LAS NORMAS INJUSTAS

Autor: Nicolás Reviriego (Profesor adjunto regular de la materia Derecho Civil, Parte
General, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de
Buenos Aires).

I.- Introducción

Cuando uno comienza con el estudio del derecho en las primeras materias de
la carrera de abogacía, sea en la asignatura "Principios generales del derecho
latinoamericano" que se cursa en el ciclo básico común, en Derecho Civil Parte
General (Elementos de derecho civil actualmente) o Teoría General del Derecho, que
se cursan en el primer año de la carrera en la Universidad nacional de Buenos Aires,
se advierte rápidamente que del estudio de las definiciones que los autores nos
brindan sobre el derecho objetivo, se puede apreciar que en todas ellas el derecho
ostenta tres rasgos o caracteres esenciales, de los cuales uno de ellos es sustancial.
Es así que se afirma que el derecho es un conjunto de normas dictadas por el
Estado que revisten el carácter de obligatorias, generales y justas, o por lo menos
deben tender a acercarse lo más posible al valor justicia.

II.- Concepto de derecho

Veamos ahora, algunas de las definiciones del derecho suministradas por la

doctrina nacional:
➢ Conjunto de normas de conducta humana establecidas por el estado con
carácter obligatorio y conforme a justicia1.
➢ Ordenamiento social justo2.
➢ Coexistencia humana normativamente pensada en función de justicia3.
➢ Conjunto de reglas establecidas para regir las relaciones de los hombres entre
sí y con el Estado4.
➢ Regla social coercitiva proyectada a un resultado de orden y justicia5.

Obsérvese que en la mayoría de las definiciones apuntadas, lo justo o la

justicia aparecen como una cualidad esencial del derecho, sin embargo, muy pocos
autores han profundizado en este ingrediente de la definición del derecho que
resulta fundamental. De acuerdo con lo expuesto, cualquier alumno de primer año de
la Facultad de Derecho podría pensar de entrada, que el conjunto de normas que nos
gobiernan han sido dictadas –todas ellas- teniendo en cuenta el bienestar general o el
bien común. Sin embargo, un análisis atento de la realidad, pone al descubierto en

1 BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil Argentino, T°I, Parte General, pág. 12.
2 LLAMBIAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil, T°I, Parte General, Nro. 11.
3 ARAUZ CASTEX, Manuel, Derecho Civil, T°1, Parte General, pág. 9 .
4 SALVAT, Raymundo M., Tratado de Derecho Civil Argentino, T°I, Parte General, Nro. 1.
5 LOPEZ OLACIREGUI, José María en SALVAT-LOPEZ OLACIREGUI, Tratado de Derecho Civil

argentino, T°I, pág. 18, Adición Nro. 6-C.

muchos casos, la existencia de normas completamente divorciadas de ese bien
común que deben tener en cuenta los legisladores cuando las crean, perdiendo de
vista el valor supremo al cual deben necesariamente apuntar las mismas, que es
precisamente la justicia.

III.- Actitud del Juez frente a una norma injusta aplicable al caso: enfoques
doctrinarios

Cuando un juez debe sentenciar una causa que tramita ante su juzgado, y sabe
que la norma aplicable a ese expediente es manifiestamente injusta, se encuentra
ante un dilema, en donde sólo tiene dos caminos posibles para resolverlo: o aplica la
norma injusta, o prescinde de su aplicación y la declara inconstitucional por ser
contraria a un principio o a una norma de nuestra Carta Magna.
Con respecto a ello, existen en nuestra doctrina dos posiciones bien
diferenciadas. La primera tiene establecido que “el valor de la seguridad prevalece
sobre el de la justicia cuando ambos se hallan en conflicto. Para dar seguridad, las
leyes se escriben, y por esto, aunque no fueren justas, obligan incondicionalmente a
gobernantes, jueces y ciudadanos. La injusticia no puede ser enmendada
judicialmente sino legislativamente. Cuando el juez, so capa de interpretación,
contraría el texto claro de normas imperativas excede los límites de su jurisdicción y
usurpa atribuciones que no le pertenecen, aunque lo haga con las mejores
intenciones para dar justa solución al caso”6.
Además -sostiene Orgaz- cada uno de los poderes del Estado debe actuar
dentro de los estrictos límites de su jurisdicción, y así como en ningún caso el
Presidente de la Nación o el Congreso pueden ejercer funciones judiciales, tampoco
el Poder Judicial puede arrogarse funciones legislativas, sea reformando normas
legales, sea dictando otras en sustitución de las existentes.
No es infrecuente que los jueces avancen más allá de sus límites
constitucionales y asuman, de hecho, funciones de carácter legislativo, sea
contrariando el sentido de una ley explícita (contra legem), sea introduciendo
distinciones que la ley no consiente, sea dando prevalencia a su sentimiento jurídico
sobre las disposiciones de la ley (sentencias arbitrarias). Nuestra Corte Suprema de
Justicia de la Nación, desde sus primeros días de funcionamiento, ha cuidado con el
mayor celo que los jueces y tribunales nacionales y provinciales se mantengan
rigurosamente dentro de sus límites propios. Así sostuvo la Corte : "La misión más
delicada de la justicia es la de saber mantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción,
sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes o jurisdicciones....; y
de ahí que un avance de este poder menoscabando las facultades de los demás
revestiría la mayor gravedad para la armonía constitucional y el orden público"
(Fallos, 155-248)7.
En todos los casos de una ley injusta, el juez se ve asediado por dos exigencias
inconciliables: la de solucionar con justicia el caso a resolver, pero apartándose de la
ley, o la de respetar ésta y decidir con injusticia. Resolver casos particulares con

6 ORGAZ, Alfredo, “Los jueces y las leyes injustas”, El Derecho, T° 75, pág. 761.
7 ORGAZ, ob. cit., pág. 760.
justicia pero con menoscabo de la ley y del orden público, es cumplir el deber menos
importante a costa del principal o superior. La fuente real del desorden y agitación
producidos en los tribunales es la mora del poder público en hacer la indispensable
reforma de las normas jurídicas. Es esta mora la que ha incitado a la mayoría de los
jueces a romper la ventana y salir por ella para hacer la justicia que la ley no les
permite8 .
En el mismo sendero, se afirmó que el magistrado es un servidor del derecho
objetivo, al que debe hacer vivir y reinar tal como ese derecho en verdad es. Sólo el
legislador puede cambiar la ley. El juez no puede corregir una clara aplicación de la
norma legal por lo que ésta pueda tener de inequitativa9. También se sostuvo que
mientras no se derogue el régimen legal establecido, los jueces no pueden desaplicar
un texto claro y expreso10.
La segunda posición doctrinaria -completamente opuesta a la esbozada-,
entiende que si se reclama para cada poder la plenitud de su jurisdicción, el Poder
Judicial en cuanto aplica e interpreta la ley no puede ser un mero mandatario ciego
del Poder Legislativo11, y continúa el autor: “si el poder judicial es el encargado de
velar por la justicia, cuando encuentra que una ley es flagrantemente injusta, porqué
razón ha se ser fiel a la ley y no a la justicia que persigue la propia Constitución?”.
Siguiendo esta línea de pensamiento, Bidart Campos, manifestaba que la
injusticia intrínseca de una norma vulnera siempre el mandato de afianzar la justicia
contenido en el preámbulo, por cuyo imperio deben los jueces desaplicar dicha
norma. Como el derecho judicial de la Corte tiene establecido que los jueces no
pueden prescindir de las normas vigentes que resultan aplicables a las causas que
han de sentenciar, salvo cuando a esas normas las declara inconstitucionales, el autor
acepta que el único camino posible que tienen los jueces para dejar de aplicar una
norma vigente es fulminarla de inconstitucionalidad. Para ello, el primer intento del
juez será buscar en la Constitución algún principio o artículo a los que la norma
injusta transgreda, y por tal transgresión declarar que la norma injusta vulnera a la
Constitución en tal o cual parte o dispositivo; si fracasa en esa tentativa, le basta al
juez declarar que la norma injusta viola a la Constitución en su preámbulo, cuando
éste enuncia la cláusula de "afianzar la justicia"12.
Conforme al derecho judicial de la Corte, los jueces están obligados a lograr en
cada sentencia la solución objetivamente justa del caso que resuelven. Y tal solución
justa no queda alcanzada si la norma que aplica el juez es intrínsecamente injusta,
pues la injusticia de la misma norma contagia por transmisión a la aplicación que de
ella se hace para solucionar el caso que se somete a sentencia13.
Ninguna duda cabe, que la segunda de las posiciones es la correcta, ya que de
lo contrario, los derechos subjetivos quedarían reducidos a una suerte de espejismo,
porque ante su avasallamiento por una ley injusta, quedarían huérfanos de

8 ORGAZ, ob, cit., pág. 763.

9 LLAMBIAS, Jorge Joaquín, “Hacia la indexación de las deudas de dinero”, El Derecho, T° 63, pág.
872.
10 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, “Deudas de dinero y deudas de valor. Alcance de la distinción y

posibilidad de suprimirla”, La Ley. T° 149, págs. 952 y ss.-

11 DONATI, José Humberto, Sobre el tema de los Jueces y las Leyes Injustas, El Derecho, T° 78,

1978.
12 Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, T°I-A, págs. 380/381, ed. Ediar 1999/2000.
13 Ob. citada en nota 12, pág. 381.
protección en sede judicial con el argumento de que sólo el legislador puede cambiar
la ley.
Es bueno recordar, que en un sistema republicano como el nuestro, el Poder
Judicial constituye el último refugio de nuestros derechos individuales, al cual
podemos acudir en los casos en que se pongan en peligro o lesionen nuestros
derechos fundamentales, ya sea que esa turbación provenga de otro individuo o bien
emane de alguno de los poderes del estado. Este último supuesto es el que más debe
preocuparnos, porque en no pocas ocasiones, el Estado dicta normas que
abiertamente vulneran derechos y garantías constitucionales con el argumento de la
grave crisis que atraviesa nuestro país, entrando a un estado de cosas comparable a
una tiranía legal, en donde el sujeto se encuentra en un total estado de indefensión
porque está obligado a acatar una ley que por ejemplo, aniquila su derecho de
propiedad. No se necesita demasiado esfuerzo intelectual para encontrar ejemplos
prácticos de lo señalado, lo hemos vivido con todas las normas del corralito, dictadas
al amparo de la situación de emergencia declarada por el Estado, las que han violado
sistemáticamente nuestra Carta Magna en todas sus partes.
A esta altura, me pregunto, quienes han causado las graves crisis por las que
ha atravesado –y aún padece- nuestro país?, son los habitantes los responsables de
las mismas, y por ello son condenados a conjurar la crisis con la ofrenda compulsiva
de sus derechos más sagrados? Desgraciadamente, constituye una práctica muy
frecuente, que los gobernantes, ante su incapacidad para conducir los destinos de
esta Nación, hagan recaer sobre los hombros de los habitantes la totalidad de sus
desaciertos, ineptitudes y negligencias cometidos en el ejercicio de sus cargos,
recurriendo al dictado de leyes injustas escudándose en una grave situación de
emergencia que ha sido provocada por ellos mismos, y que les permite invertir los
términos de nuestro art. 31 de la Constitución Nacional, reduciendo la misma a una
mera expresión de deseos. Entonces, no resulta nada alocado hacer referencia a una
tiranía legal, porque los funcionarios del Estado para cubrir sus desaciertos, dictan
normas de cobertura manifiestamente injustas, que arrasan con nuestros derechos
fundamentales, y ante las cuales no tenemos posibilidad de defensa alguna.
Precisamente, este cuadro es el que postula la primera de las posiciones doctrinarias
citadas, y así, ante una ley injusta, el juez no tiene otro camino que aplicarla al caso
concreto.
Lo apuntado en las líneas precedentes, ha sido destacado en algún
pronunciamiento referente a la normativa del corralito y pesificación, al determinar
que “la crisis financiera que motivó el régimen de excepción sobre ahorros, no
constituye situación de emergencia que justifique restringir las garantías
constitucionales con mayor intensidad que en tiempos de normalidad, pues no se
trata de una acontecimiento accidental, súbito, excepcional y meramente transitorio,
sino de un estado permanente que perturba y obstaculiza el desarrollo económico y
espiritual de la sociedad, provocado por la negligencia e impericia de los sucesivos
gobiernos, que han transformado la excepción en regla y ocasionado el quiebre del
orden constitucional”14.

14 CFed. Córdoba, Sala A, 21-8-2002, “Lema, Armando E. y otra”, Rev. La Ley del 4-9-2002, p.14,
fallo 104.344, LLC, 2002-953.-
IV.- Posición de nuestra Jurisprudencia

La doctrina judicial de nuestros tribunales se encuentra dividida respecto de si

los jueces deben o no aplicar una norma que resulta a todas luces injusta, no
obstante que la Corte tiene dicho como pauta general, que “el principio
constitucional de la separación de los poderes no consiente a los jueces el poder de
prescindir de lo dispuesto por la ley respecto del caso, so color de desacierto o
injusticia”15. Y es así, que encontramos -al igual que en la doctrina- dos posiciones
diametralmente opuestas.
1.- La primera de ellas, sigue el sendero marcado de Alfredo Orgaz,
estableciendo que los jueces deben aplicar las leyes tal cual fueron concebidas por el
legislador, sin poder indagar acerca de su bondad o injusticia, porque en definitiva,
los jueces son servidores de la ley. Veamos algunos fallos que siguen esta postura:

• “Corresponde al Congreso apreciar las ventajas o inconvenientes de las leyes

que dicta, siendo misión del Poder Judicial pronunciarse de acuerdo con ellas,
aún en la hipótesis que se arguyera o pretendiera que la ley es dura o
injusta”16.
• “Toda interpretación debe comenzar por la ley misma, y cuando su texto es
claro y expreso, debe aplicársela estrictamente y en el sentido que resulte de
sus propios términos, aún cuando pareciera injusta”17.
• “Cuando el texto de una ley es claro y expreso debe aplicárselo estrictamente
en el sentido que resulta de sus propios términos, aun cuando pareciese
injusta”18.
• “Cuando la ley no distingue, debe estarse a su específico contenido y toda
interpretación de ella merece comenzar por la ley misma; cuando su texto es
claro y expreso, debe aplicársela estrictamente con el sentido que resulta de
sus propios términos, aun cuando parezca injusta19.
• “Si bien las consecuencias que resulten de la interpretación legal constituye
uno de los índices más seguros para verificar su razonabilidad y coherencia con
el sistema en que está inserta la norma, no corresponde a los jueces sustituir
su labor, sino aplicar la ley tal como este la concibió, pues les está vedado a los
tribunales el juicio sobre el mero acierto o conveniencia de disposiciones
adoptadas por los otros poderes en ejercicio de sus propias facultades. Lo

15 CSJN, Diciembre 29-1991, “Mansilla, Manuel A. c/Hepner, Manuel y otro”, LL, 1992-C,476 –DJ,
1992-2-373.-
16 CNSeg. Social, Sala III, Julio 4-1990, “Bares, Olga I. c/Caja Nacional de Previsión de la Industria,

Comercio y Actividades Civiles”, DT, 1991-A, 692.-

17 SC Buenos Aires, Mayo 9-1989, “Fiscal de Estado c/ Provincia de Buenos Aires”, LL, 1989-B,

1706.-
18 SC Buenos Aires, Febrero 20-1979, “Domínguez, María del Cármen y otro c/Martínez y Navarro y

Cia. S.A.”, DJBA, 116-386; id. Junio 24-1980, “Muñoz, Pedro D. y otros, DJBA, 119-577, ED, 89-723.-
19 CApel.CC Morón, Sala I, Junio 12-1980, “Compañía Financiera Morón S.A. c/Central Camping

S.R.L., JA, 981-I-621.-

 contrario, implicaría violentar la esfera propia del ámbito de reserva de los
otros poderes”20.
• “Cuando existe una ley cuyo texto es claro y expreso, ésta debe aplicarse
estrictamente en el sentido que resulte de sus términos, aun cuando pareciera
injusta. El juez es ministro de la ley para aplicarla tal cual es o no para juzgar su
bondad o su justicia. Ni el juez ni el intérprete pueden eludir la aplicación de
una ley clara so pretexto de penetrar su espíritu”21.
• “Existiendo la facultad de legislar en el Congreso, corresponde a éste apreciar
las ventajas e inconvenientes de las leyes que dictare, siendo todo lo referente
a la discreción con que hubiere obrado el cuerpo legislativo ajeno al Poder
Judicial, que no tiene misión sino para pronunciarse de conformidad a lo
establecido por la ley, aun cuando arguyera que es dura o injusta” 22.
• “La primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la
intención del legislador, siendo la primera fuente para determinar esa
voluntad la letra de la ley, cuyas palabras deben ser comprendidas en el
sentido más obvio del entendimiento común. Así, los jueces deben aplicar la
norma tal como aquél la concibió, pero no sustituirlo23.

2.- La segunda corriente jurisprudencial, admite en casos de excepción, la

preeminencia del valor justicia por sobre la seguridad jurídica, lo que implica la
posibilidad de los jueces de desaplicar las leyes que sean manifiestamente injustas.
Así, se ha establecido:

• “Sería inconcebible que un hecho empírico como la ley, por obra de una
armonía preestablecida, estuviera tan en consonancia con el valor del
derecho, que de ello se deriva su validez, sustraída a toda excepción, un deber
ser que no admitiera excepción alguna. La seguridad jurídica no es sino un
valor como otro cualquiera que el derecho positivo garantiza cuando se trata
de una ley que por imperio de las circunstancias deviene en injusta, pierde
este valor si la injusticia contenida en ella alcanza tales proporciones que a su
lado, pierde toda importancia la seguridad jurídica garantizada por el derecho
positivo. Así pues, si es verdad que, en la mayoría de los casos, la validez del
derecho positivo puede justificarse por las exigencias de la seguridad jurídica,
no es menos cierto que, en casos excepcionales, tratándose de leyes
extraordinariamente injustas, cabe también la posibilidad de desconocer la
validez de tales leyes por razón de su injusticia”24.

20 CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala I, Abril 11-1997, “Edelmann, Wilfredo c/Ministerio de

Defensa”, LL, 1997-F, 713.-
21 CNCom., Sala E, Junio 25-1997, “Las Flores S.R.L. c/Guerri, Pascual”, LL, 1998-D, 565; id. C2aCC

La Plata, Sala III, Octubre 5-1993, “Tomcar S.R.L. c/Santero, Roberto J. y otro”, LLBA, 1994-64.-
22 CFed. San Martín, Sala I, Julio 16-1998, LL, 1998-E, 673.-
23 CSJN, Junio 11-1998, “Bunge y Born S.A. c/Administración Nacional de Aduanas”, LL, 1998-F,

202.-
24 CNCiv., Sala A, Noviembre 13-1979, “Outumuro, Venerand c/Mirgor S.A. y otros”, LL, 1980-B, 304,

ED, 87-229.-
 • “No es admisible una interpretación de la ley tan estricta que impida apreciar
el valor justicia y deje reducida la misión del juez a una función puramente
mecánica, o a la formulación de un mero silogismo25.
• “El sacrificio de la realidad en aras de un purismo interpretativo que se
desembaraza de las verdades que aquélla le grita, implica conferir a la norma
contenidos propios con olvido de sus condicionamientos objetivos y subjetivos
y de los particularismos del caso, lo que traduce nada más ni nada menos que
el efecto de esquivar el recto camino que conduce al norte de los justo en
concreto”26.
• “Las leyes deben interpretarse considerando armónicamente la totalidad del
ordenamiento jurídico y los principios y garantías de raigambre constitucional,
pues la admisión de situaciones notoriamente injustas es incompatible con el
fin común de la tarea legislativa y la judicial”27.
• “Incumbe a los jueces efectuar una cuidadosa ponderación a fin de evitar que
la aplicación mecánica e indiscriminada de una norma, conduzca a prescindir
de la preocupación por arribar a una decisión objetivamente justa en el caso
concreto, lo cual iría en desmedro del propósito de afianzar la justicia
enunciado en el preámbulo de la Constitución Nacional -liminar y de por si
operativo-, que no solo se refiere al Poder Judicial sino a la salvaguarda del
valor justicia en los conflictos jurídicos concretos”28.
• “El juzgador debe procurar una respuesta justa a un conflicto concreto de
intereses atendiendo con criterio realista a las circunstancias en que se
desenvuelve la controversia”29.

V.- Limitación de los derechos constitucionales

Teniendo en cuenta que la existencia de normas jurídicas injustas constituye la

excepción, va de suyo que el derecho como un todo, se presume justo en todos sus
componentes, trátese de leyes, decretos, ordenanzas, sentencias, reglamentos,
resoluciones, etc., porque siempre los actos de gobierno deben tener como norte el
valor justicia, y ello implica intentar asegurar el bienestar de la comunidad a la cual
están dirigidos.
No es siempre sencillo apreciar si una ley se ajusta al valor supremo de la
justicia, porque el análisis que hacemos los individuos estará cargado de
innumerables subjetividades. La llave de la cuestión se encuentra en el art. 28 de la
Constitución Nacional que consagra el principio de razonabilidad de las leyes, el que
analizaré en el capítulo VI.
Por ahora digamos que la Constitución Nacional se limita a enumerar y
consagrar los derechos individuales que poseen los habitantes, pero la limitación de

25 CNCiv., Sala G, Julio 31-1980, “Lesquerre Gómez, Isolina c/Fraga, Carlos G.”, ED, 90-573.-
26 CApel.CCJunín, Mayo 24-1984, Rev. El Derecho del 20-9-84, p.5.-
27 CSJN, Julio 15-1997, “Silveyra, Alberto y otros c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos y otros”, (del

voto en disidencia de los Dres. Nazareno, Moliné O’Connor y López) LL, 1997-E, 753.-
28 CNCrim. y Correc., Sala IV, Marzo 4-1997, “Iglesias María M.”, LL, 1998-F, 883.-
29 CNFed. Civil y Com., Sala II, Agosto 19-1994, “Molinos Río de la Plata S.A. c/Instituto Movilizador

de Fondos”, ED, 161-631.-

todos ellos es una tarea encomendada a la ley que fija el campo de actuación que
tiene el individuo para ejercer esos derechos que la propia Constitución le acuerda.
En otras palabras, la ley marca las fronteras dentro de las cuales los individuos
pueden moverse libremente, si excedemos esas fronteras o cruzamos sus límites,
obramos sin derecho. Y ello es así, porque los derechos no son absolutos y están
sujetos a las leyes que reglamenten su ejercicio30.
Está claro que las personas no pueden utilizar sus derechos constitucionales o
subjetivos caprichosa o arbitrariamente, ya que no sólo existen fronteras legales que
de ninguna manera pueden atravesar, sino además, siempre el orden público será
otro límite que las acciones humanas no podrán vulnerar. En tal entendimiento, no
podría ejercerse un derecho violando la moral, la buena fe, las buenas costumbres o
los fines que tuvo en mira el legislador al reconocerlo, lo que se traduce en la
prohibición de abusar de nuestros derechos.

VI.- Principio de razonabilidad

Ahora bien, la circunstancia de que los derechos se encuentren

reglamentados por la ley, no faculta a los poderes del estado a producir una
mutación en la sustancia o esencia del derecho adquirido por sentencia o contrato 31.
Obsérvese que lo único que hace la Constitución es establecer el derecho, quedando
a cargo de la ley fijar los límites al mismo, es decir, predeterminando lo que se puede
y no se puede hacer con ese derecho.
Sostenía Alberdi, que no alcanzaba con la circunstancia de que la Constitución
contuviese todas las libertades y garantías conocidas. Es necesario -decía- que
contenga declaraciones formales que impidan que la ley, con el pretexto de organizar
y reglamentar el ejercicio de esas libertades, las anule y falsee con disposiciones
reglamentarias32. Precisamente el art. 28 es el límite constitucional trazado al
legislador, de modo tal que no le quede la menor duda de que el poder de
reglamentar, no es el poder de alterar o disminuir la libertad, constituyendo el
principio en estudio, una poderosa garantía en favor de la libertad 33.
La regla de razonabilidad implica impedir que las leyes, so pretexto de
reglamentar un derecho constitucional, en la práctica lo hieran de muerte o lo
reduzcan a su mínima expresión. En todos los casos, el requisito de la razonabilidad
constituye un principio general ineludible en el ejercicio de las potestades públicas,
conforme al cual la limitación de los derechos no puede llegar al extremo de su
desnaturalización o aniquilamiento34, siendo el límite al que se halla sometido para su
validez constitucional todo ejercicio de la potestad pública, incluyendo la de legislar 35.

30 CSJN, 22-12-1993, “Hagelin, Ragnar c/Estado Nacional –Poder Ejecutivo-“, LL, 1995-A, 68, JA,
1994-III, 576, ED, 158, 134; id. SC Buenos Aires, 16-8-2001, LLBA, 2001-1213.-
31 CNTrab., Sala VIII, 12-3-2002, DT, 2002-A, 1073.
32 Mayer, Jorge M., Las Bases de Alberdi, pág. 419, ed. Sudamericana, 1979.
33 Alberdi, Juan Bautista, Sistema económico y rentístico de la Confederación Argentina según su

Constitución de 1953, págs. 64 y 65, Escuela de educación económica y filosofía de la libertad, 2da.
ed., 1979.
34 SC Buenos Aires, Diciembre 9-1980, DJBA, 120-161.
35 SC Buenos Aires, 6-6-2001, “Brítez, Primitivo c/Productos Lipo S.A.”, DT, 2001-B, 1842.
 El art. 28 de la Constitución consagra este principio de capital importancia en
los siguientes términos: "Los principios, garantías y derechos reconocidos en los
anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su
ejercicio".
El maestro Bidart Campos lo explica con mucha claridad: para que una ley sea
constitucional hace falta un cierto contenido de justicia. A este contenido de justicia
lo denomina razonabilidad, siendo su opuesto, la arbitrariedad. Por ello, lo arbitrario,
lo injusto o lo irrazonable, es inconstitucional. El principio de razonabilidad es mucho
más amplio, no se limita a exigir que sólo la ley sea razonable. El congreso cuando
legisla, el poder ejecutivo cuando administra, los jueces cuando dictan sentencia,
deben hacerlo en forma razonable. El acto irrazonable o arbitrario es defectuoso, por
lo que resulta inconstitucional. La razonabilidad es, entonces, una regla sustancial, a
la que también se la ha denominado "principio o garantía del debido proceso
sustantivo"36.
Tiene como finalidad preservar el valor justicia en el contenido de todo acto
de poder, trátese de una ley, de un acto administrativo o de una sentencia judicial; y
exige que el medio empleado para alcanzar un fin válido guarde proporción suficiente
con ese objetivo, o que haya razón valedera para fundar tal o cual acto de poder 37.
Por esta razón, toda norma, o acto de autoridad pública, para gozar realmente del
calificativo de justa, debe pasar por el filtro de la razonabilidad. Si dicho acto o norma
no logran pasar tal análisis, los mismos devienen inconstitucionales. Asimismo, la
razonabilidad exige en el acto de poder, que el medio empleado para alcanzar un fin
válido guarde proporción suficiente con ese objetivo, o que haya razón valedera para
fundar tal o cual acto de poder38.

VII.- Explicación del art. 28 de la Constitución Nacional

Ya se dijo que el principio de razonabilidad tiene como finalidad proteger el

valor justicia y por ende, los derechos y las garantías constitucionales, a fin de que no
sean avasalladas por los poderes del estado.
Sin duda alguna, el art. 28 de la Constitución Nacional afirma la vigencia
inalterada de los derechos fundamentales reconocidos por el ordenamiento de
mayor jerarquía, y atribuye al órgano político de mayor representatividad la potestad
de reglamentar, mediante leyes, el ejercicio de esos derechos y posibilita que los
jueces examinen si el Congreso, al ejercer esa potestad reguladora, mantuvo sin
alteraciones la plenitud del derecho que la Norma Fundamental reconoce 39 (del voto
en disidencia del Doctor Fayt).

36 Bidart Campos, Germán J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, TI-A, pág.
805/806.
37 Ob. citada en nota 34, nro. 168.
38 Ob. citada en nota 34, nro. 168, párr. 4to.
39 Corte Suprema de Justicia de la Nación • Grupo Clarín y otros c. Poder Ejecutivo Nacional y otro s/

acción meramente declarativa • 29/10/2013 • LA LEY 31/10/2013 , 1 • LA LEY 2013-F , 36 • LA LEY

07/11/2013 , 7 P. Q. S. • LA LEY 28/11/2013 , 2 • LA LEY 2013-F , 353 • DJ 18/12/2013 , 47 • LA
LEY LXXVII-239 , 3 • LA LEY 2013-F , 557 • ED 24/12/2013 , 1 • AR/JUR/69100/2013.
 Asimismo, esta protección se lleva a cabo gracias a la potestad que tienen los
jueces de realizar el control de constitucionalidad de las leyes, mediante el cual
deben verificar que las normas inferiores no contradigan o vulneran aquéllas
jerárquicamente superiores. En virtud de lo señalado, si un juez al momento de fallar,
advierte que la ley aplicable a un expediente es contraria a la Constitución Nacional,
debe declararla inconstitucional.
Como se puede fácilmente advertir, esta potestad que tienen nuestros jueces
no sólo constituye un resguardo para nuestros derechos y garantías constitucionales,
sino que además, tutela o protege un principio esencial de nuestro sistema
republicano: la supremacía constitucional, consagrada en los arts. 31, 75, inc. 22 y 24
de la Carta Magna. Sobre el tema del control de constitucionalidad y la supremacía
constitucional volveré en los capítulos siguientes, por ahora continuaré con la
explicación del art. 28.
Es importante para comprender la regla de razonabilidad, analizar cada uno de
los términos que los constituyentes utilizaron en la redacción del art. 28 de la
Constitución. Aunque sea reiterativo, es bueno transcribir nuevamente el contenido
del art. 28: "Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores
artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio".
Veamos:

▪ Principios y valores: son los fundamentos o cimientos de todo nuestro

ordenamiento jurídico, con lo cual toda norma jurídica debe estar encaminada
a su afianzamiento y mantenimiento en el tiempo. Básicamente, están
consagrados en el preámbulo, -pero también se hallan diseminados por toda la
Constitución- y allí encontramos los siguientes: la paz, la justicia, la unión
nacional, el bienestar general, la defensa común, la libertad, el poder
constituyente reside en el pueblo, etc.
Alguna doctrina minoritaria considera que no obstante estar contenidos
dentro de la misma Constitución, los principios y valores tendrían una
jerarquía superior a las normas constitucionales, con lo cual si una de ellas
vulnera un principio o un valor, esa norma resultaría inconstitucional al ser
jerárquicamente inferior a aquéllos40.
Precisamente el preámbulo no ha de ser tomado como literatura vana,
porque los fines, principios y valores que enuncia e su proyecto obligan a
gobernantes y a gobernados a convertirlos en realidad dentro del régimen
político. Es por este motivo que el preámbulo tiene la misma juridicidad
normativa que el articulado de la Constitución y participa de su fuerza
normativa41.
▪ Derechos: son los denominados derechos subjetivos, y pueden ser definidos
como las facultades o potestades que tienen las personas para exigir de otra,
otras o del Estado el cumplimiento de alguna prestación u obligación. Para
Molinario, el derecho subjetivo es la potestad42 o la facultad43 que el derecho

40 Díaz Revorio, Francisco Javier, "Valores superiores e interpretación constitucional", citado por
Bidart Campos, T°I-A, pag. 404.
41 Bidart Campos, Germán, ob. cit., T° I-A, pág. 325

42 La palabra potestad, es un vocablo que implica la idea de dominio, poder, jurisdicción o facultad
sobre una cosa, y por extensión, en derecho, sobre las personas. Nosotros la empleamos como
 objetivo otorga a la persona, respecto de otras personas o de los bienes 44,
para cuyo efectivo cumplimiento le concede acciones y excepciones que se
hacen valer ante los órganos jurisdiccionales pertinentes y, en determinadas
situaciones excepcionales, le da también la posibilidad de emplear la violencia
para lograr el respeto de los mismos45.
▪ Garantías: se las conceptualiza afirmando que son los medios o mecanismos
de protección de los derechos subjetivos, como por ejemplo, la defensa en
juicio, la doble instancia judicial, el amparo, el habeas corpus, etc. Si no
existiesen estos medios de tutela o defensa, los derechos constitucionales
serían un mero espejismo, porque ante su amenaza o violación, el titular de
ese derecho no podría recurrir ante un juez o Tribunal a fin de obtener el
resguardo o la reparación de su derecho.
▪ Anteriores artículos: esto se refiere a la parte dogmática de la Constitución,
donde están consagrados los derechos y las garantías fundamentales de la
persona humana; sería como el corazón o un órgano vital de la Constitución
que no debe ser agredido.
▪ Leyes reglamentarias: son las reglas que básicamente dicta el Poder
Legislativo a fin fijar las condiciones en que un derecho o garantía podrán ser
ejercidos. Por ejemplo, si tomamos la garantía de la doble instancia judicial a
nivel nacional, el Código procesal Civil y Comercial de la Nación fija -como
principio general en su art. 244- el plazo de 5 días para poder apelar una
resolución, con lo cual el plazo no queda librado a la voluntad de los litigantes.
Por ello, una apelación interpuesta fuera del plazo legal, implica la no
presentación de ese recurso, quedando firme la sentencia o resolución
cuestionada o atacada.
▪ Alteración de un derecho o garantía: el término alteración utilizado por la
norma constitucional significa degradación, asfixia, desnaturalización,
reducción a su mínima expresión del derecho o garantía reglamentada.
Siguiendo con el ejemplo del recurso de apelación, imaginemos que el plazo
para apelar en lugar de ser de 5 días fuese de dos horas; sería imposible
asumir responsablemente la defensa de los derechos de un cliente a fin de
atacar una sentencia de primera instancia . En este ejemplo se nos podrá decir:
la garantía de la doble instancia existe, está a su disposición, no se ha

expresiva del poder que se tiene sobre cualquier especie de bien sin que se requiera para su ejercicio
la intervención de otra persona.
43 El vocablo facultad, que significa aptitud, potencia física o moral, poder, derecho para hacer alguna
cosa, lo utilizamos como expresivo del poder que tiene una persona respecto de otra, para exigirle la
realización de un hacer, un no hacer, o su sometimiento para permitir la realización de un hacer por
parte del titular.
44 Este término lo utiliza el autor citado en el sentido de todo objeto material o inmaterial susceptible
de apreciación pecuniaria, es decir, en la acepción amplia que en el derecho argentino le asigna el
art. 2312 del Código Civil, que establece: ”Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e
igualmente las cosas se llaman bienes...”.-
45 Responde a este concepto la institución de la legítima defensa en el ámbito del derecho penal,
como por ejemplo, el art. 34, inc. 6to., y en materia de Derecho Civil, podemos citar el art. 2470, que
establece: “El hecho de la posesión da el derecho de protegerse en la posesión propia, y repulsar la
fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia llegarían
demasiado tarde; y el que fuese desposeído podrá recobrarla de propia autoridad sin intervalo de
tiempo, con tal que no exceda los límites de la propia defensa”.
 suprimido porque se encuentra regulada en el Código procesal, simplemente
el plazo es exiguo. Esto equivale a la muerte virtual de la garantía.
En este punto, quiero destacar la posición de Miguel Ekmekdjian, para
quien el término reglamentar implica necesariamente una restricción del
derecho o garantía. En tal sentido, sostiene este autor, que reglamentar
significa reducir la amplitud discrecional de la persona que realiza un acto,
ejerce un derecho o atribución, por medio del dictado de reglas o preceptos 46.
En otras palabras, afirmaba que la consecuencia directa de reglamentar un
derecho era reducir el espacio de libertad, ampliando al del poder.
La tesis contraria afirma que la restricción implica una limitación
arbitraria, en cambio la reglamentación constituye una regulación razonable.
Esta es la posición de Germán Bidart Campos.

VIII.- Casos jurisprudenciales de normas irrazonables

a) Es inconstitucional la inhabilitación para votar prevista en el art. 3° inc. d) del Código Electoral
Nacional respecto de los procesados con prisión preventiva, ya que se trata de una restricción
inadmisible a un derecho fundamental, en tanto no guarda relación con los fines de la detención ni
las necesidades de la organización carcelaria47.
b) Es inconstitucional el decreto 214/02, en cuanto dispone la conversión a moneda nacional de los
depósitos bancarios en moneda extranjera a razón de $. 1,40 por cada dólar, pues consagra la
privación y el aniquilamiento del derecho de propiedad –ya vulnerado seriamente por el decreto
1570/01 y demás normas que restringen la libre disposición de dichos recursos-, al tomar cada dólar
a una cotización muy inferior a la vigente en el mercado libre, profundizando la desproporción entre
el fin propuesto –conjurar la crisis económica- y entre el medio elegido a tal efecto48.
c) Es inconstitucional la resolución general 4104/96 –texto según resolución 258/98-, en cuanto
impone a contribuyentes y responsables tributarios la adquisición e instalación de mecanismos
electrónicos para emitir comprobantes fiscales, pues vulnera el principio de razonabilidad –art. 28
Constitución Nacional- al exhibir desproporción entre los fines perseguidos por el Fisco –optimización
de la fiscalización y recaudación impositivas, lucha contra la evasión- y los medios escogidos al
efecto, los que se traducen en nuevas exigencias, cambio de reglas y costos adicionales para el
administrado49.
d) Es inconstitucional el decreto 1570/2001 (Adla, LXII-A, 65) y sus normas modificatorias y
reglamentarias -en cuanto limitan la libre disponibilidad de las sumas depositadas en el sistema
financiero-, en tanto las medidas adoptadas, que limitan el ejercicio regular de los derechos
patrimoniales, carecen de razonabilidad y proporcionalidad entre el medio elegido y el objetivo de
neutralizar la crisis económica planteada en el país50.
e) La imposición de restricciones a las sociedades extranjeras que pretendan participar en la licitación
de servicios públicos -en el caso, recolección de residuos en el Municipio de Avellaneda- se adecua al
principio constitucional de razonabilidad si guarda proporción con la finalidad perseguida -esto es,
protección del bien común y los capitales nacionales-, y no atenta contra el principio de igualdad
ante la ley y los derechos de los extranjeros -arts. 16 y 20, Constitución Nacional- (del voto del doctor

46 Tratado de Derecho Constitucional, T°III, pág. 33, ed. Depalma, Diciembre de 2004.
47 CSJN, 9-4-2002, “Mignone, Emilio F, Rev. LA LEY del 2-5-2002, p. 2, fallo 103.665.
48 JNFed. Contenciosoadministrativo N° 11, 5-3-2002, “Pape, Mariela S. c/P.E.N.”, Rev. LA LEY del 7-

5-2002, p. 4, fallo 103.699.

49 CFed. Resistencia, 11-7-2000, “Cámara de Comercio y Producción c/A.F.I.P.”, JA, 2001-I, 454.
50 CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala V, 9-4-2003, “Pardo, Helena c/Poder Ejecutivo Nacional”,

ED, 30-6-2003, 19 – JA, 27-8-2003, 63; id. 7-8-2002, “Muratorio, Marcelo L. c/P.E.N.”, LA LEY, 2002-
E, 347.
Frondizi)51.
f) El decreto de necesidad y urgencia 438/00, en cuanto consagra una quita no reintegrable -entre un
33 % y un 50 %- al haber de los afiliados al Sistema Público de Reparto Nacional y los transferidos de
sistemas provinciales, vulnera el principio constitucional de razonabilidad, dado que dicha medida no
resulta apta para operar una reducción significativa del déficit fiscal -finalidad perseguida por la
misma- y las sumas recortadas habían sido concedidas por leyes provinciales ratificadas
expresamente por la Nación (del voto del doctor Herrero)52.
g) Es inconstitucional por violar el principio de razonabilidad la prohibición de que el Oficial
Notificador nombrado por la Corte Suprema provincial se afilie a partidos políticos y milite
activamente en los mismos -arts. 3º y 80, inc. a), ley 6238, régimen orgánico del Poder Judicial de
Tucumán (Adla, LI-C, 5001)-, pues tal actividad no compromete la función específica del Poder
Judicial, a menos que realice actos de propaganda, proselitismo, coacción ideológica u otra
naturaleza con motivo o en ocasión de sus tareas, cualquiera sea el ámbito donde éstas se cumplan,
y además porque dicho funcionario no es un estrecho colaborador del juez ni desempeña tarea
jurisdiccional alguna, teniendo asignadas limitadas funciones como fedatario para el diligenciamiento
de los actos de notificación, tarea eminentemente administrativa53.
h) Las Comunicaciones “A” 5318, “A” 5330 y “A” 5339 del BCRA y toda otra disposición
administrativa que impida la adquisición de dólares estadounidenses, por parte del actor, son
inconstitucionales, pues no pasan el test de razonabilidad y formulan una política cambiaria contraria
a la que alienta y sostiene el Poder Legislativo, tornando obligaciones de cumplimiento imposible las
contratadas en los términos de los arts. 617 y 619 del Cód. Civil54.
i) El art. 1078 del Cód. Civil, en cuanto niega al damnificado indirecto —en el caso, la concubina—
habilitación legal para reclamar el daño moral, es inconstitucional por arbitrario, ya que establece
distingos inaceptables y deja afuera del resarcimiento a un importante catálogo de víctimas,
vulnerando la igualdad ante la ley, el derecho de propiedad y desconociendo la realidad existencial
de parejas y familias de hecho55.
j) La reducción de las retribuciones de los agentes estatales, activos y pasivos, dispuesta por el art. 15
de la Ley 12.727 de la Provincia de Buenos Aires, quebranta el límite trazado por el art. 28 de la
Constitución Nacional atento la condición alimentaria del salario y de los haberes previsionales que
los hacen dignos de una protección prevalente (del voto de la doctora Kogan, según la doctrina
sentada en "Unión Personal Civil de la Nación (U.P.C.N.)", —01/10/2003; LLBA, 2002-436— a la cual
remite)56.
k) La ley 10.060 de la Provincia de Córdoba, en cuanto prohíbe en todo el territorio provincial la
instalación, funcionamiento, regenteo, sostenimiento, promoción, publicidad, administración y/o
explotación bajo cualquier forma, modalidad o denominación –de manera ostensible o encubierta–
de whiskerias, cabarets, clubs nocturnos, boîtes o establecimientos y/o locales de alterne, y dispone
la inmediata clausura de aquellos locales a partir de su entrada en vigencia no aparece como
arbitraria ni presenta ilegalidad manifiesta ni se muestra irrazonable, porque los medios empleados
guardan proporción con la finalidad de evitar la explotación de mujeres57.

51 CFed. La Plata, Sala II, 8-5-2001, LL, 2001-E, 510, con nota de Hortensia D.T. Gutierrez Posse.-
52 CFed.Seg.Social, Sala II, 15-3-2001, “Alvarez, Jorge A. y otro c/P.E.N. y otro”, LL, 2001-E, 282 –
LL, 2001-F, 104.
53 C.Apel.Contenciosoadministrativo Tucumán, Sala II, 5-10-2000, “Parajón, Gumersindo”, LL, 2001-

A, 627, LLNOA, 2001-11, con nota de Oscar Flores.

54 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B • 04/11/2013 • Oulton Pino, Julia Ercilia
Candelaria c. Vidal, Susana Mabel s/ preparación de la vía ejecutiva • • LA LEY 12/11/2013 , 7 • LA
LEY 2013-F , 198 • ED 2014/02/19 , 3 • AR/JUR/72983/2013.
55 Cámara 4a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza •

29/10/2013 • A., M. A. y otros c. J., C. A. s/ d. y p. (accidente de tránsito) • • RCyS 2014-II , 73 •

AR/JUR/71802/2013.
56 Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires • Natale, Julio Martín c. Caja de Retiros,

Jubilaciones y Pensiones de la Policía de la Provincia de Buenos Aires • 09/06/2010 • LLBA 2010

(octubre) , 1025 • DJ 02/02/2011 , 40 • AR/JUR/30407/2010.
57 Juzgado de Control, Niñez, Juventud, Penal Juvenil y Faltas de la ciudad de Río Segundo • R., H.

R. y otros • 21/09/2012 • LLC 2013 (febrero) , 94 • LLC 2013 (mayo) , 380 con nota de Tomás Ignacio
González Pondal • AR/JUR/67298/2012.
IX.- La supremacía constitucional
1.- Caracterización

La supremacía constitucional es sin duda uno de los principios más

importantes de nuestro derecho constitucional, conjuntamente con el de
razonabilidad explicado en los párrafos anteriores. Significa que en nuestro
ordenamiento jurídico, la Constitución determina un orden jerárquico de todas las
normas internas, debiendo siempre las de menor rango guardar coherencia con la
Constitución. En otras palabras, la Constitución se presenta como la ley por
excelencia, -y según Echeverría- en torno a la cual gravitan como los astros alrededor
del sol, todas las fuerzas parciales que componen el mundo de la democracia 58.
Además, la Constitución es el cimiento de toda la estructura jurídico-política
del Estado, siendo el fundamento obligado de todas las demás normas jurídicas, de la
cual son simples desprendimientos o derivaciones y con la cual deben mantener
siempre armonía y homogeneidad59.
La supremacía supone siempre una gradación jerárquica del orden jurídico
derivado, que se escalona en planos distintos, los más altos subordinan a los
inferiores, y todo el conjunto se debe subordinar a la Constitución. Cuando esa
relación de coherencia se rompe, hay un vicio o defecto denominado
inconstitucionalidad60.
Antes de la reforma de 1994, la supremacía se encontraba regulada por el art.
31 de la Constitución en los siguientes términos: "Esta Constitución, las leyes de la
Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las
potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada
provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquier disposición
en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la
provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto del 11 de
Noviembre de 1859". Ninguna duda existía con relación a la jerarquía superior de la
Constitución, es decir, ella estaba por sobre todo el ordenamiento jurídico argentino,
pero la duda se planteaba en torno a la jerarquía normativa entre las leyes y los
tratados. Doctrina calificada sostenía enfáticamente que los tratados prevalecían por
sobre las leyes nacionales, en virtud del compromiso que había asumido la República
Argentina al suscribir la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de
1969. En efecto, el art. 27 de la Convención indicada establece que las partes no
podrán invocar disposiciones de su derecho interno para justificar el incumplimiento
de un tratado. Si un Estado deja de cumplir sus compromisos con otras naciones
incurre en responsabilidad internacional.
La otra tesis alegaba que las leyes y los tratados con las potencias extranjeras
tenían el mismo nivel jerárquico, por lo que en caso de conflicto entre ellos, la
cuestión se revolvía aplicando los principios generales, es decir, la ley posterior
deroga a la anterior (lex posterior derogat priori).

58 Echeverría, Estéban, Dogna socialista, pág. 206, cit. por Linares Quintana.
59 Linares Quintana, Segundo V., Derecho Constitucional es instituciones políticas, T° 1, pág. 483, ed.
plus ultra, 1976.
60 Bidart Campos, Germán, ob. citada, pág. 398.
2.- Posición de la Corte Suprema de Justicia de la Nación con relación a la jerarquía
de los tratados y de las leyes nacionales con anterioridad al año 1994

La segunda posición indicada en el párrafo anterior, se convirtió en la doctrina

judicial de la Corte hasta el año 1992, en donde cambia su criterio a partir del
precedente "Ekmekdjian. En efecto, en la causa "Martín y Cia. Ltda S.A. c/
Administración General de Puertos" del 6/11/1963 (257-99), afirmó la CSJN que no
existe fundamento normativo para acordar prioridad de rango o superioridad a los
tratados con las potencias extranjeras respecto de las leyes válidamente dictadas por
el Congreso de la Nación, rigiendo respecto de ambos el principio de que las normas
posteriores derogan a las anteriores.
Este criterio lo reiteró 5 años más tarde en la causa "Esso S.A. c/Gobierno
Nacional" fallada el 5/8/1968, (271:7), decretando que "Entre las leyes y los tratados
de la Nación no existe prioridad de rango y rige respecto de ambas clases de normas,
en cuanto integrantes del orden jurídico interno de la República, el principio con
arreglo al cual las posteriores derogan a las anteriores. Por ello, el convenio comercial
argentino-norteamericano del 14 de Octubre de 1941, aprobado por la ley argentina
12.741, debe considerarse modificado por las disposiciones del posterior decreto
5153/55.
Más tarde, el 7/7/1992 en el fallo “Ekmekdjian, Miguel Angel C/ Sofovich,
Gerardo y otros s/recurso de hecho", la Corte abandona su postura anterior
otorgándole al derecho internacional primacía por sobre el derecho interno. En ese
sendero, decretó que "Que la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados,
aprobada por ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo nacional el 5 de diciembre
de 1972 y en vigor desde el 27 de enero de 1980, confiere primacía al derecho
internacional convencional sobre el derecho interno. Ahora, esta prioridad de rango
integra el ordenamiento jurídico argentino. La convención es un tratado
internacional, constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados
internacionales frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno, esto es, un
reconocimiento de la primacía del derecho internacional por el propio derecho
interno" (considerando 18).
Precisamente, -continúa la Corte- esta convención ha alterado la situación del
ordenamiento jurídico argentino contemplada en los precedentes de Fallos: 257:99 y
271:7 (La Ley, 43-458; 131-773), pues ya no es exacta la proposición jurídica según la
cual no existe fundamento normativo para acordar prioridad al tratado frente a la ley.
Tal fundamento normativo radica en el art. 27 de la Convención de Viena, según el
cual "Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificación del incumplimiento de un tratado" (Considerando 18). De acuerdo con
ello, la necesaria aplicación del art. 27 de la Convención de Viena impone a los
órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto
con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que,
en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los
términos del citado art. 27 (Considerando 19).
Un año más tarde, el 7/7/1993, en los autos "Fibraca Constructora S.C.A.
c/Comisión Técnica Mixta Salto Grande", la CSJN consolidó su nueva doctrina
plasmada en el fallo Ekmekdjian, posición que sería incorporada en el art. 75, incs. 22
y 24 mediante la reforma constitucional operada en 1994.

3.- Modificaciones al principio de la supremacía constitucional después de la

reforma de 1994
Si bien este tema excede las cuestiones analizadas hasta aquí, simplemente
adviértase que el art. 31 de la Constitución -cuya redacción no ha sido tocada por la
reforma- ha quedado modificado por la incorporación del art. 75, incs. 22 y 24. De la
simple lectura de las normas incorporadas por la reforma, se pueden efectuar las
siguientes observaciones:
▪ En primer lugar, la Constitución sigue estando en la cima de la escala
normativa, es decir, sigue siendo suprema; pero ahora no está sola en ese sitial
de privilegio, comparte ese primer lugar jerárquico con los tratados de
derechos humanos mencionados en el inc. 22, y con los que posteriormente
adquirieron jerarquía constitucional.
▪ En segundo lugar, la propia Constitución le asigna jerarquía constitucional -en
las condiciones de su vigencia- a esos 11 instrumentos de derechos humanos,
lo que significa que se encuentran en un plano de igualdad con aquélla.
▪ Como tercera apreciación, la reforma dio por terminada la controversia
existente hasta el año 1992, con respecto a la relación jerárquica entre las
leyes nacionales y los tratados, porque el inc. 22 del art. 75 determina que los
tratados y los concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
▪ En cuarto lugar, los tratados de integración y las normas dictadas por
organizaciones supra-estatales, también tienen jerarquía superior a las leyes
nacionales.
▪ Recién en un tercer peldaño aparecen las leyes nacionales, y en un cuarto
escalón los decretos del Poder Ejecutivo Nacional.
▪ Por otra parte el inc. 22 luego de enumerar los tratados con jerarquía
constitucional, aclara que éstos no derogan ningún artículo de la parte
dogmática de la Constitución, y deben entenderse complementarios de los
derechos y garantía allí estipulados.

X.- Control de constitucionalidad

1.- Concepto

La supremacía constitucional sería una mera ilusión óptica si los jueces no

contasen con un mecanismo que les permitiese resguardar a la Constitución del
embate o ataque de normas jerárquicamente inferiores. Pues bien, ese mecanismo se
denomina control de constitucionalidad, y faculta a los jueces a verificar en todas las
causas que deben resolver, que las normas inferiores que tienen aplicar guarden
coherencia o armonía con la Constitución, es decir que no la vulneren. Si ello
ocurriese, están facultados -tienen la obligación- para declarar la inconstitucionalidad
de la norma inferior que viola a la Constitución. Es primordialmente , -según el
maestro Bidart Campos- una garantía de los particulares contra o frente al estado,
para defenderse de sus actos o normas inconstitucionales.
 El control judicial de constitucionalidad cuenta con una fórmula acuñada por la
CSJN desde su fallo del 5/12/1865, allí sostuvo lo siguiente: "Que es elemento de
nuestra organización constitucional la atribución que tienen y el deber en que se
hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se
traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si
guardan o no su conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentra en
oposición con ella, constituyendo esta atribución una de las mayores garantías con
que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los
abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos"61.

2.- Caracteres62

El control de constitucionalidad presenta las siguientes particularidades en el

derecho argentino:
a. Es siempre judicial, a diferencia de otros sistemas en donde el control lo lleva a
cabo un órgano político, como el Consejo Constitucional en la Constitución francesa
de 1958.
b. Además de estar a cargo exclusivamente del poder judicial, el control lo puede
realizar cualquier juez, sea nacional o provincial, de primera instancia o de Cámara,
por ello se dice que el control es difuso, a diferencia del concentrado, en donde el
control lo realiza de forma exclusiva y excluyente un determinado órgano del poder
judicial.
c. Con relación a los caminos o vías procesales para provocar el control, básicamente
existen dos: la vía directa, de acción o de demanda, en donde el juicio se inicia con la
finalidad específica de atacar un acto o una norma considerados inconstitucionales.
Por otro lado, tenemos la vía indirecta, incidental o de excepción, en donde la
finalidad del inicio del proceso no es la declaración de inconstitucionalidad, sino otro
distinto, como por ejemplo, el reclamo de una indemnización.
d. En cuanto a las consecuencias que provoca el control, en nuestro país cuando un
juez o tribunal decretan la inconstitucionalidad de una norma, ello significa que no se
aplicará a la partes involucradas en el expediente, por lo que la declaración de
inconstitucionalidad tiene un efecto específico, limitado a la causa en la que se
decretó. Nunca tal declaración tiene efectos generales o erga omnes, a pesar de que
pueda haber sido dictada por la Corte Suprema.
e. Históricamente la Corte tenía dicho que el control y la declaración de
inconstitucionalidad procedían por petición de parte; por excepción los jueces podían
decretarla de oficio; pero a partir del fallo "Rodríguez Pereyra, Jorge Luis" dictado en
2012, la Corte cambió su criterio ampliando los supuestos de excepción. Este tema al
ser de suma trascendencia jurídica, conjuntamente con el denominado control de
Convencionalidad, será analizado en el capítulo siguiente.

3.- Declaración de inconstitucional de oficio: El caso "Rodriguez Pereyra, Jorge Luis y

otra c/Ejército Argentino s/daños y perjuicios"63

61Bidart Campos, Germán, ob. cit., págs.402/3.

62Bidart Campos, Germán, ob. cit. pág. 439 y siguientes.
63 LA LEY 30/11/2012 , 5 • LA LEY 2012-F , 559.
 Con fecha 27 de Diciembre de 2012, la Corte Suprema sentenció la causa
Rodríguez Pereyra, declarando formalmente admisible el recurso extraordinario y la
inconstitucionalidad en el caso del art. 76, inc. 3°, apartado c de la ley 19.101 -según
texto ley 22.511-; confirmando en lo restante el pronunciamiento apelado con costas
por su orden. Previo a ello, la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata
había convalidado el pronunciamiento de primera instancia en cuanto admitió, con
fundamento en normas de derecho común, el reclamo indemnizatorio del actor por
las lesiones que sufriera mientras cumplía con el servicio militar obligatorio y elevó el
monto de la condena.
Lo importante de este fallo es que la Corte modifica su criterio con relación a
que el control de constitucionalidad -y la consiguiente declaración de
inconstitucionalidad de una norma- debía ejercerse cuando mediaba petición de
parte, y en casos excepcionales, de oficio. Este modificación obedeció a las directivas
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos contenidas en varios precedentes,
en donde señaló que cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como
la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también
están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las
disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes
contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos".
Concluyó que el Poder Judicial debe ejercer una especie de "control de
convencionalidad" entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos
concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos" (caso "Almonacid",
del 26 de septiembre de 2006, parágrafo 124, considerando 21)64.
En ese sendero, en diversas ocasiones posteriores la CIDH ha profundizado el
concepto fijado en el citado precedente "Almonacid". En efecto, en el caso
"Trabajadores Cesados del Congreso", precisó que los órganos del Poder Judicial
deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también "de
convencionalidad" ex officio entre las normas internas y la Convención Americana
["Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú", del 24
de noviembre de 2006, parágrafo 128]. Tal criterio fue reiterado algunos años más
tarde, expresado en similares términos, en los casos "Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs.
Bolivia" (del Io de septiembre de 2010, parágrafo 202); "Gomes Lund y otros
('Guerrilha do Raguaia') vs. Brasil" (del 24 de noviembre de 2010, parágrafo 176) y
“Cabrera García y Montiel Flores vs. México" (del 26 de noviembre de 2010,
parágrafo 225)65.
Recientemente, la Corte Interamericana ha insistido respecto del control de
convencionalidad ex officio (de oficio), añadiendo que en dicha tarea los jueces y
órganos vinculados con la administración de justicia deben tener en cuenta no
solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la
Corte Interamericana {conf. caso "Fontevecchia y D'Amico vs. Argentina" del 29 de
noviembre de 2011).
En el último párrafo del considerando 12, nuestra Corte Suprema deja bien en
claro el motivo por el cual cambió su criterio respecto de la declaración de

64 Considerando 11.
65 Considerando 12.
inconstitucionalidad de oficio. En tal entendimiento, sostiene nuestro más alto
Tribunal, que "la jurisprudencia reseñada no deja lugar a dudas de que los órganos
judiciales de los países que han ratificado la Convención Americana sobre Derechos
Humanos están obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad,
descalificando las normas internas que se opongan a dicho tratado. Resultaría, pues,
un contrasentido aceptar que la Constitución Nacional que, por un lado, confiere
rango constitucional a la mencionada Convención (art. 75, inc. 22) , incorpora sus
disposiciones al derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la regla
interpretativa -formulada por su intérprete auténtico, es decir, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos- que obliga a los tribunales nacionales a
ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida, por otro lado, que esos
mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su supremacía
frente a normas locales de menor rango".
Recordemos que históricamente la Corte determinó como requisito del
control, que éste fuera efectuado a petición de parte, y lo hizo en el precedente
"Ganadera Los Lagos" en 1941 (Fallos: 190:142). El motivo fue que el control de
constitucionalidad sin pedido de parte implicaría que los jueces pueden fiscalizar por
propia iniciativa los actos legislativos o los decretos de la administración, y que tal
actividad afectarla el equilibrio de poderes. Sin embargo, frente a este argumento, se
afirmó posteriormente que si se acepta la atribución judicial de control
constitucional, carece de consistencia sostener que el avance sobre los dos poderes
democráticos de la Constitución no se produce cuando media petición de parte y sí
cuando no la hay (Fallos: 306:303, voto de los jueces Fayt y Belluscio; y 327:3117,
considerando 4°)66.
Agregó el Tribunal, que la declaración de inconstitucionalidad de oficio
tampoco "se opone a la presunción de validez de los actos administrativos o de los
actos estatales en general, ya que dicha presunción cede cuando se contraria una
norma de jerarquía superior, lo que ocurre cuando las leyes se oponen a la
Constitución. Ni puede verse en ella menoscabo del derecho de defensa de las partes,
pues si así fuese, debería también descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier
norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados
expedirse sobre su aplicación al caso" (Fallos: 327:3117, considerando 4° citado) 67.

66 Considerando 10.
67 Considerando 10