou mesmo ajuizada a tempo, pode-se ingres-
sar com habeas corpus, para impedir o seguimento do feito dirigido por
autoridade legalmente incabível.

5.1.5 Cessação do motivo autorizador da coação


Se a prisão é uma exceção e a liberdade, a regra, deve-se considerar
que, findo o motivo gerador da coação, deve esta ser revista e afastada.
Exemplo disso seria a decretação da prisão preventiva por conveniência da
instrução criminal, sob a alegação de estar o réu ameaçando determinada
testemunha. Ouvida esta, pode não haver mais razão de manter a custódia
cautelar. Tudo depende, naturalmente, do tipo de ameaça que foi feita e do
réu que está em julgamento (ilustrando: acusado pertencente a associação
criminosa, quando ameaça testemunha, deve continuar detido, mesmo
que esta já tenha sido ouvida, pois possui contatos externos e, uma vez
solto, pode valer-se de suas conexões para perseguir a pessoa que depôs,
sem necessidade de contato direto com ela).
Essa causa é uma das mais óbvias, pois decorre do bom senso natural
da questão. Se o condenado cumpriu a pena, deve ser solto de imediato;
se terminou o prazo da temporária, também; se pagou a fiança fixada,
igualmente. Enfim, seria incoerente sustentar o contrário.
Importante foco deve ser reservado à medida de segurança, capaz
de provocar a privação da liberdade, por meio da internação, com prazo
indeterminado. O motivo autorizador do constrangimento à liberdade
individual concentra-se na permanência do estado de periculosidade,
gerado pela enfermidade mental. Cessado este estado, é preciso que o
internado seja posto em liberdade. Se tal situação não ocorrer, verifica-se
constrangimento ilegal, sanável por habeas corpus.
Nessa hipótese, antes de se partir para a ação constitucional, o ideal
é requerer ao juiz das execuções penais a realização do exame de cessação
de periculosidade. Negado o pleito, cabe agravo. Imaginando-se, porém,
tenha sido realizado o exame e constatada a cessação da periculosidade,
caso o juiz indefira a soltura, torna-se cabível desde logo o habeas corpus.
Afinal, o agravo, mesmo que interposto, não tem a celeridade necessária
para sanar, de pronto, o constrangimento ilegal.
Além disso, debate-se, hoje, se o prazo da medida de segurança pode
realmente ser indeterminado. Embora seja de nosso entendimento que sim,
160 I HABEAS CORPUS - NuCCl

pois se trata de doença mental e, enquanto não curado o internado, não deve
ser liberado, em seu próprio benefício, há quem sustente o contrário. Existe,
inclusive, posição do STF, no sentido de que a medida de segurança, assim
como a pena privativa de liberdade, não pode ultrapassar o prazo de 30 anos,
fIxado no art. 75 do Código Penal. Adotando-se tal visão, atingindo-se os 30
anos de internação, não sendo o sujeito liberado pelo magistrado das execuções
penais, cabe a impetração de habeas corpus. Vale citar, ainda, a Súmula 527
do STJ: "O tempo de duração da medida de segurança não deve ultrapassar
o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado:'

5.1.6 Negativa de fiança


Caso a lei autorize a obtenção de fiança pelo réu detido, não há razão
para a autoridade competente deixar de fIxar o valor e as condições para
a obtenção do benefício. Logicamente, representa constrangimento ilegal
manter no cárcere quem pode, prestando fIança, ver-se livre.
A infração, quando afiançável, não tendo a autoridade policial, após
a lavratura do flagrante, fIxado o seu valor, permitindo que o indiciado
seja solto, evidencia-se um constrangimento ilegal. Entretanto, desneces-
sário, nesse caso, o habeas corpus, bastando uma petição, dirigida ao juiz
competente, solicitando o estabelecimento da fiança. Trata-se de proce-
dimento mais célere ainda, pois prescinde da requisição de informações.
Impetrando-se o habeas corpus, cabe a fixação da fiança pelo magistrado,
remetendo os autos do habeas corpus à autoridade policial, após a soltura
do paciente, para que seja apensado ao inquérito.
Outro ponto a ser considerado nesse cenário é a fIxação da fIança em
elevada quantia, de modo a inviabilizar o pagamento pelo acusado ou indi-
ciado, logo, impedindo a liberdade provisória de forma indireta. Cabe habeas
corpus para solicitar o rebaixamento do valor estabelecido como fIança, além
de pleitear, também, a retirada da fIança, por impossibilidade econômica.

Tribunal de Justiça de São Paulo


• "AfIança, segundo foi concebida, não detém o condão de reposição patri-
monial, mesmo porque é ela recolhida em prol do Estado, sem qualquer
repercussão na minimização do prejuízo suportado pela vítima, devendo
ater-se às características próprias do crime e, principalmente, àpossibilidade
fInanceira de ser recolhida, evitando-se que o menos protegido pecunia-
riamente fIque preso enquanto o mais abastado seja solto. A fIança não
CAPo V • FUNDAMENTO JURfDICO I 161

é uma medida socioeconômica, mas sim mero requisito processual para


incutir naquele que está sendo solto uma responsabilidade patrimonial
ante o delito que cometeu" (HC 2032480-12.2014.8.26.0000, 9.a Câmara
Criminal, reI. Otávio Henrique, 24.04.2014, v.u.).
• "Violência doméstica. Lesão corporal e ameaça. Alega constrangimento
ilegal em razão da concessão da liberdade provisória condicionada ao
pagamento de fiança, arbitrada em valor incompatível com a situação
financeira do paciente. Sustenta que ele ostenta condições pessoais
favoráveis à concessão da liberdade provisória sem fiança. Admissibili-
dade. Ausentes os requisitos ensejadores da prisão preventiva, de rigor
o deferimento da liberdade provisória sem fiança, mediante a imposição
de medidas cautelares, nos termos do art. 319, incisos I, III, IV e V,
do CPP, com sua nova redação dada pela Lei n.O 12.403/2011. Con-
validada a liminar, ordem concedida" (HC 0016138-57.2014.8.26.000,
12.a Câmara Criminal, reI. Paulo Rossi, 16.04.2014, v.u.).

5.1.7 Nulidade do processo


Se o processo, em andamento ou findo, for evidentemente nulo, não
poderá produzir efeitos negativos ao réu ou condenado. Logicamente,
somente se utiliza o habeas corpus, em lugar da revisão criminal, no
caso de processo findo, quando houver prisão ou quando a situação for
teratológica, passível de verificação nítida pelas provas apresentadas com
a impetração.
No caso do processo em andamento, somente se usará o habeas corpus,
em lugar do recurso regularmente cabível, quando o prejuízo para o réu
for irreparável, se houver qualquer demora. Tal pode dar-se pela lentidão
no processamento do recurso interposto em se tratando de acusado preso.
A hipótese prevista no art. 648, VI, trata da existência de coação ilegal,
quando o processo for manifestamente nulo, vale dizer, cuidar-se de nuli-
dade absoluta, passível de alegação e reconhecimento a qualquer tempo.
Eventualmente, pode cuidar-se de nulidade relativa, desde que tenha
sido alegada tempestivamente e, mesmo assim, não reconhecida ou sanada.
O reconhecimento da nulidade implica, por lógica, a sua renovação,
suplantando-se o vÍCio e restaurando-se o devido processo legal. Pode
haver, no entanto, algum tipo de obstáculo para o recomeço da instrução,
por exemplo, a ocorrência de prescrição.
, 62 I HABEAS CORPUS - NucCl

Supremo Tribunal Federal


• "1. O contraditório e a ampla defesa são princípios cardeais da persecu-
ção penal, consectários lógicos do due process of law. O devido processo
legal é processo pautado no contraditório e na ampla defesa, no intuito
de garantir aos acusados em geral o direito não só de participar do feito,
mas de fazê-lo de forma efetiva, com o poder de influenciar na formação
da convicção do magistrado. 2. Nulidade da intimação que se reconhece,
pois direcionada à Defensoria Pública da União, quando patrocinado o
ora paciente por defensor dativo (art. 370, ~ 4.°, do Código de Processo
Penal). Necessidade de realização de novo julgamento, com a intimação
da defensora nomeada da data da sessão a ser designada. 3. Habeas cor-
pus concedido" (HC 116985/PE, La T., reI. Rosa Weber, 25.03.2014, v.u.).

Destoando da doutrina, mas numa visão pragmática, o Pretório Excelso


tem entendido que todas as nulidades, sejam absolutas ou relativas, precisam
evidenciar o prejuízo causado a qualquer das partes, para que possam ser
reconhecidas e, com isso, acarretar o refazimento do processo. Distancia-se
da ideia de que as nulidades absolutas, quando existentes, prescindem da
prova do prejuízo, pois seria ele presumido. Evita-se a anulação de proces-
sos inteiros, quando uma falha é cometida, embora indicada como grave,
geradora de nulidade absoluta, desde que se observe não tenha trazido,
concretamente, prejuízo a qualquer dos envolvidos no feito.

Supremo Tribunal Federal


• "O entendimento deste Tribunal, de resto, é o de que, para o reconhe-
cimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, faz-se necessária a
demonstração do prejuízo, o que não ocorreu na espécie. Nesse sentido,
o Tribunal tem reafirmado que a demonstração de prejuízo, 'a teor do
art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa
ou absoluta, eis que (... ) o âmbito normativo do dogma fundamental
da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as
nulidades absolutas' (HC 85.155/SP, ReI. Min. Ellen Gracie)" (RHC
120569/SP, 2.a T., reI. Ricardo Lewandowski, 11.03.2014, v.u.) .
• "A nulidade, ainda que absoluta, não prescinde da demonstração do
efetivo prejuízo dela decorrente. Precedentes: HC 110.361, Segunda
Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, D/e 1.°.08.2012; HC
109.577, 2.a Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, D/e 13.02.2014;
HC 111.711, 2.a Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, D/e
05.12.2012" (HC 120582/SP, La T., reI. Luiz Fux, 11.03.2014, v.u.).
CAPo V • FUNDAMENTO JURfDICO 1163

• "Ainda que se pudesse concluir de modo diverso, o entendimento


desta Corte é o de que, para o reconhecimento de eventual nulidade,
ainda que absoluta, faz-se necessária a demonstração do prejuízo.
Nesse sentido, o STF tem reafirmado que a demonstração de prejuízo,
'a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja
ela relativa ou absoluta, eis que (... ) o âmbito normativo do dogma
fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief
compreende as nulidades absolutas' (HC 85.155/SP, ReI. Min. Ellen
Gracie). V - Ordem denegada" (HC 121.157/PE, 2.a T., reI. Ricardo
Lewandowski, Dl 08.04.2014, v.u.).

Outro debate relevante concerne à avaliação da qualidade da defesa


do réu, em função do princípio constitucional da ampla defesa. Deve ela
ser eficiente, sem jamais prejudicar o acusado. Não se deve, porém, con-
fundir a deficiência da defesa com a sua ausência. Quando o acusado foi
processado e condenado sem defensor, em caso de condenação, a nulidade
é absoluta e o processo-crime deve ser integramente refeito. No entanto,
existindo defensor, eventuais falhas da defesa devem ser cuidadosamente
analisadas para que não se anule o processo de maneira leviana.

Supremo Tribunal Federal


• 'l\legações finais. Pedido de fixação da pena no mínimo legal. Nuli-
dade do processo. Inocorrência. 1. Em sede de alegações finais, a falta
de um pedido expresso de absolvição, mas de aplicação da pena no
mínimo legal, não acarreta a automática anulação do processo. 2. O
Supremo Tribunal Federal já decidiu que 'a postulação no vazio da
absolvição pode configurar temeridade tática da defesa, da qual será
lícito ao defensor furtar-se, de modo a resguardar a credibilidade da
pretensão de uma penalidade menos rigorosà (RE 205.260, ReI. Min.
Sepúlveda Pertence). 3. Incidência da Súmula 523/STF ('no processo
penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiên-
cia só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu'). 4. Recurso
ordinário em habeas corpus desprovido" (RHC 107197/MG, La T., reI.
Roberto Barroso, 11.03.2014, v.u.).

5.1.8 Extinção da punibilidade


Apunibilidade é a consequência natural do reconhecimento da prática do
crime, feitapelo Judiciário,após o devido processo legal.Significaa viabilidade
punitiva estatal ou a concretização do poder estatal punitivo na órbita penal.
164 I HABEAS CORPUS - NuCCl

Não constitui elemento do delito, formado por um fato típico, ilí-


cito e culpável, mas é fundamental para dar eficácia à ação penal em
seu deslinde. Entretanto, por razões de política criminal, o Estado pode
estabelecer obstáculos ao exercício dessa pretensão punitiva, que são as
causas extintivas da punibilidade. No Código Penal, encontram-se descritas
no art. 107. Esse rol, porém, é somente exemplificativo; há outras causas
constantes em diversas outras normas, tanto da Parte Especial do Código
Penal como na legislação extravagante.
Não havendo, para o Estado, direito de punir ou de executar a pena,
é incabível manter alguém detido. Logo, caso não seja reconhecida a
extinção da punibilidade do réu ou do condenado, pelo juiz do processo
de conhecimento ou da execução criminal, estando ele preso, cabe a im-
petração do habeas corpus.
Quando a punibilidade é declarada extinta, como regra, inexiste
possibilidade de haver constrangimento ilegal, já que a pena foi cumprida
ou existiu causa de impedimento da pretensão punitiva ou executória do
Estado. Assim está a Súmula 695 do STF: "Não cabe habeas corpus quando
já extinta a pena privativa de liberdade".
Entretanto, é possível haver constrangimento ilegal,ainda que essa hipótese
tenha ocorrido, como poderia acontecer com uma anistia ou abolitio criminis,
mantendo-se na folha de antecedentes o registro da condenação não excluída
como seria de se esperar. Assim, poderia o interessado impetrar habeas corpus
para o fim de apagar o registro constante na folha de antecedentes, que não
deixa de ser um constrangimento ilegal. Pode-se ainda imaginar a impetração
de habeas corpus para liberar pessoa que, embora com a punibilidade extinta,
não tenha sido efetivamente liberada pelo Estado, continuando no cárcere.
Enfim, a simples extinção da pena privativa de liberdade não afasta comple-
tamente a possibilidade de interposição de habeas corpus.

Supremo Tribunal Federal


• "I - Este recurso ordinário em habeas corpus foi interposto quando já
não mais existia pena a ser cumprida, assim, os pedidos formulados
não merecem conhecimento. Incide na espécie o enunciado da Súmula
695 desta Corte, segundo a qual "Não cabe habeas corpus quando
já extinta a pena privativa de liberdade". 11 - A via eleita também
é inadequada para se evitar os efeitos secundários da condenação.
Precedente. 111- Habeas corpus não conhecido" (RHC 118988/MS,
V T., reI. Ricardo Lewandowski, 11.03.2014, v.u.).
VI
Procedimento

Sumário: 6.1 Petição inicial: 6.1.1 Concorrência do habeas corpus


com o processo criminal; 6.1.2 Concorrência do habeas corpus com
a investigação criminal; 6.1.3 Termos injuriosos contidos na petição
inicial - 6.2 Liminar - 6.3 Apresentação do paciente e figura do de-
tentor - 6.4 Informações da autoridade coatora e do particular - 6.5
Ônus e produção de provas - 6.6 Concessão de ofício - 6.7 Mérito: 6.7.1
Celeridade no julgamento e manifestação do Ministério Público - 6.8
Não conhecimento do pedido - 6.9 Desistência e prejudicialidade -
6.10 Efeitos e alcance da decisão: 6.10.1 Coisa julgada e reiteração do
pedido - 6.11 Processamento do habeas corpus no Tribunal.

6.1 Petição inicial

Os requisitos da petição inicial são os estabelecidos no art. 654 do


CPP, ressaltando-se que a peça deve ser feita em português, embora o
habeas corpus possa ser impetrado por estrangeiro.
Exigem-se nessa peça:
a) o nome da pessoa que sofre ou está ameaçada de sofrer violência
ou coação e o de quem exercer a violência, coação ou ameaça;
166 I HABEAS CORPUS - NuCCl

b) a declaração do tipo de constrangimento ou, em caso de simples


ameaça de coação, os fundamentos de seu temor;
c) a assinatura do impetrantel ou de alguém a seu pedido, quando não
souber ou não puder escrever, bem como a designação de suas residências.
Em suma, é preciso constar na petição inicial os nomes do impetrante
e do paciente (que podem ser a mesma pessoa), com o mínimo de dados
para que sejam ao menos localizados; a indicação da autoridade coatora,
ainda que não se saiba o seu nome, mas pelo menos o local onde atua; o
histórico do que houve, envolvendo a prisão ou o constrangimento pra-
ticado, bem como a razão pela qual se reputa ilegal tal situação; o pedido
de concessão da ordem.
Supremo Tribunal Federal
• "1. Nos termos do art. 654 do Código de Processo Penal, a petição
inicial de habeas corpus conterá a declaração da espécie de constrangi-
mento ilegal ao direito de locomoção, ou, em caso de simples ameaça
de coação, as razões em que se funda o seu temor. 2. No caso, a insur-
gência a que se opõe o impetrante, em rigor, diz respeito a eventual
obstáculo ao exercício de direitos políticos e não ao direito de ir e vir.
3. Agravo regimental a que se nega provimento" (HC 134315 AgR/
DF, Tribunal Pleno, reI. Teori Zavascki, 16.06.2016, m.v.).

Lembremos que a peça inicial pode ser oferecida por qualquer pessoa,
mesmo inculta e sem nenhuma formação jurídica, o que envolve a situação
do preso, quando milita em seu próprio favor; por isso, o juiz há de ter
complacência e flexibilidade, deixando passar certas falhas, procurando
sanar, ele mesmo, as deficiências.2 Ademais, muitas ações de habeas corpus
foram ajuizadas por réus ou condenados presos, em linguagem simples,

1. Na lembrança de Pinto Ferreira, "não pode ser apresentada na forma de anonimato.


Pode acontecer, entretanto, que o coato seja analfabeto ou impossibilitado de assinar
o requerimento. Nesse caso, alguém assinará a seu rogo, com designação da residência
de ambos" (Teoria e prática do habeas corpus, p. 54). No mesmo prisma, Mougenot
(Curso de processo penal, p. 928); Magalhães Noronha (Curso de processo penal, p. 419).
2. "O juiz deve preferir salvar a petição de habeas corpus a reputá-la inepta, incompleta
ou contraditória. Se entende que falta algum pressuposto, ou informações, convém
que mande seja satisfeita a exigência legal ou a sua" (Pontes de Miranda, História
e prática do habeas corpus, p. 510). No mesmo sentido, Dante Busana, afirmando
que "predomina o entendimento de que juízes e tribunais devem ser tolerantes,
conceder prazo para o suprimento das omissões e conhecer do pedido, sempre que
CAPo VI • PROCEDIMENTO 1167

com terminologia vulgar, atingindo o STF e servindo para alterar impor-


tantes matérias no campo penal.
Exemplo disso foi o habeas corpus impetrado por um condenado, por
atentado violento ao pudor, crime equiparado a hediondo (hoje, incorpo-
rado pelo estupro), que pretendia a progressão de regime, passando do
fechado ao semiaberto, na época em que vigorava o preceito legal proibi-
tivo da Lei dos Crimes Hediondos. O Pretório Excelso conheceu e julgou
procedente o pedido, declarando inconstitucional a vedação da progressão
(HC 82.959/SP, Pleno, reI. Marco Aurélio, 23.02.2006, m.v.). A partir daí,
o Legislativo editou lei nesse sentido (Lei 11.464/2007), modificando o
art. 2.°, ~ 2.°, da Lei 8.072/1990, autorizando a progressão de regime no
cenário dos crimes hediondos e equiparados. O demasiado apego à forma,
na ação de habeas corpus, prejudicaria inúmeros presos que, sozinhos,
pleiteiam seu direito à liberdade, legitimados pela Constituição Federal e
pelo Código de Processo Penal.
Não há dúvida de que algumas petições, constituídas por advogados,
em favor de seus patrocinados, também padecem de erros e mereceriam
ser indeferidas de início. No entanto, ainda assim, deve o Judiciário ser
condescendente, pois a ação beneficia alguém, que não deve arcar com
equívocos técnicos de terceiros. O interesse em jogo é muito mais relevante
do que as formalidades processuais. A única demanda em que a técnica
para a composição da petição inicial é secundária ao pedido formulado
é justamente o habeas corpus.3
Exige-se a identificação do impetrante, não somente a sua assinatura,
mas também a indicação de sua residência, para quem não é advogado,
que pode simplesmente apontar o seu número de inscrição na OAB e o
endereço do escritório. Não se aceita impetração anônima, devendo ser
indeferida in limine.4 Nada impede, no entanto, conforme a gravidade do
relato que a petição contiver, que o magistrado ou tribunal verifique de
ofício se o constrangimento, realmente, está ocorrendo. Afinal, não se pode
olvidar que o órgão jurisdicional pode conceder habeas corpus de ofício.

possível compreendê-lo ainda que com o auxílio das informações e documentos


oferecidos pelo coator" (O habeas corpus no Brasil, p. 103).
3. No mesmo prisma, Antonio Macedo de Campos (Habeas corpus, p. 90). Já dizia
Aureliano Guimarães: "as autoridades devem facilitar o habeas corpus, dispensan-
do o rigor das fórmulas porque é ele uma das mais eficazes garantias à liberdade
individual" (O habeas corpus, p. 15).
4. Nesta ótica, Bento de Faria (Código de Processo Penal, p. 382).
, 68 I HABEAS CORPUS - NuCCl

É fundamental que a pessoa a ser beneficiada pela ordem seja apontada


(paciente), podendo-se aceitar a identificação por qualquer meio, ainda que
não se disponha do nome do coato. Se forem vários pacientes, é imprescin-
dível declinar o nome de todos eles, pois não se admite generalização em
matéria de habeas corpus.5 Como diz Bento de Faria, "não tem cabimento
quando se tratar de pessoas indeterminadas, v.g., os sócios de certa agre-
miação, os empregados de determinado estabelecimento, os moradores de
alguma casa, os membros de indicada corporação, os componentes de uma
classe etc., ainda quando referida uma das pessoas com o acréscimo de - e
os outros. Somente em relação a essa será conhecido o pedido':6
Deve ser indicada, ainda, a autoridade coatora, que exerce a violência,
coação ou ameaça, ou dá a ordem para que isso seja feito. Quando não
possuir o impetrante o seu nome, indica-se somente o cargo que exerce,
o que é suficiente para ser buscada a sua identificação.
O fundamento do habeas corpus é o corpo da petição, uma vez que
expõe ao órgão julgador as razões pelas quais teria havido - ou estaria para
ocorrer - um abuso, consistente em coação à liberdade de locomoção de
alguém. Preceitua o art. 654, ~ 1.0, b, do CPP que deve constar na inicial "a
declaração da espécie de constrangimento ou, em caso de simples ameaça
de coação, as razões em que funda o seu temor': Nesse ponto, esclarece
Pontes de Miranda que o termo adequado, em lugar de declaração, seria
comunicação. "As nossas leis ainda se ressentem de terminologia defeituosa,
em que se confundem comunicação defato, comunicação de vontade e decla-
ração de vontade; também se declaram algumas daquelas. No texto citado
faz-se clara, declara-se, a comunicação de conhecimento daqueles fatos:'7
O indeferimento liminar é cabível, desde que não estejam preenchidas
as condições da ação: possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir
ou legitimidade de parte. Pode haver, ainda, equívocos formais na petição
inicial, tornando incompreensível o pedido. Lembra Oliveira Machado:
"se da exposição dos motivos não se puder concluir pela ilegalidade da
prisão, de modo que, pelo contrário, fique evidentemente demonstrada a
legalidade, será indeferia in limine': No entanto, o mesmo autor observa
que tal inépcia só deve ser reconhecida se for evidente; havendo dúvida,
é mais adequado aceitar a petição, dando seguimento ao habeas corpus.8

5. Nesta visão, Espínola Filho (Código de Processo Penal brasileiro anotado, p. 221).
6. Código de Processo Penal, p. 38l.
7. História e prática do habeas corpus, p. 375.
8. O habeas corpus no Brasil, p. 57-58.
CAPo VI • PROCEDIMENTO I 169

A petição pode ser instrumentalizada de diversas formas:


a) por escrito, distribuído em juízo ou no Tribunal;
b) por telegrama, via correio;
c) por meio eletrônico, via e-mail ou pelo site do juízo ou Tribunal.
Quando por meio eletrônico, os documentos, que acompanham a inicial,
devem ser entregues no cartório até cinco dias após a impetração.
Por certo, se a petição for ininteligível, não se permitindo deduzir o
que pretende o impetrante, deve ser considerada inepta e indeferida. A
flexibilidade do Judiciário para avaliar a inicial do habeas corpus tem limites,
que se concentram na captação mínima do fundamento da impetração,
na identificação do paciente e da autoridade coatora. Do contrário, seria
inviável conhecer e acolher o pleito formulado.
Recebida a inicial, pelo juiz de primeiro grau, deve ser despachada
em, no máximo, 24 horas, apreciando a liminar requerida (se houver)
e requisitando informes da autoridade apontada como autora (ou do
particular).9 No Tribunal, o mesmo prazo de 24 horas deve ser utilizado
pelo relator para apreciar a liminar e requisitar informações.

9. Há quem entenda incabível requisitar (exigir legalmente) informes do particular, nos


termos aventados por Paulo Roberto da Silva Passos: "intuitiva a conclusão, eis que
as informações são requisitadas para se aquilatar o cerceamento, que poderá até ser
legal. Ora, o particular nunca pode constranger sob pena das práticas criminosas já
elencadas, logo, nada haverá a ser informado que possa beneficiá-lo. Quando o coator
não se tratar de autoridade, o Magistrado poderá lançar mão das outras alternativas,
quais sejam, determinar a apresentação do constrangido ou diligenciar para verificar
a veracidade dos fatos trazidos no habeas corpus" (Do habeas corpus, p. 47). Com
tal conclusão não podemos concordar. Em primeiro lugar, requisitar significa exigir
legalmente, demandar algo de alguém porque autorizado por lei, motivo pelo qual
nada impede que se dirija o pleito de informes ao particular (tanto quanto se faz à
autoridade). Em segundo lugar, porque as informações servem para esclarecer o juízo
de algo desconhecido do juiz, antes que tome uma decisão. No exemplo da internação
de alguém em hospital de enfermos mentais, de nada adianta a simples apresentação
do detido à frente do magistrado; torna-se fundamental o informe do médico res-
ponsável para se saber se há ou não doença e como ela foi detectada, além de outros
detalhes. Em terceiro, pelo fato de já se estar admitindo o particular no polo passivo
para facilitar a eventual liberação da vítima, razão pela qual as informações podem
ser vitais para a solução do caso. Nem se alegue que a prestação de informes, pelo
particular, pode servir para incriminá-lo - e ninguém é obrigado a se autoincriminar,
pois a autoridade coatora também é obrigada a informar e pode cometer delito de
abuso de autoridade. Lembremos que as informações não constituem uma autoa-
cusação, mas uma justificação para a prisão realizada (ou outro ato constrangedor).
Aliás, deixar de prestá-las, isto sim, pode representar uma omissão enunciativa de
crime cometido, pois o ato constritivo não teria fundamento legal.
170 I HABEAS CORPUS - NuCCl

Deve o magistrado (juiz ou relator) estabelecer um prazo para as


informações serem prestadas, pois o Código de Processo Penal não o faz.
O prazo de 48 horas, a partir da recepção do ofício, é um tempo razoável.
É indiscutível que as informações podem ser dispensadas pelo juiz ou
relator (art. 664, CPP), mas constituem uma fonte relevante para compor
o quadro probatório do habeas corpus. Assim sendo, quando requisitadas,
devem ser enviadas. 10

6.1.1 Concorrência do habeas corpus com o processo criminal

A interposição do habeas corpus e a concessão da ordem para fazer


cessar o constrangimento ilegal detectado não impedem, naturalmente,
o prosseguimento da ação penal. Pode-se conceder a ordem, por exem-
plo, para provocar a soltura de réu preso além do prazo razoável para a
instrução findar, o que não afeta em nada o andamento processual. No
entanto, se o habeas corpus volta-se diretamente à falta de justa causa para
a ação penal, uma vez concedida a ordem, tranca-se o processo, justamente
porque há conflito entre um e outro. Aliás, sobre este artigo, manifesta-se
Pontes de Miranda tachando-o de tautológico, uma vez que toda sentença
somente tem como eficácia a sua.ll

6.1.2 Concorrência do habeas corpus com a investigação criminal

É perfeitamente viável, caso concedida a ordem de habeas corpus


para colocar fim a algum tipo de constrangimento, cometido durante a
investigação policial, que esta possa prosseguir. Imagine-se um habeas
corpus concedido exclusivamente para evitar o indiciamento de alguém;
nada impede o prosseguimento do inquérito.

Tribunal de Justiça de São Paulo


• "É plenamente possível a concessão de habeas corpus preventivo, em
coexistência com a continuidade da investigação policial pela auto-

10. Interessante observação faz Paulo Roberto da Silva Passos: "a apresentação do preso
e as diligências suprarreferidas [para verificar a coação], determinadas ou realizadas
pelo Magistrado, prendem-se à busca da verdade real, que norteia o processo penal,
verdade real essa que não pode prescindir da requisição de informações quando
julgá-las necessários o Juiz" (Do habeas corpus, p. 46).
11. História e prática do habeas corpus, p. 469.
CAPo VI • PROCEDIMENTO 1171

ridade constituída acerca do ato ilícito" (RHC 329.088-3-Presidente


Prudente, 6.a c., reI. Haroldo Luz, 30.11.2000, v.U.,JUBI 57/01).

6.1.3 Termos injuriosos contidos na petição inicial

Não é raro que o impetrante, no afã de defender o direito à liberdade


individual do paciente, teça comentários injuriosos, difamatórios ou calu-
niosos em relação à autoridade coatora. Independentemente da apuração
à parte de eventual delito contra a honra, a ação de habeas corpus deve
ser processada, conhecida e avaliada quanto ao mérito, concedendo-se
ou negando-se a ordem.
Mesmo que se apure ter o paciente ciência das ofensas proferidas,
isso não é motivo para se afastar o conhecimento da causa.12

6.2 Liminar

A possibilidade de concessão de liminar em habeas corpus, viabili-


zando a pronta cessação do constrangimento apontado pelo impetrante,
não se encontra prevista em lei. Trata-se de criação jurisprudencial, hoje
consagrada no âmbito de todos os tribunais brasileiros.
A primeira liminar ocorreu no Habeas Corpus 27.200, impetrado
no Superior Tribunal Militar por Amoldo Wald em favor de Evandro
Moniz Corrêa de Menezes, dada pelo Ministro Almirante de Esquadra
José Espíndola, em 31 de agosto de 1964; logo, em pleno regime militar.
Seus termos foram os seguintes: "Como preliminar, determino que o Sr.
Encarregado do Inquérito se abstenha de praticar qualquer ato contra o
paciente, até definitivo pronunciamento deste E. Tribunal, telegrafando-se
ao mesmo, com urgência, para o referido fim".Tratava-se de habeas corpus
voltado a impedir que o paciente fosse investigado por fato ocorrido em
repartição sem qualquer relação com a administração militar.
Posteriormente, no Supremo Tribunal Federal, no HC 41.296, impe-
trado por Sobral Pinto em favor do então Governador de Goiás Mauro

12. Como lembra Pontes de Miranda, "a petição há de ser respeitosa, mas o desrespeito não
basta para que se indefira o pedido de habeas corpus, nem que se negue provimento a
recurso. A respeitabilidade e o respeito das autoridades públicas são pressupostos da
ordem social; porém de modo nenhum pode a exigência do respeito passar à frente
da liberdade de ir, ficar e vir" (História e prática do habeas corpus, p. 409).
172 I HABEAS CORPUS - NuCCl

Borges, foi concedida liminar pelo Ministro Gonçalves de Oliveira, em


14 de novembro de 1964, para que não fosse processado o paciente sem
autorização prévia da Assembleia Legislativa do Estado. Argumentou o
prolator da decisão: "O habeas corpus, do ponto de vista da sua eficácia,
é irmão gêmeo do mandado de segurança. (...) Se o processo é o mesmo,
e se no mandado de segurança pode o relator conceder a liminar até em
casos de interesses patrimoniais, não se compreenderia que, em casos
em que está em jogo a liberdade individual ou as liberdades públicas, a
liminar, no habeas corpus preventivo não pudesse ser concedida, principal-
mente, quando o fato ocorre em dia de sábado, feriado forense, em que o
Tribunal, nem no dia seguinte, abre as suas portas': 13
E mais, acresce Alberto Silva Franco poder o juiz ou tribunal conce-
der a tutela cautelar de ofício: "A tutela cautelar mostra-se, nesse caso, de
cogente incidência, sendo aplicável até mesmo de ofício. Não se argumente
no sentido de que o exercício dessa tutela possa redundar num abuso
judicial. As atitudes abusivas, se ocorrentes, serão sempre extraordinárias
e não poderão, por isso, representar a contenção do uso normal e regular
do poder de cautela': 14
Ingressando o pleito de habeas corpus, geralmente acompanhado do
pedido de concessão de liminar, deve o juiz ou tribunal, este por meio do
relator, avaliar se concede, de pronto, ordem para a cessação do aventado
constrangimento.
Para que isso se dê, exigem-se dois requisitos básicos de todas as
medidas liminares: fumus bani juris (fumaça do bom direito) e periculum
in mora (perigo na demora). O primeiro deles diz respeito à viabilidade
concreta de ser concedida a ordem ao final, por ocasião do julgamento de
mérito. O segundo refere-se à urgência da medida que, se não concedida
de imediato, não mais terá utilidade depois.
Não é fácil avaliar, com precisão e certeza, o cabimento da medida liminar,
pois, muitas vezes, quando concedida, ela esgota a pretensão do impetrante.
Por outro lado, quando negada, prejudica o pedido logo de início.
No tocante ao juiz, a medida liminar é mais simples, pois ele é o único
a analisar a sua pertinência e oportunidade. No entanto, nos tribunais, a
sua concessão pelo relator é mais delicada, pois ela pode ser considerada
aço dada e indevida, posteriormente, pela turma ou câmara.

13. Amoldo Wald, As origens da liminar em habeas corpus no direito brasileiro, p. 804.
14. Medida liminar em habeas corpus, p. 72.
CAPo VI • PROCEDIMENTO I 173

De qualquer forma, o magistrado precisa ser destemido nessa ava-


liação, pois o juiz fraco, que não consegue decidir de pronto acerca de
um constrangimento ilegal, pode prejudicar - e muito - o paciente. Sob
outro aspecto, a liberalidade excessiva, concedendo liminar a qualquer
caso, pode comprometer a segurança pública, além de vulgarizar o juízo
de mérito da ação constitucional.
O trâmite do habeas corpus já é célere o suficiente para permitir o jul-
gamento do mérito, independentemente da liminar. Entretanto, em alguns
casos, a medida antecipatória realmente se torna indispensável. Ilustrando,
ser preso preventivamente, quando as provas dos autos indicam ter o agente
atuado em legítima defesa, contrariando o disposto pelo art. 314 do CPP,
requer a liminar para liberar o detido ou para impedir a prisão do acusado.
Deferida ou indeferida a liminar, não cabe recurso. Afinal, logo em
seguida, o feito segue à mesa para apreciação da turma ou câmara. Para
contornar essa ausência de recurso, alguns interessados impetram habeas
corpus no Tribunal (quando o juiz negou) para obter, de pronto, o que não
conseguiu em primeiro grau. E, quando o relator nega a liminar, impetra -se
o habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. Negada a liminar pelo
Ministro relator, vai-se ao Supremo Tribunal Federal. Essa verdadeira
cascata de habeas corpus não tem nenhum sentido, salvo em situações
nitidamente teratológicas. É preciso esperar que a ação constitucional, de
rito célere, seja julgada quanto ao mérito. A partir daí, o caminho correto
é a interposição do recurso apropriado.
Por isso, o STF editou a Súmula 691, afirmando não competir a essa
Corte conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator que,
em habeas corpus requerida a tribunal superior, indefere a liminar. Quer-se
evitar o efeito cascata. O próprio STF, porém, já contornou a mencionada
Súmula e concedeu liminar contra negativa de liminar proferida por relator
do STJ. Na verdade, cada caso é um caso; havendo situação de evidente
teratologia, não se pode negar ao paciente a apreciação pelo Tribunal
Superior, até que se atinja o STF.
No entanto, nunca é demais considerar que negar a liminar do habeas
corpus é uma hipótese não somente possível, como também comum, de modo
que vulgarizar a ação constitucional, permitindo a sua interposição direta-
mente ao Tribunal jurisdicionalmente superior, não é razoável ou lógico.1s

15. Lembra Dante Busana ser "duvidoso que o indeferimento de liminar importe em
coação autônoma, distinta da denunciada na impetração, cujo pleno conhecimento
174 I HABEAS CORPUS - NuCCl

Para isso existem recursos. E tem mais. O próprio STF pode indeferir a
liminar de um habeas corpus, determinando que se aguarde o resultado
das instâncias inferiores, não significando o fim da discussão, devendo o
paciente esperar o deslinde das causas.

6.3 Apresentação do paciente e figura do detentor

Trata -se de providência possível, mas totalmente inviável e em desuso.


Quando a coação ilegal for evidente, basta ao magistrado, de que grau for,
conceder medida liminar para a cessão do constrangimento. No caso de
ser incabível a liminar, requisitam-se as informações. Determinar a apre-
sentação do preso acarreta enorme movimentação da máquina judiciária
e traz pouquíssimos benefícios.
Na hipótese de o magistrado determinar a sua apresentação, não o
fazendo o encarregado dessa tarefa, desde que haja dolo, é possível a sua
prisão em flagrante pelo delito de desobediência, providenciando-se ou-
tros meios de fazer o paciente chegar ao lugar designado pela autoridade
judiciária.
Na realidade, o disposto no parágrafo único tem sentido diverso
do que aparenta. O juiz expedirá mandado de apresentação (ordem, por-
tanto) do paciente.16 Se o detentor desobedecer essa ordem, deverá ser,
como já exposto na nota anterior, preso em flagrante de desobediência e
processado na forma da lei. Não tem o menor sentido expedir mandado
de apresentação e, caso não cumprido, expedir mandado de prisão. Seria
um anômalo "mandado de prisão em flagrante': 17
Havendo a requisição para a apresentação do preso em dia e hora
previamente designados pelo juiz, escusam o cumprimento da ordem as
hipóteses previstas nesse artigo: enfermidade grave do paciente, equívoco

compete ao juízo ou tribunal em que aforada. (... ) Não se percebe como a exis-
tência de 'ilegalidade flagrante' possa atribuir competência a órgão judiciário que
não a tem. A generosidade da orientação talvez venha a garantir-lhe, como sói
acontecer em matéria de habeas corpus, marcha vitoriosa. Não sem ferir a regra
da competência hierárquica e ensejar o risco de indesejável prejulgamento dos
tribunais superiores de matéria que exorbita de sua competência originária" (O
habeas corpus no Brasil, p. 141).
16. O mesmo procedimento - apresentação do paciente em juízo - pode ser adotado
pelo relator em qualquer Corte.
17. Nessa ótica: Pontes de Miranda (História e prática do habeas corpus, p. 457).
CAPo VI • PROCEDIMENTO 1175

no encaminhamento da ordem ou determinação do comparecimento feito


por autoridade incompetente.
O detentor é a pessoa que mantiver preso, sob sua custódia, o pacien-
te.18 Assim, o coator pode ser o juiz, que determinou a prisão, enquanto o
detentor será o delegado que estiver com o preso no distrito, ou mesmo o
diretor do presídio, onde está o paciente recolhido. Eventualmente, o coator
é também o detentor. 19 Tal pode se dar quando o delegado, sem mandado
judicial, prende alguém para averiguação, mantendo-o no distrito policial.
Nas palavras de Pontes de Miranda, "pode ser qualquer indivíduo,
brasileiro ou estrangeiro, autoridade ou simples particular, recrutador
ou comandante de fortaleza, agente de força pública, ou quem quer que
seja, uma vez que detenha outrem em cárcere público ou privado; ou
que esteja de vigia do paciente; ou lhe impeça o caminho; ou o proíba
de andar, de mover-se, ou de qualquer modo contrarie a alguém, pessoa
física, o direito de ir, ficar e vir. Algumas vezes acórdãos sugerem que só
a autoridade possa ser detentor; mas esse não é o conceito histórico e
vigente, a respeito de habeas corpus':20
Eventualmente, o detentor pode deixar de apresentar o paciente ao
juiz ou de soltá-lo. Assim fará se não o mantiver sob sua guarda ou se ele
estiver gravemente enfermo, como bem lembra Florêncio de Abreu.21 De
todo modo, há necessidade de comprovar essa situação ao magistrado.

6.4 Informações da autoridade coatora e do particular

O habeas corpus tem um procedimento célere e cuida de interesses


relevantes, tais como os relacionados à liberdade individual; exige a apre-

18. Nas palavras de Tavares Bastos, "pelo vocábulo detentor se compreende qualquer
pessoa do povo, nacional ou estrangeira que tenha feito a prisão em flagrante delito,
inspetor, agente de força pública, oficial de justiça, praça ou pessoa particular que
retenha o paciente em cárcere privado, o recrutador, chefe de uma escolta, oficial
militar ou da guarda nacional; finalmente, toda pessoa de caráter público ou parti-
cular, que, legal ou ilegalmente tenha feito captura, ou esteja de vigia do paciente"
(O habeas corpus na República, p. 116).
19. O detentor não é necessariamente o coator, mas a pessoa que, geralmente, executa
as ordens deste, mantendo presa a pessoa. É considerado detentor o carcereiro, por
exemplo, que mantém o sujeito detido.
20. História e prática do habeas corpus, p. 374.
21. Código de Processo Penal comentado, p. 591.
176 I HABEAS CORPUS - NuCCl

sentação de prova documental, não se permitindo a produção de outras


provas. Diante desse quadro, na maioria dos casos, as informações pres-
tadas pela autoridade apontada como coatora são cruciais para a decisão
do mérito da demanda - legalidade ou ilegalidade do ato.
As referidas informações, que são requisitadas (exigidas por força
de lei) pelo Judiciário, devem ser fornecidas, sob pena de falta funcional
ou mesmo crime de prevaricação.22 A multa prevista pelo art. 655 do
cpp não foi atualizada, logo, é inaplicável. Tratando-se de particular,
pode-se configurar o crime de desobediência. Para tanto, se não houver
resposta ao ofício enviado da primeira vez, pode a autoridade judiciária
determinar a intimação pessoal da autoridade coatora, a fim de prestar
os informes necessários, sabendo que, não o fazendo, responderá pelo
delito de prevaricação.
Outra alternativa, por certo, à falta das informações é reputar verda-
deiros os fatos alegados - desde que possuam verossimilhança e mínima
prova documental, concedendo-se a ordem. Além disso, é mais seguro
emitir a ordem coibindo eventual ilegalidade do que silenciar, justamente
por omissão do coator.23
Uma terceira opção diz respeito a exigir, de imediato, a presença do
paciente em sua Vara ou Tribunal, para checar a veracidade do alegado
na inicial.
Finalmente, a quarta hipótese concerne à requisição de outros docu-
mentos, feita pelo juiz ou pelo relator, diretamente a quem possa esclarecer
- que não o coator - acerca da aventada ilegalidade.
Sob o ponto de vista da autoridade coatora, a conduta adequada é
prestar, devida e minuciosamente, as informações requisitadas, sustentan-
do, por motivos sólidos, a legalidade de seu ato.24 Há quem envie simples
relatório do processo, algo que o próprio impetrante já fez ou que as peças
documentais juntadas à inicial demonstram. Essa singeleza não está con-
forme ao propósito das informações, que é alicerçar a prisão decretada
ou o ato coativo determinado.

22. "A autoridade pública, coatora ou ameaçadora, mesmo judiciária, tem o dever de
informação imediata, de modo que o infringe se não o faz imediatamente, ou no
prazo que lhe marcou a justiça" (Pontes de Miranda, História e prática do habeas
corpus, p. 431).
23. É o que sustenta Vicente Sabino Jr. (O habeas corpus, p. 83).
24. Assim também é a posição de Bento de Faria (Código de Processo Penal, p. 386).
CAPo VI • PROCEDIMENTO I 177

Quanto ao conteúdo das informações, emanadas de autoridade, gozam


de presunção de veracidade.25Diante disso, eventuais falsidades cometidas
geram responsabilidade pessoal da autoridade coatora.26
No tocante ao particular, não vemos nenhum óbice a exigir dele as
informações. Será intimado, por oficial de justiça, a prestá-las no prazo
fixado pelo juiz, que não deve exceder 48 horas, em face da celeridade
demandada pelo procedimento do habeas corpus. As informações do
particular não gozam da presunção de veracidade.
Há quem sustente deva o particular ser convocado para depoimento
pessoal;27porém, tal medida fica a critério do magistrado.

6.5 Ônus e produção de provas

O ônus (encargo, fardo, responsabilidade) de provar o alegado na


inicial é do impetrante, como autor da ação, seguindo a regra geral em
processo.28Embora se saiba que o interesse em jogo é a liberdade indivi-
dual - direito indisponível -, tal situação não exime o autor de provar os
fatos narrados em sua petição.

25. "Por se tratar de autoridade, devem ser cridas as suas informações até prova em
contrário" (Florêncio de Abreu, Comentários ao Código de Processo Penal, p. 600).
Igualmente, Frederico Marques (Elementos de direito processual penal, p. 391);
Espínola Filho (Código de Processo Penal brasileiro anotado, p. 223). Em contrário,
Gustavo Badaró, afirmando que conceder às informações presunção de veracidade
implica reconhecer um privilégio inadequado colocando em posição superior a
autoridade em detrimento da liberdade (Processo penal, p. 688). Assim não nos
parece. Não se trata de colocar numa balança a autoridade versus a liberdade. Há
um erro de enfoque. A autoridade deve informar ao Tribunal a verdade dos fatos,
sob pena de responder pelo crime de falsidade ideológica. Somente por isso já não se
encontra em posição superior ao impetrante. Este pode alegar o que bem entender,
inclusive mentir quanto quiser, não respondendo por delito algum. Por outro lado,
as informações não correspondem a uma contestação, como se houvesse igualdade
das partes no processo. Elas servem de apoio ao Tribunal, quando emanadas de
autoridade, para aquilatar a realidade dos fatos; a valoração desses fatos é coisa bem
diversa. Se a prisão é legal ou ilegal, após o decurso do prazo de quatro meses de
instrução, atendendo ou não o princípio da razoabilidade, é o mérito do habeas
corpus. O que a autoridade vai informar com veracidade é a duração do processo
em quatro meses e os motivos disso. Se é razoável ou não, decidirá o Tribunal.
26. Dependendo do conteúdo das informações, pode-se configurar o crime de falsidade
ideológica. Além disso, retratando inverdades nessa peça, pode tornar clara a prática
do delito de abuso de autoridade.
27. Eduardo Espínola Filho, Código de Processo Penal brasileiro anotado, p. 223.
28. No mesmo sentido, Pontes de Miranda (História e prática do habeas corpus, p. 423).
178 I HABEAS CORPUS - NuCCl

Tratando-se o habeas corpus de procedimento célere, com a inicial


devem ser ofertadas provas pré-constituídas, geralmente por via documental.
Colhidas as informações, tem-se material suficiente para o julgamento.29
A dúvida não beneficia o paciente, pois não se trata de processo-
-crime, em que se está julgando-o pela prática de crime; ao contrário,
analisa-se a legalidade ou ilegalidade de um ato proferido por autoridade,
como regra.30 Em lugar da presunção de inocência do réu está-se diante da
presunção de legalidade da ação de autoridade.31
Sob outro aspecto, não se produz prova, como regra, no procedimento
do habeas corpus, devendo o impetrante apresentar, com a inicial, toda a
documentação necessária para instruir o pedido. Pode, porventura, o ma-
gistrado ou o tribunal, conforme o caso, requisitar da autoridade coatora,
além das informações, outros documentos imprescindíveis à formação do
seu convencimento, cabendo, também, à autoridade coatora, de ofício,
enviar as peças que entender pertinentes para sustentar sua decisão. Entre-
tanto, nada deve ultrapassar esse procedimento, sendo incabível qualquer
colheita de prova testemunhal ou pericial, desde que a questão demande
urgência, como ocorre no habeas corpus liberatório.
Vale lembrar a lição de Dante Busana: "a prova pré-constituída não
é condição da ação de habeas corpus e sua falta pode ser suprida pelas
informações e documentos com ela oferecidos e até pela falta de contes-
tação pelo coator do fato alegado. Do ônus da prova ser do impetrante

29. Ver, ainda, o item 6.4 sobre a presunção de veracidade das informações.
30. Embora reconhecendo ser essa a posição predominante, Gustavo Badaró discorda,
opinando que, em caso de dúvida, deve prevalecer o direito à liberdade (Processo
penal, p. 686-688).
31. Em contrário, Paulo Roberto da Silva Passos, sustentando que, na dúvida, deve o
magistrado conceder a ordem em favor do paciente, pois se trata o habeas corpus de
instrumento de tutela da liberdade (Do habeas corpus, p. 48). Se dúvida, o habeas
corpus é um remédio heroico para solucionar, rapidamente, constrições à liberdade
individual, quando ilegais e abusivas. Não se trata de chave de cadeia, significando
um alvará de soltura indeterminado constitucionalmente assegurado. No campo das
autoridades públicas, no polo passivo, presume-se que seus atos sejam legais - e não
o contrário. Quanto ao particular, rara é a situação que demanda habeas corpus, pois
os constrangimentos nítidos à liberdade individual podem ser resolvidos pela polícia,
prendendo-se o coator em flagrante, quando o caso. No entanto, se é duvidosa a
detenção do paciente - como no exemplo do médico, que determina a internação
de pessoa considerada enferma mental -, não deve o Judiciário, na dúvida, atropelar
o parecer médico, soltando quem pode ferir ou se ferir, sem a vigilância necessária.
CAPo VI • PROCEDIMENTO /179

não decorre, à evidência, impossibilidade de o coator produzir prova


documental da regularidade de sua conduta, nem de o julgador requisitar
informes complementares".32

Supremo Tribunal Federal


• "Carente de instrução devida, é inviável o habeas corpus por não se ter
sequer como verificar a caracterização, ou não, do constrangimento
ilegal" (HC 120778 AgR/SP, 2.a T., reI. Cármen Lúcia, 25.02.2014, v.u.).

Superior Tribunal de Justiça


• "No processo penal brasileiro vigora o princípio do livre convenci-
mento, em que o julgador, desde que de forma fundamentada, pode
decidir pela condenação, não cabendo, na augusta via do writ, o exame
aprofundado de prova no intuito de reanalisar as razões e motivos
pelos quais as instâncias anteriores formaram convicção pela prolação
de decisão repressiva em desfavor do paciente" (HC 214770/DF, 5.a
Turma, reI. Jorge Mussi, 01.12.2011) .
• "Na via estreita do habeas corpus, não se pode aprofundar a dilação
probatória e, assim sendo, não há como conhecer a pretensão de causa
excludente de ilicitude consubstanciada no estado de necessidade em
razão de alegada crise financeira pela qual os pacientes passavam. No caso,
os pacientes foram surpreendidos por policiais quando comercializavam
DVDs e CDs adulterados e reproduzidos com violação de direito autoral.
A tese alegada de que a conduta do paciente é socialmente adequada não
deve prosperar, pois o fato de que parte da população adquire referidos
produtos não leva à conclusão de impedir a incidência do tipo previsto
no art. 184, ~ 2.°, do CP. Os pacientes foram condenados a dois anos de
reclusão, por lhes serem favoráveis as circunstâncias judiciais e, deferida
a substituição da pena por restritiva de direito, não se justifica o regime
prisional fechado, devendo-se estabelecer o regime aberto. Assim, a
Turma denegou a ordem pela atipicidade da conduta e expediu habeas
corpus de ofício para conceder o regime aberto mediante condições a
serem estabelecidas pelo juiz da execução" (HC 147.837-MG, 5.a T., reI.
Napoleão Maia Filho, 16.11.2010, v.u.) .
• ''A alegação de que a condenação está fundada em depoimentos
falsos, precisamente por demandar profunda incursão no conjunto

32. O habeas corpus no Brasil, p. 146.


180 I HABEAS CORPUS - NuCCl

fático-probatório, é de todo inaceitável na augusta via do remédio


heroico, mormente quando, além de desacompanhada de qualquer
demonstração, já foi arredada inclusive em sede de revisão criminal"
(HC 20.835-SP, 6.a T., reI. Hamilton Carvalhido, 11.06.2002, V.u., DJ
19.12.2002, p. 445) .
• "É vedado o exame do material cognitivo e o minucioso cotejo da
prova na via estreita do habeas corpus" (HC 15.184/PI, 5.a T., reI. Felix
Fischer, 16.08.2001, V.u., RSTJ 149/440).

Tribunal de Justiça de São Paulo


• "Habeas corpus - Alegação de excesso de prazo - Criação jurispru-
dencial, avaliada à luz do princípio da razoabilidade - Inexistência de
desídia da d. Autoridade Impetrada - Audiência com data designada
- Ausência de constrangimento ilegal. Habeas corpus - Ausência de
documentos que demonstrem os fatos alegados - Impossibilidade
de dilação probatória - Ação dotada de procedimento sumário que
exige prova pré-constituída - Exigência que todos os documentos
necessários para a comprovação do alegado venham instruindo
a inicial - Ação que exige a existência de direito líquido e certo
que se demonstra de plano e, portanto, não permite produção de
provas para sua existência - Indeferimento liminar" (HC 2207545-
50.2016.8.26.0000/SP, 9.a Câmara de Direito Criminal, reI. Lauro
Mens de Mello, 20.10.2016, v.u.).

Tribunal de Justiça de Goiás


• "O habeas corpus, ação constitucional de natureza sumaríssima, não
admite dilação probatória, cabendo ao impetrante demonstrar as
suas alegações no ato de aforamento, instruindo o pedido com as
provas necessárias ao exame da pretensão posta em Juízo, por meio
de documentos pré-constituídos, capazes de evidenciar a ilegalidade
da coação, conforme previsão contida no ~ 2.°, do art. 660, do Código
de Processo Penal" (HC 201094061492/GO, 2.a Câmara Criminal, reI.
Luiz Claudio Veiga Braga, 25.11.2010, v.u.).

Ampliando esse entendimento, no entanto, estão as posições de


Ada, Magalhães e Scarance: "Também não está excluída, por completo, a
possibilidade de produção de outras provas, a testemunhal por exemplo,
especialmente quando se trata de pedido visando à expedição da ordem
em caráter preventivo, pois nessa situação é preferível dilatar-se o proce-
CAPo VI . PROCEDIMENTO I 181

dimento, para melhor esclarecimento dos fatos, ao invés de não conhecer


do writ por falta de prova cabal da ameaçà:33 Parece-nos razoável esse
entendimento, desde que efetivamente se trate de habeas corpus preventivo.
Se a pessoa já está presa, deve ser suficiente a documentação existente no
procedimento ou no processo para fundamentar essa medida coercitiva,
sem necessidade de outras colheitas.
Convém, ainda, mencionar o ensinamento de Hermínio Alberto
Marques Porto, destacando que não se deve confundir falta de direito
líquido e certo com questão complexa, merecedora de exame mais acu-
rado: "O exame das provas, nos limites permissíveis para uma decisão
sobre pedido em ordem de habeas corpus, certo que não pode ser apro-
fundado, com análises minudentes e valorativas de fontes informativas
colocadas em analítico confronto. Mas, para o necessário exame de
coação ilegal, tida na impetração como presente, indispensável sejam
as provas - e todas elas - examinadas, ou então restaria a proteção, de
fonte constitucional, restrita, com sérios gravames à liberdade individual,
às hipóteses nas quais a violência ou a coação ilegal, por ilegitimidade
ou abuso de poder, sejam prontamente, à primeira vista, em rápida
apreciação superficial do articulado na impetração, identificáveis como
ocorrendo ou com a suspeita de possível ocorrência. Não pode ser con-
fundida a 'inexistência de direito líquido e certo com a complexidade do
pleito', por isso não constituindo obstáculo a uma decisão jurisdicional
de proteção reclamada, a necessidade de estudo de provas, ainda que
mais profundo, para a verificação da notícia de direito denunciado como
ameaçado ou violado".34Igualmente as posições de Maria Thereza Rocha
de Assis Moura e Cleunice A. Valentim Bastos Pitombo: "Impossível
e inviável, de igual modo, no âmbito de cognição do habeas corpus,
estabelecer-se o contraditório ou admitir-se dilação probatória. Esta deve
vir pré-constituída e, sempre, documental. Mesmo porque, na maior
parte das vezes, a coação ou o constrangimento ilegal está, intimamente,
relacionado com questões, exclusivamente, de direito. Tal não significa,
contudo, que o Poder Judiciário esteja impedido de examinar prova em
habeas corpus, em determinadas situações':35

33. Recursos no processo penal, p. 374.


34. Procedimento do júri e habeas corpus, p. 103.
35. Habeas corpus e advocacia criminal: ordem liminar e âmbito de cognição, p. 157.
182 I HABEAS CORPUS - NuCCl

6.6 Concessão de ofício


Repisando a narrativa constante do item 3.3.5 do Capítulo I1I, é
admissível que, tomando conhecimento da existência de uma coação à
liberdade de ir e vir de alguém, o juiz ou o tribunal, desde que competente
para apreciar o caso, determine a expedição de ordem de habeas corpus
em favor do coato. Trata-se de providência harmoniosa com o princípio
da indisponibilidade da liberdade, sendo dever do magistrado zelar pela
sua manutenção. Ex.: pode chegar ao conhecimento do magistrado que
uma testemunha de processo seu foi irregularmente detida pela autoridade
policial, para complementar suas declarações a respeito do caso. Pode
expedir, de ofício, ordem de habeas corpus para liberar o sujeito. Dessa
decisão recorrerá de ofício (art. 574, I, CPP).
Quanto ao tribunal, pode, também, conceder a ordem sem qualquer
provocação, não havendo necessidade, por ausência de previsão legal, de
recorrer a órgão jurisdicional superior.
Quando o pedido não for conhecido, deve o tribunal avaliar se,
a despeito de cessada a coação, houve ilegalidade ou abuso de poder,
determinando que sejam tomadas as providências cabíveis. Tal medida
encontra-se prevista nos Regimentos Internos do Supremo Tribunal Fe-
deral (art. 199) e do Superior Tribunal de Justiça (art. 209). Entretanto,
em nosso entendimento, como já expusemos, a única alternativa para o
não conhecimento da ação constitucional é a incompetência do juízo ou
Tribunal. No mais, havendo carência de ação ou inépcia da inicial, deve
esta ser liminarmente indeferida. E, havendo indeferimento, mas sendo
competente o juiz ou a Corte, pode ser concedida a ordem de ofício para
sanar o constrangimento ilegal detectado.
Entretanto, os Tribunais têm preferido a opção pelo não conhecimento
do habeas corpus, quando o consideram incabível, mas adotam a concessão
de ofício, desde que vislumbrem ilegalidade ou abuso de poder.

Supremo Tribunal Federal


• "1. O habeas corpus ataca diretamente decisão monocrática de Ministro
do STJ. Essa decisão tem o respaldo formal do art. 38 da Lei 8.038/1990
e contra ela é cabível o agravo previsto no art. 39 da mesma Lei. Ambos
os dispositivos estão reproduzidos, tanto no Regimento Interno do STF
(arts. 192 e 317) quanto no Regimento do STJ (arts. 34, XVIII, e 258).
Em casos tais, o exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio
da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dão justamente mediante o
CAPo VI • PROCEDIMENTO I '83

recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente


ser substituído pela ação de habeas corpus, de competência de outro
tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade, estar-se-á atribuindo ao
impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias,
qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se
o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STH
por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão
colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção
ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida,
pressuposto para inaugurar a competência do STF (cf.: HC 118.189,
reI. Min. Ricardo Lewandowski, 2.a Turma, j. 19.11.2013; HC 97009,
reI. Min. Marco Aurélio, relator(a) pl Acórdão: Min. Teori Zavascki,
Tribunal Pleno, j. 25.04.2013; HC 108718-AgR, reI. Min. Luiz Fux, La
Turma,j.1O.09.2013,DJe24.09.2013, entre outros). 3. No caso, entretanto,
vislumbra-se flagrante ilegalidade apta a autorizar concessão da ordem
de ofício. 4. O art. 319 do Código de Processo Penal traz um amplo rol
de medidas cautelares diversas da prisão, o que impõe ao magistrado,
como qualquer outra decisão acauteladora, a demonstração das circuns-
tâncias de fato e as condições pessoais do agente que justifique a medida
a ser aplicada. Na espécie, manteve-se a medida cautelar da fiança sem
levar em consideração fator essencial exigido pela legislação proces-
sual penal: capacidade econômica do agente. Ademais, são relevantes
os fundamentos da impetração acerca da incapacidade econômica do
paciente. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício
para confirmar a liminar que concedeu a liberdade provisória ao pa-
ciente com a dispensa do pagamento de fiança, ressalvada a hipótese de
o juízo competente impor, considerando as circunstâncias de fato e as
condições pessoais do paciente, medidas cautelares diversas da prisão
previstas no art. 319 do Código de Processo Penal" (HC 114731/SP, 2.a
T., reI. Teori Zavascki, 01.04.2014, v.u.). No mesmo sentido: HC 108141
AgR/RS, 2. a T., reI. Teori Zavascki, 11.03.2014, v.u.

6.7 Mérito

A natureza jurídica da sentença concessiva de habeas corpus é man-


damental, pois, julgada procedente a ação, emite-se uma ordem de soltura
ou de cessação do constrangimento. Mesmo quando se tratar de habeas
corpus preventivo, há um comando judicial para impedir a realização de
uma prisão ou de qualquer ato constritivo à liberdade.
184 I HABEAS CORPUS - NuCCl

Como bem esclarece Pontes de Miranda: "A sentença concessiva


de habeas corpus, preponderantemente, não declara, nem constitui, nem
condena, nem executa - manda. Tivemos ensejo de mostrar-lhe partes
que, por exemplo, declarem, ou condenem, ou constituem; porém essa
não é a sua eficácia própria, a sua força. O que em verdade ela faz, mais
do que as outras, é mandar: manda soltar, manda prestar fiança, manda
que se expeça salvo-conduto, ou que se dê entrada em tal lugar etc::36
O mérito do habeas corpus é a legalidade ou ilegalidade do ato im-
pugnado pelo impetrante em favor do paciente, que pode ser ele mesmo.
Não se trata de verificar se o acusado é autor do crime, que lhe é imputado,
tampouco se é inocente. Esse é o mérito da demanda principal. Por certo,
em algumas situações, concluindo o habeas corpus estar o paciente sendo
processado por fato atípico, determinará o trancamento da ação, que, no
fundo, é o mérito da causa.
No entanto, cuidando-se de um debate acerca da liberdade de loco-
moção apenas, o mérito do habeas corpus não se confunde com o da ação
penal principal.

6.7.1 Celeridade no julgamento e manifestação do Ministério Público


Em primeira instância, tudo deve ser feito no menor prazo possível.
Recebendo a inicial, o magistrado deve decidir a liminar (se houver) e
determinar a requisição de informações, em 24 horas. Fixará um prazo
para a autoridade coatora (ou particular) responder. Não deve ultrapassar
cinco dias, a partir do recebimento da requisição. Recebidas, o juiz deve
julgar em 24 horas.
O Ministério Público, em face da celeridade do procedimento, não se
manifesta. Afinal, inexiste previsão legal para tanto. Será garantida a sua
intervenção, nos termos constitucionais, quando terá ciência da decisão
proferida pelo julgador. Poderá então certificar-se da sua correção ou
incorreção, podendo interpor recurso.
Há quem sustente deva o Ministério Público ser ouvido, neces-
sariamente, em primeiro grau, em face da sua função de custos legis.37
Entretanto, nenhum princípio ou norma, mesmo constitucional, é abso-
luto. Optou o legislador pela celeridade, cortando um estágio no habeas

36. História e prática do habeas corpus, p. 459.


37. Paulo Rangel (Direito processual penal, p. 891).
CAPo VI • PROCEDIMENTO I 185

corpus - oitiva do Ministério Público, antes do julgamento. No entanto,


a instituição terá ciência do julgado, de forma que continua sendo o
fiscal da lei e exercendo o seu relevante papel. No mais, sustentar que a
falta de manifestação do MP, antes da decisão, provoca nulidade abso-
luta é olvidar a natureza e a importância do habeas corpus. Imagine-se
a concessão da ordem, sem oitiva do promotor; se fosse constatada a
ausência, anula-se o feito e prende-se outra vez o paciente? Naturalmen-
te, a resposta é negativa. Se algum mal houver - entre deixar de ouvir
o MP e fazer cessar a coação ao paciente -, nem é preciso dizer que a
primeira opção é a acertada.
Impõe-se rapidez no julgamento dos pedidos de habeas corpus, po-
dendo o tribunal incluir o feito na pauta, independentemente de prévia
publicação, com ciência ao impetrante. A urgência se sobrepõe, nesse caso,
à publicidade do ato, pois o defensor pode não ficar ciente.
Conferir a Súmula 431 do Supremo Tribunal Federal: "É nulo o
julgamento de recurso criminal, na segunda instância, sem prévia inti-
mação, ou publicação da pauta, salvo em habeas corpus". Assim também:
STJ: RHC 9.259-SP, 5.a T., reI. José Arnaldo da Fonseca, 07.12.1999, V.U.,
DOU 21.02.2000, p. 141.
Entretanto, o STF apresentou entendimento mais abrangente, em
consonância com o princípio da ampla defesa, determinando ao STJ que
divulgasse, por meio de sua página na internet, com 48 horas de ante-
cedência, a data do julgamento do habeas corpus, de modo a viabilizar a
sustentação oral pretendida pelo advogado do impetrante (HC 92.253, La
T., reI. Carlos Ayres Britto, 27.11.2007, v.u.).

6.8 Não conhecimento do pedido

o habeas corpus é uma ação constitucional e, dessa forma, ingressando


a petição inicial, se os seus requisitos formais estiverem preenchidos, deve
o juízo ou Tribunal promover-lhe o andamento. Colhidas as informações,
cabe-lhe julgar o mérito, avaliando se é legal ou ilegal o ato apontado
como coator.
Portanto, intercorrências advindas - desistência do impetrante, não
concordância do paciente com o pedido, entre outros - não devem levar
o juízo ou Tribunal a não conhecer o pedido.
A única alternativa para o não conhecimento da ação é a incompe-
tência do juiz ou do Tribunal. Mesmo quando o pedido for considerado
186 I HABEAS CORPUS - NuCCl

integralmente inviável, desde a simples leitura da petição inicial, o caminho


ideal é o indeferimento liminar.38

6.9 Desistência e prejudicialidade

O impetrante pode desistir da ação de habeas corpus, a qualquer


momento, desde que antes do julgamento de mérito. Não há necessi-
dade de se consultar o paciente, nem a autoridade coatora. No entanto,
não menos certo se torna ao juízo ou Tribunal, conhecendo do pedido,
concedê-lo de ofício.
Em suma, o impetrante pode desistir e o juízo ou Tribunal acolher,
julgando extinto o feito. Pode, ainda, desistir e o juízo ou Tribunal avaliar,
do mesmo modo, o mérito da causa, concedendo a ordem por sua iniciativa.
A prejudicialidade diz respeito à perda de objeto do habeas corpus,
seja porque o paciente já foi posto em liberdade ou de algum outro modo
cessou a coerção que o vitimava. Por vezes, a própria autoridade coatora,
em suas informações, noticia que o interesse do paciente se encontra
atendido. Assim sendo, o juízo ou Tribunal julga prejudicado o pleito,
determinando o arquivamento do processo.
Se o pedido for renovado nas mesmas bases de pleito anterior já re-
cusado, é caso de indeferimento da inicial, mas não de prejudicialidade.39
Além disso, a prejudicialidade pode surgir quando interposto o habeas
corpus perante determinado Tribunal Superior contra decisão monocrá-
tica de componente de tribunal inferior, este termina julgando o mérito
em colegiado (turma ou câmara). Não há por que o Tribunal Superior
conhecer daquela ordem, uma vez que o título alterou-se. Não se trata
mais de uma decisão monocrática, denegatória de liminar, por exemplo,
mas agora de um julgado pelo colegiado.

Supremo Tribunal Federal


• STF: "1. A superveniência do julgamento do mérito de habeas corpus
pela instância a quo torna prejudicada a impetração, considerando-
-se o advento do novo título prisional. (Precedentes: HC n.O 103.020,
Primeira Turma, ReI. Min. Cármen Lúcia, Df de 06.05.2011; HC n.O

38. Em igual ótica, Florêncio de Abreu (Comentários ao Código de Processo Penal, p. 591).
39. Em sentido contrário, sustentando a prejudicialidade, está a posição de Pontes de
Miranda (História e prática do habeas corpus, p. 412).
CAPo VI • PROCEDIMENTO 1187

100.567, Primeira Turma, ReI. Min. Cármen Lúcia, Df de 06.04.2011;


RHC n.O 95.207, Primeira Turma, ReI. Min. Ricardo Lewandowski,
Df de 15.02.2011; HC n.O99.288, Primeira Turma, ReI. Min. Cármen
Lúcia, Df de 07.05.2010; e HC n.O 93.023, Primeira Turma, ReI. Min.
Carlos Britto, Df de 24.04.2009). 2. Ademais, a decretação da custódia
preventiva para garantia da ordem pública, por conveniência da ins-
trução criminal e para assegurar a aplicação da lei penal justifica-se
ante a gravidade in concreto dos fatos (Precedentes: RHC n.O 122.872-
AgR, ReI. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, Dfe de 19.11.2014;
HC n.O 113.203, ReI. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, Dfe de
22.08.2014).3. In casu, inexiste excepcionalidade que permita a conces-
são da ordem de ofício, ante a ausência de teratologia na decisão que
decretou a custódia preventiva do ora paciente, o qual teve sua prisão
preventiva decretada pautada no modus operandi e periculosidade do
recorrente, pois em 05.06.2015, num local público, qual seja, jogo de
futebol, inopinadamente e mediante surpresa, atirou em um jogador
através do alambrado, causando-lhe a morte. 4. Agravo regimental
desprovido" (HC 130778 AgRlPR, 1.a T., reI. Luiz Fux, 02.08.2016, m.v.) .
• "1. A Segunda Turma desta Corte, no julgamento de caso análogo (HC
128.278, de minha relatoria, Segunda Turma, Dfe de 4.2.2016), destacou
que 'é preciso avaliar com cautela situações como a presente, de super-
veniência de um segundo decreto de prisão preventiva às vésperas de
julgamento de habeas corpus relativo ao decreto prisional anterior, a
fim de que não sirva um fato assim, voluntária ou involuntariamente,
de empecilho ou de limitação ao regular exercício da competência
jurisdicional desta Suprema Corte'. Nesse mesmo julgado, concluiu-se
a
que perda de objeto do habeas corpus somente se justifica quando o
novo título prisional invocar fundamentos induvidosamente diversos do
decreto de prisão originário'. 2. No caso, encontra-se presente situação
excepcional de autonomia de fundamentação entre os dois decretos
de prisão, uma vez que, embora a sentença condenatória faça refe-
rência a fundamentos mencionados no decreto de prisão originário,
a ela são agregados novos elementos que reforçam a necessidade de
resguardar, principalmente, a ordem pública, quais sejam: o fato de
ter o paciente sido, supervenientemente, (a) denunciado em outras
ações penais pela prática de novos crimes de corrupção passiva; e (b)
condenado à pena de 4 (quatro) anos de prisão pela prática do crime
de fraude em licitação (art. 90 da Lei 8.666/1993), em ação penal que
tramitou perante o juízo da 27.a Vara Criminal da Justiça Estadual do
188 I HABEAS CORPUS - NucCl

Rio de Janeiro. 3. Agravo regimental a que se nega provimento" (HC


134626 AgR/PR, 2.a T., reI. Teori Zavascki, 21.06.2016, v.u., grifamos).

Tribunal de Justiça da Bahia


• "I - Trata -se de writ impetrado pelo Bel. Paulo Martins Smith, OAB/BA
n.O 21.404, em favor do paciente Jaime de Jesus Almeida, com fun-
damento no suposto excesso de prazo para a conclusão da instrução
criminal. Com efeito, manejou-se o presente remédio constitucional,
tendo como pleito, liminar e definitivo, que o paciente fosse colocado
em liberdade, mediante a expedição do respectivo Alvará de Soltura.
II - Compulsando detidamente os autos, observa-se a informação
prestada pelo Juízo de piso, no sentido de que o mesmo relaxou a
prisão do paciente em 16.02.2016, ao reconsiderar a decisão que ante-
riormente havia indeferido este pedido, em 08.01.2016. Sendo o pleito
articulado no presente remédio heroico a concessão da liberdade do
paciente e tendo esta sido providenciada em primeira instância, resta,
pois, prejudicada a análise meritória do presente mandamus, em face
da sua flagrante perda do objeto. III - Parecer da Douta Procuradoria
de Justiça opinando pela prejudicialidade da ordem. IV - Ordem de-
clarada prejudicada, na esteira do parecer ministerial" (HC 0027637-
86.2015.8.05.0000/BA, 2.a Câmara Criminal, La Turma, reI. Jefferson
Alves de Assis, publicado em 18.03.2016, v.u.).

6.10 Efeitos e alcance da decisão

Estipula o art. 5.°, LXXVII, da Constituição ser gratuita a ação de


habeas corpus, razão pela qual não há custas a pagar. Inexiste razão para
condenar a autoridade coatora ao pagamento de quantia inexistente, em-
bora se possa - e deva -, em caso de má-fé ou evidente abuso de poder,
determinar sejam tomadas as providências criminais cabíveis, aliás, o que
está previsto no parágrafo único.
Prevê o dispositivo em comento que o carcereiro ou o diretor do presídio
(pessoas diretamente vinculadas à prisão do paciente), o escrivão, o oficial
de justiça ou a autoridade judiciária (pessoas vinculadas ao processo-crime
em andamento) ou a autoridade policial (pessoa ligada, também, à prisão
do paciente ou à investigação em desenvolvimento) devem cuidar do célere
andamento do habeas corpus, cada qual fazendo a sua parte.
Assim, deixando de apresentar o paciente, quando requisitado ou de
soltá-lo, no caso do carcereiro ou diretor da prisão; deixando de provi-
CAPo VI • PROCEDIMENTO I 189

denciar, imediatamente, as informações, tratando-se do juiz; omitindo-


-se ou retardando o encaminhamento dessas informações, nos casos do
escrivão e do oficial de justiça; bem como agindo de uma dessas formas
a autoridade policial, caberia a aplicação da multa. Não sendo esta viável,
somente as providências criminais pertinentes serão aplicáveis.
Expede-se a ordem de soltura, em caso de concessão da ordem de
habeas corpus, condicionada à não existência de outras causas que possam,
legalmente, manter o paciente no cárcere. Aliás, toda vez que um juiz
determinar a libertação de um indiciado ou réu, o alvará será clausulado.
A concessão de ordem de habeas corpus deve ser, sempre, comuni-
cada à autoridade coatora, para que conste no processo ou no inquérito.
Constitui verdadeira garantia de que a situação considerada ilegal, contra
a qual foi concedida a ordem, não tornará a ocorrer.
Admite-se, atualmente, a emissão por qualquer forma, eletrônica ou
não, desde que confiável, atestando-se a sua origem.
Sob outro aspecto, o habeas corpus admite a extensão de seus efeitos
a outros indiciados ou corréus, mesmo que estes não participem da ação
constitucional, nos termos do art. 580 do CPP, que cuida dos recursos.
Ilustrando, se um dos indiciados pleiteia o trancamento do inquérito,
afirmando tratar-se de fato atípico, uma vez concedida a ordem para
um, certamente, abrangerá os demais, beneficiando-os. Outro exemplo
seria a consideração de excesso de prazo durante a instrução: se vale
para um dos acusados, certamente envolverá outros, que estiverem na
mesma situação.
Convém destacar que esses efeitos extensivos somente abrangem
aqueles que estiverem em igualdade de condições. Por vezes, ainda utili-
zando o exemplo do excesso de prazo, pode ter havido desmembramento
do processo e o excesso para um réu não significa excesso para outro.
Assim sendo, a decisão do habeas corpus não terá alcance geral.

Supremo Tribunal Federal


• "I - Viola os princípios da ampla defesa e do contraditório o julgamento
de apelação que, a partir de elementos não constantes da denúncia
e sem oitiva do réu, dá nova definição jurídica ao fato. Art. 437 do
Código de Processo Penal Militar. 11- Requerente que se encontra
em situação fático-processual idêntica à do paciente beneficiado neste
writ. III - Extensão da ordem concedida para determinar ao Supe-
rior Tribunal Militar que proceda a novo julgamento, observados os
190 I HABEAS CORPUS - NuCCl

princípios da ampla defesa e do contraditório, nos termos do voto"


(HC 116607/RJ, 2.a T., reI. Ricardo Lewandowski, 25.03.2014, v.u.).

6.10.1 Coisa julgada e reiteração do pedido

Não há impedimento algum em ingressar com nova impetração,


ainda que baseada nos mesmos fatos, uma vez que a decisão denegatória
proferida não produz coisa julgada material. É lógico, no entanto, que o
Tribunal, já tendo decidido exatamente a mesma questão, poderá indeferir
liminarmente o pedido, por falta de interesse de agir, aguardando, por
exemplo, que o indiciado, réu ou condenado cerque-se de novas provas
para ingressar com o habeas corpus. Eventualmente, alterada a composição
da Câmara, é possível que o pedido seja concedido.
Diz Pontes de Miranda que "o pedido pode ser renovado tantas ve-
zes quantas forem as denegações, ainda que pelos mesmos fundamentos,
recorrendo-se, ou não, para a instância superior, quando a houver, ou
renovando-se o pedido, quando se originar dessa a denegação. (...) Não
vale, portanto, o ne bis in idem, se denegatória a decisão. A concessão
pode fazer coisa julgada material':40 No mesmo prisma, Tavares Bastos:
"a decisão que denega habeas corpus não pode constituir coisa julgada;
e isto porque um pedido de habeas corpus indeferido pode sempre ser
renovado, ainda que seja com os mesmos fundamentos, só constituindo
coisa julgada a concessão do habeas corpus, porque esta é irrecorrível':41
Exemplo de formação de coisa julgada material seria a decisão que
anula o processo criminal, findo ou em andamento, por falta de justa
causa para a ação penal, fundada na impossibilidade jurídica do pedido.
Transitada em julgado, torna-se inalterável, devendo necessariamente ser
renovado o processo.

6.11 Processamento do habeas corpus no Tribunal

o processamento é simplificado, buscando a celeridade. Distribui-se


a ação de habeas corpus; o relator sorteado recebe os autos, contendo a
inicial e os documentos ofertados pelo impetrante; deve decidir a respei-
to da liminar, se for requerida - e na maior parte dos casos é feito esse

40. História e prática do habeas corpus, p. 410-411.


41. O habeas corpus na República, p. 129.
CAPo VI • PROCEDIMENTO I 191

pedido. Concedida ou negada a liminar, o relator determina a requisição


de informações à autoridade apontada como coatora (ou particular). Na
sequência, os autos seguem ao Ministério Público para parecer.
Espera-se que tudo seja realizado em curto espaço de tempo. O relator,
retornando os autos do Parquet, coloca o feito em mesa para julgamento,
independentemente da intimação à defesa. A ausência de intimação não
gera nulidade alguma, pois o rito célere do writ exige presteza na solução.
Aliás, a intimação da defesa teria por finalidade precípua propor-
cionar eventual sustentação oral diante da turma ou câmara. Na maioria
dos casos, inexiste sustentação oral, motivo pelo qual não se deve tornar
regra - intimação da defesa para o julgamento do habeas corpus - para
atender poucas situações.
Entretanto, em prestígio à ampla defesa, basta que o defensor in-
gresse com petição, afirmando ao relator seu intuito de fazer sustentação
oral e pedindo a sua intimação da data do julgamento. Assim ocorrendo,
basta que o relator, por atuação do seu gabinete, até mesmo por e-mail,
informe quando o feito será colocado em mesa, conciliando celeridade e
oportunidade de defesa oral.
No tocante a outros recursos, a defesa deve ser intimada, pois não
prevalece a mesma rapidez imposta pelo processamento do habeas cor-
pus. Mesmo assim, quando for intimado, deve o advogado acompanhar
a ordem dos julgamentos dos recursos do dia.
Ademais, segundo nos parece, realizada a intimação para a sessão de
julgamento, caso o defensor compareça, ficará sabendo se o seu recurso foi
julgado ou não; se não o foi, também já sairá intimado da próxima sessão.

Supremo Tribunal Federal


• "Cientificada a Defesa do dia designado para julgamento da apelação
criminal, despiciendá a observação da ordem em que incluídos os
processo na lista, sendo dever do advogado acompanhar a sessão de
julgamento quando presente interesse na realização de sustentação
oral" (RHC 120317/DF, La T., reI. Rosa Weber, 11.03.2014, v.u.).
• "1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido de
que, quando a parte tem mais de um advogado, basta que a intimação
seja realizada em nome de um deles. Se o advogado, ao outorgar o
substabelecimento com reserva de poderes, não o faz para o substa-
belecido acompanhar especificamente a tramitação do processo na
superior instância, nem requer que o nome dele figure nas publica-
192 I HABEAS CORPUS - NuCCl

ções, inclusive para efeito de intimação, pertinentes ao julgamento da


causa, reputa-se inocorrente a invalidade da intimação. Precedentes.
2. Agravo regimental ao qual se nega provimento" (HC 96501 AgRl
MS, 2.a T., reI. Cármen Lúcia, 25.02.2014, v.u.).
VII
Recursos

Sumário: 7.1 Reexame necessário - 7.2 Recurso em sentido estrito -


7.3 Recurso ordinário constitucional- 7.4 Recurso especial- 7.5 Recurso
extraordinário - 7.6 Embargos de declaração.

7.1 Reexame necessário

o denominado recurso de ofício, na verdade, trata-se do reexame


necessário ou do duplo grau de jurisdição obrigatório, significando que
determinada decisão de primeiro grau somente transita em julgado quando
o Tribunal avaliar o seu conteúdo, confirmando-a. Para tanto, denominou-
-se no Código de Processo Penal haver o recurso de ofício, representado
pelo ato do juiz, que proferiu a decisão, determinando a subida dos autos
à Corte superior.
No contexto do habeas corpus, haverá reexame necessário, quando
a sentença de primeira instância conceder a ordem (art. 574, I, CPP).
Cuida-se de hipótese inserida em lei à época em que não se reconhecia
legitimidade ao Ministério Público para recorrer da decisão concessiva,
tendo em vista que a instituição não participava do processo, nem como
custos legis. Logo, para haver um mínimo controle no tocante a tal julgado,
194 I HABEAS CORPUS - NuCCl

impunha-se o denominado recurso de ofício. Posteriormente, admitiu-se


o recurso em sentido estrito para a decisão concessiva ou denegatória do
habeas corpus (art. 581, X, CPP), inclusive pelo MP, perdendo sentido o
disposto no art. 574, L Portanto, ainda deve o magistrado remeter os au-
tos ao Tribunal, quando conceder ordem de habeas corpus. Não há efeito
suspensivo, mas apenas devolutivo. Este é o espelho da Súmula 423 do
STF: "não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ex
officio, que se considera interposto ex lege':
Mesmo que haja a interposição de recurso voluntário, pelo Ministério
Público ou pelo impetrante, o recurso de ofício segue junto. No Tribunal,
conhecendo-se do recurso voluntário, pode-se, depois, julgar prejudicado
o reexame necessário.
Em Tribunais, inexiste o reexame necessário.

7.2 Recurso em sentido estrito

Dispõe o art. 581, X, do CPP caber recurso em sentido estrito contra


a decisão "que conceder ou negar a ordem de habeas corpus': Trata-se de
recurso exclusivo contra sentença de primeiro grau, sendo cada vez mais
rara a sua interposição.
Em primeiro lugar, o habeas corpus em primeiro grau é incomum;
em segundo, quando o juiz nega a ordem, o processamento do recurso em
sentido estrito é muito lento, motivo pelo qual se torna a mais adequada
opção o ajuizamento de outro habeas corpus em segundo grau. Embora
se possa alegar que, havendo recurso próprio, seria inadmissível impetrar
outro habeas corpus, em segundo grau, agora apontando como autoridade
coatora o juiz, esta tem sido a nítida tendência dos interessados, apoiada
pela jurisprudência.
São partes legítimas para interpor o recurso o impetrante, o paciente,
o Ministério Público e o querelante.l Apesar de o Parquet não opinar no
processo de habeas corpus, deve ser intimado da decisão tomada pelo
magistrado justamente para verificar a sua legalidade. Pode apresentar
recurso em sentido estrito contra a decisão (concessiva ou denegatória).

1. O querelante, como interessado na investigação ou parte na demanda principal,


pode acompanhar o habeas corpus em primeiro grau e interpor recurso em sentido
estrito, se a decisão for concessiva, prejudicando interesse seu (como o trancamento
do inquérito). No mesmo prisma, Frederico Marques (Elementos de direito processual
penal, p. 393); Denilson Feitoza (Direito processual penal, p. 1.004).
CAPo VII • RECURSOS 1195

Se O Ministério Público recorrer contra a decisão concessiva da ordem,


abre-se vista ao impetrante (ou paciente) para contrarrazões. Se o Parquet
recorrer contra a decisão denegatória, abre-se vista ao impetrante para
igualmente ofertar suas razões. Quando o impetrante também recorrer
contra a decisão denegatória, processam-se ambos os recursos.
O recurso deve ser apresentado no prazo de cinco dias pela parte
interessada (art. 586, caput, do CPP); após, decorridos dois dias, as razões
são oferecidas (art. 588, CPP). Abre-se vista ao recorrido (se houver).
Senegada a ordem, o impetrante (ou paciente) pode recorrer, abrindo-
-se a oportunidade para o Ministério Público de primeiro grau ofertar seu
parecer, já que também foi intimado da decisão. Em tese, a autoridade
coatora, parte passiva, deveria ser ouvida. No entanto, ela não é autenti-
camente parte na ação de habeas corpus, mas somente um interessado no
deslinde da questão. Diante disso, não é ouvida, nem oferta contrarrazões.
Com as razões e contrarrazões (ou sem elas), o magistrado passa
pelo juízo de retratação, podendo voltar atrás na decisão, mudando-a,
assim como pode mantê-la, determinando a subida do recurso. Se alterar
a decisão, por simples petição do interessado, o recurso deve subir, nos
termos do art. 589 do CPP.

7.3 Recurso ordinário constitucional

Negado o habeas corpus pelo Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional


Federal, cabe a interposição de recurso ordinário constitucional, dirigido
ao Superior Tribunal de Justiça (art. 105, lI, a, CF).
Esse recurso era esquecido, preferindo a parte interessada ajuizar,
diretamente no STJ, outra ação de habeas corpus. Atualmente, tem sido
a posição dominante no STF e no STJ que, havendo recurso próprio, ex-
pressamente admitido pelo texto constitucional, não cabe o ajuizamento
de outra ação no Tribunal Superior.
Retoma-se, então, a sua relevância.
A diferença fundamental entre o recurso ordinário e os denominados
recursos especial e extraordinário concentra-se no juízo de admissibilida-
de. Estes dois últimos submetem-se a um filtro, realizado pelo Tribunal
de origem, vale dizer, somente serão processados ao STJ (especial) ou ao
STF (extraordinário) se preenchidos os requisitos constitucionais (arts.
105, II1, a, b, c, CF; 102, II1, a, b, c, d, CF). O primeiro não possui juízo
de admissibilidade, a não ser a constatação da sua tempestividade; tem
196 I HABEAS CORPUS - NuCCl

o interessado o direito de vê-lo processado para que seja conhecido pelo


Tribunal Superior.
Possui efeito devolutivo, permitindo o amplo conhecimento das
questões aventadas no processo pela instância superior. O interessado
- impetrante, paciente e MP, este último desde que em benefício do
paciente - tem o prazo de cinco dias para apresentá-lo, contados do jul-
gamento do habeas corpus pelo Tribunal a quo, nos termos do art. 30 da
Lei 8.038/1990. Diversamente do recurso em sentido estrito, o recurso
ordinário constitucional deve ser interposto já com as razões. Dá-se vista
ao Ministério Público, que oficia no Tribunal.
Ingressando no STJ, abre-se vista ao órgão do Ministério Público em
atuação junto a essa Corte, passando-se o feito ao relator, que o colocará
em mesa para julgamento.
O mesmo procedimento se aplica, quando a decisão denegatória for
proveniente do Superior Tribunal de Justiça, Superior Tribunal de Justiça
ou Tribunal Superior Eleitoral. O interessado pode recorrer, em cinco
dias, já com as razões. Ouve-se o Ministério Público. Segue o recurso ao
STF para julgamento.

Supremo Tribunal Federal


• "Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a
Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário.
Diante da dicção do art. 102, 11, a, da Constituição da República, a
impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia
o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito consti-
tucional" (HC 1148211MG, l.a T., reI. Rosa Weber, 18.03.2014, v.u.).

7.4 Recurso especial

É cabível o recurso especial, na ação de habeas corpus, nos mesmos


termos em que se possa admiti-lo em qualquer outra ação penal. Segue-
-se o disposto no art. 105, 111,da Constituição Federal, no tocante ao seu
cabimento.
O prequestionamento em habeas corpus pode ser dispensável, con-
forme o caso concreto, pois se trata de autêntica ação de impugnação, e
não de um mero recurso. Por isso, se uma determinada questão não foi
expressamente ventilada pelo réu, por exemplo, em habeas corpus impe-
trado ao Tribunal Estadual ou Regional, o fato de se poder retomá-la em
CAPo VII • RECURSOS 1197

recurso de habeas corpus interposto junto ao Superior Tribunal de Justiça,


merecendo conhecimento por parte desta Corte, não faz com que haja
supressão de instância.
Tal se dá quando a ilegalidade é patente, sujeita, inclusive, à concessão
de habeas corpus de ofício. Em outras palavras, ainda que se ingresse com
recurso ordinário constitucional, em caso de habeas corpus, apontando
uma ilegalidade patente, não apreciada de ofício pelo Tribunal Estadual,
é preciso que o Superior Tribunal de Justiça conheça e analise o ocorrido,
até porque pode conceder habeas corpus de ofício, ao tomar ciência de
ilegalidade ou coação abusiva. O mesmo se dá no contexto do Supremo
Tribunal Federal.

Supremo Tribunal Federal


• "ATurma deu provimento a recurso ordinário em habeas corpus para
desconstituir decisão do STJ que não conhecera do writ lá impetrado
sob o fundamento de que a questão nele suscitada - aplicação da
atenuante relativa à confissão espontânea - não fora objeto de debate
no acórdão da apelação interposta pelo paciente. Aplicou-se a orien-
tação fixada pelo Supremo no sentido de que lhe compete conhecer
originariamente de habeas corpus, se o tribunal inferior, em recurso
de defesa, manteve a condenação do paciente, ainda que sem decidir
explicitamente dos fundamentos da subsequente impetração da or-
dem, já que, na apelação do réu, salvo limitação explícita quando da
interposição, toda a causa se devolve ao conhecimento do tribunal
competente, que não está adstrito às razões aventadas pelo recor-
rente. Considerou-se, também, que, salvo as hipóteses de evidente
constrangimento ilegal a impor concessão de ofício, a sucessão de
impetrações de habeas corpus não exige o prequestionamento, mas
sim que a questão tenha sido posta perante o tribunal coator, porque
a omissão sobre um fundamento apresentado é, em si mesma, uma
coação, e o tribunal superior, reputando evidenciado o constrangi-
mento ilegal, pode fazê-lo cessar de imediato e não devolver o tema
ao tribunal omisso. Ressaltou-se, ademais, que o acórdão objeto da
impetração no STJ reconhecera expressamente a confissão do réu,
que servira de base para a condenação. RHC provido para anular o
acórdão recorrido, a fim de que os autos sejam devolvidos ao ST}para
análise do mérito da impetração. Precedentes citados: RHC 70497/SP
(D/U 24.09.1993) e HC 85237/DF (D/U 29.04.2005)" (RHC 88.862/
PA, l.a T., rel. Sepúlveda Pertence, 08.08.2006, v.u., Informativo 435).
198 I HABEAS CORPUS - NuCCl

Cabe ao Superior Tribunal de Justiça analisar o cabimento de recur-


so especial, não havendo campo para a parte interessada ajuizar habeas
corpus no Supremo Tribunal Federal, pretendendo seja suprido por Corte
Superior esse juízo de admissibilidade.

Supremo Tribunal Federal


• "Não cabe habeas corpus, como regra, para rever decisão do Superior
Tribunal de Justiça quanto à admissibilidade do recurso especial. Não
conhecimento do writ" (HC 119565/DF, La T., reI. Dias Toffoli, Df
04.02.2014, v.u.).
• "Não cabe ao Supremo Tribunal Federal, em sede de habeas corpus,
rever o preenchimento ou não dos pressupostos de admissibilidade
de recursos de competência exclusiva do Superior Tribunal de Jus-
tiça (CF, art. 105, I1I), salvo em hipótese de flagrante ilegalidade, o
que não se verifica na espécie. 4. Agravo regimental a que se nega
provimento" (HC 120506 AgR/PE, 2.a T., reI. Teori Zavascki, Df
18.12.2013, v.u.).
• "É firme a jurisprudência desta Casa de Justiça no sentido de que é
da competência do Superior Tribunal de Justiça a análise do preen-
chimento, ou não, dos pressupostos de admissibilidade do recurso
especial. Pelo que não pode o Supremo Tribunal Federal reapreciar tais
requisitos, salvo em caso de ilegalidade flagrante ou abuso de poder"
(HC 112130/MG, 2.a T., reI. Ayres Britto, 27.03.2012, v.u.).

7.5 Recurso extraordinário

É cabível o recurso extraordinário nos mesmos termos em que é


admitido no cenário de qualquer ação penal. Deve-se seguir o disposto
pelo art. 102, I1I, da Constituição Federal.
Quanto ao prequestionamento, ver o item 7.4 supra.
A decisão, proferida no Tribunal de origem, negando seguimento
ao recurso extraordinário, comporta agravo dirigido ao STF, mas não
habeas corpus.

Supremo Tribunal Federal


• "O habeas corpus não pode ser utilizado para o reexame dos pres-
supostos de admissibilidade de recurso especial. Precedentes" (HC
120827 AgRlSP, La T., reI. Roberto Barroso, 11.03.2014, v.u.).
CAPo VII • RECURSOS 1199

• "Habeas corpus. Condição de admissibilidade de recurso especial. Or-


dem denegada. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não
admite a utilização do habeas corpus para o reexame dos pressupostos
de admissibilidade de recurso especial. Precedentes. 2. A documen-
tação apresentada pelos impetrantes não infirma o teor certificado
pela Coordenadoria da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça
quanto às datas de divulgação e publicação da decisão que inadmitiu
o agravo em recurso especial. 3. Ordem denegada" (HC 120478/SP,
La T., reI. Roberto Barroso, 11.03.2014, v.u.).

7.6 Embargos de declaração

Podem ser opostos, nos termos do art. 619 do CPP, em relação ao


acórdão proferido por qualquer Tribunal, quando houver ambiguidade,
obscuridade, contradição ou omissão, quanto ao seu conteúdo.
O mesmo se dá no que se refere à sentença de primeiro grau, con-
forme dispõe o art. 382 do CPP.
Entretanto, observa-se, em muitos casos, o mau uso desse recurso,
pois a parte interessada não deseja esclarecimento, mas revisão do julgado.
Pretende valer-se dos embargos de declaração para alterar o conteúdo
da decisão.
Ora, os embargos não se prestam a tal papel; sua finalidade é nítida:
tornar claro o que, de algum modo, encontra-se obscuro. Nada mais que isso.
Sem dúvida, pode ocorrer o efeito infringente, quando se toma co-
nhecimento e dá-se provimento aos embargos. Imagine-se tenha o juiz ou
Tribunal esquecido de uma das teses da defesa; por conta dessa omissão,
julga-se procedente a ação, condenando-se o réu. Quando o defensor
aponta a falha, acolhendo os embargos, ingressando na tese, torna-se per-
feitamente admissível a inversão do julgado, agora absolvendo o acusado.
Outro ponto interessante é o número de embargos de declaração em
primeiro grau e em segundo (ou em Tribunais Superiores). Em primeira
instância, são mais raros, pois a parte prefere, desde logo, apresentar o
recurso cabível (geralmente, apelação), sem maiores delongas. Sabe que
ele será regularmente processado e há outra instância para julgar.
Em segundo grau, o número de embargos cresce, pois a parte tem
perfeita noção de que este é o último estágio para avaliar os fatos envol-
vidos na questão. Mesmo que haja recurso especial ou extraordinário, não
se presta a revolver os fatos, mas à análise de matéria de direito.
200 I HABEAS CORPUS - NuCCl

Em Tribunais Superiores, em particular pela defesa, observa-se o


uso dos embargos de declaração para postergar o trânsito em julgado,
ganhando-se tempo para eventual prescrição ou simplesmente atrasar a
prisão do réu.
É preciso utilizar o recurso com ética, pois o seu mau vezo provoca
o acúmulo de processos para julgamento, causando maior lentidão no de-
senvolvimento dos recursos nos Tribunais. Muitos dos que reclamam do
demorado trâmite dos recursos e também do habeas corpus terminam por
olvidar que a interposição de embargos de declaração, meramente protela-
tórios, contribui para tanto. Noutros termos, algumas vozes que se levantam
contra a lentidão da Justiça contribuem para isso, ajuizando medidas que
sabem procrastinatórias, sem qualquer fundamento jurídico plausível.
VIII
Pontos polêmicos
do habeas corpus

Sumário: 8.1 Aplicação do habeas corpus como recurso: 8.1.1 Ajui-


zamento contra decisão em habeas corpus; 8.1.2 Ajuizamento contra
indeferimento de liminar em habeas corpus; 8.1.3 Habeas corpus em
lugar de revisão criminal; 8.1.4 Habeas corpus contra a suspensão con-
dicional do processo; 8.1.5 Habeas corpus contra suspensão condicional
da pena; 8.1.6 Habeas corpus contra a aplicação ou execução da pena
de multa e ônus das custas; 8.1.7 Habeas corpus contra a designação de
audiência preliminar no JECRIM; 8.1.8 Habeas corpus contra decisões
interlocutórias; 8.1.9 Habeas corpus contra sentença; 8.1.1 O Habeas
corpus contra liminar de desembargador, que prejudicou interesse do
acusado - 8.2 Habeas corpus em confronto com o mandado de segu-
rança, no caso de quebra de sigilo bancário, fiscal ou telefônico - 8.3
Habeas corpus no contexto da extradição no STF - 8.4 A questão da
supressão de instância no habeas corpus - 8.5 Relevância da ampla
defesa no procedimento do habeas corpus - 8.6 Habeas corpus e pro-
vas: 8.6.1 Avaliação da prova ilícita; 8.6.2 Habeas corpus na produção
antecipada de provas em caso de processo suspenso com base no art.
366 do CPP; 8.6.3 Indeferimento de provas - 8.7 Habeas corpus no
Tribunal do Júri: 8.7.1 Para assegurar a plenitude de defesa; 8.7.2 Em
confronto à soberania dos veredictos; 8.7.3 Excesso de fundamentação
ou linguagem da decisão de pronúncia ou do acórdão; 8.7.4 Desafo-
ramento; 8.7.5 Excesso de prazo após a pronúncia; 8.7.6 Avaliação do
elemento subjetivo: dolo ou culpa; 8.7.7 Intimação do réu por edital
202 I HABEAS CORPUS - NucCl

para julgamento em plenário - 8.8 Habeas corpus e prisão do devedor


de alimentos - 8.9 Habeas corpus na execução penal: 8.9.1 Progressão de
regime; 8.9.2 Penas restritivas de direitos; 8.9.3 Visita Íntima a presos;
8.9.4 Cumprimento de pena no local do domicílio; 8.9.5 Ampla defesa
na execução; 8.9.6 Execução provisória da pena - 8.10 Habeas corpus
na Justiça do Trabalho - 8.11 Habeas corpus no cenário de medidas
restritivas da liberdade: 8.11.1 Prisão para averiguação; 8.11.2 Medidas
cautelares alternativas à prisão; 8.11.3 Juízo de periculosidade; 8.11.4
Prisão cautelar substituída por medida alternativa; 8.11.5 Regime inicial
de cumprimento da pena e vedação ao recurso em liberdade - 8.12
Investigação conduzida pelo Ministério Público passível de gerar cons-
trangimento ilegal - 8.13 Combinação de leis penais no contexto do
habeas corpus - 8.14 Habeas corpus e princípio da colegialidade - 8.15
Atipicidade provocada pela insignificância dando margem ao habeas
corpus - 8.16 Ausência do defensor em audiência e habeas corpus -
8.17 Habeas corpus e regime inicial de cumprimento de pena no tráfico
ilícito de drogas - 8.18 Cumprimento da medida de segurança em local
inadequado dando ensejo ao habeas corpus - 8.19 Habeas corpus para
apressar processo - 8.20 Habeas corpus e denúncia inepta - genérica
ou alternativa - 8.21 Restrições atuais ao habeas corpus - 8.22 Busca
de nulidade em relação a atos produzidos na fase investigatória ou
processual - 8.23 Habeas corpus contra determinação de prisão após o
julgamento em 2.a Instância - 8.24 Audiência de custódia: não realização

8.1 Aplicação do habeas corpus como recurso

8.1.1 Ajuizamento contra decisão em habeas corpus

Constitui -se o habeas corpus uma ação constitucional, cujo término se


dá com a prolação de uma sentença, em primeiro grau, ou um acórdão, em
graus superiores. Para todas essas situações há um recurso previsto em lei.
Em primeira instância, concessiva ou denegatória, cabe a interposição
de recurso em sentido estrito (art. 581, X, CPP). Essa espécie de recurso, no
entanto, possui um lento trâmite no Tribunal, motivo pelo qual se tornou
costume - consagrado pela jurisprudência - ajuizar habeas corpus diretamente
no Tribunal competente para apreciar o recurso em sentido estrito, como
medida substitutiva e mais célere para verificar eventual constrangimento
ao acusado, ao menos na hipótese em que a decisão é denegatória.
Quando se cuida de acórdão, proferido pelo Tribunal de Justiça ou
Tribunal Regional Federal, a Constituição Federal prevê o recurso ordinário
CAPo VIII • PONTOS POLEMICOS DO HABEAS CORPUS I 203

constitucional, dirigido ao Superior Tribunal de Justiça (art. 105, II, a).


Tratando-se de acórdão do STJ, há cabimento para o recurso ordinário
constitucional dirigido ao Supremo Tribunal Federal (art. 102, II, a).
Entretanto, durante muito tempo, os defensores ignoraram esse recurso
e preferiram ajuizar habeas corpus diretamente no Tribunal imediatamente
superior. Contra decisões do TJ ou TRF, seguia-se ao STJ; contra decisões
deste Tribunal, dirigia-se ao STE
A opção pelo ajuizamento de habeas corpus contra decisão anterior
em habeas corpus deve-se ao fato de, sempre, o trâmite do remédio heroico
ser mais célere e comportar liminar, duas situações não abrangidas pelo
recurso ordinário constitucional.
A situação gerou um imenso volume de inéditos habeas corpus nos
Tribunais Superiores, particularmente, no ST] e no STE Atualmente, a l.a
Turma do STF e as S.a e 6.a Turmas do ST] têm decidido não mais caber
o habeas corpus originário, mas sim o recurso ordinário constitucional,
que se encontra expressamente previsto na Carta Magna. A 2.a T. do STF
continua admitindo o habeas corpus apresentado em lugar do recurso
ordinário constitucional.
Ainda assim, muitos defensores ou impetrantes continuam ajuizando
o habeas corpus contra decisão denegatória anterior e, de maneira parti-
cularmente interessante, a l.a T. do STF e o STJ têm decidido pelo não
conhecimento das ações ajuizadas, embora analisem o mérito, debatam o
caso e terminem por conceder ou negar habeas corpus de ofício. Ora, com a
devida vênia, se é para não conhecer, torna-se difícil convencer os advogados
a não impetrar o habeas corpus se há, na prática, avaliação do seu conteúdo,
podendo a Corte - o que vem fazendo - conceder a ordem de ofício.
Vislumbra-se continuar ser vantajoso impetrar o remédio heroico
junto ao STF e STJ, contra decisões proferidas em habeas corpus anteriores,
julgados em instância imediatamente inferior, pois formalmente eles não
são conhecidos, mas, materialmente, sim.
Outro aspecto que se torna interessante nesse cenário de conflito é que
a vedação estabelecida pela l.a T. do STF e pelo STJ para o ajuizamento
de habeas corpus contra habeas corpus pode terminar em dupla análise do
mesmo caso pelas Cortes Superiores, o que se daria da seguinte forma, em
exemplo ilustrativo: denegada a ordem no Tribunal de Justiça do Estado, o
acusado, por seu defensor, apresenta recurso ordinário constitucional, que
será processado; enquanto isso, ajuíza, igualmente, outro habeas corpus no
STJ contra tal decisão. Chegando o habeas corpus rapidamente ao STJ, esta
204 I HABEAS CORPUS - NuCCl

Corte não o conhece, mas entra na questão para decidir se concede ou não a
ordem de ofício. Se conceder, melhor para o impetrante; torna-se prejudicado
o recurso ordinário. Se negar, o impetrante ainda tem outra chance, pois o
STJ será obrigado a conhecer do recurso ordinário constitucional, avaliando
o mérito da questão, novamente. Ora, se negou a ordem de ofício, é bem
possível que considere improcedente o recurso ordinário; mas tudo pode
acontecer, incluindo a mudança da composição da turma, viabilizando que
a ordem, antes negada (de ofício), agora venha a ser concedida.
Em suma, com a atual sistemática, o impetrante passaria a ter duas
chances: pela via do habeas corpus interposto contra habeas corpus an-
terior e por intermédio do recurso ordinário constitucional. Entretanto,
a La T. do STF e a do ST] têm negado provimento ao recurso ordinário
constitucional - ou o considera prejudicado - quando já analisaram o
habeas corpus, interposto concomitantemente, com precedente decisão
de não conhecimento ou com a concessão de ofício da ordem.

Supremo Tribunal Federal

2. a Turma admite o habeas corpus em lugar do recurso ordinário cons-


titucional
• "Conforme entendimento da Segunda Turma do Supremo Tribunal
Federal, não configura óbice ao conhecimento do writ o fato de a sua
impetração ser manejada em substituição a recurso extraordinário"
(HC 135949/RO, 2.a T., reI. Ricardo Lewandowski, 04.10.2016, v.u.).

1.a Turma não admite, preferindo o recurso ordinário constitucional,


assim como o ST]
• "1. A jurisprudência contemporânea do Supremo Tribunal não vem
admitindo a impetração de habeas corpus que se volte contra decisão
monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça que não
tenha sido submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo
interno, por falta de exaurimento da instância antecedente (HC n.O
118.189/MG, 2.a Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski). 2.
Não conhecimento do writ. 3. No caso em exame, foram cumulativamente
consideradas, na primeira e na terceira fases da fIxação da reprimen-
da, a quantidade e a qualidade do estupefaciente trafIcado, a ensejar o
reconhecimento do bis in idem. Precedentes. 4. Ordem concedida de
ofício para restaurar o acórdão do Tribunal Regional no tocante à pena
imposta ao paciente, determinando ao juízo da execução competente
CAPo VIII • PONTOS POLtMICOS DO HABEAS CORPUS I 205

que fixe, à vista do que dispõe o art. 33, ~~ 2.° e 3.°, do Código Penal,
o regime inicial condizente, bem como avalie a possibilidade de substi-
tuição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos"
(HC 119225/PR, La T., reI. Dias Toffoli, 18.03.2014, v.u.).
• "1. A competência do Supremo Tribunal Federal 'somente se inaugura
com a prolação do ato colegiado, salvo as hipóteses de exceção à Sú-
mula 691/STF' (HC 113.468, ReI. Min. Luiz Fux). 2. Hipótese em que
não foi exaurida a instância, tendo em vista que não fora interposto
agravo regimental contra a decisão monocrática do relator no Supe-
rior Tribunal de Justiça. 3. A superveniência do julgamento do mérito
do habeas corpus impetrado no Tribunal de segundo grau prejudica
a análise da impetração. Precedentes. 4. Paciente preso em flagrante
delito e denunciado por roubo majorado pelo emprego de arma de
fogo e concurso de pessoas. 5. Inocorrência de teratologia, ilegalidade
flagrante ou abuso de poder na prisão preventiva para a garantia da
ordem pública. 6. Agravo regimental desprovido" (HC 115318 AgR/
SP, La T., reI. Roberto Barroso, 18.03.2014, m.v.).

Superior Tribunal de Justiça


• ''Ajurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, buscando a raciona-
lidade do ordenamento jurídico e a funcionalidade do sistema recursal,
vinha se firmando, mais recentemente, no sentido de ser imperiosa a
restrição do cabimento do remédio constitucional às hipóteses previstas
na Constituição Federal e no Código de Processo Penal. Nessa linha
de evolução hermenêutica, o Supremo Tribunal Federal passou a não
mais admitir habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso
ordinariamente cabível para a espécie. Precedentes. Contudo, devem
ser analisadas as questões suscitadas na inicial no intuito de verificar
a existência de constrangimento ilegal evidente - a ser sanado me-
diante a concessão de habeas corpus de ofício -, evitando-se prejuízos
à ampla defesa e ao devido processo legal" (STJ, HC 277347/AM, 5.a
T., reI. Marco Aurélio Bellizze, DJ 11.03.2014, v.u.).
• "É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas
corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional
e em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada inde-
vidamente a ordem como substitutiva de recurso especial. (...) A dosi-
metria da pena é juízo concreto que exige, para definição do quantum
da pena base, a justa medida, não podendo o julgador simplesmente
dosar eventual aumento rompendo com a proporcionalidade. Por essa
206 I HABEAS CORPUS - NuCCl

razão, diante da existência de duas circunstâncias desfavoráveis, não se


concebe que a exasperação se dê em quase o dobro da pena mínima.
De igual modo, à míngua de qualquer dado concreto, não se pode ter
o aumento de pena previsto no art. 40, V, da Lei n.O11.343/2006, acima
do mínimo de 1/6.8. Habeas corpus não conhecido, mas concedida, de
ofício, a ordem para o fim de fixar a pena do paciente em 8 anos e 2
meses de reclusão, mantidas as demais cominações legais" (HC 205856/
PE, 6.a T., reI. Maria Thereza de Assis Moura, 01.04.2014, v.u.) .
• "Ajurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, buscando a raciona-
lidade do ordenamento jurídico e a funcionalidade do sistema recursal,
vinha se firmando, mais recentemente, no sentido de ser imperiosa a
restrição do cabimento do remédio constitucional às hipóteses previstas
na Constituição Federal e no Código de Processo Penal. Nessa linha
de evolução hermenêutica, o Supremo Tribunal Federal passou a não
mais admitir habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso
ordinariamente cabível para a espécie. Precedentes. Contudo, devem
ser analisadas as questões suscitadas na inicial no intuito de verificar a
existência de constrangimento ilegal evidente - a ser sanado mediante
a concessão de habeas corpus de ofício -, evitando-se prejuízos à ampla
defesa e ao devido processo legal. C ..) Ordem não conhecida. Habeas
corpus concedido de ofício, ratificando-se a liminar anteriormente
deferida, a fim de cassar o acórdão proferido no julgamento do Agravo
em Execução n.O0063401-22.2013.8.26.0000 e restabelecer a decisão
de primeiro grau que concedeu a comutação de penas ao paciente
com base no Decreto Presidencial n.O 7.648/2011" (STJ, HC 282683/
SP, 5.a T., reI. Marco Aurélio Bellizze, 20.03.2014, v.u.) .
• "O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da
Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento
do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utili-
zado em substituição ao recurso em ação cabível, salvo nas hipóteses de
flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia jurídica. (...) Ordem
não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, apenas para reduzir
em parte a pena-base do paciente, tornando a sua reprimenda definitiva
em 4 anos e 1 mês de reclusão, e pagamento de 394 dias-multa" (HC
229694/MG, 6.a T., reI. Rogerio Schietti Cruz, Dl 17.12.2013) .
• "Ajurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, buscando a raciona-
lidade do ordenamento jurídico e a funcionalidade do sistema recursal,
vinha se firmando, mais recentemente, no sentido de ser imperiosa a
restrição do cabimento do remédio constitucional às hipóteses pre-
CAPo VIII • PONTOS POLtMICOS DO HABEAS CORPUS I 207

vistas na Constituição Federal e no Código de Processo Penal. Nessa


linha de evolução hermenêutica, o Supremo Tribunal Federal passou
a não mais admitir habeas corpus que tenha por objetivo substituir o
recurso ordinariamente cabível para a espécie. Precedentes. Contudo,
devem ser analisadas as questões suscitadas na inicial no intuito de
verificar a existência de constrangimento ilegal evidente a ser sanado
mediante a concessão de habeas corpus de ofício, evitando-se prejuízos
à ampla defesa e ao devido processo legal. (...) Ordem não conhecida.
Habeas corpus concedido de ofício para cassar o acórdão proferido
no agravo à execução, restabelecendo a decisão do Juiz das execuções
que concedeu ao paciente a progressão ao regime semiaberto" (STJ,
HC 272247/SP, S.a T., reI. Marco Aurélio Bellizze, 05.09.2013, v.u.).
• "A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, recen-
temente, os HCs 109.9S6/PR (D/e 11.09.2012) e 104.04S/RJ (D/e
06.09.2012), considerou inadequado o writ, para substituir recurso
ordinário constitucional, em habeas corpus julgado pelo Superior
Tribunal de Justiça, reafirmando que o remédio constitucional não
pode ser utilizado, indistintamente, sob pena de banalizar o seu pre-
cípuo objetivo e desordenar a lógica recursal. (...) Ordem concedida,
de ofício, para cassar o acórdão, proferido nos autos do Agravo em
Execução Penal, e restabelecer, em consequência, a decisão de 1.0
Grau, que deferira, ao paciente, a progressão ao regime semiaberto"
(STJ, HC 273940/SP, 6.a T., reI. Assusete Magalhães, 05.11.2013, v.u.).
• "O Excelso Supremo Tribunal Federal, em recentes pronunciamentos,
aponta para uma retomada do curso regular do processo penal, ao
in admitir o habeas corpus substitutivo do recurso ordinário. Precedentes:
HC 109.9S6/PR, La Turma, reI. Min. Marco Aurélio, D/e 11.09/2012;
HC 104.04S/RJ, La Turma, reI. Min. Rosa Weber, D/e 06.09.2012; HC
108.181/RS, La Turma, reI. Min. Luiz Fux, D/e 06.09.2012. Decisões
monocráticas dos Ministros Luiz Fux e Dias Tóffoli, respectivamente,
nos autos do HC 114.SS0/AC (D/e 27.08.2012) e HC 114.924/RJ (D/e
27.08.2012). (...) Ordem não conhecida. Ordem de habeas corpus con-
cedida de ofício para determinar que o e. Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo aprecie o mérito do writ n.O0173426-39.2012.8.26.0000,
decidindo como entender de direito" (STJ, HC 262309/SP, S.a T., reI.
Laurita Vaz, 05.12.2013, v.u.).
• "É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas
corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucio-
nal e em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada
208 I HABEAS CORPUS - NuCCl

indevidamente a ordem como substitutiva de recurso especial. (...)


Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício para restabelecer a
decisão que extinguiu a punibilidade" (H C 269425/SP, 6. a T., reI. Maria
Thereza de Assis Moura, 18.06.2013, por maioria).

8.1.2 Ajuizamento contra indeferimento de liminar em habeas corpus

O indeferimento de liminar em habeas corpus, em tese, comporta


agravo regimental, pois trata-se de decisão de relator do habeas corpus
ajuizado, agravo esse dirigido à câmara ou turma. No entanto, interposto
o agravo, é bem possível que o relator coloque o habeas corpus em mesa
para julgamento, tornando prejudicado o referido agravo.
Em lugar, porém, do agravo, o interessado tem preferido ajuizar
habeas corpus na instância superior (ex.: ingressa-se com habeas corpus,
com pedido liminar, no Tribunal de Justiça do Estado contra decisão
proferida pelo juiz de primeiro grau, que determinou a prisão do réu; o
relator indefere a liminar; o interessado ajuíza o remédio heroico no STJ).
E, caso a instância superior também negue a liminar, segue-se ao STE
Essa corrente é formada de elos inadequados, pois o habeas corpus
nem foi conhecido e julgado quanto ao mérito - houve somente o inde-
ferimento de liminar -, motivo pelo qual não poderia a Corte Superior
conhecer e julgar outra ordem.
A competência constitucional do STF é para julgar habeas corpus
"quando o coator for Tribunal Superior" (art. 102, I, i, primeira parte), não
incluindo, portanto, decisão monocrática de relator. Entretanto, como já
mencionamos, é costume, quando o interessado impetra habeas corpus em
Tribunal Superior (por exemplo, STJ), solicitar ao relator o deferimento de
medida liminar. Negada esta, em vez de aguardar o julgamento a ser feito
pela Turma (órgão colegiado que representa o Tribunal), impetra diretamente
habeas corpus no STF, apontando como autoridade coatora o relator. Ora,
este não figura no referido art. 102, I, i, da Constituição Federal, logo, há
incompetência. É o teor da Súmula 691: "Não compete ao Supremo Tribunal
Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator que,
em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar':
Entretanto, convém ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, em julga-
mento realizado no dia 21 de outubro de 2005, rompeu a regra estabelecida
pela mencionada Súmula e conheceu - bem como deferiu - habeas corpus
impetrado contra decisão denegatória de liminar de Ministro do Superior
CAPo VIII • PONTOS POLtMICOS DO HABEAS CORPUS I 209

Tribunal de Justiça, em favor de EM. (estendida a P.M.). O relator do habeas


corpus, Ministro Carlos Venoso, ressaltou que a Súmula 691 do STF deve
ser abrandada. O dispositivo diz que não compete o julgamento de habeas
corpus contra indeferimento de liminar de tribunal superior, caso contrá-
rio, haveria supressão de instância, já que ainda não houve julgamento de
mérito do mesmo pedido no Superior Tribunal de Justiça (STJ). Entretanto,
Venoso mencionou haver, no caso concreto, flagrante ilegalidade na prisão
do empresário (HC 86.864/SP, Pleno, reI. Carlos Venoso, 21.10.2005, m.v.).
Com a devida vênia, não cremos ser esta a solução mais indicada. Ou
há uma Súmula da Suprema Corte a ser cumprida ou não há. Não nos parece
ideal o fracionamento das interpretações sumulares, aplicando, conforme o
caso concreto, segundo peculiaridades de cada situação, a orientação fixada
pelo próprio Colendo Supremo Tribunal Federal. Se a Súmula é inviável,
parece-nos mais adequado o caminho da sua revogação. Mantê-la e, ao
mesmo tempo, descumpri-Ia, conforme cada caso individualmente consi-
derado, significa não haver, na prática, questão sumulada. Imaginemos fosse
uma Súmula vinculante. O que se poderia fazer? Haveria viabilidade para os
Tribunais Inferiores ou magistrados de primeiro grau, considerando o caso
concreto, descumpri-Ia, a pretexto de ser um caso excepcional? O preceden-
te aberto não se nos afigura a solução ideal. Somos levados a acrescentar,
no entanto, ter sido firmada posição no STF quanto ao abrandamento, na
prática e conforme o caso concreto, da referida Súmula 691.
Sobre o tema, pronunciou-se o Ministro Gilmar Mendes caber a ate-
nuação do disposto na Súmula 691 quando: "a) seja premente a necessidade
de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento
ilegal; b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal
superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que
seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF" (HC 89.178/SP,
medida liminar, reI. Gilmar Mendes, 29.06.2006).

Supremo Tribunal Federal


• "Sob pena de supressão de instância, não se admite a impetração de
habeas corpus neste Supremo Tribunal contra decisão monocrática de
Ministro de Tribunal Superior. Precedentes" (HC 135241 AgR/ES, 2.a
T., reI. Cármen Lúcia, 23.08.2016, v.u.) .
• "Habeas corpus. Impossibilidade. Impetração deduzida contra decisão
monocrática proferida por ministro de Tribunal Superior da União.
Inocorrência, na espécie, de situação de flagrante ilegalidade ou de
evidente abuso de poder. Incognoscibilidade do remédio constitucional
210 I HABEAS CORPUS - NuCCl

em exame. Ressalva da posição pessoal do relator desta causa, que


entende cabível o writ nesses casos. Diretriz jurisprudencial firmada
por ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus
não conhecido. Recurso de agravo improvido" (HC 116804 AgR/SP,
2.a T., reI. Celso de Mello, 11.03.2014, v.u).
• "As afirmações de que haveria decisões nas quais este Supremo Tribunal
teria afastado a incidência da Súmula n. 691 carecem de aplicabilidade,
nenhuma se amoldando à situação dos autos. 4. Eventual plausibilidade
jurídica da tese suscitada na impetração - requisito necessário para o
deferimento de liminar nos habeas corpus - não se confunde com a
comprovação de flagrante constrangimento ilegal, imprescindível para
se cogitar de impetração contra decisão precária proferida na instância
antecedente. 5. Decreto de prisão preventiva do Paciente apresentado,
em princípio, suficientemente fundamentado, sem eiva a justificar a
superação da Súmula n. 691 deste Supremo Tribunal" (HC 97267/SP,
2.a T., reI. Cármen Lúcia, 25.02.2014, v.u.).
• "Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão
monocrática do Ministro Relator do STJ, negando seguimento ao writ
impetrado naquela Corte, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes.
(...) Habeas corpus extinto sem resolução do mérito, mas com con-
cessão da ordem de ofício (...)" (STF, HC 116777/SC, La T., reI. Rosa
Weber, Df 25.02.2014, v.u.).
• "Habeas corpus. Acórdão emanado do E. Superior Tribunal de Justi-
ça. Oposição, contra essa decisão, de embargos de declaração ainda
pendentes de exame naquela instância judiciária. Inadmissibilidade,
em tal hipótese, de impetração imediata, perante o Supremo Tribunal
Federal, de habeas corpus. Decisão proferida pelo relator da causa, no
Supremo Tribunal Federal, que não conhece, por ser prematuro o seu
ajuizamento, da ação de habeas corpus promovida perante a Suprema
Corte. Legitimidade jurídica dessa decisão monocrática. Recurso de
agravo improvido. Revela-se prematura a impetração de habeas corpus,
no Supremo Tribunal Federal, contra decisão proferida em sede de
outro processo de habeas corpus instaurado no âmbito de Tribunal
de jurisdição inferior, enquanto não apreciados, definitivamente, por
este (o STJ, no caso), os recursos (ou pedidos de reconsideração) que
tenham sido deduzidos, naquela instância judiciária. Precedentes" (HC
115711 AgR/ES, 2.a T., reI. Celso de Mello, 09.04.2013, v.u.).
• "Em princípio, não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer
de habeas corpus contra decisão do relator que, em habeas corpus
CAPo VIII • PONTOS POLtMlCOS DO HABEAS CORPUS I 211

requerido a Tribunal Superior, indefere liminar, se o caso não é de


flagrante constrangimento ilegal" (HC 113214/SP, 2.• T., reI. Cezar
Peluso, 22.05.2012, v.u.).

8.1.3 Habeas corpus em lugar de revisão criminal

A revisão criminal é ação, de fundo constitucional, para corrigir erros


judiciários, constatados após o trânsito em julgado de decisão condenatória.
Para o seu ajuizamento, é preciso que o interessado forneça ao Tribunal
provas pré-constituídas, que podem ser conseguidas em medida cautelar
apropriada, denominada justificação.
A semelhança entre a revisão criminal e o habeas corpus é que ambas
são ações constitucionais e podem ser ajuizadas após o trânsito em julga-
do. No entanto, o habeas corpus liga-se à liberdade de locomoção e, após
o trânsito em julgado da decisão, somente tem cabimento nas hipóteses
de nulidade absoluta (art. 648, VI, CPP). Quanto à revisão criminal, seu
enfoque é o erro judiciário, necessitando maior exploração das provas,
algo incompatível com o habeas corpus. 1

Supremo Tribunal Federal


• "1. A presente impetração foi protocolizada mais de um ano após o
trânsito em julgado do ato apontado como coator. Impossibilidade
de utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal,
quando dependente de reexame de provas. 2. O objeto da presente
impetração é o decidido, monocraticamente, pelo Ministro Ericson
Maranho, do Superior Tribunal de Justiça, ao negar provimento do
Agravo em Recurso Especial n. 485.753. Não interposição de agravo
regimental impede o conhecimento desta impetração. Precedentes.
3. Devolvida a matéria ao exame do Tribunal Regional Federal da
Segunda Região, como demonstram as razões recursais da defesa,
inexiste reformatio in pejus. Precedentes. 4. Fundamentação idônea
para fixação da pena-base: desfavoráveis as circunstâncias do co-
metimento do crime e as suas consequências: proporcionalidade. 5.
Na primeira fase da dosimetria da pena foi utilizado para valoração

1. Admitindo o habeas corpus para rever decisão condenatória, inclusive absolvendo o


sentenciado, encontra-se a posição de Eugênio Pacelli de Oliveira (Curso de processo
penal, p. 756).
212 I HABEAS CORPUS - NucCl

negativa de circunstância judicial o valor do prejuízo e na terceira


fase se considerou a reiteração delitiva para definição do percentual
de aumento pela continuidade delitiva. Ausência de bis in idem. 6.
Permanecendo inalterada a pena imposta ao Paciente, fica afastada a
alegação de prescrição, arguida como pedido sucessivo a ser analisado,
se houvesse redução da pena. 7. Ordem denegada" (HC 133027/ES,
2.a T., reI. Cármen Lúcia, 05.04.2016, v.u., grifamos).
• "1. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de
revisão criminal. 2. In casu, o paciente foi condenado à pena de 4
(quatro) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática
do delito tipificado no artigo 214, c/c 224, a, do Código Penal. 3. A
competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer
e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102,
inciso I, alíneas "d" e "i", da Constituição da República, sendo certo
que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à
jurisdição desta Corte. 4. Agravo regimental desprovido" (HC 134976
AgR/SP, La T., reI. Luiz Fux, 23.08.2016, m.v.).
• "A ação penal transitou em julgado em 25.06.2013. Assim, a juris-
prudência desta Corte é firme no sentido de não se admitir a impe-
tração de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo
nas hipóteses de manifesta ilegalidade ou teratologia, o que não é o
caso dos autos" (RHC 118994/BA, 2.a T., reI. Ricardo Lewandowski,
01.04.2014, v.u.).

Sob outro aspecto, se impetrado em favor da sociedade, e não, direta-


mente, em benefício do réu, torna-se uma tergiversação. Exemplo disso é o
caso de assaltante de agência da Caixa Econômica Federal, que deveria ter
sido julgado por juízo federal, tendo em vista o nítido interesse da União,
conforme art. 109, IV; da Constituição, mas terminou apenado pela Justiça
Estadual, por decisão com trânsito em julgado. O habeas corpus impetrado
pelo Ministério Público Federal não foi conhecido pelo Superior Tribunal
de Justiça: "Em se cuidando de habeas corpus com natureza de revisão
criminal, negada pelo nosso sistema de direito positivo à sociedade, faz-se
manifesto o seu in cabimento. Pelo exposto, não conheço do pedido" (HC
8.991-SP, 6.a T., reI. Hamilton Carvalhido, 21.09.2000, v.U., Dl 25.09.2000,
p. 138, com os últimos grifos nossos).
Quanto a impetrar habeas corpus contra decisão proferida em revi-
são criminal, como regra, é incabível. A única possibilidade é ter havido
nulidade absoluta durante o curso da revisão. Seria o caso de aplicação do
CAPo VIII. PONTOS POLEMICOS DO HABEAS CORPUS I 213

disposto pelo art. 648, VI, do CPP. E a competência para julgar o habeas
corpus é do Tribunal superior àquele que apreciou a revisão criminal.
Tratando-se do STF, como órgão julgador da revisão, a essa mesma
Corte deve ser dirigido o habeas corpus.

8.1.4 Habeas corpus contra a suspensão condicional do processo


Não vemos qualquer incompatibilidade para o ingresso de habeas
corpus contra processo suspenso em razão do benefício previsto no art.
89 da Lei 9.099/1995. O denunciado pode aceitar a suspensão condicional
do processo, por reputar mais favorável naquele momento, mas resolver
discutir fatores relevantes, como a materialidade do delito, em habeas
corpus. Se este for concedido, tranca-se a ação, finalizando, de imediato,
a suspensão condicional do processo, que não deixa de ser um gravame
ao beneficiário, pois há regras a respeitar. Conferir: STF: HC 89.179/RS,
1.a T., reI. Carlos Britto, 21.11.2006, V. U.
Se o réu aceitar a proposta do Ministério Público, permitindo a sus-
pensão condicional do processo, ainda assim mantém intacto o seu direito
de questionar a existência da ação penal contra si. Em outras palavras, o
fato de ter aceitado a proposta, evitando o desgaste do prosseguimento da
instrução, não lhe retira a possibilidade de impetrar habeas corpus para
questionar a injustificada propositura da ação ou a falta de justa causa
para o oferecimento da denúncia. Nessa ótica: STF: HC 89.179/RS, La T.,
reI. Gilmar Mendes, 29.09.2006, v.U.,Df 04.10.2006.

Supremo Tribunal Federal


• "É cabível pedido de habeas corpus em favor de beneficiado com a
suspensão condicional do processo (Lei 9.099/1995, art. 89), porquanto
tal medida, por se dar depois do recebimento da denúncia, não afasta
a ameaça, ainda que potencial, de sua liberdade de locomoção. Com
base nessa orientação, a Turma conheceu de writ impetrado em favor
de presidente de agremiação de futebol, denunciado pela suposta
prática de homicídio, na modalidade de dolo eventual (CP, art. 121
~ 2. I), pela circunstância de, não obstante ciente da cardiopatia de
0,

atleta do clube, permitir que este jogasse, vindo a óbito durante a


realização de uma partida. No caso, o STJ, de ofício, concedera ha-
beas para assentar a incompetência do tribunal do júri para julgar o
feito, ao fundamento de restar configurado não crime doloso contra
a vida, mas, sim, descrita imputação culposa. Em decorrência disso,
214 I HABEAS CORPUS - NuCCl

o parquet oferecera proposta de suspensão condicional do processo


ao paciente, que a aceitara. Alegava-se, na espécie, falta de justa causa
para o início da persecução penal. No mérito, indeferiu-se o writ ao
entendimento de que o remédio constitucional do habeas corpus - via
estreita de conhecimento que se presta a reparar hipóteses de manifesta
ilegalidade ou de abuso de poder - não pode substituir o processo de
conhecimento. Em consequência, afastou-se a pretendida exclusão do
paciente da persecução penal por se considerar que, na hipótese, o
exame das alegações ensejaria o revolvimento de fatos e provas" (HC
88.503/SP, reI. Ricardo Lewandowski, 06.03.2007, v.u., Informativo 458).

8.1.5 Habeas corpus contra suspensão condicional da pena

o habeas
corpus não é meio adequado, pois a suspensão condicional
da pena possui requisitos objetivos e subjetivos, que merecem análise
detida feita pelo magistrado. Especialmente quanto aos aspectos subjeti-
vos, não cabe a avaliação do seu cabimento em habeas corpus. Ademais,
a concessão ou não do sursis sempre comporta recurso.

Tribunal de Justiça de São Paulo


• "É inidôneo o habeas corpus para obtenção do sursis, mormente quando
a denegação do benefício entra em cogitações de ordem subjetiva" (Ap.
278.696-3, Ribeirão Pires, 3.a c., reI. Segurado Braz, 30.03.1999, v.u.).

8.1.6 Habeas corpus contra a aplicação ou execução da pena de multa e


ônus das custas

Levando-se em consideração que a multa passou a ser considerada dívida


de valor, quando transitada em julgado a sentença condenatória, devendo
ser executada como se fosse dívida ativa da Fazenda Pública (art. 51, CP),
não mais pode haver sua conversão em privação de liberdade. Logo, o não
pagamento da multa jamais pode significar a perda da liberdade e, por via
de consequência, não cabe habeas corpus para questionar a sua aplicação.
É o teor da Súmula 693 do STF: "não cabe habeas corpus contra de-
cisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por
infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominadà:
Quanto às custas, hoje devidas pelo réu, se perder a demanda, não
cabe discutir se podem ser cobradas compulsoriamente ou não, por meio
CAPo VIII • PONTOS POLtMICOS DO HABEAS CORPUS I 215

de habeas corpus, tendo em vista não prejudicar jamais a liberdade de


locomoção.
Esta é a Súmula 395 do STF: "não se conhece de recurso de habeas
corpus cujo objeto seja resolver sobre o ônus das custas, por não estar
mais em causa a liberdade de locomoção':
Entretanto, não pode o juiz exigir preparo dos recursos criminais, pois
inexiste previsão legal para tanto. Se o fizer, ocorre constrangimento ilegal.

Tribunal de Justiça de São Paulo


• "Alegação de ilegalidade da decisão que julgou deserto o agravo
em execução penal por falta de preparo. Ocorrência. Exigência que
não abrange a ação penal pública, ao menos enquanto o feito não
transitar em julgado. Inteligência do art. 806 do cpp e art. 4.°, ~ 9.°,
'à, da Lei Estadual 11.60812003. Ordem concedidà' (HC 2052657-
31.2013.8.26.0000, 8.a Câmara de Direito Criminal, reI. Camilo Léllis,
DJ 24.04.2014, v.u.).

8.1.7 Habeas corpus contra a designação de audiência preliminar no


JECRIM

Na mesma ótica desenvolvida em item anterior, não encontramos


óbice para impedir o ingresso de habeas corpus contra a designação de
audiência preliminar (art. 72, Lei 9.099/1995). Esta, certamente, pode
implicar transação, logo, em restrição a qualquer direito ou ao pagamento
de multa. Porventura, pode tratar-se, ilustrando, de fato atípico.
Assim, para não perder a oportunidade e por não pretender se sub-
meter ao constrangimento de comparecer à audiência, onde se vai dis-
cutir a mencionada transação, a pessoa apontada como autora no termo
circunstanciado tem o direito de, por meio de habeas corpus, apresentar
suas razões para a não realização do ato processual. Lembremos, afinal,
que, não obtida a transação, haverá, possivelmente, o prosseguimento da
ação (art. 77, Lei 9.099/1995).

8.1.8 Habeas corpus contra decisões interlocutórias

Diversamente do que ocorre na esfera cível, em que se permite a


interposição do agravo para questionar as decisões interlocutórias em
geral, no âmbito criminal, para contrariar as decisões proferidas pelo
216 I HABEAS CORPUS - NuCCl

magistrado durante a instrução, torna-se essencial a expressa previsão


em lei, por meio do recurso em sentido estrito.
Pode-se observar que muitas decisões interlocutórias não compor-
tam recurso em sentido estrito, razão pela qual, se disserem respeito à
liberdade de locomoção, direta ou indiretamente, admite-se o ajuiza-
mento de habeas corpus.
Sob outro aspecto, mesmo cabendo recurso em sentido estrito, quando
não possuir efeito suspensivo, também é viável a propositura de habeas
corpus. Exemplo disso é a pronúncia, que pode conter ordem de prisão
para que o réu aguarde o julgamento do júri. Embora caiba recurso em
sentido estrito (art. 581, IV, do CPP), não há efeito suspensivo, motivo
pelo qual é preciso ajuizar habeas corpus para evitar a prisão injustificada.
Abaixo, são exemplos de habeas corpus utilizados com nítido efeito
recursal, interpostos contra decisões contra as quais inexiste recurso
apropriado.

Supremo Tribunal Federal

Embora negando, conheceu e apreciou decisão interlocutória do juiz


• "1. O juízo de primeiro grau, ainda que de forma concisa, registrou a
presença dos requisitos viabilizadores da ação penal, postergando as
questões referentes à análise probatória para o momento adequado (=
fase instrutória), não havendo falar, por isso, em nulidade da decisão
por ausência de fundamentação. 2. Ademais, não se pode afirmar que
a decisão que rejeitou as questões suscitadas na resposta à acusação
(CPP, art. 396-A) implique constrangimento ilegal ao direito de lo-
comoção do paciente. A defesa terá toda a instrução criminal, com
observância ao princípio do contraditório, para sustentar suas teses
e produzir provas de suas alegações, as quais serão devidamente exa-
minadas com maior profundidade no momento processual adequado.
3. Recurso ordinário improvido" (RHC 120267/SP, 2.a T., reI. Teori
Zavascki, 18.03.2014, v.u.).
• "1. Ausência de demonstração de prejuízo concreto para o Paciente
pela ausência de oitiva de testemunha por ele arrolada. 2. Sem a de-
monstração de prejuízo, em atenção ao princípio do pas de nullité sans
grief, corolário da natureza instrumental do processo, não se decreta
nulidade no processo penal. Precedentes. 3. Ordem denegadà' (HC
110647/SP, 2.a T., reI. Cármen Lúcia, Df 24.03.2014, v.u.).
CAPo VIII • PONTOS POLtMICOS DO HABEAS CORPUS I 217

Tribunal Regional Federal - 3. a Região


• "I - A orientação pretoriana acerca da matéria tem reiteradamente
afirmado que o não atendimento, pelo acusado, no prazo legal, para
o oferecimento do rol testemunhal enseja a preclusão do seu direito
neste sentido, sem que possa ser alegado cerceamento de defesa ou
qualquer ofensa ou afronta aos princípios constitucionais. 11- Entre-
tanto, diversa é a hipótese dos autos, pois, quando do oferecimento da
defesa preliminar, a defesa arrolou testemunhas e declinou o endereço
onde localizá-las. Posteriormente, o réu foi informado da mudança de
endereço da testemunha e pleiteou sua intimação no novo endereço,
o que culminou com a declaração de preclusão da prova em relação
à testemunha em tela. 111- Não sendo possível saber se é manobra
protelatória da defesa, e existindo a possibilidade de substituição da
testemunha arrolada quando não localizada, não há que se falar em
prova preclusa. IV - Ordem concedida, tornando definitiva a liminar"
(HC 55503, 2.a T., reI. Cecilia Mello, Df 01.10.2013, v.u.).

Tribunal Superior Eleitoral


• "Não caracteriza cerceamento de defesa, nem ofensa ao devido processo
legal, a decisão que, em sede de ação penal, indefere pedido de oitiva de
testemunhas, de forma fundamentada, dada a impossibilidade de elas
contribuírem para o esclarecimento dos fatos narrados na denúncia.
Recurso em habeas corpus não provido" (HC 66851-Silva Jardim/RJ,
reI. Arnaldo Versiani Leite Soares, Df 29.06.2012, v.u.).

8.1.9 Habeas corpus contra sentença

Não há nenhum fundamento jurídico, nem mesmo de ordem prática,


para que a apelação - recurso cabível contra sentenças condenatórias - seja
substituída pelo habeas corpus.2 Por vezes, na decisão, o magistrado impe-
de que o réu recorra em liberdade, representando um constrangimento.

2. Ainda assim, no Tribunal de Justiça, temos recebido um volume considerável de


habeas corpus como substituto da apelação, para avaliar o mérito de certas con-
denações e o critério judicial para a aplicação da pena. Essa situação decorre da
crença segundo a qual a celeridade do habeas corpus é determinante para o seu uso
em qualquer hipótese, algo completamente inconsequente. Portanto, devem essas
impetrações ser indeferidas liminarmente.
218 I HABEAS CORPUS - Nuccl

Resta saber se é legal ou ilegal. Para questionar o mérito dessa ordem,


impetra-se habeas corpus.
O correto, no entanto, é o trâmite paralelo da apelação, para ques-
tionar o mérito da condenação e o critério da individualização da pena,
enquanto a ação de habeas corpus serve para discutir a necessidade da
prisão cautelar.
Em síntese, o habeas corpus jamais substitui a apelação; se for preciso,
ambos devem ser interpostos, mas cada qual para a sua finalidade.

Supremo Tribunal Federal


• 'l\pelação fundada no art. 593, I1I, d, do CPP. Juízo de cassação, e
não de reforma. Legitimidade ativa de ambas as partes. Inexistência
de ofensa ao princípio do in dubio pro reo. Competência do Tribunal
do Júri e soberania de seus veredictos preservadas. Inadmissibilidade
de utilização do habeas corpus como sucedâneo o recurso cabível. (00')
A competência do Supremo Tribunal Federal é matéria de direito es-
trito, a rechaçar qualquer interpretação no sentido do cabimento de
habeas corpus substitutivo do recurso cabível. Habeas corpus extinto,
sem julgamento do mérito, por ser inviável a concessão da ordem de
ofício" (HC 111867/ES, La T., rel. Luiz Fux, 26.11.2013, m.v.).
• "1. Não é viável, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos ele-
mentos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na
avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código
Penal. O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos
critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. No
caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o
redimensionamento da pena-base nesta via recursal. Precedentes"
(RHC 119816/SP,2.a T., rel. Teori Zavascki, 18.03.2014, v.u.).
• "1. O superveniente julgamento do habeas corpus impetrado no Su-
perior Tribunal de Justiça torna superada a questão relativa à suposta
demora daquela instância. Prejuízo da presente impetração nesta parte.
2. Conforme reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a
via sumária e documental do habeas corpus, afora casos teratológicos
de erro conspícuo de direito probatório ou de abstração de fato inequí-
voco, não se presta a substituir por outro o acertamento judicial dos
fatos na sentença condenatória das instâncias ordinárias. 3. Pela sua
natureza, o habeas corpus não comporta reexame detalhado e profundo
da prova para se constatar a ilegalidade de condenação criminal com
CAPo VIII. PONTOS POLtMICOs DO HABEAS CORPUS I 219

trânsito em julgado, sem o que não se podeM suspender os efeitos da


ordem de prisão que pesa contra o Paciente. 4. Ordem parcialmente
prejudicada e, na parte conhecida, denegadà' (HC 118892/PE, 2.a T.,
reI. Cármen Lúcia, DJ 18.03.2014, v.u.).

Superior Tribunal de Justiça


• "1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas
corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucio-
nal, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada
indevidamente a ordem contra acórdão de apelação, como se fosse
um sucedâneo recursal" (HC 178208/SP,6.a T., reI. Maria Thereza de
Assis Moura, 30.06.2013, v.u.).
• "I. A viabilidade do exame da dosimetria da pena por meio de habeas
corpus somente é possívelquando evidenciado desacerto na consideração
das circunstâncias judiciais ou errônea aplicação do método trifásico
e daí resultar flagrante ilegalidade e prejuízo ao réu, o que se verifica
na hipótese" (STJ,HC 227302/RJ, S.aT., reI. Gilson Dipp, 21.08.2012).

Tribunal Regional Federal - 3. a Região


• "1. Habeas corpus impetrado pleiteando a aplicação de regime de
cumprimento de pena menos gravoso, bem como a substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 2. Uma vez
interposto recurso de apelação, que deverá ser apreciado pela E. Tur-
ma, nele serão analisadas todas as questões postas, inclusive eventual
insatisfação com a dosimetria da pena fixada no decreto condenató-
rio e nulidades alegadas. 3. Não há como, em sede de habeas corpus,
analisar as questões trazidas pelo impetrante, pois para tanto faz-se
necessário amplo exame do conjunto probatóriO, com revolvimento
de questões relacionadas ao mérito do feito principal, inviável na via
limitada do writ. 4. O habeas corpus não se mostra como via adequada
para a discussão de temas afetos à sentença, sob pena de servir de
sucedâneo de recurso próprio. 5. Ordem denegadà' (HC S6348/SP,
S.aT., reI. Luzi Stefanini, DJ 13.01.2014, v.u.).

Tribunal de Justiça de São Paulo


• "Pena. Dosimetria. Flagrante ilegalidade. Inocorrência. Via inade-
quada. Constrangimento ilegal. Ausência. A discussão em torno da
dosimetria da pena imposta pela via do habeas corpus, só tem lugar
220 I HABEAS CORPUS - NuCCl

se a decisão atacada se reveste de flagrante ilegalidade ou quando


fixada acima do mínimo legal sem fundamentação alguma" (HC
02705147720128260000, 12.a Câmara de Direito Criminal, reI. João
Morenghi, Df 02.05.2013, v.u.) .
• "O habeas corpus não é recurso cabível, ante os seus estreitos limites,
ao reexame de sentença, devendo a discussão ser apreciada no recur-
so de apelação, já interposto. Ordem conhecida em parte e, na parte
conhecida, denegadà' (HC 01154608420138260000, 15.a Câmara de
Direito Criminal, reI. ]. Martins, Df 20.08.2013, v.u.) .
• "Habeas corpus. Pretensão de revisão da pena estabelecida em sen-
tença. Inadmissibilidade. Dosimetria fundamentada. Impossibilidade
de utilização do habeas corpus para substituir o recurso próprio.
Não conhecimento da ordem neste tópico. Ordem denegada" (HC
00411882220138260000, 10.a Câmara de Direito Criminal, reI. Fran-
cisco Bruno, Df 10.05.2013, v.u.).

Tribunal de fustiça de Minas Gerais


• "O habeas corpus não se mostra como via adequada para valorar a
do simetria da pena, pois é remédio jurídico de magnitude constitu-
cional que se presta à defesa da liberdade de ir e vir, não servindo à
universalidade de substituto recursal, mormente se há previsão legal
apta a impugnar a decisão de primeiro grau. Quando a matéria adu-
zida no writ é também objeto de outro recurso próprio e mais amplo,
em obediência ao princípio da unirrecorribilidade das decisões, não
se aprecia aquela em sede desta ação constitucional de impugnação
autônomà' (HC 10000130463383000, 7.a Câmara Criminal, reI. Cássio
Salomé, Df 01.08.2013).

8.1.10 Habeas corpus contra liminar de desembargador, que prejudicou


interesse do acusado

Novamente, poder-se-ia invocar o conteúdo da Súmula 691, no


sentido de não caber habeas corpus contra decisão monocrática de inte-
grante de tribunal inferior. No entanto, tornou-se pacífica a viabilidade
de contornar a referida súmula, quando se trata de decisão teratológica
(absurda, ilógica).
Portanto, se o desembargador concede liminar a mandado de segu-
rança, impetrado pelo Ministério Público, contra a decisão de primeiro
CAPo VIII. PONTOS POLtMICOS DO HABEAS CORPUS I 221

grau, que concedia liberdade provisória ao acusado, pode o STJ,em caráter


liminar, verificar o acerto ou desacerto dessa decisão, pois a questão em
jogo é muito relevante. Pela decisão de primeiro grau, o réu pode aguar-
dar o processo em liberdade. Há recurso próprio contra essa decisão. No
entanto, para evitar a soltura, o MP se vale do mandado de segurança, o
que, em tese, é possível.
A partir disso, o desembargador relator deve ter extrema cautela ao
apreciar a liminar daquele writ. Negando-a, o acusado será colocado em
liberdade provisória; concedendo-a, impede de pronto a referida liberdade.
Eis o motivo da alegada teratologia caso, de fato, conforme as concretas
circunstâncias, não havia motivo para obstar a soltura.

Superior Tribunal de Justiça


• "1. O presente remédio constitucional foi impetrado em face de
decisão singular de Desembargador do Tribunal de Justiça do Es-
tado de São Paulo, que deferiu a liminar pleiteada no mandado de
segurança lá impetrado, o que atrairia a incidência da Súmula 691
do Supremo Tribunal Federal, impedindo o conhecimento do writ
por esta colenda Corte Superior de Justiça. Contudo, admite-se a
superação do óbice contido no referido verbete sumular quando a
decisão impugnada contiver flagrante ilegalidade ou for teratológica.
2. Concedida liberdade provisória, não se admite a impetração de
mandado de segurança pelo Ministério Público para fins de atribuição
de efeito suspensivo a Recurso em Sentido Estrito, que não o detém.
Precedentes. 3. Ordem concedida para confirmar a liminar deferida
e afastar o efeito suspensivo deferido ao Recurso em Sentido Estrito
interposto pelo Ministério Público" (HC 3S8882/SP, S.aT., reI. Jorge
Mussi, 04.08.2016, v.u.).

8.2 Habeas corpus em confronto com o mandado de segurança, no


caso de quebra de sigilo bancário, fiscal ou telefônico

O indiciado/acusado tem à sua disposição, para combater vários


tipos de coação ou constrangimento ilegal, o habeas corpus. Entretanto,
este, como se sabe, deve ser impetrado para a defesa de direito ligado,
direta ou indiretamente, à liberdade de ir, vir e ficar. Assim não sendo,
para combater a decisão, que defere a quebra de sigilo, o ideal é usar o
mandado de segurança.
222 I HABEAS CORPUS - NuCCl

Tribunal de Justiça de São Paulo


• '~utorização de quebra de sigilo fiscal, bancário e telefônico no bojo
do inquérito policial. Hipótese de tráfico de entorpecentes. Medida
que visa apurar a prática, pelo impetrante, de lavagem de dinheiro ou
sonegação fiscal. Justa causa reconhecida e presença do fumus bani
juris e do periculum in mora. Segurança denegadà' (MS 409.115-3/8,
São Paulo, 6.a c., reI. Ribeiro dos Santos, 13.03.2003,v.u., JUBI 83/03).

Embora tenha sido denegada a segurança, autorizando, pois, a quebra


do sigilo, a menção do referido julgado tem por finalidade evidenciar ser
esse o instrumento adequado - e não o habeas corpus - para questionar
medidas constrangedoras não vinculadas à liberdade de locomoção.
Em outra posição, entendendo caber habeas corpus: STF: AI 573623
QO/RJ, 2.a T., reI. Gilmar Mendes, 31.10.2006, v.u. Trata-se, pois, de nítido
caso para a utilização do princípio da fungibilidade dos recursos, ou seja,
tanto faz a ação de impugnação utilizada pelo interessado para combater a
indevida quebra do sigilo fiscal, bancário ou telefônico, pois o importante
é o conhecimento pelo tribunal.
É jurisprudência pacífica no Supremo Tribunal Federal, em nosso
entendimento com acerto, ser viável à Comissão Parlamentar de Inqué-
rito, com poderes investigatórios típicos de autoridade judiciária (art. 58,
~ 3.°, CF), determinar a violação dos sigilos bancário, fiscal e de dados
telefônicos de investigados.
Deve fazê-lo, no entanto, de modo fundamentado. Não pode atuar
a CPI, no entanto, no campo denominado de reserva de jurisdição, ou
seja, quando a Constituição Federal expressamente atribui ao Judiciário
a possibilidade de cercear algum direito individual, por exemplo, decretar
a prisão de alguém ou a interceptação telefônica.

Supremo Tribunal Federal


• '~ norma inscrita no art. 58, ~ 3.°, da CF permite a qualquer Co-
missão Parlamentar de Inquérito o poder de decretar a quebra do
sigilo inerente aos registros bancários, fiscais e telefônicos, desde
que o faça em ato adequadamente fundamentado (CF: ~rt. 58. (...)
~ 3.° As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes
de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros
previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela
Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou se-
CAPo VIII • PONTOS POLtMICOS DO HABEAS CORPUS I 223

paradamente, mediante requerimento de um terço de seus membros,


para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas
conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para
que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores').
Com base nesse entendimento, o Tribunal concedeu mandado de
segurança impetrado por corretora de seguros contra o Presidente
da Comissão Parlamentar Mista de Inquérito (CPMIICorreios) e
o Relator da Subcomissão de Sindicância do IRB Brasil Ressegu-
ros S.A., pelo fato de esse órgão de investigação legislativa haver
aprovado a transferência dos sigilos bancário, fiscal e telefônico' da
impetrante. No caso concreto, a CPMI dos Correios, ao motivar a
quebra de sigilo, acolhera a alegação feita, em requerimento, de que
a impetrante estaria envolvida, direta ou indiretamente, em caso de
possível favorecimento a 'Brokers'. Salientando-se que os poderes
de investigação das Comissões Parlamentares de Inquérito se sub-
metem às mesmas limitações que se aplicam aos órgãos do Poder
Judiciário, considerou-se que, na espécie, a quebra determinada se
dera mediante fundamentação genérica e insuficiente, em ofensa ao
comando contido no art. 93, IX, da CF ('todos os julgamentos dos
órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as
decisões, sob pena de nulidade ..:). MS concedido para invalidar o ato
impugnado" (MS 25.668/DF, Pleno, reI. Celso de Mello, 23.03.2006,
Informativo 420).

Segundo nos parece, frisando novamente, o instrumento adequado


para impedir a violação da intimidade nessas situações é o mandado de
segurança, afinal, não está envolvida a liberdade de ir e vir, mas o direito
líquido e certo à preservação dos dados concernentes à vida privada. No
entanto, há entendimento em sentido contrário, advindo, inclusive, do STF,
recomendando a utilização do habeas corpus.3 O mais importante é que a
quebra do sigilo pode, sem dúvida, representar indevida intromissão estatal
na esfera da intimidade de qualquer pessoa, inclusive dos suspeitos do co-
metimento de infrações penais. Portanto, antes de se determinar a violação,
parece-nos fundamental haver prova da materialidade do delito e indícios
suficientes de autoria. Os dados colhidos (bancário, fiscal ou gravações
telefônicas) seriam somente um complemento às provas já existentes.

3. Nessa ótica, Gustavo Badaró (Processo penal, p. 680).


224 I HABEAS CORPUS - NuCCl

Supremo Tribunal Federal


• "O Tribunal, por maioria, deu parcial provimento a agravo regimental
interposto contra decisão do Min. Joaquim Barbosa, relator, proferida
nos autos de inquérito instaurado para apurar a suposta prática dos
crimes de quadrilha [atual associação criminosa], peculato, lavagem
de dinheiro, gestão fraudulenta, corrupção ativa e passiva e evasão de
divisas, pela qual deferira a quebra de sigilo bancário de conta de não
residente da agravante, utilizada por diversas pessoas físicas e jurídicas,
determinando a remessa de informações ao STF unicamente no que
concerne aos dados dos titulares dos recursos movimentados na referida
conta. Entendeu-se que, em face do art. 5.°, X, da CF, que protege o
direito à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas, a
quebra do sigilo não poderia implicar devassa indiscriminada, devendo
circunscrever-se aos nomes arrolados pelo Ministério Público como ob-
jeto de investigação no inquérito e estar devidamente justificada. Recurso
parcialmente provido para que fique autorizada a remessa relativa a duas
pessoas físicas e uma pessoa jurídica, deixando ao Ministério Público a
via aberta para outros pedidos fundamentados. Vencidos os Ministros
Joaquim Barbosa, relator, e Carlos Britto que negavam provimento ao
recurso, por considerar que o sigilo bancário, apesar de constitucional-
mente amparado, não se reveste de caráter absoluto e pode ser afastado
por ordem judicial, desde que tal quebra seja concretamente necessária
à apuração de fatos delituosos previamente investigados, como no caso,
em que presentes fortes indícios da prática de ilícitos, ressaltando, ade-
mais, inexistir devassa, haja vista que as informações cujo fornecimento
a decisão agravada determina não incluem os valores movimentados"
(Inq. 2.245 AgRlMG, Pleno, reI. Joaquim Barbosa, reI. pl o acórdão
Cármen Lúcia, 29.11.2006, m.v., Informativo 450).

8.3 Habeas corpus no contexto da extradição no STF

A extradição é um instrumento de cooperação internacional na


repressão à criminalidade por meio do qual um Estado entrega a outro
pessoa acusada ou condenada, para que seja julgada ou submetida à exe-
cução da pena. É da competência do STF (art. 102, I, g, CF), em decisão
da qual não cabe recurso - pois a análise é feita pelo Plenário, composto
por todos os Ministros -, julgar o pedido de extradição. Trata-se de uma
ação de caráter constitutivo, visando à formação de um título jurídico que
habilita o Poder Executivo a entregar um indivíduo a um país estrangeiro.
CAPo VIII • PONTOS POLtMICOS DO HABEAS CORPUS I 225

A decisão da Suprema Corte, autorizando a extradição, não vincula


o Poder Executivo, cujo ato passa a ser discricionário. Entretanto, se a
decisão for negativa, não pode o Executivo extraditar o estrangeiro. a
controle de legalidade do pedido extradicional não está sujeito à concor-
dância do extraditando. De acordo com o art. 208 do Regimento Interno
do STF,iniciado o processo de extradição, o extraditando deve ser preso
e colocado à disposição da Corte. Não cabe, nesse caso, como regra, li-
berdade vigiada, prisão domiciliar, tampouco prisão-albergue domiciliar.
a Supremo Tribunal Federal tem considerado essa prisão como
preventiva, embora seja obrigatória. a processo de extradição, depois do
habeas corpus, tem prioridade no Supremo Tribunal Federal. É sorteado
um Ministro-relator para apreciar eventual pedido de prisão preventiva,
quando formulado pelo Estado-requerente. Pode ocorrer, em casos de
urgência, a fim de evitar a fuga do extraditando, que o Estado estrangeiro,
antes mesmo da formalização do pedido de extradição, resolva solicitar a
medida cautelar. Após a sua concessão, o Estado estrangeiro tem 90 dias
para formalizar o pedido, salvo se outro prazo estiver previsto no tratado
de extradição mantido entre o Brasil e o Estado solicitante.
É o caso do tratado Brasil-Argentina, que prevê o prazo de 45 dias,
após a decretação da prisão preventiva, para a formalização do pedido. A
defesa do extraditando é limitada e consiste, fundamentalmente, em três
itens: erro quanto à identidade da pessoa reclamada, defeito de forma dos
documentos apresentados pelo Estado estrangeiro e ilegalidade do pedido
extradicional. Quando o relator profere seu voto, deve levar em considera-
ção todos os elementos apresentados, nos autos, pelas partes interessadas
(Estado estrangeiro-requerente e extraditando-requerido). Se um dos dois
(especialmente o extraditando) omitiu fato ou direito essencial à decisão
da causa, é natural que o relator não o tenha narrado aos demais ministros,
influindo no veredicto, razão pela qual não cabe habeas corpus, sob a asser-
tiva de ter havido constrangimento ilegal, com referência à decisão tomada.
Nessa ótica está a Súmula 692 do STF: "Não se conhece de habeas
corpus contra omissão de relator de extradição, se fundado em fato ou
direito estrangeiro cuja prova não constava dos autos, nem foi ele provo-
cado a respeito".

8.4 A questão da supressão de instância no habeas corpus


Não pode o Tribunal Superior, como regra, tomar conhecimento de
um habeas corpus impetrado por réu ou condenado, tratando de questão
226 I HABEAS CORPUS - NuCCl

não ventilada, expressamente, nem decidida no recurso julgado pelo Tri-


bunal do Estado. Assim, o Superior Tribunal de Justiça não tem apreciado
matéria não levantada pelo paciente anteriormente. Se o fizesse, estaria,
em tese, suprimindo uma instância. Pode, no entanto, em caso de urgên-
cia e relevância, conceder, de ofício, ordem de habeas corpus para fazer
cessar o constrangimento ilegal, bem como determinando que o Tribunal
Estadual analise o ponto suscitado.

Supremo Tribunal Federal


• "A inexistência de manifestação do STJ sobre o mérito da impetração
impede o exame da matéria por esta Corte, sob pena de incorrer-se
em indevida supressão de instância, com evidente extravasamento dos
limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal"
(HC 135949/RO, 2.a T., reI. Ricardo Lewandowski, 04.10.2016, v.u.).
• ''A questão relativa à ausência de exame de corpo de delito não foi
objeto de apreciação no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
nem no Superior Tribunal de Justiça. Desse modo, qualquer juízo desta
Corte sobre a matéria implicaria dupla supressão de instância e con-
trariedade à repartição constitucional de competências. Precedentes. 3.
Habeas corpus conhecido em parte e, nessa extensão, denegado" (HC
113127/SP, 2.a T., reI. Teori Zavascki, Df 28.04.014, v.u.).
• ''A pretendida fixação da pena-base no mínimo legal não passou pelo
crivo das instâncias de origem. ° imediato conhecimento da matéria
acarretaria indevida supressão de instâncias. Precedentes" (HC 103617/
MS, La T., reI. Roberto Barroso, 18.03.2014, v.u.).
• "Inviável a apreciação em sede de habeas corpus de questão recursal
não decidida pelas instâncias anteriores, sob pena de supressão de
instâncià' (RHC 120317/DF, La T., reI. Rosa Weber, 11.03.2014, v.u.).
• "I - A discussão acerca da do simetria da pena imposta ao paciente
foi inaugurada nesta impetração. Desse modo, o pleito não pode ser
conhecido, uma vez que seu exame per saltum por esta Corte configu-
raria dupla supressão de instância e, ainda, evidente extravasamento
dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição
Federal. 11 - Habeas corpus não conhecido" (HC 118290/ES, 2.a T.,
reI. Ricardo Lewandowski, Df 25.02.2014, v.u.).
• "Quanto ao pretendido reconhecimento da atenuante da confissão
espontânea, anoto que o Superior Tribunal de Justiça deixou de
analisar a questão, em razão de não ter sido analisada em instância
CAPo VIII • PONTOS POLtMICOS DO HABEAS CORPUS I 227

antecedente. Portanto, sua análise, de forma originária, pelo Supre-


mo Tribunal Federal, configuraria inadmissível dupla supressão de
instância. 5. Recurso não provido" (RHC 117646/SP, La T., reI. Dias
Toffoli, DJ 10.03.2014, m.v.).
• "Habeas corpus. Constitucional. Processual penal. Crimes de explo-
ração de prestígio (art. 357 do CP), tráfico de influência (art. 332 do
CP), corrupção ativa (art. 333 do CP), fraude processual (art. 347 do
CP) e quadrilha ou bando [atual associação criminosa] (art. 288 do
CP). Nulidades aventadas no curso do procedimento inquisitorial
supostamente praticadas no âmbito do Tribunal Regional Federal da
3.a Região. Questões não analisadas no Superior Tribunal de Justiça.
Pretendido exame per saltum. Inadmissível supressão de instância. Pre-
cedentes. Alegada falta de motivação da decisão proferida no âmbito
do Superior Tribunal de Justiça, a qual autorizou a 7.a prorrogação das
escutas telefônicas pelo prazo de 30 dias consecutivos, o que estaria
em desacordo com a lei de regência. Legitimidade da Corte para sua
análise. Licitude da decisão de prorrogação. Precedentes. Trancamento
da ação penal. Medida excepcional não demonstrada no caso. Conhe-
cimento parcial da ordem. Ordem denegada. 1. Os atos praticados no
âmbito do Tribunal Regional Federal da 3. a Região e impugnados no
presente habeas corpus não ensejam conhecimento per saltum por esta
Suprema Corte, porquanto não apreciados pelo Superior Tribunal Justiça,
importando na ocorrência de supressão de instância e de grave viola-
ção das regras de competência previstas na Constituição da República.
2. A 7.a prorrogação das escutas telefônicas, por ter sido autorizada
no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, legitima esta Corte para
sua análise. Entretanto, inexiste, na espécie, ausência de motivação
da decisão que a implementou, pois, segundo a jurisprudência deste
Supremo Tribunal, 'as decisões que, como no presente caso, autori-
zam a prorrogação de interceptação telefônica sem acrescentar novos
motivos evidenciam que essa prorrogação foi autorizada com base
na mesma fundamentação exposta na primeira decisão que deferiu
o monitoramento' (HC n.O92.020/DF, 2.a Turma, Relator o Ministro
Joaquim Barbosa, DJe 08.11.2010). 3. O trancamento da ação penal
na via do habeas corpus é medida excepcional, justificando-se quando
despontar, fora de dúvida, atipicidade da conduta, causa extintiva da
punibilidade ou ausência de indícios de autoria, o que não ocorre na
espécie. 4. Conhecimento parcial da ordem. Ordem denegada" (HC
100.l72/SP, Pleno, reI. Dias Toffoli, 21.02.2013, m.v., grifamos).
228 I HABEAS CORPUS - NucCl

Superior Tribunal de Justiça


• "I - Tendo em vista que a tese acerca da ausência de fundamentação
idônea da decisão que decretou a prisão preventiva do recorrente não foi
apreciada pelo egoTribunal a quo, não é possível a esta Corte preceder a
tal análise, sob pena de indevida supressão de instância (precedentes)"
(RHC 62410/MG, 5.a T., reI. Felix Fischer, 09.08.2016, v.u.).
• "1. O alegado excesso de linguagem na decisão de pronúncia não foi
apreciado pela autoridade apontada como coatora, que não conheceu
do writ ali impetrado, circunstância que impede qualquer manifes-
tação deste Sodalício sobre o tema, sob pena de atuar em indevida
supressão de instâncià' (STJ, RHC 44889/GO, 5." T., reI. Jorge Mussi,
25.03.2014, v.u.).
• "1. Inviável a apreciação, diretamente por esta Corte Superior de Justiça,
dada sua incompetência para tanto e sob pena de incidir-se em indevida
supressão de instância, do aventado constrangimento ilegal em razão
da inércia do Juízo de primeiro grau em determinar a realização da re-
constituição do crime, tendo em vista que tal questão não foi analisada
pelo Tribunal impetrado no aresto combatido. 2. Habeas corpus não
conhecido" (HC 282169/SP, 5." T., reI. Jorge Mussi, DJ 11.03.2014, v.u.).

Tribunal de Justiça do Paraná


• "Por outro lado, quanto ao pedido para responderem a ação em liber-
dade, por ausência dos requisitos autorizadores, temos que não existe
notícia de pedido análogo postulado em favor dos pacientes no juízo
de origem, revelando que as alegações do impetrante não tiveram a
devida apreciação meritória pelo Juízo a quo, tornando-se defeso a
este Tribunal examinar questão não submetida ao crivo da autoridade
singular, sob pena de suprimir um grau de jurisdição, à exceção de
flagrante ilegalidade a ser reparada por ordem, de ofício, o que não
ocorre no caso em espécie" (HC 0632755-9/PR, 5." Câmara Criminal.,
reI. Maria José de Toledo Marcondes Teixeira, 03.12.2009, v.u.).

Tribunal de Justiça de Minas Gerais


• "Não tendo sido pleiteado o desentranhamento dos documentos perante
o Juízo de primeiro grau, não cabe a este Eg. Tribunal antecipar-se à
decisão do magistrado singular, examinando-o, sob pena de supressão
de instância" (HC 1.0000.13.095372-2/000,3." Câmara Criminal, reI.
Maria Luíza de Marilac, DJ 18.02.2014, v.u.).
CAPo VIII • PONTOS POLtMICOS DO HABEAS CORPUS I 229

8.5 Relevância da ampla defesa no procedimento do habeas corpus

Constituindo o habeas corpus um instrumento constitucional de defesa


de direitos individuais fundamentais, em especial o direito à liberdade,
indisponível por natureza, o ideal é que, como impetrante, atue sempre
um advogado. Obviamente que a sua falta não prejudica o conhecimento
do pedido, mas pode enfraquecê-lo, tornando mais débeis os argumentos.
Justamente por isso é que os Regimentos Internos do Supremo Tri-
bunal Federal (art. 191, I) e do Superior Tribunal de Justiça (art. 201, I)
conferem ao relator a faculdade de nomear advogado para acompanhar
e defender oralmente o habeas corpus impetrado por pessoa que não seja
bacharel em Direito.

8.6 Habeas corpus e provas

8.6.1 Avaliação da prova ilícita

A Constituição Federal veda a utilização, no processo, de provas


obtidas por meio ilícito (art. 5.°, LVI). Quando elas forem introduzidas,
a parte interessada em excluí-la deve propor o incidente de ilicitude de
prova, nos mesmos termos e procedimento do incidente de falsidade
documental (arts. 145 a 148, CPP).
Assim sendo, o habeas corpus é via inadequada para questionar a
ilicitude da prova, pois há necessidade de uma ampla visão de conjunto,
possível apenas quando há instrução e produção de outras provas, a de-
pender do caso concreto e da sua urgência.

Superior Tribunal de Justiça


• «1. Este Tribunal Superior não admite que os dados sigilosos obtidos
diretamente pela Secretaria da Receita Federal do Brasil sejam por ela
repassados ao Ministério Público ou autoridade policial, para uso em
ação penal, pois não precedida de autorização judicial a sua obtenção.
2. O acórdão recorrido expressamente cita que a ação penal não está
baseada exclusivamente na prova apontada como ilícita ou em outras
dela derivadas; portanto, a alteração do entendimento firmado pela
instância ordinária demandaria aprofundado exame do conjunto fático-
-probatório dos autos, inviável nesta estreita via. 3. Entende esta Corte
Superior que o trancamento da ação penal por meio de habeas corpus
ou recurso ordinário é medida excepcional e só se justifica quando
230 I HABEAS CORPUS - NuCCl

exsurge dos autos, de forma inequívoca, a ausência de indícios de au-


toria e prova da materialidade, a atipicidade da conduta ou a extinção
da punibilidade, o que não restou demonstrado na espécie, visto que
o Tribunal foi categórico em afirmar que existem outros elementos de
prova, suficientes, por si sós, a subsidiar a deflagração e o andamento
da ação penal. 4. Recurso em habeas corpus improvido" (RHC 63440/
PE, 6.a T., reI. Nefi Cordeiro, 27.09.2016, v.u.).

A consideração de ilicitude de determinada prova termina por


estabelecer a sua exclusão do conjunto probatóriO. Assim ocorrendo, é
preciso verificar se o restante autoriza a justa causa para a ação penal; do
contrário, o ideal é o trancamento da demanda, evitando-se constrangi-
mento ilegal para o réu.

Tribunal de Justiça de São Paulo


• "Habeas corpus. Receptação qualificada. Pedidos de liberdade provi-
sória e trancamento da ação penal. Prova ilícita e falta de justa causa.
Obtenção do número de telefone utilizado pelo paciente que se deu
por meio de procedimento de bilhetagem, autorizado de forma ge-
nérica pela autoridade impetrada. Incompatibilidade com a ordem
constitucional. Ofensa aos direitos ao sigilo de dados e à intimidade.
Fundamentação que deve demonstrar a necessidade e a adequação
da medida ao caso concreto. Prova ilícita. Teoria dos frutos da árvo-
re envenenada. Desentranhamento. Consequente insubsistência de
qualquer elemento que relacione o paciente à prática delitiva. Ordem
concedida para trancar a ação penal, por ausência de justa causa, com
relação ao paciente, com observação" (HC 990.10.323253-4, 16.a c.,
reI. Almeida Toledo, 05.10.2010, v.u.).

8.6.2 Habeas corpus na produção antecipada de provas em caso de


processo suspenso com base no art. 366 do cpp

Desde a edição do Código de Processo Penal até o advento da Lei


9.268/1996, quando o réu era citado por edital e não comparecia à instrução,
era considerado revel e o feito prosseguia de qualquer modo. Portanto,
era possível chegar ao final do processo, proferindo o julgador sentença
condenatória e expedindo, quando fosse o caso, mandado de prisão.
Muitos equívocos aconteceram, alguns concretizaram autênticos erros
judiciários, pois a ausência do acusado limitava a produção da prova, em
CAPo VIII • PONTOS POLtMICOS DO HABEAS CORPUS I 231

particular as que diziam respeito ao reconhecimento da autoria. Tudo isso


associado ao fato de que era desprestigiada a ampla defesa.
A nova redação, dada ao art. 366, passou a mencionar que, citado
por edital o réu, se não comparecer, nem constituir advogado, suspende-
-se o processo, suspendendo-se igualmente a prescrição. Diante disso,
até que fosse localizado, não seria viável a produção de atos instrutórios.
Entretanto, previu-se uma exceção: em caso de provas urgentes, pode o
magistrado ordenar a sua viabilização.
Passou-se a debater o conceito de urgência. Alguns sustentaram que a
prova testemunhal, sempre, representaria situação urgente, pois a memória,
com o passar do tempo, não permanece viva, prejudicando a narrativa.
Ocorre que, se tal hipótese fosse acolhida, a suspensão do processo não
daria em nada, pois todas as testemunhas seriam inquiridas, não sobrando
quase nada para depois do surgimento do réu.
Por isso, editou-se a Súmula 455 do STJ: "a decisão que determina
a produção antecipada de provas com base no art. 366 do cpp deve ser
concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero
decurso do tempo".
A pretensão de ouvir testemunhas, quando o processo está suspen-
so, deve ser calcada em situação realmente urgente, por exemplo, pessoa
enferma ou muito idosa.
Se assim não for feito, gera-se nulidade absoluta, pois prejudicial à
ampla defesa.

Superior Tribunal de Justiça


• "1. Nos termos do entendimento pacífico desta Corte, cristalizado no
verbete sumular n.O455, a produção antecipada de provas, com base
no art. 366 do Código de Processo Penal, deve ser concretamente
fundamentada, não bastando a mera alegação do decurso do tempo
para se ter por urgente a medida. 2. In casu, existe manifesta ilegali-
dade, pois a providência cautelar foi determinada sem fundamenta-
ção hábil, apenas 'a fim de impedir que detalhes do fato criminoso
sejam esquecidos ou distorcidos pelo transcurso de lapso temporal
considerável: 3. Recurso provido a fim de anular a colheita de prova
antecipada, cujo produto deverá ser desentranhado dos autos" (RHC
73361/SP, 6.• T., reI. Maria Thereza de Assis Moura, 20.09.2016, v.u.) .
• "Segundo a jurisprudência consolidada nesta Corte, a produção anteci-
pada de provas pressupõe a existência de risco concreto de perecimento
232 I HABEAS CORPUS - NuCCl

das informações necessárias ao êxito da persecução penal, mas, no


caso, o Juiz de primeiro grau não apontou, objetivamente, as razões
pelas quais determinou a produção antecipada de provas, sendo certo
que o mero decurso do tempo não é fundamento idôneo, conforme
inteligência da Súmula 455/STJ. Diante disso, revela-se adequado o
reconhecimento da nulidade da sentença, devendo ser renovada a prova
antecipada indevidamente. Porém, em razão da vedação à reformatio
in pejus indireta, não poderão ser aumentadas as penas fixadas na
sentença anulada, verificando-se já ter transcorrido lapso suficiente
para a extinção da punibilidade do paciente pela prescrição. Habeas
corpus não conhecido. Ordem concedida para anular a decisão que
deferiu a produção antecipada de provas, bem como todos os atos
processuais dela decorrentes, e, por conseguinte, reconhecer a extin-
ção da punibilidade, em razão da prescrição da pretensão punitiva"
(HC 170956/DF, 6." T., reI. Sebastião Reis Júnior, DJ 11.03.2014, v.u.).

Tribunal de Justiça de São Paulo


• "Produção antecipada de provas. Paciente revel nos termos do artigo 366
do CPP. Oitivas produzidas em relação ao corréu presente e determinadas
como produção antecipada em relação a paciente, por economia proces-
sual. Fundamentação não válida. Processo desmembrado em relação à
paciente. Ordem concedida, determinando-se o desentranhamento das
oitivas nos autos desmembrados" (HC 2011822-64.2014.8.26.000, 16.a
Câmara Criminal, reI. Pedro Menin, 29.04.2014, v.u.).

8.6.3 Indeferimento de provas

• Pode-se dar de acordo com o critério judicial, pois várias provas,


requeridas por qualquer das partes, têm o conteúdo meramente prote-
latório. Se o juiz indeferir prova essencial ao julgamento da causa, vale
a interposição de habeas corpus para sanar o problema. No entanto,
se o indeferimento atinge uma prova secundária, não cabe recurso,
nem habeas corpus. Nessa hipótese, a parte que se julgar ofendida
pode levantar uma preliminar em grau de apelação.

Superior Tribunal de Justiça


• "1. Sem embargos acerca do amplo direito à produção da provas neces-
sárias a dar embasamento às teses defensivas, ao magistrado, no curso
do processo penal, é facultado o indeferimento, de forma motivada, das
CAPo VIII • PONTOS POLtMICOS DO HABEAS CORPUS I 233

diligênciasprotelatórias, irrelevantes ou impertinentes. Cabe, outrossim,


à parte requerente demonstrar a real imprescindibilidade na produção
da prova requerida. Precedentes. 2. In casu, o magistrado processante
motivou o indeferimento da produção de novo laudo pericial requerido
pela defesa com base na não demonstração de sua necessidade, bem
como na caracterização de medida meramente protelatória. 3. Para uma
melhor aferiçãoacercada concreta indispensabilidade da prova requerida
durante a instrução, necessário seria uma profunda incursão em todo
o acervo fático-probatório dos autos, providência incompatível com a
via mandamental. 4. Recurso ordinário desprovido" (RHC 44991/GO,
5.a T., reI. Ribeiro Dantas, 15.09.2016,v.u.).

8.7 Habeas corpus no Tribunal do Júri

8.7.1 Para assegurar a plenitude de defesa

A plenitude de defesa é um dos princípios informadores do Tribunal


do Júri (art. 5.°, XXXVIII, a, CF), assegurando ao réu, em plenário, du-
rante o seu julgamento, a mais vasta e completa possibilidade de defesa.
Por isso, o juiz deve zelar pela qualidade da defesa técnica, não per-
mitindo que seja esta meramente formal, sem intensidade e eficiência.
Percebendo que o defensor não age a contento, no melhor interesse do réu,
pode o julgador declará-lo indefeso (art. 497, V, CPP). Se isso acontecer,
resolve-se o problema durante o julgamento, que será adiado.
Entretanto, outras situações podem advir, ferindo a plenitude de
defesa, ainda na fase de preparação do plenário, dando ensejo ao ajui-
zamento do habeas corpus. Imagine-se que o réu pleiteie a produção de
prova essencial, nessa fase, portanto, antes do plenário e o magistrado
a indefira. Não há recurso previsto no CPP para contrariar tal decisão,
valendo a interposição de habeas corpus para sanar tal constrangimento.
Afinal, seguir a júri, sem uma prova realmente fundamental para a defesa,
pode levar à injusta condenação do acusado.
Em suma, assegurar, verdadeiramente, a plenitude de defesa pode
exigir o ajuizamento do remédio heroico.

8.7.2 Em confronto à soberania dos veredictos

Há duas hipóteses previstas no art. 648 (incisos I e VI) autorizando


a concessão de habeas corpus, ainda que haja sentença condenatória com
234 I HABEAS CORPUS - NuCCl

trânsito em julgado. Se o Tribunal, tomando conhecimento da impetra-


ção, verificar que inexistia justa causa para a ação penal - exemplo disso
seria a nítida ausência de prova do corpo de delito -, poderia conceder
a ordem para, anulando todo o processo, determinar o trancamento da
persecução criminal.
Excepcionalmente, surgindo novas provas nesse caso e não tendo
ocorrido a prescrição, poderia o Ministério Público propor novamente a
ação penal, a ser julgada no Tribunal do Júri. Não se trata de decisão de
mérito propriamente dito (verificação da veracidade ou não da imputação
fática realizada pelo órgão acusatório), subtraindo a competência consti-
tucional dos jurados, implicando o acolhimento ou a rejeição do pedido,
mas condição para que subsista a ação penal, possibilitando, então, o
julgamento da eventual culpa do acusado.
Por outro lado, pode o Tribunal, em caso de impetração de habeas
corpus, igualmente, constatar a manifesta nulidade do processo, porque
inexistiu, por exemplo, o acompanhamento de defensor técnico, tendo o
magistrado admitido apenas a presença de estagiário de Direito. Anula-se
o feito, que já contava com decisão condenatória com trânsito em julgado,
porém, oferecida nova denúncia, reparado o erro, haverá normal julgamento
pelo Tribunal Popular. Essas medidas são válidas, uma vez que o habeas
corpus, de status constitucional, tem por finalidade justamente impedir
coações ilegais, de onde quer que elas partam. Logicamente, as hipóteses
supra-aventadas são raras, pois, como regra, o réu teve oportunidade de
recorrer da decisão condenatória e o Tribunal já avaliou exatamente a
justa causa e se houve ou não a nulidade absoluta. Entretanto, se o acu-
sado teve defensor dativo, apenas para ilustrar, que não se preocupou em
evidenciar a falta de prova da materialidade do crime, tampouco recor-
reu da condenação produzida pelo Tribunal do Júri, parece-nos viável a
anulação do processo por habeas corpus. Não se impede, naturalmente,
que o sentenciado prefira o caminho da revisão criminal para, de forma
idêntica, chegar ao resultado supraexposto.

Supremo Tribunal Federal


• ''A soberania dos veredictos não é um princípio intangível que não
admita relativização. A decisão do Conselho de Sentença, quando
manifestamente divorciada do contexto probatório dos autos, resulta
em arbitrariedade que deve ser sanada pelo juízo recursal, nos termos
do art. 593, inciso IH, alínea d, do Código de Processo Penal" (RHC
118197/ES, La T., reI. Rosa Weber, 11.03.2014, v.u.).
CAPo VIII • PONTOS POLEMICOS DO HABEAS CORPUS I 235

8.7.3 Excesso de fundamentação ou linguagem da decisão de pronúncia


ou do acórdão

A decisão de pronúncia é interlocutória mista, pois o juiz decide


uma controvérsia - se o réu deve ser levado a julgamento pelo Tribunal
do Júri - e coloca fim a uma fase do processo - formação da culpa -,
inaugurando outras - preparação do plenário e julgamento de mérito.
Não se tratando de sentença condenatória, o magistrado deve abster-
-se de proferir considerações de mérito, acerca de culpa ou inocência
do réu. Além disso, deve evitar frases comprometedoras, injuriosas ou
agressivas, tais como: "o réu é evidentemente autor do crime"; "não há a
menor hipótese de se tratar de legítima defesà'; "o acusado é delinquente
contumaz e facínorà' etc.
Os jurados recebem cópia da decisão de pronúncia, quando do jul-
gamento em plenário, motivo pelo qual podem levar em consideração as
palavras do juiz para prejulgar o caso. Diante disso, o excesso de funda-
mentação pode gerar nítido constrangimento ilegal, sanável por habeas
corpus, cuja finalidade é anular a pronúncia, desentranhando-se a peça
dos autos para que o juiz profira outra em termos sóbrios.
O mesmo raciocínio aplica-se ao acórdão, quando destinado a
manter a decisão de pronúncia. Afinal, de nada adiantaria o magistrado
pronunciar o réu em termos sóbrios e comedidos se o Tribunal se valesse
de linguagem excessiva para manter a decisão de primeiro grau.

Supremo Tribunal Federal


• "Inocorrência de excesso de linguagem do acórdão da Corte Estadual
que determinou a realização de novo Júri com a necessária motivação
que deve nortear as decisões judiciais, nos termos do art. 93, IX, da
Constituição Federal, conservando o comedimento necessário para
esta espécie de provimento jurisdicional" (RHC 118197/ES, La T., reI.
Rosa Weber, 11.03.2014, v.u.).

Superior Tribunal de Justiça


• "Não obstante o reconhecimento do excesso, em homenagem ao
princípio da economia processual, impõem-se determinar que o Juízo
de 1.0grau providencie o desentranhamento do acórdão que julgou o
recurso em sentido estrito, arquivando-o em pasta própria, mandado
certificar nos autos a condição de pronunciado do Paciente, com a
menção dos dispositivos legais nos quais incurso, prosseguindo-se o
236 I HABEAS CORPUS - NuCCl

processo. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício,


para determinar que o Juízo de 1.° grau providencie o desentranhamento
do acórdão que julgou o recurso em sentido estrito, arquivando-o em
pasta própria, mandado certificar nos autos a condição de pronunciado
do Paciente, com a menção dos dispositivos legais nos quais incurso,
prosseguindo-se no andamento do processo" (HC 139346/SE, 5.a T.,
reI. Regina Helena Costa, 03.04.2014, v.u.).

Tribunal de Justiça de São Paulo


• "Sentença de pronúncia que diz ter o acusado 'vida bastante afeita ao
crime: Possibilidade de prejuízo a ele, quando de possível consulta aos
autos feita pelos jurados. Supressão determinada. Ordem concedida"
(HC 2045288-48.2014.8.26.0000, 1O.a Câmara Criminal, reI. Francisco
Bruno, 28.04.2014, v.u.).

8.7.4 Desaforamento

O Tribunal Popular profere o seu veredicto - culpado ou inocente - em


decisão não fundamentada, baseada no princípio da livre convicção Íntima.
Assim sendo, devem os jurados ser preservados de qualquer influência
externa, não se submetendo a ameaças ou outra espécie de constrangi-
mento. Sob tal fundamento, havendo dúvida quanto à imparcialidade do
júri, pode o réu (ou a acusação) apresentar o pedido de desaforamento
(art. 427, CPP), que significa a alteração da competência, transferindo o
foro de julgamento de uma Comarca para outra.
O mesmo se dá no tocante à segurança pessoal do acusado. Se este
correr perigo em determinado foro (tentativa de linchamento, por exem-
plo), pode-se ingressar com desaforamento.
Outra possibilidade é a lentidão para a ocorrência do julgamento, por
excesso de serviço na Vara do Júri, provocando o excesso de duração da
prisão cautelar; torna-se viável o pedido de desaforamento (art. 428, CPP).
O pleito de desaforamento é apresentado ao Tribunal e, conforme os
motivos alegados, pode o relator determinar a suspensão do julgamento
pelo júri (art. 427, $i 2. CPP).
0,

Hipóteses de constrangimento ilegal podem surgir a partir daí:


a) o julgamento pelo júri se aproxima e o Tribunal ainda não decidiu
o mérito do desaforamento, nem suspendeu o trâmite do feito;
b) descobre-se causa para o desaforamento no momento de iniciar
o júri, não havendo tempo hábil para o seu ajuizamento;
CAPo VIII • PONTOS POLtMICOS DO HABEAS CORPUS I 237

c) O Tribunal nega o desaforamento;


d) o Tribunal concede o desaforamento, a pedido da acusação, contra
o interesse do réu.
Em qualquer dessas situações, se persistir o julgamento pelo Tribunal
Popular, sérios prejuízos podem advir ao acusado, desde a sua segurança
pessoal ser afetada, até mesmo atingir um veredicto injusto, que ficará
registrado nos autos - mesmo que haja a renovação do julgamento em
plenário noutra ocasião.
Cabe, pois, habeas corpus para impedir a realização da sessão de
julgamento, pois o risco de dano irreparável ao réu pode dar-se.
Nessa ótica, igualmente, encontra-se o magistério de Mauro Cunha
e Roberto Geraldo Coelho Silva: "cabível é a impetração, constituindo o
habeas corpus o meio idôneo para a manifestação desse direito, desde que
a matéria possa vir a ser examinada sem grande indagação':4
O ajuizamento do habeas corpus será feito no Tribunal de Justiça,
caso não tenha sido proposto desaforamento, por limitação de tempo.
Nesse caso, considera-se o juiz a autoridade coatora, que conduz o feito
sem atender aos interesses do acusado.
Ajuíza-se no Superior Tribunal de Justiça, quando o Tribunal Estadual
ou Regional negar o desaforamento à defesa ou concedê-lo à acusação.

8.7.5 Excesso de prazo após a pronúncia

Dispõe a Súmula 21 do STJ: "pronunciado o réu, fica superada a


alegação do constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na
instrução':
Analisada a referida súmula na sua literalidade, chega-se à conclusão
de que, em qualquer situação, pouco interessando o tempo decorrido para
a instrução, durante a formação da culpa, dá-se tudo por superado. E, a
partir da pronúncia, recomeça a computar novo prazo do zero.
É preciso repensar o conteúdo sumular, pois o constrangimento
ilegal gerado pelo excesso de prazo, quando nítido e cristalino, durante
a formação da culpa, não pode ser simplesmente ignorado. Imagine-se
alguém processado por homicídio simples, sujeito a uma pena de reclusão,

4. Habeas corpus no direito brasileiro, p. 91.


238 I HABEAS CORPUS - NuCCl

de seis a vinte anos, sendo primário e sem antecedentes, nada indicando


que a pena, se aplicada, ficará além do mínimo; conte-se, ainda, que já
tenha decorrido mais de um ano desde o recebimento da denúncia até a
pronúncia; quando o Tribunal julgar o habeas corpus, constatará estar o
acusado preso há mais de um ano, com viabilidade de receber pena de
seis anos, logo, já ter cumprido um sexto do total, podendo ser inserido
no regime semiaberto (ou mesmo no aberto, se o semiaberto for o inicial);
somente porque acabou de ser proferida a pronúncia, esquece-se todo o
tempo excessivo que o réu passou no cárcere. Tal medida não nos parece
justa, ferindo os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Por isso, a Súmula 21 do STJ precisa ser avaliada de modo relativo -
e jamais em termos absolutos.
Se - e somente se - o período de formação da culpa não tiver exce-
dido de forma abusiva o prazo para a instrução, pode-se concluir que a
prolação da pronúncia supera a alegação de excesso, tendo em vista que
houve a finalização da primeira fase do processo.

8.7.6 Avaliação do elemento subjetivo: dolo ou culpa

Verificar se o agente do crime contra a vida atuou com dolo ou culpa,


possibilitando delimitar a competência do Tribunal do Júri para julgar
a causa (delitos dolosos contra a vida) não é análise simples; demanda a
colheita de provas e a sua pormenorizada avaliação.
Por isso, quando houver dúvida, deve-se optar pela competência es-
pecial do júri, remetendo-se o processo para lá. Após a fase de formação
da culpa (primeiro estágio do procedimento do júri), cabe ao juiz pro-
latar a decisão de pronúncia (quando verificar a materialidade, indícios
suficientes de autoria e detectar ter sido dolo o móvel do agente) ou de
desclassificação (se constatar que o elemento volitivo é a culpa).
Não se deve debater esse tema na via estreita do habeas corpus, que
não dispõe de dilação probatória para tanto.

Supremo Tribunal Federal


• "I - O órgão constitucionalmente competente para julgar os crimes
contra a vida e, portanto, apreciar as questões atinentes ao elemento
subjetivo da conduta do agente aqui suscitadas é o Tribunal do Júri,
vedada a esta Corte avocar tal competência. 11- A jurisprudência do
STF está assentada no sentido de que o pleito de desclassificação de
CAPo VIII • PONTOS POLtMICOS DO HABEAS CORPUS I 239

crime não tem lugar na estreita via do habeas corpus por demandar
aprofundado exame do conjunto fático-probatório da causa, e não
mera revaloração. Precedentes. III - Recurso ordinário não provido"
(RHC 120417/AL, 2.a T., reI. Ricardo Lewandowski, 11.03.2014, v.u.).

8.7.7 Intimação do réu por edital para julgamento em plenário

A partir da reforma processual penal de 2008, particularmente pela


edição da Lei 11.689/2008, a lei passa a autorizar, de modo expresso, que
o réu possa ser intimado por edital para a sessão plenária e, caso não
compareça, o julgamento se dá do mesmo modo.
Desde quando entrou em vigor a nova lei, sustentamos que se trata
de lei processual penal, logo, possui aplicação imediata, inclusive a casos
em andamento. Noutros termos, se a Lei 11.68912008 começou a viger,
abrangendo um processo em andamento, onde já existe pronúncia, mas
o acusado ainda não fora intimado para seu julgamento em plenário,
caso ele não seja encontrado para isso, pode-se dar ciência da data pela
publicação de edital.
Não gera nulidade a intimação editalícia, independentemente de
quando ela foi realizada, desde que após a vigência da Lei 11.689/2008.

Supremo Tribunal Federal


• "1. A lei processual possui aplicabilidade imediata, nos termos do artigo
2.° do cpp ("Art.2.° A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem
prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior").
2. A Lei 11.689/2008 é aplicada aos processos futuros e também aos
processos em curso, ainda que estes tenham como objeto fato criminoso
anterior ao início da vigência da própria Lei 11.689/2009 ou, ainda,
da Lei 9.271/1996, que, alterando artigo 366 do CPP, estabeleceu a
suspensão do processo e do curso do prazo prescricional em relação
ao réu que, citado por edital, não compareceu em juízo. A nova norma
processual tem aplicação imediata, preservando-se os atos praticados ao
tempo da lei anterior (tempus regit actum). Precedentes: HC 113.723,
La Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 04.12.2013, e RHC
108.070, La Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 05.10.2012).
3. A possibilidade de o acusado que não for encontrado ser intimado
por edital, independentemente de o crime ser, ou não, afiançável, foi
introduzida no ordenamento jurídico brasileiro com o advento da Lei
11.689, de 09.06.2008. 4. In casu, o recorrente foi pronunciado, em
240 I HABEAS CORPUS - NucCl

08.02.2005, pela prática do crime de homicídio qualificado (art. 121,


~ 2.°, I e IV, do CP), e, estando em lugar incerto e não sabido, teve
sua prisão preventiva decretada. O processo permaneceu suspenso até
o advento da Lei 11.689/2008. Em 13.09.2009, foi realizada a citação
por edital do recorrente, tendo o processo prosseguido à sua revelia.
Posteriormente, sobreveio sentença nos autos da ação principal, tendo
o recorrente sido condenado pelo Tribunal do Júri a 14 (quatorze) anos
de reclusão, em regime fechado. A condenação transitou em julgado
em 19.04.2011. 5. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega
provimento" (RHC 115563/MT, La T., reI. Luiz Fux, 11.03.2014, v.u.).

8.8 Habeas corpus e prisão do devedor de alimentos

A matéria relativa aos alimentos é puramente civil, como consta do


art. 1.694 do Código Civil: "podem os parentes, os cônjuges ou compa-
nheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver
de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender
às necessidades de sua educação. ~ 1.0 Os alimentos devem ser fixados
na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa
obrigada. ~ 2.° Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência,
quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteià:
Na mesma esteira, a execução da quantia devida, a título de alimentos,
baseia-se no Código de Processo Civil, nos termos dos arts. 528 e 911 a
913 ("Art. 528. No cumprimento de sentença que condene ao pagamento
de prestação alimentícia ou de decisão interlocutória que fixe alimen-
tos, o juiz, a requerimento do exequente, mandará intimar o executado
pessoalmente para, em 3 (três) dias, pagar o débito, provar que o fez ou
justificar a impossibilidade de efetuá-lo. ~ 1.0 Caso o executado, no prazo
referido no caput, não efetue o pagamento, não prove que o efetuou ou
não apresente justificativa da impossibilidade de efetuá-lo, o juiz man-
dará protestar o pronunciamento judicial, aplicando-se, no que couber,
o disposto no art. 517. ~ 2.° Somente a comprovação de fato que gere a
impossibilidade absoluta de pagar justificará o inadimplemento. ~ 3.° Se
o executado não pagar ou se a justificativa apresentada não for aceita,
o juiz, além de mandar protestar o pronunciamento judicial na forma
do ~ 1.0, decretar-Ihe-á a prisão pelo prazo de 1 (um) a 3 (três) meses.
~ 4.° A prisão será cumprida em regime fechado, devendo o preso ficar
separado dos presos comuns. ~ 5.° O cumprimento da pena não exime o
executado do pagamento das prestações vencidas e vincendas. ~ 6.° Paga
CAPo VIII • PONTOS POLtMICOS DO HABEAS CORPUS I 241

a prestação alimentícia, o juiz suspenderá o cumprimento da ordem de


prisão. ~ 7.° O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante
é o que compreende até as 3 (três) prestações anteriores ao ajuizamento da
execução e as que se vencerem no curso do processo. ~ 8.° O exequente
pode optar por promover o cumprimento da sentença ou decisão desde
logo, nos termos do disposto neste Livro, Título lI, Capítulo I1I, caso em
que não será admissível a prisão do executado, e, recaindo a penhora
em dinheiro, a concessão de efeito suspensivo à impugnação não obsta
a que o exequente levante mensalmente a importância da prestação. ~
9.° Além das opções previstas no art. 516, parágrafo único, o exequente
pode promover o cumprimento da sentença ou decisão que condena ao
pagamento de prestação alimentícia no juízo de seu domicílio (...) Art.
911. Na execução fundada em título executivo extrajudicial que contenha
obrigação alimentar, o juiz mandará citar o executado para, em 3 (três)
dias, efetuar o pagamento das parcelas anteriores ao início da execução
e das que se vencerem no seu curso, provar que o fez ou justificar a im-
possibilidade de fazê-lo. Parágrafo único. Aplicam-se, no que couber, os
~~ 2.° a 7.° do art. 528. Art. 912. Quando o executado for funcionário
público, militar, diretor ou gerente de empresa, bem como empregado
sujeito à legislação do trabalho, o exequente poderá requerer o desconto
em folha de pagamento de pessoal da importância da prestação alimen-
tícia. ~ 1.0 Ao despachar a inicial, o juiz oficiará à autoridade, à empresa
ou ao empregador, determinando, sob pena de crime de desobediência,
o desconto a partir da primeira remuneração posterior do executado, a
contar do protocolo do ofício. ~ 2. ° O ofício conterá os nomes e o número
de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas do exequente e do executado,
a importância a ser descontada mensalmente, a conta na qual deve ser
feito o depósito e, se for o caso, o tempo de sua duração. Art. 913. Não
requerida a execução nos termos deste Capítulo, observar-se-á o disposto
no art. 824 e seguintes, com a ressalva de que, recaindo a penhora em
dinheiro, a concessão de efeito suspensivo aos embargos à execução não
obsta a que o exequente levante mensalmente a importância da prestação").
Observa-se que a prisão do devedor de alimentos, decretada pelo
período de um a três meses, não é pena, mas mera pressão para forçar
o pagamento. Tanto é verdade que, paga a quantia, o devedor será ime-
diatamente solto.
Pode haver ilegalidade ou abuso de poder nesse procedimento, de forma
que a prisão poderia caracterizar um constrangimento. Sob tal cenário, com-
porta o ajuizamento de habeas corpus, mas será proposto no Tribunal civil.
242 I HABEAS CORPUS - NuCCl

Note-se que a ação constitucional - habeas corpus - é destinada a


preservar a liberdade de locomoção, quando alguém sofrer ou se achar
ameaçado de sofrer violência ou coação, por ilegalidade ou abuso de poder
(art. 5.°, LXVIII, CF).
O remédio heroico é instituto de natureza constitucional, embora
disciplinado no Código de Processo Penal; não serve apenas para solucio-
nar casos relativos a ilegalidades ou abusos penais, mas todo e qualquer
constrangimento indevido à liberdade de ir, vir e ficar.
Assim sendo, o uso do habeas corpus na esfera penal ou civil depende
da natureza da ilegalidade ou abuso de poder.
Aliás, do mesmo modo, o mandado de segurança, outra ação consti-
tucional, utilizada para proteger todo direito líquido e certo, não amparado
por habeas corpus, quando houver ilegalidade ou abuso de poder prove-
niente de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de
atribuições do Poder Público, pode ser ajuizado na esfera criminal, quando
a matéria for penal, embora, na maioria dos casos, seja do âmbito civil.
Em suma, as ações - habeas corpus e mandado de segurança - são
constitucionais, embora parcela da doutrina prefira classificá-los como
ação penal o habeas corpus e ação civil o mandado de segurança. Se a
ação se caracterizasse simplesmente pela lei onde está inserida, conforme
o legislador dispôs, estar-se-ia até hoje considerando o habeas corpus um
recurso no âmbito penal. Sabe-se, atualmente, não se tratar de recurso,
mas de ação, e não possuir natureza penal, e sim constitucional. 5

8.9 Habeas corpus na execução penal

8.9.1 Progressão de regime

Como já expusemos anteriormente, o modelo adotado no Brasil,


para o cumprimento da pena privativa de liberdade, é progressivo. Se o

5. "Qualquer direito, de origem constitucional, ou legal, patrimonial ou não - que escape


à tutela jurídica pelo remédio jurídico processual do habeas corpus - pode ser, se certo
e líquido, amparado pelo mandado de segurança. A técnica legislativa brasileira traçou
a linha divisória, de modo que, de um lado, estão os direitos que o habeas corpus
protege, e, do outro, os que por isso mesmo que não são protegidos pelo habeas corpus,
podem ser tutelados pelo mandado de segurança" (Pontes de Miranda, Comentários
à Constituição de 1967, p. 336-337, grifas no original). Assim também, Gumersindo
GarCÍa Mareias (El proceso de habeas corpus y los derechos fundamentales, p. 76-77).
CAPo VIII • PONTOS POLtMlCOS DO HABEAS CORPUS I 243

início se der no regime fechado, cabe a transferência para o semiaberto e,


depois, para o aberto. Logicamente, se o sentenciado começar no aberto,
inexiste progressão. O único benefício seria a concessão do livramento
condicional. Entretanto, na atualidade, os condenados preferem cumprir a
pena no regime aberto, visto ser feito em PAD (prisão-albergue domiciliar),
sem qualquer fiscalização ou obrigação. Significa, na prática, impunidade.
A passagem do regime fechado para o semiaberto e deste para o
aberto constitui medida relevante para o preso, afinal, o fechado é su-
perlotado e o semiaberto, carecedor de vagas. Há dois requisitos para a
transferência: objetivo e subjetivo. Objetivamente, cumpre-se um sexto
(crimes comuns) ou dois quintos - para primários - e três quintos - para
reincidentes (crimes hediondos e equiparados). Subjetivamente, deve o
sentenciado apresentar o atestado de conduta carcerária, demonstrando
bom comportamento. Em casos de delitos violentos, o juiz também pode
exigir o exame criminológico.
Como regra, havendo o indeferimento da progressão de regime, cabe
agravo. Como, porém, esse recurso tem um trâmite lento, o interessado
termina ajuizando o habeas corpus.
Há que se ponderar o seguinte: a) o agravo é o recurso ideal, em
particular, quando há necessidade de maior captação de provas, conver-
são do julgamento em diligência e outros fatores de dilação probatória;6
b) o habeas corpus pode ser a medida adequada, quando todas as provas
estiverem nos autos e, mesmo assim, tenha havido o indeferimento da
progressão de maneira arbitrária.7

Superior Tribunal de Justiça


• "Nos termos do art. 122 da Lei de Execuções Penais - LEP,o apenado
deverá cumprir os requisitos de natureza objetiva (tempo) e subjetiva
(atestado de bom comportamento carcerário) para que possa ser be-
neficiado com a progressão de regime prisional. O Magistrado, com
base no resultado desfavorável do exame criminológico, pode indeferir
a concessão do benefício, por falta do requisito subjetivo, como na
hipótese dos autos. Para se desconstituir a conclusão a que chegaram

6. Se há necessidade de acurado exame de provas, é incompatível o habeas corpus.


Nessa ótica: STJ: HC 41.548/SP, 6." T., reI. Hélio Quaglia Barbosa, 06.09.2005, V.U.,
Dl 26.09.2005, p. 467.
7. Ver também os comentários feitos no item 5.1.3.7 no Capítulo V.
244 I HABEAS CORPUS - NuCCl

as instâncias ordinárias sobre o não preenchimento do requisito sub-


jetivo, é necessário o exame minucioso do conjunto fático-probatório,
inviável na via eleita. Habeas corpus não conhecido" (HC 326451/SP,
5.a T., reI. Joel Ilan Paciornik, 20.10.2016, v.u.).
• "Embora a via estreita do writ não se preste à análise aprofundada do
tema debatido, é preciso que a ilegalidade prima facie seja afastada
de forma fundamentada. Assim, não obstante a previsão de recurso
próprio no ordenamento jurídico, é admissível a utilização do man-
damus, quando a pretensão não demanda, em princípio, revolvimento
de matéria probatória. Constitui constrangimento ilegal submeter o
apenado a regime mais rigoroso do que o que foi determinado judi-
cialmente. Se o caótico sistema prisional estatal não possui meios para
manter os detentos em estabelecimento apropriado, é de se autorizar,
excepcionalmente, que a pena seja cumprida em regime mais benéfico.
O que é inadmissível é impor ao apenado, que deve cumprir pena em
regime semiaberto, o cumprimento da pena em regime fechado, por
falta de vagas em estabelecimento adequado (precedentes). Recurso
ordinário não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para anular o v.
acórdão impugnado e determinar que o recorrente seja imediatamente
transferido para estabelecimento adequado ao regime semiaberto ou,
enquanto persistir a falta de vagas, seja-lhe concedido o benefício
da prisão domiciliar, salvo se estiver preso por outro motivo" (RHC
68631/SP, 5.a T., reI. Felix Fischer, 10.05.2016, v.u.).
• "I - Na linha de precedentes desta Corte, constitui constrangimento
ilegal submeter o apenado a regime mais rigoroso do que o que foi
determinado judicialmente. Se o caótico sistema prisional estatal não
possui meios para manter os detentos em estabelecimento apropria-
do, é de se autorizar, excepcionalmente, que a pena seja cumprida
em regime mais benéfico. O que é inadmissível é impor ao apenado,
que deve cumprir pena em regime semiaberto, o cumprimento da
pena em regime fechado, por falta de vagas em estabelecimento ade-
quado (precedentes). 11 - Ademais, o ego Supremo Tribunal Federal,
em repercussão geral, consignou a possibilidade de cumprimento
de pena em regime menos gravoso diante da impossibilidade de o
Estado fornecer vagas para o cumprimento no regime originalmente
estabelecido em condenação penal (RE n. 641.320/RS, Plenário, ReI.
Min. Gilmar Mendes, julgado em 11.5.2016, Informativo n. 825/STF).
Agravo regimental desprovido" (AgRg no HC 341674/RS, 5.a T., reI.
Felix Fischer, 02.06.2016, v.u.).
CAPo VIII • PONTOS POLtMICOS DO HABEAS CORPUS I 245

Tribunal de Justiça de Minas Gerais

Demonstrando a viabilidade de se usar o habeas corpus em lugar do agravo


• "Embora exista recurso próprio para se discutirem questões incidentais
durante a execução, qual seja, o agravo em execução, o habeas corpus
pode ser utilizado em sua substituição, desde que a questão não de-
mande aprofundado exame fático-probatório e que haja possibilidade
de lesão ao direito de locomoção do paciente" (HC 1.0000.13.098856-
1/000, 2.a Câmara Criminal, reI. Catta Preta, DJ 27.02.2014, v.u.).

8.9.2 Penas restritivas de direitos

As penas restritivas de direitos têm caráter substitutivo em relação


às penas privativas de liberdade, motivo pelo qual, na individualização
da pena, o julgador fixa a privativa de liberdade cabível e, depois, preen-
chidos os requisitos previstos no art. 44, caput, do Código Penal, pode
substituir pela restritiva adequada. Por isso, elas também são chamadas
penas alternativas.
Feita a referida substituição na sentença condenatória, caso o réu
fique insatisfeito, deve apresentar apelação. Não cabe habeas corpus para
discutir o mérito da fixação da pena, mormente quando não gera privação
imediata da liberdade de locomoção.8
Entretanto, o art. 44, ~ 4.°, do Código Penal prevê a possibilidade
de se converter a restritiva de direitos em privativa de liberdade, quando
decorrer o descumprimento injustificado da medida imposta. Diante disso,
para essa hipótese, cabe a impetração de habeas corpus, se porventura o
magistrado resolver pela conversão da restritiva de direitos em privativa de
liberdade. Ou se a situação estiver na iminência de levar a tal conversão.

8.9.3 Visita íntima a presos

A visita íntima não tem previsão em lei, razão pela qual inexiste direito
líquido e certo a defender, quando o diretor do estabelecimento prisional

8. Para Gustavo Badaró, cabe habeas corpus assim que for fixada a pena restritiva de
direitos, pois a liberdade de locomoção poderá ser violada, caso haja conversão
em privativa de liberdade (Processo penal, p. 678). Assim não pensamos, pois o
estabelecimento da restritiva de direitos se dá na decisão condenatória contra a
qual cabe apelação e não há chance de conversão, antes do trânsito em julgado.
246 I HABEAS CORPUS - NuCCl

não permite essa forma de visitação. Além disso, o direito de visita não
tem nenhuma conexão com a liberdade de locomoção.
Sob outro aspecto, temos defendido que, no plano administrativo,
todos devem ser tratados de forma igualitária perante a lei. Diante disso,
o coordenador do presídio, se optar pela concessão do benefício da visita
íntima, deve fazê-lo em relação a todos, sem nenhuma forma de discri-
minação. Se conceder a uns e negar a outros, os prejudicados podem
peticionar ao juiz das execuções penais para que interfira, solucionando
o caso: ou todos têm ou ninguém tem.
Caso o magistrado não intervenha, pode-se interpor agravo. Con-
forme o caso, a depender da concreta situação, até mesmo mandado de
segurança pode ser ajuizado. No entanto, descabe habeas corpus.

8.9.4 Cumprimento de pena no local do domicílio

Não tem o condenado o direito de cumprir pena no local de seu do-


micílio ou onde esteja situada a sua família. O ideal, sem dúvida, até para se
garantir a mais adequada ressocialização possível, é que tal situação ocorra.
Prevalece, porém, o interesse público sobre o individual. Atualmente,
inclusive, presídios federais existem para abrigar pessoas de alta pericu-
losidade, normalmente ligados ao crime organizado, para que fiquem
distantes de suas originais esferas de atuação. Ilustrando: se o líder de
uma organização criminosa é preso e condenado, mormente pela prática
de crime hediondo ou equiparado, em Salvador, pode cumprir pena no
Estado do Paraná, em presídio federal, bem distante de onde se encontra
sua família e, também, seus antigos comparsas.
Não há cabimento para a propositura de habeas corpus.

Supremo Tribunal Federal


• ''A Turma indeferiu habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ que,
ao dirimir conflito de competência, indicara o juízo do local do cum-
primento da pena como órgão judiciário competente para tratar sobre
a sua execução. Pleiteava-se, na espécie, a transferência do paciente para
estabelecimento prisional localizado no Estado em que ele fora conde-
nado, ao argumento de lá se encontrarem seus parentes e as pessoas de
seu convívio social. Considerando a periculosidade do paciente, o fato de
exercer liderança sobre organização criminosa ligada ao narcotráfico e a
circunstância de comandar, de dentro da penitenciária, ações contrárias
CAPo VIII • PONTOS POLtMICOS DO HABEAS CORPUS I 247

à paz e à ordem públicas, entendeu-se que a execução da pena deveria


ocorrer em jurisdição diversa daquela em que condenado. Asseverou-
-se que, em face da supremacia do interesse público, o Estado em que
se dera a condenação seria o lugar menos apropriado para o paciente
cumprir sua pena. Declarou-se, também, o prejuízo da medida cautelar
pleiteada e do agravo regimental interposto" (HC 88.508, MC-AgR/RJ,
2.a T., reI. Celso de Mello, 05.09.2006, Informativo 439).

8.9.5 Ampla defesa na execução

Há decisões judiciais, tomadas durante a execução da pena, que podem


prejudicar o sentenciado, tais como: regressão de regime; revogação do
livramento condicional ou do sursis; indeferimento de saída temporária etc.
O processo penal, com todos os seus princípios constitucionais,
aplica-se não somente ao processo de conhecimento, mas também à fase
da execução penal.
Portanto, uma das principais garantias individuais a preservar, nessa
fase, é a ampla defesa, acompanhada, naturalmente, do contraditório.
Quando houver necessidade de tomar uma medida contrária ao interesse
do condenado, em particular, nos casos de regressão de regime, ele deve
ser ouvido pelo juiz (autodefesa), assistido por defensor (defesa técnica).
Não seguindo esse ritual de defesa, a decisão judicial gera constran-
gimento ilegal, passível de correção pela via do habeas corpus. Idealmente,
caberia agravo, mas há certas decisões que não podem aguardar o lento
trâmite processual desse recurso. Exemplificando, quando o juiz determina
a regressão do regime aberto ao fechado, torna-se mais seguro o habeas
corpus em lugar do agravo.

Tribunal de Justiça de Minas Gerais


• "Configura-se nula a decisão que regrediu o regime do paciente, se
não houve a presença de defesa técnica em audiência de justificação,
implicando, necessariamente, em lesão à ampla defesa e ao contradi-
tório. Ordem parcialmente concedidà' (HC 1.0000.14.004664-0/000,
4.a Câmara Criminal, reI. Doorgal Andrada, DJ 09.04.2014, v.u.).

Tribunal de Justiça de São Paulo


• "Conversão da pena restritiva de direitos de prestação de serviços à co-
munidade em pena privativa de liberdade, sem prévia oitiva do paciente.
Necessidade de prévia oitiva do sentenciado, possibilitando justificar o
248 I HABEAS CORPUS - NuCCl

descumprimento da obrigação. Violação ao princípio da ampla defesa.


Ordem concedidà' (HC 00515603020138260000, 5.a Câmara de Direito
Criminal, reI. José Damião Pinheiro Machado Cogan, Df 17.05.2013, v.u.).

Quando há uma transgressão às condições impostas para o cumpri-


mento do regime semiaberto ou aberto, havendo urgência (ex.: ocorrência
de prisão em flagrante do sentenciado quando estava em saída temporá-
ria), pode o juiz das execuções penais suspender cautelarmente o regime
vigente, inserindo-o no fechado, até a decisão definitiva. Para a referida
suspensão cautelar não há necessidade de oitiva do preso, pois ele terá o
direito de defesa assegurado antes da avaliação judicial derradeira.

Tribunal de fustiça de São Paulo


• "Impetração pleiteando a anulação da r. decisão que sustou caute-
larmente o regime semiaberto, sem prévia oitiva do paciente. Cons-
trangimento ilegal não configurado. Desnecessidade de prévia oitiva
do sentenciado para fins de sustação cautelar. Ordem denegadà' (HC
2040603-33.2013.8.26.0000, 5.a Câmara de Direito Criminal, reI. José
Damião Pinheiro Machado Cogan, Df 24.04.2014, v.u.).

8.9.6 Execução provisória da pena

Há muito, esse tema deixou de ser polêmico, pois há a Súmula 716


do STF ("admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou
a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do
trânsito em julgado da sentença condenatórià') a respeito, bem como Re-
solução do Conselho Nacional da Justiça. Aceita-se a execução provisória
da pena, em prol do réu preso, sempre a beneficiá-lo.
Se o acusado é condenado à pena privativa de liberdade, sendo im-
posto regime inicial fechado, sem direito de apelar solto, mas apresentando
ele o recurso cabível contra a decisão condenatória, tem direito que seja
expedida a guia de recolhimento provisória. Assim ocorrendo, ele pode
pleitear ao juízo da execução penal, enquanto tramita a sua apelação, a
progressão do regime fechado ao semiaberto, desde que preenchidos os
requisitos legais (tempo de cumprimento + merecimento).
Embora a questão não esteja expressamente prevista em lei, tornou-se
direito líquido e certo do condenado essa possibilidade. Se o juiz negar
a expedição da guia, pratica constrangimento ilegal, sanável pela via do
habeas corpus.
CAPo VIII • PONTOS POLtMICOS DO HABEAS CORPUS I 249

Tribunal de Justiça de São Paulo


• "Forçoso reconhecer a expedição da guia de recolhimento para a exe-
cução como um direito do réu quando estiver preso ou vier a ser preso,
consoante disciplina o art. 105 da Lei de Execução Penal. Ademais, a
Lei de Execução Penal, preambularmente, em seu art. 2.°, parágrafo
único, estabelece: Esta Lei aplicar-se-á igualmente ao preso provisório e
ao condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar, quando recolhido a estabe-
lecimento sujeito à jurisdição ordinária. Dessa feita, o preso provisório -
carente de decisão transitada em julgado - partilha dos mesmos direitos
e deveres do preso definitivo, cuja condenação seja irrecorrível, motivo
pelo qual se torna evidente o reconhecimento da pretensão do paciente.
Assim vimos defendendo: Execução provisória da pena: trata-se de uma
realidade no cenário jurídico brasileiro,já regulamentada pelos Tribunais
dos Estados e também pelo Conselho Nacional de Justiça. Por isso, ojuízo
da condenação, assim que o réu vier a ser preso ou se já se encontrar
detido, deve determinar a expedição de guia de recolhimento, ainda que
haja recurso das partes, portanto, antes do trânsito em julgado, colocando
a observação de se tratar de guia de recolhimento provisória (NUCCI,
Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas, 5.
ed., 2010, p. 541). Assim, merece ser rechaçado o decisum a quo, pois
destoante do pacífico entendimento da jurisprudência e da doutrina, ao
arrepio do disciplinado pelo ordenamento jurídico. Imperioso reverberar
a Súmula 716, editada pelo Supremo Tribunal Federal, segundo a qual
admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação
imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em
julgado da sentença condenatória, asseverando o caráter indispensável da
expedição da guia de execução provisória. Diante do exposto, nota-se a
superação das argumentações sustentadas pela exordial, inclusive no que
se refere à liberdade provisória, porquanto indeferida pelo magistrado a
quo, em sua decisão final, esgotando a análise pela presente via. Ordem
concedida para a expedição da guià' (HC 990.10.248808-0, 16.a c., reI.
Souza Nucci, 05.10.2010, v.u.).

8.10 Habeas corpus na Justiça do Trabalho

Atualmente, inexiste qualquer hipótese em que a Justiça do Trabalho


tenha competência efetiva para julgar habeas corpus.
Preceitua o art. 114, IV, da Constituição Federal: "compete à Justiça do
Trabalho processar e julgar: (...) IV - os mandados de segurança, habeas
250 I HABEAS CORPUS - NuCCl

corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matéria sujeita


à sua jurisdição" (grifamos).
A exclusiva matéria, sujeita à sua competência, era a prisão do
depositário infiel na execução trabalhista. No entanto, o STF julgou in-
constitucional a prisão civil do depositário infiel em qualquer situação.
Dessa maneira, não possui a Justiça do Trabalho competência para
julgar habeas corpus. Se um juiz do trabalho prender alguém em flagrante,
lavrando o auto ele mesmo, o que é hipótese rara, torna-se autoridade
coatora, mas a matéria não é trabalhista; cuida-se de tema evidentemente
penal. Cabe ao TRF apreciar o habeas corpus impetrado.
Aliás, vale lembrar que, quando o magistrado do trabalho dá voz
de prisão a alguém, em flagrante delito, deve funcionar como condutor,
buscando o Delegado Federal para lavrar o auto. Nessa hipótese, este
último é a autoridade coatora e quem deve verificar a regularidade da
prisão é o juiz federal.

8.11 Habeas corpus no cenário de medidas restritivas da liberdade

8.11.1 Prisão para averiguação

Dispunha o art. 153, ~ 12, da Constituição Federal de 1967, com a


redação dada pela Emenda 1, de 1969, o seguinte: "ninguém será preso
senão em flagrante delito ou por ordem escrita de autoridade competente.
(...)': Assim sendo, argumentava-se que a autoridade policial, dispondo do
poder de polícia do Estado, poderia prender alguém, sem ordem judicial,
pois o texto constitucional, ao mencionar autoridade competente, permitia
essa ampliação.
Entretanto, com o advento da Constituição Federal de 1988, deu-se
nova redação ao dispositivo, no art. 5.°, LXI: "ninguém será preso senão
em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade
judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime
propriamente militar, definidos em lei':
A partir daí, eliminou-se a viabilidade da prisão para averiguação,
concretizada pela atuação policial, sem expressa ordem do juiz. Afinal,
hoje, somente há prisão legal em caso de flagrante delito ou por decisão
escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente.
Note-se a cautela do constituinte: ordem escrita + ordem fundamentada
+ autoridade judicial + competência do juiz. Nem mesmo o magistrado
CAPo VIII. PONTOS POLtMICOS DO HABEAS CORPUS I 251

pode prender alguém por ordem verbal ou por meio de decisão escrita, sem
motivação; ou ainda quando for incompetente para avaliar o caso criminal.
Havendo a denominada prisão para averiguação, torna-se possível
o ajuizamento de habeas corpus perante o juiz contra ato ilegal da auto-
ridade policial.

8.11.2 Medidas cautelares alternativas à prisão

A Lei 12.403/2011 implantou medidas cautelares alternativas à prisão,


com a finalidade de substituir os males da custódia provisória, prevendo
requisitos para a sua aplicação. Noutros termos, embora a imposição das
medidas cautelares seja mais benéfica que a segregação, mesmo assim
são restrições à liberdade, não podendo ser aplicadas automaticamente
a todos os casos.9
São requisitos para estabelecer medidas cautelares: a) necessariedade; b)
adequabilidade. A necessidade se apura por um dos seguintes elementos: a.l)
aplicação da lei penal; a.2) investigação ou instrução criminal; a.3) quando
expressamente previsto em lei, para evitar a prática de infrações penais. A
adequação é avaliada por um dos seguintes fatores: b.l) gravidade concreta
do crime; b.2) circunstâncias do fato; b.3) condições pessoais do agente.
São obrigatoriamente cumulativos: necessariedade + adequabilidade.
Para cada um deles, basta o preenchimento de um dos três elementos que
os compõem.
As medidas cautelares existentes estão previstas no art. 319 do Código
de Processo Penal. Devem ser escolhidas pelo juiz em número de uma ou
mais, que podem ser aplicadas cumulativamente.
Se não houver fundamento para a fixação de medidas cautelares ou
se forem estabelecidas medidas incompatíveis com a situação concreta do
acusado, porque são restritivas da liberdade, ainda que de modo relativo,
cabe a impetração de habeas corpus para corrigir o constrangimento ilegal.

8.11.3 Juízo de periculosidade

Não são raras as vezes nas quais os Tribunais fazem referência à


periculosidade do réu, fundamentando nisso a decretação da custódia

9. É o que temos sustentado em outras obras nossas: Prisão e liberdade; Código de


Processo Penal comentado e Manual de processo penal e execução penal.
252 I HABEAS CORPUS - NuCCl

cautelar. É preciso destacar que esse termo é utilizado no seu sentido


amplo, representando a potencial reiteração criminosa.
Portanto, antes de tecer maiores considerações a respeito, convém
enaltecer o sentido estrito do termo periculosidade. Levando-se em conta
que, analiticamente, o crime significa um fato típico, ilícito e culpável,
entende-se por culpabilidade o juízo de censura, incidente sobre o fato
e seu autor, quando este é imputável - tem mais de 18 anos e é men-
talmente são -, age com consciência potencial de ilicitude e pode atuar
livremente, dentro da exigibilidade de um comportamento conforme
o Direito.
Sob outro aspecto, quando se trata de agente inimputável por conta
de enfermidade mental ou desenvolvimento mental incompleto ou re-
tardado, deve ser considerado perigoso, violador em potencial da norma
jurídica, por ausência de discernimento ou julgamento moral. Eis a razão
de lhe ser aplicada medida de segurança, internando-o ou submetendo-o
a tratamento ambulatorial.
A contraposição se faz justamente nesse contexto: ao criminoso,
realiza-se o juízo de censura (culpabilidade), aplicando-se pena; ao autor
de injustos penais (ilícitos típicos), não se faz juízo de reprovação, pois é
incapaz de discernir entre o certo e o errado, incidindo, em seu lugar, o
juízo de temibilidade (periculosidade).
Os doentes mentais violentos são inconstantes, desequilibrados e
instáveis, podendo ferir alguém a qualquer momento. Essa imprevisibi-
lidade de seu comportamento gera a sua temibilidade, constituída pela
potencialidade de reincidir a qualquer momento.
As pessoas mentalmente saudáveis, que recebem pena, não sofrem
juízo de periculosidade, visto ter sido substituído pelo de culpabilidade.
No entanto, tal medida se dá para efeito de decisão da causa, no sentido
penal: pena ou medida de segurança.
Ocorre que, no âmbito processual penal, volta-se a falar em pericu-
losidade, no sentido amplo, representando a possibilidade de um agente,
plenamente capaz, reincidir na prática de delitos. Quando essas infrações
penais são graves, ligadas ao crime organizado, cometidas por agente
reincidente ou possuidor de maus antecedentes, gerando clamor social ef
ou executadas por meio particularmente anômalo (exemplos: crueldade,
tortura), faz-se o juízo de periculosidade, para fins processuais apenas,
demonstrando a conveniência da prisão cautelar.
CAPo VIII • PONTOS POLtMICOS DO HABEAS CORPUS I 253

Supremo Tribunal Federal


• "I - A prisão cautelar foi decretada para garantia da ordem pública,
ante a gravidade dos fatos narrados na denúncia - a demonstrar a
periculosidade do paciente - e, ainda, pela circunstância de ser rein-
cidente em crime de mesma natureza. 11 - Essa orientação está em
consonância com o que vêm decidindo ambas as Turmas desta Corte,
no sentido de que a periculosidade do agente e o risco de reiteração
delitiva demonstram a necessidade de se acautelar o meio social, para
que seja resguardada a ordem pública, e constituem fundamento idôneo
para a prisão preventiva. III - Este Tribunal já firmou entendimento no
sentido de que, permanecendo os fundamentos da custódia cautelar,
revela-se um contrassenso conferir ao réu, que foi mantido custodiado
durante a instrução, o direito de aguardar em liberdade o trânsito em
julgado da condenação. No presente caso, o réu permaneceu preso
preventivamente por 2 (dois) anos, até que o STJ concedesse liberda-
de provisória por excesso de prazo na instrução criminal. Ademais,
cumpre pena por outro crime. IV - Habeas corpus denegado" (HC
117090/SP, 2.a T., reI. Ricardo Lewandowski, 20.08.2013, v.u.).
• "L Os fundamentos utilizados revelam-se idôneos para manter a segre-
gação cautelar do paciente, na linha de precedentes desta Corte. É que a
decisão aponta de maneira concreta a necessidade de garantir a ordem
pública, ante a periculosidade do agente (= suposto membro de uma
organização criminosa dedicada ao tráfico de drogas, com condenação
anterior por posse ilegal de arma de fogo com numeração raspada). 2.
As circunstâncias concretas do caso e as condições pessoais do paciente
não recomendam a aplicação das medidas cautelares diversas da prisão
preventiva, previstas no art. 319 do Código de Processo Penal. 3. Ordem
denegadà' (HC 118347/PR, 2.a T., reI. Teori Zavascki, 18.03.2014, v.u.).
• "1. As circunstâncias do ato imputado ao Paciente demonstram que as
decisões das instâncias antecedentes harmonizam-se com a jurispru-
dência deste Supremo Tribunal, segundo a qual a periculosidade do
agente evidenciada pelo modus operandi e o risco concreto de reite-
ração criminosa são motivos idôneos para a manutenção da custódia
cautelar. Precedentes. Impossibilidade de aplicação de medida cautelar
diversa da prisão. 2. Condições subjetivas favoráveis não impedem a
prisão, quando presentes, como na espécie, elementos concretos para
a constrição da liberdade. 3. Ordem denegadà' (HC 118955/PR, 2.a
T., reI. Cármen Lúcia, 11.03.2014, v.u.).
254 I HABEAS CORPUS - NuCCl

• "I - A prisão cautelar se mostra suficientemente motivada para a pre-


servação da ordem pública, tendo em vista a periculosidade do paciente,
verificada pelo modus operandi mediante o qual foram praticados os
delitos, e o risco de reiteração delitiva. Precedentes. 11- Há também
orientação assente nesta Corte no sentido de que as circunstâncias
pessoais favoráveis ao paciente, por si sós, não são suficientes para
afastar a prisão preventiva embasada nos requisitos do art. 312 do
Código de Processo Penal. III - Ordem denegadà' (HC 120835/SP,
2.a T., reI. Ricardo Lewandowski, 11.03.2014, v.u.).
• "1. A prisão preventiva justifica-se ante a gravidade in concrecto do
crime e das circunstâncias que o envolveram, bem como em razão da
periculosidade do agente, evidenciada pelo modus operandi. Prece-
dentes: HC 117.385-AgR, La Turma, de que fui relator, D/e 13.02.14;
HC 114.616, 2.a Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, D/e
17.09.2013;HC 113.793,2. a Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia,
D/e 28.05.2013. 2. In casu, o TJMG deu provimento ao recurso em
sentido estrito do Ministério Público para decretar a prisão preventiva
do impetrante/paciente no curso da ação penal, com fundamento na
gravidade concreta dos fatos em apuração e nas circunstâncias que o
envolveram, bem como na periculosidade do agente, evidenciada pelo
modus operandi. A Corte Estadual ressaltou que o impetrante/paciente,
'após constatar que a vítima não possuía qualquer bem ou valor a lhe
entregar, (o recorrido) teria tentado ceifar a sua vida, efetuando três
disparos de arma de fogo em sua direção, não logrando êxito, feliz-
mente, em acertá-la. A meu ver, as circunstâncias do caso são graves
e demonstram a periculosidade do recorrido, que supostamente, agiu
completamente em desacordo com a sua função constitucional de
zelar pela proteção da sociedade, portando-se como um verdadeiro
criminoso. (... ) Vale destacar, lado outro, que, segundo o Relatório
de Operação da Polícia Militar, n.O2012/P2-46.o BPM (fls. 21/34),
há notícias do envolvimento do recorrido em uma quadrilha [atual
associação criminosa] especializada na subtração e receptação de veí-
culos e na traficância ilícita de drogas, o que reforça a necessidade de
sua prisão visando assegurar a tranquilidade social. De outro norte,
a segregação cautelar do recorrido também mostra-se imprescindível
pela conveniência da instrução criminal, tendo em vista a existência de
fortes indicativos de que está ameaçando testemunhas do caso'. 3. Na
sentença condenatória, o magistrado vedou o direito de recorrer em
liberdade, sob o fundamento de que ainda persistiam os motivos que
CAPo VIII • PONTOS POLtMICOS DO HABEAS CORPUS I 255

autorizaram a decretação da custódia cautelar. Destacou que 'a medida


extrema justifica-se pela garantia da ordem pública, considerando a
gravidade concreta dos fatos em apuração e as circunstâncias que o
envolveram'" (HC 119321/MG, La T., reI. Luiz Fux, 11.03.2014, v.u.).
Superior Tribunal de lustiça
• "1. A necessidade da segregação cautelar se encontra fundamentada
na garantia da ordem pública em face da periculosidade do recorrente,
caracterizada pela reiteração de práticas delituosas contra sua ex-esposà'
(RHC 43493/MS, S.aT., reI. Moura Ribeiro, Dl 18.02.2014, v.u.).
• "Na espécie, a manutenção da prisão preventiva é necessária para a
garantia da ordem pública, em razão da periculosidade concreta do
paciente, evidenciada pela mecânica delitiva empregada, bem assim
pela gravidade real da conduta, destacando o Tribunal de Justiça,
outrossim, a possibilidade de reiteração criminosa e a necessidade
de se resgatar a estabilidade social, notadamente considerando que
as condutas foram praticadas na esfera familiar. Precedentes" (HC
282848/SP, S.aT., reI. Marco Aurélio Bellizze, Dl 11.02.2014, v.u.).
• ''A necessidade da segregação cautelar se encontra fundamentada
na garantia da ordem pública em razão da periculosidade do pa-
ciente, que teria logrado envolver um adolescente para atear fogo
nos ônibus de um concorrente comercial. Prisão preventiva calcada,
também na conveniência da instrução criminal, atendendo a outro
preceito do art. 312, do CPP, porque o réu por vezes ameaçou o
menor e seus familiares, o que revela fundado receio deles sofrerem
retaliação. O Superior Tribunal de Justiça, em orientação uníssona,
entende que, persistindo os requisitos autorizadores da segregação
cautelar (art. 312, CPP), é despiciendo o paciente possuir condições
pessoais favoráveis" (HC 28S481/MG, S.a T., reI. Moura Ribeiro, Dl
22.04.2014, v.u.).

8.11.4 Prisão cautelar substituída por medida alternativa

É perfeitamente possível analisar o pedido de habeas corpus feito


pelo impetrante, em favor do paciente, concluindo ser cabível a custódia
cautelar, em princípio, mas, pelo decurso do tempo, confrontando-se com
a proporcionalidade da situação, conceder a ordem parcialmente para o
fim de substituir a prisão por outra medida restritiva, conforme previsão
do art. 319 do CPP.
256 I HABEAS CORPUS - NuCCl

Na mesma ótica, não é caso de, simplesmente, indeferir o habeas cor-


pus, porque o juiz decretou, no início, de maneira fundada, a segregação
cautelar, sendo que, no momento do julgamento, ela se estendeu além da
conta. Igualmente, não há sentido em se conceder a ordem, liberando o
paciente, sem qualquer restrição, quando estiverem presentes os requisitos
do art. 282 do CPP.
Em suma, uma das soluções para o julgamento do habeas corpus,
quando se tratar de prisão provisória, deve ser a análise da conveniência
de se conceder a ordem para o fim de se aplicar, em substituição, medidas
alternativas. Estas são restritivas à liberdade, mas não têm o mesmo fardo
da segregação.

Supremo Tribunal Federal


• "1. Considerado o que decidido nas instâncias antecedentes e
as circunstâncias em que praticado o delito, a decisão de prisão
preventiva do Paciente harmoniza-se com a jurisprudência deste
Supremo Tribunal, que assentou que a periculosidade do agente,
evidenciada pelo modus operandi, constitui motivo idôneo para a
custódia cautelar. 2. As condições pessoais do Paciente, aliadas à
circunstância dele estar preso há quase dois anos, não havendo, até
o momento, previsão de data para a realização do julgamento pelo
Tribunal do Júri, indicam a possibilidade de aplicação de medidas
cautelares diversas da prisão preventiva, previstas no art. 319 do
Código de Processo Penal. 3. Ordem parcialmente concedida, para
determinar ao juízo da 3.a Vara da Comarca de Bebedouro/SP que
examine a possibilidade de substituição da prisão provisória do
Paciente por algumas das medidas cautelares previstas no art. 319
do Código de Processo Penal, atendo-se às circunstâncias do caso
concreto, se for o caso e motivadamente. 4. Determinação ao Tri-
bunal de Justiça de São Paulo para devolver os autos da Ação Penal
n. 0001805-49.2012.8.26.0072 à 3.a Vara da Comarca de Bebedouro/
SP ou informar sobre eventual recurso interposto" (HC 119684/SP,
2.a T., reI. Cármen Lúcia, Df 11.03.2014, v.u.).

Tribunal Regional Federal - 3. a Região


• "A prisão cautelar é medida excepcional que deve ser efetivada me-
diante decisão devidamente fundamentada. A decretação da prisão
preventiva restou fundamentada única e exclusivamente na gravida-
de do delito, considerada garantia da ordem pública considerando
CAPo VIII • PONTOS POLtMICOS DO HABEAS CORPUS I 257

a gravidade do delito e a habitualidade com que o corréu exercia,


aparentemente, a atividade criminosa. Os motivos declinados pela
DD. Autoridade impetrada para o indeferimento da liberdade pro-
visória não se subsistem em relação ao paciente para a manutenção
da custódia cautelar. As razões para amparar a prisão preventiva
devem ser de tal ordem que pressuponham concreto perigo para a
ordem pública. Não bastam suposições. O perigo deve vir expresso
em fatos palpáveis e definidos. A decisão que negou o pedido de
liberdade provisória ao paciente fundamentou-se apenas na gra-
vidade do delito perpetrado. Quanto a esse ponto, considerado o
número de cédulas apreendidas, verifica-se que não se trata número
significativo, a justificar a segregação cautelar. Em caso de eventual
condenação pela imputada prática do crime de moeda falsa, ainda
que a pena-base seja fixada em patamar acima do mínimo legal, à
luz do entendimento jurisprudencial consagrado na Súmula 444 do
Superior Tribunal de Justiça, a sanção final muito dificilmente atingi-
ria montante superior a quatro anos, que permitisse a imposição de
regime de cumprimento de pena semiaberto ou fechado. Observa-se
desproporcionalidade da segregação provisória no presente momento
processual. Ausentes os requisitos que autorizam o decreto da prisão
preventiva, é possível a concessão da liberdade provisória mediante
o cumprimento das medidas cautelares diversas, nos termos do
artigo 321 do Código de Processo Penal. Não sendo a motivação
apresentada suficiente para a manutenção da custódia cautelar, devem
ser aplicadas outras medidas cautelares menos severas previstas no
artigo 319 do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei
12.403/2011. Ordem concedida" (HC 57090/SP, La T., reI. Márcio
Mesquita, DJ 11.03.2014, v.u.).

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul


• "1. A conversão da prisão em flagrante em preventiva dispensa repre-
sentação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público.
Situação que não viola o sistema acusatório ou o artigo 282, ~ 2. do 0,

CPP. 2. Não restou evidenciado risco à ordem pública na concessão


da liberdade. Embora o crime seja grave, a paciente é tecnicamente
primária e os contornos do fato demonstram que a substituição da
prisão por medidas alternativas se mostra suficiente. Ordem concedidà'
(TJRS, HC 70058997503, 7.a Câmara Criminal, reI. Jucelana Lurdes
Pereira dos Santos, j. 16.04.2014, m.v.).
258 I HABEAS CORPUS - NuCCl

Tribunal de Justiça de São Paulo


• "Muito embora não se verifique a existência de excesso de prazo
decorrente de desídia do magistrado a quo na condução do feito -
porquanto expedida carta precatória em 18 de dezembro de 2012,
para inquirição de testemunhas, o juízo deprecado designou audiência
para o dia 9 de maio de 2013, às 14h30min, não sendo a precatória
devolvida até a presente data -, tal fator não é justificativa suficiente à
manutenção da prisão cautelar, a qual deve guardar respaldo em ele-
mentos concretos, idôneos ao preenchimento dos requisitos previstos
no art. 312 do Código de Processo Penal. Frise-se, a prisão cautelar
é excepcionalidade, cabendo, portanto, ao magistrado avaliar o caso
concreto e, com fulcro nos elementos fáticos, auferir a necessidade da
medida. Outrossim, embora seja impróprio o prazo de sessenta dias
determinado no artigo 400 do Código de Processo Penal, não quer
isso dizer que sua ultrapassagem não configura constrangimento ilegal.
Ao que se infere de sua folha o réu é primário e sem antecedentes. Se
condenado pela prática do roubo, dificilmente ser-Ihe-á imposta a pena
máxima e, provavelmente, já terá cumprido 1/6 (um sexto) da repri-
menda fixada, fazendo jus à progressão de regime. Diante do panorama,
a melhor solução é a concessão da liberdade provisória mitigada por
medida cautelar, consoante hipótese prevista na Lei n.O 12.403/2011,
em razão de sua adequabilidade e necessariedade ao presente caso. O
comparecimento mensal em juízo - que visa ao acompanhamento da
vida do sujeito, durante o inquérito ou processo - se mostra suficiente.
Afinal, se não cumprir ou apresentar conduta incompatível com as
atividades esperadas de quem responde a processo-crime, pode ser
preso preventivamente" (HC 0060660-09.2013.8.26.0000, l.a C. E., reI.
Souza Nucci, 30.08.2013, v.u.) .
• "Presentes os pressupostos autorizadores da liberdade provisória com
aplicação de medidas cautelares diversas da prisão previstas na Lei
12.403/2011, cabível a concessão com restrições. Ordem concedida,
confirmada a liminar" (HC 0010638-10.2014.8.26.000, 15.a Câmara
Criminal, reI. ]. Martins, 03.04.2014, v.u.) .
• "Prisão cautelar que ofende o princípio da presunção da inocência
Paciente que é primária e possuidora de bons antecedentes. Inteligência
do parágrafo único, do artigo 387, do Código de Processo Penal, o
qual revogou o artigo 594 do mesmo estatuto processual. Concessão
parcial da ordem, com a imposição das medidas cautelares previstas
nos incisos I, IV e V, do artigo 319 do Código de Processo Penal,
CAPo VIII • PONTOS POLtMICOS DO HABEAS CORPUS I 259

ratificando-se a liminar deferida" (HC 0005896-39.2014.8.26.000,16. 3

Câmara Criminal, reI. Borges Pereira, 29.04.2014, v.u.).

8.11.5 Regime inicial de cumprimento da pena e vedação ao recurso em


liberdade

Uma das situações capazes de gerar constrangimento ilegal, sanável


pela via do habeas corpus, é a contradição existente entre o regime aberto,
para iniciar o cumprimento da pena, ao mesmo tempo em que se nega o
direito de recorrer em liberdade. Ilustrando, se o julgador fixa a pena de
quatro anos, em regime inicial aberto, não há cabimento em se proibir o
réu de apelar em liberdade. Afinal, se, cumprindo pena - que é a situação
mais grave -, ele poderá ficar praticamente solto, somente se recolhendo
à noite, inexiste lógica para aguardar detido o julgamento de seu recurso.
No mesmo sentido, caso o regime inicial fixado seja o semiaberto,
que garante ao preso a vida em colônia penal, sem claustro, com saídas
livre de vigilância, entre outras regalias, como estudar e trabalhar exter-
namente, torna-se ilógico prendê-lo em regime fechado, enquanto seu
recurso pende de apreciação.

Tribunal de Justiça de São Paulo


• "Em diligência realizada por esta relatoria, verificou-se ter sido prolatada
sentença condenatória, cominando ao paciente pena de 3 anos, 2 meses
e 15 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, vedado o direito de
apelar em liberdade. Tem-se, portanto, estar o paciente recolhido em
regime fechado, quando em verdade, havendo trânsito em julgado, se
mantida a condenação, deveria iniciar o desconto da pena em regime
intermediário. É mister que se inicie a execução provisória da pena,
pondo-se o paciente a cumprir não mais do que lhe foi imposto na
sentença condenatória. Neste sentido é a Súmula 716 do E. Supremo
Tribunal Federal: 'admite-se a progressão de regime de cumprimento
de pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determina-
da, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória (grifamos).
Concessão da ordem para sua imediata inserção no regime semiaberto'"
(HC 990.10.325248-9, 14. c., reI. Souza Nucci, 25.11.2010, v.u.).
3

8.12 Investigação conduzida pelo Ministério Público passível de gerar


constrangimento ilegal

O Ministério Público é o titular exclusivo da ação penal pública,


além de atuar como custos legis, em especial nos feitos criminais. É o
260 I HABEAS CORPUS - NuCCl

órgão fiscalizador da atuação da polícia judiciária, fazendo-o de maneira


externa à instituição.
Desde que a Constituição Federal de 1988 foi editada, jamais se
regrou, por lei, a investigação criminal, presidida única e exclusivamente
pelo Ministério Público, a não ser como órgão de apoio à Corregedoria da
Polícia Judiciária, cuja responsabilidade é da competência de juiz de direito.
Debate-se até hoje, sem chegar a uma conclusão definitiva, que
somente poderia ser dada pelo Supremo Tribunal Federal, pela voz do
seu Plenário, se tal investigação isolada, sem qualquer fiscalização de
organismo judiciário, é legítima ou não.
Os Tribunais pátrios, por seus colegiados, têm proferido decisões
pelo sim e pelo não. Pode-se até mesmo arriscar dizer que a maioria tem
validado a investigação feita pelo Parquet, embora seja imperioso afirmar
que isso não se dá com frequência, vale dizer, investigações criminais,
conduzidas exclusivamente pelo MP, sem registro na polícia ou no Judi-
ciário, instruindo uma denúncia, são raras.
Em outras obras de nossa autoria, 10 temos manifestado a opinião
de que o Ministério Público não está legalmente autorizado a investigar,
sozinho, a materialidade e a autoria de qualquer delito. 11 Pode - e deve
- empreender seus esforços para, juntamente com a polícia judiciária,
investigar crimes, apurar a autoria e, com isso, denunciar pessoas. Sem
dúvida, durante o inquérito policial, mesmo que o faça à parte, pode re-
quisitar informações, documentos, dados e outros elementos. Quando se
tratar da investigação da própria polícia, cremos correta a instauração de
procedimento administrativo junto à Corregedoria da Polícia Judiciária,
sob a fiscalização de juiz, para apurar o cometimento de crimes.
Se houver necessidade, em situações excepcionais, a investigação
do Ministério Público deve ser realizada, embora deva ser acessível ao
advogado de qualquer suspeito - tal como o é o inquérito policial.

10. Código de Processo Penal comentado; Manual de processo penal e execução penal.
11. É valioso destacar que muitos dos que sustentam posição contrária, defendendo a
possibilidade investigatória do MP, esquivam-se do ponto central do debate. E este
ponto concentra-se na investigação de gabinete, sem nenhuma fiscalização, sem
acesso do advogado do suspeito, sem publicidade, sem registro, enfim, um "proto-
colado" de gaveta. É contra isso que nós temos nos insurgido - e não na escorreita
investigação do Parquet, aberta o suficiente para ser fiscalizada pelo Judiciário,
inclusive pela interposição de habeas corpus pelo interessado em trancá-la.
CAPo VIII • PONTOS POLEMICOS DO HABEAS CORPUS I 261

E mesmo assim é fundamental que, pretendendo ampliar tal hori-


zonte, envolvendo investigações mais abrangentes, é preciso a edição de
lei federal, regrando a atividade persecutória. Se muitos dizem que as
pessoas de bem não devem temer a investigação do Parquet, podemos
sustentar, igualmente, que não se deve temer uma investigação controlada
e devidamente fiscalizada.
Insere-se o tema nesta obra, pois as investigações criminais, condu-
zidas pelo MP, de maneira infundada (ex.: imagine-se seja feita com base
em fato atípico), comporta o ajuizamento de habeas corpus para provocar
o seu trancamento, tal como se faz com o inquérito e com a ação penal.

Supremo Tribunal Federal


• "Possibilidade de investigação do Ministério Público. Excepcionali-
dade do caso. O poder de investigar do Ministério Público não pode
ser exercido de forma ampla e irrestrita, sem qualquer controle, sob
pena de agredir, inevitavelmente, direitos fundamentais. A atividade
de investigação, seja ela exercida pela Polícia ou pelo Ministério PÚ-
blico, merece, por sua própria natureza, vigilância e controle. O tema
comporta e reclama disciplina legal, para que a ação do Estado não
resulte prejudicada e não prejudique a defesa dos direitos fundamen-
tais. A atuação deve ser subsidiária e em hipóteses específicas. No caso
concreto, restou configurada situação excepcional a justificar a atuação
do MP: crime de tráfico de influência praticado por vereador" (HC
91613/MG, 2.a T., reI. Gilmar Mendes, 15.05.2012, v.u.).

Superior Tribunal de Justiça


• ''Admite-se que o Ministério Público realize investigações criminais,
sob o crivo do Poder Judiciário" (HC 188616/RS, 5.a T., reI. Moura
Ribeiro, DJ 05.12.2013, v.u.).

8.13 Combinação de leis penais no contexto do habeas corpus

O advento de lei penal favorável faz incidir o disposto pelo art. 5.°,
XL, da Constituição Federal e pelo art. 2. do Código Penal, determinando
0

a sua aplicação de modo retroativo. Quando a novel legislação é nitida-


mente mais benéfica ao acusado ou condenado, inexiste dúvida: deve
ser aplicada de pronto. Todavia, há hipóteses em que a lei recém-editada
apresenta alguns aspectos favoráveis e outros negativos. Como aplicá-la?
Surgiram, então, duas correntes: a) combinam-se as leis, retirando de cada
262 I HABEAS CORPUS - NuCCl

uma (anterior e posterior) os elementos favoráveis ao réu ou sentenciado;


b) não se podem combinar as leis, sob pena de se criar uma terceira, não
editada pelo Legislativo, motivo pelo qual se deve optar pela mais favorável
no seu conjunto, aplicando-se ao caso concreto.
Esta última é a posição que temos defendido em nosso Código Penal
comentado e no Manual de direito penal. Aproveitamos o ensejo para sus-
tentar, ainda, nessas obras, que o juiz deve escolher a lei mais favorável ao
réu ou sentenciado, sem combiná-las, visualizando-as no caso concreto - e
não sob um prisma abstrato.
Essa é a consagrada posição do Supremo Tribunal Federal.

• "O Plenário do Supremo Tribunal Federal (RE 600.817/RG, reI. Min.


Ricardo Lewandowski) consolidou o entendimento de que não é possível
a aplicação retroativa da causa especial de diminuição de pena do art.
33, ~ 4.°, da Lei 11.343/2006, em benefício de réu condenado por crime
de tráfico de drogas cometido na vigência da legislação anterior (Lei n.°
6.368/1976)" (HC 103617/MS, 1.aT.,rel. Roberto Barroso, 18.03.2014, v.u.).

A escolha da lei mais benéfica pode dar-se na sentença - finaliza-


ção do processo de conhecimento - ou durante a execução da pena. Se
o magistrado, no entendimento do réu, optar pela lei desfavorável ao
seu interesse, cabe apelação (sentença) ou agravo (decisão na execução).
Ocorre que ambos os recursos podem demorar para o julgamento pelo
Tribunal; envolvendo a liberdade de alguém, o erro não pode aguardar,
razão pela qual cabe a impetração de habeas corpus.
Ilustrando, se a lei nova trouxer uma vantagem que, uma vez aplicada,
leve à soltura do réu ou condenado, mas o magistrado insistir em não a
aplicar, outra solução não pode haver senão o ajuizamento de habeas corpus.

8.14 Habeas corpus e princípio da colegialidade


O princípio da colegialidade significa que os recursos, apresentados
aos Tribunais, consagrando o duplo grau de jurisdição, devem ser julgados
por um colegiado, no tocante ao mérito - jamais por um só magistrado.
O fundamento do recurso é justamente assegurar o conhecimento do
centro da questão controvertida não somente por um, mas por um conjunto
de juízes, permitindo o debate e a votação, até que vença a ideia majoritária.
Diante disso, como regra, não se admite o julgamento do habeas corpus
apenas pelo relator, seja para admiti-lo ou para negá-lo. Os regimentos
CAPo VIII • PONTOS POLtMICOS DO HABEAS CORPUS I 263

internos dos Tribunais não podem prever algo nesse sentido, sob pena de
afrontar o princípio da colegialidade.

Supremo Tribunal Federal


• "O exame do mérito do habeas corpus não pode ser realizado pelo
Relator, monocraticamente, para denegar a ordem, sob pena de afronta
ao princípio da colegialidade. Precedentes" (RHC 116544/SP, 2.a T.,
reI. Cármen Lúcia, 01.04.2014, v.u.).

Entretanto, os Tribunais Superiores incluíram em seus regimentos


internos a possibilidade de o relator negar seguimento a recurso (no caso,
ordinário constitucional em habeas corpus) caso se trate de matéria de
direito, cujo enfoque já foi analisado pelo tribunal ad quem (ao qual se
destina aquele recurso) e tornou-se questão pacífica.

Supremo Tribunal Federal


• "1. Não ofende o princípio da colegialidade o uso pelo relator da facul-
dade prevista no art. 21, ~ 1.0,do Regimento Interno da Corte, o qual
lhe confere a prerrogativa de, monocraticamente, negar seguimento
a pedido ou recurso manifestamente inadmissível, improcedente ou
contrário a jurisprudência dominante ou a súmula do Tribunal. 2.
Consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, 'a manifestação
do Ministério Público, após a apresentação da defesa prévia pelo réu,
não é causa de nulidade dos atos processuais já praticados' (RHC n.O
120.384/SP,Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe
de 13.6.2014).3. Agravo regimental não provido" (HC 135173 AgR/
SP,2.a T., reI. Dias Toffoli, 02.09.2016, v.u.).
• "1. A atuação monocrática, com observância das balizas estabele-
cidas no art. 21, ~ 1.0, RISTF, não traduz violação ao Princípio da
Colegialidade, especialmente na hipótese em que a decisão reproduz
compreensão consolidada da Corte. Precedentes. 2. A inexistência
de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz
à manutenção da decisão recorrida" (HC 132989 AgR/SP, La T., reI.
Edson Fachin, 02.09.2016, m.v.).

Superior Tribunal de Justiça


• "Não ofende o princípio da colegialidade a análise monocrática do
habeas corpus pelo relator 'quando o pedido for manifestamente
264 I HABEAS CORPUS - NuCCl

incabível, ou for manifesta a incompetência do Tribunal para dele


tomar conhecimento originariamente, ou for reiteração de outro com
os mesmos fundamentos: a teor do art. 210 do RIST] (AgRg no HC
n. 258.964/MG, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, D/e
3.8.2015)" (AgRg no HC 354996/SP, 6.a T., reI. Antonio Saldanha
Palheiro, 16.06.2016, v.u.).

8.15 Atipicidade provocada pela insignificância dando margem ao


habeas corpus

Um dos motivos mais relevantes para o trancamento de inquéritos


e ações penais, causado pela atipicidade, concentra-se do debate relativo
à insignificância.
Atualmente, embora não previsto expressamente em lei, o reco-
nhecimento do crime de bagatela, cuja consequência é o afastamento da
tipicidade, tem sido uma constante nos Tribunais pátrios.
Portanto, inexiste justa causa para investigar uma insignificância,
nem tampouco há motivo fundado para o ajuizamento de ação penal.
Configura constrangimento ilegal tal medida. O caminho para superar a
ilegalidade é a propositura de habeas corpus.
No entanto, o acolhimento da tese da insignificância deve obedecer
os fatores estabelecidos pela doutrina e pela jurisprudência majoritárias:
a) a lesão ao bem jurídico tutelado deve ser ínfima, tanto sob o ponto de
vista da vítima quanto da sociedade; b) o agente deve ter bons antecedentes
e ser primário; c) é preciso analisar o conjunto das ações desencadeadas
pelo agente, pois uma só pode aparentar falta de ofensividade, embora,
no conjunto, isso se torne claro.
A atipicidade gerada pelo denominado crime de bagatela não é
um incentivo para o cometimento de outras infrações leves, até que se
possa somá-las, percebendo a gravidade da situação. Quem furta coisas
de pequeno valor, em grande número, termina por subtrair patrimônio
considerável, mormente quando se tratar da mesma vítima.
Entretanto, cuidando-se, realmente, de insignificância, cabe habeas
corpus para trancar o inquérito ou a ação penal.

Supremo Tribunal Federal


• "1. O princípio da insignificância incide quando presentes, cumulati-
vamente, as seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da
CAPo VIII • PONTOS POLtMICOS DO HABEAS CORPUS I 265

conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau


reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade
da lesão jurídica provocada. 2. A aplicação do princípio da insignificância
deve, contudo, ser precedida de criteriosa análise de cada caso, a fim de
evitar que sua adoção indiscriminada constitua verdadeiro incentivo à
prática de pequenos delitos patrimoniais. 3. No crime de descaminho,
o princípio da insignificância é aplicado quando o valor do tributo não
recolhido aos cofres públicos for inferior ao limite de R$ 20.000,00
(vinte mil reais), previsto no artigo 20 da Lei 10.522/2002, com as alte-
rações introduzidas pelas Portarias 75 e 130 do Ministério da Fazenda.
Precedentes: HC 120.617, La Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber,
DJe 20.02.2014, e (HC 118.000, 2.a Turma, Relator o Ministro Ricardo
Lewandowski, DJe 17.09.2013) 4. In casu, o paciente foi denunciado
como incurso nas sanções do artigo 334, ~ 1.0,alínea c, do Código Penal
(descaminho), por ter, em tese, deixado de recolher aos cofres públicos a
quantia de R$ 16.863,69 (dezesseis mil oitocentos e sessenta e três reais
e sessenta e nove centavos) referente ao pagamento de tributos federais
incidentes sobre mercadorias estrangeiras irregularmente introduzidas
no território nacional. 5. A impetração de habeas corpus nesta Corte,
quando for coator tribunal superior, não prescinde o prévio esgotamento
de instância. E não há de se estabelecer a possibilidade de flexibilização
desta norma, desapegando-se do que expressamente previsto na Cons-
tituição, pois, sendo matéria de direito estrito, não pode ser ampliada
via interpretação para alcançar autoridades - no caso, membros de
Tribunais Superiores - cujos atos não estão submetidos à apreciação
do Supremo. 6. In casu, aponta-se como ato de constrangimento ile-
gal decisão monocrática proferida pelo Ministro Campos Marques,
Desembargador Convocado do TJPR, que deu provimento ao recurso
especial do Ministério Público. Verifica-se, contudo, que há, na hipótese
sub examine, flagrante constrangimento ilegal que justifica a concessão
da ordem ex officio. 7. Ordem de habeas corpus extinta, mas deferida
de ofício a fim de reconhecer a atipicidade da conduta imputada ao
paciente, determinando, por conseguinte, o trancamento da ação penal"
(HC 118067/RS, La T., reI. Luiz Fux, DJ 25.03.2014, v.u.) .
• "1. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, para se
caracterizar hipótese de aplicação do denominado "princípio da insig-
nificâncià' e, assim, afastar a recriminação penal, é indispensável que
a conduta do agente seja marcada por ofensividade mínima ao bem
jurídico tutelado, reduzido grau de reprovabilidade, inexpressividade
266 I HABEAS CORPUS - NuCCl

da lesão e nenhuma periculosidade social. 2. Nesse sentido, a aferição


da insignificância como requisito negativo da tipicidade envolve um
juízo de tipicidade conglobante, muito mais abrangente que a simples
expressão do resultado da conduta. Importa investigar o desvalor da ação
criminosa em seu sentido amplo, de modo a impedir que, a pretexto
da insignificância apenas do resultado material, acabe desvirtuado o
objetivo a que visou o legislador quando formulou a tipificação legal.
Assim, há de se considerar que 'a insignificância só pode surgir à luz
da finalidade geral que dá sentido à ordem normativà (Zaffaroni),
levando em conta também que o próprio legislador já considerou
hipóteses de irrelevância penal, por ele erigidas, não para excluir a
tipicidade, mas para mitigar a pena ou a persecução penal. 3. Num
juízo de tipicidade conglobante, que envolve não apenas o resultado
material da conduta, mas o seu significado social mais amplo, certa-
mente não se pode admitir a aplicação do princípio da insignificância
a determinados crimes, não obstante o inexpressivo dano patrimonial
que deles tenha decorrido. 4. No caso, a ação e o resultado da conduta
praticada pelo paciente assumem especial reprovabilidade, pois, além
do bem receptado ser uma arma pertencente à Força Aérea Brasileira,
tal material bélico foi desviado por um indivíduo que ocupava posição
inferior ao paciente na cadeia de comando das Forças Armadas. Nesse
contexto, o crime de receptação militar atinge não só o patrimônio
material das instituições militares, mas vulnera, sobretudo, a disciplina
militar, traduzida na rigorosa observância e no acatamento integral
das leis, regulamentos, normas e disposições que fundamentam o
organismo militar (CF, art. 142). Precedentes. 5. Ordem denegada"
(HC 114097/PA, 2.a T., reI. Teori Zavascki, 01.04.2014, v.u.) .
• "1. Para a incidência do princípio da insignificância, consideram-se o
valor do objeto do crime e os aspectos objetivos do fato, como a mí-
nima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade
social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento
e a inexpressividade da lesão jurídica causada. 2. Inaplicabilidade do
princípio da insignificância, quando a denúncia imputa ao servidor
militar a prática de delito patrimonial cometido dentro de estabeleci-
mento militar, pela presença da ofensividade e da reprovabilidade do
comportamento do Paciente. Precedentes. 3. Ordem denegadà' (HC
120812/PR, 2.a T., reI. Cármen Lúcia, 11.03.2014, v.u.) .
• "Aplicação do princípio da insignificância. Sentenciados reincidentes na
prática de crimes contra o patrimônio. Precedentes do STF no sentido
CAPo VIII • PONTOS POLtMICOS DO HABEAS CORPUS I 267

de afastar a aplicação do princípio da insignificância aos acusados


reincidentes ou de habitualidade delitiva comprovada. 7. Ordem de-
negadà' (HC 117083/SP, 2.a T., reI. Gilmar Mendes, 25.02.2014, v.u.) .
• "Furto de fios elétricos praticado mediante concurso de agentes. Con-
denação. Pedido de aplicação do princípio da insignificância. Ausência
de dois dos vetores considerados para a aplicação do princípio da baga-
tela: a ausência de periculosidade social da ação e o reduzido grau de
reprovabilidade da conduta. A prática delituosa é altamente reprovável,
pois afeta serviço essencial da sociedade. Os efeitos da interrupção do
fornecimento de energia não podem ser quantificados apenas sob o
prisma econômico, porque importam em outros danos aos usuários do
serviço" (HC 118361/MG, 2.a T., reI. Gilmar Mendes, 25.02.2014, v.u.).

8.16 Ausência do defensor em audiência e habeas corpus

A reforma processual penal de 2008, modificando o teor do art. 265 do


CPP, passou a prever a possibilidade de se aplicar multa de 10 a 100 salários
mínimos, sem prejuízo de outras sanções, ao advogado que abandonar o
processo, senão por motivo imperioso, comunicando previamente o juiz.
Estabeleceu, ainda, que a audiência de instrução somente pode ser
adiada se, por motivo justificado, o defensor não puder comparecer (art.
265, ~ 1.0, CPP). Incumbe à defesa demonstrar o seu impedimento até
a abertura dos trabalhos; se não o fizer, o juiz não adia o ato e nomeia
defensor substituto (art. 265, ~ 2.°, CPP).
Temos sustentado o cuidado a ser adotado pelo magistrado para não
desprezar a ampla defesa, o que aconteceria se a audiência fosse realizada
com um defensor dativo ou ad hoc. A ausência do defensor constituído
pelo réu, seja por qual motivo for, não pode prejudicar a eficiência da
defesa, afinal, o acusado não deve ser responsabilizado por atos de seu
procurador. É evidente não ter o defensor substituto o conhecimento
indispensável dos autos para acompanhar a audiência e, pior, participar
do término da instrução, tomando parte nos debates. É uma nítida lesão
ao princípio constitucional da ampla defesa.
O correto é adiar a audiência, se o defensor deixar de comparecer, sem
justo motivo, declarar o réu indefeso, nomeando-lhe dativo (ou defensor
público) para que patrocine a causa a partir dali.
Sob outro aspecto, abandonar o processo, sem motivo fundado, é
ato grave do advogado, mas, em nenhuma hipótese, pode gerar prejuízo
ao acusado.
268 I HABEAS CORPUS - NuCCl

Caso o magistrado não adie a audiência, gerando malefício à ampla


defesa, cabe o ajuizamento de habeas corpus, assim que possível, buscando
a anulação do ato. O mesmo se dá quando o advogado comunica a sua
impossibilidade de comparecer, apresentando motivo razoável, mas o juiz
o ignora, determinando a realização da audiência.

Superior Tribunal de Justiça


• "1. O artigo 265 do Código de Processo Penal permite que as audiên-
cias possam ser adiadas no caso de o defensor do acusado não poder
a elas comparecer. 2. A documentação acostada aos autos revela que
a impossibilidade de comparecimento do causídico à audiência de-
signada pelo juízo singular se encontra cabalmente comprovada na
hipótese, circunstância que evidencia o constrangimento ilegal imposto
à defesa. 3. Quando da designação da audiência cujo adiamento foi
requerido, o patrono do recorrente já havia sido intimado para outra
audiência, em ação penal distinta que tramitava em comarca diversa,
na qual atuava na defesa de réu preso, circunstância apta a compro-
var a necessidade da providência requerida como garantia do devido
processo legal constitucionalmente albergado. 4. Prejudicialidade da
insurgência subsidiária. 5. Recurso ordinário em habeas corpus pro-
vido para declarar a nulidade da audiência realizada aos 29.8.2012
nos autos da ação penal em tela, determinando-se a renovação do ato
com observância das garantias constitucionais, bem como o processo
a partir das alegações finais, inclusive" (RHC 37426/PE, 5.a T., reI.
Jorge Mussi, DJ 08.04.2014, v.u.).

8.17 Habeas corpus e regime inicial de cumprimento de pena no tráfico


ilícito de drogas

Inicialmente, editada a Lei 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos),


impôs-se para os delitos hediondos e equiparados (dentre os quais, tráfico
ilícito de entorpecentes) o regime fechado integral, ou seja, o julgador,
pouco importando a quantidade da pena, deveria estabelecer o regime
fechado, não se permitindo a progressão, durante a execução da pena.
Em 23 de fevereiro de 2003, o STP considerou inconstitucional o art.
2.0, ~ 1.0, da Lei 8.072/1990, na parte que impedia a progressão de regime.
Após, a Lei 11.464/2007 consolidou esse entendimento, permitindo clara-
mente a progressão, embora com prazos especiais (2/5 do cumprimento
da pena para primários; 3/5 do cumprimento da pena para reincidentes).
CAPo VIII • PONTOS POLtMICOS DO HABEAS CORPUS I 269

Não bastasse, em 27 de junho de 2012, o STF tornou a considerar


inconstitucional o art. 2.°, ~ 1.0, da mesma Lei, agora quanto à imposição
do regime inicial fechado. Afirmou ferir o princípio constitucional da
individualização da pena. Somente o juiz, no caso concreto, pode escolher
o regime inicial para o cumprimento da pena.
A partir daí, no cenário do tráfico ilícito de drogas, conforme cada
caso concreto, o magistrado deve eleger o regime inicial adequado ao réu,
conforme o disposto pelo art. 59 do Código Penal. Torna-se, pois, viável,
para o traficante, o início da pena nos regimes fechado, semiaberto e aberto.
Não deve o julgador optar pelo regime fechado, alegando, singela-
mente, que o tráfico de drogas é crime grave, tampouco visualizar nesse
regime o ideal quando a quantidade não for ínfima. O cerne da escolha
precisa centrar-se nas circunstâncias judiciais, tanto o art. 59 do CP quanto
o art. 42 da Lei de Drogas.
A opção pelo regime fechado, sem justa causa, impedindo-se o acu-
sado de recorrer em liberdade, dá ensejo à interposição de habeas corpus.

Supremo Tribunal Federal


• "I - Impetração não conhecida porque a decisão impugnada foi profe-
rida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido,
sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos
limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição
Federal, o qual pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior.
II - No caso concreto, sequer houve fundamentação para a fixação do
regime mais gravoso. Infere-se, da leitura do excerto acima destacado,
que o juízo de piso baseou-se, para tal, estritamente na natureza e
quantidade da droga, na espécie, uma bucha de maconha e 11 pedras
de crack, bem como na gravidade abstrata do delito. III - Entretanto,
todas as circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do Código Penal
foram favoráveis aos recorrentes. Assim, a pena-base foi fixada no
mínimo legal, mas com a incidência da causa especial de redução
prevista no ~ 4.° do art. 33 da Lei 11.34312006 no seu grau mínimo
(l/3), em razão da quantidade e da diversidade de drogas apreendi-
das em seu poder, o que resultou na reprimenda de 3 anos e 4 meses
de reclusão. IV - Recurso não conhecido, mas ordem concedida de
ofício para fixar o regime inicial aberto para o cumprimento da pena
dos recorrentes e determinar que o juízo a quo proceda à substituição
da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se
270 I HABEAS CORPUS - NuCCl

preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal" (RHC 120247/


MG, 2." T., reI. Ricardo Lewandowski, DJ 25.02.2014, v.u.).

8.18 Cumprimento da medida de segurança em local inadequado


dando ensejo ao habeas corpus
Sob a rubrica direitos do internado, o art. 99 do Código Penal preceitua:
"o internado será recolhido a estabelecimento dotado de características
hospitalares e será submetido a tratamento".
Os enfermos e deficientes mentais, quando atestada a sua inimpu-