EL DERECHO

Autor: Nicolás Reviriego (Profesor adjunto regular de la materia Derecho Civil, Parte General, Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires)

Introducción

Como primera afirmación, diré que el derecho es una ciencia social hecha por el hombre y cuyo
destinatario es exclusivamente el hombre, no existe un ser fuera del hombre que posea derechos, sin
perjuicio de señalar que hay un sector de nuestra doctrina que habla de los derechos de las personas no
humanas, refiriéndose a los animales. En segundo lugar, es importante destacar que el derecho es como
una moneda con dos caras: por un lado encontramos el derecho objetivo, entendido como un conjunto
de normas jurídicas, aspecto que trataré en las páginas siguientes; y por el otro, existe el derecho
subjetivo, entendido como facultad o potestad que tienen las personas para exigir de otras o del estado
el cumplimiento de una obligación.
A diferencia de lo que ocurre en las ciencias exactas, en el derecho encontraremos distintas
soluciones para un mismo conflicto, en otros términos, en el mundo jurídico 2+2 no siempre dará 4
como resultado, éste variará de acuerdo con los hechos, con las normas vigentes, con la interpretación
que los jueces hagan del derecho, y por supuesto, con las pruebas aportadas en el expediente.

Finalidad

Generalmente se define al derecho como un conjunto de normas dictadas por el Estado,

destinadas a regular la conducta de los hombres en sociedad. En tiempos remotos, cuando no existían
normas claras que establecieran los derechos y las obligaciones de las personas, prevalecía la ley del
más fuerte. Esto puede verse claramente en el reino animal, en donde el macho de mayor envergadura,
el más fuerte, es el único que tiene derechos respecto del territorio, respecto de las hembras y respecto
del alimento. Pues bien, esto que ocurre en el reino animal, es lo que acontecía en las sociedades
primitivas.
Creo que la finalidad más importante del derecho radica en evitar que las personas hagan justicia
por mano propia, evitando de esta forma que impere el caos en una sociedad. Por ello las constituciones
de los Estados le han asignado al poder judicial la potestad de administrar e impartir justicia, y como
órgano imparcial e independiente, resolver los conflictos que cotidianamente se producen entre los
miembros de una comunidad.
Además, el derecho constituye una herramienta sumamente eficaz para evitar los conflictos o las
controversias antes de que éstas sucedan.
A) Respecto de la primera finalidad del derecho, que tiene que ver con la resolución de
conflictos, veamos un ejemplo que será sumamente ilustrativo, sobre todo para los alumnos que recién
comienzan a dar sus primeros pasos en el mundo jurídico.
Recordemos la película “NAUFRAGO”, protagonizada por el famoso actor Tom Hanks. El
protagonista, empleado de la firma Fedex Express, mientras viajaba en un avión de la empresa, a raíz de
una tormenta muy fuerte la máquina sufre serios desperfectos y se precipita al océano. Como
consecuencia del accidente, mueren todos los tripulantes y únicamente sobrevive el protagonista asido
a una balsa que lo lleva hasta una paradisíaca isla desierta.
En esa isla no existía ningún habitante, de manera que el náufrago no debía rendir cuentas a
nadie por sus actos, tomaba los alimentos que deseaba, utilizaba los materiales que la flora del lugar le
brindaba, pernoctaba donde quería etc. Y así transcurre su vida en esa isla desierta por varios años,
hasta que finalmente, logra construir una balsa haciéndose a la mar, para ser rescatado por un navío.
 Aprovechando esta historia, es bueno preguntarse si el hombre que vive en soledad necesita que
su conducta esté regulada por el derecho, la respuesta es que no, porque adviértase que la conducta
del náufrago no va a colisionar con la de ningún otro ser humano, consecuentemente no se va a
producir conflicto alguno por la sencilla razón de que este hombre vive en soledad, y para que exista
conflicto, necesitamos por lo menos dos sujetos.
Ahora bien, modifiquemos un poco esta historia; supongamos que al cabo de dos años, el
náufrago se encontraba descansando sobre la arena de la playa al reparo de la sombra de una palmera,
observando en la copa de la misma, un coco maduro que más tarde degustaría. En ese momento,
aparece por detrás de la vegetación un indio que en veloz carrera, trepa hasta el coco y se apodera e él
para luego desaparecer en la espesura de la vegetación.
En tiempos de ausencia de normas jurídicas, este conflicto se solucionaba por la fuerza, de
manera tal, que el náufrago hubiese ido detrás del indio para recuperar lo que él creía que era su coco.
Por su parte el indio, también pensaba que el coco le pertenecía, por lo que lo hubiese defendido con su
vida. En conclusión, el más fuerte se hubiese apropiado del coco, dejando herido a su oponente, o en el
peor de los casos, sin vida.
En este ejemplo, debemos preguntarnos de qué manera el derecho, como conjunto de reglas,
tiene como finalidad resolver el conflicto planteado. Recordemos, que el derecho no siempre brindará la
misma solución a conflictos semejantes o parecidos, ello variará de acuerdo con los hechos específicos
del caso, a la interpretación que el juez realice de la norma aplicable etc., por eso es que anticipé al
comienzo, que no siempre 2 + 2 dará 4 como resultado.
Así las cosas, veamos cuántas soluciones aporta el derecho para la controversia entre el náufrago
y el indio:
a) El coco le pertenece al indio por ser el habitante originario de la isla;
b) el coco le pertenece el náufrago porque fue el primero que lo vio;
c) el coco es propiedad del indio, porque fue el que primero se apoderó de él;
d) Se debe repartir en partes iguales entre ambos por una cuestión de equidad;
e) el coco se le asignará al que esté más necesitado; etc.
Con este ejemplo, se advierte claramente, que el derecho objetivo siempre nos ofrecerá varias
soluciones para una misma controversia.
Traslademos estos conceptos extraídos del ejemplo del naufrago a la práctica real del derecho. Si
el conductor de un rodado, por ejemplo, atropella a un niño de 5 años que cruza la calle para buscar una
pelota de fútbol, fracasadas las negociaciones administrativa y de mediación, los progenitores del menor
inician un proceso judicial contra el conductor del rodado y/o el dueño o guardián del mismo tendiente
a obtener una indemnización de daños y perjuicios. Al cabo de unos años, el proceso está en
condiciones de ser sentenciado; y aquí debemos preguntarnos si existen varias soluciones para este
conflicto o sólo una.
En el ejemplo del naufrago vimos que existen distintas soluciones, y aquí ocurre lo mismo,
veamos:
a) El juez puede condenar al conductor a indemnizar al menor por la totalidad de los daños sufridos;
b) Puede, por otro lado, exonerar de responsabilidad al conductor y establecer la exclusiva y excluyente
responsabilidad de los padres del menor que no vigilaron debidamente al menor;
c) Otra solución sería que el juez atribuya al conductor un 70% del responsabilidad en el accidente y un
30% a los padres de la criatura que se encontraban charlando en la vereda con una vecina en el
momento del accidente, etc.
B) En segundo lugar, y siempre analizando sus finalidades, el derecho objetivo constituye una
herramienta preventiva, en otras palabras, sirve para evitar conflictos entre las personas, y como una
técnica disuasiva.
Desde el primer aspecto, el derecho trata de evitar que se produzcan conflictos entre las
personas, veamos un ejemplo: en un contrato de locación, una de las principales obligaciones del
locatario es pagar puntualmente el alquiler. Supongamos que el inquilino tiene el dinero para pagar el
arriendo pero se ve tentado a realizar un viaje o a comprarse ropa con ese dinero, pero piensa y piensa,
y llega a la conclusión de que será mejor pagar el alquiler que verse expuesto a una intimación, a pagar
intereses y/o multas convencionales, y en definitiva, a tener que afrontar un juicio de desalojo y daños y
perjuicios. Y estas son las consecuencias que su incumplimiento podría acarrear, por lo que el inquilino
decide cumplir con su obligación, que es pagar el alquiler en el tiempo convenido en el contrato, y evitar
así las sanciones previstas en la ley.
Desde un segundo aspecto, y partiendo del principio de libertad que establece nuestra Carta
Magna en su art. 19, el derecho objetivo mediante la amenaza de una sanción, actúa como una técnica
disuasiva para que las personas no violen las normas jurídicas. Veamos un ejemplo muy ilustrativo: las
multas de tránsito por exceso de velocidad -sobre todo en la Capital federal, y más precisamente cuando
transitamos por la av. Lugones-, son un excelente ejemplo de cómo la norma jurídica con la amenaza de
sanción, incide en los automovilistas para que respeten el límite máximo de velocidad de 100 km p/h y
se abstengan de infringirla. Más aún, de acuerdo con el art. 111 del Código Contravencional de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, la persona que conduzca en estado de ebriedad o bajo los efectos de
estupefacientes será sancionado con doscientos ($ 200) a dos mil ($ 2.000) pesos de multa o uno (1) a
diez (10) días de arresto.

Definición

Habiendo establecido los diferentes objetivos del derecho, podemos ahora conceptualizarlo,
afirmando que constituye un conjunto de normas o reglas jurídicas obligatorias, generales y justas, que
determinan expresamente cuáles son las conductas o los actos prohibidos, fijando sanciones para
aquéllas personas que las violen o no cumplan con ellas.
Para ilustración del lector, señalaré algunas definiciones del derecho objetivo aportadas por la
doctrina nacional, veamos:
a) Conjunto de normas de conducta humana establecidas por el estado con carácter obligatorio y
conforme a justicia1.
b) Ordenamiento social justo2.
c) Coexistencia humana normativamente pensada en función de justicia3.
d) Conjunto de reglas establecidas para regir las relaciones de los hombres entre sí y con el Estado4.
e) Regla social coercitiva proyectada a un resultado de orden y justicia5.
Como se puede apreciar, todas estas definiciones tienen en común que el derecho objetivo está
compuesto por reglas o normas jurídicas que deben ser justas, o por los menor apuntar a ese valor
superior. En consecuencia debemos analizar la estructura de las norma jurídicas para luego
introducirnos en una cuestión central, la más importante de la definición del derecho: el punto de la
justicia de las normas.

Las normas jurídicas

1 BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil Argentino, T°I, Parte General, pág. 12.
2 LLAMBIAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil, T°I, Parte General, Nro. 11.
3 ARAUZ CASTEX, Manuel, Derecho Civil, T°1, Parte General, pág. 9, Cooperadora de Derecho y Ciencias

Sociales, 1974.
4 SALVAT, Raymundo M., Tratado de Derecho Civil Argentino, T°I, Parte General, Nro. 1.-
5 LOPEZ OLACIREGUI, José María en SALVAT-LOPEZ OLACIREGUI, Tratado de Derecho Civil Argentino, T°I,

pág. 18, Adición Nro. 6-C.

 Las normas jurídicas son reglas que se deben seguir o a las que se deben ajustar las conductas.
Específicamente, describen aspectos o tramos de conducta humana. Tienen una estructura que consiste
en mencionar ciertos hechos (antecedentes), imputarles un proceder debido de alguien (prestación) y,
para el caso de que este no se cumpla, otro proceder debido en el que intervienen otras personas
(sanción). Su estructura sería la siguiente: Dado A (antecedente), debe ser P (prestación o conducta
debida); si no es P, debe ser S (sanción)6 .Veamos un ejemplo: dado que Hugo le compró una cafetera a
Francisco (antecedente), debe ser que le pague el precio (prestación), o si no que se ejecuten bienes
suyos hasta que Francisco pueda cobrarse de su producido (sanción).
Enseñaba Kelsen7, que por ser el derecho un fenómeno social, la ciencia del derecho forma parte
del grupo de ciencias que estudian la sociedad desde distintos puntos de vista. Estas ciencias difieren en
su esencia de las de la naturaleza, entendida ésta como un orden o sistema de elementos relacionados
los unos con los otros por un principio particular: el de causalidad. Toda ley natural hace aplicación de
este principio. Así, la ley según la cual un metal se dilata cuando se le aplica el calor establece una
relación de causa a efecto entre el calor y la dilatación del metal.
La sociedad es un orden que regula la conducta de los hombres. Esta conducta aparece, ante
todo, como un fenómeno natural. Una ciencia que estudiara la sociedad aplicando el principio de
causalidad sería una ciencia de la naturaleza, con el mismo título que la física o la biología. Pero en
nuestros juicios sobre la conducta de los hombres aplicamos también otro principio, muy diferente del
principio de causalidad. Para describir su objeto, la ciencia jurídica formula reglas de derecho. En esta
labor, no recurre al principio de causalidad que interviene en las leyes naturales, sino a otro principio.
Una regla de derecho afirma, por ejemplo, si un individuo ha cometido un crimen, debe ser castigado; si
no abona su deuda debe sufrir una ejecución forzada dirigida contra sus bienes, etc.
Al igual que en la ley natural la regla de derecho establece una relación entre dos hechos, pero
mientras en la ley natural hay una relación de causa a efecto, la causalidad no interviene en la regla de
derecho. El crimen no es la causa de la sanción, la sanción no es el efecto del acto ilícito. La relación que
existe entre los dos hechos resulta de una norma que prescribe o autoriza una conducta determinada.
Un acto ilícito es seguido de una sanción porque una norma prescribe o autoriza la aplicación de
una sanción cuando se ha cometido una acto ilícito. No sucede los mismo en la relación causal: el efecto
no sigue a la causa porque así esté prescripto o autorizado por una norma, el efecto se produce
independientemente de toda norma creada por los hombres.
Para definir la relación que la norma jurídica establece entre el acto ilícito y la sanción, la ciencia
jurídica formula una regla de derecho que establece que la sanción debe seguir al acto ilícito, regla a la
que Kelsen denomina imputación, puesto que la sanción es imputada al acto ilícito.
Precisando la cuestión8, las normas jurídicas tienen un carácter hipotético, porque la aplicación
de una sanción está siempre condicionada a que ocurra un hecho determinado que recibe el nombre de
transgresión. De acuerdo con lo apuntado, la estructura de la norma sería -de acuerdo con Kelsen- la
siguiente: Si A es, entonces S debe ser. En esta estructura, A es el antecedente en donde se describe el
tramo de conducta humana, y S la sanción. Un ejemplo ilustra esta estructura de la norma: si una
persona lleva a cabo un robo o comete un homicidio, debe ser condenado a una pena de prisión.

Las normas morales, las normas religiosas y las derivadas de los usos

Cotidianamente las personas nos movemos en un mundo regido no sólo por normas jurídicas a
las que en general se acata, sino también por otras de distinta naturaleza, que también son respetadas a
pesar de que su incumplimiento no trae como consecuencia la aplicación de una sanción jurídica. Es lo

6 ARAUZ CASTEZ, Manuel, Derecho Civil, ob. citada, págs. 12/13.

7 KELSEN, Hans, Teoría pura del derecho, págs. 16 y siguientes, editorial universitaria de Buenos Aires, 1986.
8 AFTALIÓN, Enrique-VILANOVA, José-RAFFO, Julio, Introducción al derecho, pág. 398, ed. LexisNexis-Abeledo-

Perrot, Agosto de 2004.

que ocurre con las normas morales, con las religiosas y con aquéllas denominadas -según Borda- normas
de trato social llamadas simples usos o reglas de decoro. Se trata de un grupo muy numeroso de normas
que se refieren a los buenos modales, a la cortesía, al tacto social, e inclusive, a la moda en la forma de
vestirnos y en el trato o saludo con las demás personas9.
Veamos algunos ejemplos: si un hombre se encuentra sentado en un colectivo y una señora de
avanzada edad se para cerca de él, es probable que éste se levante y le ceda el asiento, sobre todo si el
caballero tiene más de 40 años; si una pareja cumple un año de noviazgo o de casados, generalmente el
hombre aparecerá después de su trabajo con un presente o regalo para su mujer, aunque sea simbólico;
si una persona es creyente, seguramente tratará de cumplir con los mandamientos de Dios, y así
honrará a su padre y a su madre; por otro lado, si debemos asistir a un casamiento civil, nos vestiremos
de una forma elegante, hasta hace algunos años, los hombres concurrían con traje, hoy en día, las
personas asisten con vestimenta elegante, y en cuanto a los varones, es raro encontrar alguno vestido
con traje.
Los ejemplos señalados demuestran las normas diversas que regulan nuestra conducta en una
sociedad, sean normas jurídicas, morales, etc., pero entonces, cuál es el rasgo esencial que tienen las
normas jurídicas que las diferencia de las restantes?, esa característica es sin duda la sanción.
La sanción jurídica no es más ni menos que la forma en que un ordenamiento jurídico reacciona
ante conductas que han violado alguna de sus normas imponiendo una pena al infractor. En otras
palabras, la sanción implica el proceder impuesto por la autoridad pública al autor de un infracción a un
deber jurídico10.
Siguiendo a Llambías y a Raffo Benegas11, las sanciones se clasifican en tres grupos: por un lado
encontramos las resarcitorias que procurar dejar a la persona en el mismo estado en que se encontraba
con anterioridad al perjuicio sufrido, como consecuencia, por ejemplo, de un incumplimiento
contractual. La sanción más común en el derecho civil es sin duda la indemnización de daños y
perjuicios. En segundo lugar, existen las sanciones represivas, que obedecen a la idea de castigo o
defensa social, como por ejemplo la pena de prisión. Por último, las sanciones cancelatorias obedecen a
que determinadas personas han demostrado ser ineptas para ser titulares de algunos derechos o para el
ejercicio de ciertas potestades. Por ejemplo, en el nuevo Código Civil y Comercial, el art. 700 determina
que cualquiera de los progenitores queda privado de la responsabilidad parental (antes denominada
patria potestad) en los siguientes supuestos: a) ser condenado como autor, coautor, instigador o
cómplice de un delito doloso contra la persona o los bienes del hijo de que se trata; b) abandono del
hijo, dejándolo en un total estado de desprotección, aun cuando quede bajo el cuidado del otro
progenitor o la guarda de un tercero; c) poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica del hijo,
etc.

9 BORDA, Guillermo, ob. cit., pág.17.

10 ARAUZ CASTEX, Manuel, Sistematización de las sanciones en derecho civil, revista de ciencias jurídicas y
sociales de la Universidad Nacional del Litoral, año XVI, (3° época), 1954, núms. 80-81, cit. por Llambías.
11 Ob. citada, nro. 1869.