Capítulo VIII
CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS
59. Explicación
Una de las mejores formas de estudiar
los contratos de manera general es a través
de sus clasificaciones. Dichas clasificaciones
se realizan atendiendo a criterios distintos,
ya sea por el número de partes que resultan
obligadas, la forma como se celebra el con-
trato, el momento en que las obligaciones
se hacen exigibles, etc.
La importancia de estas clasificaciones
es que permiten un mayor entendimiento
de los contratos que responden a cada una
de sus categorías. Efectivamente, en cada
categoría existen instituciones jurídicas
determinantes que rigen tan sólo respecto
de contratos que responden a característi-
cas similares.
A continuación, revisaremos las princi-
pales categorías a partir de las cuales se han
clasificado los contratos. Comenzaremos
revisando aquellas establecidas en la ley;
luego analizaremos diversas clasificaciones
establecidas a nivel doctrinario.
I. CLASIFICACIONES
CONTENIDAS EN
EL CÓDIGO CIVIL
A. CONTRATOS UNILATERALES
Y BILATERALES
1. CONCEPTO
60. Explicación
Esta clasificación se establece atendiendo
el número de partes que resultan obligadas
en el contrato. La distinción entre contratos
99
unilaterales y bilaterales se encuentra esta-
blecida en el artículo 1439 del Código Civil,
el que establece: “El contrato es unilateral cuan-
do una de las partes se obliga para con otra que
no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando
las partes contratantes se obligan recíprocamente”.
Para determinar cuándo estamos en presen-
cia de un contrato unilateral o de uno bila-
teral debemos atender al momento en que
el contrato se celebra. La clasificación entre
contratos unilaterales y bilaterales, no debe
confundirse con la clasificación de los actos
jurídicos en unilaterales y bilaterales. Como
señala el profesor López Santa María, los
actos jurídicos son “unilaterales o bilaterales
en atención al número de manifestaciones
de voluntad que concurren a la formación
del acto: si basta la voluntad de una per-
sona, el acto jurídico es unilateral (…); si
por lo menos dos voluntades opuestas son
necesarias, el acto jurídico es bilateral,
también denominado convención por la
doctrina tradicional”.1 Se ha sostenido que
la unilateralidad en los actos jurídicos mira
a su perfeccionamiento y la de los contratos
mira a sus efectos. Así todos los contratos,
sean unilaterales o bilaterales, son siempre
actos jurídicos bilaterales. Un acto jurídico
unilateral nunca será un contrato.
Un contrato es unilateral cuando una sola
de las partes que concurrieron a la celebra-
ción del mismo resulta obligada. En ellos la
parte obligada “asume el rol de deudora, y
la otra, el de acreedora”.2 Son ejemplos de
1 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, Los Contratos: Parte
General, 4ª edición revisada y ampliada, Tomo I, Edi-
torial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, pág. 109.
2 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, Los Contratos: Parte
General, 4ª edición revisada y ampliada, Tomo I, Edi-
torial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, pág. 110.
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
contratos de este tipo los contratos reales,
como el comodato, el mutuo y el depósi-
to. La fianza es otro ejemplo de contrato
unilateral, ya que en ella surge tan sólo la
obligación del fiador de pagar al acreedor
en subsidio del deudor principal.
El contrato bilateral, llamado también
contrato “sinalagmático”, es aquel en que
ambas partes resultan obligadas. “El con-
trato genera obligaciones contrapuestas,
de tal modo que cada parte es deudora
y acreedora de la otra”.3 La característica
fundamental de los contratos bilaterales no
consiste tan sólo en el hecho de que ambas
partes resulten obligadas, sino en que ambas
obligaciones estén fuertemente relacionadas
entre sí. Cada una de las obligaciones nace
como consecuencia del surgimiento de la
obligación contrapuesta. Las obligaciones
en los contratos bilaterales dependen una
de la otra, y por eso se habla en ellos de la
interdependencia de sus prestaciones, la
cual permite explicar y fundamentar una
serie de instituciones jurídicas que existen
tan sólo en los contratos bilaterales. Es por
esta interrelación entre las prestaciones que
se sostiene que un contrato pertenece a esta
categoría tan sólo si las obligaciones nacen
de manera simultánea, esto es, al momento
de la celebración del contrato.
2. CONTRATOS SINALAGMÁTICOS
IMPERFECTOS
61. Explicación
Existe entre los contratos unilaterales
y los bilaterales una categoría intermedia,
los llamados contratos “sinalagmáticos im-
perfectos”. Estos contratos son aquellos que
nacen como unilaterales, pero durante su
ejecución se generan nuevas obligaciones
para aquella de las partes que originaria-
mente no contrajo obligación alguna. Así
puede suceder, por ejemplo, en el caso del
depósito, contrato que nace como unila-
teral, puesto que el único obligado es el
depositario, aquel que recibe la cosa para
3 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, Los Contratos: Parte
General, 4ª edición revisada y ampliada, Tomo I, Edi-
torial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, pág. 110.
100
su custodia y posterior restitución; pero
puede suceder que en la etapa de cum-
plimiento de la obligación de custodia, el
depositario deba incurrir en algunos gastos,
los que deberá reembolsar el depositante,
surgiendo así una obligación para quien
originariamente era tan sólo acreedor
en el contrato. Así sucede también en
contratos como la prenda y el comodato.
Estos contratos nacen como unilaterales y
mantienen esa calidad no obstante surgir
con posterioridad una obligación para el
acreedor. La nueva obligación que nace
durante la ejecución del contrato tiene
un fundamento distinto del fundamento
de la obligación originaria. La obligación
originaria se fundamenta en la entrega con
la cual se perfecciona la obligación –todos
los contratos señalados en los ejemplos son
reales–, en cambio, la obligación posterior
tiene su fundamento en los gastos o perjui-
cios que el cumplimiento de esa obligación
originaria irrogó al deudor. Es por esta
razón de no existir interrelación alguna
entre una y otra obligación, que el contrato
conservará su característica de unilateral y
no pasará a ser un contrato bilateral. Como
señala el profesor López Santa María, el
contrato unilateral “no pierde tal califica-
tivo si por eventos sobrevinientes llega a
quedar obligada la parte que inicialmente
no lo estaba. La nueva obligación no deriva
del contrato, sino que de la ley, siendo in-
dependiente (y no interdependiente como
acontece en el contrato bilateral) de la otra
obligación”.4 Es por ello que no le serán
aplicables tampoco las instituciones propias
de los contratos de este tipo.
3. IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACIÓN
62. Explicación
La importancia de la distinción entre con-
tratos unilaterales y bilaterales dice relación
con esta segunda categoría de contratos.
Como señaláramos anteriormente, los con-
tratos bilaterales se caracterizan porque en
4 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, Los contratos: Parte
general, 4ª edición revisada y ampliada, Tomo I, San-
tiago, 2005, pág. 112.
 Cap. VIII. Clasificación de los contratos
ellos surgen obligaciones para cada una de
las partes que concurrieron a su celebración.
Estas obligaciones dependen una de la otra,
existiendo, como dijimos, una interrelación
de prestaciones, la que no se manifiesta en
los contratos unilaterales, aunque se trate
de contratos sinalagmáticos imperfectos. Es
en razón de esta interdependencia de pres-
taciones que rigen respecto de los contratos
bilaterales una serie de instituciones, las
cuales no cuentan con fundamento alguno
que permita su aplicación en contratos de
otro tipo. Las instituciones que rigen tan
sólo respecto de los contratos bilaterales
son las siguientes:
a) Teoría de la causa final en los contratos
bilaterales: 5 Cómo hemos señalado en textos
anteriores, la teoría de la causa es una de las
instituciones que más polémica ha generado
en la doctrina jurídica. En esta ocasión, nos
remitiremos a la doctrina o teoría clásica
de la causa final, de los autores Jean Domat
y Robert Pothier y a su adaptación en la
llamada teoría moderna de la causa final,
del profesor Henri Capitant. Tanto para la
versión clásica de Domat y Pothier, como
para la moderna de Capitant, la causa en
los contratos bilaterales es la prestación
esperada de la contraparte. Se sostiene que
una persona se obliga mediante un contrato
con la causa o finalidad de que su contra-
parte cumpla con la prestación a la que se
ha obligado. En otras palabras, se dice que
es la causa la que permite fundamentar la
interrelación de las prestaciones.
b) Condición resolutoria tácita: La con-
dición resolutoria tácita está establecida
en el artículo 1489 de nuestro Código
Civil. Como dijimos anteriormente, esta
institución constituye un elemento de la
naturaleza de los contratos bilaterales, cuyo
fundamento se encuentra en la interrela-
ción de prestaciones. Ello porque si las
obligaciones emanadas de los contratos de
este tipo dependen una de la otra, si una
de estas prestaciones no es satisfecha, ha-
5 Para una mayor comprensión de esta figura,
puede consultarse nuestro texto, Curso de Derecho
Civil. Teoría de los actos jurídicos, Tomo II.
101
biendo cumplido la otra parte con la suya,
ello permite a la parte diligente exigir de
manera forzada la satisfacción de su crédito,
o la resolución del contrato.
c) Excepción de contrato no cumplido: Lla-
mada también “mora purga la mora”. Esta
institución encuentra su consagración legal
en el artículo 1552 de nuestro Código Civil.
Dicha norma establece que “En los contratos
bilaterales ninguno de los contratantes está en
mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el
otro no lo cumple por su parte, o no se allana a
cumplirlo en la forma y tiempo debidos”. Esta ins-
titución también encuentra su fundamento
en la interdependencia de las prestaciones
de los contratos bilaterales. Ello porque si
alguna de las partes no ha cumplido con
la obligación contraída, no puede exigir
de la otra el cumplimiento de la suya, y si
así lo hiciere, la ley faculta al demandado
a excepcionarse de su incumplimiento
fundándose en el incumplimiento de la
contraparte.
d) Teoría de los riesgos: Esta teoría busca
responder la pregunta de qué sucede cuan-
do la cosa debida en un contrato bilateral
se destruye por caso fortuito. Este problema
no se presenta en el caso de la destrucción
por caso fortuito de la cosa debida en un
contrato unilateral, puesto que en ellas no
existe obligación recíproca. En este caso, la
destrucción fortuita extingue la obligación,
en virtud de las normas generales. Es en
virtud de estas mismas normas generales
que la pérdida de la cosa debida en los
contratos bilaterales extingue la obligación
de aquel que la tiene en su poder, pero ¿qué
sucede con la obligación de la contraparte?
Si atendiéramos a la doctrina de la interrela-
ción de las prestaciones (puesto que ambas
obligaciones dependen la una de la otra),
la respuesta a esta pregunta debería ser que
esta pérdida extingue además la obligación
de la contraparte. Así al menos señala la
doctrina. Sin embargo, nuestra legislación
civil ha arribado a una respuesta distinta. El
artículo 1550 de este texto legal establece:
“El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es
siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor
se constituya en mora de efectuarla, o que se haya
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
comprometido a entregar una misma cosa a dos
o más personas por obligaciones distintas; en
cualquiera de estos casos, será a cargo del deudor
el riesgo de la cosa hasta su entrega”. En otras
palabras, la norma señala que la pérdida
de la cosa que se deba al caso fortuito no
exime a la contraparte del cumplimiento
de la obligación correlativa.
e) Teoría de la imprevisión u onerosidad
sobreviniente: Por regla general, los contratos
bilaterales son además onerosos y conmu-
tativos. Esto significa que por regla general
los contratos bilaterales se celebran con la
finalidad de generar utilidades para ambas
partes, y estas utilidades deben mirarse
como equivalentes. Es en virtud de esta
regla general que la teoría de la imprevi-
sión opera tan sólo respecto a los contratos
que responden a dichas características. La
teoría de la imprevisión dice relación con
aquellos casos en que, por algún aconte-
cimiento acaecido durante la ejecución
de un contrato, el cual no pudo preverse
al momento de su celebración, el cumpli-
miento de una de las obligaciones se hace
extremadamente oneroso para aquella de
las partes que la contrajo. Es en virtud de
esta extrema onerosidad que se rompe la
equivalencia de las prestaciones esperadas,
resultando perjudicada una de las partes
en relación con la otra. Para solucionar
este problema, y con el fin de restablecer
el equilibrio de las prestaciones, la teoría
de la imprevisión pretende que el contrato
cuyo cumplimiento se hace en extremo
oneroso para alguna de las partes, pueda
ser resuelto o al menos modificado. Como
vimos en un tomo anterior, la teoría de la
imprevisión no se encuentra recogida por
nuestra legislación civil, no obstante lo cual
la doctrina ha encontrado su aplicación
mediante la interpretación de una serie
de normas de nuestro Código Civil.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿Cuál es el criterio con el cual se distingue
entre contratos unilaterales y bilaterales?
2. ¿Qué entiende usted por contratos sina-
lagmáticos imperfectos? ¿Por qué piensa que ellos
no dejan de ser unilaterales?
102
3. ¿Piensa usted que puede aplicarse en los
contratos unilaterales alguna de las instituciones
señaladas tan sólo para los bilaterales?
LECTURA COMPLEMENTARIA
Los textos incluidos en los números 63,
64, 65 y 66 son entregados como lectura
complementaria, de modo que los alumnos
puedan debatir en clases.
Síntesis de la teoría de los riesgos en la legis-
lación romana, española y en el Código Civil
chileno.
63. DIEZ DUARTE, RAÚL, Estructura civil y
procesal del contrato, Editorial Jurídica
Ediar-Conosur Ltda., Santiago, 1989,
págs. 208 a 210.
En este número se trata de explicar el error
manifiesto que existe en nuestro Código al
establecer que el riesgo del cuerpo cierto
cuya entrega se deba es siempre a cargo del
acreedor, en relación con la generalidad de
los contratos sinalagmáticos, disposición
que se consigna en el artículo 1550, ubicado
en el Título XII del Libro IV, que trata Del
efecto de las obligaciones contractuales.
Y el artículo 1820, al consignar los efectos
inmediatos del contrato de venta, expresa
que “La pérdida, deterioro o mejora de
la especie o cuerpo cierto que se vende,
pertenece al comprador desde el momento
de perfeccionarse el contrato, aunque no
se haya entregado la cosa…”.
Estas disposiciones, una de carácter
general, aplicable a todo contrato sina-
lagmático, y la otra de carácter especial,
aplicable sólo al contrato de compraventa,
tienen su explicación.
El error se consigna, por primera vez,
en las Institutas de Justiniano, al tratar la
teoría de los riesgos en el contrato de com-
praventa. El res perit domino, propio de la
mancipatio quiritaria, se aplica, por error,
al contrato de compraventa del derecho
bonitario, contrato que sólo es título tras-
lativo y no es título y modo a la vez, como
ocurría con la mancipatio.
En este cuerpo legal de Justiniano se
establece que periculum rei venditae statim
 Cap. VIII. Clasificación de los contratos
ad emptorem pertinot, tamesti adhuc ea res
emptor tradita non sit. Los riesgos de la cosa
vendida pasan al comprador, aunque no se
haya hecho todavía la tradición.
Se aplica al contrato de compraventa
la norma res perit domino exclusiva de la
mancipatio quiritaria, que es título traslati-
vo y tradición a la vez y se cae en el error,
porque la compraventa bonitaria sólo es
título traslativo, en la misma forma que lo
es en nuestro Código.
Las Siete Partidas del Rey Alfonso X se
limitan a copiar estos conceptos referentes a
la teoría de los riesgos en el contrato de com-
praventa y caen en el mismo error que cayó
el emperador Justiniano. En efecto, en este
monumento jurídico del derecho español
también se aplica la res perit domino al contrato
de compraventa y se dice que el riesgo es de
cargo del comprador, en circunstancia que
el comprador no tiene la calidad de dueño,
porque la compraventa española es sólo
título traslativo de dominio, como lo era en
el derecho romano bonitario o vulgar, que
se contempla en las Institutas de Justiniano
y en las Siete Partidas del Rey Alfonso.
En efecto, la Quinta Partida dice ex-
presamente que el daño recae sobre el
comprador “magüer la cosa non sea passada
al su poder”.6
A la norma del res perit domino, se le da
el mismo alcance erróneo, porque las Siete
Partidas constituyen la transcripción del
Corpus Juris Civilis de Justiniano, legislación
romana en que predominan las tesis del
derecho romano bonitario vulgar, como
ocurre con el contrato de compraventa.
Por último, Andrés Bello, en nuestro
Código Civil, aplica a la compraventa el
res perit acreedor del Código Civil francés,
porque no captó, para estos efectos, la
diferencia entre la compraventa francesa,
que es título traslativo y tradición a la vez y
la compraventa nuestra, que es sólo título
traslativo. En Francia, comprador es sinóni-
mo de dueño. Bello comete el mismo error
que cometió Justiniano en las Institutas y
el Rey Alfonso en las Siete Partidas. Los
tres aplican a la compraventa del derecho
6 Partida 5ª, Título 5º, ley 23.
103
romano bonitario sólo título traslativo, la
norma de una institución que es título y
tradición a la vez, como lo fue en el dere-
cho romano quiritario la mancipatio y lo es
actualmente el contrato de compraventa
del Código Civil de Napoleón.
Cabe tener presente que el Código Civil
argentino, no obstante aceptar la tesis del
derecho romano bonitario del título trasla-
tivo y tradición, no cayó en el mismo error.
El doctor Dalmacio Vélez expresamente
consigna que el riesgo no es del comprador
o acreedor, sino que de cargo del dueño,
conforme al artículo 578.7
En nuestra opinión, los preceptos con-
signados en el artículo 1820, ubicado en el
título de la compraventa, Bello los extrae
de las Siete Partidas del Rey Alfonso y el
concepto general sobre la responsabilidad
del riesgo, consignado en el artículo 1550,
ubicado en el Libro IV, lo extrae del Có-
digo Civil francés, como expresamente lo
confiesa en el Mensaje del Código, que el
propio Bello redactara.
La exceptio non adimpleti contractus
64. DIEZ DUARTE, RAÚL, Estructura civil y
procesal del contrato, Editorial Jurídica
Ediar-Conosur Ltda., Santiago, 1989,
pág. 211.
Es un efecto propio de todo contrato bi-
lateral. Tiene por fundamento lógico la
equidad y la buena fe. También fue creación
del derecho romano bonitario.8
Nadie discute la procedencia de esta
excepción en los contratos bilaterales, pero
se discute el fundamento de esta acción.
Unos dicen que es el efecto propio de todo
contrato bilateral conmutativo.9
Otros, en cambio, argumentan que se
fundamenta en la tesis racionalista del
concepto de causa del contrato bilateral
de Domat.10
7 Código Civil argentino, Ed. De Palma, Buenos
Aires, 1996, nota al art. 578, págs. 128 y 129.
8 RDJ, Tomo 50, secc. 1ª, pág. 406.
9 RDJ, Tomo 50, secc. 1ª, pág. 406.
10 RDJ, Tomo 45, secc. 1ª, pág. 732; misma Revista,
Tomo 45, secc. 1ª, pág. 307.
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
Esta institución está contemplada en el
artículo 1552 y se repiten los mismos con-
ceptos en los artículos 1826, 1872 y 1873,
ubicados en el título del contrato de com-
praventa. Respecto a esta doble configura-
ción de la institución, la Corte Suprema ha
dicho que los artículos 1826, 1872 y 1873,
íntimamente relacionados con el principio
general establecido en el artículo 1552,
consignan normas especiales del contrato
de compraventa, que deben ser aplicadas
de preferencia a la disposición general del
artículo 1552, conforme a lo preceptuado en
el artículo 13 del mismo cuerpo legal.11
Calidad procesal de la acción resolutoria
65. DIEZ DUARTE, RAÚL, Estructura civil y
procesal del contrato, Editorial Jurídica
Ediar-Conosur Ltda., Santiago, 1989,
págs. 211 y 212.
En el Derecho Procesal Civil se hace un
distingo entre acciones meramente declara-
tivas y acciones declarativas de condena.
Las primeras acciones se ejercitan para
obtener que se declare la existencia, inexis-
tencia, nulidad o término de una relación
jurídica, y las segundas persiguen que,
junto con declararse alguna de las alter-
nativas indicadas, se condene también al
demandado a una prestación o abstención
determinada.
Pues bien, del artículo 1847 del Código
Civil se deduce que en toda sentencia que
declare la resolución de un contrato se
incluye tácitamente la obligación legal de
restituir todo lo que se hubiere percibido
bajo tal condición.
En consecuencia, las restituciones mu-
tuas a que se refiere la disposición legal
citada constituyen el efecto natural y lógi-
co de la resolución declarada, por lo que
procede concluir que la sentencia que,
conjuntamente con declarar la resolución
del contrato, ordene la restitución de lo
percibido, no incurre en ultrapetita.
Esta es la doctrina que contiene la sen-
tencia redactada por el abogado integrante y
11 RDJ, Tomo 45, secc. 1ª, pág. 314.
104
profesor de Derecho Procesal José Bernales
y publicada en la Revista de Derecho.12
El contrato bilateral como título ejecutivo
conforme al artículo 464 del Código
de Procedimiento Civil
66. DIEZ DUARTE, RAÚL, Estructura civil y
procesal del contrato, Editorial Jurídica
Ediar-Conosur Ltda., Santiago, 1989,
págs. 212 y 213.
El título ejecutivo, para que tenga eficacia
procesal, no sólo debe tener mérito de tal,
porque así lo señala la ley procesal en el
artículo 464 del Código de Procedimiento
Civil, sino que también debe dar constancia
de una deuda líquida y actualmente exigible.
Por tanto, carecen de tales condiciones de
liquidez y exigibilidad las obligaciones que
emanan de contratos bilaterales, que llevan
implícita la condición resolutoria de no cum-
plirse por una de las partes lo pactado.
Y así, la obligación de pagar el precio de
la cosa comprada, por parte del comprador,
está subordinada al cumplimiento por parte
del vendedor de sus obligaciones pertinen-
tes, como entregar la cosa vendida.
Este problema procesal se ha planteado
con motivo de los contratos bilaterales y
siempre ha sido objeto de estudio por nuestra
jurisprudencia desde hace más de 50 años.
En efecto, la Corte Suprema ha dicho
que, en los contratos bilaterales, ninguna
de las partes puede exigir su cumplimiento,
sino en la forma y tiempo debido, con tal
que por su parte haya cumplido o se allane
a cumplir de igual manera las obligaciones
que a él le corresponden.
Estos efectos jurídicos procesales de
los contratos bilaterales emanados de su
propia naturaleza y de las disposiciones
expresas del legislador, que ha querido
nivelar en un pie de equitativa reciprocidad
los derechos y obligaciones de cada contra-
tante, impiden que una de las partes exija
extemporáneamente el cumplimiento de
lo convenido.13
12 RDJ, Tomo 80, secc. 2ª, pág. 14.
13 RDJ, Tomo 21, secc. 1ª, pág. 859.
 Cap. VIII. Clasificación de los contratos
Pero nuestra jurisprudencia, precisando
el aspecto procesal del problema, ha dicho
que procede la excepción signada con el
número 7º del artículo 464 del Código
de Procedimiento Civil, o sea, de falta de
requisitos para que el título tenga fuerza
ejecutiva, si el título da cuenta de un con-
trato bilateral y no se comprueba que el
ejecutante haya cumplido las obligaciones
que contrajo por su parte.14
67. JURISPRUDENCIA
PIWONKA CON SOCIEDAD MOLTEDO, BER-
GAMASO Y CÍA.15
Corte Suprema, casación en el fondo,
8 de noviembre de 1929.16
Don Ricardo Piwonka (como vendedor)
se presentó ante uno de los juzgados en
lo civil de Santiago entablando demanda
en juicio de comercio, en contra de la
Sociedad Comercial Moltedo, Bergamaso
y Co. (como compradora), para que, en
definitiva, se declarase: 1º Que la Socie-
dad demandada debe dar entero y formal
cumplimiento al contrato de 12 de mayo
de 1922, dentro de tercero día de ejecuto-
riada la sentencia que se dicte; 2º Que en
consecuencia, y previa entrega o depósito
(por parte de la demandante-vendedora)
de la mercadería vendida, o su venta por
el juzgado, en caso de rehusar la recep-
ción, debe pagarle, también dentro de
tercero día, el valor de dicha mercadería,
ascendente a la suma de $ 38.337, con más
sus intereses desde la notificación de la
demanda; 3º Que debe pagar también la
suma de $ 208,80, valor de los dos quintales
de sémola enviados de muestra y de los
107 sacos entregados; 4º Que debe pagarle
igualmente la suma de $ 504,40, valor de
los 492 sacos en que se deben retobar los
983 qq. de sémola que la Sociedad se niega
a recibir; 5º Que debe pagar las costas que
este juicio ocasione.
14 RDJ, Tomo 14, secc. 1ª, pág. 153; misma revista,
Tomo 30, secc. 2ª, pág. 1; misma revista, Tomo 45,
secc. 1ª, pág. 307.
15 Hemos transcrito de esta sentencia, sólo lo
pertinente para efectos de la materia en estudio.
16 RDJ, T. 27, secc. 1ª, pág. 620.
105
Haciendo la exposición de los hechos
y fundamentos en que se apoya, manifies-
ta que la Sociedad Comercial “Moltedo,
Bergamaso y Co.” expresó el deseo de
comprarle una partida de sémola, para
cuyo efecto pidió y obtuvo se le remitiera, a
título de muestra, un bulto de dos quintales
de dicha mercadería, y, con posterioridad,
habiéndose trasladado a esta ciudad, uno
de sus socios celebró con el demandante
con fecha 12 de mayo de 1922 un contrato
de compraventa de 1.200 qq. de sémola,
en las condiciones que se consignan en
los documentos y que son las que pasa a
indicar: El precio estipulado fue de $ 39
el qq. de 46 kilos; la entrega debía hacerse
puesta la mercadería en la estación de ferro-
carril de esta ciudad y el pago al contado;
la Sociedad compradora debía abonar la
suma de $ 1,20 por cada uno de los sacos
trigueros con que se hacía el retobo de la
mercadería, el que debía efectuarse a razón
de un saco por cada dos qq., y la mercade-
ría debía ser recibida a razón de un carro
de 217 qq. por semana, dentro de los 30
días contados desde la entrega del primer
carro. La Sociedad compradora recibió la
primera remesa de 217 qq. y pagó su valor
al contado, quedando en su contra sólo el
valor de los dos qq. enviados de muestra y
el de los 109 sacos ocupados en el retobo;
pero como en el entretanto declinara el
precio de la sémola, se ha negado a reci-
bir el saldo de la mercadería comprada,
alegando, como pretexto, que la sémola
enviada no corresponde, en su calidad,
a la muestra remitida y a la que examinó
uno de los socios en su molino, lo que es
inaceptable, ya que no puede uno de los
contratantes, por sí y ante sí, desahuciar un
contrato que, en conformidad a lo dispuesto
en el artículo 1545 del Código Civil, es ley
para las partes y no puede ser invalidado
sino por su consentimiento mutuo o por
causas legales. La declaración hecha por la
Sociedad de dar por terminado el contrato
manifiesta claramente que ella rehúsa, sin
justa causa, la recepción de la mercadería
comprada, o sea, el cumplimiento del con-
trato, por su parte, lo que le autoriza, de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1489
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
del Código Civil y 153 del de Comercio,
para exigir judicialmente su cumplimiento,
con la correspondiente indemnización de
perjuicios. En su oportunidad solicitará
que la mercadería vendida, que desde lue-
go pone a disposición del juzgado, –para
que ordene su depósito–, sea vendida por
cuenta del comprador. Hace presente que
la Sociedad compradora se encuentra en
mora de cumplir las obligaciones que le
impone el contrato, pues ha vencido con
exceso el plazo de 30 días estipulado en
él para la recepción y pago del saldo de
la sémola.
Por último manifiesta que por su parte
ha estado siempre llano a cumplir con las
obligaciones que le impone el contrato
de 12 de mayo, y al efecto se encuentra
hasta el día de hoy la mercadería vendida
a disposición del comprador.
Invoca además los artículos 1552, 1556
y 1559 del Código Civil.
Don Tomás Rodríguez Allende, por los
señores Moltedo, Bergamaso y Co., con-
testando la demanda, pide que se niegue
lugar a ella y se acoja la reconvención que
formula, con costas.
Al efecto, después de hacer notar las
inexactitudes en que incurre el demandan-
te, que en su concepto desnaturalizan el
carácter mismo del contrato, expresa que,
perfeccionado el contrato, su parte envió
al vendedor la suma de $ 4.863, precio
anticipado de la primera remesa de 217
qq. de sémola, que resultó muy diversa de
las muestras que habían determinado la
negociación; no era de puro trigo candeal,
purificada y exenta de mezcla, tenía un
fuerte olor a almendras, que comunicaba
al fideo un gusto a rancio que lo hacía in-
servible. El mismo día de haberse impuesto
de la mala calidad de la mercadería puso el
hecho en conocimiento del demandante,
pero el señor Piwonka contestó que nada
podía observar el comprador a la mercade-
ría entregada. Su parte insistió en que las
mercaderías enviadas eran absolutamente
diversas a las muestras sobre las cuales se
había hecho el negocio, y, en su deseo de
cumplir el convenio, advirtió al vendedor
que estaba siempre dispuesto a seguir
106
adelante la negociación siempre que se
repusiera por sémola de buena calidad los
217 qq. inservibles que le habían remitido,
pero no aceptó este temperamento equita-
tivo e insistió en absurdas pretensiones de
que su representada recibiera como óptima
y conforme a las muestras una mercadería
deficiente y diferente a ellas, todo bajo una
amenaza de carácter judicial.
Para desechar la demanda, en lo que
concierne al cumplimiento del contrato por
parte de la Sociedad demandada, y al pago
de los intereses sobre el precio de compra,
basta tener presente que el vendedor no ha
cumplido con la obligación que tenía de
entregar la mercadería en conformidad a
las muestras ni ha entregado el saldo res-
tante en el término estipulado, esto es, en
el plazo de 30 días contados desde la fecha
de la remesa que se hizo el 16 de mayo. En
cancelación y pago de $ 208.80, valor de
los dos quintales de sémola enviados como
muestra y de los 107 sacos que servían de
retobo a la sémola entregada, acompaña
una boleta de depósito por esa cantidad.
En cuanto a la reconvención, manifiesta
que su parte ha cumplido con exceso las
obligaciones que derivan del contrato de
compraventa, pues pagó anticipadamente
el primer cargamento de 217 qq. de sémola,
de cuya calidad protestó en el momento
oportuno, y en cambio el vendedor no ha
cumplido con nada desde que no entregó
sémola purificada de trigo candeal de igual
calidad a las muestras que determinaron
el contrato, ni hizo la entrega del resto de
la mercadería en el término estipulado. Es
su parte, pues, la perjudicada y la que tiene
derecho a acogerse a las disposiciones de los
artículos 1489, 1551, 1556, 1826 y 1828 del
Código Civil, a fin de pedir a la justicia la
resolución del contrato con indemnización
de perjuicios.
Su parte alega en su favor todas estas
disposiciones legales y además los artícu-
los 135 y 156 del Código de Comercio no
sólo para pedir que se niegue lugar a la
demanda con costas, sino, también, para
reconvenir formalmente a la demandante
a fin de que el tribunal declare resuelto en
definitiva el contrato de compraventa de 12
 Cap. VIII. Clasificación de los contratos
de mayo de 1922 por falta de cumplimiento
del vendedor y condene a éste al pago de
los perjuicios sufridos por su parte al verse
precisada a comprar a un tercero y con un
recargo de $ 9.00 por quintal la mercadería
contratada con el señor Piwonka.
Recibida la causa a prueba, se ha rendido
la que consta de autos, y citadas las partes
para oír sentencia, el juez de la instancia
don Alejandro Fuenzalida dictó el fallo de
22 de julio de 1924, en el que declaró:
1º. Que ha lugar a las peticiones 1ª y 2ª
de la demanda y que en consecuencia los
demandados deben pagar al demandante la
suma de $ 38.337, precio de 983 quintales de
sémola con más sus intereses legales desde
la notificación de la demanda, debiendo
servirles de abono la cantidad de $ 19.933,
valor del remate judicial de los mismos; 2º
Que ha lugar a la petición 3ª de la deman-
da; 3º Que no ha lugar a la petición 4ª de
la misma; 4º Sin lugar la reconvención.
...................................
Apelada esta sentencia, la Corte de
Apelaciones de Santiago dictó la de 22
de junio de 1925, la que, en la parte que
tiene atingencia con el presente recurso,
dijo así:
...................................
En mérito de estas consideraciones y
disposiciones legales citadas se revoca la
sentencia apelada de 22 de julio de 1924,
en cuanto acepta las peticiones 1ª y 2ª de
la demanda y desecha la reconvención, y se
declara: 1º Que no ha lugar a la demanda en
sus peticiones 1ª y 2ª; 2º Que ha lugar a la
reconvención, y en consecuencia rescindido
el contrato de venta mercantil celebrado
por las partes, sin indemnización de per-
juicios; 3º Que se confirma en lo demás y
en la parte apelada la referida sentencia,
entendiéndose que ya se encuentra pagado
por el demandado la suma de $ 208,80 a
que se refiere la petición tercera de la de-
manda, mediante la consignación hecha al
contestarse dicha demanda. – J. Astorquiza.
– Felipe S. Urzúa. – Ric. Monreal.”
Contra la sentencia del Tribunal de
Alzada don Augusto Izquierdo Matte, por
107
don Ricardo Piwonka, interpuso los recur-
sos de casación en la forma y en el fondo,
el primero de los cuales fue desechado y
el segundo se funda en las infracciones
de los artículos 1552 y 1826 del Código
Civil y 152 y 156 del Código de Comercio
en que habría incurrido el fallo al negar
lugar a las peticiones 1ª y 2ª de la demanda
y acoger la reconvención deducida por los
demandados.
Formulando sus alegaciones respecto
a la infracción del artículo 1552 del Có-
digo Civil, el recurrente sostiene que los
demandados no dieron cumplimiento al
contrato, desde que se negaron a devolver
inmediatamente de recibidos los sacos o de
pagar su valor y está demostrado también
que no se allanaron a seguir cumpliendo
el contrato en la forma estipulada, pues
para allanarse a recibir la segunda partida
exigieron como condición previa que se
les repusiera la primera. En tal situación y
de acuerdo con la disposición legal citada,
su parte no ha estado en mora al no seguir
entregando las partidas restantes, y, sin
embargo, el fallo de alzada, infringiendo
dicho precepto, declara que el vendedor
estaba obligado a seguir entregando el saldo
de la mercadería en los plazos estipulados
en el contrato y que al no hacerlo se ha
constituido en mora de entregar, por lo que
los demandados han tenido derecho para
solicitar por tal motivo la resolución del
contrato. Esta infracción del artículo 1552
del Código Civil ha influido sustancialmente
en lo dispositivo del fallo, porque aplicán-
dose correctamente no debió declarar a su
parte en mora de entregar, y no estándolo,
debió rechazar la resolución del contrato
solicitada por los demandados y fundada
en tal concepto, no acogerla como lo hace,
y debió por lo mismo acoger la demanda
en sus peticiones 1ª y 2ª.
Haciendo la exposición de los antece-
dentes que, en concepto del recurrente, de-
terminan la infracción de los artículos 1826
del Código Civil y 156 del Código de Comer-
cio, hace presente que, en el caso de autos,
la no entrega del saldo de la mercadería
no se debió al hecho o culpa del vendedor,
sino al hecho o culpa de los compradores,
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
quienes no se allanaron a recibir dicho
saldo en la forma y condiciones estipuladas
en el contrato, desde que sin fundamento
alguno exigieron para allanarse a recibir
dicho saldo que el vendedor cambiara o
repusiera la 1ª partida entregada. La sen-
tencia recurrida, al aceptar la reconvención
deducida por los demandados, reconoce a
éstos el derecho para ejercitar acciones que
al comprador confieren los artículos 1826
del Código Civil y 126 del Código de Co-
mercio, a pesar de que el vendedor no ha
retardado la entrega por hecho o culpa
suya y a pesar también de que no consta
de autos que los compradores estuvieran
llanos a pagar el precio en la forma y con-
diciones estipuladas, siendo de advertir a
este respecto que el fallo da por establecido
precisamente lo contrario, por lo que ha
infringido estas disposiciones legales con
influencia sustancial en su parte dispositiva,
ya que aplicándola correctamente, debió
negar lugar a la reconvención por carecer
los demandados de derecho para ejercitar
las acciones referidas, que sólo se conceden
al comprador que ha cumplido por su parte
con sus obligaciones de tal y para el solo
caso de que el vendedor retarde la entrega
por hecho o culpa suya.
...................................
Traídos los autos en relación,
LA CORTE
Considerando:
1º. Que, por la demanda que ha dado
origen al presente litigio, se ejercita por
don Ricardo Piwonka la acción que conce-
de al vendedor el artículo 153 del Código
de Comercio, encaminada a obtener que
la Sociedad Moltedo, Bergamaso y Co. dé
entero y formal cumplimiento al contrato
de venta mercantil de 1.200 quintales de
sémola de 1ª calidad, que celebraron el 12
de mayo de 1922 y, que en consecuencia,
y previa entrega o depósito del saldo de
la mercadería vendida, o su venta por el
juzgado, en caso de rehusarse la recepción,
le pague su valor, ascendente a la suma de
$ 38.334, y fundada en que los comprado-
res, una vez que recibieron la 1ª partida de
108
217 quintales y pagaron su precio, se han
negado a recibir el resto de la mercadería
comprada alegando que la sémola enviada
no corresponde en calidad a la muestra que
determinó la convención de las partes;
2º. Que la Sociedad demandada, des-
pués de rectificar y negar los hechos que
sirven de base a la demanda y de sostener
que ella, por su parte, ha cumplido satis-
factoriamente con lo pactado, pues pagó
anticipadamente el precio del primer
cargamento de 217 quintales de sémola,
de cuya calidad protestó en el momento
oportuno, deduce acción reconvencional,
invocando como fundamento de derecho,
entre otras disposiciones legales, las de los
artículos 135 y 156 del Código de Comercio,
para que se declare la resolución del alu-
dido contrato de 12 de mayo de 1922, por
haber sido el vendedor quien no ha dado
cumplimiento a las obligaciones que, en tal
carácter, le correspondían, de entregar la
mercadería conforme a las muestras y en
el lugar y plazos estipulados;
3º. Que, planteada la litis sobre las
bases y en los términos enunciados, se ve
claramente que la cuestión fundamental
debatida por las partes en el pleito y so-
metida por ellas al fallo de los jueces del
fondo, ha versado en realidad sobre la
aplicación y efectos jurídicos que emanan
de un contrato de venta mercantil, válida-
mente celebrado, para determinar cuál
de los contratantes ha cumplido con sus
obligaciones o dejado de cumplirlas, en la
forma y tiempo debidos, y juzgar, de este
modo, acerca de la procedencia legal de las
acciones que, respectivamente, se deducen
en la demanda y en la reconvención para
exigir el cumplimiento y resolución de la
venta con indemnización de perjuicios;
4º. Que, en orden a estos puntos sustan-
ciales del pleito, son hechos de la causa es-
tablecidos en la sentencia reclamada, entre
otros, los que a continuación se expresan:
a) que con fecha 22 de mayo de 1922 se
celebró un contrato de compraventa, en
virtud del cual don Ricardo Piwonka vendió
a los señores Moltedo, Bergamaso y Co.,
quienes compraron la cantidad de 1.200
 Cap. VIII. Clasificación de los contratos
quintales de sémola al precio de $ 39,00 el
quintal de 46 kilos, puestos en la Estación
del Ferrocarril de Santiago, estipulándose
además que la sémola se retobaría ade-
más en sacos trigueros a razón de un saco
por cada dos quintales debiendo pagar
los compradores $ 1,20 por cada saco o
devolverlos inmediatamente de recibi-
dos y debiendo entregarse la mercadería
vendida por parcialidades semanales de
217 quintales y quedar entregada 30 días
después de la 1ª remesa semanal; b) que
las muestras que determinaron el contrato
fueron consumidas por los demandados y
las partes están de acuerdo que su calidad
correspondía a sémola de puro trigo can-
deal, exenta de mezclas; c) que el vendedor
entregó oportunamente la 1ª partida de
217 quintales en la forma estipulada en el
contrato y el comprador pagó su precio al
contado; d) que recibida por el comprador
la primera partida, formuló su protesta por
la mala calidad de la mercadería entregada
diciendo en la carta de fojas 10 textualmente
lo que sigue: “Por lo tanto debemos decir a
Ud. francamente que si Ud. puede cumplir
liso y llano de entregarnos sémola de puro
trigo candeal, estamos siempre dispuestos
a seguir adelante la negociación, siempre
que se nos reponga el carro de mala ca-
lidad por buena; pero si Ud. no está en
condiciones, damos por terminado este
desgraciado negocio”; e) que el vendedor
negó dicho cargo y el comprador no hizo
uso de su derecho para establecer que su
calidad no era la estipulada, sino que, por
el contrario, consumió la partida de sémola
entregada; f) que la venta de la 1ª partida
de sémola debe tenerse como consumada
sin responsabilidad alguna para las partes,
ya sea en orden a su entrega, a su calidad y
al pago de su precio; g) que fuera de esta
primera partida de sémola entregada y
recibida, el vendedor no remitió otra par-
tida alguna al comprador poniéndola en
la Estación de Santiago, forma de entrega
estipulada en el contrato; h) que no hay
prueba alguna en virtud de la cual pudiera
darse por establecido que la partida de sé-
mola depositada a la orden del Juzgado de
Comercio por el señor Piwonka y vendida
109
en martillo hubiera sido la misma que el
vendedor puso a disposición del compra-
dor, entregándosela puesta en la Estación
de Ferrocarril de Santiago, conforme a
lo estipulado en el contrato, sino que esa
sémola salió directamente del negocio o
de las bodegas del vendedor; i) que no se
ha establecido que los compradores hayan
rehusado o retardado la recepción de esta
mercadería que no le fue entregada;
5º. Que, sobre la base de los hechos
anteriormente expuestos, que constituyen
un antecedente inamovible para los efectos
del presente recurso, y los razonamientos
jurídicos que, en su concepto, determinan
la correcta aplicación de la ley en la cues-
tión sometida a su decisión, el Tribunal
de Alzada, revocando el fallo de primera
instancia, declara sin lugar la demanda,
en sus peticiones 1ª y 2ª, o sea, le niega al
vendedor señor Piwonka el derecho para
solicitar el cumplimiento del contrato de
compraventa de 12 de mayo de 1922, y
acepta, sin indemnización de perjuicios,
la rescisión y resolución del indicado con-
trato pedida por los demandados en su
reconvención;
6º. Que, atendidos los términos en que
ha sido planteada y resuelta la cuestión
fundamental debatida en el juicio, corres-
ponde examinar si los jueces del fondo han
aplicado correctamente la ley a los hechos
de la causa establecidos en la sentencia
reclamada o han cometido los errores de
derecho que sirven de fundamento a las
infracciones que se aducen en el recurso;
7º. Que la infracción del artículo 1552
del Código Civil, que, en primer término,
se invoca en el recurso, se hace consistir
sustancialmente en que, no obstante estar
demostrado que los compradores no ejer-
citaron acción alguna para establecer que
la calidad de la mercadería enviada fuera
distinta a la convenida y que no dieron
cumplimiento al contrato ni se allanaron a
cumplirlo en la forma estipulada, pues no
devolvieron los sacos y se negaron a recibir
la 2ª partida, exigiendo que se les repusiera
la primera, la sentencia declara que el de-
mandante está obligado a seguir entregando
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
dicha mercadería en los plazos estipulados
en el contrato, y que, al no hacerlo, se ha
constituido en mora de entregar y que los
demandados, de acuerdo a lo dispuesto en
el artículo 156 del Código de Comercio,
han tenido derecho para solicitar, por tal
motivo, la resolución de la venta;
8º. Que la sentencia de alzada al declarar
que el comprador no hizo uso de su dere-
cho ni ejercitó acción alguna judicial para
demostrar que la calidad de la mercadería
no era la estipulada en el contrato, se está
refiriendo a la 1ª partida de 217 quintales
de sémola, cuya venta quedó consumada
sin responsabilidad alguna para las partes,
como lo establece el considerando 4º, y no
al resto de la mercadería no entregada,
respecto de la cual los demandantes han
tenido perfecto derecho para ejercitar la
acción resolutoria parcial de la venta por
tratarse de un contrato que, en conformidad
a sus estipulaciones, ha podido cumplirse
por partes; y por lo tanto, son inaceptables
las razones alegadas, a este respecto, por el
recurrente para justificar que el vendedor
ha cumplido con la obligación de entregar
sémola de puro trigo candeal y que ha sido
el comprador quien ha estado en mora de
cumplir con lo pactado;
9º. Que, la protesta formulada por los
señores Moltedo, Bergamaso y Co. en el
documento que se ha transcrito anterior-
mente no es un antecedente que pueda
servir de fundamento para que se entienda
que los demandados quedaron legalmen-
te constituidos en mora de recibir, desde
que esta obligación de recibir nace para el
comprador, una vez que han sido puestas
a su disposición las mercaderías vendidas;
y, por consiguiente, las declaraciones que
ese documento contiene sólo ha podido
hacerlas valer el vendedor para excusar
su responsabilidad, en lo concerniente a
la primera partida de mercadería enviada
y recibida, respecto de la cual, como se ha
dicho, la venta debe tenerse como consu-
mada sin responsabilidad alguna para las
partes; pero no lo autorizaba a exonerarse
de la obligación de hacer la entrega de
las partidas restantes en la forma y plazos
110
convenidos, porque sin haberse entregado
el resto de la mercadería, no podría estable-
cerse si las entregas futuras de sémola eran
de puro trigo candeal, como lo exigían los
compradores para seguir adelante la nego-
ciación, y si éstos rehusaban o retardaban,
sin justa causa su recepción;
10. Que, el fallo recurrido al confirmar
el de 1ª instancia, en la parte relativa a la
3ª petición de la demanda, declara que ya
se encuentra pagada por los demandados
la suma de $ 208, valor de los dos quintales
de sémola enviados de muestra y de los 107
sacos entregados; y, por lo tanto, basta esta
circunstancia para apreciar la falta de pro-
cedencia y mérito legal de las afirmaciones
que sobre esta materia formula el recurrente
para considerar a los compradores como
infractores del contrato y excusar al vende-
dor del cumplimiento de las obligaciones
que, en esta calidad, le correspondía;
11. Que, la acción deducida por los
demandados en la reconvención es la que
le concede al comprador el artículo 156
del Código de Comercio para solicitar el
cumplimiento o la rescisión del contrato,
y en uno y otro caso la reparación de los
perjuicios que hubiere recibido cuando
el vendedor no entrega dentro del plazo
estipulado las mercaderías vendidas;
12. Que con relación a la materia que
se ha venido analizando, la sentencia con-
signa, como hechos de la causa, que el
vendedor señor Piwonka no cumplió con
la obligación de entregar las mercaderías
compradas en la forma y plazos estipulados
y que no ha podido establecerse que el
comprador haya rehusado o retardado la
recepción de estas mercaderías, que no le
fueron entregadas;
13. Que, en atención a lo expuesto, y no
resultando de los hechos establecidos por
los jueces sentenciadores el antecedente
fundamental en que se apoya el recurso para
estimar que los demandados se negaron a
cumplir el contrato o no se allanaron a cum-
plirlo en la forma y tiempo debidos, el fallo
que se recurre no ha infringido ni podido
infringir el artículo 1552 del Código Civil,
al declarar que la Sociedad compradora ha
 Cap. VIII. Clasificación de los contratos

tenido facultad suficiente para solicitar la B. CONTRATOS GRATUITOS

resolución del contrato de compraventa de
12 de mayo de 1922, en ejercicio de la acción
que al comprador concede el artículo 156
del Código de Comercio;
...................................
Por estos fundamentos, disposiciones
legales citadas y de conformidad también
con lo prevenido en los artículos 961 y
980 del Código de Procedimiento Civil,
se declara sin lugar el recurso de casación
en el fondo de que aquí se trata, deducido
contra la sentencia pronunciada por una
de las Salas de la Corte de Apelaciones de
Santiago, de 22 de junio de 1925, con cos-
tas en que se condena solidariamente a la
parte recurrente y al abogado que aceptó
el patrocinio.
Aplícase a beneficio fiscal la cantidad de
$ 1.000 consignada en este recurso.
Acordada contra la opinión de los se-
ñores Presidente Lagos y Ministro Parada
Benavente, que estuvieron por declarar
procedente el recurso, y, en consecuen-
cia, porque se dictara en reemplazo de la
recurrida la sentencia correspondiente.
Fundan esta opinión en el libro de votos
disidentes.
Redacción del señor Ministro Oyanedel
– Dagoberto Lagos – A. Oyanedel – Ag. Parada
Benavente – Benedicto de la Barra – Carlos A.
de la Fuente – Romilio Burgos – Roberto Alonso
– Gregorio Schepeler – Ramiro Hederra – Alfredo
Rondanelli.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Relate los hechos del caso.
2. ¿Qué es lo alegado por las partes en el
caso?
3. ¿De qué forma fue resuelto el litigio por
cada uno de los tribunales que conocieron del
proceso?
4. ¿Qué institución se consagra en el ar-
tículo 1552 del Código Civil? ¿En que hipótesis
debe aplicarse esta norma? ¿Nos encontramos en
este caso dentro de dicha hipótesis?
5. ¿Qué institución se consagra en los
artículos 153 y 156 del Código de Comercio?
¿Puede relacionarla con alguna norma del
Código Civil?
Y ONEROSOS
1. CONCEPTO
68. Explicación
La clasificación entre contratos gratui-
tos y onerosos se encuentra establecida en
el artículo 1440 del Código Civil. Dicho
artículo establece: “El contrato es gratuito o
de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la
utilidad de una de las partes, sufriendo la otra
el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto
la utilidad de ambos contratantes gravándose
cada uno a beneficio del otro”. Como podemos
notar, el criterio utilizado por el legislador
para distinguir entre una y otra categoría
es la utilidad o beneficio que un contrato
está llamado a prestar a las partes. Ya no
se atiende a si el contrato obliga a una o
a ambas partes, como sucede en la clasifi-
cación anterior, sino al número de partes
que resultarán beneficiadas o a las cuales la
ejecución del contrato prestará utilidad. De
esta forma, si el contrato beneficia o presta
utilidad tan sólo a una de las partes que lo
han celebrado, el contrato será gratuito.
Así sucede, por ejemplo, en el contrato
de donación, definido en el artículo 1386
del Código Civil como aquel contrato en
virtud del cual una persona transfiere de
manera gratuita e irrevocable una parte de
sus bienes a otra, que la acepta. Si el con-
trato celebrado beneficia en su ejecución
a ambas partes, será oneroso. Tal es el caso
del contrato de compraventa, mediante
el cual la parte vendedora se beneficiará
mediante la obtención del precio de la
cosa vendida, y la parte compradora se
beneficiará al adquirir el dominio de la
cosa comprada. Son onerosas también
las cauciones otorgadas para garantizar
obligaciones, las que, siendo onerosas,
corresponden a contratos unilaterales.
Así por ejemplo, la prenda y la hipoteca
prestan utilidad o beneficio a ambas partes,
al deudor, porque otorgando una garantía
puede obtener el crédito que necesita, y
al acreedor, porque a través de la garantía
adquiere mayor certeza de que su crédito
será satisfecho.

111
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
Cabe señalar que esta utilidad o bene-
ficio a la que se atiende para determinar
si el contrato pertenece a una u otra ca-
tegoría, no puede ser entendida tan sólo
desde el punto de vista patrimonial. Existen
contratos en los cuales una o ambas partes
resultan beneficiadas sin que ello implique
una transferencia desde un patrimonio al
otro. Se habla de una utilidad o beneficio
que también puede ser moral. Así sucede,
por ejemplo, en el caso del contrato de
prestación de servicios otorgado por una
enfermera, en virtud del cual una de las
partes se obliga a pagar una cierta cantidad
de dinero a la otra, la cual se obliga a prestar
sus servicios profesionales. Como puede
verse, la parte obligada a pagar una suma
de dinero no obtiene beneficio patrimonial
alguno; en efecto, dicha persona verá su pa-
trimonio disminuido por el cumplimiento
de su obligación, mas dicho contrato sí le
provee una utilidad o beneficio de carácter
moral, consistente en el cuidado personal
que recibirá a cambio de dicha suma de
dinero. Dicho contrato es, por lo tanto, un
contrato oneroso.
La distinción entre utilidad o beneficio
patrimonial o no patrimonial no tiene
incidencia alguna en lo que respecta a los
contratos bilaterales. No obstante, dicha
distinción ha llevado a la doctrina a subcla-
sificar los contratos gratuitos atendiendo a
dicho criterio. De esta forma, se ha distin-
guido en estos contratos gratuitos aquellos
que implican un menoscabo económico de
una de las partes en beneficio de la otra,
de aquellos contratos gratuitos que, si bien
prestan beneficio tan solo a una de las partes,
no implican un sacrificio o menoscabo eco-
nómico para la otra. Ellos son los llamados
“contratos desinteresados”. Pertenecen a
esta segunda categoría de contratos gratuitos
el mutuo sin interés, el depósito, el manda-
to gratuito y el comodato; como podemos
notar, no existe transferencia o menoscabo
patrimonial alguno en estos contratos, no
obstante su ejecución beneficia tan solo a
una de las partes.17
17 Cabe señalar que existen autores que no men-
cionan la categoría de contratos desinteresados. Así el
112
2. IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACIÓN
69. Explicación
La clasificación entre contratos gratuitos
y onerosos adquiere importancia al momen-
to de aplicar las siguientes instituciones
jurídicas:
a) El error en la persona. En los contratos
onerosos, por regla general, es indiferente el
error en la persona. Por excepción, existen
algunos contratos onerosos que pueden
ser rescindidos en virtud de esta causal;
tal es el caso de los contratos de trabajo,
de transacción, de sociedad colectiva y de
mandato, cuando éste es remunerado. En
los contratos gratuitos, la regla general es
inversa, el error en la persona vicia el con-
sentimiento, porque por regla general se
trata de contratos intuito personae; la excep-
ción es el depósito necesario, regulado en
los artículos 2236 y siguientes del Código
Civil. El profesor López Santa María explica
esta característica señalando que “a diferen-
cia de los onerosos, los contratos gratuitos
normalmente se celebran en consideración
a las personas intervinientes. Por eso los
contratos gratuitos son intuito personae”.18
b) La responsabilidad del deudor en caso de
incumplimiento. El artículo 1547 del Código
Civil establece que en aquellos contratos que
prestan beneficios recíprocos para ambas
partes, debe responderse de su incumpli-
miento hasta por culpa leve. En cambio,
en los contratos gratuitos se responderá de
culpa grave o lata o bien de culpa levísima,
según si el contrato está llamado a beneficiar
a la parte acreedora o a la parte deudora
respectivamente.
c) La responsabilidad por evicción. La
obligación de saneamiento por evicción se
profesor López Santa María cataloga estos contratos
como unilaterales onerosos, porque generan benefi-
cios para ambas partes en el contrato. LÓPEZ SANTA
MARÍA, JORGE, Los contratos. Parte General, 4ª edición
revisada y ampliada, Tomo I, Editorial Jurídica de
Chile, págs. 117 y 118.
18 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, Los contratos. Parte
General, 4ª edición revisada y ampliada, Tomo I, Edi-
torial Jurídica de Chile, págs. 120 y 121.
 Cap. VIII. Clasificación de los contratos

encuentra establecida en el artículo 1838 de su causa, se requiere del conocimiento

del Código Civil. Dicho artículo establece de dicha ilicitud por ambas partes. En cam-
que hay evicción cuando el comprador es bio, en los contratos gratuitos basta con el
privado de todo o parte de la cosa comprada conocimiento de dicha ilicitud tan sólo por
por sentencia judicial. Si bien dicha insti- parte del disponente en dicho contrato.
tución se encuentra tratada en las normas
relativas al contrato de compraventa, ella
3. RELACIÓN ENTRE LA CLASIFICACIÓN
es aplicada a otros contratos onerosos. En
DE CONTRATOS GRATUITOS Y ONEROSOS
los contratos onerosos el deudor responde
Y LOS CONTRATOS UNILATERALES
de la evicción por regla general. Así sucede
Y BILATERALES
en la compraventa, como pudimos ver, del
artículo 1839, en la permuta, por aplicación
70. Explicación
del artículo 1900, en el arrendamiento y en
Como ya hemos señalado, ambas cla-
la sociedad (art. 2085).
sificaciones se establecen atendiendo a
En cambio, en los contratos gratuitos,
criterios distintos. Así, la distinción entre
por regla general, el deudor no responde
contratos unilaterales y bilaterales se realiza
de la evicción. Así, por ejemplo, en la do-
atendiendo el número de partes obligadas
nación, el donatario no tiene acción de
en el contrato, y la distinción entre contratos
saneamiento por evicción; así lo establece
gratuitos y onerosos se realiza atendiendo
el artículo 1422 del Código Civil.
la utilidad que presta dicho contrato. En
d) La acción pauliana. La acción paulia- palabras del profesor López Santa María:
na está establecida en el artículo 2468 del “Lo que permite clasificar a los contratos en
Código Civil. Esta norma distingue entre gratuitos y en onerosos es un criterio econó-
los contratos gratuitos y onerosos para mico. Esta sencilla afirmación con no poca
establecer los requisitos de la acción. Así frecuencia ha sido olvidada por los autores,
se establece que, si el contrato que se pre- quienes han generado malentendidos, en
tende revocar es un contrato oneroso, debe especial al superponer la clasificación del
haber sido celebrado con mala fe de ambos artículo 1440 con la del artículo anterior,
contratantes. Si el contrato es gratuito, se que distingue entre contratos unilaterales
requiere, para la procedencia de la acción, y bilaterales. De lo cual ha derivado el error
tan solo de la mala fe del donante. consistente en asimilar el contrato gratuito
al unilateral, y el contrato oneroso al bila-
e) La causa motivo o sicológica. La llamada
teral”.20 Agrega este autor que “El criterio
teoría de la causa motivo ha sido una cons-
para discernir si un contrato es unilateral o
trucción jurisprudencial francesa, surgida
bilateral es eminentemente técnico–jurídi-
a partir de las numerosas críticas que se
co: si una o ambas partes resultan obligadas
hicieran a la teoría de la causa final.19 Se
en el instante del nacimiento del contrato.
sostiene entre los defensores de esta teoría
En cambio, la calificación de un contrato
que la causa que debe indagarse para deter-
como gratuito u oneroso no depende de
minar la validez de los contratos es la causa
una consideración de la dogmática del De-
motivo, si los motivos o la razón sicológica
recho Civil, sino que exclusivamente de la
que indujeron a las partes a contratar son
particularidad económica de que el contrato
ilícitos, el acto podría ser invalidado en
resulte útil o provechoso para uno solo de
virtud del artículo 1467 del Código Civil.
los contratantes o para ambos”.21
Esta doctrina distingue entre los contratos
gratuitos y onerosos y sostiene que, para que
un acto oneroso sea invalidado por ilicitud 20 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, Los contratos. Parte

general. 4ª edición revisada y ampliada, Editorial

Jurídica de Chile, Santiago, 2005, pág. 115.
19 Puede encontrarse mayor información acerca 21 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, Los contratos. Parte

de esta teoría en el Tomo II de esta obra: Curso de general, 4ª edición revisada y ampliada, Editorial
Derecho Civil. Teoría de los actos jurídicos. Jurídica de Chile, Santiago, 2005, pág. 116.

113
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
Por regla general, los contratos bilatera-
les son onerosos y los contratos unilaterales
son gratuitos. Por regla general en los
contratos en que ambas partes resultan
obligadas estas obligaciones recíprocas a su
vez prestan utilidad o beneficio a ambas par-
tes. Siguiendo la misma idea, fácil resulta
entender que en la medida en que una de
las partes resulta obligada, esta obligación
beneficia tan solo a quien es el acreedor
de la misma. Sin embargo, respecto a los
contratos unilaterales, esta regla general
contempla diversas excepciones. Existen
algunos contratos en los cuales, si bien tan
sólo una de las partes está obligada, esta
obligación presta utilidad para ambas partes
contratantes. Así sucede, por ejemplo, en
la prenda y en el mutuo con interés. La
prenda es un contrato real, como veremos
más adelante, mediante el cual una de las
partes se obliga a conservar y restituir la
cosa prendada, en la medida en que la
otra cumpla con la obligación garantizada;
si bien mediante su celebración resulta
obligado tan sólo el deudor prendario,
que a su vez puede ser el acreedor de la
obligación principal, dicho contrato pres-
ta utilidad o beneficio a ambas partes, al
deudor prendario, puesto que le da segu-
ridad de la satisfacción de su crédito, y al
acreedor prendario, puesto que mediante
la prenda adquiere el crédito que necesita,
el cual sin la prenda probablemente no
habría obtenido. El mutuo, por su parte,
es también un contrato unilateral –y real
como veremos más adelante– mediante
el cual una de las partes entrega a la otra
una cosa fungible, que por lo general será
dinero, y la otra se obliga a restituir otras
tantas del mismo género y calidad (ar-
tículo 2196 del Código Civil). Cuando se ha
celebrado un mutuo con interés, la parte
obligada deberá pagar a su acreedor una
cierta suma de dinero además de aquella
que debe restituir; en dicho caso el mutuo
presta utilidad a ambas partes, al deudor,
porque recibe la cantidad que necesita, y
al acreedor, porque recibirá, además del
capital restituido, una cierta suma que
incrementará su patrimonio.
114
LECTURA COMPLEMENTARIA
El texto que hemos incorporado en
el número 71 fue agregado como lectura
complementaria que podrá ser utilizada
para debatir en clases.
71. MESSINEO, FRANCESCO, Doctrina General
del Contrato, Tomo I, Ediciones Jurí-
dicas Europa-América, Buenos Aires,
1952, págs. 416 a 422.
4. CONTRATO ONEROSO Y CONTRATO GRA-
TUITO.22 CONTRATO “DESINTERESADO”. CON-
TRATO DE ENAJENACIÓN (O DE DISPOSICIÓN).
a) Se llama oneroso (o a título oneroso),
el contrato en que cada una de las partes
sufre un sacrificio (depauperación) patri-
monial (prestación que cumple), al cual
corresponde una ventaja (contraprestación
que ella recibe). Sacrificio y ventaja están
en relación de equivalencia (o del llamado
equilibrio contractual); pero es suficiente
que esta equivalencia sea subjetiva, no es
necesario que sea objetiva;23 por tanto, no
obsta, por regla general, un desequilibrio
objetivo entre las prestaciones. Sólo en
casos excepcionales, es decir, cuando el
desequilibrio (objetivo) entre ventaja y
sacrificio asume formas notables (lesión
más allá de la mitad: art. 1448; véase
Cap. XIV, n. 9), la ley proporciona a la
parte damnificada un medio de defensa24
(véase AD. XIII).
BARASSI, La teoría…, págs. 505 y sgtes.; CARRAS-
22
CO, ob. últ. cit., pág. 98 y nota 62.
23 MOSCO, ob. cit., págs. 211 y sgtes.
24 Que la ley considera la equivalencia bajo el
aspecto subjetivo, dejando así a cada una de las
partes juzgar la conveniencia o no de estipular el
contrato, es un concepto fuera de discusión: véase
MOSCO, ob. cit., págs. 211 y 219. Bajo el imperio del
código abrogado, véase BARASSI, en Riv. dir. comm.,
1917, I, págs. 1 y sigtes.; G. B. FUNAIOLI, Ibíd., 1930,
I, págs. 140 y sigtes.
Que la nueva legislación no ha considerado el
requisito de la equivalencia como indispensable
para la validez del contrato a título oneroso resulta
del carácter estrictamente excepcional del reme-
dio contra el desequilibrio entre las prestaciones
(art. 1448); y por lo demás se puede deducir de
enunciados explícitos contenidos en la Relazione,
n. 626, al final, n. 656 y n. 658 y en la Relazione al
prog. minist., cit., n. 244.
 Cap. VIII. Clasificación de los contratos
A diferencia del contrato con presta-
ciones recíprocas, el contrato oneroso no
implica un nexo de interdependencia en-
tre las prestaciones; este nexo existe, pero
sólo cuando el contrato oneroso es también
contrato con prestaciones recíprocas (véase
infra, n. 26).
b) Es contrato gratuito (o a título gratui-
to, o lucrativo, o de beneficencia), aquel en
que una (sola) parte recibe una ventaja
patrimonial o lucro (atribución patrimo-
nial) y la otra (sola) soporta un sacrificio;
o sea, aquel en que la (única) atribución
patrimonial no presenta ningún nexo con
otra atribución patrimonial, por la razón
de que esta otra atribución patrimonial no
existe.25
La aplicación práctica de la antedicha
distinción se presenta en varios campos del
derecho contractual general; principalmente, en
materia de contratos de disposición que
importan fraude a los acreedores, tanto
en relación a la acción revocatoria de la
quiebra (arts. 64 y siguientes, de la Ley
de Quiebras), en materia de efectos de la
anulación del contrato con respecto a los
terceros (art. 1445), y también en materia
de contratos de los terceros de buena fe
con el heredero aparente (art. 534, inciso
segundo) y de interpretación del contrato
(art. 1371) además de la materia de dona-
ción en general (véanse ADS. XIV-XVIII).
Pero, más en general, la distinción tiene
importancia a los efectos de la capacidad de
las partes; de la relevancia de los motivos;
del objeto; de la medida de la diligencia en
el cumplimiento y de la responsabilidad; de
los presupuestos y del ámbito de la garantía
por evicción; de la forma, etc.26
La mayor parte de los contratos es a
título oneroso. Son onerosos todos los
que no son gratuitos. Algunas veces, la ley
establece una presunción (juris tantum)
de onerosidad que debe inferirse por lo
común de la calidad profesional de uno
de los contratantes (véase principalmente
25 Véase M OSCO , ob. cit., págs. 247 y sigtes.;
OPPO, Adempimento e liberalità, cit., págs. 210 y sigtes.;
BARASSI, La teoría…, cit., págs. 550 y sigtes.
26 MOSCO, ob. cit., págs. 1-13.
115
artículo 1709):27 y otras, parte por el mismo
motivo de la presunción opuesta (véase
principalmente art. 1767).28
Ejemplos de contratos gratuitos son el
mutuo sin intereses, el mandato gratuito,
el depósito, el comodato29 y sobre todo la
donación.30
Se discute si es a título oneroso o
gratuito el contrato que tiene por objeto
la prestación de una garantía. 31 La ley
(art. 2001, inciso segundo)32 lo considera
oneroso, si la garantía se presta por una
deuda ajena y si es contextual a un acto a
título oneroso; pero esto sólo a los efectos
de la acción revocatoria: y, por lo tanto, el
punto queda imprejuzgado a otros efec-
tos. En general debe considerarse que el
contrato antes mencionado es gratuito33
(véase AD. XIX).
27 Véase nota 26.
28 Véase nota 29.
29 La gratuidad ha de entenderse en el sentido
de que una de las partes no da (o no hace) nada y
la otra da (o hace) todo: porque si una no recibe
nada, pero la otra da a un tercero, no hay gratuidad
para quien da. Esto debe decirse especialmente a
propósito del comodato; no hay comodato cuando
un locatario concede a otro el uso de la cosa arren-
dada y el concesionario se hace cargo del pago del
canon locativo al locador; el tercero concesionario,
dado que paga el canon al locador, no tiene el uso
gratuito de la cosa y, por lo tanto, no es comodatario;
por otra parte, el locatario saca una ganancia por
el hecho de quedar eximido de la obligación de
pagar el canon.
30 Pero la donación constituye un grupo separa-
do respecto de los otros contratos a título gratuito
porque en ella existe el elemento “espíritu de libe-
ralidad” (art. 769) que no es indispensable en los
otros contratos a título gratuito; y porque, mientras
la donación implica “enriquecimiento” del dona-
tario, los otros contratos a título gratuito implican
únicamente “ausencia de una prestación correlativa”
(véase Manuele, III, § 130, n. 2).
En general, en cuanto a las relaciones entre
gratuidad y liberalidad y con referencia a la dona-
ción denominada remuneratoria (art. 770, inciso
primero), véanse las amplias y agudas investigaciones
de D’ANGELO, La donazione remuneratoria (Milano,
1942), págs. 55 y sigtes. Y de OPPO, ob. últ. cit.,
págs. 162 y sigtes.
31 Véase DEIANA, en Riv. dir., etc., 1939, págs. 141
y sigtes. y bibliografía allí citada.
32 Véase nota 29.
33 DEIANA (obra recién citada), contra la opinión
de BO (Sulla gratuità del contratto di fideiassione, en
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
La misma cuestión se plantea en relación
al contrato de constitución de dote, con
respecto al marido. Mientras en las relacio-
nes entre el dotante y la dotada (esposa),
el contrato indudablemente es gratuito,
con respecto al marido se le considera
oneroso, porque el marido no obtiene un
lucro, por cuanto utiliza los frutos de la dote
para sostener las cargas del matrimonio
(art. 177).34-35 (véase AD. XX).
c) Se llama “abono” la cláusula de algu-
nos contratos onerosos en cuya virtud la
remuneración debida se reduce en relación
a lo normal si quien utiliza el servicio (o en
general la cosa) se compromete a recibirlo
por un tiempo determinado de manera
de garantizar –por dicho tiempo– a quien
produce el servicio (o la cosa) la certeza
del despacho de determinadas cantidades
y, por lo tanto, la posibilidad de un ritmo
estable de producción.
Así ocurre en el suministro y en el ser-
vicio de alquiler de cajas fuertes. Puede
Il dir. commerciale, 1946, ed. sep.), quien sostiene (par-
ticularmente con respecto al contrato de fianza) la
tésis de la gratuidad, opina (especialmente pág. 441)
que se debe distinguir el caso de un contrato bilateral
del que surja una obligación de garantía (con espe-
cial fidelusoria), asumida a título oneroso, del caso
de un contrato unilateral de garantía (propiamente
de fianza) y aquí sería posible que el contrato fuera,
según los casos, gratuito u oneroso.
Aunque sea a título gratuito, el contrato de ga-
rantía no equivale a donación, dado que no implica
depauperación actual y cierta de quien concede la
garantía, y en todo caso determinaría un enrique-
cimiento, no a favor del garantido (en el que, en
hipótesis, debería reconocerse al donatario), sino
del tercero acreedor.
34 Véase en sentido vario, SANTORO-PASSARELLI,
en Codice civile (Commentario), de BARBERA, vol. II
(1941), pág. 314, y los autores citados allí en la
nota 2.
35 Se discute en qué relación la donación modal
onerosa (es decir, la que impone un modus que se
resuelve en una disminución del beneficio obtenido
por el donatario con la donación) se encuentra con
el contrato oneroso: véase MOSCO, ob. cit., págs. 332
y sigtes.
No es exacta la inclusión de la donación modal
entre los contratos sinalagmáticos imperfectos, sos-
tenida por CLARIZIA (La cessione del contr., pág. 50,
citado más adelante).
116
existir “abono” también en el contrato de
seguro; pero aquí, este elemento asume
un significado distinto, porque ejerce una
función diferente.
d) Algunos autores36 distinguen tam-
bién del contrato oneroso y del gratuito el
contrato “desinteresado”, que sería aquel en
que uno de los contratantes no se empobre-
ce, pero, sin embargo, no recibe nada en
cambio de la prestación que hace o que se
compromete a hacer; así en las figuras del
comodato, del mutuo simple, del depósito
(no remunerado), de la fianza no remune-
rada y, según algunos, en la constitución
de dote.37
No parece, sin embargo, que el grupo
llegue a diferenciarse del de los contratos
gratuitos. Se trata, a lo sumo, de una subes-
pecie de contratos gratuitos caracterizada
por el hecho de que, a diferencia de la do-
nación, no existe depauperación mientras
que hay enriquecimiento de la otra parte.38
(véase AD. XXI).
e) Se llama contrato de enajenación o
de disposición el que implica una depau-
peración en acto a cargo del enajenante,
siendo indiferente si a esta depauperación
corresponde, o no, un incremento patri-
monial, a favor del mismo enajenante. La
categoría se extiende tanto a los contratos
onerosos como a los gratuitos. A la misma se
refieren, dándole un contenido de interés
práctico, los arts. 2901 y 1357 (véanse ADS.
XXII – XXIII).
5. RELACIÓN ENTRE LA CATEGORÍA DE
LOS CONTRATOS CON PRESTACIONES RECÍ-
PROCAS Y LA CATEGORÍA DE LOS CONTRATOS
ONEROSOS, Y ENTRE LA CATEGORÍA DE LOS
CONTRATOS CON PRESTACIÓN DE UNA SOLA
PARTE Y LA CATEGORÍA DE LOS CONTRATOS
GRATUITOS. a) Como hemos visto (supra,
36 COLIN, CAPITANT y DE LA MORANDIERE, ob. cit.,
vol. II, libre II. Titre premier, chapitre premier.
37 En cuanto a la legitimidad de una categoría
de contratos neutros (ejemplo, cumplimiento de una
obligación natural, contrato de división), véase, en
sentido diverso, OPPO, Adempimento, etc. cit., págs. 200
y sigtes. y 289 y sigtes.; CARRARO, II mandato ad alienare,
cit., pág. 97, nota 60.
38 Véase supra, nota 12.
 Cap. VIII. Clasificación de los contratos
Nos 2 y 4), la distinción entre contrato con
prestaciones recíprocas y contrato con
prestación de una sola parte se basa sobre
el número y sobre el nexo entre las prestaciones
(y las obligaciones) que se originan en el
contrato, mientras que la distinción entre
contratos onerosos y contratos gratuitos
se funda en la variada relación entre ventaja
y sacrificio que el contrato implica para las
partes.
Ahora bien, la circunstancia de que tanto
en el contrato con prestaciones recíprocas
como en el contrato oneroso cada parte
recibe una prestación en cambio de la que
realiza, podría inducir a la opinión de que
las dos categorías recién mencionadas, en
último análisis, coinciden.
Pero si esto es exacto en cuanto a un
muy notable número de casos, no lo es
para todos.
La verdad es, en efecto, que contrato
oneroso es un concepto que tiene una
comprensión lógica mayor que la del contrato
con prestaciones recíprocas, porque cuando
el contrato es con prestaciones recíprocas
es también necesariamente oneroso; por
cuanto se presentan los dos caracteres, por
los cuales las prestaciones son dos (una por
parte) y cada contratante necesariamente
recibe una ventaja y realiza al mismo tiempo
un sacrificio.
Pero no es cierta la proposición recíproca de
que el contrato oneroso es también contrato
con prestaciones recíprocas, por cuanto a
veces puede ocurrir que, aun existiendo
para una parte ventaja y sacrificio, el con-
trato presente una sola prestación (y una
sola obligación). Tal es, por ejemplo, el caso
del mutuo con interés: figura de contrato
sinalagmático imperfecto del que ya nos
hemos ocupado (véase supra, Nº 3): en este
contrato hay en cada momento (constitución
y ejecución) una sola prestación: falta la in-
terdependencia o reciprocidad.39
La categoría del contrato oneroso
abarca, por consiguiente, además de todos
los contratos con prestaciones recíprocas,
también algunos contratos con prestación
39 M ESSINEO , en Banca, borsa, etc., 1943, I,
págs. 24-28.
117
de una sola parte. La categoría del contrato
gratuito, en cambio, tiene un alcance lógico
más restringido que el de contrato con pres-
tación de una sola parte, porque algunos
contratos de este último tipo son onerosos
(mutuo con interés y otros similares: véase
supra, Nº 3).
b) La diferencia entre contrato a título
gratuito típico (donación) y ciertos contra-
tos con prestación de una sola parte puede
fundarse también en que en el primero
nace el deber de la prestación, mientras
que en los segundos (mutuo, comodato,
prenda, depósito), cuando el contrato está
constituido, no existe prestación a cumplir,
por cuanto ella es contextual a la formación
del contrato (véase retro, Cap. II, Nº 10):
existe sólo el deber de restituir lo que se
ha recibido; lo que es otra cosa.
Y no cambia la situación cuando alguno
de dichos contratos asume el aspecto de
contrato sinalagmático imperfecto (mutuo
con interés).
El contrato sinalagmático imperfecto,
por ser (como hemos demostrado) un
contrato con prestación de una sola parte,
se encuentra con el binomio contrato one-
roso-contrato gratuito en la misma relación
lógica en que se halla, en general, el con-
trato con prestación de una sola parte.
c) De las afinidades y diferencias esta-
blecidas entre los dos grupos de contratos
recién considerados se deduce también la
causa propia de cada grupo.
En los contratos con prestaciones recí-
procas consiste en la relación de interdependen-
cia entre el cumplimiento de la prestación y
el cumplimiento de la contraprestación: el
uno no puede existir sin el otro; en los con-
tratos onerosos estriba en el sometimiento de
cada parte a un sacrificio patrimonial en vista
de la ventaja que obtiene el contrato: falta
de nexo de reciprocidad. Especialmente a
propósito de los contratos con prestaciones
recíprocas se habla de causa credendi o más
en general de causa adquirendi.
En los contratos con prestación de una
sola parte la causa reside en el dar o hacer
o no hacer sin esperar una contraprestación,
sea que ésta constituya una ventaja o no; en
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
los contratos gratuitos la causa estriba en
hacer un sacrificio patrimonial sin la perspectiva
de una ventaja.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿Qué entiende usted por contrato gra-
tuito?
2. ¿Qué entiende usted por contrato one-
roso?
3. ¿Considera usted que los contratos
desinteresados responden a la definición dada
por el Código Civil para los contratos gratuitos,
o considera que ellos responden a una categoría
distinta de contratos? Fundamente.
4. ¿Cree usted que todo contrato bilateral
es oneroso? ¿Podría imaginar algún caso de
contrato bilateral que no lo sea?
72. JURISPRUDENCIA
HERRERA S., MANUEL CON ARTEAGA,
JOSÉ.
Corte Suprema, casación en el fondo,
12 de abril de 1956.40
En la sentencia pronunciada por el
Juez Letrado de Maipú se acoge en todas
sus partes la demanda deducida por don
Manuel Herrera Sánchez contra don José
Arteaga sobre terminación de comodato
precario y restitución de la faja de terreno
que se litiga.
La demanda fue ampliada contra la su-
cesión de don Gerardo Arteaga, ampliación
presentada después de celebrado el com-
parendo legal, en la cual se pide, además,
que los demandados paguen solidariamente
cien pesos por cada día de atraso en la res-
titución de la faja de terreno aludida.
El comparendo se efectuó en rebeldía de
la parte demandada; y, previos los trámites
legales, se dictó sentencia definitiva.
Apelada ésta, una de las Salas de la Corte
de Apelaciones de Santiago la confirmó,
pero rechazó la petición sobre pago de
indemnización por retardo en la restitución
de la faja de suelo discutida.
Contra este último fallo, el procurador
de don José Arteaga interpuso recurso de
40 Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 53,
secc. 1ª, pág. 67.
118
casación en el fondo por infracción de los
artículos 820, 2174 y 2194 del Código Civil,
el que se basa en los argumentos que se
expresan más adelante.
LA CORTE
Teniendo presente:
1º. Que el recurso sostiene que, en
atención a los hechos establecidos en la
consideración tercera del fallo de primera
instancia, la relación entre las partes no
es de comodato precario, como él lo ha
sostenido en el curso de la causa, y sin
embargo tanto en esta sentencia como en
la recurrida se le da esta calificación;
2º. Que se trata, en la especie, agrega
el recurso, de una servidumbre, según
la definición del artículo 820 del Código
Civil, desde que hay un gravamen sobre
un predio en beneficio de otro predio de
distinto dueño. En la letra a) de la citada
consideración tercera, se deja establecido
que el demandante señor Herrera concedió
permiso al señor Arteaga para que pasaran
por su propiedad –predio sirviente– aguas
que eran del dominio del demandado y que
servirían para las necesidades del fundo
Santa Adela –predio dominante–, de modo
que no hay una relación personal, sino una
real, cuya existencia no puede quedar a
voluntad de una de las partes, por lo que la
sentencia que calificó de comodato lo que
es una servidumbre aplicó erradamente
el citado artículo 820 del Código Civil y lo
infringió al no darle correcta interpreta-
ción;
3º. Que la transgresión del artículo 2174
del cuerpo de leyes citado se hace consistir
en que el comodato, según este precepto,
es un contrato en que una de las partes
entrega a la otra gratuitamente una especie
mueble o raíz para que haga uso de ella
y con cargo de restituir la misma especie
después de terminado el uso, agregando
que se perfecciona por la tradición de la
cosa.
El recurrente afirma que, en la especie,
no se efectuó la entrega, supuesto que no
hubo inscripción en el Registro Conserva-
torio correspondiente, limitándose el señor
 Cap. VIII. Clasificación de los contratos
Herrera sólo a permitir el paso por su pre-
dio, de aguas del señor Arteaga, destinadas
al regadío del fundo Santa Adela.
No se trata, agrega el recurrente, de un
comodato gratuito, desde que, según lo
declara el demandante y lo reproduce la sen-
tencia de primera instancia, éste se reservó
el derecho de sustraer esporádicamente una
parte de las aguas del señor Arteaga para
sus riegos cuando éstas le escasearan y se
comprometió a proporcionar aguas a aquél
cuando él las tuviera en abundancia;
4º. Que en el recurso se da, también,
por infringido el artículo 2194 del Código
Civil, en razón de que el comodato toma
el título de precario si el comodante se re-
serva la facultad de pedir la cosa prestada
en cualquier tiempo; y como en la especie
no hay comodato, sino servidumbre, no
puede calificarse de precario uno que no
existe, por lo que la sentencia recurrida ha
infringido el precepto legal que se acaba
de mencionar;
5º. Que, como aparece de las consi-
deraciones expositivas que anteceden, la
cuestión primordial propuesta en el recurso
es la de saber si el vínculo o relación con-
tractual entre el demandante y el deman-
dado configura o no comodato precario,
supuesto que la sentencia recurrida le da
esta calificación y el recurrente la niega;
6º. Que para resolver el problema hay
que acudir a los hechos sentados en el fallo
impugnado y ver si de tales hechos aparece
o no la existencia de comodato precario, ya
que si bien los jueces sentenciadores son
soberanos para establecerlos, el Tribunal
de Casación, sin entrar a su modificación,
pues lo contrario importaría extralimitar
la órbita de sus facultades, debe proceder
a la calificación jurídica de los mismos;
7º. Que, en la consideración tercera de
la sentencia de primera instancia, que hizo
suya la de segunda, se dejan establecidos
los siguientes hechos: a) “que en el año
1939 el señor Herrera concedió permiso al
señor Arteaga en nombre de don Gerardo
Arteaga, hoy su sucesión, para pasar por su
propiedad aguas que eran del dominio del
señor Arteaga y que servirían para las ne-
119
cesidades del Fundo Santa Adela”; b) “que
mientras las aguas que corren por el cauce
sub lite son de propiedad de los señores
Arteaga, es del dominio del señor Herrera
el inmueble por donde dicho cauce corre”;
c) “que el señor Arteaga ha declarado, en
una de las querellas criminales seguidas por
éste contra el señor Herrera, la efectividad
de haber solicitado y obtenido el permiso
correspondiente para cavar un acueducto
o zanja provisoria a través del fundo de este
último para permitir el paso de las aguas
necesarias para el regadío del fundo Santa
Adela”;
8º. Que, también, en la sentencia de
primera instancia, confirmada por la de
segunda, se hace constar que en la demanda
el señor Herrera expresa haber aceptado el
permiso para que el señor Arteaga pasara
sus aguas venidas del fundo Las Rejas para
el Fundo Santa Adela, entre otras, bajo la si-
guiente condición: “El señor Herrera estaría
autorizado para extraer esporádicamente
una parte de las aguas para su riego, cuan-
do las de él escasearan, proporcionando
al señor Arteaga aguas de su propiedad,
cuando él las tuviera en abundancia”;
9º. Que comodato o préstamo de uso es,
como se expresa en la consideración 3ª de
la presente resolución, un contrato en que
una de las partes entrega a la otra gratuita-
mente una especie mueble o raíz para que
haga uso de ella y con cargo de restituir
la misma especie después de terminado
el uso; y toma el título de precario, entre
otros casos, si el comodante se reserva la
facultad de pedir la restitución de la cosa
prestada en cualquier tiempo;
10. Que, como se ve, el demandante
señor Herrera estaba autorizado para
extraer esporádicamente una parte de las
aguas del demandado cuando las suyas es-
casearan y obligado a proporcionar a éste
aguas de su dominio cuando las tuviera en
abundancia;
11. Que es de la esencia del contrato
de comodato la gratuidad, según aparece
del precepto contenido en el artículo 2174
del Código Civil, cuyo texto se reproduce
anteriormente, de suerte que si falta este
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
requisito, como ocurre en la especie, el
contrato deja de ser comodato para cons-
tituir otro diverso;
12. Que en la sentencia de primera
instancia, confirmada por la de segunda, se
deja establecido que tanto el demandante
como el demandado, según lo reconoce
aquél en el libelo de la demanda, estaban
autorizados para sustraer o proporcionar
aguas en las circunstancias a que antes se
alude, resultando de este modo que existían
entre las partes derechos y obligaciones
recíprocos, lo que se contrapone a la gra-
tuidad, desde que el contrato es gratuito
o de beneficencia cuando contempla sólo
la utilidad de una de las partes, debiendo
la otra sufrir el gravamen;
13. Que la acción instaurada en la de-
manda tiene como fundamento inmediato,
o sea como causa de pedir, el hecho legal
de que en la especie se trata de comodato
precario; y, como éste no se ha configurado,
desde que, según queda dicho, carece del
requisito de la gratuidad, dicha acción no
puede prosperar;
14. Que de lo expuesto en las considera-
ciones que anteceden, resulta que los jueces
sentenciadores, al acoger la demanda, han
transgredido los artículos 2174 y 2194 del
citado Código Civil, con influencia en lo
dispositivo del fallo, en razón de que si
hubieran dado correcta aplicación a estos
preceptos legales, habrían desechado la
demanda; y
15. Que, respecto de la violación del
artículo 820 del tantas veces citado Código
Civil, que define lo que debe entenderse
por servidumbre, es del caso anotar que,
correspondiendo acoger el recurso de casa-
ción por las transgresiones de los preceptos
que acaban de citarse en el razonamiento
anterior, carece de importancia entrar
al estudio de dicha violación, siendo de
advertir, por otra parte, que dada la na-
turaleza de la acción, los sentenciadores
no tuvieron por qué aplicar el precepto
mencionado.
Por estos fundamentos y visto además lo
dispuesto en los artículos 674, 766, y 785 del
Código de Procedimiento Civil, se declara
120
que ha lugar al recurso de casación en el
fondo interpuesto por el Procurador de
don José Arteaga en el escrito de fojas 157
contra la sentencia de una de las Salas de la
Corte de Apelaciones de Santiago, de 7 de
octubre último, escrita a fojas 151, y que, en
consecuencia, se la invalida y se la reemplaza
por la que se dicta a continuación.
No firman el presente fallo el señor
Ministro Illanes y el abogado integrante
señor Barros Jarpa, quienes concurrieron
al acuerdo, por encontrarse ausentes.
Redacción del Ministro señor Julio Es-
pinosa A. – Rafael Fontecilla R. – Octavio del
Real D. – Julio Espinosa A. – Domingo J. Godoy
P. – Urbano Marín R.
PREGUNTAS
1. Relate los hechos que dieron origen al
conflicto.
2. ¿Cuál fue el fundamento del recurso de
casación?
3. ¿Cuál fue el fallo de la Corte Suprema?
4. ¿Está de acuerdo con la Corte con respecto
a que el acto celebrado por las partes no era un
comodato?
5. ¿Piensa usted que puede existir un contra-
to de comodato que sea oneroso? ¿Qué sucedería
si usted presta alguna cosa a otro y se establece
una remuneración por el uso de esa cosa?
6. Lea el considerando 3º del fallo de casa-
ción. ¿Cuál fue el argumento de la Corte para
señalar que el contrato celebrado por las partes
no era un comodato?
7. ¿Considera usted que el hecho que am-
bas partes resulten obligadas por el contrato
es argumento suficiente para sostener que el
contrato celebrado por las partes es oneroso?
Fundamente.
C. CONTRATOS CONMUTATIVOS
Y ALEATORIOS
1. CONCEPTO
73. Explicación
Esta clasificación opera tan sólo respecto
a los contratos onerosos. Así se establece
en el artículo 1441 del Código Civil, que
 Cap. VIII. Clasificación de los contratos
señala: “El contrato oneroso es conmutativo,
cuando cada una de las partes se obliga a dar
o hacer una cosa que se mira como equivalente
a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez;
y si el equivalente consiste en una contingencia
incierta de ganancia o pérdida, se llama aleato-
rio”. Esta clasificación atiende a si la utilidad
o beneficio esperado por una de las partes
en el contrato se mira como equivalente
de la esperada por la otra, y en este caso,
el contrato será conmutativo. Si las partes
celebran un contrato a sabiendas que existe
una incertidumbre de utilidad o pérdida,
el contrato celebrado será aleatorio. En
palabras del profesor López Santa María,
“lo que fundamentalmente distingue a los
contratos conmutativos de los aleatorios
es que sólo en los primeros pueden las
partes, durante los tratos preliminares y al
momento de la conclusión del contrato,
apreciar, estimar o valorar los resultados
económicos que el mismo les acarreará.
Únicamente en los contratos conmutativos las
partes están en situación de pronosticar si la
convención les resultará beneficiosa, en cuánto
y por qué. Es evidente que tal cálculo a
priori habrá de ser contrastado a posteriori,
luego del cumplimiento de las obliga-
ciones y del agotamiento o extinción del
íter contractual. Al cotejar el pronóstico
con los resultados concretos alcanzados,
aquél resultará corroborado, desmentido
o rectificado. Es así que las conjeturas opti-
mistas pueden derrumbarse cuando se las
confronta con los beneficios efectivamente
obtenidos, resultando la convención un mal
negocio. Ello no priva al contrato oneroso
de su carácter conmutativo”.41 Agrega más
adelante este autor que “en los contratos
aleatorios, por el contrario, ningún cálculo
racional es factible respecto a las conse-
cuencias económicas que la operación
producirá. El destino del contrato aleatorio
queda supeditado al azar, a la suerte, a la
total incertidumbre. Al momento en que
nace o se forma el contrato aleatorio, es
imposible prever, con alguna rigurosidad
41 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, Los contratos. Parte
general, 4ª edición revisada y ampliada, Tomo I, Edi-
torial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, pág. 124.
121
intelectual, los resultados prácticos en que
él se traducirá”.42
Por regla general, los contratos one-
rosos son conmutativos. Ello implica que
por regla general las partes contratan a
sabiendas de que el acto celebrado les
generará un beneficio y que este beneficio
será equivalente al que el mismo contrato
proveerá a su contraparte. Los profesores
Ospina y Ospina señalan que el contrato
es conmutativo cuando cumple con los
siguientes requisitos: “a) que sea oneroso o
útil para todas las partes que en él intervie-
nen; b) que no sea aleatorio, es decir, que
dicha utilidad pueda ser apreciada desde
el momento mismo de la celebración del
acto, y c) que produzca prestaciones que
“se miren como equivalentes” entre sí, o
sea, que determinen un cierto equilibrio
en la economía del contrato”.43
La excepción es que el contrato oneroso
sea aleatorio. En los contratos aleatorios, la
cantidad del sacrificio frente a la cantidad
de la ventaja que obtiene cada parte no es
avaluable al momento en que el contrato se
celebra, y se revelará tan sólo más adelante,
durante la ejecución. Es indiferente en
los contratos aleatorios la desproporción
entre las prestaciones, por exagerada que
resulte. En los contratos aleatorios las partes
contratan el riesgo. El álea es siempre para
ambas partes, en ellos una de las partes
gana y la otra pierde, ignorándose en el
momento de la celebración del contrato
cuál de ellas ganará y cuál de ellas perderá.
El artículo 2258 del Código Civil señala
algunos ejemplos de contratos de este tipo,
mencionando el contrato de seguros, el
préstamo a la gruesa ventura, el juego, la
apuesta, la constitución de renta vitalicia y
la constitución del censo vitalicio.
No se puede confundir el contrato alea-
torio con las obligaciones condicionales.
“La condición, hecho futuro e incierto, es
42 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, Los contratos. Parte
general, 4ª edición revisada y ampliada, Tomo I, Edi-
torial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, pág. 124.
43 O SPINA F ERNÁNDEZ , G UILLERMO , O SPINA
ACOSTA, EDUARDO, Teoría general de los actos o negocios
jurídicos, segunda edición, Editorial Temis Librería,
Bogotá, 1983, pág. 65.
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
un elemento habitualmente accidental, que
las partes agregan voluntariamente al acto
jurídico que celebran y al cual supeditan
el nacimiento o la extinción de una o más
obligaciones. La contingencia de ganancia o
de pérdida, que también implica futureidad
e incertidumbre, es un elemento estructural
de la esencia de los contratos aleatorios, que
no puede ser eliminado por las partes que
deciden celebrar un acto integrante de esta
categoría”.44 Los profesores Ospina señalan
que “la verdadera característica del contrato
aleatorio, como la de cualquier acto jurídico
de la misma clase, estriba en la imposibilidad
de estimar, desde el primer momento, una
o más de las prestaciones que produce, por
depender estas del azar”.45
2. CRÍTICAS AL ARTÍCULO 1441
74. LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, Los Contra-
tos. Parte General. 4ª edición revisada y
ampliada, Tomo I, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 2005, págs. 123 y
124.
No obstante que nuestro artículo 1441 tenga
estrecha semejanza con el artículo 1104 del
Código Civil francés, se trata de una norma
muy mediocre, que debería corregirse en
una próxima reforma del Código de Bello.
Los principales defectos del artículo 1441
son:
1. Adoptar como elemento determinan-
te del concepto de contrato conmutativo la
equivalencia de las prestaciones recíprocas. Esta
base es doblemente falsa. Primero, en razón
de que el predicho artículo supone que el
contrato oneroso es siempre bilateral, en
circunstancia de que en no pocos casos el
contrato oneroso (del cual una especie es
el conmutativo) es precisamente unilateral
(…). Segundo, en razón de que equivalencia
44 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, Los contratos. Parte
general, 4ª edición revisada y ampliada, Tomo I, Edi-
torial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, pág. 125.
45 O SPINA F ERNÁNDEZ , G UILLERMO , O SPINA
ACOSTA, EDUARDO, Teoría general de los actos o negocios
jurídicos, segunda edición, Editorial Temis Librería,
Bogotá, 1983, pág. 66.
122
significa igualdad de dos o más cosas y en el
contrato oneroso las utilidades o provechos
que recibe cada una de las partes no son
iguales. Todo contrato oneroso, sea con-
mutativo o aleatorio, implica algún albur,
riesgo o incertidumbre, lo cual conduce, en
definitiva, a un cierto grado de desigualdad
entre la ventaja económica que se otorga a
la contraparte y la ventaja económica que
se recibe de ella.
El Derecho positivo chileno tolera en los
contratos onerosos la aludida desigualdad
de las utilidades que reciben las partes. Sólo
en escasas hipótesis, cuando al momento
de la formación del contrato se rompe vio-
lentamente el equilibrio entre el provecho
económico que reporta cada uno de los
contratantes, el legislador ha reaccionado
mediante la institución de la lesión enorme,
la cual puede conducir a la rescisión del
contrato conmutativo o a la reducción de
la prestación excesiva.
2. Sugerir que exclusivamente podrían
tener carácter conmutativo los contratos
onerosos que engendran obligaciones de
dar y/o de hacer. No hay, empero, motivo
alguno para excluir de la categoría del
contrato conmutativo a convenciones inno-
minadas o atípicas que creen obligaciones
de no hacer. Dicho de otra manera, res-
pecto a todo contrato oneroso, cualquiera
sea la naturaleza de la (s) obligación (es)
generada (s), es dable la subclasificación
en conmutativo o aleatorio.
3. Incurrir en una ambigüedad, por no
decir en un chiste, cuando en su parte final
señala el artículo 1441 del Código Civil que
en el contrato aleatorio existe equivalencia,
la cual consistiría en una incertidumbre.
3. IMPORTANCIA DE ESTA
CLASIFICACIÓN
75. Explicación
La importancia de determinar si un
contrato oneroso es conmutativo o alea-
torio dice relación principalmente con
dos importantes instituciones jurídicas, las
cuales sólo pueden aplicarse respecto de
 Cap. VIII. Clasificación de los contratos
los contratos onerosos conmutativos. Las
instituciones son las siguientes:
a) Teoría de la imprevisión. 46 Se señala por
la doctrina que la teoría de la imprevisión
sólo puede ser aplicable respecto de los
contratos conmutativos onerosos. Ello se
sostiene en razón del fundamento principal
sobre el cual se ha sustentado dicha teoría.
Como ya hemos visto anteriormente, se dice
que en la eventualidad de que se produzca
un imprevisto que torne extremadamente
oneroso el cumplimiento de la prestación
de alguna de las partes, se rompe la con-
mutatividad natural del contrato celebra-
do, rompiendo con la equivalencia de las
prestaciones de las partes. En virtud de este
fundamento se ha justificado la introduc-
ción del juez en el contrato, modificando
sus términos, de modo de restablecer dicha
conmutatividad natural, en beneficio de
la parte que por este hecho imprevisto ha
resultado perjudicada.
b) Teoría de la lesión.47 Aquellos países
que, a diferencia del nuestro, han preten-
dido dar una aplicación general a la teoría
de la lesión, establecen como requisito de
esta figura que ella se produzca en contratos
onerosos conmutativos. Ello porque lo que
mira la lesión es la desproporción entre
ambas obligaciones. La lesión provoca el
rompimiento de la conmutatividad o de
la equivalencia de las prestaciones de las
partes, resultando una de ellas beneficiada
por el contrato a costa del perjuicio de la
otra. El contratante perjudicado ha con-
sentido en la celebración de dicho acto
por un error, por su ignorancia o por su
extrema necesidad, lo cual es aprovecha-
do por la contraparte, rompiendo de esta
forma el justo equilibrio del valor de las
prestaciones.
En los contratos aleatorios, la lesión no
tiene cabida, pues es de la esencia de este
tipo de contratos que una parte gane y la
otra pierda, o sea, en ellos las partes asumen
46 Nos referimos de manera detallada a esta teoría
en otro tomo de nuestro Curso de Derecho Civil.
47 Nos referimos a fondo a esta materia en los
números 5, 42 y 43 de este tomo.
123
desde el momento en que manifiestan su
consentimiento que una de ellas resultará
perjudicada por dicho acto.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿Por qué cree usted que la clasificación
entre contratos conmutativos y aleatorios es tan
sólo respecto de los contratos onerosos?
2. ¿Cuál cree usted que es el criterio que se
atiende para hacer esta distinción?
3. Trate de definir con sus palabras un
contrato conmutativo y uno aleatorio.
4. ¿Por qué critica el profesor López Santa
María el artículo 1441?
5. ¿Considera usted que la teoría de la
imprevisión debe aplicarse tan sólo respecto a
los contratos onerosos conmutativos? ¿Podría
aplicarse respecto a los contratos gratuitos?
Fundamente.
6. Revise los casos en los cuales se aplica en
Chile la teoría de la lesión. ¿Se trata tan sólo de
contratos onerosos?
LECTURA COMPLEMENTARIA
El texto agregado a continuación fue
incorporado como material de apoyo de
la materia recién tratada. Los profesores y
los alumnos podrán utilizarlo para debatir
en clases.
76. MESSINEO, FRANCESCO, Doctrina gene-
ral del contrato, Tomo I, Ediciones
Jurídicas Europa-América, Buenos
Aires, 1952, págs. 422 a 426.48 (frag-
mento).
CONTRATO ALEATORIO Y CONTRATO CON-
MUTATIVO. En el ámbito de los contratos
con prestaciones recíprocas debe señalarse otra
distinción.
a) Es contrato aleatorio (o de suerte) aquel
en que la entidad del sacrificio puesta en
relación con la entidad de la ventaja –es
decir, la entidad del riesgo al que cada con-
48 El texto que transcribimos a continuación
contiene en su versión original referencias al Código
Civil argentino. Con la finalidad de facilitar el estu-
dio del texto, y puesto que su versión original –no
traducida– no contiene estas referencias, las hemos
eliminado de la transcripción.
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
tratante se expone– no puede ser conocida
y valuable en el acto de la formación del
contrato: tal entidad se revelará luego,
según el curso de los acontecimientos. De
esto se sigue que quien estipula un contrato
aleatorio tal vez haga una cosa útil para él
o perjudicial según las circunstancias.
Por lo tanto la causa del contrato aleato-
rio consiste en el hecho de que para cada
una de las partes es objetivamente incierto
–en el acto de la conclusión– si le resultará
una ventaja o (por lo menos) una ventaja
que sea proporcionada al sacrificio que
debe realizar. No basta para hacer aleato-
rio el contrato la indeterminación de la
prestación.
Puede ser aleatorio solamente el contra-
to con prestaciones recíprocas; el contrato
con prestación de una sola parte nunca pue-
de ser aleatorio, porque falta una relación
entre las prestaciones que pueda, en caso
de ejecución del contrato, desembocar en
un riesgo imprevisible en el momento de
la conclusión.
En el contrato aleatorio es indiferente
la desproporción entre las prestaciones,
por grave que pueda ser.
Existen contratos aleatorios por voluntad
de las partes; ejemplos, la venta del derecho
hereditario, la venta en que el vendedor se
exime de garantir al comprador contra la
evicción y otros similares; pero de ordinario
el contrato es aleatorio por su naturaleza.
De este tipo son la compraventa de
una cosa futura, la compraventa de una
herencia; el contrato vitalicio, el seguro,
el juego, la apuesta, el contrato de lotería,
porque la situación en que se encuentra
cada parte en el momento de la conclusión
del contrato es muy distinta de aquella en
que se hallará en el curso del desarrollo
del contrato.
No es aleatorio el contrato de venta de
títulos de crédito a término; es aleatorio el
llamado contrato diferencial de bolsa; el
cual, sin embargo, no es en rigor un con-
trato, sino la resultante económica de dos
contratos autónomos de venta a término
existentes entre los mismos sujetos, en el
segundo de los cuales las partes se invierten
(el comprador se convierte en vendedor y el
124
vendedor se torna comprador de la misma
cantidad de cosas que forma el objeto del
primer contrato).
Debe mencionarse también el contrato
en el cual el riesgo está a cargo exclusivo
de una de las partes, en tanto que la otra
tendría la certeza de obtener sólo ventajas
(contrato leonino).
El contrato aleatorio no puede confun-
dirse con el contrato sometido a condición,
porque el álea no es un elemento autónomo
con respecto al conjunto del contrato, como
en cambio lo es la condición; y también
porque el contrato aleatorio es siempre un
contrato puro y simple. Además, el contrato
aleatorio importa un riesgo en relación
a la ventaja económica, que está ínsito en
la estipulación, mientras que el contrato
condicionado hace depender la eficacia
(ejecutabilidad, o, respectivamente, reso-
lución) del contrato de un acontecimiento
futuro e incierto que puede o no realizarse.
Sin embargo, hay que reconocer una
analogía entre contrato aleatorio y contrato
condicionado, cuando el álea no consiste
en deber más o menos, sino en deber o
no deber.
b) Es conmutativo (o cierto) el contrato
en el cual la estimación del respectivo sa-
crificio y ventaja puede hacerla cada una
de las partes en el mismo acto en que el
contrato se perfecciona. Tales son, en ge-
neral, todos los contratos con prestaciones
recíprocas, con excepción de los que ahora
hemos catalogado como aleatorios.
c) Existe una figura intermedia, es decir,
el contrato conmutativo en que haya un ele-
mento aleatorio. Dicho elemento se concibe
como álea normal. Este contrato recibe un
tratamiento sólo análogo y no idéntico al
propio contrato aleatorio, en el sentido de
que su carácter fundamentalmente conmu-
tativo, dominando sobre el elemento del
álea, permite aplicar siempre la disciplina
del contrato conmutativo.
Son tales, por ejemplo, el contrato de
enfiteusis,49 el contrato de arrendamiento
49 NOTA DEL AUTOR: La enfiteusis es una
figura del Derecho Romano, que ha renacido en
legislaciones latinoamericanas como la argentina,
 Cap. VIII. Clasificación de los contratos
de cosas fructíferas, el contrato de obra
por empresa, el contrato de suministro, el
transporte.
D. CONTRATOS PRINCIPALES
Y ACCESORIOS
1. CONCEPTO
77. Explicación
La clasificación entre contratos princi-
pales y accesorios atiende a si un contrato
depende jurídicamente de otro para
subsistir. Esta clasificación se encuentra
establecida en el artículo 1442 del Código
Civil. Dicho artículo establece: “El contrato
es principal cuando subsiste por sí mismo sin
necesidad de otra convención, y accesorio, cuando
tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligación principal, de manera que no pueda
subsistir sin ella”. La regla general es que el
contrato sea principal, y que en consecuen-
cia sea capaz de subsistir jurídicamente sin
necesidad de otro contrato. La excepción
es que el contrato sea accesorio, esto es,
que haya sido celebrado con la intención
de caucionar una obligación principal,
de modo que no pueda subsistir sin la
obligación que cauciona. Son ejemplos de
contratos accesorios la prenda, la hipoteca y
la fianza; todos ellos son llamados contratos
de garantía, puesto que su finalidad, o la
razón por la cual se han celebrado, es dar
seguridad al acreedor de una obligación
principal, que ella será cumplida. Puesto
que estos contratos no pueden subsistir sin
la obligación que garantizan, la extinción
o el cumplimiento de esta obligación pone
término de un modo consecuencial a la
obligación emanada del contrato accesorio.
Sin embargo, la extinción de la obligación
accesoria no pone término a la obligación
principal.
La clasificación establecida en el cita-
do artículo 1442 del Código Civil no ha
estado exenta de críticas, las que apuntan
a la poca amplitud de la definición que
boliviana y brasileña. La legislación nacional no la
recoge.
125
esta norma entrega para los contratos
accesorios. Como vimos, el artículo 1442
establece que son contratos accesorios
aquellos cuyo objeto es caucionar una
obligación principal. Esta definición ha
limitado el concepto de accesoriedad
tan sólo a los contratos de garantía, no
obstante existir numerosos contratos que,
si bien no tienen por objeto garantizar el
cumplimiento de una obligación princi-
pal, dependen de otro contrato para su
subsistencia. Es por esta razón que se ha
agregado a la clasificación entre contra-
tos principales y accesorios una tercera
categoría de contratos, llamados por la
doctrina “contratos dependientes”. Los
contratos dependientes son aquellos que,
no obstante no caucionar el cumplimiento
de obligación alguna, dependen de otro
contrato para producir sus efectos. Así
sucede, por ejemplo, con el contrato de
incorporación de nuevos socios a una
sociedad ya constituida. Para que este
contrato pueda producir todos sus efectos
requiere de la existencia de una sociedad
constituida válidamente con anterioridad.
Se señalan como otro ejemplo de contrato
dependiente las capitulaciones matrimo-
niales, establecidas en los artículos 1715
y siguientes del Código Civil, puesto que
para que ellas produzcan todos sus efectos
se requiere de la celebración del matri-
monio entre quienes concurrieron a las
capitulaciones. Debemos tener presente
que a pesar que las capitulaciones matri-
moniales dependen de la celebración del
matrimonio para producir sus efectos, no
se trata siempre de un contrato y puede
ser una convención, puesto que si bien
pueden tener por finalidad la creación
de derechos y obligaciones, también su
objeto puede consistir en la modificación
o en la extinción de los mismos.
Se señala como otro ejemplo de contrato
dependiente al contrato de posposición de
hipoteca. El contrato de posposición de
una hipoteca es aquel en virtud del cual un
acreedor hipotecario se obliga a dejar que
otra hipoteca, de un tercer acreedor, ocupe
un lugar preferente a la suya. Para que nazca
la obligación del acreedor hipotecario que
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
celebra este contrato, de dejar que otra hi-
poteca tome un lugar preferente respecto
de la suya, es necesario que exista un con-
trato de hipoteca diferente al suyo.
En resumen, si queremos conservar la
clasificación del Código, podemos clasificar
los contratos según su grado de depen-
dencia de otro de manera tripartita. De
esta forma, distinguiremos entre contratos
principales, contratos accesorios y contratos
dependientes.
2. IMPORTANCIA DE ESTA
CLASIFICACIÓN
78. Explicación
Como podemos desprender de la pro-
pia definición de los contratos accesorios
–incluyendo en este grupo a los contratos
dependientes– ellos siguen la suerte del
contrato principal, ya sea porque caucionan
una obligación principal emanada de dicho
contrato, ya sea porque dependen, por algu-
na circunstancia diversa, del contrato prin-
cipal para su propia subsistencia. De modo
que si se extingue la obligación principal,
se extinguirá de manera consecuencial el
contrato accesorio. Lo mismo ocurre si se
declara la nulidad o la resolución del con-
trato principal. Si desaparece la obligación
principal, por cualquiera de los modos de
extinción de las obligaciones, desaparece
también la obligación emanada del contrato
que lo cauciona o depende de él.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿Qué criterio se atiende para distinguir
entre contratos principales y contratos acceso-
rios?
2. ¿Qué entiende usted como contrato prin-
cipal y como contrato accesorio?
3. ¿Piensa usted que el artículo 1442 del
Código Civil olvida la referencia a los contratos
dependientes o que esta categoría puede entenderse
incorporada en este artículo?
4. Revise las normas del Código Civil y se-
ñale ejemplos de contratos principales, contratos
accesorios y contratos dependientes regulados en
este texto legal.
126
E. CONTRATOS CONSENSUALES,
REALES Y SOLEMNES
1. CONCEPTO
79. Explicación
Esta clasificación atiende al modo de
perfeccionamiento de los contratos. La dis-
tinción entre contratos consensuales, reales y
solemnes está establecida en el artículo 1443
del Código Civil, que señala: “El contrato es
real cuando, para que sea perfecto, es necesaria
la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne
cuando está sujeto a la observancia de ciertas
formalidades especiales, de manera que sin ellas no
produce ningún efecto civil; y es consensual cuando
se perfecciona por el solo consentimiento”.
Por regla general, y en aplicación del
principio de la autonomía de la voluntad,
los contratos se perfeccionan por el solo
consentimiento de las partes, “en cual-
quiera forma que éste se exprese”,50 en la
medida que este consentimiento cumpla
a su vez con los requisitos establecidos en
el artículo 1445 del Código Civil. Señala el
profesor Alessandri que en los contratos
consensuales “basta el acuerdo de aquéllas
(las partes) acerca de las diversas cláusulas
del contrato para que éste se forme, sin
necesidad de que las obligaciones que
engendre se cumplan, que la cosa a que
se refiere se entregue, que se otorgue un
instrumento, ni que se observe otra forma-
lidad”.51 Como explica más adelante este
mismo autor: “La expresión consensual
no significa que el contrato requiera el
consentimiento de las partes –para existir
todo contrato lo necesita–, sino que basta
él para que se perfeccione. Por eso el
art. 1443 habla del solo consentimiento. Si
se suprimiera la palabra solo, la definición
no señalaría su característica esencial y
comprendería todo contrato, pues todos
requieren el consentimiento de las partes
para existir”.52
50 ALESSANDRI R., ARTURO, De los contratos, Edi-
torial Jurídica de Chile, Santiago, pág. 32.
51 ALESSANDRI R., ARTURO, De los contratos, Edi-
torial Jurídica de Chile, Santiago, pág. 32.
52 ALESSANDRI R., ARTURO, De los contratos, Edi-
torial Jurídica de Chile, Santiago, pág. 32.
 Cap. VIII. Clasificación de los contratos
Es el consensualismo la regla general, a
menos que la ley establezca de manera ex-
presa lo contrario. Las excepciones son los
contratos reales y los contratos solemnes.
Los contratos reales, conforme al ar-
tículo 1443 del Código Civil, son aquellos
que requieren para su perfeccionamiento
de la “tradición” de la cosa a que se refiere
el contrato. Se ha criticado esta definición,
puesto que incurre en un error conceptual
al utilizar la palabra tradición. El error
consiste en que es este mismo Código el
que ha dado una definición legal al tér-
mino tradición, señalando que ella es un
modo de adquirir el dominio de las cosas,
definición que se encuentra contenida en
su artículo 670. Sin embargo, por regla
general, los contratos reales no son tras-
laticios de dominio, sino que tienen por
objeto otorgar al deudor la mera tenencia
de la cosa objeto del contrato. La excep-
ción es el mutuo, contrato en virtud del
cual la entrega, además de perfeccionar
el contrato, constituye transferencia del
dominio de la cosa a que éste se refiere.
El artículo 1443 ha utilizado el concepto
tradición a partir de su sentido natural y
obvio, olvidando el legislador que le había
dado un sentido diverso. Es en su sentido
natural y obvio que debe entenderse la voz
“tradición” en el artículo 1443 del Código
Civil, entendiéndola como una simple
entrega. Son contratos reales la prenda
(artículo 2384 del C.C.), el mutuo (art. 2196
del C.C.), el comodato (art. 2174 del C.C.),
y el depósito (art. 2211 del C.C.). Es por
esta crítica que autores como el profesor
Alessandri han señalado que para definir
a los contratos reales “es preferible decir
entrega, porque es una voz genérica, en
tanto que tradición es la entrega destinada
a transferir el dominio”.53
El elemento distintivo de los contratos
reales es que ellos no nacen a la vida jurídica
si no se ha producido la entrega de la cosa
de que se trata. Es la entrega la que hace
que nazca el contrato y “quien entrega la
cosa se constituye en acreedor de una tí-
53 ALESSANDRI R., ARTURO, De los contratos, Edi-
torial Jurídica de Chile, Santiago, pág. 34.
127
pica obligación restitutoria. Quien recibe
la cosa es el deudor de esta obligación”.54
Esta entrega que perfecciona los contratos
reales es distinta a la entrega que forma
parte de la ejecución de ciertos contratos.
El profesor López Santa María grafica la
diferencia entre una y otra a través de los
siguientes ejemplos: “el arrendador debe
entregar la cosa arrendada al locatario y el
vendedor debe entregar la cosa vendida al
comprador. Empero ni el arrendamiento ni
la compraventa son contratos reales, pues
estas entregas forman parte del cumpli-
miento o ejecución y no del nacimiento o
formación del acto jurídico”.55 Y tal como
señalamos anteriormente, por regla general
esta entrega es una simple entrega, por lo
tanto, el que recibe, deudor en estos contra-
tos, por regla general es un mero tenedor.
De ello se desprende que, por regla gene-
ral, en los contratos reales está implícita la
obligación de restitución de las cosas a que
se refieren los contratos. Es esta obligación
de restitución la obligación característica y
común de los contratos de esta categoría.
A lo anterior cabe agregar que todos los
contratos reales son unilaterales, porque
por su celebración la única parte obligada
es aquella que recibe la cosa a que se refiere
el contrato. No obstante ser unilaterales, no
todo contrato real es gratuito. La prenda,
que es un contrato real, es onerosa, puesto
que genera beneficios tanto a la parte que
garantiza el cumplimiento de una obliga-
ción entregando una cosa mueble, y a la
que la recibe. El beneficio para la primera
consiste en la obtención del crédito que
garantiza con la prenda; para la segunda,
el beneficio se traduce en la garantía de
que su crédito va a ser satisfecho.
Los contratos solemnes son aquellos
que requieren para su perfeccionamiento,
además del consentimiento de las partes, el
cumplimiento de ciertas solemnidades esta-
blecidas por la ley para validez del acto. En
54 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, Los contratos. Parte
general, 4ª edición revisada y ampliada, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 2005, pág. 134.
55 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, Los contratos. Parte
general, 4ª edición revisada y ampliada, Tomo I, Edi-
torial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, pág. 134.
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato

los contratos solemnes “el consentimiento Puesto que los contratos reales y los
no basta para generar estos contratos; es contratos solemnes son la excepción, sólo
menester que se exteriorice solemnemente. pertenecen a estas categorías aquellos esta-
Mientras así no ocurre, no hay en realidad blecidos por la ley, y no puede la voluntad
consentimiento. Puede decirse que en estos de las partes establecer que un contrato
contratos el cumplimiento de la solemnidad diverso deba perfeccionarse por la entrega
importa la manifestación misma del con- o por el cumplimiento de solemnidades.
sentimiento: sólo consiente quien lo hace En dichas situaciones se vuelve a la regla
en la forma solemne señalada por la ley. general, constituyendo tan sólo el consenso
Antes de ello no hay contrato”.56 Cuando de las partes la forma de perfeccionamiento
hablamos de solemnidades, nos referimos a del contrato, y la entrega o, en su defecto,
aquellas establecidas por la ley en atención el cumplimiento de formas solemnes, un
a la naturaleza del contrato, sin las cuales el modo de manifestar dicho consentimiento,
contrato o resulta inexistente, si acogemos sin que por ello deje de existir el contrato
la teoría de la inexistencia, o adolece de acordado. Sólo la ley puede establecer qué
nulidad absoluta. contratos pueden pertenecer a una u otra
Como señala el profesor López Santa de estas categorías.
María, las solemnidades específicas varían
según el contrato solemne de que se tra- PREGUNTAS Y EJERCICIOS
te. “A veces la exigencia legal consiste en
1. ¿Qué entiende usted por perfeccionamiento
escriturar el acto. Ora en escritura pública
del contrato?
(…) Ora en escritura privada (…) Aunque
2. ¿Por qué cree usted que la regla general
el legislador se conforma en estos últimos
en materia de perfeccionamiento de contrato es
casos de recabar un instrumento privado,
el consensualismo?
por regla general la conveniencia de las
3. ¿Qué entiende usted por contratos reales
partes es otorgar el contrato por escritura
y por contratos solemnes?
pública, preconstituyendo de esta mane-
4. ¿Pueden las partes, por su sola voluntad,
ra el título ejecutivo”.57 Son ejemplos de
acordar que la entrega de una cosa será el modo
contratos en que la solemnidad exigida es
de perfeccionar un contrato?
la escritura pública, la compraventa y la
5. ¿Qué valor tiene la escritura pública en
permuta de bienes raíces (arts. 1801 y 1900
un contrato de compraventa de bienes muebles?
C.C.). Un ejemplo de contrato en que la so-
¿Es una solemnidad?
lemnidad exigida es la simple escrituración
6. La autorización de la mujer casada en
es el contrato de promesa de celebrar un
la compraventa de un bien raíz social, ¿es una
contrato (art. 1554 C.C.). El mismo profesor
solemnidad? ¿Qué efecto produce la ausencia de
agrega que “otras veces las formalidades ad
dicha autorización?
solemnitatem consisten en una autorización
7. Revise la sentencia transcrita en el Nº 72
o en una aprobación judicial del contrato
de este libro (Herrera con Arteaga). ¿Encuentra
(insinuación del contrato de donación
en ella otro argumento que permita sostener que
entre vivos; aprobación del contrato de
el contrato celebrado no es un comodato?
transacción sobre alimentos futuros debi-
dos por ley, acorde con los artículos 1401
80. JURISPRUDENCIA
y 2451 del Código Civil)”.58
EUVET SAN MARTÍN, GUSTAVO J. CON RÍOS
56 ALESSANDRI R., ARTURO, De los contratos, Edi-
SÁNCHEZ, ANITA C.
torial Jurídica de Chile, Santiago, pág. 32. Corte de Apelaciones de Concepción,
57 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, Los contratos. Parte ge-
17 de junio de 1993.59
neral, 4ª edición revisada y ampliada, Tomo I, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 2005, págs. 132 y 133.
58 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, Los contratos. Parte ge-

neral, 4ª edición revisada y ampliada, Tomo I, Editorial 59 Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 90,

Jurídica de Chile, Santiago, 2005, págs. 132 y 133. Secc. 2ª, pág. 84.

128
 Cap. VIII. Clasificación de los contratos
Conociendo del recurso de apelación,
LA CORTE
Se reproduce el fallo de primera instan-
cia, en sus partes expositiva y considerativa,
salvo los considerandos 7, 8, 9 y 10, que se
eliminan, y se tiene en su lugar y además
presente:
1. Que tanto de lo confesado por las
partes en sus respectivas presentaciones,
como de lo declarado por los testigos
presentados por ambas, excluido el que
se ha tachado, queda establecido que la
demandada ocupa el inmueble que se
individualiza en la demanda.
2. Que de los mismos antecedentes
queda establecido que lo ocupa como
tenedora.
3. Que con las declaraciones de los
testigos Alfredo Ormeño Melet, de fs. 17,
Mario Marcelo Solís Pino, de fs. 19, y en
escasa medida con la del testigo Francisco
Eduardo Navarro Ruiz, de fs. 23, queda
también probado que los litigantes convi-
vieron durante un tiempo, el cual no ha
quedado precisado. Dicha convivencia no
ha sido negada por la demandante, que
sólo le ha restado estabilidad.
4. Que del certificado de nacimiento de
fs. 9, acompañado legalmente y no objetado,
y aun de aquellas mismas declaraciones
testimoniales, está asimismo demostrado
que los litigantes tienen un hijo natural
común.
5. Que de los mismos antecedentes se
desprende claramente que esa convivencia
tuvo como asiento material el inmueble a
que se refiere la causa.
6. Que el testigo Alfredo Ormeño
Melet, a fs. 17 vta., declara que “el actor
cedió la casa a la demandada cuando vivían
juntos. Esta cesión fue de palabra”. En
este contexto, cuando primero ha dicho
que la demandada usa la casa “sin previo
contrato”, el término “contrato” debe
entenderse empleado por él en el sentido
de “documento”, significado que puede
atribuírsele en el lenguaje corriente. El
testigo Mario Marcelo Solís Pino a fs. 19
129
implícitamente y con referencia a la rela-
ción existente manifiesta algo semejante. Y
el testigo presentado por el demandante,
don Sergio Armando Eristoy Maldonado,
a fs. 22, expresa: “por lo que me ha ma-
nifestado don Jaime Euvet, son amigos y
por eso le había facilitado la casa”. Estos
testigos fueron personalmente examinados
y dieron razón de sus dichos.
7. Que de las declaraciones que se han
escrito en el motivo anterior se concluye
que entre los litigantes se celebró un con-
trato de comodato o préstamo de uso, el
que tuvo lugar, si no al tiempo en que la
demandada ingresó al inmueble, al menos
en el tiempo en que terminó la convivencia,
comodato que se explica o justifica por la
relación que existió como por la existencia
del hijo de ambos, que está bajo el cuidado
de la madre, comodataria.
Es cierto que el primero y el último son
testigos de oídas, pero a este respecto debe
tenerse en consideración que: a) indivi-
dualizan a la persona de quien lo oyeron;
b) lo oyeron de los propios litigantes y
no de terceros; c) es difícil la existencia
de testigos presenciales en la celebración
de un contrato de esta naturaleza entre
contratantes con relaciones como las que
hubo entre estos contendores.
8. Que conforme a los artículos 1443
y 2174 del Código Civil el contrato de
comodato es un contrato real, es decir,
se perfecciona por la entrega de la cosa,
entrega que, tratándose de un inmueble,
no puede concretarse sino en permitir el
comodante al comodatario que éste entre
al inmueble de que se trata para que pueda
proceder a usarlo. Y esta actitud permisiva
para el uso es la que aquí ha quedado fe-
hacientemente demostrada.
9. Que la acción intentada por la parte
demandante en estos autos es la de precario,
la cual ha quedado precisada tanto por la
denominación empleada en su demanda
como por el fundamento legal que invocó,
que fue el artículo 2195 inciso 2º.
10. Que existiendo entre las partes un
contrato de comodato, queda excluida
entre ellas la situación del precario. Aquel
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
es un contrato que, aunque se perfecciona
por la entrega de la cosa, supone, como en
todo contrato, un acuerdo de voluntades en
orden a celebrarlo, acuerdo o consenso que
no es suficiente, porque requiere además
la entrega, pero que es previo a ese acto
de entrega. El precario, en cambio, es una
situación de hecho, en que alguien ocupa
una cosa ajena, por ignorarlo el dueño o so-
lamente tolerarlo, pero sin que haya existido
un acuerdo para entrar en el uso y, por lo
mismo, sin que la cosa haya sido entregada
por el comodante al comodatario.
11. Que la existencia entre las partes de
un contrato de comodato viene a constituir
fundamento suficiente para rechazar la
acción de precario intentada por la de-
mandante, pues la incompatibilidad entre
ambas situaciones es evidente.
12. Que haciendo excepción a las reglas
generales sobre admisibilidad de la prueba
de testigos contenidas en los artículos 1708 y
siguientes del Código Civil, el artículo 2175
del mismo Código permite probar por
testigos el contrato de comodato.
13. Que aunque los textos legales del
comodato y del precario sean muy cerca-
nos, incluso una modalidad del comodato
–el comodato precario– aparezca tratada
justamente en el inciso anterior al texto
del precario, y aunque asimismo existe la
acción restitutoria en ambas situaciones,
una es la acción del comodato y otra es la
del precario. Y el tribunal no puede acoger
una cuando la situación es la otra, porque,
si bien el Derecho lo conoce el juez, ese
adagio puede aplicarse para allegar fun-
damentos jurídicos no invocados por los
litigantes, pero no para alterar la acción
intentada. Si así ocurriere, no solamente se
violentaría un postulado técnico, sino que
dejaría a una de las partes en la indefen-
sión, y que es lo que viene a constituir la
explicación de aquel postulado y la justifi-
cación del artículo Nº 254 Nº 4 del Código
de Procedimiento Civil. Como se ejercita
una acción determinada –en este caso la
de precario–, el demandado organiza su
defensa en base a aquella pretensión, tanto
en sus argumentaciones jurídicas como en
130
las probanzas de los hechos, la que dirige a
combatir la acción que se ha propuesto. Si
más tarde el tribunal en el fallo, alterando
el planteamiento de la actora, encuadra
los hechos en otra situación jurídica que
llega a importar el cambio de la acción, el
demandado queda sin defensa respecto
de ella y sin siquiera la posibilidad de re-
organizar lo que ha traído, atendiendo el
estado del proceso.
14. Que la declaración de que existe
contrato de comodato se formula solamente
en cuanto es necesaria para describir y dar
consistencia al fundamento con el que se
rechaza la demanda. Por lo mismo, no es
procedente entrar a precisar la categoría
específica del comodato de que aquí se
trataría, si simple comodato o comodato
precario, y en este último caso, si el con-
templado en el artículo 2194 o en el 2195
inciso 1º, etc.
15. Que en cuanto a los documentos
acompañados por la demandante en se-
gunda instancia, agregados legalmente y
no objetados, no alteran lo anteriormente
expuesto, ya que si el inmueble fue alha-
jado por el propio actor, antes del inicio
de la relación con la demandada, eso sólo
significa que el comodato tuvo lugar con
inclusión de los muebles a que se refieren
los aludidos documentos.
16. Que en cuanto a lo manifestado en
estrados por la parte demandada, respecto
a la prueba del dominio de los inmuebles,
una situación como la presente es distinta
de la que se presenta en la acción reivin-
dicatoria. En ésta surge con todo su vigor
la dificultad para el actor en la prueba
del dominio, porque la presunción del
artículo 700 del Código Civil favorece al
demandado. En efecto, como la reivindi-
catoria es la acción que tiene el dueño no
poseedor contra el poseedor no dueño,
por la sola circunstancia de reivindicar, el
demandante está reconociendo que la cosa
es poseída por el demandado, con lo cual
el demandado se acoge a la presunción
de que el poseedor es reputado dueño y
entonces es el demandante quien tiene
que destruirla. Y como por la otra parte
 Cap. VIII. Clasificación de los contratos
lo más probable es que él declare haber
adquirido por un título derivativo, y nadie
puede transferir más derechos de los que
tiene, debe también comprobar que se
concluye en la necesidad de acogerse a la
adquisición por prescripción.
En cambio si la acción que se ejercita
es otra, en que no se está reconociendo
al demandado como poseedor –como es
el caso presente–, sino que el actor es el
poseedor, entonces es él quien se asila en
la presunción del artículo 700, y se le ha
de tener por dueño, siendo el demandado
quien asume la carga de destruir esta pre-
sunción. Y es lo que acontece en la especie.
El demandante ha acompañado el título
de su adquisición, con constancia de su
inscripción en el Registro pertinente. Esa
inscripción en materia de inmuebles es
prueba suficiente de posesión, por lo que
al demandante debe tenérsele por dueño.
Y esa presunción no ha sido desvirtuada
por el demandado. Además no objetó la
posesión material, ni objetó la constan-
cia de la inscripción del título; es cierto
que la demandante no procedió con la
conveniente acuciosidad en este punto al
acompañar solamente la constancia de la
inscripción y no una copia autorizada de
la inscripción misma, quedando en alguna
medida a merced de las objeciones de la
demandada, pero no es menos cierto que
la demandada no formuló objeciones a
la constancia de la inscripción, calificán-
dola de falsa, falsificada o de otro modo
equivalente, con lo que el tribunal debe
atribuirle su efecto normal, de tener el
inmueble como inscrito, y presumir que
la inscripción está practicada conforme a
Derecho, derivando sus normales efectos,
como lo ha hecho.
Por estas consideraciones y con lo pres-
crito en los artículos 1698, 1699, 1700, 1712,
1713, del Código Civil, 144, 383, 384, 398,
399, 400 y 428 del Código de Procedimiento
Civil, se revoca la sentencia de 11 de di-
ciembre de 1922, escrita a fs. 28 en la parte
que condena a la demandada a restituir al
actor el inmueble reclamado y se declara
que no se hace lugar a la petición que en
este sentido formuló la parte demandante,
131
en su demanda, sin costas por haber tenido
motivos plausibles para litigar. Se confirma,
en lo demás, el fallo recurrido.
Publíquese.
Redacción del Abogado Integrante don
Daniel Peñailillo A.
José Martínez G., Arpelices Morales S., Daniel
Peñailillo A.
PREGUNTAS
1. Relate los hechos que dieron origen a la
demanda.
2. ¿Qué era lo alegado por las partes?
3. ¿Cuál fue la resolución del Juez de Primera
Instancia?
4. ¿Cómo resolvió la Corte de Apelacio-
nes?
5. ¿Cuál fue el argumento de la Corte para
sostener que en este caso se trataba de un como-
dato y no de un precario? ¿Cómo se perfeccionó
este contrato?
6. ¿Considera usted que en el caso leído
se trataba en verdad de un comodato? Funda-
mente.
81. JURISPRUDENCIA
LIPPI VERDUGO, PEDRO CON VALLEJOS
MELLÁ, ÁNGEL.
Casación en el fondo, 9 de septiembre
de 2002.60
Ante el Segundo Juzgado de Letras de
Rancagua, don Pedro Lippi Verdugo deman-
dó en procedimiento ordinario a don Ángel
Vallejos Mellá, solicitando la resolución de
un contrato de promesa, con indemnización
de perjuicios. El juez de ese tribunal, por
sentencia de 5 de marzo de 2001, acogiendo
esa demanda, declaró resuelto el contrato
de promesa de compraventa y condenó al
demandado al pago de una indemnización
de perjuicios por la suma de $ 2.400.000,
regulada “prudencialmente” por el tribunal.
La Corte de Apelaciones respectiva, por
sentencia de 20 de julio de 2001, revocó ese
fallo y, en cambio, negó lugar a la demanda
interpuesta.
60 Corte Suprema, Revista de Derecho y Jurispru-
dencia, Tomo 99, secc. 1ª, pág. 196.
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
En contra de esta última sentencia el
actor dedujo recurso de casación en el
fondo.
Se ordenó traer los autos en relación.
LA CORTE
1º. Que los errores de derecho e infrac-
ciones de ley argüidos por el recurrente
pueden reseñarse del modo siguiente:
a) Que se infringen los artículos 1445
y 1554 del Código Civil, porque si bien las
partes manifestaron su consentimiento en
orden a celebrar un arrendamiento res-
pecto del mismo inmueble que era objeto
de la promesa, en caso alguno acordaron
una prórroga para la celebración de este
último contrato. Añade que, siendo solem-
ne el contrato de promesa, significa que
cualquier modificación al mismo también
debe serlo, y que, en este caso, no existe
ningún acuerdo escrito que dé cuenta de
la supuesta prórroga del término para la
celebración del contrato definitivo. En
otro orden, asevera que es contradictorio
y absurdo que en la sentencia impugnada
se establezca, por una parte, que hubo tal
prórroga y que enseguida se concluya que
no se fijó un nuevo plazo para la celebración
del contrato prometido.
b) Que, con su sentencia, los jueces
vulneran el artículo 394 del Código de
Procedimiento Civil, toda vez que, al
entender del recurrente, no valoran “de
manera adecuada” (sic) la confesión del
demandado, a quien, entre otros hechos, se
tuvo por confeso en cuanto a que el plazo
para la celebración de la compraventa era
de 45 días y que esta última no se llevó a
cabo por su exclusiva responsabilidad.
c) Que, finalmente, se infringe el
artículo 170 Nº 6 del Código de Procedi-
miento Civil, en relación con su artículo 768
Nº 4. En suma, el recurrente sostiene que
la apelación interpuesta en su oportunidad
por el demandado carecía de peticiones
concretas y que, por ende, al revocar el fallo
de primera instancia, la Corte de Apelacio-
nes incurre en un vicio de ultrapetita.
2º. Que, en lo pertinente, conforme se
infiere de los fundamentos cuarto y quinto
132
de la sentencia de primer grado, manteni-
dos por la de alzada, son hechos establecidos
en ella los que pasan a indicarse:
a) Por instrumento privado suscrito
por las partes los días 15 y 23 de abril de
1998, don Pedro Lippi Verdugo prometió
vender al demandado don Ángel Vallejos
Mellá el inmueble ubicado en calle Copa-
cabana Nº 359, correspondiente al sitio 45,
manzana “E”, del grupo habitacional “Villa
Brasilia Uno”, de la comuna de Rancagua.
El señalado bien raíz fue entregado en ese
acto al demandado.
b) En ese instrumento se estipuló que
“el contrato de compraventa prometido se
celebrará dentro de los cuarenta y cinco
días siguientes a la fecha de suscripción del
presente contrato de promesa de compra-
venta, pudiendo las partes prorrogar dicho
plazo si así conviniere a sus intereses”.
c) Como el prometiente comprador no
pudo obtener el financiamiento bancario
para pagar el precio de la compraventa, las
partes acordaron verbalmente que, mientras
lo obtuviera, el demandado pagaría una
renta mensual de $ 150.000.
3º. Que, conforme consta de la sentencia
impugnada, el rechazo de la demanda de
resolución se ha basado en que, al conve-
nirse ese contrato de arrendamiento, los
contratantes habrían ejercido la facultad
prevista en la promesa, en orden a prorro-
gar el plazo para su cumplimiento, pero sin
señalar uno nuevo para ese fin, motivo por
el que no podría considerarse que el deudor
está en mora, mientras no sea judicialmente
reconvenido por su acreedor, conforme lo
prevé el artículo 1551 del Código Civil.
4º. Que, en lo que interesa para estos
efectos, cabe destacar que el artículo 1554
del Código Civil dispone que “La prome-
sa de celebrar un contrato no produce
obligación alguna; salvo que concurran
las circunstancias siguientes: 1ª Que la
promesa conste por escrito…”. Al exigir
el citado artículo 1554 una constancia
escrita del contrato, sin la cual el contrato
“no produce obligación alguna”, significa
que esa escrituración constituye la única
forma de expresar, válida y eficazmente,
 Cap. VIII. Clasificación de los contratos
el consentimiento correlativo. En suma,
es de toda evidencia que la promesa tiene
el carácter de contrato solemne, vale de-
cir, en los términos del artículo 1443 del
mismo Código Civil, corresponde a uno
que “está sujeto a la observancia de ciertas
formalidades especiales, de manera que sin
ellas no produce ningún efecto civil”. En
consecuencia, si el contrato de promesa es
solemne, quiere decir que cualquier modi-
ficación al mismo sólo es válida y eficaz en
la medida que cumpla con la solemnidad
señalada porque, de lo contrario, no pro-
duce efectos jurídicos, es decir, no obliga
a las partes.
5º. Que, de este modo, cuando en el fallo
se asume que un contrato solemne, cualidad
que tiene la promesa de compraventa, es
susceptible de modificarse en forma ver-
bal, o sea de prorrogarse el plazo para su
cumplimiento, sin que al efecto se observe
la formalidad legal correspondiente, se co-
mete un error de derecho, infringiéndose
así el artículo 1554 Nº 1 del Código Civil.
6º. Que la infracción de ley demostrada
influye sustancialmente en lo dispositivo
de la sentencia recurrida, toda vez que,
de no haberse producido, los jueces ha-
brían arribado a la conclusión de que el
demandado incumplió la obligación de
celebrar el contrato prometido en el tér-
mino estipulado y, por lo tanto, habrían
acogido la solicitud de resolución, en lugar
de desestimarla.
7º. Que, en razón de lo anterior, se hace
innecesario emitir pronunciamiento acerca
de los restantes capítulos de impugnación,
desarrollados en el recurso de fojas 52.
Por estos fundamentos y de conformidad
con lo previsto en los artículos 764, 767,
772 y 785 del Código de Procedimiento
Civil, se acoge el recurso de casación en el
fondo interpuesto en lo principal de fojas
52. Por ende, se invalida la sentencia de
veinte de junio de dos mil uno, escrita a
fojas 49, reemplazándosela, acto continuo
y sin nueva vista, pero separadamente.
Redacción a cargo del Ministro señor
Ortiz.
133
Eleodoro Ortiz S., Jorge Rodríguez A.,
Adalís Oyarzún M., José Fernández R., René
Abeliuk M.
En cumplimiento de lo previsto en el
artículo 785 del Código de Procedimien-
to Civil, se dicta la siguiente sentencia de
reemplazo.
LA CORTE
Vistos:
Se reproduce la sentencia de alzada,
con excepción de su considerando octavo,
que se elimina.
Y se tiene, además, presente:
Que el actor no rindió prueba alguna
tendiente a establecer la existencia y mon-
to de los perjuicios cuya indemnización
pretende, como se lo exigía la resolución
de fojas 16 que recibió la causa a prueba,
razón por la que la demanda no puede
prosperar en este aspecto.
Por estas razones y de conformidad con
lo previsto en el artículo 186 del Código de
Procedimiento Civil, se revoca la sentencia
de 5 de marzo de 2001, escrita a fojas 37, sólo
en cuanto condena al demandado al pago de
una indemnización de perjuicios por la suma
de $ 2.400.000 más reajustes, intereses y costas
de la causa y, en cambio, se declara que se
niega lugar a esa pretensión. En lo restante,
se confirma la señalada sentencia.
Redacción a cargo del Ministro señor
Ortiz.
PREGUNTAS
1. ¿Cuáles son los hechos de la causa?
2. ¿Qué normas fueron relevantes para la
resolución de la Corte Suprema?
3. ¿Cuál fue el fundamento de la Corte
Suprema para acoger el recurso de casación?
4. ¿Concuerda usted con la Corte en dicho
fundamento? ¿Por qué?
2. CRÍTICAS A LA NOCIÓN
DE CONTRATOS REALES
82. Explicación
Desde hace algunos años, se ha co-
menzado a criticar en Chile el concepto
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
de contrato real. Las críticas apuntan a
eliminar dicha categoría de contratos, lo
que tendría como consecuencia que los
contratos de este tipo pasarían a ser con-
sensuales, o bien solemnes. Se señala que
no tiene sentido establecer una categoría
específica de contratos que requieren
para su perfeccionamiento la entrega de
la cosa a que éste se refiere. Esta entrega
trae como consecuencia que por la cele-
bración de los contratos de este tipo sólo
una de las partes resulte obligada, y su
obligación principal constituya la resti-
tución de la cosa a que se refiere el con-
trato. Sin embargo, respecto al momento
previo a la entrega, en que las partes ya
han acordado la celebración del contrato
y el momento mismo de su celebración,
no existe obligación alguna de entregar la
cosa, puesto que el futuro acreedor no está
obligado de manera alguna a celebrarlo,
pudiendo retractarse sin responsabilidad
alguna, lo que puede acarrear perjuicios a
quien espera la celebración del contrato.
Es en virtud de esta posibilidad que varios
autores han tendido a la eliminación de
esta categoría de contratos, eliminación
que hasta el momento es tan sólo una
propuesta académica. Si el contrato real
desapareciera, en la mayoría de los casos
pasaría a ser un contrato bilateral (y no
unilateral, como sucede en la actualidad),
con todas las características de los contra-
tos de este tipo, como es, por ejemplo, la
condición resolutoria tácita.
LECTURA COMPLEMENTARIA
Los textos incorporados en los números
83 y 84 se agregan como lectura comple-
mentaria, para ser debatida por los alumnos
en clases. La finalidad es introducir a los
alumnos en el debate relativo a la elimi-
nación de la categoría de los contratos
reales.
83. ALESSANDRI R., ARTURO, De los contratos,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
págs. 35 a 37 (fragmento).
No obstante que la noción de contrato
real se hace descansar en la naturaleza
134
misma de las cosas, numerosos autores la
combaten y sostienen que es artificiosa y
que bien puede desaparecer del derecho.
Sus críticas son fundadas.
Desde luego, no es efectivo que en los
contratos reales la principal y más esencial
obligación del deudor sea restituir la cosa.
El mutuante, el comodante, el depositante
o el deudor prendario no entregan la cosa
con el exclusivo fin de que el mutuario,
el depositario o el acreedor prendario la
restituyan. El fin esencial del contrato y,
por consiguiente, de la entrega, es otro
muy diverso: procurar al mutuario y al
comodatario el uso y goce de la cosa,
encargar su custodia al depositario, ga-
rantizar la obligación principal que liga
a las partes.
La restitución de la cosa es la conse-
cuencia de haber sido entregada, y si es
cierto que esta restitución no es posible
sin que haya habido entrega previa, nada
obsta a que el contrato pueda formarse sin
ella. Ahí está, para demostrarlo, el arren-
damiento: el arrendatario está obligado a
restituir la cosa arrendada al vencimiento
del término estipulado y este contrato, sin
embargo, es y ha sido siempre consensual
y bilateral.
¿Qué inconveniente material o jurídico
puede existir entonces para que el mutuo,
el comodato y el depósito, por ejemplo,
sean contratos consensuales en que el
mutuante, el comodante y el depositante
se obliguen a entregar la cosa con tal o
cual fin y el mutuario, el comodatario y el
depositario a restituirla al término del uso,
goce o custodia?
Habría así un solo contrato en vez de
dos sucesivos, como ocurre actualmente
en aquellos casos en que el contrato real
va precedido de una promesa, y la entrega
de la cosa no sería un requisito para la for-
mación del contrato, sino el primer acto
de ejecución del mismo. Si, por ejemplo,
una persona conviene con otra en darle
una cosa en comodato, mientras ésta no se
entregue hay, en realidad, una promesa de
comodato, si se cumplen todos los requi-
sitos del art. 1554, y, entregada la cosa, un
comodato. Desaparecida la noción de con-
 Cap. VIII. Clasificación de los contratos
trato real, habría un contrato de comodato
únicamente en que la entrega de la cosa
por el comodante sería el cumplimiento
de su principal obligación.61
84. LARROUMET, CRISTIÁN, Teoría general
del contrato, volumen I, traducción de
Jorge Guerrero, Editorial Temis S. A.,
Santa Fe de Bogotá, 1993, págs. 426
y 427.62
CRÍTICA A LA NOCIÓN
DE CONTRATO REAL
Anacronismo de la noción. A diferencia del
derecho romano, el Código Civil francés
hizo del consensualismo un principio según
el cual todos los contratos son consensuales,
salvo los expresamente exceptuados. En
rigor de términos, se comprende que el
Código haya considerado como contratos
reales todos los contratos que suponen la
entrega de una cosa, tanto los contratos
reales que hemos visto (el préstamo, el
depósito, la prenda) como otros contra-
tos, v. gr. la venta, el arrendamiento y el
transporte son contratos que se consideran
consensuales y que en derecho romano,
por lo demás, no eran contratos reales. En
derecho romano únicamente se considera-
ban como contratos reales el depósito, la
prenda y el préstamo. Se trata, pues, de una
supervivencia histórica sin justificación, ya
sea en virtud de la lógica, ya sea en virtud
de necesidades prácticas.
61 NOTA DEL AUTOR: El texto transcrito fue
redactado con anterioridad a la entrada en vigencia
de la Ley Nº 18.010 sobre operaciones de crédito
de dinero. Esta ley establece una nueva regulación
al contrato de mutuo de dinero, y en su artículo 1º
establece una excepción a la regla que establece
que el mutuo es un contrato real. En este artículo se
señala que el mutuo de dinero es aquel en que una
de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad
de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de
aquel en que se celebra la convención. Como podemos
notar, el mutuo de dinero puede ser un contrato
real o bien un contrato consensual.
62 El autor del texto que transcribimos es un gran
comentarista y profesor de Derecho Civil francés,
es por ello que el alumno deberá leer el texto com-
prendiendo que sus referencias a la legislación y a la
jurisprudencia se refieren a la de dicho país.
135
Una vez más, podemos verificar el influ-
jo de la tradición en la elaboración de un
sistema jurídico: solo la tradición explica la
supervivencia de este concepto que es inútil.
La jurisprudencia lo ha comprendido bien,
porque ha admitido un correctivo para los
contratos reales, que es el de validar las
promesas de los contratos reales. Ellas no
eran válidas en derecho romano, porque
un contrato consensual, en principio, no
podía producir efectos. Pero este ya no es el
caso del derecho moderno. Por lo tanto, si
la jurisprudencia admite la validez de tales
promesas, al mismo tiempo que conserva la
noción de contrato real, es para no asumir
demasiadas libertades con los textos. Sin
embargo, hay muchos otros campos del
derecho civil en los que se han tomado
esas libertades.
La jurisprudencia podría aquí también
tomarse las mismas libertades sin que
le sea necesario esperar una modifica-
ción de la ley. Debería considerar que
el préstamo, la prenda y el depósito son
contratos consensuales. En esta medida,
dichos contratos ya no serían contratos
unilaterales, sino que se convertirían en
contratos sinalagmáticos. Ya lo son, por
lo demás, a título imperfecto. En efecto,
la entrega de la cosa se convertirá en la
ejecución de una obligación creada por
un contrato consensual. Esto se encuentra
mucho más en armonía con la concepción
que tiene el legislador sobre el acuerdo de
las voluntades. Ninguna razón basada en
la lógica o en la equidad exige pensar que
la promesa de préstamo o de depósito no
deba equipararse al préstamo o al depósito.
La diferencia entre estos dos contratos y
el de arrendamiento o de transporte es
injustificable. La obligación de restitución
no puede, de todas maneras, nacer sino
cuando se ha entregado la cosa a quien
debe restituirla. No se ve por qué dicha
obligación se pueda considerar a cargo
del arrendatario antes de la ejecución
del contrato de arrendamiento por parte
del arrendador, mientras que de eso no
cabría hablar en cuanto al préstamo o
depósito antes de la entrega de la cosa.
En cuanto a la prenda, la entrega de la
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
cosa al acreedor prendario es ciertamente
fundamental, pero es para permitirle opo-
ner su derecho real de prenda invocando
el artículo 2279 del C.C.,63 lo cual es un
problema totalmente distinto.
CASO HIPOTÉTICO
Don Cristián Santa María debe viajar
dentro de dos semanas más a la ciudad
de Copiapó. Don Cristián es gásfiter, y fue
contratado por una empresa constructora
para instalar las cañerías en un condomi-
nio en construcción en dicha ciudad. El
problema es que don Cristián no tiene
vehículo para transportar sus materiales,
ni dinero para arrendar un camión para
hacer dicho transporte. Es por esta razón
que le pide prestado a su amigo, don Felipe
Varas, un camión que le pertenece, y don
Felipe accede a su petición.
El día acordado para la entrega del
camión, don Felipe, sin fundamento algu-
no, le comunica a don Cristián que no le
entregará el camión.
Responda las siguientes preguntas:
1. ¿Qué contrato fue el acordado por Cristián
y Felipe?
2. De acuerdo a la clasificación establecida
en el artículo 1443, ¿a qué categoría de contrato
pertenece?
3. ¿Podía arrepentirse Felipe de entregar el
camión en el momento acordado?
4. ¿Tiene alguna acción Cristián para exigir
a Felipe la entrega del camión? Fundamente.
5. ¿Sufrió Cristián algún perjuicio por el
arrepentimiento de Felipe?
6. Supongamos que el contrato pactado por
estas personas hubiera sido un arrendamiento,
¿tendría alguna acción Cristián para exigir la
entrega del camión?
63 La cita es al artículo 2279 del Código Civil
francés.
136
II. CLASIFICACIONES
NO CONTEMPLADAS
EN EL CÓDIGO CIVIL
A. CONTRATOS DE EJECUCIÓN
INSTANTÁNEA Y DE EJECUCIÓN
DIFERIDA
1. CONCEPTO
85. Explicación
Esta clasificación atiende al momento
en que los contratos deben ser cumplidos
o ejecutados. La regla general es que los
contratos sean ejecutados de manera ins-
tantánea, esto es, que su ejecución o cum-
plimiento se produzca de manera coetánea
con su nacimiento. Por lo tanto, por regla
general, los contratos son de ejecución
instantánea.
Los contratos de ejecución diferida son
la excepción. En ellos, el cumplimiento
de la obligación emanada del contrato se
difiere a un momento posterior a su naci-
miento. Al ser excepcionales, para que un
contrato sea de ejecución diferida debe
señalarse por las partes tal circunstancia
de manera expresa en el contrato mismo,
por medio de la inserción de alguna moda-
lidad. Los contratos de ejecución diferida,
por lo tanto, son aquellos en los cuales las
partes han sometido su cumplimiento a
alguna modalidad, ya sea estipulando una
condición o un plazo que haga exigible
el cumplimiento de la obligación en un
momento posterior.
2. IMPORTANCIA DE ESTA
CLASIFICACIÓN
86. Explicación
La teoría de la imprevisión o excesiva
onerosidad sobreviniente tiene lugar
únicamente en los contratos de ejecución
diferida, en razón de prolongarse los efectos
del contrato a lo largo del tiempo. De esta
forma, si las partes acuerdan que el cum-
plimiento de la obligación se realizará en
un momento posterior a la celebración del
contrato, es posible que ocurran circunstan-
 Cap. VIII. Clasificación de los contratos
cias que no pudieron preverse al momento
de la celebración del mismo y que tornen
este cumplimiento posterior excesivamente
oneroso para una de las partes.
B. CONTRATOS DE EJECUCIÓN
ÚNICA Y DE EJECUCIÓN CONTINUA
O PERIÓDICA
1. CONCEPTO
87. Explicación
La distinción entre contratos de eje-
cución única y de ejecución continua o
periódica está íntimamente ligada a la
clasificación anterior, al punto que existen
algunos autores que tratan como una sola
categoría ambas clasificaciones. Así suce-
de, por ejemplo, con el profesor Arturo
Alessandri, autor que –como veremos más
adelante– trata a partir de un solo crite-
rio ambas clasificaciones, distinguiendo
entre contratos de ejecución instantánea
y contratos de tracto sucesivo. Otros auto-
res, como el profesor Jorge López Santa
María, realizan una clasificación tripartita,
distinguiendo entre contratos de ejecución
instantánea, contratos de ejecución diferida
y contratos de tracto sucesivo. Pensamos
que los criterios utilizados por estos autores
son erróneos. No puede confundirse una
clasificación con la otra. Como vimos en
el punto anterior, la distinción entre con-
tratos de ejecución instantánea y diferida
tiene como criterio el momento en que
la obligación emanada del contrato debe
ser cumplida; en cambio, la clasificación
a que nos referimos atiende a si la extin-
ción del contrato está supeditada tan sólo
al cumplimiento íntegro de la obligación
que de él emana. Como consecuencia de
esta confusión de criterios, se ha señala-
do que una de las importancias de esta
distinción dice relación con que la teoría
de la imprevisión se aplica tan sólo a los
contratos de tracto sucesivo o de ejecución
continua, olvidando que existen contratos
de ejecución diferida, que no son de tracto
sucesivo, en los cuales también puede ser
aplicable dicha teoría.
137
Siguiendo nuestra clasificación, los con-
tratos de ejecución única son aquellos en
que el cumplimiento de las obligaciones
agota la razón de ser del contrato mismo.
Ya sea que las partes hayan celebrado un
contrato de ejecución instantánea o uno de
ejecución diferida, el contrato se termina
por el cumplimiento de sus obligaciones,
ya sea mediante la realización de un pago
único, ya sea mediante el pago de cada una
de las cuotas pactadas. Así, por ejemplo, el
contrato de compraventa es siempre un
contrato de ejecución única, la cual puede
realizarse de manera instantánea o diferida,
aun pactándose un pago en cuotas. Una
vez pagadas todas las cuotas, el contrato
se extingue.
Los contratos de ejecución continua o
periódica son aquellos en que el cumpli-
miento de las obligaciones que del contrato
emanan se difiere, dilata o extiende en el
tiempo de manera que a la obligación que
se ha pagado sigue otra obligación que la
sucede, de manera que el contrato no se
extingue con aquel primer pago. Este “re-
nacer” de aquella obligación es condición
esencial para que el contrato produzca los
efectos queridos por las partes. Estos contra-
tos se han denominado de “tracto sucesivo”.
En ellos, el cumplimiento de la obligación
no extingue el contrato. Ellos requieren
para su terminación de un hecho diverso,
el cual puede consistir en el cumplimiento
de una condición o en la llegada de un pla-
zo determinado, o bien en la voluntad de
una o de ambas partes, o en la disposición
de la ley, la cual puede establecer causales
específicas de terminación.
El ejemplo clásico de contrato de
tracto sucesivo es el contrato de trabajo.
Este contrato es celebrado por las partes
con la finalidad de producir obligaciones
continuas y periódicas: la obligación del
trabajador de ejecutar un servicio material
o intelectual durante toda la vigencia del
contrato, y la obligación del empleador de
pagar una remuneración por dicho servicio.
El contrato se celebra para que produzca
sus efectos en el tiempo y no con la finali-
dad que las partes den, hagan o no hagan
una prestación única. Otros ejemplos de
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
contratos de ejecución continua o periódica
son el arrendamiento, el contrato de renta
vitalicia, el contrato de seguro y el contrato
de cuenta corriente.
No es contrato de tracto sucesivo el con-
trato para la ejecución de una obra material,
puesto que si bien el cumplimiento de la
obligación se realiza de manera continua
y periódica, una vez terminada la obra, el
contrato se extingue. Se trata, por lo tanto,
de un contrato de ejecución única, puesto
que se extingue al producirse el cumpli-
miento íntegro de la obligación asumida.
Tampoco son de ejecución continua el
contrato de producción de obra intelectual
ni el contrato de transporte. En general,
no pertenecerán a esta categoría aquellos
contratos en que el tiempo concierne a la
producción del resultado, pero que no dice
relación con prestaciones periódicas. Cuan-
do lo querido por las partes es la producción
de un resultado único, el contrato no será
de tracto sucesivo, cualquiera que sea el
tiempo que demore la producción de dicho
resultado, y cualquiera que sea la cantidad
de actos necesarios para lograrlo.
No puede sostenerse, como algunos
han pretendido, que el contrato de trac-
to sucesivo dé lugar a una pluralidad de
obligaciones diferidas en el tiempo, con
una pluralidad de causas. Si así fuera, se
estaría sosteniendo la existencia de una
pluralidad de contratos. El contrato de
tracto sucesivo es un contrato con una
sola causa, cuyas obligaciones tienen una
ejecución periódica. Así, por ejemplo, en el
contrato de trabajo, la causa del empleador
es la prestación de un servicio continuo
y periódico por parte del trabajador. La
causa sigue siendo una, pero se obtiene
de manera continua durante el tiempo de
vigencia del contrato.
2. IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACIÓN
88. Explicación
La importancia de la distinción entre
contratos de ejecución única y contratos de
ejecución continua dice relación con una
serie de reglas que sólo tienen aplicación
138
respecto a los contratos de tracto sucesivo.
Dichas reglas son las siguientes:
a) La condición resolutoria tácita no
produce su tradicional efecto retroactivo
en materia de contratos de este tipo. El
fundamento de esta falta de retroactividad
dice relación con que los contratos de tracto
sucesivo otorgan a las partes derechos de
carácter permanente, los cuales ya han sido
incorporados al patrimonio del acreedor.
Pretender resolver un contrato de trabajo
como se resuelve un contrato de compra-
venta significaría exigir que el trabajador
restituya al empleador las remuneraciones
ya pagadas; y el empleador debería restituir
los servicios prestados, lo cual resulta impo-
sible. Es por esta razón que en los contratos
de ejecución continua o periódica no se
habla de resolución del contrato, sino de
terminación del mismo; terminación cuyos
efectos se producen hacia el futuro.
b) La terminación del contrato por in-
cumplimiento de una de las partes puede
pedirse en cada período.
c) La prescripción de las acciones
tendientes a exigir el cumplimiento de
las obligaciones empieza a correr con el
vencimiento de cada período.
d) Al igual que en la resolución, tanto la
declaración de la nulidad como el mutuo
disenso producen efectos a futuro y no
retroactivos.
LECTURA COMPLEMENTARIA
Los textos que incorporamos en los nú-
meros 89, 90 y 91 fueron agregados como
lectura complementaria, con la finalidad
de que los alumnos conozcan los distintos
criterios utilizados para las clasificaciones
recién mencionadas. El objetivo es que
los alumnos lean de primera fuente tales
criterios, y puedan debatir cada uno de
ellos en clases.
89. ALESSANDRI R., ARTURO, De los contratos,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
págs. 41 y 42.
CONTRATOS DE EJECUCIÓN INSTANTÁNEA Y
DE TRACTO SUCESIVO. Contrato de ejecución
 Cap. VIII. Clasificación de los contratos
instantánea es aquel en que las obligaciones de
las partes se ejecutan en un solo momento. Poco
importa que éste sea el mismo para ambas
obligaciones, si el contrato es bilateral, o
distinto, o que ese momento coincida con
la celebración del contrato o sea posterior
a él. Lo esencial es que las obligaciones de
cada parte se ejecuten en su totalidad, en
un solo instante, de una vez. La venta de
cuerpo cierto al contado o a plazo, pero
cuyo precio se paga íntegramente en el
plazo convenido, la fianza, la permuta, son
contratos de esta especie; las obligaciones
que engendran se cumplen en un solo
instante.
Contrato de tracto sucesivo es aquel en que
las obligaciones de las partes o de una de ellas,
a lo menos, consisten en prestaciones continuas
o repetidas durante cierto espacio de tiempo.
Lo que caracteriza a este contrato es que
de las obligaciones de las partes, una, a lo
menos, supone continuidad en su ejecu-
ción. Son, por lo general, de esta especie el
arrendamiento y el contrato de trabajo; las
obligaciones del arrendador y del empleado
u obrero son continuas, se desarrollan con
el transcurso del tiempo.
Las partes pueden hacer de tracto suce-
sivo un contrato que naturalmente no lo
es; un mandato conferido para la atención
de todos los negocios del mandante y des-
tinado a durar cierto tiempo. A la inversa,
un contrato que, por su naturaleza, es de
tracto sucesivo puede ser, a veces, de eje-
cución instantánea: el arrendamiento de
servicios inmateriales que consista en la
ejecución de una obra determinada, como
la pintura de un cuadro, la redacción de
una composición literaria.
Los contratos de tracto sucesivo no deben
confundirse con los de ejecución escalonada
o a plazo, que son aquellos en que las pres-
taciones de las partes o una de ellas, a lo
menos, se cumplen por parcialidades: la
venta de un cuerpo cierto cuyo precio se
paga por cuotas, la venta de un conjunto
de mercaderías cuya entrega debe hacerse
por lotes en diferentes períodos.
139
90. LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, Los contra-
tos. Parte general, 4ª edición revisada y
ampliada, Tomo I, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 2005, págs. 143 y
144.
Contratos de ejecución instantánea o de una
sola ejecución son aquellos en los cuales las
obligaciones se cumplen apenas se celebra
el contrato que las generó. El contrato nace
y se extingue simultáneamente, quedando
las partes liberadas de inmediato. El ejemplo
típico es el del contrato de compraventa de
cosa mueble al contado: en el mismo mo-
mento de la formación del consentimiento,
el vendedor entrega la cosa vendida y el
comprador paga el precio estipulado; el
cambio se produce pasando y pasando. En
estos casos, lo normal es que con el pago el
contrato quede definitivamente agotado.
Pero después pueden surgir problemas,
recobrando vigencia la convención, como,
por ejemplo, si la cosa vendida es reivindi-
cada por un tercero que se presenta como
el verdadero dueño o si la cosa padeciere
de vicios ocultos o redhibitorios, ya que
sólo entonces se patentiza y cobra todo
su interés la obligación de saneamiento a
cargo del vendedor.
Contratos de ejecución diferida son
aquellos en los cuales alguna (s) obligación
(es) se cumple (n) dentro de un plazo. A
veces el plazo es tácito, o sea, viene impues-
to por la naturaleza misma de las cosas, ya
que la obligación creada por el contrato
es imposible que sea pagada al instante
mismo de la formación del acto jurídico.
Si se celebra un contrato de construcción
o un arrendamiento para la confección de
una obra material, es obvio que el artífice
precisa un plazo, aunque nada se diga. Con
más frecuencia, el plazo, del cual depende
el momento del cumplimiento, es expre-
samente pactado por las partes, en calidad
de cláusula accidental del contrato.
Contratos de tracto sucesivo o de eje-
cución sucesiva son aquellos en que los
cumplimientos se van escalonando en el
tiempo, durante un lapso prolongado. La
relación contractual tiene permanencia,
a diferencia del contrato de ejecución ins-
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
tantánea, en que la relación contractual es
efímera. Ejemplos de estos contratos son el
arrendamiento; el contrato de trabajo; el
contrato de abastecimiento o suministro; el
contrato de licencia para fabricación y distri-
bución de productos, en que el concedente
o licenciante es el titular de la propiedad
industrial correspondiente y el concesiona-
rio o licenciado paga periódicamente un
royalty o regalía a la contraparte, etc. En
todos estos contratos existe cumplimiento
fraccionado de lo debido.
91. MESSINEO, FRANCESCO, Doctrina gene-
ral del contrato, Tomo I, Ediciones
Jurídicas Europa-América, Buenos
Aires, 1952, págs. 429 a 43264 (frag-
mento).
CONTRATO DE EJECUCIÓN DIFERIDA Y DE
EJECUCIÓN INMEDIATA. Se llama contrato a
término o de ejecución diferida aquel en que el
momento del vencimiento o el momento
inicial de la ejecución es aplazado en el
tiempo; por antítesis, es contrato de ejecu-
ción inmediata aquel en que la ejecución es
contextual a su constitución; tal es, nece-
sariamente, el contrato real.
EL CONTRATO DE EJECUCIÓN ÚNICA Y EL
CONTRATO DE EJECUCIÓN CONTINUADA O
PERIÓDICA (“DE DURACIÓN”). EL CONTRATO
DE DURACIÓN INDETERMINADA. A. Algu-
nas veces, el contrato comporta una sola
ejecución, en cuanto esta ejecución única
o instantánea, con lo que se quiere signi-
ficar no que el contrato recibe ejecución
inmediata –ésta es otra cosa–, sino que el
contrato se ejecuta uno actu, es decir, con
una solutio única, y con esto mismo queda
agotado. La categoría no presenta ninguna
particularidad y tiene también aplicaciones
más bien escasas: venta, permuta, contrato
estimatorio, reporto, mutuo sin interés,
descuento, juego y apuesta, mediación.
64 El texto que transcribimos a continuación
contiene en su versión original referencias al Código
Civil argentino. Con la finalidad de facilitar el estu-
dio del texto, y puesto que su versión original –no
traducida– no contiene estas referencias, las hemos
eliminado de la transcripción.
140
B. a) En contraposición se perfila la
categoría del contrato “de duración”, de
tracto sucesivo, o de ejecución continuada o
periódica, que es aquel en que “el dilatarse”
del cumplimiento por cierta duración es
condición para que el contrato produzca
el efecto querido por las partes y satisfaga
la necesidad (durable o continuada) que
las indujo a contratar; la duración no es to-
lerada por las partes, sino que es querida por
ellas, por cuanto la utilidad del contrato es
proporcional a su duración.
Sería inconcebible, como contrario a la
necesidad y al interés de por lo menos una
de las partes, el que la prestación pudiese
ser cumplida de una manera diversa que
mediante la continuidad y la periodicidad;
sería inconcebible, en otras palabras, la
ejecución del contrato uno actu.
Por tanto, el elemento tiempo, en cuan-
to duración, mejor dicho el distribuirse de
la ejecución en el tiempo, constituye aquí el
carácter peculiar del contrato: el tiempo
no sirve tanto para determinar el momen-
to de la iniciación de la ejecución (y, por
consiguiente, no es un término o no es sólo
un término), sino más bien un elemento
–esencial (no accesorio) y esencial para
ambas partes– por el que se determina la
cantidad de la prestación, el dilatarse o el
reiterarse de la ejecución (la duración es
el elemento causal) y también el momento
en que el contrato termina. De esto se sigue
que el contrato comporta su ejecución sin
interrupción para el período que las partes
determinen o ejecuciones repetidas.
b) En relación a la función recién deli-
mitada, de la duración se debe excluir del
número de los contratos de ejecución con-
tinuada o periódica, el contrato que tiene
por contenido la prestación de un resultado
futuro: a la manera latina locatio operis (que
ha de distinguirse de la locatio operarum,
consistente, como es sabido, en poner a
disposición de otra persona, que la utiliza,
la propia energía de trabajo independiente-
mente del producto de esta energía); casos:
contrato de obra por empresa, transporte,
fletamento, prestación de obra intelectual.
Aquí, el tiempo concierne a la producción
 Cap. VIII. Clasificación de los contratos
del resultado, para lo que es necesario que la
actividad del deudor se dilate durante cierto
período de tiempo, y no a la ejecución, que es,
en cambio, instantánea: la duración actúa
aquí en función del fin, no en función del
tiempo (piénsese en el caso del contrato
de obra por empresa, en el que el tiempo
es necesario para que la obra ordenada se
ejecute, pero donde, una vez lista la obra,
la entrega se realiza in actu.
La ejecución continuada o periódica se
presenta en cambio propiamente cuando
no es tanto diferida en el tiempo como
distribuida o repetida en el tiempo.
c) La categoría se divide en dos, según
que el contrato sea de ejecución continuada,
donde la prestación (por regla general, de
hacer, pero también de no hacer) es única,
pero sin interrupción (locación, arrenda-
miento, suministro de energías, comodato
y otros similares), o bien sea de ejecución
periódica, donde existen varias prestaciones
(por regla general, de hacer), que se pre-
sentan en fechas establecidas de antemano
(por ejemplo, renta y contrato vitalicio
(…), o bien intermitentes, a pedido de una
de las partes (ejemplo, cuenta corriente,
apertura de crédito en cuenta corriente,
seguro de abono).
d) Si bien a veces se fracciona en una
multiplicidad de prestaciones, no se puede
decir –como, sin embargo, se ha dicho– que
el contrato de ejecución periódica dé lugar
a una pluralidad de obligaciones (cada
una de las cuales surgiría cada vez que se
efectúa una ejecución) y esté dotado de una
pluralidad de causas (en cuanto al contrato
de ejecución continuada –en el que, como
se ha visto, la prestación es única, aunque
duradera– el problema no debería siquiera
plantearse).
Si fuese cierta la consecuencia, debería
ser cierta también la premisa, es decir, que
en la base de la pluralidad de obligaciones
acompañada por una pluralidad de causas
debería haber una pluralidad de contratos;
y la noción misma de contrato de ejecución
periódica resultaría implícitamente negada,
dado que no se podría evitar desembocar
en una pluralidad de contratos donde exista
141
una pluralidad de causas. Tendría sentido
hablar de pluralidad de causas si se tratara
de la combinación de causas diversas entre
sí, como en la mayoría de las figuras de
contrato innominado; pero no tiene sentido
aquí, donde, admitida por un instrumento
la pluralidad, se trataría, en todo caso, de
varias causas idénticas.
Sin embargo, la exacta intuición que
está contenida en la expresión “plurali-
dad de causas” se puede mantener con tal
que se entienda en el sentido de “causa
compleja”; lo que, empero, evidentemente
es una cosa distinta de la pluralidad de
causas, por cuanto se afirma la unidad de
la causa aunque se admita la complejidad
del contenido (pluralidad de prestaciones,
no de obligaciones).
Por las premisas establecidas, resulta
demostrada también la unidad del contrato
con prestaciones periódicas (y además del
contrato con prestación continuada).
e) Obsérvese asimismo que algunos
autores se inclinan a referir el fenómeno
de la ejecución periódica o continua a la
obligación más que al contrato, en tanto
que la ley lo refiere claramente al contrato.
En teoría habría que decidir el punto del
primer modo, si bien a los efectos prácti-
cos es indiferente una u otra manera, ya
que la continuidad o la periodicidad se
comunica del contrato a la obligación o
está directamente en la obligación. Sólo
que si se prefiere referir el fenómeno a
la obligación, sería necesario hablar de
“cumplimiento” continuado o periódico y
no de “ejecución” continuada o periódica,
por cuanto la ejecución es un momento
propio del contrato, no de la obligación (la
obligación “se cumple” no “se ejecuta”).
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Señale qué entiende usted por contratos
de ejecución instantánea y contratos de ejecución
diferida.
2. Señale qué entiende usted por contratos de
ejecución única y contratos de ejecución continua
o periódica.
3. ¿Cuáles son los criterios de distinción
entre una y otra clasificación?
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
4. ¿Piensa usted que se trata de criterios
distintos? Fundamente.
5. ¿Cree usted que pueda aplicarse la teoría
de la imprevisión en los contratos de ejecución
única?
92. JURISPRUDENCIA
BOTTO CON DUSSAILLANT.65
Corte Suprema, Casación en la forma,
11 de abril de 1931. Casación en el fondo,
18 de diciembre de 1931.66
Don Ángel Botto León demandó ante
uno de los Juzgados de Valparaíso a don
Alejandro Dussaillant, como sucesor de Dus-
saillant y Cía., para que se declare resuelto
el contrato de 6 de marzo de 1925 sobre
arrendamiento de servicios con indemniza-
ción de perjuicios estimados en $ 17.000 o
la cantidad que se acreditare según mérito
del proceso, porque según dicho contrato
él se comprometió a embotellar vinos a los
demandados hasta la cantidad de 100.000
botellas mensuales, proporcionándole éstos
los elementos de trabajo, y se estipuló como
remuneración un mínimo de $ 1.000 men-
suales y para garantizar el cumplimiento del
contrato constituyó una fianza hipotecaria
hasta por $ 30.000 y el contrato duraría un
año, a contar desde la fecha de la escritura,
renovable por igual período y que para
cancelarlo y alzar la hipoteca, cualquiera
de las partes debía dar aviso por escrito
con anticipación de 60 días; que estando
en el cumplimiento del contrato el 6 de
octubre de 1925 fue notificado por don
Alejandro Dussaillant que ya no necesitaba
sus servicios, violando así lo prevenido en
el artículo 1545 del Código Civil, dando
por terminado el contrato por sí y ante sí,
sin aviso por escrito con 60 días de anti-
cipación y sin abonarle indemnización; y
haciendo uso del derecho que le otorga el
artículo 1489, demanda al citado Dussaillant
65 Puesto que no es relevante para los efectos de
este estudio los fundamentos y el razonamiento de
la Corte en lo concerniente al recurso de casación
en la forma, omitiremos su transcripción.
66 Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 29,
secc. 1ª, pág. 267.
142
para que se declare resuelto dicho contrato
con indemnización de perjuicios.
Don Alejandro Dussaillant contestó
la demanda y sostuvo que el convenio
citado no puede producir efecto, ni obli-
ga a Dussaillant y Cía. ni a él, porque no
tuvo intervención personal alguna en ese
contrato y quien comparece y firma en su
nombre y representación no estaba faculta-
do para contratar, porque don Octavio De
los Heros no tenía atribuciones, ni poder
para representar a la firma nombrada en
el convenio aludido; por lo tanto en tal
contrato no existe el consentimiento de
Dussaillant y Cía., requisito esencial para
que una persona se obligue a otra, como
lo prescribe el artículo 1445 del Código
Civil, y por lo tanto, dicho contrato es
nulo de nulidad absoluta y así pide que
se declare y que en la hipótesis de que el
contrato hubiese sido legalmente celebra-
do, Dussaillant y Cía. no es responsable
de los perjuicios, porque el demandante
Botto puso término al contrato libre y es-
pontáneamente, desde que hizo entrega
a los demandados del local, vino y efectos
que le fueron entregados.
En la réplica afirma el demandante que
Dussaillant conocía perfectamente el con-
trato y jamás hizo observación sobre él.
En la dúplica se mantuvo lo sostenido
en la contestación.
Previos los trámites legales, el juez don
Guillermo Silva B. dictó sentencia y negó
lugar a la demanda.
Apelado este fallo, la Corte lo revocó en
virtud de las siguientes consideraciones:
1º. Que el contrato de arrendamiento
es de los denominados de “tracto sucesivo”
por ir cumpliéndose por períodos parciales
y no es susceptible propiamente de reso-
lución, o sea, de restitución de las partes
al estado anterior al contrato, desde que
esto no es posible en cuanto a los períodos
materialmente cumplidos;
2º. Que por dicha razón la ley ha hablado
en todo momento de la terminación, cesa-
ción o desistimiento del arrendamiento, o
bien, en su caso, de rescisión, pero no de
resolución del mismo;
 Cap. VIII. Clasificación de los contratos
3º. Que no obstante lo anterior y la
expresión defectuosa usada por el deman-
dante para caracterizar su acción principal,
es indudable que persigue la terminación
legal del contrato para el futuro, con in-
demnización de perjuicios y así ha debido
entenderlo también el demandado, ya que
no ha hecho cuestión al respecto;
4º. Que si bien aparece de la copia
agregada para mejor resolver, a fojas 104,
que el señor De los Heros tenía poder para
nombrar empleados “sin celebrar contra-
tos con ellos” o sea, con simple facultad
de tomarlos mes a mes, el mismo De los
Heros testigo de ambas partes, declara
a fojas 58 que el contrato de fojas 1 fue
celebrado según instrucciones del propio
demandado, e igual cosa expone el testigo
Zapata a fojas 57;
5º. Que aun sin considerar a los testigos
de oídas Froilán Vives y Misael González,
corrobora el dicho de las personas men-
cionadas en el considerando precedente
la circunstancia de aparecer en el aludido
contrato de fojas 1 como encargado de re-
querir y firmar la inscripción de la hipoteca
a favor del señor Dussaillant, que quedó
constituida según certificado puesto al
pie del referido documento, don Alfredo
Oyarzún, actual mandatario delegado del
expresado Dussaillant y abogado que inter-
vino a nombre de éste en las incidencias
de entrega;
6º. Que, por consiguiente, hay que
entender en todo caso aceptado por Dus-
saillant el contrato en cuestión, máxime
cuando mediaron aquí numerosos actos
que importarían ratificación tácita del
mismo y que sólo habrían podido ejecu-
tarse en virtud de tal contrato, puesto que
ambas partes admiten que se cumplió sin
dificultad por una y otra, hasta que se pro-
dujeron las dificultades que han motivado
este juicio;
7º. Que no es admisible la alegación del
demandado, que se funda en que el hecho
de haber reintegrado Botto, a exigencias
de Dussaillant, los vinos y materiales que
eran elementos indispensables para la eje-
cución del contrato, importa haber dejado
143
sin efecto de mutuo consentimiento el
expresado convenio;
8º. Que, en efecto, con las declaraciones
de los testigos De los Heros, Zapata, Vivar y
González, al tenor de los puntos pertinentes
de la minuta, se ha establecido que dicha
entrega se hizo a conminación enérgica del
señor Reed, representante del demandado,
y de este mismo, que en compañía de su
abogado se encaminaron a solicitar fuerza
pública para exigir la restitución forzada del
local y materiales, lográndose, sin embargo,
mediante la mediación de terceros, hacer
deponer la resistencia de Botto, para evitar
el escándalo consiguiente;
9º. Que si bien la parte demandada trató
de acreditar que en la referida entrega no
medió fuerza ni presión y que con ella se
entendía que terminaban los servicios y
el contrato con Botto, uno de los propios
testigos de aquel, De los Heros, desmien-
te tales aseveraciones, agregando que en
ningún momento entendió el declarante,
entonces representante de Dussaillant, que
cesaba ese contrato pactado por escritura
pública; y el dicho del otro testigo, Reed,
no puede prevalecer sobre el de los cuatro
en contrario, mucho más si se atiende al
rol que le cupo en las incidencias que han
originado el presente litigio;
10º. Que la entrega material forzada
que un tenedor de especies ajenas hace a su
dueño a intimación del mismo, no importa
por sí sola una convención que deje sin
efecto un contrato formalmente suscrito,
a menos que conste que fue precedida o
acompañada de tal convención, lo que dista
de ocurrir en el caso de autos;
11º. Que no hay por qué aplicar aquí las
reglas relativas a la fuerza que vicia el con-
sentimiento, como quiera que no se trata de
invalidar el acto de la entrega y que tampoco
sostiene el demandante haberse resuelto su
contrato con Dussaillant mediando fuerza,
sino que ha negado que haya intervenido
tal resolución, la que, según se ha visto, no
ha quedado establecida en autos;
12º. Que es asimismo inaceptable la
alegación del demandado de que con la
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
entrega se colocó el demandante en la
imposibilidad de cumplir el contrato en
lugar de allanarse a su cumplimiento, ya
que se ha probado que el último resistió esa
entrega hasta donde era legítimo hacerlo y
se manifestó siempre dispuesto a perseverar
en el mismo contrato, cuya subsistencia
sostenía de manera terminante;
13º. Que es igualmente inadmisible el
argumento que se hace consistir en que
serían improcedentes los perjuicios que se
cobran porque importarían el pago de una
prestación no efectuada, como quiera que
esto último es imputable al demandante y
que no es lícito a una parte exonerarse de
sus obligaciones mediante el arbitrio de
impedir a la otra cumplir con las suyas;
14º. Que de lo dicho se desprende que
procede dar por terminado el contrato
de arrendamiento de servicios que rola a
fojas Nº 1 con indemnización de perjui-
cios, de acuerdo con lo preceptuado en el
artículo 1999 del Código Civil.
15º. Que para determinar dichos per-
juicios hay que considerar el tiempo de
duración que restaba al contrato y que
era de 5 meses, computados hasta el 6 de
octubre de 1926, fecha del vencimiento del
plazo estipulado, lo que a razón de $ 1.000
mensuales asegurados como mínimo a Bo-
tto, representa un lucro cesante $ 5.000;
16º. Que no procede en cambio el
cobro de un año adicional de vigencia del
contrato a pretexto de que no se dio el aviso
de 60 días previo al vencimiento ordinario
estipulado en el mismo contrato, toda vez
que los hechos que han ocasionado el juicio
son inconciliables con cualquier ánimo
presunto del demandado de perseverar
en él;
17º. Que no existiendo hasta ahora
cantidad líquida determinada de perjuicios,
es también improcedente el cobro de inte-
reses que es objeto de la tercera petición
de la demanda;
18º. Que habiendo tenido lugar la liqui-
dación y entrega estipuladas en la cláusula
8ª del contrato de fojas 1 y no existiendo
reclamo de controversia sobre el particular,
144
es admisible la 4ª petición del actor para
que se cancele la hipoteca que caucionaba
dichas obligaciones;
19º. Que la petición de nulidad a que
se refiere la adhesión del demandado al
recurso contrario no ha sido objeto de
acción reconvencional y, por lo tanto, no
es susceptible de pronunciamiento espe-
cial, siendo además incompatible con las
consideraciones 4ª, 5ª y 6ª del presente
fallo.
Visto lo dispuesto en los artículos 1449,
1545, 1546, 1552, 1556, 1557; 1915 y 1919
del Código Civil, se revoca la referida
sentencia apelada de 9 de agosto del año
último, escrita a fojas 84, en cuanto rechaza
todas las peticiones de la demanda, y se
declara: 1º terminado el contrato de arren-
damiento estipulado en la escritura de fojas
1, acogiéndose en esta forma la petición 1ª
de la demanda; 2º que se ordena al deman-
dado pagar al actor por los perjuicios a que
se refiere el considerando 15 del presente
fallo la suma de $ 5.000, aceptándose sólo
en esta forma la 2ª petición de la misma
demanda; 3º que ha lugar a la 4ª petición
de la misma; 4º que no ha lugar a las demás
peticiones de las partes;
Se confirma en lo demás la misma sen-
tencia. Juan B. Ríos – Manuel J. Rivas – Juan
Andueza.
...................................
Formalizando el recurso de casación en
el fondo, sostiene el recurrente que se han
infringido por el tribunal sentenciador, en
primer término, los artículos 1683, 1445,
1681 y 1682 del Código Civil, desde que él
ha sostenido que el contrato de arrenda-
miento de servicios era verbal y no estaba
sujeto a condiciones ajustadas al contrato
de 6 de marzo de 1925 celebrado con De
los Heros, quien compareció sin poder ni
facultades a nombre y en representación
de Dussaillant y Cía.; por lo tanto no hubo
por parte de éste consentimiento, requi-
sito indispensable para su validez y cuya
omisión acarrea la nulidad absoluta del
acto o contrato y por lo tanto esa nulidad
ha debido declararse de oficio, y como la
sentencia establece la validez del contrato
 Cap. VIII. Clasificación de los contratos
por ratificación tácita del mismo, se ha
violado el artículo 1683 citado, porque
no puede ratificarse tácitamente lo que es
nulo de nulidad absoluta y se ha infringido
también el mismo artículo al expresar la
sentencia que no es susceptible de pro-
nunciamiento la excepción de nulidad
absoluta, por cuanto no ejercitó la acción
reconvencional correspondiente, ya que
esta nulidad debe declararse de oficio, y
con mayor razón cuando se hace petición
expresa, como en el caso de autos; y se han
transgredido los artículos 1445, 1681 y 1682
del Código Civil, porque tales preceptos
establecen terminantemente la nulidad
por la omisión del consentimiento de uno
de los contratantes, requisito necesario
para la validez y perfeccionamiento de
todo contrato, y que en 2º término se han
infringido los artículos 2123, 1708 y 1709
del mismo Código, ya que el 1º prescribe
que “el encargo que es objeto del man-
dato puede hacerse por escritura pública
o privada, por carta o verbalmente, pero
no se admitirá en juicio prueba testimo-
nial sino en conformidad con las reglas
generales, ni la escritura privada cuando
las leyes exijan un instrumento auténtico”,
disposiciones que guardan armonía con los
artículos 1708 y 1709 del mismo Código
que preceptúan que no se admitirá prueba
de testigos respecto de obligaciones que
deban consignarse por escrito y deberán
constar por escrito los actos o contratos
que contienen la entrega o promesa de una
cosa que valga más de $ 200, que como en
el contrato que sirve de base a la deman-
da el demandante se obligó a embotellar
vinos hasta la cantidad de 100.000 botellas
y con remuneración mínima mensual de
$ 1.000, es indudable que se trata de un
acto o contrato, que ha debido constar por
escrito, y el mandato que se supone tenía
el señor De los Heros también ha tenido
que otorgarse por escrito y por lo mismo
carece de valor la prueba testimonial para
justificar la calidad de mandatario del ci-
tado De los Heros de Dussaillant y Cía. y
no obstante la sentencia deja consignado
en los considerandos 4º y 5º que se ha
establecido con prueba testimonial que el
145
contrato de fojas 1 fue celebrado por De
los Heros por instrucciones que tenía del
demandado y que de todo esto se sigue que
la contravención a las disposiciones legales
citadas ha influido de manera decisiva en lo
dispositivo del fallo, ya que si no se hubiera
dado por establecido que De los Heros
tenía facultad suficiente para establecer
el contrato aludido y que ha representado
legal y válidamente a Dussaillant y Cía., se
habría tenido que llegar a la conclusión
de que tal convenio adolecía de un vicio
de nulidad absoluta y por lo tanto, la de-
manda y demás peticiones deberían ser
rechazadas.
Se citan, a más, en apoyo del recurso los
artículos 938, 940, 941, 945, 946, 951, 952 y
972 del Código de Procedimiento Civil.
Traídos los autos a relación,
LA CORTE
Teniendo presente:
1º. Que según se desprende de los ra-
ciocinios y conclusiones a que se llega por
los jueces sentenciadores en los conside-
randos 4º, 5º y 6º antes transcritos del fallo
recurrido, se ha dejado establecido como
hechos inamovibles de la causa: 1º que
el demandante prestó al demandado el
servicio de embotellar los vinos pertene-
cientes a la firma Dussaillant y Cía. y al
efecto se entregaron al actor los materiales
y elementos necesarios que utilizó en tales
trabajos y servicio, útiles que fue obligado
a devolver forzadamente al demandado;
2º que el contrato de fojas 1 sobre arrenda-
miento de servicios fue celebrado por De
los Heros, a quien el demandado le habría
dado instrucciones para ello; y 3º que me-
diaron numerosos actos, que importarían
ratificación tácita de este convenio y que
solamente pudieron ejecutarse en fuerza de
las estipulaciones ajustadas en él, lo que se
corrobora con la circunstancia de aparecer
en el aludido contrato como encargado
de requerir y firmar la inscripción de la
hipoteca a favor del señor Dussaillant, que
quedó constituida según certificado puesto
al pie del referido documento, don Alfredo
Oyarzún actual mandatario delegado del
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
expresado Dussaillant y abogado que inter-
vino a nombre de éste en las incidencias
de la entrega;
3º. Que atentos esos hechos, que no
pueden ser alterados por el Tribunal de Ca-
sación, no tienen aplicación ni han podido
ser violados los artículos 1445, 1681, 1682
y 1683 del Código Civil en que se funda la
1ª causal, dado que esos preceptos dicen
relación con la falta de consentimiento por
parte de uno de los contratantes, lo que no
ha ocurrido en el caso sub-lite, ya que de
los hechos antes consignados se deduce
que hubo consentimiento de parte del de-
mandado, quien dio instrucciones para la
celebración del contrato, a lo cual se agrega,
como antes se ha dicho y conviene repetir,
que mediaron repetidos y frecuentes actos
del demandado que importan y revelan
la ratificación tácita de dicho convenio
y sentada y consagrada la existencia del
contrato no cabe alegar violación de los
citados preceptos;
4º. Que la 2ª causal, o sea, infracción del
artículo 2123 en relación con los artícu-
los 1708 y 1709 del Código Civil, es igual-
mente inaceptable, ya que el 1º de dichos
artículos tiene relación con el mandato,
situación jurídica no disentida durante
la secuela del juicio, y por lo mismo no
ha sido aplicado por los jueces del fondo,
quienes no han dilucidado otra cuestión
que el arrendamiento de servicios pactado
en el contrato de fojas 1 y no ha existido
violación de los artículos 1708 y 1709, dado
que se ha rendido prueba encaminada a
establecer hechos relacionados y que tienen
atingencia con la aplicación y cumplimiento
del susodicho contrato y tales hechos son
susceptibles de acreditarse con pruebas
testimoniales cualquiera que sea la cuantía
de la suma a que se refieran;
5º. Que, en todo caso, los jueces sen-
tenciadores han invocado en apoyo de la
resolución recurrida diversos preceptos
legales que en su sentir proceden y son
aplicables en el caso sometido a su deci-
sión y que determinan la aceptación de la
acción hecha valer por el demandante y el
consiguiente rechazo de las excepciones
146
y defensas opuestas por el demandado y
ninguna de esas citas legales ha sido atacada
por el recurso, de lo que se sigue que aun
en el caso supuesto de que hubieren sido
transgredidas las disposiciones legales men-
cionadas en el recurso, tales infracciones
no influirían en lo dispositivo del fallo, ya
que queda en pie y subsiste, totalmente, la
enunciación de las leyes con arreglo a las
cuales aquél se pronunció; y
6º. Que atentos estos razonamientos,
no ha habido transgresión de los precep-
tos invocados, no aplicados por los jueces
sentenciadores y de que se hace caudal por
el recurrente.
Visto, además, lo preceptuado en los
artículos 938, 941 y 980 del Código de
Procedimiento Civil, se declara sin lugar el
recurso de casación en el fondo deducido
por don Alejandro Dussaillant contra la
sentencia de 9 de octubre de 1929, pronun-
ciada por una de las Salas de la Corte de
Apelaciones de Valparaíso, con costas, en
que se condena solidariamente a la parte
y al abogado que lo patrocina.
Se aplica al Fisco la cantidad de $ 300
consignada para este recurso.
Se previene que los señores Ministros
Oyanedel y Rondanelli, que concurrieron
al acuerdo, no firman este fallo por encon-
trarse ausentes y con licencia.
Redacción del señor Ministro don Ro-
berto Alonso. Humberto Trucco - C. Alberto
Novoa - Romilio Burgos - Roberto Alonso - G.
Silva Cotapos - Mariano Fontecilla - J. M.
Hermosilla.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Relate los hechos que dieron origen a este
juicio.
2. ¿Cuál fue la resolución de los tribunales
de primera y segunda instancia?
3. ¿Cuál fue el fundamento del demandado
para recurrir de casación en el fondo?
4. ¿Qué resolvió la Corte? ¿Está de acuerdo
con esa resolución?
5. ¿Considera usted que el contrato celebrado
por el demandante y el demandado era de tracto
sucesivo? ¿Por qué?
 Cap. VIII. Clasificación de los contratos
C. CONTRATOS INDIVIDUALES
Y COLECTIVOS
93. Explicación
Esta clasificación atiende las personas a
las que alcanzan los efectos del contrato.
Los contratos individuales son aquellos
que producen efectos, o sea, derechos
y obligaciones, tan sólo para las partes
que han concurrido a su celebración;
sin perjuicio que esos efectos puedan
ser transferidos o transmitidos en un
momento posterior. En otras palabras, los
contratos individuales afectan tan sólo a
los que consienten en su celebración. El
contrato individual sirve a los intereses de
los individuos considerados como tales.
Es un instrumento económico de la activi-
dad del individuo. El contrato individual
constituye la regla general.
Los contratos colectivos son la excep-
ción. Son aquellos contratos que pueden
afectar a personas que no han concurrido
a dar su consentimiento en la celebración
del contrato, más aún, pueden afectar a
aquellas personas que han disentido respec-
to de dicha celebración, mas pertenecen a
un grupo o colectividad determinada que
será afectada con el contrato. El contrato
colectivo es más que un contrato, es una
fuente de normas jurídicas que fija por an-
ticipado y en abstracto algunas cláusulas de
futuros contratos individuales. Las cláusulas
fijadas en los contratos colectivos deben
incluirse necesariamente en los contratos
individuales que se celebren durante la
vigencia del contrato colectivo, como si
fueran cláusulas de los propios contratos
individuales. Algunos contratos colectivos
contemplados en la legislación chilena son
los siguientes:
a) Convenio judicial de acreedores. En la
ley de quiebras, los acuerdos tomados por
la mayoría de los acreedores del deudor
fallido son obligatorios incluso respecto
de aquellos acreedores que votaron en
contra de los mismos. Lo anterior tiene
como excepción los convenios extrajudi-
ciales de acreedores, que requieren de la
unanimidad de los mismos.
147
b) Comunidad de aguas. El Código de
Aguas establece la comunidad de aguas. Las
comunidades de aguas son organizaciones
de regantes que no constituyen personas
jurídicas. Los acuerdos tomados por dichas
comunidades obligan a todos sus miembros,
incluyendo a los minoritarios.
c) Acuerdos de los tenedores de bonos
o debentures. La Ley Nº 4.657 establece
que estos acuerdos obligan a todos los
tenedores de debentures, incluso a los
minoritarios.
d) Acuerdos de los copropietarios de un edi-
ficio cuyos departamentos pertenecen a diversos
dueños. La ley de copropiedad inmobiliaria
establece que los diversos pisos de un edifi-
cio y los departamentos podrán pertenecer a
diversos propietarios. Ellos se organizan en
juntas de copropietarios, las cuales toman
acuerdos de administración del condomi-
nio. Estos acuerdos son vinculantes para
todos los copropietarios del condominio,
incluso respecto de aquellos que no con-
currieron con su voto favorable.
El contrato colectivo de trabajo, en
teoría, no sería propiamente un contrato
colectivo, porque dicho acuerdo vincula
tan sólo a aquellos trabajadores que per-
tenecen al sindicato, que es el órgano que
celebra dicho contrato con el empleador.
Los trabajadores que ingresan al sindicato
con posterioridad a la celebración del con-
trato colectivo adhieren al mismo, aunque
sea de manera tácita.
D. CONTRATOS DE LIBRE
DISCUSIÓN, CONTRATOS
DE ADHESIÓN Y CONTRATOS
DIRIGIDOS
1. CONCEPTO
94. Explicación
Esta clasificación atiende a la mayor
o menor extensión de la autonomía de
la voluntad en la celebración de los con-
tratos.
Los contratos de libre discusión son la re-
gla general en esta materia. Son aquellos en
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
que las partes estipulan libremente cada una
de las cláusulas del contrato. Ambas partes
intervienen en dicha estipulación. Ellos es-
tán basados en la igualdad jurídica y real de
las partes que concurren a su celebración;
ambas partes luchan de manera igualitaria
por sus intereses. De esta igualdad de las
partes en la relación contractual puede re-
sultar la conmutatividad del contrato, esto
es, en ellos las prestaciones de las partes se
mirarán como equivalentes.
Los contratos de adhesión son aquellos
en que sus cláusulas están previamente
determinadas y son propuestas por una
de las partes a la otra. La parte a quien
el contrato se propone sólo tiene la posi-
bilidad de aceptarlo de manera global, o
rechazarlo; pero no puede hacer sugeren-
cias para la modificación de sus cláusulas.
Esta categoría de contratos surgió sobre
la base de la disparidad económica de los
contratantes, de manera que la parte más
fuerte impone sus términos a la parte más
débil. Así sucede, por ejemplo, en el caso
de los monopolios legales o de hecho; ellos
tienden, en razón de su poder, a imponer
el contrato a quienes quieran o necesiten
contratar con ellos. Esta disparidad econó-
mica que se manifiesta en el contrato de
adhesión puede llegar a fuertes abusos, pues
la parte débil, en razón de su necesidad,
puede verse obligada a aceptar el contrato
que se le propone, estando o no de acuerdo
con sus cláusulas. Es por ello que la ley ha
reaccionado en contra de dichos contra-
tos, ya sea por medio de la creación de los
contratos dirigidos, o bien estableciendo
normativas especiales que sancionan las
cláusulas abusivas que puedan existir en
los mismos.67
El contrato dirigido es aquel en que el
Estado interviene en beneficio del contra-
tante más débil, restableciendo el equilibrio
natural que debe existir entre las partes al
momento de celebrar un contrato. Algunas
formas que puede adoptar el dirigismo
contractual son las siguientes:
67 Nos referimos de manera detallada a este tema
en el Nº 49 de este mismo tomo.
148
a) A través del establecimiento de una
obligación de contratar. Lejos de imponer el
contrato, el contratante más fuerte debe
aceptar las condiciones impuestas por el
Estado. Debe prestar su servicio en condi-
ciones inmodificables a cualquiera que lo
solicite y no puede rehusarlo. Así sucede,
por ejemplo, en el contrato de transporte
público, en el contrato de concesión de
servicio eléctrico o en el contrato de con-
cesión de agua potable.
b) A través de la introducción coactiva de
ciertas cláusulas en los contratos. Así sucede,
por ejemplo, cuando el Estado fija rentas
mínimas o máximas, establece feriados, du-
ración de jornadas de trabajo, períodos de
duración mínima de contratos, etc. Puesto
que se trata de normas de orden público,
las partes no pueden violar de modo alguno
las cláusulas que la ley ha mandado que
integren el contrato.
c) A través de la sustitución de la sanción
de inexistencia o nulidad para el caso de infrac-
ción de las normas legales, por la sanción de que
rija la ley por sobre la voluntad de las partes.
Por ejemplo, si en el contrato de mutuo
las partes acuerdan intereses superiores
al máximo convencional, la ley reduce el
interés convenido al interés corriente. Otros
ejemplos los encontramos en el contrato
de trabajo.
d) A través del otorgamiento de mayor poder
a los jueces para interpretar y hacer cumplir el
contrato. Por ejemplo, los jueces del trabajo
aprecian la prueba en conciencia, por so-
bre las reglas de apreciación de la prueba
establecidas en la ley para contratos que
no sean dirigidos.
e) A través de la irrenunciabilidad de los
derechos concedidos por la ley a la parte más
débil. Así sucede, por ejemplo, en materia
de las leyes laborales. En ellas se establece
que los derechos otorgados por las leyes del
trabajo son irrenunciables. Esto significa
que aquellas cláusulas que la ley manda
que integren el contrato de trabajo no
pueden ser renunciadas ni aun por mutuo
consentimiento de las partes.
 Cap. VIII. Clasificación de los contratos
LECTURA COMPLEMENTARIA
El texto que incorporamos en el nú-
mero 95 fue agregado con la finalidad de
complementar la materia recién expuesta.
Los alumnos podrán leerlo y analizarlo en
debate en clases.
2. NATURALEZA JURÍDICA DE
LA ADHESIÓN. REGLAS ESPECIALES PARA
INTERPRETAR EL CONTRATO
DE ADHESIÓN
95. JORGE LÓPEZ SANTA MARÍA, Los contratos,
Parte General, 4ª edición revisada y
ampliada, Tomo I, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 2005, págs. 153 a
162.
Dos doctrinas han sido básicamente formu-
ladas a propósito de la naturaleza jurídica
de la adhesión: la tesis anticontractual y la
tesis contractual.
La tesis anticontractual fue sostenida
por Saleilles68 para quien los contratos
de adhesión “no tienen de contrato sino
el nombre”. Eminentes publicistas, como
Duguit y Hauriou, se han pronunciado
por ella.
Se parte del análisis del consentimiento
en los contratos. El consentimiento supone
un debate entre las partes, una discusión, a
veces áspera, al término de la cual surge el
acuerdo. La voluntad común de los contra-
tantes no puede concebirse sin un cambio
previo de opiniones, que implica, de suyo, la
igualdad de situación de aquellos que par-
ticipan en él. Sin embargo, en los contratos
por adhesión nada de esto existe: no hay ni
discusión ni igualdad entre las partes. Los
efectos del acto son fijados por la exclusiva
voluntad del oferente. El consentimiento
del aceptante, si no inexistente, limítase a
los elementos esenciales del contrato.
Ahora bien, si la exclusiva voluntad del
oferente es la ley del acto jurídico, ¿qué
hay en éste de contractual? “El pretendido
contrato por adhesión es en verdad un
acto unilateral; sólo que produce efectos
68 Ob. cit.
149
a favor o en detrimento de aquellos que
adherirán a él. Esta adhesión, por lo demás,
está bien lejos de cambiar su naturaleza,
transformándolo en un acto bilateral…”.69
El transporte, el seguro, los contratos
bancarios, son ejemplos en los que no se
ve, por un lado, más que particulares, en
general poco competentes en los negocios
y provistos ordinariamente de un potencial
económico débil, y, por el otro lado, empre-
sas poderosas o el Estado mismo, quienes,
aprovechando su posición predominante,
imponen a los primeros sus condiciones.
“Cómo creer que un asegurado acepta
consciente y libremente todo el contenido
de la póliza de seguro, estas largas páginas
impresas en caracteres minúsculos y de un
estilo difícil de comprender, estas obligacio-
nes impuestas en tan gran número que es
casi imposible respetarlas completamente,
y todas estas cláusulas de caducidad que
ponen sin cesar al asegurado a la discreción
de la otra parte… El verdadero seguro
está basado en la estadística, en la ley de
los grandes números; debe, por lo tanto,
prescindir de las voluntades individuales
y ser un acto unilateral del asegurador o
no ser nada.70
En esta perspectiva, los contratos de
adhesión son actos jurídicos unilaterales
de naturaleza reglamentaria, emparentados
con los reglamentos emanados del Poder
Ejecutivo. Pero aunque estos actos por
adhesión provienen de grupos privados,
son, en principio, obligatorios.
La finalidad perseguida por esta teoría
consiste en atribuir al juez un poder de
apreciación más amplio que aquel del que
goza a propósito de los contratos libre-
mente discutidos. Así, tratándose de estos
últimos, el juez no puede no respetarlos,
pues el artículo 1545 del Código Civil, al
consagrar el principio de su fuerza obli-
69 GEORGES DEREUX, “De la nature juridique des
contrats d’adhésion”, artículo en Revista Trimestral
de Derecho Civil francesa, 1910, pág. 512. Este traba-
jo, traducido al castellano, se publicó en Chile en
el Tomo 7 de la Revista de Derecho y Jurisprudencia,
págs. 165 y ss.
70 GEORGES DEREUX, ob. cit. en nota anterior,
págs. 518 y 519.
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
gatoria, le prohíbe toda otra actitud. En
cambio, en lo que atañe a los actos por
adhesión, el juez podría rehusar la apli-
cación de cláusulas abusivas dictadas por
el autor del “reglamento” y que fuesen,
por ejemplo, francamente contrarias a la
equidad, cual ocurriría con las cláusulas de
irresponsabilidad insertas en un contrato
de transporte. De este modo, el contrato
por adhesión no sería estrictamente obli-
gatorio para el juez.
La mayor parte de la doctrina no ha
admitido que los actos por adhesión tengan
una naturaleza jurídica diversa de la de los
contratos libremente discutidos. Como la
voluntad del aceptante es indispensable
para la conclusión del acto jurídico, resulta
que sus efectos no son determinados exclu-
sivamente por el oferente. La adhesión, en
verdad, es un modo especial de aceptación,
pero que reposa, aun así, sobre la voluntad
del agente, sobre la voluntad del aceptante.
Si la voluntad de ambas partes es necesaria
para la formación del contrato, es falsa la
tesis que ve en la adhesión un acto unila-
teral. Ripert, quizás el más encarnizado
adversario de la doctrina anticontractual,
decía: “Poco importa que la voluntad esté
sujeta si ella es consciente y libre. Sin duda
los concesionarios privilegiados, transpor-
tadores, aseguradores, patrones, todos
aquellos que gozan de un monopolio de
derecho o de hecho, fijan anticipadamente
y de modo rígido su inmutable voluntad.
Pero, jurídicamente, los usuarios, viajeros,
cargadores, asegurados, obreros, dan un
consentimiento que tiene un valor igual.
Para la formación del contrato, la ley exige
dos consentimientos; ella no mide en el
dinamómetro la fuerza de las voluntades”.71
Cuando la teoría del acto unilateral reduce
a la nada el rol de la voluntad del aceptante,
cometería, pues, un error, apartándose de
la realidad de las cosas.
Empero, nadie podrá negar que, efec-
tivamente, las voluntades de las partes no
participan en las mismas condiciones al
concluir el contrato de adhesión. Si tales
voluntades tienen un peso diferente, no
71 Última obra citada.
150
se divisa la razón para sostener que jurídi-
camente su valor es igual. De manera que
es preciso buscar en otra parte los motivos
del fracaso de la doctrina de Saleilles.72 Al
parecer, éstos consistirían en la excesiva
extensión o vaguedad de la idea de contrato
de adhesión.
Si hubiese acuerdo en comprobar la
existencia de un contrato de adhesión toda
vez que la oferta fuese general, dirigida a
la colectividad y no a un individuo deter-
minado, entonces no sólo los contratos de
adhesión corrientes, sino que también otros
contratos, bastante numerosos, deberían ser
excluidos del régimen de derecho común.
Así, las compras en los grandes almacenes
comerciales y en general en todos los
establecimientos de comercio donde no
se admite el regateo. Así, igualmente, los
contratos que se forman intuitus rei, pues
son propuestos, sin considerar la persona
del destinatario de la oferta, a todos aquellos
que podrían estar de acuerdo en aceptar
las condiciones del policitante. Es evidente,
en suma, que si una modificación del dere-
cho positivo puede convenir respecto a los
contratos por adhesión, no podría aplicarse
indiscriminadamente, sin embargo, a todo
tipo de convenciones. Haría falta deslindar
cuestiones de importancia. Esto no se ha
conseguido.
Por otra parte, si se repara en la des-
igualdad del poder negociador que co-
rrientemente caracteriza a los contratos
por adhesión, se advierte que esta circuns-
tancia se encuentra, con mayor o menor
amplitud, en todos los contratos. Salle de
la Marnierre parece tener razón cuando
afirma: “La definición de una institución
jurídica necesita el concurso de elementos
extremadamente precisos y estables; ahora
bien, la única particularidad del contrato
de adhesión que puede justificar una
definición es la preponderancia de uno
72 Si bien Saleilles fracasó en su planteamiento
de dejar el fenómeno de la adhesión fuera del ám-
bito de los contratos, contribuyó decididamente a
la toma de conciencia de la frecuencia de los abusos
del fuerte sobre el débil. A fines del siglo XX, los
débiles han encontrado protección, en particular
en su calidad de consumidores.
 Cap. VIII. Clasificación de los contratos
de los contratantes sobre el otro; pero si
tal definición puede bastar en el terreno
económico, resulta insuficiente en el te-
rreno jurídico, en razón de su imprecisión
cuantitativa y en razón de que es antes que
nada un accidente económico”.73
En los análisis del contrato de adhe-
sión casi siempre se apunta a la fase de la
formación del consentimiento. Pero sería
también útil considerar la fase del cumpli-
miento del contrato, pues acontece, con
cierta frecuencia, que entonces la parte
económicamente más débil se cobra la
revancha. Ilustrativo, especialmente des-
de una perspectiva de sociología jurídica,
sería relacionar la huelga con el contrato
de trabajo, y los comportamientos de los
locatarios a quienes se les impusieron
las cláusulas de los contratos, cuando se
trata de hacer dejación de los inmuebles
arrendados.
En el caso de los seguros, por otro lado,
la práctica demostraría que pocas veces
las compañías se aprovechan de la letra
chica de las pólizas, y que los productores
o agentes de seguros protegen no tanto los
intereses de los aseguradores, como los de
sus clientes, es decir, los de los asegurados,
sirviendo de este modo como un motor de
un justo equilibrio entre las empresas y los
consumidores.74
Hasta hoy, sólo excepcionalmente la
jurisprudencia chilena ha admitido la au-
tonomía del contrato de adhesión, declarando
consecuencias jurídicas particulares para él.
Es así, por ejemplo, que en un fallo inédito
de la Corte de Apelaciones de Valparaíso,
pronunciado el 7 de diciembre de 1972
en la causa “Seguros Lloyd de Chile con
Naviera P.S.N.C.”, y redactado por el abo-
gado integrante don Mario Contreras, se
afirma que: “6º …la imposición que hace
un contratante a otro, cuando éste no tiene
alternativa alguna para rechazar esa impo-
sición, como no sea privarse de algo que le
es necesario, constituye una negación de
73 L’evolution technique du contrat et ses consequences
juridiques, tesis, París, 1930, Nº 16, pág. 58.
74 Cfr. JEAN CARBONNIER, ob. cit., en nota 16,
págs. 207 y 208.
151
la libertad contractual y, por lo tanto, ha
dejado de generarse la norma convencional
por voluntad de las partes y ha pasado a ser
unilateral, cuya validez puede ser discutida
y objetada. Ello nos lleva a concluir que no
es justo negar ni aceptar en forma genérica
las cláusulas exonerativas o limitativas de
la responsabilidad del naviero, sino que
debe ser juzgada cada una por separado
y después de examinar si ha existido o no
libertad de las partes para establecerlas y si
realmente ha quedado sometido a su arbi-
trio acordarlas, o ello ha sido impuesto por
uno de los contratantes, en cuyo caso se ha
desvirtuado la esencia del contrato que se
pretendía celebrar. Confirma este criterio
el artículo 229 del Código de Comercio
en lo que dice relación con el transporte
terrestre…”. Consecuente con este criterio,
la Corte rechaza la excepción del deman-
dado de no ser responsable de la pérdida
de la mercadería (excepción fundada en
que en el conocimiento de embarque
aparece que el naviero no responde del
contenido de los cajones cuyo transporte
le fue encomendado).
El mismo fallo, sin embargo, admite que,
en Chile, prima la idea de que los contratos
de adhesión son plenamente válidos y cons-
tituyen, al igual que los contratos de libre
discusión, una ley para las partes.75
75 A este último respecto, el fallo de la Corte de
Valparaíso cita la sentencia de la Corte Suprema publi-
cada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo 27,
2ª parte, secc. 1ª, pág. 724, la cual aceptó la plena
validez de las cláusulas eximentes y limitantes de la
responsabilidad en el contrato de fletamento.
La doctrina contenida en el fallo del 7-12-1972
ha sido vivamente criticada por Mario Alegría A.
(en especial en los capítulos IV y V de su interesante
opúsculo: ¿Nuevas Leyes o Nueva Interpretación?, Aso-
ciación Nacional de Armadores, Valparaíso, 1985),
quien sostiene que el transporte de mercaderías
bajo conocimiento de embarque no es contrato de
adhesión, pues las cláusulas no son impuestas por
una parte a la otra, sino que están preestablecidas
para todos por las costumbres mercantiles. En
relación con este enfoque y el análisis de la venta
CIF como un conjunto de contratos vinculados en
que no habría adhesión, es también pertinente la
sentencia de 15-7-1985, pronunciada por la Corte de
Valparaíso en la causa “Cía. de Seguros Ina Kappes
con Cía. Sudamericana de Vapores”.
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
Muy interesante es, con respecto a dicha
autonomía, la sentencia de la Corte de
Apelaciones de Santiago, del 2 de abril de
1992, confirmada en sede de protección
por la Excma. Corte Suprema, en especial
el voto disidente del Ministro Sr. Milton
Juica.76
Existen, por otro lado, reglas de inter-
pretación contractual que son propias de
los contratos por adhesión.77 Son las reglas
de la interpretación contra el redactor, y de la
preferencia de la cláusula manuscrita sobre la
cláusula impresa.
La facultad de redactar el contrato re-
presenta una ventaja considerable para el
oferente, ya que puede elegir las cláusulas
de la convención a su voluntad. Ahora bien,
76 Cfr. Revista Fallos del Mes, Nº 402, pág. 213.
77 No han faltado los intentos de establecer un
sistema de interpretación particular para los contra-
tos de adhesión. En éstos, el intérprete no debería
buscar la común intención de las partes, pues ella
no ha existido sino para una o dos cláusulas esencia-
les. No debería tampoco partir de la base de que el
adherente, por su aceptación, ha admitido todo el
contenido de la oferta, cualquiera que sea, ya que si
así fuera se confiaría a los policitantes un poder que
los conduciría, con frecuencia, a los peores excesos.
Por último, la solución no parece tampoco encon-
trarse en la concesión al juez de una gran libertad
de interpretación que podría conducir a la anarquía
jurídica: sería temible que ciertos intérpretes dieran
sistemáticamente la razón a los adherentes. ¿Cómo
superar el obstáculo? Distinguiendo en los contratos de
adhesión entre cláusulas principales y cláusulas accesorias.
Dereux dice al respecto: “Generalmente ambas
partes aceptan a sabiendas y libremente las cláusulas
esenciales. En cuanto a las otras, el adherente conoce
o comprende mal su tenor, y el alcance que ellas
puedan tener si se las toma a la letra … Por ende, las
cláusulas accesorias no deben producir efecto jurídico
contra el adherente, salvo si tienen por resultado
precisar o completar las cláusulas esenciales, pero
no si llegan a metamorfosear subrepticiamente la
esencia del contrato. No han sido aceptadas por el
adherente sino con esta restricción tácita. Admitir
que una estipulación presentada al público como
accesoria pueda, en amplia medida, transformar
en ilusorio el acto concluido, importaría violar, a la
vez, una verdadera condición tácita del contrato y el
principio del respeto a la buena fe”. Esta doctrina no
ha tenido éxito, lo que se ha debido, especialmente,
a las dificultades que presenta la distinción en los
contratos entre cláusulas esenciales y cláusulas acce-
sorias e incluso a la arbitrariedad que tal distinción
puede entrañar.
152
si en la interpretación del contrato no debe
tenerse en cuenta, directamente, el mayor
poder del oferente, en cambio, su participa-
ción preponderante en el establecimiento
del texto contractual debe ser compensada
por lo que cabe llamar el riesgo de la redacción.
Como el policitante ha dispuesto no sólo de
la iniciativa contractual, sino que también
de la facultad de forjar el tenor mismo de
la convención, resulta lógico y equitativo
hacerlo responsable por la obscuridad o
ambigüedad de la convención.
El privilegio de la redacción es tanto
más significativo cuanto, además de la po-
sibilidad de dictar el texto contractual, el
oferente dispone, a menudo, de un personal
calificado a su servicio, personal que debe-
ría permitirle proponer al cocontratante
fórmulas desprovistas de obscuridad. Por
tanto, si la fórmula no es clara y precisa,
“nos encontramos frente a un contratante
cuya buena fe está sujeta a duda y, por otra
parte, frente a un aceptante que sólo ha
podido entender la cláusula ambigua en
el sentido que le resulta más favorable; si
el punto litigioso está reglado por los usos
comerciales, es a ellos a los que será nece-
sario referirse, pero, en su defecto, es justo
hacer soportar al oferente los efectos de su
mala fe o de su falta de cuidado.78
El artículo 1566 inciso 2º del Código
Civil establece la regla de la interpreta-
ción del contrato de adhesión contra el
redactor: “Pero las cláusulas ambiguas que
hayan sido extendidas o dictadas por una
de las partes, sea acreedora o deudora, se
interpretarán contra ella, siempre que la
ambigüedad provenga de la falta de una
explicación que haya debido darse por
ella”.79 Varias veces los tribunales nacionales
han hecho aplicación de esta regla,80 que
78 SALLE DE LA MARNIERRE, ob. cit.
79 Esta regla se halla en la actualidad en nu-
merosos Códigos, v. gr., en el Código Civil italiano,
art. 1370; también en el art. 1401 del Código Civil
peruano, promulgado en 1984. Pero cuando Andrés
Bello la incluyó en nuestro Código era ciertamente
una novedad.
80 Cfr. Repertorio de Legislación y Jurisprudencia
Chilenas, Código Civil, Tomo IV, 2ª edición, art. 1566,
Nº 2 y Nº 3.
 Cap. VIII. Clasificación de los contratos
Andrés Bello incluyó en el Código chileno
a pesar que no figuraba ni figura hoy en
el Código Civil francés de 1804, ni en los
tópicos interpretativos formulados por
Domat y Pothier.
Cuando todavía en el mundo no se
conocía siquiera la expresión contrato de
adhesión, el Código de Bello consagró la
mejor de las reglas de hermenéutica para
combatirlo: la convención dictada o redac-
tada por la parte que tiene la sartén por
el mango, se interpretará contra ella. Es
cierto que la sola norma del artículo 1566-2
no pone fin a todos los inconvenientes de
los contratos por adhesión, ya que por un
lado los conflictos no siempre se dirimen
en sede de interpretación, y, por el otro,
trátase de una regla de última alternativa,
sólo aplicable si no se logra dilucidar el
problema mediante las demás reglas de
interpretación. Con todo, suministra in-
dudablemente a los sentenciadores una
poderosa herramienta para atenuar los
abusos de la adhesión contractual.
Respecto a la regla de la preferencia
de la cláusula manuscrita sobre la cláusula
prerredactada (generalmente impresa),
aunque no se encuentra directamente
establecida en el Código Civil, ella resulta
o se deriva del artículo 1560.81
Lo más frecuente es que el contrato
de adhesión se perfeccione por la acepta-
ción de una fórmula cliché, previamente
redactada, en la que se encuentran todas
las cláusulas que el oferente ha querido
introducir. Puede ocurrir, sin embargo,
que al momento de la conclusión de la
convención los contratantes introduzcan
una nueva cláusula que modifique o que
incluso derogue alguna de las disposiciones
previamente redactadas. Si no tienen el
cuidado de suprimir de la fórmula cliché,
por lo general impresa, la cláusula que es
contradicha por la nueva estipulación, habi-
tualmente manuscrita, surgirá un conflicto,
81 El artículo 17-2 de la Ley Nº 19.496, de 1997,
sobre derechos de los consumidores, prescribe: En
los contratos impresos en formularios prevalecerán
las cláusulas que se agreguen por sobre las del for-
mulario cuando sean incompatibles entre sí.
153
una oposición entre la cláusula impresa y
la cláusula manuscrita.
Tratándose de un contrato ordinario, de
libre discusión, el intérprete debe procurar
conciliar las disposiciones contradictorias de
la convención.82 Tratándose de un contrato
por adhesión, la solución es, en cambio,
diversa. Como el principio del respeto de la
voluntad común es en Chile la viga maestra
de la función interpretativa, resulta natural
dar preferencia a la cláusula manuscrita por
sobre la cláusula redactada previamente
e impresa en el formulario; aquélla debe
considerarse la genuina expresión de la
voluntad común, ya que se introduce en
el texto contractual en el momento mismo
de su conclusión y generalmente de puño
y letra de las partes; la cláusula manuscri-
ta deroga, pues, a la cláusula establecida
anticipadamente en el texto cliché. Este
resultado se explica, sobre todo, porque la
situación concreta tiene que quedar mejor
reglamentada por una cláusula discutida
que por una cláusula abstracta, forjada a
priori, en el aire.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Explique qué entiende usted por contratos
individuales y por contratos colectivos.
2. ¿Considera usted que los contratos colec-
tivos son propiamente contratos? Fundamente.
3. Además de los señalados, ¿conoce más
ejemplos de contratos colectivos?
4. Explique qué entiende por contratos de
libre discusión, de adhesión y dirigidos.
5. Atendiendo la situación del mercado
actual, ¿considera usted que los contratos de
adhesión sean inconvenientes? Fundamente.
82 Así resulta del artículo 1564-1 del Código Civil,
que regula la regla de interpretación denominada
de la armonía de las cláusulas contractuales, y que en
materia de interpretación de la ley tiene su equiva-
lente en el artículo 22-1 del Código.
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
E. CONTRATOS TRASLATICIOS
DE DOMINIO, CONTRATOS
CONSTITUTIVOS O TRASLATICIOS
DE DERECHOS REALES
LIMITATIVOS, CONTRATOS
ATRIBUTIVOS DE UN DERECHO
DE CRÉDITO O PERSONAL,
Y CONTRATOS DE RESTITUCIÓN
96. Explicación
Esta clasificación atiende a los efectos
que los contratos producirán a las partes.
Según el artículo 703 del Código Civil,
los contratos traslaticios de dominio son
aquellos que por su naturaleza sirven para
transferirlo. Sirven de título para la adquisi-
ción de una cosa. Son ejemplos de contratos
de este tipo la compraventa, la permuta, el
contrato de sociedad y el mutuo.
Los contratos constitutivos o traslaticios
de derechos reales limitativos del dominio
son aquellos que tienen por finalidad
servir de título que valida la constitución
posterior de un derecho real sobre cosa
ajena. Así sucede con los contratos que dan
origen a los derechos reales de usufructo,
uso o habitación, servidumbres, hipoteca
y prenda, o aquellos que sirven de título
para una futura transferencia de dichos
derechos reales en cosa ajena.
Los contratos atributivos de un derecho
de crédito son aquellos que confieren a las
partes un derecho personal, para poder
exigir de la otra el cumplimiento de la obli-
gación emanada del contrato. Un ejemplo
de contrato de este tipo es el contrato de
arrendamiento.
Los contratos de restitución son aquellos
en que la obligación principal emanada de
los mismos es la obligación de restituir la
cosa sobre la cual ha recaído el contrato. La
obligación de restitución es la obligación
principal que emana de aquellos contratos
que confieren títulos de mera tenencia,
básicamente en los contratos reales como
el comodato o el depósito.
Existe en esta clasificación una quinta
categoría de contratos, la de los llamados
“contratos de disponibilidad”. Los contra-
tos de disponibilidad son aquellos que si
bien no sirven para transferir el dominio,
154
atribuyen a una de las partes un derecho
de crédito particularmente intenso, que
puede llevarla a adquirir la propiedad de
una cosa. Corresponden a esta categoría
de contratos el contrato de apertura de
crédito y el contrato de anticipo.
F. CONTRATOS CIVILES
Y COMERCIALES
97. Explicación
La distinción entre contratos civiles y
comerciales se realiza atendiendo al tipo
de actividad que disciplina el contrato.
Los contratos civiles son la regla general.
Los contratos comerciales son la excep-
ción. Son aquellos contratos que celebran
aquellas personas que hacen del comercio
su actividad habitual, en la medida en que
dichos actos sean celebrados dentro de esta
actividad comercial. Si los comerciantes
celebran contratos fuera de su actividad
habitual, el acto celebrado será considerado
un contrato civil. Así sucede, por ejemplo, si
un comerciante compra un automóvil para
su uso particular y el de su familia.
La importancia que tiene esta clasifi-
cación dice relación con las normas que
deberán aplicarse para la celebración,
la ejecución y la interpretación de estos
contratos: los contratos civiles se rigen, se
ejecutan y se interpretan por las normas del
Código Civil; los contratos comerciales, en
cambio, se rigen, se ejecutan e interpretan
conforme a las normas establecidas en el
Código de Comercio. Estas normas son
distintas en ambos Códigos.
G. CONTRATOS NOMINADOS
E INNOMINADOS
98. Explicación
La distinción entre contratos nominados
e innominados se hace atendiendo a si el
contrato se encuentra o no reglamentado
por una ley. Los contratos nominados –lla-
mados también “contratos típicos”– son
aquellos que han sido descritos y regula-
dos por la ley. Estos contratos constituyen
 Cap. VIII. Clasificación de los contratos
figuras jurídicas concretas. Así sucede, por
ejemplo, con el contrato de compraventa,
con el arrendamiento y con todos aquellos
contratos que se encuentran consagrados en
los Códigos Civil, de Comercio o en otros
cuerpos legales o leyes específicas.
Los contratos innominados –llamados
también “contratos atípicos”– son aquellas
figuras jurídicas que no se encuentran
reglamentadas por ley alguna. Ellos son
una manifestación del principio de la
autonomía de la voluntad, que establece
que las partes son libres para celebrar el
contrato que deseen y con el contenido
que ellas escojan. Se critica la calificación
de “innominados”, puesto que estos contra-
tos pueden tener un nombre, no obstante
no encontrar regulación en ley alguna. Es
por ello que es preferible denominar a
esta categoría de contratos como atípicos,
puesto que ellos no se encuentran tipifica-
dos, ni en su celebración ni en sus efectos,
por medio de la ley. Lo determinante para
que un contrato pertenezca a esta catego-
ría es que no esté sujeto a una disciplina
legal propia. Así sucede, por ejemplo, en
el contrato de hospedaje o en el contrato
de apertura de crédito. Como podemos
notar, ambos contratos han sido denomi-
nados con un nombre, mas no poseen una
disciplina propia, y es por ello que siguen
siendo innominados.
Los contratos innominados se rigen, en
lo que a disposiciones legales se refiere, por
las normas generales aplicables a todo con-
trato, y además por las normas libremente
consentidas por las partes al momento de
su celebración, en conformidad con la
autonomía de la voluntad de que gozan. Es
por ello que los contratos innominados no
poseen elementos de la naturaleza, ya que
no existe una ley que los presuponga. Ellos
sólo tienen elementos esenciales, que son
los generales a todo contrato; mas poseen
elementos accidentales, que pueden ser
acordados libremente por las partes.
Los contratos innominados requieren de
los elementos esenciales comunes a todo
contrato, y no existe problema de dilucidar
el tema del consentimiento, la capacidad
y el objeto. Sin embargo, respecto de las
155
solemnidades y de la causa cabe hacer
algunas observaciones. Respecto de las
solemnidades, no cabe duda que ellas no
pueden existir como elementos esencia-
les de ningún contrato innominado. Las
solemnidades son formalidades que la ley
establece, y deben ser cumplidas para que
un contrato pueda producir algún efecto.
Las solemnidades deben estar establecidas
por la ley, y si no existe ley que regule, estos
contratos malamente podrían ser conside-
rados solemnes.
En cuanto a la causa, sabemos que exis-
te controversia respecto a qué es lo que
debemos entender como este requisito de
los contratos. Si atendemos a la teoría de
la causa-motivo, no existe mayor problema
para determinar cuál es la causa en los con-
tratos atípicos. La causa corresponderá al
motivo psicológico que indujo a las partes
a contratar. En cambio, si seguimos la tesis
que sostiene que la causa que se exige como
requisito de los contratos es la causa-final,
deberemos buscar la estructura del contrato
para determinar cuál es la causa del mismo.
De esta forma, si se trata de un contrato
bilateral, la causa para una de las partes
será la prestación de la otra; y si se trata de
un contrato gratuito, la causa será la mera
liberalidad. Como la entrega de una cosa
es un elemento de perfeccionamiento de
los contratos reales, y los contratos reales
sólo son aquellos establecidos como tales
por la ley, no puede sostenerse que existan
contratos innominados que respondan a
esta categoría.
Las figuras jurídicas más conocidas de
contratos innominados son las siguientes:
a) Contrato de pensión. Mediante este con-
trato, una de las partes se obliga a otorgar
a la otra una prestación unitaria y simple,
consistente en el pago periódico de una
suma de dinero. Contra esta prestación,
la otra parte se obliga a proporcionar alo-
jamiento, comida, calefacción, lavado de
ropa, etc.
b) Contrato de portería. Mediante este
contrato, una de las partes se obliga a
custodiar un edificio o condominio, a lim-
piarlo, a distribuir la correspondencia, etc.
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
La contraparte se obliga a pagar por dicho
servicio una suma periódica de dinero.
c) Contrato de exposición. En virtud de este
contrato, una parte adquiere el derecho de
colocar una exposición en un lugar deter-
minado y vender lo que se haya expuesto
en dicho lugar, para todo lo cual paga una
suma determinada.
d) Contrato de estacionamiento. Mediante
este contrato, una parte se encarga de la
custodia de un vehículo, contra una com-
pensación en dinero.
e) Contrato de mudanza. Mediante este
contrato, una parte se obliga a proporcio-
nar una suma de dinero a la otra, que se
obliga al embalaje, estiba y transporte de
cosas muebles, y además se obliga a ubicar
dichas cosas en otro lugar que aquel en que
se encontraban.
f) Contrato de hospedaje. Es un contrato
en virtud del cual el dueño de un hotel se
obliga a proporcionar habitación, alimentos
y servicios varios a la otra, la que se obliga
a pagar una suma de dinero por este ser-
vicio.
g) Contrato de leasing. El leasing es una
mezcla de arrendamiento con promesa de
compraventa y compraventa propiamente
tal. Consiste en un acto mediante el cual
una parte se obliga a entregar a la otra un
bien en arrendamiento, para su uso por un
cierto plazo, a cambio de una prestación
periódica de dinero, hasta completar el
valor de la cosa entregada en uso. Una vez
cumplido este tiempo, las partes se obligan
a celebrar un contrato de compraventa de
la cosa respecto de la cual se ha celebrado
el contrato, compraventa cuyo precio se
entenderá pagado con el dinero que se
entregó anteriormente como renta de
arrendamiento.
LECTURA COMPLEMENTARIA
Los textos incorporados en los numera-
les 99 y 100 se agregan a este libro como
lectura complementaria. La finalidad es
que los alumnos profundicen lo señalado
anteriormente respecto de los contratos
156
innominados. Se agregan estos materiales
para efectos de una lectura controlada, o
bien para ser debatidos en clases.
99. MESSINEO, FRANCESCO, Doctrina gene-
ral del contrato, Tomo I, Ediciones
Jurídicas Europa-América, Buenos
Aires, 1952, págs. 378 a 38183 (frag-
mento).
CONCEPTO DE CONTRATO INNOMINADO. UTI-
LIDAD PRÁCTICA Y ACTUALIDAD DEL PROBLE-
MA DEL CONTRATO INNOMINADO. El variado
contenido de los contratos singulares que
hasta aquí hemos propuesto proviene de lo
estatuido por la ley, que prevé y disciplina
figuras concretas, las cuales –precisamente
por estar disciplinadas por la ley y de or-
dinario (aunque no necesariamente con-
tenidas bajo el título del Código Civil “De
los contratos singulares”– suelen llamarse
contratos nominados o típicos.
Pero quien tenga, por poco que sea,
alguna práctica de la vida jurídica, sabe
que a menudo el intérprete se encuen-
tra con figuras contractuales que la ley
ignora, o (cuando menos) no disciplina,
atestiguando indirectamente ella misma
que el derecho objetivo no está todo él
encerrado en la norma escrita. Surge así
el problema del contrato innominado,
entendida dicha expresión en un sentido
(por el momento) genérico, en tanto que,
según veremos dentro de poco, en el ámbito
de los contratos innominados hay materia
para las distinciones.
Dejando a un lado las especificaciones
que luego vendrán, por contrato innomi-
nado (dicho de otra manera, contrato sui
generis; o con un término combatido por
algunos, atípico), en antítesis a contrato
nominado, se entiende aquel para el cual
la ley (código o ley complementaria) no ha
dispuesto previamente una particular disciplina
jurídica.
83 El texto que transcribimos a continuación
contiene en su versión original referencias al Código
Civil argentino. Con la finalidad de facilitar el estu-
dio del texto, y puesto que su versión original –no
traducida– no contiene estas referencias, las hemos
eliminado de la transcripción.
 Cap. VIII. Clasificación de los contratos
En verdad, tomada a la letra, la expre-
sión “contrato innominado” equivaldría a
contrato que no tiene un nombre en el sistema
de la ley; pero, en definitiva, el hecho de
no tener un nombre depende a su vez del
hecho de que el contrato dado no está sujeto
a una disciplina propia; y este último es el
exacto concepto de contrato innominado.
A la inversa, tener un nombre en el sistema
de la ley no basta, por sí solo, para hacer de
determinado contrato un contrato nomi-
nado. En efecto, hay numerosos contratos
que –previstos, pero no disciplinados por la ley
(…)– son innominados, en sentido técnico,
y no ya nominados, por más que tengan un
nombre en la ley.
Por tanto, es contrato innominado aquel
que, aunque mencionado por la ley, carece
de una disciplina particular; a menos que la
mención del contrato esté hecha por la ley
en un lugar tal que mediante remisión se
pueda deducir su disciplina jurídica.
Ahora bien, dado que los contratos
innominados se encuentran en la prác-
tica, cabe preguntarse de dónde se saca
esta disciplina jurídica, puesto que la ley
no la suministra. Por lo que el problema
es, sobre todo, de orden práctico; y es un
problema siempre actual, si bien, desde el
punto de vista cuantitativo, actualmente ha
disminuido de importancia, como conse-
cuencia de la reciente reforma legislativa,
que ha colocado (mediante el proceso de
recepción) entre los nominados numerosos
contratos que antes se clasificaban como
innominados (…).84
Pero conceptualmente el problema
no está superado, porque la categoría del
contrato innominado es inagotable. Si
bien las innovaciones legislativas tienden
a suplir, mediante el citado proceso de
recepción, el uso de los tráficos, es decir,
la práctica va excogitando, o creando sin
darse cuenta, siempre nuevos tipos de
84 Esta recepción a la que se refiere el autor del
texto se produjo en el país de Italia, país que con la
promulgación del Código Civil de 1942, convirtió en
nominados una serie de contratos que anteriormente
eran innominados. Puesto que esta modificación
no se produjo en nuestro país, no transcribimos la
enumeración de estos contratos.
157
contrato para favorecer la satisfacción de
nuestros intereses.
Estaría, en efecto, fuera de la realidad
pensar que las partes, al estipular un con-
trato, se preocupen por mantener dentro
de las líneas previamente dispuestas por la
ley y de realizar los tipos, o solamente los
tipos que ella dispone. No hay que olvidar
que casi siempre los contratantes ignoran
la ley o no la conocen a fondo, y que sólo
cuando son asesorados por técnicos del
derecho puede ocurrir que el contrato en
concreto coincida con un tipo legislativo.
Por lo común, los contratantes desconocen,
o no se preocupan de conocer, la disciplina
contractual general y particular; y la legali-
dad o la ilegalidad de un contrato realizado
por ellos se perfila y se comprueba sólo a
posteriori. La discrepancia inconsciente (o
consciente) del contrato en concreto res-
pecto del tipo legal correspondiente puede
desembocar, en los casos extremos, en la
creación de figuras nuevas, que no llegan
a encajar en las angostas figuras típicas.
La verdad es que el contrato innominado
reproduce, en términos particulares, la si-
tuación, más general, por la cual el derecho
estatuido se encuentra, en un cierto modo,
atrasado con respecto a la realidad vivida,
en el sentido de que los institutos jurídicos
tienen por lo común su germen, no en la
fantasía de los juristas o del legislador, sino
en la inventiva práctica de los mismos in-
teresados y encuentran generalmente una
primera disciplina en los usos, antes que la
legislación se apodere de ellos. El fenómeno
del uso (o costumbre) –que ningún legisla-
dor (por muy absorbente que sea) podría
abolir ni ignorar eficazmente, porque es un
medio frecuente a través del cual el derecho
objetivo se va adaptando incesantemente a
las necesidades de la vida– encuentra una
de sus más destacadas manifestaciones (si
no la más destacada) precisamente en la
materia del contrato por el trámite de los
contratos nuevos, los cuales, aunque desco-
nocidos por la ley, encuentran igualmente
su propia disciplina.
El contrato innominado es el índice más
seguro de que la vida jurídica no se fosiliza
en formas inmutables, sino que, por el
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
contrario, está en perenne movimiento y en
constante evolución, también bajo el aspecto
técnico; por ej., de la venta se ha desprendido
el suministro; de la locación85 se ha desta-
cado el arriendo de cosas productivas; del
mutuo, la apertura de crédito, el anticipo,
el descuento, el reporto. A las formas tra-
dicionales (y en cierto sentido arcaicas) de
origen romanista se van agregando figuras
de contrato que son el resultado de la vida
económica moderna. En efecto, el florecer
de las figuras de contrato innominado se
debe no tan sólo a un proceso técnico de
diferenciación, sino también (y sobre todo) al
nacimiento de nuevas necesidades económicas:
cuanto más rico es el desarrollo de la vida
económica, tanto más crece el número de
las nuevas figuras contractuales.
100. RAÚL DIEZ DUARTE, Estructura civil y
procesal del contrato, Editorial Jurídica
Ediar-Conosur Ltda., Santiago, 1989,
págs. 161 a 165.
Son figuras jurídicas no reglamentadas por
nuestro Código en títulos especiales, pero
se les reconoce validez. En consecuencia,
esta teoría ha sido una creación de nuestra
jurisprudencia.86
Dentro del principio de la autonomía
contractual, nada existe que se oponga a
la eficacia de los contratos que revisten la
condición de innominados, mientras no
pugne con los preceptos jurídicos de orden
público, que corresponden a los actos jurí-
dicos y a las prescripciones generales que
norman toda clase de contratos.87
Deben calificarse de innominados los
contratos no comprendidos en los títulos
en que se hallan especialmente definidos
y conceptuados especialmente por la ley y
sujetos a normas especiales los contratos
típicos.
Normas que rigen los contratos inno-
minados. Jurisprudencia.
Si el contrato no es ninguno de los defi-
nidos por el Código Civil, debe calificarse
85 Cuando el autor habla de la locación se refiere
al arrendamiento de cosas inmuebles.
86 RDJ, Tomo 44, secc. 1ª, pág. 450.
87 RDJ, Tomo 21, secc. 1ª, pág. 391.
158
como contrato innominado y deberá regirse
por las estipulaciones del propio contrato y
por los preceptos legales que, por analogía,
puedan avenirse a las particulares modalida-
des en relación con su cumplimiento.88
Inaplicabilidad por analogía de las nor-
mas particulares de un contrato típico a
otro semejante pero innominado para los
efectos de la declaración de su nulidad.
Jurisprudencia.
En los contratos innominados procede
considerar solamente las prescripciones
pertinentes a la teoría general del acto
jurídico o declaración de voluntad, por
cuya contravención pudiere afectarle una
sanción civil, como nulidad absoluta o
relativa, según los casos.89
Algunos ejemplos de contratos innomi-
nados. Jurisprudencia.
a) Enfiteusis. Bajo la vigencia de las
leyes españolas, la enfiteusis era contrato
nominado, o sea, especialmente definido
y reglamentado en la ley 3ª, Título XIV,
de la Partida Primera del Código de
Alfonso X.
En el Código Civil nuestro es un contrato
innominado perfectamente lícito.90
b) Contrato de postergación. La poster-
gación es un contrato especial que tiene
por objeto permitir a los especuladores
a plazo que no hayan cumplido sus com-
promisos, renovarlos hasta la liquidación
próxima.91
c) La expropiación por causa de uti-
lidad pública. La expropiación no puede
ser contrato innominado, porque opera
sin considerar para nada la voluntad del
expropiado. El consentimiento es la norma
o requisito fundamental de existencia de
todo contrato.92
d) La permuta. Existen en nuestro
Código dos artículos que conceptualizan
88 RDJ, Tomo 29, secc. 1ª, pág. 167.
89 RDJ, Tomo 21, secc. 1ª, pág. 391.
90 RDJ, Tomo 21, secc. 1ª, pág. 391.
91 RDJ, Tomo 27, secc. 1ª, pág. 7.
92 RDJ, Tomo 30, secc. 1ª, pág. 290; misma revista,
Tomo 32, secc. 1ª, pág. 161.
 Cap. VIII. Clasificación de los contratos
el contrato de permuta; pero estos dos
preceptos, en nuestra opinión, dan dos
ejemplos de contratos innominados en
relación con la permuta. Los artículos son
el 1794 y el 1897. El primero consigna que
cuando el precio consiste parte en dinero
y parte en otra cosa se entenderá permuta
si la cosa vale más que el dinero; y venta
en el caso contrario, o sea, si el dinero vale
más que la cosa, que es el caso contrario al
hecho que la cosa valga más que el dinero.
En consecuencia, cuando la cosa vale lo
mismo que el dinero, caso que no consig-
na el artículo, estamos en presencia de un
contrato innominado.
El artículo 1897, al definir la permuta-
ción, dice que es un contrato en que las
partes se obligan mutuamente a dar una
especie o cuerpo cierto por otro. En conse-
cuencia, si las partes se obligan mutuamente
a dar una cosa genéricamente determina-
da, también estamos en presencia de otro
ejemplo de contrato innominado.
e) Contrato de forraje, talaje o de
pastaje. Este contrato es otro ejemplo de
contrato innominado. Se celebra entre
una persona que pone cierta cantidad de
animales en engorda en un predio de otra
persona, mediante un pago.
No se puede negar que se trata de un
contrato innominado, contrato que nunca
ha sido objeto de discusión en cuanto a su
naturaleza jurídica. Este contrato participa
de los caracteres del contrato de depósito,
del contrato de arrendamiento, etc.
La calificación del contrato innominado.
Jurisprudencia.
Por tanto, no siendo el contrato ninguno
de los definidos por el Código Civil, debe
calificarse como contrato innominado y
regirse por las estipulaciones del propio
contrato y también por los preceptos lega-
les que por analogía puedan avenirse a sus
peculiares modalidades y a los efectos de
su cumplimiento, especialmente.93
93 RDJ, Tomo 21, secc. 1ª, pág. 391 y pág. 395;
misma Revista, Tomo 28, secc. 2ª, pág. 44; misma
revista, Tomo 29, secc. 2ª, pág. 167.
159
El contrato innominado en el Derecho
romano. Es creación del Derecho romano
vulgar o bonitario.
Nuestro Código Civil no se refiere a los
contratos innominados ni aun en forma
incidental; pero en Roma tuvo importancia,
porque la denominación de los contratos los
incorporaba al derecho quiritario o clásico,
dando un nombre a la acción destinada a
exigir su cumplimiento forzado.
En Roma, la diferencia no estaba en
que los contratos nominados tuvieran un
nombre y los innominados no lo tuvieran.
La permutación, conocida bajo el nombre
de permutatio, no dejaba de ser contrato
innominado, porque no estaba provisto de
una acción especial por el derecho clásico
o quiritario, sino sólo a la acción general
prescriptis verbis, que era común a todas las
convenciones.
Por lo demás, la denominación de con-
tratos innominados no figura en los textos
romanos. No eran otra cosa que una con-
vención sinalagmática celebrada y ejecutada
por sólo una de las partes con el objeto de
obtener una prestación recíproca. Ahora,
como toda prestación consiste en dar o
hacer algo, lógicamente pueden concebirse
cuatro clases de contratos innominados.
El jurisconsulto Paulus los distinguió
por las cuatro fórmulas siguientes: do ut
des, do ut facios, facio ut des, facio ut facios. En
la expresión “daré” designa toda especie
de enajenación, ya sea del dominio o de
cualquiera derecho real y en la expresión
facere se comprende la ejecución no sólo
de cualquier hecho jurídico o acto jurí-
dico o contrato, sino de cualquier hecho
no jurídico que deba tener apreciación
pecuniaria.94
El contrato innominado en las Siete
Partidas del Rey Alfonso X.
Las Siete Partidas del Rey Alfonso, en
esta materia, también siguen al Derecho
romano vulgar o bonitario de Justiniano,
recopilados en su Corpus Juris Civilis.
94 CLARO SOLAR, LUIS, ob. cit., Tomo X, Nº 656,
págs. 584 y 585.
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato

En efecto, la Ley V, del Título VI de la las estipulaciones de las partes convenidas

Partida Quinta, título que se refiere “a los en el mismo contrato innominado y por
cambios que los omes fazen entre si, e que las normas de los contratos más afines o
non han nomes señalados”, los clasifica en similares.97
las mismas cuatro clases que había indicado
Paulus y que se consignan en el Digesto de PREGUNTAS Y EJERCICIOS
Justiniano. Y la ley establecía que el que dio
1. Explique qué entiende usted por contratos
la cosa para que se hiciera algo por ella, si
traslaticios de dominio, contratos traslaticios de
esto no era hecho, tenía el derecho de elegir
derechos reales limitativos del dominio, contratos
entre demandar la restitución de la cosa
atributivos de derechos de crédito y contratos de
dada o pedir el pago de los perjuicios.95
restitución.
El contrato innominado en el Código 2. ¿Cuál cree usted es el criterio que permite
Civil chileno. determinar si un contrato es atributivo de un
derecho de crédito o pertenece a cualquiera de
Aunque nuestro Código no trata en
las otras categorías de contratos?
forma especial los contratos innominados,
3. Explique qué entiende por contratos civiles
las normas establecidas en las Siete Parti-
y por contratos comerciales.
das son evidentemente aplicables, porque
4. ¿Cree usted que un comerciante puede
nuestro Código es expresión del Derecho
celebrar contratos civiles? Fundamente.
romano vulgar o bonitario.
5. Explique qué entiende por contratos no-
Dentro del principio de autonomía con-
minados e innominados.
tractual, nada se opone al valor y eficacia de
6. ¿Considera usted que los contratos inno-
los contratos innominados, mientras estos
minados son válidos? Fundamente.
contratos no estén en pugna con los princi-
7. Señale otros ejemplos de contratos inno-
pios y preceptos legales de orden público y
minados que a usted se le puedan ocurrir.
normas generales de derecho consignadas
8. ¿A qué se refiere Francesco Messineo
en la teoría general del contrato, como son
cuando habla del proceso de recepción de los
la causa lícita y el objeto lícito.96
contratos innominados?
Por último, en cuanto a las normas por
9. ¿Conoce usted algún caso de contrato que
las cuales se rigen los contratos innomi-
en nuestro país comenzó como innominado pero
nados, Manuel Somarriva ha expresado
que luego fue recogido y regulado por una ley?
que el contrato de esta especie nace como
10. ¿Cuál es la importancia que Messineo da
consecuencia de la libertad contractual,
a la costumbre en lo que se refiere a los contratos
que impera como principio relevante en
innominados?
todo nuestro Código Civil.
11. ¿Puede haber un contrato innominado
La doctrina, por unanimidad, estima que
solemne? Fundamente.
deben aplicarse, en primer lugar, las normas
generales de los contratos, secundariamente
97 RDJ, Tomo 21, secc. 1ª, pág. 391; RDJ, Tomo 29,

secc. 1ª, pág. 167; SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL,

95 CLARO SOLAR, LUIS, ob. cit., Tomo X, Nº 657, Obligaciones y Contratos ante la Jurisprudencia, pág. 154;
pág. 585 CAFFARENA, ELENA, Diccionario de Jurisprudencia Chilena.
96 RDJ, Tomo 44, secc. 1ª, pág. 450. Editorial Jurídica de Chile, 1959, pág. 85.

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