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Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

LIBRO III
DERECHOS PERSONALES
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


TÍTULO I

OBLIGACIONES EN GENERAL
CAPÍTULO 1

DISPOSICIONES GENERALES
Por RUBÉN H. COMPAGNUCCI DE CASO
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Bibliografía clásica: ALBALADEJO, MANUEL, Derecho civil. Derecho de


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práctica. Derecho de obligaciones, R.D.P., Madrid 1973, v. IV; SAVATIER, RENE,
La théorie des obligations, en droit privé economique, Dalloz, 4éme. Edit., París
1979; SAVIGNY, Sistema de Derecho romano actual, cit., t. I; SPOTA, A. G.,
Instituciones de derecho civil. Contratos, Depalma, Buenos Aires, 1975, t. III,
nro. 424 bis; TALE, CAMILO, “La clasificación de las fuentes de las obligaciones”,
en Rev. Notarial (Rev. del Col. de Escribanos de Córdoba, año 1993-2, nro. 66;
TERRÉ, FRANÇOIS - SIMLER, PHILLIPE - LEQUETTE, IVES, Droit civil. Les
obligations, Dalloz, 7ème. Edit., París 1999; T ORRALBA SORIANO, O., “La
responsabilidad por los auxiliares en el cumplimiento de las obligaciones”, en
A.D.C. 19711143; TOSTI, SILVIA, “Fundamentos de la obligación natural”, en
Cuadernos de obligaciones, Dr. Carlos Ghersi, Hammurabi s/f; TRABUCCHI,
ALBERTO, Instituciones de derecho civil, R.D.P., trad. Luis Martínez Calcerrada,
Madrid 1967; WAYAR, ERNESTO, Derecho civil. Obligaciones, Depalma, Buenos
Aires, 1990; WIEACHER, FRANZ, El principio general de la buena fe, Civitas,
Madrid 1982, trad. José L. Cano; ZANNONI, EDUARDO, Elementos de las
obligaciones, Astrea, Buenos Aires, 1996; ZANNONI,
EDUARDO, “La obligación”, en Rev. Jur. de San Isidro, 1983, nro. 20;
ZIMMERMAN, REINHARD, El nuevo Derecho alemán de las obligaciones,
Bosch, Trad. de Esther Arroyo i Amayuelas, Barcelona 2008; ACUÑA
ANZORENA, ARTURO, “Prueba del reconocimiento”, en JA, 70-453; ACUÑA
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

ANZORENA, ARTURO, “Responsabilidad contractual por el hecho de otro”, en JA,


54-Sec. Doc; ALTERINI, ATILIO A. - AMEAL, OSCAR - LÓPEZ CABANA, ROBERTO,
Derecho de las obligaciones, civiles y comerciales, AbeledoPerrot, 4a ed., Buenos
Aires, 2008.



Art. 724.— Definición. La obligación es una relación jurídica


en virtud de la cual el acreedor tiene el derecho a exigir del
deudor una prestación destinada a satisfacer un interés lícito y,
ante el incumplimiento, a obtener forzadamente la satisfacción de
dicho interés.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El Código Civil no tiene una definición de la obligación. En el art. 495,
con el que comienza el Título primero “De la naturaleza y origen de las
obligaciones” (Libro III, Sec. Ira. Parte primera), solamente nombra los
diferentes tipos de obligaciones, e indica que son las de: dar, hacer y no hacer.
Vélez Sársfield en la nota al artículo, aclara que no define porque,
siguiendo las ideas de Freitas, considera que “las definiciones son impropias
de un código de leyes...”, y agrega: “...En un trabajo legislativo sólo pueden
admitirse aquellas definiciones que estrictamente contengan una regla de
conducta, o por la inmediata aplicación de sus vocablos, o de los efectos de las
obligaciones, o las causas de ellas...”(1).
Para la norma del Código Civil e igualmente el art. 724 del nuevo código,
no existe una fuente precisa. Es corriente que y en muchos códigos y textos de
doctrina se brinde una definición de la obligación similar a la citada.
II. COMENTARIO
El concepto que da el art. 724 no luce por su claridad, pero se pueden
extraer los elementos y los efectos. Surge la idea del vínculo en la relación
jurídica, y los derechos del acreedor a exigir el cumplimiento(2).
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No se menciona el deber del deudor que, es la contrapartida del derecho


del acreedor. Ello desmerece la idea, pues siempre se ha considerado a la
obligación como una “sub especie” del deber jurídico genérico.
La mayoría de los autores han brindado diferentes definiciones, y casi
todas tienen similar contenido. Se cita como antecedente la de las Institutas de
Justiniano (Libro III, Título III, proemio) “Obligatio est iuris vinculum quo
necesitate adstingimur alicuius solvendae rei secundum nostra civitates iura”.
En el Derecho español se distingue la del profesor Albaladejo: “Vínculo
jurídico que liga a dos o más personas, en virtud de la cual una de ellas
(deudor) queda sometida a realizar una prestación (cierto comportamiento) a
favor de la otra (acreedor) para la satisfacción de un interés de éste digno de
protección; y a éste (acreedor) le compete un correspondiente poder (llamado
derecho de crédito) para pretender tal prestación”(3).
En la doctrina nacional se aprecia la que dan Alterini, Ameal y López
Cabana: “Relación jurídica en virtud de la cual un sujeto (deudor) tiene el
deber jurídico de realizar a favor de otro (acreedor) determinada prestación”(4).
En su momento me atreví a esbozar el siguiente concepto: “Relación
jurídica instrumental por la cual un sujeto activo (acreedor) tiene derecho a ver
satisfecho su interés mediante el cumplimiento de una prestación por parte de
otro obligado (deudor) o un tercero”(5).
1. Elementos
Los elementos son: la relación jurídica que encierra el vínculo; la
prestación como objeto de la obligación (donde se encuentra el interés del
acreedor); los sujetos; la causa fuente o eficiente; y la causa(6).
Notas
1. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 8, nro. 2. Este autor en la nota 3, trae
numerosas definiciones, especialmente las de la doctrina francesa e italiana.
CAZEAUX EN CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. I. LAFAILLE, Trat.
de las oblig., cit., t. I, p. 12. nro. 7. SALVAT - GALLI, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 13, nro.
8. Trigo Represas, en TRIGO REPRESAS - COMPAGNUCCI DE CASO, Cód. civ.
comentado. Obligaciones, t. I, p. 14. TERRE - SIMLER - LEQUETTE, Droit civil. Les
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obligations, cit., p. 1, nro. 2. FABRE MAGNAN MURIEL, Les obligations, cit., p. 2, nro.
2. BETTI, Teoría general de las obligaciones, cit., t. I, ps. 355 y ss. RODRÍGUEZ ARIAS
BUSTAMANTE L., Derecho de obligaciones, cit., ps. 13/14, nro. 2.
2. HERNÁNDEZ GIL A., Derecho de obligaciones, p. 64, nro. 16. CRISTÓBAL
MONTES A., La estructura y los sujetos de la obligación, cit., p. 18. DE LOS
MOZOS J. L., “Concepto de obligación”, en Rev. de Der. Priv., Madrid 1980.
COMPAGNUCCI DE CASO R. H., Cód. civ. y leyes complementarias. Análisis..., cit.,
BUERES - HIGHTON, cit., t. IV-A, ps. 2 y ss.
3. ALBALADEJO M., Derecho civil. Oblig. y cont., cit., t. II, v. II, p. 13.
4. ALTERINI A. A. - AMEAL O. - LÓPEZ CABANA R. H., Der. de oblig. civiles y
comerciales, cit., p. 14, nro. 2.
5. COMPAGNUCCI DE CASO R. H., Manual de oblig., cit., p. 5, nro. 3.
6. BORDA G., Trat. Oblig., cit., t. I, p. 15, nro. 6. LLAMBÍAS J. J., Trat. Oblig.,
cit., t. I, p. 21, nro. 9. ESPÍN CANOVAS D., Manual de der. civ. español, cit., t. III, p.
223. GIORGIANNI, La obligación, cit., p. 216. RUIZ SERRAMALERA, Derecho civil. Der.
de oblig., cit.

Art. 725.— Requisitos. La prestación que constituye el objeto


de la obligación debe ser material y jurídicamente posible, lícita,
determinada o determinable, susceptible de valoración
económica y debe corresponder a un interés patrimonial o
extrapatrimonial del acreedor.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El Código Civil carece de una norma que haga expresa referencia a la
prestación como objeto de la obligación.
Sobre sus requisitos hay algún tipo de mención cuando se legisla sobre el
objeto de los actos jurídicos (art. 953), y en la parte general de los contratos,
especialmente en lo atinente a lo dispuesto en los arts. 1167, 1168, 1170, y
1172, donde se hace referencia al objeto de los contratos.
II. COMENTARIO
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1. Objeto de la obligación: concepto


La mayoría de los autores considera que el objeto de la obligación está
contenido en la prestación(1).
Si bien el tema tiene alguna controversia, a mi juicio resulta de mayor
utilidad analizar cuál es el propio objeto o finalidad de la relación jurídica
obligacional, para luego arribar a la naturaleza de la prestación(2).
Se han propuesto tres puntos de vista para determinar el objeto: a) que sean
las cosas o los servicios que a prometido el deudor; b) que se agote en “dar,
hacer o no hacer”, como lo dispone el art. 495 del Cód. Civil; o c) que sea la
propia prestación(3).
2. Naturaleza de la prestación
Determinar la naturaleza o esencia de la prestación no es un tema pacífico
y hace a la relación jurídica que une al acreedor y al deudor. Según el punto
de mira de los autores se han sustentado tesis objetivas y subjetivas.
Por un lado se toma en consideración la situación del deudor y, como
ejemplo de ello, en la doctrina clásica germana, Savigny sostuvo que la
obligación tiene como contenido un derecho de señorío del acreedor sobre la
persona del deudor ya que el crédito es una potestad sobre determinados actos
del deudor(4).
Con mayor actualidad se considera que el contenido de la prestación se
sustenta en la actividad del deudor, o más precisamente en su “conducta”,
desligado de un sometimiento en su persona o en alguno de sus actos(5).
Otra corriente de opinión se inclina hacia tesis objetivas, dejando de lado
a la persona y conducta del deudor. En esa dirección se ha entendido que se
trata de una estricta relación entre patrimonios, o bien que deben ser analizadas
las diferentes etapas de la obligación vinculadas con las teorías del débito
(schuld) y la responsabilidad (haftung)(6).
Y por último una idea que apoya el vínculo en la persona del acreedor, se
desinteresa un poco de la actividad del deudor, e indica que lo trascendente es
la satisfacción del interés patrimonial del acreedor. Ello lo logra con el
cumplimiento “in natura”, o por equivalente subrogado, o mediante la
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indemnización económica, y de esa manera se entiende que todo queda


subsumido en el denominado “bien debido”(7).
3. Requisitos de la prestación
En la norma bajo comentario se hace expresa referencia a los requisitos de
la prestación, tales: posibilidad, licitud, determinación y patrimonialidad.
4. Posibilidad
El nuevo código se refiere a la necesidad de que la prestación sea “material
y jurídicamente posible”. En cuanto a lo primero, significa que el contenido de
la prestación no puede contradecir las leyes físicas o de la naturaleza; los
ejemplos de cruzar el océano a nado, o volar a otro planeta, han sido
elocuentes. El pacto que contenga algo así lleva a la nulidad de la obligación.
Lo mismo ocurre cuando la imposibilidad es jurídica, como el caso de
prometer la venta de un bien que pertenece al dominio público del Estado(8).
Esta imposibilidad debe ser originaria y no sobreviviente, absoluta y
objetiva. Ya que si resulta imposible en el desarrollo de la obligación el acto
es válido, pero puede tener otras consecuencias. Al igual que cuando la
imposibilidad es parcial. En cuanto a lo objetivo, es un elemento
imprescindible porque el contenido de la prestación prescinde de las
condiciones personales de los sujetos, ya que hace al propio atributo de la
dirección del impedimento(9).
Por su parte resulta objetiva en el caso que no puede ser realizada por el
deudor, pero resulta apta para otro. Para juzgar si es o no responsable hay que
atenerse al tipo de obligación, es decir si es fungible o “intuitu personae”(9).
5. Licitud
La prestación debe ser conforme a la ley y a las buenas costumbres.
No se puede contratar sobre hecho ilícitos, cosas que están fuera del
comercio, contrario a la moral y buenas costumbres, libertad de las personas,
libertad de conciencia, etcétera(10).
6. Determinada o determinable
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La individualización del objeto explica este carácter; cuando lo es desde el


inicio de la obligación la prestación se encuentra “determinada”, como por
ejemplo las obligaciones de dar cosas ciertas, o de hacer o no hacer; cuando se
deja para un momento posterior, se brinda la “indeterminación” o la naturaleza
de lo “determinable”(11).
7. Patrimonialmente valorable
Éste es un tema de extenso debate en la doctrina de los autores. El
problema simple para su planteo, no resulta sencillo en su solución. La
cuestión queda centrada en determinar si es necesario que la prestación tenga
o no contenido económico.
La tesis sostenida por Ihering y Winscheid desecha la idea económica y
considera que la prestación puede tener como objeto bienes ideales
estrictamente espirituales. Por otra parte y, en franca oposición, Savigny y
Derburg, consideran que sólo los bienes patrimoniales pueden ser el objeto de
la obligación, y ello porque ante el incumplimiento y consiguiente daño, el
juez puede valorar el importe del resarcimiento(12).
Algunos autores en una postura intermedia, como Scialoja en la doctrina
italiana, y el art. 1174 del “Codice”, establecen la distinción que aparece en
el art. 725. Distinguen entre la patrimonialidad de la prestación y el interés
del acreedor. La prestación debe tener ese contenido ya que importa como
elemento objetivo que deba realizarse un sacrificio económico para lograr
sus beneficios(13).
Pero por otra parte el interés del acreedor puede no ser estrictamente
económico, ya que muchas veces mediante la prestación se satisfacen
necesidades espirituales o de simple contenido placentero.
Notas
1. BETTI, Teoría general de las oblig., cit., t. I, p. 250. MESSINEO, Manual de
derecho civ. y com., t. IV, p. 27, nro. 4. HERNÁNDEZ GIL, Der. de oblig., p. 97, nro.
26. RUIZ SERRAMALERA, Der. civ. Der. de oblig., t. I, p. 26.
2. WAYAR, Der. de oblig., t. I, p. 119. ZANNONI, La obligación, p. 80.
RODRÍGUEZ ARIAS BUSTAMANTE, Der. De Oblig., p. 36, nro. 7. COMPAGNUCCI DE
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CASO R. H., “Coment. al art. 495/496”, en BUERES - HIGHTON, Cód. civ. coment., t.
II-A, p. 7.
3. ALBALADEJO, Der. civ. Oblig. y contratos, t. II, v. I, p. 15. BARBERO, Sistema,
t. III, p. 35, nro. 619. T RIGO REPRESAS, en TRIGO REPRESAS - COMPAGNUCCI DE CASO,
Cód. civ. coment. Obligaciones, t. I, p. 19. BOFFI BOGGERO, Trat. de las oblig., t. I, p.
57, nro. 25.
4. SAVIGNY, Sistema de Derecho romano actual, cit., t. I, p. 262.
5. GIORGIANNI, La obligación, cit., p. 216. HERNÁNDEZ GIL, Derecho de
obligaciones, cit., p. 98, y apéndice, p. 462.
6. GAUDEMET, Teoría general de las obligaciones, p. 25. BUSSO, Cód. civ., cit.,
t. III, p. 18. DE COSSIO Y CORRAL, Instituciones de derecho civil, t. I, p. 202.
7. ZANNONI, “La obligación”, en Rev. Jur. San Isidro, cit., p. 60, nro. 24.
BARBERO, Sistema, cit., t. III, p. 35, nro. 619. COMPAGNUCCI DE CASO, “Oblig. y
responsabilidad”, Rev. Not. 854-2119. BETTI, Teoría gral. de las oblig., cit., t. I, p.
258.
8. BUERES, ALBERTO J., Objeto del negocio jurídico, Hammurabi, Bs. As.,
1986, p. 162, nro. 26. LACRUZ BERDEJO A. y otros, Elementos de derecho civil, cit., t.
II,
v. I, p. 85. BETTI, Teoría general de las oblig., cit., t. I, p. 270. COMPAGNUCCI DE
CASO, RUBÉN H., “Coment. art. 495/496”, en B UERES - HIGHTON, Cód. civ. y leyes,
cit., t. II-A, p. 8. LARENZ, Der. de oblig., cit., t. I, p. 101.
9. Ver coment. al art. 776 del nuevo código.
10. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. I, p. 96. P IZARRO -
VALLESPINOS, Instituciones., Oblig., cit., t. I, p. 148, nro. 39. REZZÓNICO, Estudio de
las oblig., cit., t. I, p. 45. CASTÁN, Der. civ. Der. de oblig., cit., t. III, p. 62.
11. SANTOS BRIZ, Der. civ. Der. de oblig., cit., t. III, p. 28. FABRE - MAGNAN M.,
Les obligations, cit., p. 324. COLMO, De las oblig. en general, cit., p. 356, nro. 368.
SALVAT- GALLI, Trat. Oblig. en general, cit., t. I, p. 27, nro. 22. CASTÁN, Der. civ.,
Der. de oblig., cit., t. III, p. 62.
12. GIORGIANNI, La obligación, cit., ps. 29 y ss. COMPAGNCCI DE CASO, “Oblig.
y responsabilidad”, en Rev. Not.853-2107. HERNÁNDEZ GIL, Der. de obligaciones,
cit., p. 110, nro. 32.
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13. MARICONDA, Delle obligación e dei contratti, cit., p. 13, coment. al art. 1174
del “Codice civile”.

Art. 726.— Causa. No hay obligación sin causa, es decir, sin


que derive de algún hecho idóneo para producirla, de
conformidad con el ordenamiento jurídico.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El art. 726 resulta similar a lo que dispone el art. 499 del Código Civil. Se
refiere a la causa eficiente o fuente de la obligación, aunque debo reconocer
que la norma proyectada mejora la redacción y el contenido de la vigente.
II. COMENTARIO
1. Acepciones de causa
La “causa” en el derecho tiene diferentes acepciones. Una es la de “causa
eficiente o causa fuente” a que se refiere el artículo; otra es la denominada
“causa fin” donde se analiza la razón o el porqué de la relación jurídica;
también se habla de la causalidad normativa, como aquella en que se analizan
las consecuencias que imputa la ley a un hecho; y por último la “relación
causal” que es nexo o vínculo entre la acción humana y un resultado dañoso,
tema que corresponde a la responsabilidad civil(1).
2. Fuentes de las obligaciones
El artículo solamente hace referencia a los hechos jurídicos que resulten
idóneos para producir y hacer surgir obligaciones. Ello lleva a que se pueden
distinguir diversas fuentes.
En las Institutas de Justiniano se distinguieron cuatro fuentes: el contrato,
el cuasi contrato, el delito y el cuasi delito. En la Edad Media, los Glosadores
agregaron a “la ley”(2).
En el mismo nuevo código aparecen las fuentes, ya que los contratos se
encuentran en lo previsto en los Títulos IIdo., IIIro. y IVto. de este libro, en
los arts. 957 a 1707; y las demás causas eficientes integradas por: la
responsabilidad civil (arts. 1708 a 1780), la gestión de negocios y el empleo
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útil (arts. 1781 a 1793); el enriquecimiento sin causa (arts. 1794 a 1799); la
declaración unilateral de la voluntad (arts. 1800 a 1809)(3).
Es decir, allí se incluyen tanto las fuentes clásicas como las modernas en
un desarrollo ordenado de las diferentes figuras.
En la doctrina existen una gran variedad de clasificaciones, y podría
señalar que cada autor tiene la propia. Se destaca la del profesor español Diéz
Picazo. Este jurista considera que hay tres fuentes: a) la que se constituye por
la autonomía privada, donde están el negocio jurídico, las relaciones
contractuales de hecho y el testamento; b) de las relaciones de heteronomía,
que se da como ejemplo el contrato impuesto u obligatorio; y c) las creadas
por la ley de manera directa, ejemplos: la responsabilidad extracontractual, el
enriquecimiento sin causa, etc.(4).
III. JURISPRUDENCIA
1. Toda obligación que se pretende hacer recaer sobre un sujeto, debe
tener una causa que la sustente (CII La Plata, sala III, 14/5/1995, Juba 7b.
352316. CCiv., sala I, C. F., JA, 38-995).
2. Los créditos deben encontrar una causa que se reconoce como fuente
de la obligación (CNCom., sala D, LA LEY, 1985-D, 565, 36.521-S). Notas
1. BUSSO, Cód. civ. anot., cit., III, p. 74. DE COSSIO, Instituciones, cit., t. I, p.
240.
DE GASPERI - MORELLO, Trat. Oblig., cit., t. II, p. 133, nro. 739. ALTERINI - AMEAL -
LÓPEZ CABANA, Derecho de obligaciones, cit., p. 61, nro. 117.
2. DIÉZ PICAZO, Fundamentos., cit., t. I, p. 381. RODRÍGUEZ ARIAS
BUSTAMANTE, Derecho de oblig., cit., p. 65. ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ
CABANA, Derecho de obligaciones, cit., p. 61, nro. 117. DE GASPERI - MORELLO, Trat.
Oblig., cit., t. II, p. 133. ESPÍN CANOVAS, Manual. Oblig., cit., t. III, p. 107. BUERES -
MAYO, “Coment. art. 499”, en BUERES - HIGHTON, Cód. civ. coment., cit., t. II-A, ps.
17 y ss.
3. COMPAGNUCCI DE CASO, “Coment. al art. 499”, en BUERES- HIGHTON, Cód.
civ. coment., cit., t. II-A, p. 35. HERNÁNDEZ GIL, Der. de oblig., cit., p. 246, nro. 84.
PIZARRO - VALLESPINOS, Inst. Oblig., cit., t. I, ps. 158 y ss. nro. 47.
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4. DIÉZ PICAZO, Fundamentos, cit., t. I, p. 386, nro. 451. COMPAGNUCCI DE


CASO, Manual de oblig., cit., p. 49, nro. 24.

Art. 727.— Prueba de la existencia de la obligación.


Presunción de fuente legítima. La existencia de la obligación no
se presume. La interpretación respecto de la existencia y
extensión de la obligación es restrictiva. Probada la obligación,
se presume que nace de fuente legítima mientras no se acredite lo
contrario.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
No hay ninguna norma del Código Civil que se refiera a la existencia y
prueba de la obligación. Solamente el art. 500 consagra la “presunción de
causa”, pero ello hace esencialmente a suponer que toda persona que se obliga
lo hace por alguna razón o tiene una fuente legal justificante(1).
Es siempre una presunción iuris tantum que admite prueba en contrario, la
que, por otra parte, está a cargo del deudor reclamado(2).
II. COMENTARIO
1. Ausencia de presunción
El artículo del nuevo Código distribuye su contenido en tres cuestiones, la
primera se refiere a la no presunción de la existencia de un nexo obligatorio;
la segunda a la manera que se debe interpretar su prueba; y la tercera a la
presunción de causa.
La afirmación primaria es justa y razonable, la ley no puede presumir que
exista un nexo de obligación civil, ya que ello siempre exige la demostración
consiguiente(1).
Aquí se reafirma el principio procesal de que el demandante debe
demostrar los hechos constitutivos de la norma, es decir los presupuestos
fácticos previstos en la ley(2).
2. Estricta interpretación
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También se indica que la hermenéutica debe ser restrictiva; en caso de


duda se debe considerar que no hay obligación. La solución se ajusta a los
presupuestos legales, ya que todo aquel que pretenda un derecho creditorio
debe probar su existencia, y ante la duda debe entenderse que los sujetos no
están obligados. 3. Presunción de causa
En ello la última parte del artículo coincide con lo dispuesto en el art. 500
del Cód. Civil, y establece la regla que señalaba Domat, de que todo aquel que
aparece obligado se presume que existe una causa válida por y para ello(3).
Es ésta una presunción “iuris tantum” que invierta la carga probatoria; si
el deudor pretende la inexistencia de causa debe demostrarlo.
III. JURISPRUDENCIA
1. Se ha juzgado que “en los contratos onerosos, la causa de la
obligación de cada una de las partes, la constituye la contraprestación”
(C2ª La Plata, JA, 1943-IV-387. CNCiv., sala A, JA, 1952-II-245).
2. Asimismo que “es nulo el contrato que carece de causa”
(SCBA, JA, 1954-III-395).
Notas
1. SALVAT - ACUÑA ANZORENA, Trat. Fuentes..., cit., t. I, p. 186, nro. 160. SPOTA,
A. G., Instituciones de derecho civil. Contratos, t. III, Depalma, Bs. As., 1975, p. 173,
nro. 424 bis.
2. COMPAGNUCCI DE CASO, RUBÉN H., El negocio jurídico, Astrea, Bs. As.,
1992, p. 21, nro. 2.
3. COLMO, De las oblig., cit., p. 8, nro. 10. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der.
de las oblig., cit., t. I. ZANNONI, “Coment. al art. 499”, en BELLUSCIO - ZANNONI, Cód.
civ. coment., cit., t. II, p. 567. TERRE - SIMLER - LEQUETTE, Droit civil. Les obligations,
cit., p. 333, nro. 334. FABRE MAGNAN, Les obligations., cit., p. 361.

Art. 728.— Deber moral. Lo entregado en cumplimiento de


deberes morales o de conciencia es irrepetible.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
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La norma propuesta no tiene identidad con ningún artículo del Cód. Civil;
sí mantiene una franca oposición con lo que el Codificador reguló en los arts.
515, 516 y 517 en referencia a las “obligaciones naturales”(1).
En definitiva el proyecto toma —a mi entender— el camino correcto al
eliminar a las obligaciones naturales e inclinarse por sostener que se trata de
meros “deberes morales”(2).
Fuente: el art. 2034 del “Codice civile” italiano, y el par. 814 del B.G.B.
II. COMENTARIO

1. Naturaleza de la obligación natural


El tema tiene un enorme desarrollo y ha dado lugar a diferentes tesis. El
distingo más trascendente es la determinación y respuesta al interrogante de si
la obligación natural, es o no un deber jurídico.
Considerando que son deberes sujetos a la ley civil, se ha indicado que se
trata de una relación con características especiales, que se fundan en el
“derecho natural y en la equidad”, que es posible aplicar el distingo entre
“schuld” y “haftung”, o que se trata de una obligación imperfecta que se
diferencia del deber moral y la obligación civil(3).
2. Deberes morales. Efectos
Otra idea entiende que la obligación natural está constituida por simples
deberes morales o de conciencia. Y ello porque imperativos éticos, o
convicciones íntimas, o por costumbres más o menos arraigadas, se puede
llegar al cumplimiento(4).
Ello explica —o por lo menos lo intenta— el fenómeno de la “solutio
retentio”. Porque de esa manera obra como un síntoma donde la obligación
natural actúa como causa suficiente y lícita de la atribución patrimonial que se
realiza(5).
Ese es el camino que toma el artículo bajo comentario, adecuándose a las
corrientes modernas sobre el tema, a lo cual quien esto escribe, ya había
prestado adhesión.
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

III. JURISPRUDENCIA 1. Se ha considerado que “la


pura equidad sólo es fuente de obligaciones naturales en los términos del art.
515 del Cód. Civil” (CNCom., sala B, ED, 74-650).
2. Una vez pagada una obligación en los términos del art. 515, no da
derecho a repetición (Clª La Plata, Juba B. 100.3336. CNCom., sala B, ED,
11-676).
Notas
1. DE GASPERI - MORELLO, Trat. Oblig., cit., t. II, p. 117, nro. 131. COLMO, De
las oblig., cit., p. 63, nro. 81. BOFFI BOGGERO, Trat. de las oblig., cit., t. III, p. 206,
nro. 850. BUSSO, Cód. civ. Coment, cit., t. III, p. 333. RIPERT, GEORGES, La règle
morale dans les obligations civiles, Ed. L.G.D.J., 4ème. edit., París, 1949, p. 365, nro.
187. TOSTI, Fundamentos de la oblig. natural, cit., p. 21.
2. GIORGIANNI, La obligación, cit., p. 107, nro. 12. GIORGI, GIORGIO, Teoría de
las obligaciones en el Derecho moderno, t. I, Reus, Madrid, 1969, trad. de Eduardo
Dato Iradier, p. 30, nro. 36. CANO MARTÍNEZ, La oblig. natural, cit., p. 22. OPPO,
GIORGIO, Adempimento e liberalità, Ed. Giuffre, Milano 1947. TRABUCCHI, ALBERTO,
Instituciones de derecho civil, Ed. R.D.P., trad. Luis Martínez Calcerrada, Madrid,
1967, v. II, p. 43, nro. 224.
3. BUSSO, Cód. civ. Coment., cit., t. III, p. 340. RODRÍGUEZ ARIAS
BUSTAMANTE, La obligación natural, cit., p. 56.
4. VON TUHR, Trat. de las obligaciones, cit., t. I, p. 22. GIORGIANNI, La
obligación, cit., p. 108. ALPA, Manuale de diritto privato, cit., p. 508. DOMÉNICO,
BARBERO, Sistema del Derecho privado, t. III, Ed. Ejea, Trad. Santiago Sentís
Melendo, Bs. As., 1967, p. 8, nro. 814.
5. COMPAGNUCCI DE CASO, Manual, cit., p. 448, nro. 366. BARBERO, Sistema...,
cit., t. III, p. 11, nro. 8. GALLO, PAOLO, Institución di diritto privato, 2ª ed., Ed.
Giappichelli, Torino, 2000, p. 660, exige para que el pago sea irrepetible que haya
“spontaneità del pagamento” y “capacità di chi presta”.

Art. 729.— Buena fe. Deudor y acreedor deben obrar con


cuidado, previsión y según las exigencias de la buena fe.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

El Código Civil tiene, en el art. 1198 primera parte, norma que fuera
incorporada en la reforma de 1968 por la ley 17.711, al principio de la buena
para la celebración, interpretación y ejecución de los contratos(1).
Si bien en numerosas normas el Codificador hace referencia a la “buena
fe”, no hay norma genérica que alude ni la imponga como regla de conducta.
Fuente: Art. 1175 del “Codice civile” italiano de 1942.
II. COMENTARIO
1. Concepto de buena fe
Como bien señala Emilio Betti, el principio de la buena fe es un elemento
extrajurídico e ingresa para completar todo el complejo normativo que
impera en una sociedad determinada(2).
Se trata de un criterio valorativo que resulta un verdadero concepto y tiene
como destino la conciencia ética. En definitiva es la vigencia de la regla moral
en el derecho, a lo cual Ripert señalaba como necesario en las miras del
legislador en la elaboración de la ley, en las del juez en la aplicación concreta,
y en las del jurista en la interpretación(3).
2. Clases
En cuanto a la buena fe que, por otra parte ha dado lugar a numerosa y
abundante bibliografía, se han distinguido dos aspectos: a) el subjetivo o
también llamado de la buena fe “legitimante”; y b) el objetivo o indicado como
de la “buena fe ob causante”(4).
La primera se la considera como “la conciencia del sujeto de su situación
jurídica o de la ajena, o de la que deriva de su propio derecho”(5).
En cuanto al aspecto objetivo, se nutre con la manera de apreciar la
fidelidad, es decir el comportamiento fiel o legal, la buena conducta y en
definitiva el ser confiable(6).
El artículo en comentario refiere a este último concepto ya que se refiere a
las relaciones jurídicas que vinculan al acreedor con el deudor las que,
generalmente y para esta conjunción, emergen del contrato.
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III. JURISPRUDENCIA
Una de las derivaciones del principio cardinal de la buena fe es que puede
formularse como el derecho de todo ciudadano a la veracidad ajena, y al
comportamiento legal y coherente de los otros, sean éstos particulares o el
propio Estado (CSJN, Fallos: 312:1725. Id., Fallos: 315: 214).
Notas
1. DIÉZ PICAZO, LUIS, Prólogo al libro El principio general de la buena fe de
WIEAKER, F., cit.
2. BETTI, Teoría general de las oblig., cit., t. I, p. 70. ALPA, GUIDO, Manuale de
diritto privato, cit., p. 535.
3. RIPERT, GEORGES, La regle morale dans les obligations civiles, Ed. R.G.D.J.,
4ème. edit., París, 1949, ps. 5 y ss.
4. LARENZ, Der. de oblig., cit., t. I, p. 142. ROMANO SANTI, “Buona fede”,
Enciclopedia del diritto, t. V, p. 687. DE LOS MOZOS, El principio de la buena fe, cit.,
p. 39.
5. HERNÁNDEZ GIL, ANTONIO, La posesión, Ed. Espasa Calpe, Madrid, 1987,
ps. 160 y ss. COMPAGNUCCI DE CASO, “El principio de la buena fe...”, cit., en Tratado
de la buena fe, t. I, p. 177. ALTERINI, JORGE H., “La buena fe y los prejuicios ante las
adquisiciones a título gratuito”, en el mismo libro, t. I, p. 151.
6. BREBBIA, ROBERTO, La responsabilidad precontractual, La Rocca, Bs. As.
1987, p. 91. COMPAGNUCCI DE CASO, RUBÉN H., “Interpretación de los contratos”, en
el libro Derecho de daños, 5ª. parte, R. Echeverri y M. Gagliardo (dirs.), Bs. As.,
homenaje a los Dres. Zavala Rodríguez e Isaac Halperín, p. 82. LÓPEZ DE ZAVALÍA,
FERNANDO, Teoría de los contratos. Parte general, t. I, Zavalía, Bs. As. 1984, p. 263.
VON TUHR, ANDREAS, Derecho civil. Teoría general del Derecho civil alemán, t. II,
Depalma, Bs. As., 1947, trad. Tito Rava, v. I, p. 151.

Art. 730.— Efectos con relación al acreedor. La obligación da


derecho al acreedor a:
a) emplear los medios legales para que el deudor le procure
aquello a que se ha obligado;
b) hacérselo procurar por otro a costa del deudor;
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c) obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes.


Si el incumplimiento de la obligación, cualquiera sea su fuente,
deriva en litigio judicial o arbitral, la responsabilidad por el pago
de las costas, incluidos los honorarios profesionales, de todo tipo,
allí devengados y correspondientes a la primera o única instancia,
no debe exceder del veinticinco por ciento del monto de la
sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga fin al
diferendo. Si las regulaciones de honorarios practicadas
conforme a las leyes arancelarias o usos locales, correspondientes
a todas las profesiones y especialidades, superan dicho
porcentaje, el juez debe proceder a prorratear los montos entre los
beneficiarios. Para el cómputo del porcentaje indicado, no se
debe tener en cuenta el monto de los honorarios de los
profesionales que han representado, patrocinado o asistido a la
parte condenada en costas.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
Este artículo del nuevo código contempla los efectos de las obligaciones
con relación al acreedor y resulta coincidente con lo previsto en el art. 505 del
Cód. Civil(1).
Ahora bien, es importante señalar que se trata de consecuencias que
derivan del incumplimiento, puesto que si ello no ocurre y el deudor paga, se
extingue la obligación y concluye la relación jurídica(2).
Ambas normas traen una especie de situación gradual en los supuestos de
ejecución forzada de la prestación. Casi resulta innecesario aclarar que es éste
un caso de resistencia y negativa injustificada del deudor al cumplimiento
voluntario, que exige la intervención judicial y, consecuentemente, el uso de
la coacción(3).
Ambas normas regulan la ejecución forzada específica o in natura, el
cumplimiento por tercero a instancia del acreedor, y por último la ejecución
por el equivalente económico de los daños y perjuicios.
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Fuentes: Art. 505 del Cód. Civil.


II. COMENTARIO
1. Incumplimiento: consecuencias y medios de ejecución
El incumplimiento resulta siempre la infracción al deber jurídico que le
corresponde en la actuación del deudor. Para algunos autores se trata de una
especie de incoincidencia entre la conducta obrada y la conducta debida(4).
Es muy difundido en la doctrina germana el término “perturbación de la
prestación”, que significa la lesión al derecho de crédito; siendo sus
posibilidades: la no prestación, la prestación defectuosa, y la prestación
retardada(5).
En cuanto a los medios de ejecución se refieren al cumplimiento forzoso
de lo que se ocupa el artículo en comentario. Es dable señalar que los dos
primeros incisos se vinculan a casos de ejecución directa, mientras el último a
la ejecución forzada por equivalente pecuniario o indirecta(6).
2. Ejecución forzada específica También denominada “ejecución in
natura”, implica que el acreedor podrá lograr que su derecho creditorio tenga
una identidad plena con el contenido de la prestación, tal como si el deudor
hubiera cumplido.

Se trata siempre de una ejecución forzosa, es decir por medio de la fuerza


que suministra el Estado. A ello se refiere la ley cuando indica que puede
“emplear los medios legales...”(7).
3. Ejecución por tercero
También se permite que quien realice el objeto de prestación sea alguien
que no fue parte en la relación jurídica de obligación.
Se plantean algunas cuestiones dudosas en las obligaciones de dar; es
evidente posible en las de género y en las de dar sumas de dinero, aunque en
las que corresponde a las “cosas ciertas” exigen que se encuentren en poder
del tercero, pues en caso contrario la intervención del tercero resulta inútil.
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En las de hacer y en las de no hacer resulta factible cuando no fuere


condición del cumplimiento algunas características o condiciones personales
del deudor, es decir en las denominadas “intuitu personae”(8).
4. Ejecución forzada indirecta
Por último, el inciso 3ro. prevé el lograr el pago de las indemnizaciones
que pudieren corresponder a los daños ocasionados por el incumplimiento(9).
Considero que esta etapa es la última en el camino a recorrer, ya que el
acreedor tiene el deber de seguir el camino y las etapas dispuestas en la norma.
O bien tiene que demostrar la imposibilidad del cumplimiento “in natura”, ya
sea porque el bien prometido no se encuentra en el patrimonio del deudor, o
no se brindan las condiciones en las obligaciones de hacer y de no hacer, o
porque el impedimento se dio por culpa del deudor, etcétera(10).
5. Las costas judiciales
La última parte del artículo reproduce el agregado de la ley 24.432 al art.
505 del Código Civil. Se trata de una disposición de orden procesal que limita
el importe de la imposición de costas en los procesos judiciales o sus similares,
donde se incluyen honorarios de los abogados, peritos, etcétera.
Creo que es una norma desafortunada y desubicada en esta parte del
Código Civil, ya que se tratan de cuestiones de orden procesal y que
merecerían algún razonamiento más meditado del legislador.
III. JURISPRUDENCIA
Ver la referida a: a) bienes que constituyen la garantía (arts. 743 y ss.); a
las obligaciones de hacer (art. 777), y las de no hacer (art. 778).
1. El juez puede suscribir la escritura traslativa de dominio en
nombre del deudor, cuando éste se niega a su realización (CNCiv. en
pleno, LA LEY, 64-476).
2. Salvo casos de extrema urgencia y, como regla, resulta
necesaria la autorización judicial para sustituir al deudor por un
tercero en el cumplimiento de la obligación (CNCiv., sala A, LA LEY,
107–974).
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Notas
1. Debo señalar que el art. 505 del Cód. Civil, al concluir con los incisos, se
refiere a los efectos del cumplimiento con relación al deudor. El Proyecto se ocupa de
ello en el art. 731. CAZEAUX – TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit, t. I, p. 198,
nro. 196. COLMO, De las oblig., cit., p. 49, nro. 62. PIZARRO – VALLESPINOS,
Instituciones. Oblig., cit., t. II, p. 56, nro. 301. B USSO, Cód. civ. anot., cit., t. III, ps.
206 y ss. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 82, nro. 67.
2. Está previsto en el art. 731 del muevo código.
3. SALVAT - GALLI, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 90, nro. 75. LAFAILLE, Trat. de las
oblig., cit., t. I, p. 58, nro. 97. REZZÓNICO, Est. de las oblig., cit., t. I, p. 119. LLERENA,
Conc. y coment. al Cód. Civil, cit, t. III, p. 114.
4. BELTRÁN DE HEREDIA Y ONIS, El incumplimiento., cit., p. 18. CASTÁN, Der.
civ. Oblig., cit., t. III, p. 199. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 200, nro. 130.
5. DIÉZ PICAZO, Fundamentos., cit, t. I, p. 663. REZZÓNICO, Est. de las oblig.,
cit., t. I, p. 125. RUIZ SERRAMALERA, Der. de oblig., cit., p. 309. ECHEVESTI, “Coment.
al art. 505”, en BUERES - HIGHTON, cit., t. II-A, ps. 60 y ss.
6. BUSSO, Cód. civ. anot., cit., T.III, p. 209. ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ
CABANA, Der. de las oblig., cit., p. 134, nro. 322. P IZARRO - VALLESPINOS, Inst.
Oblig., cit., t. II, p. 196, nro. 336.
7. Con relación a las obligaciones de dar, ver arts. 746 a 761; en las de hacer y
no hacer, ver arts. 773 a 778, todos del nuevo código.
8. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., t. I, p. 217, nro. 146. SALVAT
- GALLI, Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p. 204, nro. 1063. REZZÓNICO, Est. de las oblig.,
cit., t. I, p. 122. BUSSO, Cód. cit. anot., cit., t. IV, p. 370. HERNÁNDEZ GIL, Der. de
oblig., cit, p. 288.
9. JORDANO FRAGA, FRANCISCO, La responsabilidad contractual, Civitas,
Madrid,
1987, ps. 85 y ss. PASCUAL ESTIVIL, LUIS, La responsabilidad contractual, t. II, Bosch,
Barcelona, 1989, v. I, ps. 155 y ss. MORELLO, AUGUSTO M., Indemnización del daño
contractual, Platense, La Plata 2003, 3ª ed. con notas del Dr. Jorge M. Galdós, ps. 447
y ss.
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10. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 119, nro. 94. BUSSO, Cód. civ. anot., cit.,
t. III, p. 217. COLMO, De las oblig., p. 42, nro. 50. REZZÓNICO, Est. de las oblig., cit.,
t. I, p. 125.

Art. 731.— Efectos con relación al deudor. El cumplimiento


exacto de la obligación confiere al deudor el derecho a obtener la
liberación y el de rechazar las acciones del acreedor.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
La norma establece los derechos del deudor que cumple con la obligación,
y resulta coincidente con lo dispuesto en la última parte del art. 505 del Cód.
Civil, en el original texto del Codificador.
Fuentes: Art. 505 del Cód. Civil.
II. COMENTARIO
Los derechos del deudor que cumple con la prestación prometida, resultan
una especie de contrapartida de los que tiene el acreedor para exigir(1).
Como principio el deudor tiene derecho a obtener la liberación y dejar esa
condición; y ello tiene un justificativo de toda razón, si pago debe quedar fuera
de toda obligación y presión jurídica(2).
Como consecuencia la ley le otorga la facultad de oponer todas las
defensas que lleven a “repeler las acciones del acreedor”(2).
Todo el tema se vincula con lo dispuesto sobre el pago que, por otra parte,
resulta el medio más importante del cumplimiento de la obligación.
III. JURISPRUDENCIA
Ver la citada sobre los efectos principales del pago.
Notas
1. BUSSO, Cód. cit. anot., cit., t. III, ps. 223/224. SALVAT - GALLI, Trat. Oblig.
en gral., cit., t. I, p. 80, nro. 60. COLMO, De las oblig., cit., p. 41, nro. 48.
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2. MACHADO, Exp. y coment., cit., t. II, p. 161, afirma: “El deudor tiene a su vez
derechos contra su acreedor; así cuando ha cumplido exactamente con la obligación,
es decir, habiendo prestado lo que estaba obligado, sin alteración de ninguna especie
respecto de la cosa, cantidad, lugar y persona, tiene derecho a obtener su liberación...”.

Art. 732.— Actuación de auxiliares. Principio de


equiparación. El incumplimiento de las personas de las que el
deudor se sirve para la ejecución de la obligación se equipara al
derivado del propio hecho del obligado.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El artículo 732 del nuevo código no tiene su igual en el Código Civil. El
caso recibe la denominación de: responsabilidad por auxiliares,
responsabilidad indirecta, o en un léxico más afrancesado, “culpa contractual
por los dependientes”(1).
Se trata de los casos en que un tercero interviene en el cumplimiento de la
obligación a iniciativa del deudor, y desarrolla una actividad que se refiere al
contenido de la prestación(2).
Se ha indica con toda razón que el cumplimiento del auxiliar tiene la
característica de un pago hecho por el deudor y nunca un pago por tercero. Por
ello el incumplimiento de este representante o ayudante, se traslada a la esfera
del obligado principal(3).
II. COMENTARIO
1. Equiparación de funciones
Cuando el contenido de la prestación resulta fungible y por lo tanto puede
ser cumplida por otro que no sea el deudor, puede surgir este tipo de relación.
En la vida moderna las empresas o aun contratantes individuales utilizan otras
personas para cumplir con las obligaciones; y dichas personas son auxiliares,
dependientes, o representantes del sujeto pasivo de la relación.
Lo importante es que se identifiquen las funciones y que el incumplimiento
de estos auxiliares, no constituyen por ello un hecho fortuito o ajeno a la
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relación. Es que no hay sustitución jurídica, sino que debe ser considerada
como si actuara el mismo deudor(4).
2. Fundamentos
Si bien se han brindado diferentes ideas, pareciera que la tesis de Giovine
en la doctrina italiana, concilia mejor el basamento de esta responsabilidad.
Según este autor hay que tener en cuenta la “estructura de la obligación”
apoyada en dos presupuestos básicos: a) la irrelevancia de la sustitución, que
significa que desinteresa quién es el sujeto que materialmente cumple; y b) la
equivalencia en los comportamientos. Lo que implica que mediante la
intervención del auxiliar es igual a la que le correspondía al principal, y éste
no puede eximirse de responder demostrando que obró bien o sin culpa(5).
3. Requisitos
Para que emerja con toda fuerza esta responsabilidad es necesario cumplir
estos requisitos: a) deben ser obligaciones admitidas por la ley, es decir ser
válidas y además lícitas; b) la designación del auxiliar tiene que haber sido
hecha por el deudor; c) el hecho dañoso debe encontrarse dentro de la esfera
del objeto contractual, o con proximidad a esferas jurídicas que el
cumplimiento determina; debe existir culpa del representante o atribución
objetiva.
4. Causales de eximisión
Para exonerarse de responder el deudor principal obligado puede recurrir
a todas las causales que permite la ley (ruptura del nexo causal, ausencia del
factor de atribución, etc.), y además demostrar que el hecho dañoso fue
realizado “en ocasión de las funciones”.
III. JURISPRUDENCIA
Como los establecimientos asistenciales se valen de la actividad ajena para
el cumplimiento integral de sus obligaciones, habrán de responder por la culpa
en que incurran sus sustitutos, auxiliares, o copartícipes en razón de la
irrelevancia jurídica de su sustitución, y de la equivalencia de comportamiento
del obligado y de sus sustitutos, que se considera como se proviniese de su
propio deudor (SCBA, LA LEY, 1992-B, 310). Notas
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1. JORDANO FRAGA, La resp. contractual, cit., p. 42. PASCUAL ESTIVIL, La resp.


contractual, cit, t. II, v. I, p. 10. MORELLO, A. M., Indemnización del daño contractual,
cit., p. 97. BANCHIO, Resp. oblig. indirecta, cit., p. 15.
2. Sobre el pago por tercero: PALMERO, JUAN C., El cumplimiento por el
tercero,
Depalma, Bs. As., 1972. HERNÁNDEZ MORENO, ALFONSO, El pago del tercero, Bosch,
Barcelona 1983.
3. LARENZ, Der. de oblig., cit., t. I, p. 293. ENNECCERUS - LEHMANN, Trat. Der.
de oblig., cit., t. II, v. I, p. 232. B USSO, Cód. civ. anot., cit., t. III, p. 288. SALVAT -
GALLI, Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p. 146, nro. 138.
4. JORDANO FRAGA, La resp. cont., cit., p. 574. LARENZ, Der. de las oblig., cit.,
t. I, p. 299. MESSINEO, Manual, cit., t. IV, p. 297. T ORRALBA SORIANO, “La resp. por
los auxiliares”, ADC, 1971-1143.
5. BANCHIO, Resp. oblig. indirecta, cit., p. 49. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. I,
p. 221, nro. 178. COMPAGNUCCI DE CASO, “Resp. oblig. indirecta”, LA LEY, 1992B,
312. BUSSO, Cód. civ. anot., cit., t. III, p. 288. REZZÓNICO, Est. de las oblig., cit., t. I,
p. 46. ENNECCERUS - LEHMANN, Trat. Oblig., cit., t. II, v. I, p. 232. LE TOURNEAU,
PHILLIPE, La responsabilité civile, 2ème. edit., Dalloz, París, 1976, p. 385, nro. 1126.

Art. 733.— Reconocimiento de la obligación. El


reconocimiento consiste en una manifestación de voluntad,
expresa o tácita, por la que el deudor admite estar obligado al
cumplimiento de una prestación.
Art. 734.— Reconocimiento y promesa autónoma. El
reconocimiento puede referirse a un título o causa anterior;
también puede constituir una promesa autónoma de deuda.
Art. 735.— Reconocimiento causal. Si el acto del
reconocimiento agrava la prestación original, o la modifica en
perjuicio del deudor, debe estarse al título originario, si no hay
una nueva y lícita causa de deber.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

El nuevo código dedica tres artículos al reconocimiento de las obligación


que, como se verá, producen una innovación en dicha materia, e incorporan
notables diferencias con el régimen vigente.
El Código Civil se ocupa con bastante minuciosidad del tema en los arts.
718 a 723. La normativa creada por el Codificador tiene antecedentes
históricos determinantes que, por su curioso origen, llevan a dar soluciones
muy particulares(1).
En cierta medida coinciden el art. 733 del nuevo código con el art. 718 del
Código, pues ambos intentan definir al reconocimiento, que en definitiva
consiste en: “Admitir, mediante una declaración de voluntad que alguien se
encuentra obligado hacia otra persona”(2).
A su vez y vinculado con lo dispuesto en el art. 734 del nuevo Código,
aclaro que el Código Civil no prevé ni admite la promesa autónoma de deuda.
Y por último, el art. 735 del nuevo código referido al reconocimiento
causal, brinda igual solución que la prevista en el art. 723 del Código, ya que
en la relación discordante entre el título primordial y el del reconocimiento,
ordena estarse al de origen(3).
Fuentes: Los arts. 718 a 723 del Cód. Civil. Art. o par. 780 y 781 del B.G.B.
(Cód. Civil alemán).
II. COMENTARIO
1. Concepto
Resulta de toda justeza y corrección el concepto dado por el art. 733 del
Proyecto el que, a su vez, es el difundido por la doctrina. De ese modo se
supera la idea desarrollada por el art. 718 del Cód. Civil(4).
2. Naturaleza
Determinar la naturaleza jurídica del reconocimiento siempre fue un tema
lleno de dificultades. Buena parte de nuestros autores se inclinan por pensar
que se trata de un “acto jurídico”; en razón de la conexidad de sus elementos
con los requisitos establecidos en el art. 944 del Cód. Civil. Y ello porque es
un acto lícito, voluntario y tiene como fin producir consecuencias jurídicas(5).
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

Otros juristas, como Acuña Anzorena, sostienen que el reconocimiento es


un hecho jurídico. O bien que, a veces actúa como simple hecho, o algunas
otras como un acto, especialmente cuando se trata de un reconocimiento
expreso(6).
Por último, una opinión que me parece más acertada. Importantes autores
juzgan que el reconocimiento es una mera declaración de ciencia o de
conciencia, ya que sólo expresa una idea o un concepto. En la doctrina
moderna se lo identifica con el “acto jurídico voluntario no negocial”(7).
3. Clases
Conforme lo dispuesto en los arts. 734 y 735, se pueden distinguir dos
clases: a) el reconocimiento causal, y b) la promesa o reconocimiento abstracto
de deuda.
En el primero (causal) el acto de reconocimiento encuentra sustento y base
en el negocio primordial que le da causa. De allí que, tal como lo indica el art.
734 del proyecto, ante la diferencia o discordancia entre ambos títulos hay que
estarse al de origen(8).
El segundo caso tiene mayor envergadura, y ello lleva a un tratamiento
particularizado.
4. Promesa abstracta de deuda
Lo incorpora el nuevo código en el art. 734 segunda parte, aunque es dable
aclarar que la norma prevé los dos supuestos: el causal y la promesa abstracta
de deuda.
Esto último es lo que aparece como novedad en la legislación propiciada.
Ello importa que el acto tiene el carácter de “abstracto” de su causa, y por ello
resulta autónomo. Mediante ese tipo de acuerdo surge una obligación nueva.
En este supuesto, el reconocimiento o la promesa, resulta constitutivo de
una relación obligacional genética, facultando al acreedor a demostrar la
existencia de un crédito. Además de ello, resulta beneficiando a los terceros
que restan protegidos ante excepciones o defensas que se vinculen a las
relaciones causales(9).
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

III. JURISPRUDENCIA
1. El reconocimiento no es una nueva causa de deber, deja
intacta a la obligación a la que se refiere (C2ª, La Plata, sala III, Juba,
7 B. 352515).
2. El reconocimiento es un acto jurídico, se practica con la
finalidad de producir consecuencias jurídicas (CNCiv., sala F, LA
LEY, 1986-C, 47).
3. Nunca produce el nacimiento de una obligación primaria, ni
la modifica (SCBA, JA, 1952-II-343).
4. El reconocimiento de una obligación inexistente no obliga a
quien lo hizo (SCBA, JA, 1950-III-184).
5. Corresponde hacer lugar a la demanda por cobro de una suma
de dinero, originada en el reconocimiento de deuda, cuando el
demandado no ha logrado acreditar la inexistencia de causa de la
obligación (CNCiv., sala K, DJ del 7/5/52008, p. 5).
6. El reconocimiento de obligaciones no debe constituir un acto
de carácter bilateral, basta con la declaración del deudor, sin que sea
necesaria la participación del acreedor (CNCiv., sala D, LA LEY,
1996-C, 77).
7. El carácter no constitutivo del documento, por el cual se
reconoce la deuda, admite la prueba que acredite la inexistencia del
nexo obligacional, carga que le corresponde a quien invoca dicha
inexistencia (CNCiv., sala D, LA LEY, 1996-C, 77).
Notas
1. BOFFI BOGGERO, Trat. de las oblig., cit., t. III, p. 591, nro. 1208. L LAMBÍAS,
Trat. Oblig., cit, t. II- B, p. 72, nro. 1357. BUSSO, Cód. civ. anot., cit., t. V, p. 186.
LEGÓN, “Nat. y eficacia”, cit., JA, 51-965.
2. BORDA, Trat. Oblig., cit., t. I, nro. 640. SALVAT - GALLI, Trat. Oblig. en gral.,
cit., t. I, p. 158, nro. 1024. REZZÓNICO, Est. de las oblig., cit, t. I, p. 708.
COMPAGNUCCI DE CASO, “Reconoc. de las oblig.”, cit., LA LEY, 1996-C, 81.
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3. Ver coment. al art. 735.


4. LAFAILLE, Trat. de las oblig., cit., t. I, p. 275, nro. 302. AMEAL, “Coment. al
art. 718”, en BELLUSCIO - ZANNONI, Cód. civ. coment., cit., t. III, p. 374.
COMPAGNUCCI DE CASO, Manual, cit., p. 239, nro. 163.
5. COLMO, De las oblig., cit., p. 664, nro. 948. DE GASPERI - MORELLO, Trat.
Oblig., cit., t. III, p. 740, nro. 1548, nota 4 a). LEGÓN, “Nat. y efic. del rec.”, cit., JA,
51-965. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit, t. II-B, p. 73, nro. 1358. CAZEAUX - TRIGO
REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. II, p. 816, nro. 1291. ALBIEZ DORHMANN, El rec.
de deuda, cit., p. 37.
6. BUSSO, Cód. civ. anot., cit., t. V, p. 183. ACUÑA ANZORENA, “Prueba del
reconocimiento de deuda...”, cit., JA, 70-453.
7. COMPAGNUCCI DE CASO, “Reconocimiento y causa...”, cit., en Doc. Jud. del
7/5/2008, p. 9. Y del mismo autor: El negocio jurídico, cit, p. 43, nro. 5. VON TUHR,
ANDREAS, Derecho civil. Teoría general del derecho civil alemán, cit., t. II, v. I, p.
124, nro. 48. CASTÁN, Der. civ., cit., t. I, v. II, p. 334. SANTOS BRIZ, Der. civ. teoría y
práctica, t. I, Ed. R.D.P., Madrid, 1978, p. 579.
8. BOFFI BOGGERO, Trat. de las oblig., cit., t. III, p. 595, nro. 1212. DE GASPERI
- MORELLO, Trat. Oblig., cit, t. III, p. 748, nro. 1603. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS,
Der. de las oblig., cit., t. II, ps. 836/838, nro. 1311. B USSO, Cód. civ. anot., cit., t. V,
p. 226. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. II-B, p. 75, nro. 1350. MACHADO, Exp. y
coment., cit., t. II, p. 496. SALVAT - GALLI, Trat. Oblig., cit, t. II, p. 163, nro. 1032.
9. BIBILONI, JUAN A., Anteproyecto de reformas al Cód. Civil argentino, t. VI,
Valerio Abeledo, Bs. As. 1932, p. 343. Me parece muy importante transcribir su
pensamiento: “Explicamos porque suprimíamos los arts. 718 a 723 del Código.
Decíamos que eran inútiles porque solo se trataba en ellas los principios generales.
Agregamos que, fuera del valor como elemento de prueba de los instrumentos
recognitivos, era falso el principio general porque comprendía toda clase de
reconocimientos. En el Derecho moderno se han desarrollado instituciones que crean
obligaciones abstractas, esto es, existen por si independizadas de su causa generadora.
Y precisamente por esto es que pueden ser constituidas (promesa de deuda) o
reconocidas (reconocimiento de deuda), sin mención del acto causal del que son
resultado. Si lo circunstanciaran como lo quiere el art. 722, quedaría destruida la
institución fundamental de la obligación abstracta que es el modo capital que mueve
el crédito moderno”. ENNECCERUS - LEHMANN, Trat. Oblig., cit., t. II, v. I, p. 507, nro.
197, enseñan que: “El que alega un contrato abstracto sólo tiene que probar su
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contenido y no el convenio de fin”. Id. LARENZ, Der. de oblig., cit., t. II, p. 464.
HEDEMAN, Der. de oblig., cit., t. III, p. 486. VON TUHR, Trat. de las oblig., cit., t. I, p.
186, nro. 34.

CAPÍTULO 2

ACCIONES Y GARANTÍA COMÚN


DE LOS ACREEDORES

SECCIÓN 1ª

ACCIÓN DIRECTA
Por RUBÉN H. COMPAGNUCCI DE CASO

Bibliografía clásica: ACUÑA ANZORENA ARTURO, “Acción directa de la


vícitma de un accidente o de sus herederos, contra el asegurador del
responsable”, en Estudios sobre la responsabilidad civil, Platense, La Plata
1963; CASTÁN TOBEÑAS, JOSÉ, Derecho civil español, común y foral.
Derecho de obligaciones, Reus, Madrid 1978, 12ava. ed., revisada y puesta al
día por Gabriel García Cantero, t. III; CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de
las oblig., cit., t. I, p. nro. 438; FABRÉ MAGNAN MURIEL, Les obligations,
Thémis, París 2004; HERNÁNDEZ ARRANZ
MARIANO, La acción directa como instrumento de garantía, Studia
Albornotiana, Publicaciones del Real Colegio de España en Bologna,
Bologna 2005; JAZMÍN CH., La notion d’action directe, ed. L.G.D.J., preface
J. Ghestin, París 1991; PALMERO, JUAN CARLOS, Tutela jurídica del crédito,
Astrea, Buenos Aires, 1975, nro. 40; P ASQUAU LIAÑO MIGUEL, La acción
directa en el derecho español, ed. Gral. De Derecho,
Madrid 1989; PIZARRO, RAMÓN - VALLESPINOS, CARLOS, Instituciones de
Derecho privado, Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 2B,
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III; PLANIOL - RIPERT - RADOUANT, Trat., cit., t. VII, nro. 025; REZZÓNICO, LUIS
M., Estudio de las obligaciones, Depalma, 9a ed.,
Buenos Aires, 1961; RUIZ SERRAMALERA, RICARDO, Derecho civil. Derecho de
obligaciones, Fac. de Derecho de la Univ. Complutense,
Madrid 1982; TANZI SILVIA - NÚÑEZ ELIANA A., Acciòn directa, en
Enciclopedia de la responsabilidad civil, Directores: Atilio A. Alterini y
Robrto H. López Cabana, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, t. I; T ERRÉ -
SIMLER - LEQUETTE, Droit civil. Les oblig., cit., nro. 1090.



Art. 736.— Acción directa. Acción directa es la que compete


al acreedor para percibir lo que un tercero debe a su deudor, hasta
el importe del propio crédito. El acreedor la ejerce por derecho
propio y en su exclusivo beneficio. Tiene carácter excepcional,
es de interpretación restrictiva, y sólo procede en los casos
expresamente previstos por la ley.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
A diferencia de lo que dispone el art. 736 del nuevo código, no hay en el
Código Civil ninguna disposición que defina genéricamente y de un concepto;
esa idea debe ser extraída de los diversos casos que se presentan en diversas
situaciones.
Algunos autores consideran que “se trata de una acción que tienen ciertos
acreedores para reclamar de terceros que son deudores de su deudor”(1).
A diferencia de la acción subrogatoria, oblicua o indirecta, se ejercita para
que el resultado de la pretensión incremente y beneficie el patrimonio de quien
reclama.
II. COMENTARIO
1. Concepto
El concepto dado en el art. 736 es coincidente con el criterio que sostienen
los autores.
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En recuerdo viene la opinión de Acuña Anzorena, que refiriendo a la


(inconcreta) acción directa del tercero damnificado contra la aseguradora del
autor del daño, dice: “es la acción que tiene una persona contra otra, a la que
personalmente no le liga ningún lazo de derecho en razón de la intervención
de un tercero y que ejercita sin recurrir a este último”. O más actualizada la
opinión de Hernández Arranz, que la caracteriza como “...una figura especial
en la que un tercero puede dirigirse para el cobro de su crédito contra un sujeto
(deudor de su deudor) con el que no ha contratado”(2).
2. Caracteres
Es una acción que corresponde a ciertos acreedores, se establecen por la
ley en casos de excepción, el deudor está obligado a cumplir a quien no es su
verdadero acreedor, y tiene como límite económico el importe menor entre lo
que al reclamante le corresponde y a lo que debe el demandado.
Por ello se indica que sus características son: ser excepcional, un medio de
ejecución, y la interpretación de los supuestos, restrictiva(3).
III. JURISPRUDENCIA
1. Concluido el término de la locación, el locador puede
demandar al subinquilino mediante la acción directa para que le haga
entrega de la cosa (SCBA, LA LEY, 1965-978, 168. Id., JA, 1954-II-
161).
2. La acción prevista en el art. 1645, es la “acción directa”
(CFCiv. y Com., LA LEY, 25-750).
3. El mandante tiene acción directa contra el sustituto (art. 1925),
con prescindencia que el mandatario se hallase o no autorizado para
sustituir (CCiv., sala I, C. F., JA, 45-559).
Notas
1. PASQUAU LIAÑO, La acción directa, cit., p. 15. TERRE - SIMLER - LEQUETTE,
Droit civil. Les oblig., cit., p. 991, nro. 1090. LLAMBIAS, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 607,
nro. 472. JAZMIEN, CHARLES, La notion d’action directe, cit., p. 27. FABRE MAGNAN,
Les oblig., cit., p. 465, nro. 178.
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2. ACUÑA ANZORENA, La acción directa, cit., p. 101. HERNÁNDEZ ARRANZ, La


acción directa, cit., p. 31.
3. PIZARRO - VALLESPINOS, Inst. Oblig., cit., t. II, p. 232, nro. 360. RUIZ
SERRAMALERA, Der. de oblig., cit., t. I, p. 289. ESPÍN CANOVAS, Manual, cit., t. III, p.
232. PALMERO, Tutela jur. del cred., cit., p. 207, nro. 40. LAFAILLE, Trat. de las oblig.,
cit., t. I, p. 113, nro. 103.

Art. 737.— Requisitos de ejercicio. El ejercicio de la acción


directa por el acreedor requiere el cumplimiento de los siguientes
requisitos:
a) un crédito exigible del acreedor contra su propio deudor;
b) una deuda correlativa exigible del tercero demandado a
favor del deudor;
c) homogeneidad de ambos créditos entre sí;
d) ninguno de los dos créditos debe haber sido objeto de
embargo anterior a la promoción de la acción directa;
e) citación del deudor a juicio.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El art. 737, que se programa para establecer cuáles son los requisitos de
ejercicio de la acción directa, no tiene correspondencia con ningún artículo del
Cód. Civil. Han sido establecidos por la doctrina y los fallos de los tribunales,
y están volcados en la norma referida.
II. COMENTARIO
1. Crédito exigible contra el deudor
El primer requisito que se enuncia es que el crédito que tiene el
demandante debe ser exigible. Ello es que no puede estar sometido a una
condición suspensiva ni a un término inicial. Como bien afirma Llambías: “No
puede iniciar una acción contra un tercero quién no está habilitado todavía para
ejecutar a su propio deudor”(1).
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2. Deuda del tercero demandado a favor del deudor


Es de toda necesidad que el demandado sea deudor del deudor directo, pues
si no nadie podría reclamarle el pago(2).
3. Homogeneidad de los créditos
Es importante que ambos créditos sean homogéneos, es decir fungibles
entre sí, porque de contrario el demandante no podría satisfacer su interés, pues
lo que debe el demandado resulta totalmente ajeno a ello(3).
Algunos autores plantean la cuestión por otra vía, y entienden que los
créditos deben ser “líquidos”.
4. Ambos créditos deben encontrarse expeditos
Si alguno de los créditos está embargado o bien se encuentra prendado, no
es posible que sea objeto de la acción directa en virtud de su
“indisponibilidad”(4).
5. Citación del deudor a juicio
Se trata de traer a juicio al deudor principal que no resulta demandado en
la acción directa. En general no se encuentra entre los presupuestos necesarios
de ejercicio de este tipo de pretensión, pero no es posible ignorar su
importancia de orden procesal y sustantiva. Es que la comparecencia al
proceso del obligado primario, es de utilidad en cuanto a las defensas que
puede oponer el demandado (deudor del deudor), y la respuesta de su propio
acreedor.
III. JURISPRUDENCIA
1. La víctima de un accidente de tránsito, no tiene acción directa
contra la compañía aseguradora del agente del daño (CNCiv. en pleno,
LA LEY).
2. El art. 118 de la ley 17.418, no ha derogado la doctrina del
fallo plenario que niega a la víctima acción directa contra el
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asegurador del responsable del daño (CNCiv., sala D, LA LEY, 141-


650 - CNCom., sala C, JA, 1982-IV-74).
Notas
1. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 610, nro. 476. P ALMERO, Tutela jur. del
cred., cit., p. 120. REZZÓNICO, Est. de las oblig., cit., t. I, p. 382. En contra: B ORDA,
Trat. Oblig., cit., t. I, nro. 255. HERNÁNDEZ ARRANZ, La acción directa, cit., p. 155,
quien afirma que la acción directa podría ejercerse antes del vencimiento del primer
crédito para proteger los derechos del acreedor y como forma de garantía. Id.
PLANIOL - RIPERT - RADOUANT, Trat., cit., t. VII, p. 234, nro. 025.
2. Sobre este tema no existe controversia alguna. T ANZI - NÚÑEZ, “Acción
directa”, en Enciclopedia..., cit., t. I, p. 112. PASQUAU LIAÑO, La acción directa, cit.,
p. 85. COMPAGNUCCI DE CASO, Manual, cit., p. 111, nro. 74. CASTÁN, Der. civ., cit.,
t. III, p. 274.
3. RUIZ SERRAMALERA, Der. de oblig., cit., t. I, p. 289. LLAMBÍAS, Trat. Oblig.,
cit., t. I, p. 610, nro. 476. ACUÑA ANZORENA, “La acción directa”, cit., en Estudios...,
cit., p. 112.
4. TANZI - NÚÑEZ, “Acción directa”, cit., en Enciclopedia..., cit., t. I, p. 112.
FABRÉ MAGNAN, Les obligations, cit., p. 472, nro. 178. PIZARRO - VALLESPINOS, Inst.
Oblig., cit., t. II, p. 233.

Art. 738.— Efectos. La acción directa produce los siguientes


efectos:
a) la notificación de la demanda causa el embargo del
crédito a favor del demandante;
b) el reclamo sólo puede prosperar hasta el monto menor de
las dos obligaciones;
c) el tercero demandado puede oponer al progreso de la
acción todas las defensas que tenga contra su propio acreedor y
contra el demandante;
d) el monto percibido por el actor ingresa directamente a su
patrimonio;
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e) el deudor se libera frente a su acreedor en la medida en


que
corresponda en función del pago efectuado por el demandado.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El Código Civil no tiene ninguna disposición que se asemeje a lo previsto
en el art. 738 del nuevo código.
Aquí se desarrollan con detalle preciso y correcto, todos los efectos que
resultan del ejercicio de la acción directa.
II. COMENTARIO
1. Notificación de la demanda
El primer inciso dispone que la notificación del demanda que se hace al
tercero deudor demandado, causa el embargo del crédito(1). Ello tiene una
consecuencia práctica evidente, si luego de dicho anoticiamiento el deudor le
pagare a su verdadero acreedor, dicho cumplimiento es “inoponible” al
acreedor demandante(2). 2. Monto de procedencia
El demandante reclama todo el crédito que tiene como tal, pero el tercero
deudor demandado no puede ser obligado a pagar más de lo que debe; como
conclusión de ello y simplificando, el reclamo prosperará por el importe menor
de ambas cantidades(3).
3. Defensas oponibles por el demandado
El tercero reclamado no puede ver cercenado su derecho a oponer todas las
excepciones y defensas que tenga, tanto con relación a su propio acreedor,
como con respecto al acreedor que pide el cumplimiento.
Con respecto al primer supuesto es de toda razón, ya que el demandado no
puede encontrarse en diferente situación jurídica al ser demandado por un
tercero que si lo hubiera sido por su propio acreedor(4).
Lo mismo en cuanto al acreedor demandante. La cuestión no ofrece
variantes, puesto que no tendría sentido negarle las excepciones como por
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ejemplo la compensación, exigiendo una nueva instancia judicial para ese


reclamo.
4. Ingreso de la prestación al patrimonio del acreedor demandante
Es éste quizá el principal efecto del ejercicio de la acción directa, y el que
muestra su gran diferencia con la acción subrogatoria. Lo que el deudor
reclamado debe no pasa por el patrimonio de su propio acreedor, sino que viaja
—si se permite la digresión— hacia el patrimonio del actor(5).
5. Medida de la liberación del deudor demandado
Es de toda justeza la solución propuesta, y resulta una conclusión de lo
demás previsto. El deudor cumple lo que debe, y de esa manera se libera de la
obligación; si por circunstancias del caso particular el reclamo judicial fuere
menor, resta cumplir dicha parte a favor de su propio acreedor(6).
III. JURISPRUDENCIA
La acción directa entre el sublocatario contra el locador tiene como límite
el contrato celebrado entre el contratista principal y el sublocador (CCiv., sala
II, C.F., LA LEY, 31-512. CNPaz, sala II, JA, 1958-III-418).
Notas
1. LAFAILLE, Trat. de las oblig., cit, t. I, p. 112, nota 385. LLAMBÍAS, Trat.
Oblig., cit., t. I, p. 611, nro. 477. COMPAGNUCCI DE CASO, Manual, cit., p. 111, nro.
74. CASTÁN, Der. civ., cit., t. III, p. 274.
2. HERNÁNDEZ ARRANZ, La acción directa, cit., p. 113. CAZEAUX - TRIGO
REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. I, p. nro. 438. BORDA, Trat. Oblig., cit., t. I, nro.
102.
3. PLANIOL - RIPERT - RADOUANT, Trat., cit., t. VII, p. 234, nro. 925. T ANZI -
NÚÑEZ, “Acción directa”, en Enciclopedia..., cit., t. I, p. 112. PASQUAU LIAÑO, La
acción directa, cit., p. 85.
4. HERNÁNDEZ ARRANZ, La acción directa, cit., p. 181. LAFAILLE, Trat. de las
oblig., cit, t. I, p. 111, nro. 102.
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

5. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 612, nro. 477. P ALMERO, Tutela jur. del
cred., cit., p. 211. HERNÁNDEZ ARRANZ, La acción directa, cit., p. 178. ESPÍN
CANOVAS, Manual, cit., t. III, p. 323.
6. HERNÁNDEZ ARRANZ, La acción directa, cit., p. 197. ALBALADEJO, Der. civ.
Der. de oblig., cit., t. II, v. I, p. 217, nro. 37.
SECCIÓN 2ª

ACCIÓN SUBROGATORIA
Por RUBÉN H. COMPAGNUCCI DE CASO

Bibliografía clásica: ACUÑA ANZORENA ARTURO, “La acción subrogatoria.


Intervención en el juicio del deudor directo”, en LA LEY, 25-304; ALSINA,
HUGO, “Intervención del tercero en el proceso civil”, en JA, 1957-IV.sec.doc.-
50; BIDEGAIN CARLOS M., “La acción subrogatoria, oblicua o indirecta”, en
LA LEY, 20-doc- 13; COMPAGNUCCI DE CASO, RUBÉN H., Acción
subrogatoria, en
Enciclopedia de la responsabilidad civil,directores: Atilio A. Alterini - Roberto
M. López Cabana, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, t. I;
CRISTÓBAL MONTES ANGEL, La via subrogatoria, Tecnos, Madrid 1995;
DASSEN JULIO, “Facultades del acreedor después de iniciada la acción
subrogatoria”, en JA, 1942-III-153; DE CASTRO - BRAVO FEDERICO, Derecho
civil de España, Reimpresión, Civitas, Madrid 1984; DE
RUGGIERO, ROBERTO, Instituciones de derecho civil, Reus, trad. Ramón
Serrano Suñer y José Santa Cruz Teijeiro, Madrid s/f; ETCHEVARNE
BULLRICH CONRADO, “Acción subrogatoria”, LA LEY, 1994-B, 144;
FABRÉ MAGNAN MURIEL, Les obligations, Thémis, París 2004; GOMEZ
ALONSO DE DIAZ CORDERO MARÍA, “La acción oblicua contra los acreedores
del propio deudor”, LA LEY, 1989-A, 186; GREGORINI CLUSELLAS
EDUARDO, “Procedencia de la acción oblicua”, en LA LEY,
1996-A, 182; I. CRISTÓBAL MONTES, La via subrogatoria, cit; LACRUZ
BERDEJO - DELGADO ECHEVERRÍA, Elementos., cit., t. II, v; MERCADER
AMILCAR, El tercero en el proceso, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1960;
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

PALACIO LINO E., “Acerca de la intervención de los terceros en el proceso


civil”, en Rev. del Col. de Abog. de La Plata, año III, nro. 6; P ALMERO,
Tutela jur. del cred., cit.,nro. 22; P IZARRO, RAMÓN - VALLESPINOS, CARLOS,
Instituciones de Derecho privado, Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires,
1999, t. 2B, III; REZZÓNICO, LUIS M., Estudio de las obligaciones, Depalma,
9a ed., Buenos Aires, 1961; RUIZ SERRAMALERA, RICARDO, Derecho civil.
Derecho de obligaciones, Fac. de Derecho de la Univ. Complutense, Madrid
1982; SALVAT - ACUÑA ANZORENA, Trat. Fuentes, cit., t. I, nro. 241;
SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE MIGUEL, “Acción oblicua”, JA, 44-247 Buenos
Aires, 1945; SARAVIA JOSÉ MARÍA, “La acción subrogatoria en la doctrina, en
la ley y en la jurisprudencia”, en Rev. Critica de Jurisp. 1934-III-457;
SERVENT GARCÍA JORGE, La acción subrogatoria, Univ. Carlos III, Madrid
1997; SPOTA ALBERTO G., “La citación coactiva del tercero en el proceso”, en
JA, 1954-II-249; TERRÉ - SIMLER - LEQUETTE, Droit civil. Les oblig., cit., nro.
1055.



Art. 739.— Acción subrogatoria. El acreedor de un crédito


cierto, exigible o no, puede ejercer judicialmente los derechos
patrimoniales de su deudor, si éste es remiso en hacerlo y esa
omisión afecta el cobro de su acreencia.
El acreedor no goza de preferencia alguna sobre los bienes
obtenidos por ese medio.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
Al igual que otros casos, el Código Civil carece de una definición o
concepto sobre la “acción subrogatoria”, solamente en el art. 1196 que, —
sigue la fuente del “Code” civil francés—, se dispone que “[l]os acreedores
pueden ejercer todos los derechos y acciones de su deudor...”(1).
Fuente: Art. 680 del Proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

1. Concepto La acción subrogatoria, también denominada “indirecta” u


“oblicua”, consiste de un derecho que la ley le otorga a los acreedores
quirografarios para que hagan valer derechos y obligaciones que le
corresponden a su deudor,ante la incuria, la desidia o inercia del obligado”(1).
Por esta vía se le permite al acreedor que accione en nombre de su deudor,
a fin de obtener de terceros la entrega de bienes, o aceptando una herencia, o
también oponiendo la defensa de prescripción liberatoria, etcétera(2).
2. Requisitos
La ley sólo menciona dos características pero elude otro requisitos para su
ejercicio. Indica que debe tratarse de un acreedor de un crédito “cierto”, sea o
no exigible, pero da como presupuestos tácitos que el deudor sea remiso o
desidioso o se halle inactivo, y que el acreedor demuestre un interés legítimo(3).
En cuanto al crédito “cierto”, implica que no se encuentre controvertido y
sea por sus antecedentes y documentación pertinente, suficientemente
verosímil. No se requiere el carácter de exigible(4).
La desidia o inacción del deudor importa, como bien dice el profesor
Albaladejo, que el derecho se encuentre descuidado o casi abandonado, y sea
susceptible de una utilización mas provechosa que la que realiza el deudor(5).
Y por último debe existir un “interés legítimo” del acreedor para poder
incursionar en la vida de su deudor; ello implica alegar y demostrar que no hay
otros bienes en cabeza del obligado para embargar o hacer efectivo el crédito.
Esta prueba que no llega hasta la demostración de la insolvencia, resulta
necesaria, ante lo excepcional del ejercicio de la acción indirecta(6).
3. Efectos
El artículo señala los efectos del resultado de la acción subrogatoria, y
como bien afirma Llambías, los derechos son de propiedad del subrogado y no
del subrogante(7).
Por ello, ante el éxito de la pretensión los bienes, cosas o derechos que
debía el tercero van directamente al patrimonio del subrogado, deudor del
actor, y no crean preferencia alguna a favor del acreedor subrogante.
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

III. JURISPRUDENCIA
1. El ejercicio de la acción subrogatoria exige el cumplimiento
de un conjunto de requisitos que consisten en: el carácter de quien
intenta subrogar la inactividad del deudor para hacer valer su derecho
creditorio en interés legítimo del subrogante, y que el deudor no haya
sido declarado en quiebra, pues en este último supuesto es el síndico
quien debe iniciar la acción (CNCiv., sala B, LA LEY, 1996-C, 186).
2. El que reclama debe probar su carácter de acreedor con
relación al deudor que pretende subrogar (CSJN, LA LEY, 129-654.
SCBA, JA, 1942VI-590).
3. Desinteresa que el crédito que da base a la acción subrogatoria
sea privilegiado o quirografario, pero se exige que sea “cierto”, y
surgir de los documentos y antecedentes que se invocan (CCiv., sala
II, C. F., JA, 1943-II691. CNCiv., JA, 1965-V-624).
4. La promoción por el acreedor de la acción subrogatoria
requiere que tenga interés legítimo, para hacer ingresar en el
patrimonio del deudor algún bien sobre el cual luego pueda efectivizar
el crédito (CNCiv., sala E, LA LEY, 1996-A, 183, con nota del Dr. E.
Gregorini Clusellas).
5. El acreedor que ejerce una subrogación patrimonial fundada
en el art. 1196 del Cód. Civil, no necesita ningún tipo de subrogación
judicial (CCiv. Com. y Laboral de Curuzu Cuatiá, DJ, 1996-2-851).
6. El acreedor demuestra un interés legítimo cuando pretende
hacer ingresar al patrimonio del deudor bienes sobre los cuales pueda
ejercer su derecho creditorio (CCiv., sala II, C. F., JA, 1943-II-691.
CNCom., LA LEY, 85-500 [40.127.S]).
Notas
1. SERVENT GARCÍA, La acción sub., cit,ps. 29 y ss. SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE,
Acción oblicua, cit., p. 63, nro. 165. SALVAT - ACUÑA ANZORENA, Trat. Fuentes, cit.,
t. I, p. 61, nro. 59.
2. LAFAILLE, Trat. de las oblig., cit., t. I, p. 61, nro. 59. DE GASPERI - MORELLO,
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

Trat., cit., t. I, p. 554, nro. 391. SARAVIA, “La acc. subrogatoria”, cit., en RCdJ, 1934-
III-457. PALMERO, Tutela jur. del cred., cit., p. 102, nro. 22.
3. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 582, nro. 453. P LANIOL - RIPERT -
RADOUANT, Trat., cit., t. VII, p. 223, nro. 910. REZZÓNICO, Est. de las oblig., cit., t. I,
p. 279. SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE, La acción oblicua, cit., p. 95, nro. 235.
COMPAGNUCCI DE CASO, Manual, cit, p. 275, nro. 206.
4. GIORGI, Teoría de las oblig., cit., t. II, p. 269. LACRUZ BERDEJO - DELGADO
ECHEVERRÍA, Elementos, cit., t. II, v. I, p. 323. CRISTÓBAL MONTES, La vía
subrogatoria, cit., p. 122. P IZARRO - VALLESPINOS, Inst. Oblig., cit., t. II, p. 320, nro.
409. COMPAGNUCCI DE CASO, “Acciòn subr.”, en Encliclopedia..., cit., t. I, p. 130.
5. RIPERT - BOULANGER, Trat., cit., t. V, p. 316, nro. 1281. SALVAT - ACUÑA
ANZORENA, Trat. Fuentes, cit., t. I, p. 248, nro. 241. LAFAILLE, Trat. de las oblig., cit,
t. I, p. 75, nro. 73. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 579, nro. 451. REZZÓNICO, Est.
de las oblig., cit., t. I, p. 376.
6. SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE, Acción oblicua, cit., p. 324, nro. 823. PALMERO,
Tutela jur. del cred., cit., p. 112. PLANIOL - RIPERT - RADOUANT, Trat., cit., t. VII, p.
221, nro. 907. FABRE MAGNAN, Les obligations, cit., 463, nro. 176.
7. LLAMBIAS, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 467, nro. 601. LAFAILLE, Trat. de las
oblig., cit., t. I, p. 108, nro. 97. REZZÓNICO, Est. de las oblig., cit., t. I, p. 380. P IZARRO
- VALLESPINOS, Inst. Oblig., cit., t. II, p. 330, nro. 410.

Art. 740.— Citación del deudor. El deudor debe ser citado para
que tome intervención en el juicio respectivo.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
Esta norma no tiene igual en el Código Civil; se encuentra en algunos
Códigos de Procedimientos en lo civil y comercial, como en el art. 112 del de
la Ciudad de Bs. As., y art. 112 del de la Prov. de Bs. As.
Fuentes: Los arts. de los Códigos de procedimientos, y el art. 681 del
Proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

1. Citación a juicio del deudor subrogado


Este requisito que, por otra parte es de suprema utilidad, no se encuentra
en el Código Civil y tuvo algún debate en la doctrina de los autores.
Por una parte entendiendo que la ley no lo exige y que la acción
subrogatoria supone un debate entre el acreedor subrogante y el tercero
demandado, se considera de inutilidad traer al juicio al deudor directo(1).
Otros consideran relevante y ventajosa traer al deudor al proceso, ya que
de esa forma la sentencia completa los efectos de la cosa juzgada y además, le
permite formular oposición al ejercicio de la acción oblicua y responder las
defensas del reclamado(2).
Lo cierto es que el nuevo código ordena la citación al deudor directo, con
el notorio provecho que ello importa.
III. JURISPRUDENCIA
No es necesario que el Juez autorice el ejercicio de la acción subrogatoria
o la subrogación (CSJN, LA LEY, 129-654 - Clª Bahía Blanca, DJBA, 2-676
- Clª, sala I, La Plata, LA LEY, 50-169).
Notas
1. SALVAT - ACUÑA ANZORENA, Trat. Fuentes, cit., t. I, p. 195, nro. 241.
LAFAILLE, Trat. de las oblig., cit., t. I, p. 75, nro. 73. REZZONICO, Est. de las oblig.,
cit., t. I, p. 376. RIPERT - BOULANGER, Trat., cit., t. V, p. 316, nro. 1382. T ERRE -
SIMLER - LEQUETTE, Droit civil. Les oblig., cit., p. 905, nro. 1055.
2. DASSEN, “Fac. del acreedor”, cit., JA, 1942-III-154. LLAMBÍAS, Trat. Oblig.,
cit., t. I, p. 583, nro. 453. SEGOVIA, El Cód. civil, cit., t. I, p. 351. SERVENT GARCÍA,
La acción sub., cit., p. 46. DE GASPERI - MORELLO, Trat., cit., t. I, p. 559, nro. 391 a).

Art. 741.— Derechos excluidos. Están excluidos de la acción


subrogatoria:
a) los derechos y acciones que, por su naturaleza o por
disposición de la ley, sólo pueden ser ejercidos por su titular;
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

b) los derechos y acciones sustraídos de la garantía colectiva


de los acreedores;
c) las meras facultades, excepto que de su ejercicio pueda
resultar una mejora en la situación patrimonial del deudor.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO
TEXTO

La nueva norma no tiene un equivalente en el Código Civil, pero es posible


notar que en el art. 1196 a que se hizo referencia anteriormente, se excluyen
de su ejercicio los “derechos inherentes a la persona” que, en cierta medida,
están referidos en el art. 741.
Fuentes: Art. 682 del Proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
1. Los que sólo se pueden ejercer por su titular
A mi entender la definición dada en el inc. a) del artículo en comentario,
resulta coincidente con la expresión que utiliza el Código Civil de “Derechos
inherentes a la persona”.
Al respecto se ha indicado que son aquellos que no resultan trasmisibles a
los herederos (art. 498 del Cód. Civil), o bien “...que por su naturaleza o por la
ley, resulta inconcebible su ejercicio por otro que no sea el titular del
derecho”(1).
De allí que surgen como ejemplos: la acción de divorcio, de revocación de
donación por ingratitud, el de reclamar la reversión en la donación, el de
solicitar la exclusión de heredero por indignidad, etcétera.
2. Los que están fuera de la garantía común
Aquí se trata de derecho de carácter patrimonial que no integran la porción
del patrimonio que es objeto de garantía común de los acreedores.
Esto son los bienes denominados “inembargables”, y por las mismas
razones que imponen dicha cualidad, están fuera de la acción de subrogación(2).
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

3. Las meras facultades En principio estas “meras facultades” se encuentran


excluidas del ejercicio de la acción subrogatoria. El problema es saber qué son
y de qué se trata. Si bien el tema tiene alguna dificultad por su parentesco con
los derechos subjetivos, se ha indicado que es “la posibilidad de actuar que
tiene una persona por formar parte del contenido de una situación jurídica”(3).
Sus características son que tienen como contenido un ámbito libre de
actuación y carecen de independencia por estar unidas a una situación jurídica
principal.
Y como resultan parte de un derecho subjetivo, o de una situación jurídica
o aparecen unidas al sujeto, no resultan prescriptibles, ni renunciables, ni
embargables, y por ello, muchos menos pueden integrar el objeto de la acción
subrogatoria(4).
Si embargo, la nueva ley tiene como excepción al impedimento, cuando
del ejercicio de la mera facultad aparecen evidentes ventajas para el deudor
subrogado que mejora su situación patrimonial. Dándose como ejemplos
válidos de ello la aceptación de una herencia, el ejercicio del pacto de
retroventa en la compraventa, de promover el pacto comisorio para resolver el
contrato, etcétera(5).
III. JURISPRUDENCIA
1. No se puede ejercer la acción subrogatoria par promover
reclamos sobre derechos personalísimos, como la indemnización del
daño a la persona (Clª, C. F., JA, 56-785).
2. Lo mismo para pretender una oposición a la disolución de una
sociedad donde el deudor subrogado es parte (Clª, C. F., JA, 51-145).
3. Tampoco resulta procedente otorgarla para promover
reclamos sobre derechos inembargables o solicitar la revocación de
una donación por ingratitud (CNPaz., LA LEY, 13-492. CSJN, JA, 4-
90).
4. Es improcedente alegar que la escrituración es una facultad o
derecho no susceptible de ser reclamado mediante la acción
subrogatoria. Si el deudor es beneficiario de una cesión de derechos
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

respecto de bienes inmuebles está expuesto a que sus acreedores


ejerzan la acción subrogatoria y demanden judicialmente la
escrituración del bien” (CNCiv., sala B, LA LEY, 1996-C, 186. Id.
DJ, 1996-2-69).
5. Es improcedente el ejercicio de la acción subrogatoria por el
deudorlocador, reclamando el desalojo de un inquilino, pues esta
acción constituye un acto de administración (SCBA, AyS, 1957-IV-
169).
Notas
1. SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE, Acción oblicua, cit., p. 111, nro. 278. DE
RUGGIERO, Inst., cit., t. II, p. 167, nro. 376. RUIZ SERRAMALERA, Der. de oblig., cit.,
p. 292. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 549, nro. 435.
2. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 559, nro. 438. SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE,
Acción oblicua, cit., p. 112. DASSEN, JA, 44-247. SALVAT - ACUÑA ANZORENA, Trat.
Fuentes, cit., t. I, p. 185, nro. 236.
3. DE CASTRO Y BRAVO, FEDERICO, Derecho civil de España, Reimpresión,
Civitas, Madrid, 1984, p. 601. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit.,
t. I, p. 514, nro. 427.
4. PLANIOL - RIPERT - RAOUDANT, Trat., cit., t. VII, p. 212, nro. 900. SÁNCHEZ
DE BUSTAMANTE, Acción oblicua, cit., p. 141, nro. 369. SALVAT - ACUÑA
ANZORENA, Trat. Fuentes, en gral., cit., t. I, p. 184, nro. 234. COMPAGNUCCI DE
CASO, Manual, cit., p. 275, nro. 205. LAFAILLE, Trat. de las oblig., cit., t. I, p. 78,
nro. 76. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 561, nro. 440.
5. REZZÓNICO, Est. de las oblig., cit., t. I, p. 321. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit.,
t. I,
p. 563, nro. 441. RIPERT - BOULANGER, Trat., cit., t. X, p. 84, nro. 2343. S ALVAT -
ACUÑA ANZORENA, Trat. Fuentes, cit., t. I, p. 397, nro. 597. COMPAGNUCCI DE CASO,
“Acción subrogatoria”, cit., en Enciclopedia..., cit., t. I, p. 129.

Art. 742.— Defensas oponibles. Pueden oponerse al acreedor


todas las excepciones y causas de extinción de su crédito, aun
cuando provengan de hechos del deudor posteriores a la
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demanda, siempre que éstos no sean en fraude de los derechos


del acreedor.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El artículo bajo comentario no tiene ningún correlativo con los del Código
Civil. Se refiere a las defensas o excepciones oponibles ante el ejercicio de la
acción subrogatoria.
II. COMENTARIO
1. Defensas oponibles
Antes de ingresar al comentario del art. 742, debo señalar que la norma
debió ser mas explícita, ya que escuetamente dice: “se pueden oponer al
acreedor todas las excepciones...”.
A mi entender omitió aclarar que el demandado es quien tiene este derecho,
y que dichas defensas son las que le corresponde contra su propio acreedor o
el verdadero titular del derecho que se le reclama(1).
Y ello porque, en las relaciones entre el subrogante (que es adversario
aparente) y el deudor directo, el demandado debe comportarse como si lo
demandara su verdadero acreedor(2).
Es decir, puede argüir todas las excepciones que tenga contra su propio
acreedor, pero nunca las que, a todo evento, pudieran surgir entre el subrogante
y el deudor directo.
Salvo esto, que es más que un nimio detalle, en todo lo demás que indica,
está bien.
2. Hechos posteriores a la demanda
Éste es un tema controvertido; la duda se plantea en si el demandado puede
oponerle al acreedor aparente que demanda, defensas fundadas en hechos que
acaecieron después de promovida la pretensión en justicia(3).
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

En general se sostiene, como lo hace el artículo, que ello es posible en la


medida que no se demuestre el fraude concertado entre el demandado y el
verdadero acreedor.
III. JURISPRUDENCIA
1. En la litis que se crea por el ejercicio de la acción subrogatoria,
el acreedor subrogante no hace valer un derecho propio, sino el
derecho de su deudor, de allí que los verdaderos contradictorios son
el deudor sustituto y el tercero (CCom., JA, 61-93).
2. En estos casos el demandado puede argüir todas las
excepciones y defensas que tiene contra su verdadero acreedor
(CNCiv., sala A, LA LEY, 136-710).
Notas
1. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 591, nro. 460. SALVAT - ACUÑA
ANZORENA, Trat. Fuentes, cit., t. I, nro. 242, nota 207. LAFAILLE, Trat. de las oblig.,
cit., t. I, p. 206, nro. 241. SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE, La acción oblicua, cit., p. 391,
nro. 1005. RUIZ SERRAMALERA, Der. de oblig., cit., p. 296.
2. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. I, p. 515, nro. 428.
RIPERT - BOULANGER, Trat., cit., t. V, p. 318, nro. 1386. COMPAGNUCCI DE CASO,
Manual, cit., p. 276, nro. 207. DE GASPERI - MORELLO, Trat., cit., t. I, p. 561, nro. 391
a). REZZÓNICO, Est. de las oblig., cit., t. I, p. 380.
3. CRISTÓBAL MONTES, La vía subrogatoria, p. 209. GIORGI, Teoría de las
oblig., cit., t. II, p. 285. Estos autores entienden que el deudor demandado puede
oponerle al subrogante todas las defensas que tiene contra su propio acreedor; aun
aquellas que surjan de hechos posteriores, y como afirma Giorgi, incluso en
compensación un crédito nacido contra el deudor principal, con posterioridad al
ejercicio del derecho.
SECCIÓN 3ª

GARANTÍA COMÚN DE LOS ACREEDORES


Por RUBÉN H. COMPAGNUCCI DE CASO
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

Bibliografía clásica: ALBALADEJO, MANUEL, Derecho civil. Derecho de


Obligaciones, Bosch, Barcelona 1977, 4a ed. (2 vol); BOFFI BOGGERO, LUIS
M., Tratado de las obligaciones, Astrea, el t. I, fue editado por Omeba en
1969, los restantes por la Edit. Astrea (1973-1985); BORDA, Trat. Oblig., cit.,
t. I, nro. 219; CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. I, nro.
367; GOLDENBERG ISIDORO, “Enfoque actual del patrimonio desde una
perspectiva económico jurídica”, en JA, 1990-IV-912; KEMELMAJER DE
CARLUCCI AÍDA, “Primeras reflexiones en torno a los privilegios en el
Proyecto de unificación de la legislación civil y comercial”, LA LEY, 1988C,
797; LÓPEZ DE ZAVALÍA, FERNANDO, Teoría general de los contratos,
Zavalía, Buenos Aires, t. II; MALAURIE - AYNÉS, Les obligations, cit., nro.
1030; MOLINARIO ALBERTO, Los privilegios en el derecho civil argentino,
Abeledo, Buenos Aires, 1941; MORELLO - FASSI LANZA - BERIZONCE,
Códigos procesales en lo civil y comercial de la provincia de Buenos Aires y
de la Nación comentados y anotados, Editora Platense y Abeledo-Perrot, La
Plata-BuenosAires, 1971, t. III; MUSTO NESTOR, “‘Ius preferendi’ y
privilegios, distinción”, en JA, 1984-II-793; PALACIO LINO ENRIQUE,
Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1985, t. VIII;
PIZARRO, RAMÓN - VALLESPINOS, CARLOS, Instituciones de Derecho privado,
Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 2B, III; REZZÓNICO, LUIS
M., Estudio de las obligaciones, Depalma, 9a ed., Buenos Aires, 1961;
RIVERA JULIO C. - MEDINA GRACIELA, “El tratamiento de los privilegios en el
proyecto de unificación legislativa”, en ED, 127-693; ROCA SASTRE RAMÓN
- PUIG BRUTAU, JOSÉ, El principio de responsabilidad patrimonial universal,
en Estudios de derecho privado, R.D.P., Madrid 1948, v. I; T EJERINA
WENCESLAO, Observaciones al proyecto de Cód. Civil, en punto a privilegios,
en Estudios sobre el proyecto de Cód.civ. unificado de 1998, Dtor. Roberto
H. Brebbia, Zavalía, Buenos Aires, 2001; T ERRÉ - SIMLER - LEQUETTE, Droit
civil. Les oblig., cit., nro. 997; VILLEGAS CARLOS, Las garantías del crédito,
Rubinzal, Santa Fe 1998.


Art. 743.— Bienes que constituyen la garantía. Los bienes
presentes y futuros del deudor constituyen la garantía común de
sus acreedores. El acreedor puede exigir la venta judicial de los
bienes del deudor, pero sólo en la medida necesaria para
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

satisfacer su crédito. Todos los acreedores pueden ejecutar estos


bienes en posición igualitaria, excepto que exista una causa legal
de preferencia.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El art. 743 del nuevo código no tiene identidad con ninguna norma del
Código Civil. Consagra el principio de que “los bienes del deudor constituyen
la garantía común de los acreedores”, que tiene génesis en el Derecho francés
y está expreso en el art. 2093 del “Code civil”, lo que se caracteriza como: “le
droit de gage general”(1).
Como el Código Civil carece de una norma precisa, se ha entendido que el
principio está implícito y surge de las instituciones que tutelan el crédito; tales:
el art. 505 con relación a los derechos de los acreedores para reclamar el
cumplimiento; los arts. 955 a 972 que regulan la simulación y la acción; los
arts. 961 a 972 sobre la acción revocatoria o pauliana, etcétera(2).
Fuentes: Art. 231 del Proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
1. Bienes que integran la garantía
Los bienes del deudor, es decir todo aquello que se encuentra en su activo
patrimonial debe responder y asegurar el derecho del acreedor. Es difundida
la expresión de Pothier “qui s’oblige oblige le sien”, o la enseñanza de
Llambías: “entre el activo y el pasivo hay una inexorable vinculación en cuanto
a que el activo respalda al pasivo y éste disminuye el haber líquido de una
persona”(3).
Estos bienes, como asertivamente lo indica el artículo, comprende tanto a
los presentes como los futuros, aunque es dable señalar, no todos están
alcanzados por la acción de los acreedores tal como se verá en el comentario
al art. 744.
2. El reclamo de subasta
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

La norma referida abunda en aclarar que los acreedores pueden llegar a


solicitar la subasta judicial de los bienes embargados. Aclara,
innecesariamente a mi juicio, que ello no puede ir mas allá del valor del
crédito que es objetivo de la venta forzosa.
3. Igualdad de los acreedores
Si bien se enseña que los acreedores tienen igual grado de preferencia, es
decir que cobran en proporción al importe de sus acreencias (prorrata), esto
acaece cuando son “quirografarios”, y además cuando el activo no alcance a
cubrir la totalidad de los créditos(4).
Hay otros acreedores que tienen preferencia o privilegio a quienes no les
alcanza el principio indicado(5).
III. JURISPRUDENCIA
Para ejercer un privilegio general es necesario que concurran varios
acreedor con pretensión a cobrar sus créditos de un solo deudor sobre una cosa;
si falta alguno de estos elementos no puede ser alegado el privilegio (ST
Córdoba, LLC, 1996-576).
Notas
1. TERRE - SIMLER - LEQUETTE, Droit civil. Les oblig., cit., p. 920, nro. 997.
MALAURIE - AYNES, Les obligations, cit., ps. 609/610, nro. 1030.
2. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. I, p. 474, nro. 367.
REZZONICO, Est. de las oblig., cit., t. I, p. 284. COMPAGNUCCI DE CASO, Manual, cit.,
ps. 247/248, nro. 172.
3. LLAMBÍAS, Trat. Pte. gral., cit., t. II, p. 214, nro. 1312. ALBALADEJO, Der.
civ. Der. de oblig., cit., t. II, v. I, p. 203. DE GASPERI - MORELLO, Trat. Oblig., cit., t.
III, p. 586, nro. 1534. MESSINEO, Manual, cit., t. IV, p. 63. 4. MUSTO, NESTOR, “‘Ius
preferendi’ y privilegios, distinción”, JA, 1984-II-793. RIVERA - MEDINA, “El
tratamiento de los privilegios en el proyecto”, cit., ED, 127693. K EMELMAJER DE
CARLUCCI, A. R., “Coment. al art. 3875”, en KEMELMAJER - KIPER - TRIGO REPRESAS,
Cód. civ. coment., Privilegios, cit., ps. 20 y ss. TEJERINA WENCESLAO, “Observaciones
al proyecto de Cód. Civil, en punto a privilegios”, en Estudios sobre el proyecto de
Cód. civ. unificado de 1998, Dr. Roberto H. Brebbia, Zavalía, Bs. As., 2001, p. 177.
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

5. Ídem a la nota anterior, y MARIANI DE VIDAL, MARINA, “Coment. al art. 3875”,


en BUERES - HIGHTON, Cód. civ. y leyes, cit., t. VI-B, p. 218. MOLINARIO, ALBERTO,
Los privilegios en el derecho civil argentino, Abeledo, Bs. As. 1941, ps. 33 y ss.
CORDEIRO ALVAREZ, ERNESTO, Tratado de los privilegios, 2ª ed., Depalma, Bs. As.,
1969, ps. 1 y ss.

Art. 744.— Bienes excluidos de la garantía común. Quedan


excluidos de la garantía prevista en el artículo 743:
a) las ropas y muebles de uso indispensable del deudor, de
su cónyuge o conviviente, y de sus hijos;
b) los instrumentos necesarios para el ejercicio personal de
la profesión, arte u oficio del deudor;
c) los sepulcros afectados a su destino, excepto que se
reclame su precio de venta, construcción o reparación;
d) los bienes afectados a cualquier religión reconocida por
el
Estado;
e) los derechos de usufructo, uso y habitación, así como las
servidumbres prediales, que sólo pueden ejecutarse en los
términos de los artículos 2144, 2157 y 2178;
f) las indemnizaciones que corresponden al deudor por
daño moral y por daño material derivado de lesiones a su
integridad psicofísica;
g) la indemnización por alimentos que corresponde al
cónyuge, al conviviente y a los hijos con derecho alimentario, en
caso de homicidio;
h) los demás bienes declarados inembargables o excluidos
por otras leyes.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

La nueva norma establece una nómina de bienes que están excluidos de la


garantía común de los acreedores, o mas comúnmente denominados
“inembargables”.
El Código Civil carece de disposición amplia en dicha dirección,
solamente es posible referir a lo dispuesto en el art. 3878 mod. por la ley
12.296 que excluye de la “persecución de los acreedores a los muebles
indispensables para el deudor, su mujer e hijos y asimismo a los útiles de
trabajo del obligado”(1).
De todos modos es posible señalar que en los códigos de procedimientos
civiles también se incluyen otros, y en numerosas leyes especiales aparecen
casos de inembargabilidad de bienes.
Fuentes: Art. 3878 del Cód. Civil. Art. 231 del Proyecto de 1998, con
distinta redacción y alcance.
II. COMENTARIO
1. Bienes inembargables: fundamentos
El art. 744 establece en ocho incisos los bienes que considera excluidos de
la garantía común de los acreedores. Me atrevo a señalar que se trata de una
simple ejemplificación, ya que en otras normas vigentes hay más bienes y
cosas que resultan ajenos a esa garantía y son, por ello, inembargables.
Las razones de esta separación son de lo más variadas; las hay de contenido
humanitario, o interés general, o protección a los servicios públicos, o que
hacen a la moral media, etcétera(1).
2. Enumeración
El primer inciso (a) comprende el mobiliario y vestido de uso
indispensable del deudor, su cónyuge, hijos y conviviente. Casi no merece
mayor comentario, aunque trae cierta perplejidad que haya “ropa de uso
indispensable”, y otra “embargable” que no lo sea. En cuanto a qué bienes
comprende, me parece una cuestión menor ingresar en determinar si “el
televisor o la computadora” están dentro o fuera de la discriminación; todo se
resuelve en el caso concreto y de acuerdo a los tiempos y circunstancias(2).
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

En relación a los útiles de trabajo o instrumentos para el ejercicio de las


labores del deudor, ya estaban previstos en los Códigos de procedimientos, y
tienen cierta similitud con lo anterior(3).
Los sepulcros quedan incluidos en el inc. c) como bienes fuera de la
garantía, con excepción de los acreedores que tengan pendiente el crédito por
la enajenación, o construcción, o reparaciones en la edificación.
En cuanto a los bienes destinados a una religión reconocida por el Estado,
se los nombra en el inciso d). Si bien el sentido resulta plausible, ya que hace
a todo aquello que se vincula con lo espiritual y creencias de la gente, también
habría que considerar a las personas (acreedores) que hayan trabajado para su
construcción, refacción, arreglo, etc. Éstos no podrán cobrar de esos bienes.
Los derechos de usufructo, uso, habitación y bienes de las servidumbres
prediales, integran la lista de los inembargables. Ya se había considerado a los
derechos de uso y habitación, ahora se incluyen los derechos derivados del
usufructo, y las servidumbres(4).
Las sumas indemnizatorias que cubren el “daño moral”, y los daños
“psicofísicos” se encuentran protegidas por la ley. Es una novedad de la ley
civil, ya que ello se puede ver en el derecho laboral, pero resulta una buena
salida para todas las personas que reciben este tipo de resarcimiento.
En cuanto a los alimentos, no sólo están incluidos los del deudor, sino
también los que les pudiere corresponder en el supuesto del homicidio al
cónyuge, conviviente y a los hijos. En la doctrina siempre fue un tema debatido
si los alimentos inembargables son solamente los “futuros” o también los
“devengados no percibidos”. Creo que ante el silencio de la ley, y el sentido
proteccionista, debe ser entendido en sentido amplio, comprendiéndose todo
tipo de alimentos(5).
El último inciso, confirma en cierto sentido el dicho anterior, de la
existencia de otros supuestos no incluidos en la larga enumeración del art. 744.
Notas
1. REZZÓNICO, Est. de las oblig., cit., t. I, p. 286. BORDA, Trat. Oblig., cit., t. I,
p. 185, nro. 219. LLAMBÍAS, Trat. Pte. gral., cit., t. II, p. 212, nro. 1208.
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2. PIZARRO - VALLESPINOS, Inst. Oblig., cit., t. II, p. 271, nro. 380, y p. 276, nro.
385. SALVAT - ROMERO DEL PRADO, Trat. Pte. gral., cit., t. II, p. 44, nro. 1358.
3. SPOTA, Tratado de derecho civil. Parte general, t. I, Depalma, Bs. As., 1965,
vs. 3-5, p. 695, nro. 1764.
4. MARIANI DE VIDAL, MARINA, “Coment. ...”, en BUERES - HIGHTON, Cód. civ.
y leyes, cit., t. V, p. 1074. LAFAILLE, Trat. de los Derechos Reales, cit., t. II, p. 473,
nro. 1435.
5. BOFFI BOGGERO, Trat. de las oblig., cit., t. III, p. 624, nro. 1239. LÓPEZ DE
ZAVALÍA, FERNANDO, Teoría general de los contratos, t. II, Zavalía, Bs. As., p. 642.
TERRE - SIMLER - LEQUETTE, Droit civil. Les oblig., cit., p. 1069, nro. 1181.

Art. 745.— Prioridad del primer embargante. El acreedor que


obtuvo el embargo de bienes de su deudor tiene derecho a cobrar su
crédito, intereses y costas, con preferencia a otros acreedores.
Esta prioridad sólo es oponible a los acreedores quirografarios en
los procesos individuales.
Si varios acreedores embargan el mismo bien del deudor, el
rango entre ellos se determina por la fecha de la traba de la
medida.
Los embargos posteriores deben afectar únicamente el sobrante
que quede después de pagados los créditos que hayan obtenido
embargos anteriores.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
No hay en el Código Civil ninguna norma que se ocupe de la prioridad de
cobro por razón de tiempo de la traba de embargos.
Las preferencias o privilegios, se dan con relación a la clasificación de los
diferentes acreedores, pero no por orden temporal.
Son los Códigos de procedimientos civiles y comerciales, los que se han
ocupado de esta solución que tiene tradición en el derecho nacional.
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Fuentes: Art. 218 del Cód. de procedimientos en lo civil y comercial de la


Nación. Id. en el de la Prov. de Bs. As.
II. COMENTARIO
Este artículo ha sido redactado en el mismo sentido que lo dispuesto en el
art. 218 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y del Código
Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires. Se mantiene la
preferencia en el cobro del crédito del primer acreedor embargante.
Así, el acreedor que en un proceso judicial ha obtenido en primer término
la traba de un embargo sobre los bienes del deudor, tiene prelación en el cobro
íntegro de su crédito más los intereses y costas de dicho proceso, con relación
a otros acreedores de ese deudor(1).
Esta prioridad sólo es oponible a los acreedores quirografarios, motivo por
el cual no afecta a los acreedores con privilegio.
El principio de cobro del primer acreedor embargante, sólo es aplicable a
los procesos individuales, no al caso de los acreedores del concurso.
La efectivización de la traba de la cautelar, es lo que determina el orden de
preferencia en el supuesto de sucesivos embargos sobre el bien de un mismo
deudor. Se trata de la aplicación del principio prior in tempore, potior in iure(2).
La prelación surge de la fecha en que se trabó el embargo con la anotación en
el Registro de propiedad correspondiente en el caso de muebles e inmuebles
registrables, y no de la fecha en que el Juez decretó el embargo(3).
Los otros acreedores quirografarios y embargantes posteriores, podrán
satisfacer su crédito con el remanente —si es que queda alguno— una vez que
el primero que logró trabar la precautoria haya percibido la totalidad de su
crédito más los intereses y costas, todo según las determinaciones realizadas
en la sentencia judicial(4).
En el caso en que el deudor titular del bien se concurse o quiebre, gobierna
el principio de la par conditio creditorum y requiere que todos los acreedores
concurran en un pie de igualdad a intentar cobrar sus acreencias.
III. JURISPRUDENCIA
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1. La prioridad del primer embargante se establece sobre la base de la


inscripción si se trata de bienes registrables, o notificación si se trata de
muebles no registrables o de créditos (CCiv. 2ª Azul, 22/5/2001, causa
42.529).
2. El letrado que patrocinó al tercero que resultó ganador con costas,
mantiene incólume su derecho al cobro del crédito con prelación al embargo
de un acreedor quirografario. Así entonces, la prioridad de cobro que la ley
dispone a favor del embargante, respecto de los embargos sucesivos, cede
frente al privilegio de los honorarios del letrado del tercero vencedor en costas
(CCiv. 2ª, sala I, La Plata, 31/10/1995, causa B-80885).
Notas
1. MORELLO - FASSI LANZA - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., ps.
178-179.
2. CAMPS, CARLOS E., Código Procesal Civil y Comercial..., cit., ps. 388-389.
3. MORELLO - FASSI LANZA - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., p.
179
4. CAMPS, CARLOS E., Código Procesal..., cit., p. 389.
CAPÍTULO 3

CLASES DE OBLIGACIONES
SECCIÓN 1ª

OBLIGACIONES DE DAR
PARÁGRAFO 1º

DISPOSICIONES GENERALES

Por RUBÉN H. COMPAGNUCCI DE CASO


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Bibliografía clásica: ALTERINI, ATILIO A., Desindexación de las deudas,


Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994; ALTERINI, ATILIO A., “La Corte
Suprema y tasa de interés en diario”, LA LEY, 21-VI, 94; ALTERINI, JORGE
H. - GATTI H., Prehorizontalidad y boleto de compraventa, Platense, La Plata
1981; ALTERINI, JORGE H., “Obligaciones en moneda extranjera y la
hipoteca”, LA LEY, 1987-E, 873; ANDORNO, LUIS, “Conflicto de intereses
sobre el inmueble vendido por boleto”, en Rev. de Der.Priv. y com., Rubinzal
Culzoni, Santa Fe 2000, nro. 3; BADENES GASSET, RAMÓN, Contrato de
compraventa, Bosch, Barcelona 1995, 3a ed., 2 volumenes; B ARBERO, ARIEL
E., “Los intereses moratorios en las obligaciones civiles”, LA LEY, 1996-C,
1165; BARCELONA, PIETRO, Voz “Frutti’”, en Enciclopedia del diritto, Milano
1969, t. XXVIII; BONET CORREA, JOSÉ, Las deudas de dinero, Civitas, Madrid
1981; BORDA, GUILLERMO, JULIO, “Anatocismo, hasta la palabra es vieja”,
LA LEY, 1992-B, 1023; CASIELLO, JUAN J., “Los intereses moratorios
legales”, LA LEY, 1994-B, 94; CAZEAUX, PEDRO N.,
“Repercusiones de la reforma al art. 2505 del Cód. civ.”, en Rev. Notarial nro.
721; COMPAGNUCCI DE CASO, RUBÉN H., “Los intereses a la luz del plenario
Samudio”, en La nueva tasa de interés judicial, publicación de la LA LEY,
suplemento del mes de mayo de 2009; COMPAGNUCCI DE CASO,
RUBÉN H., “Boleto de compraventa”, en Rev. Notarial nro. 941;
COMPAGNUCCI DE CASO, RUBÉN H., “Cesión de créditos”, La Ley, Buenos
Aires, 2002; COMPAGNUCCI DE CASO, RUBÉN H., “Cesión de derechos y de
deuda en el Proyecto de 1998”, en Nuevos estudios sobre el Proyecto de Cód.
Civil de 1998, publicado por la Biblioteca de la Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Serie IV, Instituto de Derecho
civil, nro. 7, Buenos Aires, 2001; COMPAGNUCCI DE CASO, RUBÉN H.,
Contrato de compraventa, Hammurabi, Buenos Aires, 2007; COMPAGNUCCI
DE CASO, RUBÉN H., “La evolución de los intereses y su clasificación en el

Proyecto de Código Civil de 1998”, en Revista de Der. Privado y comunitario,


Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2001-2; COMPAGNUCCI DE CASO, RUBÉN H., “Los
intereses moratorios”, en Anales de la Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Soc. de Buenos Aires, publicación del Instituto de Derecho civil, año
2002, Serie IV, nro. 8.; ESTEVEZ BRASA, TERESA M., “Los riesgos del
anatocismo”, LA LEY, 1976-D, 899; GASTALDI JOSÉ MARÍA, “Facultad de los
jueces para reducir la tasa de interés en el mutuo oneroso”, en el libro
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Contratos aleatorios y reales, Gastaldi- Centanaro, Univ. de Belgrano,


Buenos Aires, 1998; GAVIDIA SANCHEZ, JULIO VICENTE, La cesión de
créditos, ed. Tirant Lo Blanch, Valencia 1993; GHERSI, CARLOS, “El pacto de
intereses y el anatocismo”, en Rev. del Notariado 811-1299; GURFINKEL DE
WENDY, LILIAN, Depreciación monetaria, Depalma, Buenos Aires, 1976;
HIGHTON, ELENA I, “Intereses clases y puntos de partida”, en la misma
Revista, cit; HINESTROSA, FERNANDO, “La obligación de entregar”, en el libro
La responsabilidad (Homenaje al dr. Isidoro Goldenberg), Drs. Alterini A.A.-
, López Cabana R., Abeledo-Perrot, Buenos Aires; HIRSCHBERG,
ELIYAHU, El principio nominalista, Depalma, Buenos Aires, 1976, trad. J.M.
Roimiser y Mónica Cohen de Roimiser; K IPER, CLAUDIO, Juicio de
escrituración. Conflictos derivados del boleto de compraventa, Hammurabi,
Buenos Aires, 1999; LAFUENTE, MARÍA, La prestación de intereses, Mac
Graw Hill, Madrid 1999; MEDINA, GRACIELA - RIVERA, JULIO C., “A la
búsqueda de la tasa perdida”, en JA, 1993-IV-276; MOISSET DE ESPANÉS, LUIS
- VALLESPINOS, CARLOS G. - PIZARRO, RAMÓN D., Inflacción y actualización
monetaria, Universidad, Buenos Aires, 1981; MOISSET DE ESPANÉS, LUIS,
Automotores y motovehículos. Dominio, Zavalía, Buenos Aires, 1992;
MOISSET DE ESPANÉS, LUIS, Dominio de automotores y publicidad registral,
Hammurabi, Buenos Aires, 1981; MOISSET DE ESPANÉS,
“El pago de intereses excesivos puede convalidar la usura?”, en JA, 1973-
20227; MOLINARIO, ALBERTO, “Del interés lucrativo contractual y cuestiones
conexas”, en ED, 43-1155; MORELLO, AUGUSTO M. - DE LA COLINA PEDRO,
“Los jueces y la tasa de interés”, LA LEY, 2004-D, 465; MORELLO,
AUGUSTO M., El boleto de compraventa inmobiliaria, Platense, 2a ed., La
Plata 1975; MOSSET ITURRASPE, JORGE, Límites a la indexación. Ley 24.283,
Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1994; NAVARRO CASTRO MIGUEL, La tradición
instrumental, Boscho, Barcelona 1997; NAVARRO PÉREZ JOSÉ LUIS, La cesión
de créditos en el derecho español, Comares, Granada 1988; NUSSBAUM,
Teoría jurídica del dinero, Victorio Suarez, trad. Sancho Seral, Madrid 1929;
PALACIO, LINO E., “Hacia el fin del anatocismo”, LA LEY, 1989-B, 784;
PANTALEÓN PRIETO, FERNANDO, Cesión de créditos, en A.D.C. 1988, XLI;
PIZARRO, RAMÓN D., Un fallo plenario sensato y realista, en la misma
publicación; PROCLAVA LAFUENTE, JUAN C., “Cosas, bienes o prestaciones.
Desindexación de valores”, LA LEY, 1994-D, 880; RIVERA, JULIO CÉSAR,
Obligaciones en moneda extranjer, en Convertibilidad del austral (Estudios
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jurídicos. Segunda parte), Zavalía, Buenos Aires, 1991; ROUILLON, ADOLFO,


Desindexación o indexación limitada. Ley 24.283, Astrea, Buenos Aires,
1994; RUSSOMANO, MARIO, “Adquisición y transmisión de derechos reales
sobre inmuebles (art. 2505 del Cód. Civil)”, en JA, 1971-Sec. Doc.-574;
SALAS ACDEEL, E., “La compraventa y los alquileres adeudados al día de la
tradición del inmueble vendido”, en JA, 66486; SOTGIA SERGIO, La cesión de
bienes, Bosch, Barcelona 1961, trad. Germán Gambon Alix; T RIGO
REPRESAS, FÉLIX A., El plenario de la Cam. Nac. Civ. que se enrola en la
tendencia que aplica la tasa “activa” de interés, en la misma publicación;
TRIGO REPRESAS, FÉLIX A., La obligación de intereses, en Anales de la
Academia Nacional de Derecho de Buenos
Aires nro. 39, Segunda época año XLVI; T RIGO REPRESAS, FÉLIX A.,
Obligaciones de dinero y depreciación monetaria, Platense, La Plata 1978;
VÁZQUEZ FERREYRA, ROBERTO, Desindexación de deudas. Análisis de la ley
24.283, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1994; WAYAR, ERNESTO, Evicción y vicios
redhibitorios, Astrea, Buenos Aires, 2001, 2a ed., t. I y II; Y OUNG, FEDERICO
A., “Reflexiones sobre la ley de convertibilidad, nominalismo, desagio y
anatocismo”, LA LEY, 1991-C, 1047.



Art. 746.— Efectos. El deudor de una cosa cierta está


obligado a conservarla en el mismo estado en que se encontraba
cuando contrajo la obligación, y entregarla con sus accesorios,
aunque hayan sido momentáneamente separados de ella.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El Código Civil regula las obligaciones de dar cosas ciertas en los arts. 574
a 600. Se trata de una clasificación vinculada al mayor grado de determinación
de la prestación, es decir al mismo momento del nacimiento de la obligación(1).
Los “deberes comunes” corresponden a todas las clases de obligaciones de
dar cosas ciertas; éstos son: a) el de conservación; y b) el de entrega, con más
sus accesorios. No están consagrados en una sola norma, ya que es necesario
recurrir al art. 1408 referido a la compraventa, y en lo segundo, el de entrega
más accesorios, a los arts. 575 y 576.
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Fuentes: Para el Cód. Civil, el art. 890 del Esboço de Freitas. En cuando al
Proyecto de 2012, el art. 725 que corresponde al de la Comisión dec. 468/1992;
y el art. 688 del proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
1. Obligación de conservar
Como expresamente lo dice el art. 746 el deudor debe conservar o
mantener la cosa prometida en el mismo estado en que se encontraba al tiempo
del nacimiento de la obligación(2).
Ello no significa considerar que el objeto debe encontrarse en buen o
perfecto estado, sino en situación igual a la del tiempo de contratación.
2. Entrega de la cosa
Otra de las consecuencias de la obligación, es el deber del deudor de
entregar la cosa(3).
En cuanto al tiempo de entrega ver lo dispuesto en el art. 871, y con
respecto al lugar: ver arts. 873 y 874.
3. Accesorios
Los accesorios son todos aquellos elementos unidos a lo principal, y poco
interesa que al tiempo del nacimiento de la obligación se hallen anejos o
separados, desinteresando que se trate de una accesión física o espiritual.
Son reglas generales que indican que siempre lo accesorio sigue la suerte
de lo principal y lleva su suerte, porque carece de existencia propia. Para su
interpretación es aconsejable seguir el principio de la buena fe y lo que las
partes han acordado(4).
4. Otros deberes
Cercano a lo anterior, es dable señalar que el deudor asume otros deberes
agregados que hacen al buen cumplimiento de la prestación. Su colaboración
resulta la más de las veces imprescindible para el pleno cumplimiento. Así
por ejemplo en la venta de un automotor no es suficiente con la entrega del
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vehículo sino que queda obligado a entregar el instrumento donde consta el


título, suscribir la documentación necesaria, etcétera(5).
III. JURISPRUDENCIA
Se ha juzgado que accesorios son todas las cosas que se encuentran unidas
y se corresponden con la naturaleza y destino de lo principal (CNCiv., sala A,
LA LEY, 2000-F, 236).
Notas
1. BORDA, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 365, nro. 404. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit.,
t. IIA, p. 67, nro. 783. B USSO, Cód. civ., cit., t. IV, p. 12. DE GASPERI - MORELLO,
Trat. Oblig., t. II, p. 448, nro. 975.
2. SALVAT - GALLI, Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p. 307, nro. 313 a. CAZEAUX
– TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. II, p. 48, nro. 382. AMEAL O. en
BELLUSCIO - ZANNONI, Cód. civ. coment., cit., t. III, p. 9.
3. LAFAILLE, Trat. de las oblig., cit., t. II, p. 65, nro. 929. T RIGO REPRESAS -
NEIL
PUIG L., “Coment. al art. 574”, en T RIGO REPRESAS - COMPAGNUCCI DE CASO, Cód.
civ. coment. Oblig., t. I, p. 357.
4. REZZÓNICO, Est. de las oblig., cit., t. I, p. 412. ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ
CABANA, Der. de oblig. civiles y com., cit., p. 490, nro. 991. C ALVO COSTA, Der. de
las oblig., cit., p. 282, nro. 18.
5. COMPAGNUCCI DE CASO, Manual de oblig., cit., p. 322, nro. 262. BUSSO,
Cód.civ. coment., cit., t. IV, p. 13. REZZÓNICO, Est. de las oblig., cit., t. I, p. 413.

Art. 747.— Entrega. Cualquiera de las partes tiene derecho a


requerir la inspección de la cosa en el acto de su entrega. La
recepción de la cosa por el acreedor hace presumir la inexistencia
de vicios aparentes y la calidad adecuada de la cosa, sin perjuicio
de lo dispuesto sobre la obligación de saneamiento en la Sección
4ª, Capítulo 9, Título II del Libro Tercero.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
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La disposición proyectada no tiene correspondencia con ninguna norma


del Código Civil. Está prevista en el Código de Comercio, en lo que dispone
sobre el contrato de compraventa mercantil, sobre la adquisición de cosas
muebles (conf. arts. 455,456, 457, 472 y 476 del Cód. de Com.).
Se relaciona con la obligación de garantizar los vicios redhibitorios en las
transmisiones de derecho a título oneroso, cual el fin es transmitir un derecho
real.
Fuentes: Son los arts. 455, 456, 457, 472, 476 del Cód. Com.. También lo
dispuesto en el art. 726 y 727 del proyecto de 1993, Comisión dec. 468/1992;
y en el art. 692 del Proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
1. Aclaración previa
La norma se asimila a lo dispuesto en el Código de Comercio sobre la
compraventa mercantil de cosas muebles. Resulta imprescindible señalar que
el artículo sólo es aplicable a las obligaciones de dar cosas ciertas “para
constituir derechos reales”(1).
En los demás casos: restituir al dueño, entregar el uso o la tenencia, no
tiene aplicación.
Se agrega que deben ser actos a título oneroso, requisito general para que
se aplique en plenitud la garantía por los vicios redhibitorios(2).
2. Cosa recibida sin reserva
Se prevé que si la cosa es recibida por el acreedor sin hacer reclamo o
reserva alguna, se presume “iuris tantum” que el objeto no tiene vicios
aparentes y resulta ser de la calidad media, o de la que las partes han
acordado(3).
Es una regla que se impone en los supuestos de esta garantía legal que se
encuentra en el art. 2173 del Cód. Civil, y en los arts. 472 y ss. del Cód.
Com.(4).
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III. JURISPRUDENCIA 1. Se ha juzgado que


“cuando los defectos pueden descubrirse mediante un examen atento y
cuidadoso de la cosa, en la forma normal con que se observan los que son
objeto de venta, se descartan los vicios redhibitorios” (CII Civ. y Com., La
Plata, sala I, Juba B. 252.098).
2. También que “[e]l vicio puede ser reputado oculto si a pesar de la debida
atención puesta por el comprador, no se lo ha podido descubrir” (CNCiv.,
sala E, ED, 74-784).
Notas
1. BUSTAMANTE ALSINA, J., “Algunas acotaciones al Proyecto de Unificación
legislativo civil y comercial”, LA LEY, 1987-C, 866.
2. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. II, p. 46, nro. 580.
MALAGARRIGA, Tratado de der. Comercial.
3. ZAVALA RODRÍGUEZ, C., Cód. de comercio.
4. CALVO COSTA, C., “Coment. al art. 2173”, en BUERES - HIGHTON, Cód. civ.
coment., cit., t. II-D, p. 309. COMPAGNUCCI DE CASO, Cont. de compraventa, cit., p.
211.

Art. 748.— Entrega de cosa mueble cerrada o bajo cubierta.


Cuando se entrega una cosa mueble bajo cubierta y sin
inspeccionar al tiempo de la tradición, el acreedor tiene un plazo
de caducidad de tres días desde la recepción para reclamar por
defectos de cantidad, calidad o vicios aparentes.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
Al igual que el artículo anterior, no existe correlación inmediata con
normas del Código Civil.
La disposición proyectada tiene como fuente lo dispuesto en el Cód. Com.
(art. 472).
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Fuente: El art. 472 del Cód. Com. El art. 727 del proyecto de la Comisión
creada por el dec. 468/1992, en el art. 727.
II. COMENTARIO
1. Cosas entregadas bajo cubierta y falta de inspección
Es una forma y característica que solamente se puede prever para las cosas
muebles. Implica que su entrega se hará en cajas cerradas, o contienen la
característica negativa que no pueden ser revisadas(1).
Esto lleva a que, como indica el art. 750 del nuevo código, después del
acto de la tradición, si los bienes no fueron inspeccionados en su calidad o por
la existencia de vicios aparentes, se sumará una presunción de buena calidad
y cosa sin vicios(2).
2. Plazo para reclamar
En este caso muy particular el acreedor tiene un término de tres días, como
plazo de caducidad, para reclamar por la existencia de vicios redhibitorios
aparentes o mala calidad(3).
El Código de Comercio (art. 472) permite que las partes convengan otro
término, o el mismo surja de los usos y costumbres
III. JURISPRUDENCIA
Ver Cód. Com. art. 472.

Notas
1. MALAGARRIGA, CARLOS, Tratado elemental de derecho comercial, t. II, Tea,
Bs. As., 1958, p. 225, nro. 46. Z AVALA RODRÍGUEZ, CARLOS, Código de comercio
y leyes complementarias, comentado y concordado, t. II, Depalma, Bs. As., 1969,
ps. 117 y ss.
2. Sobre la tradición.
3. Plazo de caducidad de 3 días.
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Art. 749.— Obligación de dar cosas ciertas para transferir el


uso o la tenencia. Remisión. Cuando la obligación de dar una cosa
determinada tenga por objeto transferir solamente el uso o la
tenencia de ella, se aplican las normas contenidas en los títulos
especiales.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
Esta disposición es similar a lo dispuesto en el art. 600 del Cód. Civil.
Abunda el Código vigente en el art. 574 donde se indican las cuatro
finalidades que pueden surgir en las obligaciones de dar cosas ciertas, donde
se encuentran las de: transferir el uso o la tenencia(1).
Por otro lado, el mismo Código no las regula sino que remite en el caso del
uso (tenencia con goce) a lo dispuesto en el contrato de arrendamiento, y en el
de tenencia (sin goce) al de depósito(2).
La fuente es el art. 600 del Cód. Civil.
II. COMENTARIO
1. Consideraciones generales
Como ya dije el art. 749 del nuevo código tiene un contenido similar al art.
600 del Cód. Civil, pero omite la referencia a contratos específicos. Efectúa
una remisión valiosa, indica que deben aplicarse “..las normas contenidas en
los títulos especiales”. Es decir de los contratos que regulan los efectos de este
tipo de finalidades.
Si bien la cuestión esencial no ofrece cambios sustantivos, es evidente que
la solución propuesta recoge las críticas al art. 600 del Cód. Civil, y de esa
manera evita referir a tipos contractuales determinados(3).
III. JURISPRUDENCIA
Ver contrato de depósito, arrendamiento, leasing, etcétera.
Notas
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1. SALVAT - GALLI, Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, ps. 304/305, nro. 311. BORDA,
Trat. Oblig., cit., t. I, p. 366, nro. 406. REZZÓNICO, Estudio de las oblig., cit., t. I, p.
410. COMPAGNUCCI DE CASO, Manual, cit., p. 335, nro. 265.
2. GALLI en SALVAT - GALLI, Trat. Oblig. en gral, cit., t. I, p. 305, nro. 311 a).
Es uno de los autores que señala el error de técnica del Cód. Civil. Entiende con razón
evidente que mejor hubiera sido la remisión a principios generales.
3. LAFAILLE, Trat. de las oblig., cit., t. II, p. 64, nro. 928. CAZEAUX - TRIGO
REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. II, p. 45, nro. 580. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t.
II-A, p. 136, nro. 844. BUSSO, Cód. civ. coment., cit., t. IV, p. 11.
PARÁGRAFO 2º

OBLIGACIONES DE DAR COSA CIERTA PARA CONSTITUIR


DERECHOS REALES

Art. 750.— Tradición. El acreedor no adquiere ningún


derecho real sobre la cosa antes de la tradición, excepto
disposición legal en contrario.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El art. 750 se asemeja en su redacción a lo dispuesto en el art. 577 del Cód.
Civil. En esa norma se consagra el principio romano de la necesidad de la
“tradición” para la constitución de un derecho real(1).
A su vez el Código Civil tiene una regulación específica en los arts. 2377
a 2383.
Vélez en la nota al art. 577 explica porque se apartó del principio del
Código Francés, y cita en su apoyo la opinión de Freitas. Es famosa por su
difusión esa frase del Codificador que da razón a la necesidad de la tradición:
“No se concibe que una sociedad esté obligada a respetar un derecho que no
conoce”(2).
Fuentes: el art. 577 del Cód. Civil.
II. COMENTARIO
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1. Concepto
El tema que es substrato del debate reside en saber en que momento se
produce la adquisición derivativa del derecho real(3).
La historia del derecho muestra diversos sistemas que han tenido vigencia,
con sus comienzos en el Derecho romano y que se extienden hasta nuestros
días. Ahora bien, sea cual fuere el régimen siempre se ha tenido en
consideración la necesidad y conveniencia de dar publicidad a la adquisición
del derecho real, especialmente al de propiedad.
2. Sistemas
Se pueden señalar tres regímenes diferentes: a) el del Derecho romano;
b) el seguido por el Código Civil francés; y c) el Alemán(4).
En el Derecho romano imperó como nota característica su sentido formal
rígido. Ello hizo que fuera necesaria la tradición para la constitución y
transmisión del dominio. Por otro lado, la regla del “solo consensus non
obligat” creó la exigencia de actos investidos de formas solemnes que hacían
a su propia sustancia(5).
Sin ingresar en los antecedente del “Ancien Droit”, es posible observar que
el Código Civil francés (arts. 711 y 1138), dispone que la propiedad se
adquiere y transfiere por el solo efecto de las convenciones(6).
El solo consenso produce los efectos de trasmitir la propiedad, sea la cosa
mueble o inmueble. Aunque debo señalar que con el devenir del tiempo, se
crearon registro de hipotecas y de inscripción de derechos reales(7).
El Derecho alemán consagra un régimen diferente. Distingue según se trate
de bienes mueble o inmuebles. Para los muebles solamente se requiere la
tradición de la cosa (par. 929 del B.G.B.), lo que se asimila a la mayoría de las
legislaciones(8).
La novedad o originalidad del Derecho germano se da en la constitución
de derechos reales sobre inmuebles. En ese supuesto se consagra el sistema del
“acto abstracto de atribución patrimonial”, mediante la inscripción de tipo
constitutivo en los registros territoriales(9).
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A ello agrega Cazeaux que el sistema se apoya en tres pilares


fundamentales: a) la idea de la investidura, es decir que a más del acuerdo entre
las partes, el Estado es el inviste al acreedor del derecho real; b) el acto de
abstracción que, permite aislarlo de la causa, y de esa manera protege a las
partes y a los terceros de vicios y defectos anteriores; y c) de la fe pública,
donde se afirma la intervención Estatal que garantiza el título(10).
3. Valoración del régimen nacional Tanto el Código Civil como el nuevo
código se atienen y consagran el régimen de la “tradición” para la constitución
del derecho real. Ello rige tanto para los bienes muebles como los inmuebles.
Exige para su concreción y como regla que, se realicen actos materiales de
entrega o de recepción (art. 2378 a 2383 del Cód. Civil) (art. 1892, párrafo 3ro.
y especialmente art. 1924 del nuevo código), resultando insuficiente la mera
declaración verbal de uno u otro sujeto.
Se trata de una forma de publicidad que, en remotas épocas tenía cierta
virtualidad, hoy resta como una forma tradicional con efectos más efectivos
entre las partes que con relación a los terceros. Para los bienes inmuebles y
algunos muebles, se exige la inscripción en registros públicos. Sus detalles
deben ser estudiados en el libro sobre los Derechos reales.
III. JURISPRUDENCIA 1. Se ha juzgado que “[e]l
título da derecho a la cosa, pero para que el vendedor se vea privado de la cosa
es necesaria la tradición, que a su vez necesita como antecedente el referido
título” (SCBA, JA, 1965-I-276.
CNCiv., sala A, LA LEY, 103-565. Id. JA, 1955-II-181).
2. También que “[l]a declaración del adquirente de encontrarse en posesión
de la cosa, presume que se realizó la tradición” (Clª La Plata, LA LEY, 67-
319. Id. CA Rosario, JA, 64-682).
Notas
1. ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, Der. de oblig., cit., p. 495, nro. 1005.
LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 73, nro. 790. BUSSO, Cód. civ. coment., cit., t.
IV, p. 22. CALVO COSTA, Der. de las oblig., cit., p. 287.
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2. SALVAT - GALLI, Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p. 309, nro. 317. COLMO, De
las oblig., cit., p. 229, nro. 326. REZZÓNICO, Est. de las oblig., cit., t. I, p. 414.
3. DE GASPERI - MORELLO, Trar. Oblig., cit., t. II, p. 460, nro. 985. LAFAILLE,
Trat. de las oblig., cit., t. II, p. 66, nro. 930. COMPAGNUCCI DE CASO, Manual de oblig.,
cit., p. 323, nro. 263. 4. ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, Der. de oblig., cit., p.
495, nro. 1005.
NEILL PUIG, “Coment. al art. 577”, en TRIGO REPRESAS - COMPAGNUCCI DE CASO,
Cód. civ. coment. Oblig, cit, t. I, ps. 369 y ss.
5. El tema merece un desarrollo más amplio y de mayor enjundia. Ver:
BONFANTE, PIERO, Instituciones de Derecho romano, Reus, trad. Luis Bacci y Andrés
Larrosa, Rev. por Fernando Campuzano Horma, Madrid, 1965, p. 272. R USSOMANO,
MARIO, “Adquisición y transmisión de derechos reales sobre inmuebles”, JA, 1971-
Sec. doc.-574.
6. BERGEL, JEAN L. - BRUSCHI, MARC - CIMAMONTI, SYLVIE, “Les biens”, dans
le Traité de droit civil, Par Jacques Ghestin, Ed. L.G.D.J., París, 2000, p. 228, nro.
211.
7. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit, t. II, p. 52, nro. 585.
LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 75, nro. 793. SALVAT - GALLI, Trat. Oblig. en
gral., cit., t. I, p. 310, nro. 318. B USSO, Cód. civ. coment., cit., t. IV, p. 51. RIPERT,
GEORGES - BOULANGER, JEAN, Trat. de der. civ., cit., t. VII, p. 181, nro. 167.
8. HEDEMAN, Der. de cosas, cit., t. II, p. 96. KIPP, “Derecho de cosas”, en
ENNECCERUS - KIPP - WOLF, Trat. de derecho civil, cit., t. III, v. I, p. nro. 34.
9. SALVAT - GALLI, Trat. Oblig. en gral., cit, t. I, p. 310, nro. 318. DE GASPERI
- MORELLO, Trat. Oblig., cit., t. II, p. 471, nro. 36 a.). APARICIO, JUAN M., Contratos,
Hammurabi, Bs. As., 2001, v. II, p. 333, nro. 930. C OMPAGNUCCI DE CASO, R. H., El
negocio jurídico, cit., p. 201, nro. 67. VON TUHR, Der. civil. Teoría general, cit., t. III,
v. I, p. 118.
10. DE GASPERI - MORELLO, Trat. Oblig., cit., t. II, p. 471, nro. 36 a). CAZEAUX
- TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. II, ps. 54/55, nro. 586. B USSO, Cód. civ.
coment., cit., t. IV, p. 57. ALSINA ATIENZA, DALMIRO, “El principio de la buena fe en
el Proyecto de reforma de 1936”, en Rev. de la Fac. de Der. de Bs. As., t. I, p. 175,
nro. 42.
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Art. 751.— Mejoras. Concepto y clases. Mejora es el


aumento del valor intrínseco de la cosa. Las mejoras pueden ser
naturales o artificiales. Las artificiales, provenientes de hecho del
hombre, se clasifican en necesarias, útiles y de mero lujo, recreo
o suntuarias.

Art. 752.— Mejora natural. Efectos. La mejora natural


autoriza al deudor a exigir un mayor valor. Si el acreedor no lo
acepta, la obligación queda extinguida, sin responsabilidad para
ninguna de las partes.
Art. 753.— Mejoras artificiales. El deudor está obligado a
realizar las mejoras necesarias, sin derecho a percibir su valor.
No tiene derecho a reclamar indemnización por las mejoras útiles
ni por las de mero lujo, recreo o suntuarias, pero puede retirarlas
en tanto no deterioren la cosa.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
Al igual que el nuevo código que se ocupa de las mejoras en los arts. 751,
752 y 753, el Cód. Civil, lo hace en los arts. 582 (naturales) y 591 (artificiales).
El concepto que brinda el art. 751 del nuevo código, no se encuentra en el
Código Civil, pero dicha norma luce por su aserto “La mejora es siempre un
aumento intrínseco en el valor de la cosa”. A ello la doctrina, hace la aclaración
que debe tratarse de “incrementos materiales”(1).
En cuanto a la clasificación se hace entre: a) mejoras naturales o
simplemente “aumentos”. Esto es cuando resultan un producto de la naturaleza
y extrañas a la voluntad de las partes(2); y b) mejoras artificiales. Que son las
siempre concreta el hombre (art. 751 nuevo código; art. 591 del Cód. Civil).
Estas últimas se dividen en: necesarias, útiles y voluntarias (o de mero lujo,
recreo, o suntuarias).
Las necesarias son aquellas que hacen a la conservación de la cosa; las útiles
las que aprovechan a cualesquiera poseedor; y la voluntarias (conf. Código
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Civil) o suntuarias (Proyecto), las que benefician solamente a quien las


realiza(3).
En cuanto al régimen de las mejoras, no existe coincidencia plena entre las
normas bajo comparación.
Fuentes: Proyecto de la Comisión desig. Por dec. 468/1992.
III. COMENTARIO
1. Concepto y clasificación El Código define muy bien el concepto de
“mejora” y distingue claramente cada una de ellas. Las enseñanzas de la
doctrina se encuentran volcadas en la normativa.
2. Régimen legal
Para un correcto análisis es necesario diferenciar: las mejoras naturales de
las mejoras artificiales.
a. Mejoras naturales. El art. 751 del nuevo código prevé igual
solución que la prevista en el art. 582 del Cód. Civil. Si después de
celebrado el convenio entre las partes, previo a la tradición, se produce
una mejora natural en el objeto de prestación, el deudor favorecido
por el incremento puede pretender un mayor valor; pero se le permite
al acreedor que, no está dispuesto ha pagar más, a rescindir la
obligación(4).
De ese modo se concilian ambos intereses, el deudor puede reclamar más
ante el mayor valor de la cosa, pero a su vez el acreedor tiene derecho de
rescindir unilateralmente el vínculo.
b. Mejoras artificiales. En cuanto a la reparación por las mejoras
artificiales, la cuestión no es tan sencilla. Se han planteado varios
interrogantes.
En cuanto a las “mejoras necesarias”, para autores como Busso y Galli, no
deben ser indemnizadas porque el deudor se encuentra obligado a su
realización(5).
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En cambio Machado,Salvat y Colmo, entienden que la concreción de estas


mejoras constituye más un derecho que una obligación, y por lo tanto el deudor
tiene facultades suficiente para su cobro(6).
El Código se inclina por la primera postura. El art. 753 le impone al deudor
la obligación de realizar todas las mejoras necesarias e impide el reclamo
reparatorio.
En cuanto a las mejoras “útiles” y las de “mero lujo”, se considera que no
son resarcibles, sin perjuicio de que el deudor tiene facultades para su retiro.
Ése es el buen criterio que sigue la normativa del proyecto
(art. 753)(7).
III. JURISPRUDENCIA
Resulta escasa la jurisprudencia sobre el tema. Con relación a las “mejoras
necesarias”, se ha sostenido en un viejo fallo que “no son indemnizables, salvo
que por orden e imposición de las autoridades públicas, el deudor debe
realizarlas” (Clª, C.F., LA LEY, 5-127).
Notas
1. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 93, nro. 802. SALVAT - GALLI, Trat.
Oblig. en gral., cit., t. I, p. 339, nro. 306. COMPAGNUCCI DE CASO, Manual, cit., p.
350, nro. 203. LAFAILLE, Trat. de las oblig., cit., t. II, p. 80, nro. 949.
2. Se dan como ejemplos: el aluvión (art. 2572); la avulsión (art. 2573); etc. D E
GASPERI - MORELLO, Trat. Obllg., cit., t. II, p. 483, nro. 1001. CAZEAUX - TRIGO
REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. II, p. 90, nro. 613.
3. BUSSO, Cód. civ. coment., cit., t. IV, p. 162. SALVAT - GALLI, Trat. Oblig. en
gral, cit., t. I, p. 340, nro. 371. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit. t. II-A, p. 94, nro. 807.
BORDA, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 374, nro. 424. ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA,
Der. de las oblig., cit., p. 499, nro. 1014.
4. LAFAILLE, Trat. de las oblig., cit., t. II, ps. 74/75, nro. 940. SALVAT - GALLI,
Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p. 341, nro. 370. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. II-A, p.
95, nro. 808. CALVO COSTA, Der. de las oblig., cit., p. 292.
5. BUSSO, Cód. civ., coment., cit., t. IV, p. 132. GALLI en SALVAT - GALLI, Trat.
Oblig. en gral., cit., t. I, p. 342, nros. 376/377.
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6. MACHADO, Exp. y coment., cit., t. II, p. 289. SALVAT - GALLI, Trat. Oblig. en
gral., cit.
t. I, p. 342, nro. 378. COLMO, De las oblig., cit., p. 224, nro. 318. REZZÓNICO, Estudio
de las oblig., cit., t. I, p. 431. Otros autores distinguen entre mejoras necesarias
obligatorias o expensas y mejoras simplemente necesarias. Le otorgan derecho al
deudor para pretender la indemnización de las “expensas” o mejoras necesarias
obligatorias. BORDA, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 375, nro. 427. LLAMBÍAS, Trat. Oblig.,
cit., t. II-A, p. 96, nro. 808.
7. MACHADO, Exp. y coment., cit., t. II, p. 289. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. IIA,
p. 97, nro. 808. REZZÓNICO, Est. de las oblig., cit., t. I, p. 431. COMPAGNUCCI DE CASO,
Manual, cit., p. 331, nro. 263. DE GASPERI - MORELLO, Trat. Oblig., cit., t. II, p. 483,
nro. 1001. BUSSO, Cód. civ. coment., cit., t. IV, p. 129.

Art. 754.— Frutos. Hasta el día de la tradición los frutos


percibidos le pertenecen al deudor; a partir de esa fecha, los frutos
devengados y los no percibidos le corresponden al acreedor.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El Código Civil no hace definición de los “frutos”, aunque el Codificador
en la nota al art. 2329 dice: “Son los que la cosa produce regular y
periódicamente, sin alteración de su sustancia”(1).
A ello también se refiere el art. 233 del nuevo código donde se aclara muy
bien la diferencia entre los frutos: naturales, industriales y civiles(2).
Los frutos naturales son aquellos que se producen de manera espontánea
por su naturaleza, los industriales en razón del trabajo de la mano del hombre,
y los civiles constituyen la renta del capital y del trabajo(2).
Los naturales e industriales mientras se encuentran adheridos forman un
todo con la cosa principal (art. 2425 del Cód. Civ. Id. Art. 233 del nuevo
código); En cambio en los civiles hay que distinguir entre los pendientes y los
devengados. Para este último supuesto es necesario diferenciar entre
devengados percibidos y no percibidos.
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El Cód. Civil en el art. 583 establece el régimen que resulta similar al


previsto en el art. 754 del nuevo código. Se anota una singular diferencia en la
regulación de los frutos civiles.
Fuentes: El proyecto de la Comisión dec. 468/1992, art. 725.
II. COMENTARIO
1. Régimen de los frutos naturales e industriales
El art. 754 del Código nuevo al igual que el art. 583 del Cód. Civil,
considera el momento de la percepción; los adquiridos hasta ese tiempo
pertenecen al deudor, los pendientes, al acreedor(3).
De esa manera se consagra con mayor énfasis a la tradición como modo de
constitución del derecho real. Es tal así que el deudor como propietario hace
propios los frutos separados de la cosa; los pendientes se les adjudica al
acreedor(3).
2. Sistema para los frutos civiles
Con relación a la normativa del Cód. Civil, siempre se planteó como
interrogante a quién les pertenecían los frutos civiles exigibles que no hubieran
sido percibidos al día de la tradición de la cosa.
El Proyecto se inclina por la solución más radical, considerando que les
corresponden al acreedor. Es decir los frutos civiles devengados y no
percibidos integran la totalidad de lo que se trasmite y mantienen por ello una
unidad inescindible(4).
III. JURISPRUDENCIA
Los alquileres adeudados al día de la tradición de la cosa, le corresponden
al enajenante (CCiv. II, C. F., JA, 46-292. Id. SCBA, JA, 1946I-559).
Notas
1. LLAMBÍAS, Trat. Pte. Gral. cit., t. II, p. 238, nro. 1340. B ORDA, Tratado de
derecho civil. Parte general, t. II, 6ª ed., Abeledo Perrot, Bs. As., 1976, p. 52, nro.
791. MACHADO, Exp. y coment., cit., t. VI, p. 205. BIONDI BIONDO, Los bienes, 2ª ed.,
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Bosch, Barcelona, 2003, trad. Antonio Martínez Radio, p. 229. R IVERA, JULIO C.,
Instituciones de derecho civil. Parte general, t. II, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1994, p.
372, nro. 991.
2. Ver coment. al art. 233 del nuevo código.
3. CAZEAUX – TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. II, p. 101, nro. 620.
SALVAT - GALLI, Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p. 353, nro. 391. B USSO, Cód. civ.
coment., cit., t. IV, p. 136. AMEAL, “Coment. al art. 583”, en BELLUSCIO - ZANNONI,
Cód. civ. coment., cit., t. II, p. 29. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 100, nro.
812. REZZÓNICO, Est. de las oblig., cit., t. I, p. 433.
4. Numerosa doctrina considera que les corresponden al deudor, pues si bien no
los había percibido ya estaban devengados y constituidos en cabeza del transmitente.
BORDA, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 378, nro. 436. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. II-A, p.
103, nro. 813. BUSSO, Cód. civ. coment., cit., t. IV, p. 136. COMPAGNUCCI DE CASO,
Manual, cit., p. 331, nro. 263. En contra: S ALAS, “La compraventa y los alquileres
adeudados”, cit., JA, 68-486.

Art. 755.— Riesgos de la cosa. El propietario soporta los riesgos


de la cosa. Los casos de deterioro o pérdida, con o sin culpa, se rigen
por lo dispuesto sobre la imposibilidad de cumplimiento.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El régimen de riesgos, es decir todo aquello que se refiere al deterioro o
pérdida de la cosa, con o sin culpa del deudor, se encuentra legislado en los
arts. 578 a 581 del Cód. Civil.
Es un sistema minucioso y detallista que se vincula con la responsabilidad
contractual y distingue el incumplimiento culposo del que no lo es.
El concepto de pérdida se encuentra previsto en el art. 891 del Cód. Civil,
como: a) destrucción; b) extravío; y c) cosa puesta fuera del comercio(1).
En cuanto al deterioro es entendible como una disminución intrínseca de
valor(2).
Fuentes: Proyecto de 1998, art. 695.
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II. COMENTARIO
1. Reenvío
El artículo bajo análisis establece que todos los efectos que corresponden
a los “riesgos de la cosa” se regirán por lo dispuesto sobre la imposibilidad de
cumplimiento (arts. 955 y 956 del nuevo código)(3).
III. JURISPRUDENCIA
Ver arts. 955 y 956 del nuevo código.

Notas
1. REZZÓNICO, Est. de las oblig., cit., t. I, p. 422. BORDA, Trat. Oblig., cit., t. I,
p. 368, nro. 411. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. II, p. 80, nro.
600. SALVAT - GALLI, Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p. 330, nro. 346.
2. BUSSO, Cód. civ. coment., cit, t. IV, p. 86. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. II-
A,
p. 83, nro. 800. COMPAGNUCCI DE CASO, Manual, cit., p. 329, nro. 263. ALTERINI -
AMEAL - LÓPEZ CABANA, Der. de las oblig., cit., p. 500, nro. 1018.

Art. 756.— Concurrencia de varios acreedores. Bienes


inmuebles. Si varios acreedores reclaman la misma cosa
inmueble prometida por el deudor, son todos de buena fe y a
título oneroso, tiene mejor derecho:
a) el que tiene emplazamiento registral y tradición;
b) el que ha recibido la tradición;
c) el que tiene emplazamiento registral precedente;
d) en los demás supuestos, el que tiene título de fecha cierta
anterior.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
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Aquí se decide la espinosa cuestión sobre el tema de la “concurrencia de


acreedores” o también llamada de los “acreedores sucesivos”. Es el supuesto
fáctico en que el deudor acuerdo de manera separada e independientes con
varios personas, la promesa de constituir un derecho real sobre una misma
cosa(1).
El Código Civil distingue —tal como lo hace el nuevo código— entre las
cosas “muebles” y las “inmuebles” (arts. 592, 593, 594, 596, y 3269). Y toma
en consideración, según se haya hecho o no tradición de la cosa, y el adquirente
sea o no de buena fe(2).
Si se promete una cosa “inmueble” la ley civil le brinda mejor derecho al
acreedor de buena fe que a su vez haya recibido la tradición de la cosa,
desinteresando la fecha del título(3).
El problema comienza a suscitarse cuando un acreedor recibió la posesión
y es de buena fe, y otro tiene título inscripto en el Registro de la Propiedad; o
bien uno con instrumento privado y tradición, y otro con instrumento público
e inscripción. Todas situaciones que arrastran una serie de dificultades
hermenéuticas a las que la jurisprudencia ha tratado de dar solución.
Con respecto a los inmuebles el art. 594 otorga mejor derecho al acreedor
que recibió la tradición(3), desinteresando la fecha del título y —en mi
parecer— de la cualidad intrínseca del mismo; es decir que conste o no en un
instrumento público(4).
El tema incrementa su importancia cuando se presenta un “adquirente”
mediante un boleto de compraventa y en la posesión del bien, y su puja con
otro acreedor que, sin tradición(5), tiene título inscripto en el Registro(6).
En el caso en que ninguno de los acreedores hubiera recibido la tradición
de la cosa, es preferido el de fecha cierta anterior (arts. 593 y 596 del Cód.
Civil). El acreedor de buen fe burlado puede reclamar la indemnización por
daños y perjuicios contra el deudor (art. 595 del Cód. Civil).
Fuentes: El art. 699 del Proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
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1. Clases de acreedores
El art. 756 del nuevo código se refiere a la concurrencia de varios
acreedores sobre un bien “inmueble”. Para decidir la prioridad exige que: sean
todos de buena fe, y que la adquisición haya sido a “título oneroso”.
2. Grado de preferencias
Cumpliendo dichos requisitos otorga el siguiente orden y gradación de
derechos:
a) Al que tiene emplazamiento registral y recibió la tradición de
la cosa. Es decir su título está inscripto en el Registro de la propiedad
e ingresó por la vía legal en la posesión del bien(7).
b) El que ha recibido la tradición. En este inciso se tiene en
consideración al acreedor que recibió la tradición, y además siendo de
buena fe le suma el título oneroso. En este caso se desplaza a otros
con títulos de mayor jerarquía, o que tengan emplazamientos registral,
etc. Esta problema y su solución se vinculan estrechamente con las
cuestiones suscitadas con los instrumentos privados (boletos de
compraventa) y sus conflictos con otros acreedores(8).
c) En el tercer orden y cuando ningún acreedor recibió la
posesión de la cosa ni se le hizo tradición, se prefiere al del título
inscripto en el Registro de la propiedad. La solución resulta acorde
con el régimen de publicidad de los derechos reales que, además suma
una presunción de buena fe.
d) Por último, la ley se atiene al principio romano del “prior in
tempo potior in iure”, y de mayor facultades y derecho la cosa, a quien
tenga título de fecha cierta anterior(9).
III. JURISPRUDENCIA
Ver jurisprudencia sobre el boleto de compraventa.
1. La demanda del acreedor puede ser dirigida contra el deudor
enajenante, ya que la ley sólo le niega la pretensión hacia el tercero de
buena fe (CNCiv., sala A, LA LEY, 113-282).
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2. Si el deudor ha suscrito dos boletos de compraventa, y a uno


de los acreedores le entregó la posesión, y con el otro escrituró el bien,
tiene mejor derecho el primero (CNCiv., sala C, ED, 72-381).
Notas
1. SALVAT - GALLI, Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p. 315, nro. 320. ALTERINI -
AMEAL - LÓPEZ CABANA, Der. de las oblig., cit., p. 501, nro. 1021 a 1026.
REZZÓNICO, Est. de las oblig., cit., t. I, p. 418. LAFAILLE, Trat. de las oblig., cit., t.
II, p. 68, nro. 933. COLMO, De las oblig., cit., p. 242, nro. 343.
2. AMEAL, “Coment. al art. 592”, en BELLUSCIO - ZANNONI, Cód. civ. coment.,
cit.,
t. II, p. 41. NEIL PUIG, “Coment. al art. 592”, en TRIGO REPRESAS - COMPAGNUCCI DE
CASO, Cód. civ. coment. Oblig., cit., t. I, p. 40. DE GASPERI - MORELLO, Trat. Oblig.,
cit., t. II, p. 491, nro. 1006.
3. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. II, p. 20, nro. 593.
BORDA, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 380, nro. 440. MACHADO, Exp. y coment., cit., t. II, p.
306. LAFAILLE, Trat. de las oblig., cit., t. II, p. 69, nro. 933.
4. En contra: CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. II, p. 70,
nro. 593. MACHADO, Exp. y coment., cit., t. II, p. 306. MORENO DUBOIS - TEJERINA
WENCESLAO, “Derecho del comprador que obtuvo tradición del inmueble”, LA LEY,
123-1232. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 105, nro. 815.
5. CAZEAUX, PEDRO N., La tradición y la inscripción registral después de la
reforma al art. 2505 del Cód. Civil (Libro de homenaje a la Dra. María A.
Leonfanti), t. I, Zeus, Rosario 1983, p. 813. LLAMBÍAS, JORGE J., Código Civil
anotado, t. II-A, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1979, p. 315. B ORDA, Trat. Oblig., cit., t. I,
p. 380, nro. 440.
6. MOSSET ITURRASPE, JORGE, Compraventa inmobiliaria, Ediar, Bs. As., 1976,
p. 453. MORELLO, El boleto de compraventa, cit., KIPER, Juicio de escrituración, cit.,
p. 76. COMPAGNUCCI DE CASO, “Boleto de compraventa”, en Rev. Not. 941-53.
ALTERINI - GATTI, Prehorizontalidad..., cit., p. 54. KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA
R., Protección de la vivienda familiar, Hammurabi, Bs. As., 1995, p. 559. ALTERINI,
JORGE H., “Tutela del adquirente por boleto de compraventa, fuera del caso específico
del art. 1185 bis. del Cód. Civil”, ED, 153-635.
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

7. Sobre este grado de prioridad no hay disidencias en la doctrina. L LAMBÍAS,


Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 106, nro. 815. CALVO COSTA, Der. de las oblig., cit., p.
293. COMPAGNUCCI DE CASO, Manual, cit., p. 327, nro. 263. ALTERINI - AMEAL -
LÓPEZ CABANA, Der. de las oblig., cit., p. 501, nros. 1021/1022. CAZEAUX - TRIGO
REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. II, p. 70, nro. 593. SALVAT - GALLI, Trat. Oblig.
en gral., cit. t. I, p. 318, nro. 328.
8. Ver nota 6 en lo referente al “boleto de compraventa”.
9. COLMO, De las oblig., cit., p. 243, nro. 344. REZZÓNICO, Est. de las oblig.,
cit., t. I, p. 420. BORDA, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 380, nro. 440. LLAMBÍAS, Trat. Oblig.,
cit., t. II-A, p. 115, nro. 822, aclara que el conflicto se puede presentar entre un título
que conste en instrumento y otro en instrumento privado, y que de todos modos
prevalecerá el que tenga fecha cierta anterior. B USSO, Cód. civ. coment., cit., t. IV, p.
170. MACHADO, Exp. y coment., cit., t. II, p. 306.

Art. 757.— Concurrencia de varios acreedores. Bienes


muebles. Si varios acreedores reclaman la misma cosa mueble
prometida por el deudor, son todos de buena fe y a título oneroso,
tiene mejor derecho:
a) el que tiene emplazamiento registral precedente, si se trata
de bienes muebles registrables;
b) el que ha recibido la tradición, si fuese no registrable;
c) en los demás supuestos, el que tiene título de fecha cierta
anterior.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
Para resolver la cuestión el Código Civil toma dos aspectos muy precisos;
primero si se hizo o no tradición de la cosa y, segundo, si el acreedor es de
buena o de mala fe. El art. 592 indica que si la cosa mueble fue transferida
mediante tradición el acreedor frustrado no tiene acción contra el poseedor de
buena fe, desinteresando la fecha del título(1).
La pretensión sólo resultará procedente si el poseedor fue de mala fe. La
mala fe consiste en saber que el deudor ya había prometido la cosa a otro(2).
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

Cuando no hubo tradición tendrá mejor derecho el acreedor de buena fe


que posee título de fecha anterior (arts. 593 y 596).
Fuentes: Arts. 731 y 732 del proyecto de la Comisión creada por dec.
468/1992. Art. 700 del Proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
1. Acreedores sucesivos de bienes muebles
El art. 757 del nuevo código tiene un diferente orden de prelación que el
que rige en el Código Civil. La norma referida distingue entre bienes muebles
registrables y no registrables. Ello se corresponde con la diferente situación
jurídica de esa clase de bienes, ya que algunos deben ser inscriptos en registros
especiales para constituir el derecho real respectivo, como por ejemplo los
automotores, las aeronaves, etc.
2. Bienes registrables
Para esta clase de bienes prevalece siempre el acreedor cuyo título se
encuentra inscripto en el registro respectivo. Para ello desinteresa que otro
haya recibido el bien mediante tradición, o se encuentre en posesión(3).
Es importante señalar que la ley exige, a más de la inscripción, que se trate
de una adquisición a título oneroso y el acreedor sea de buena fe.
3. Bienes no registrables
En el caso de los bienes muebles no registrables, las soluciones son
similares a las que consagra el Código Civil. Así se le otorga mejor derecho al
acreedor de buena fe que hubiera recibido la posesión mediante tradición. Si
ninguno tuviere posesión, se tomará en cuenta el ya mencionado principio
romano, de primero en el tiempo primero en el derecho. Es decir el beneficiario
será el que de buena fe contrató a título oneroso y tiene fecha cierta anterior(4).
III. JURISPRUDENCIA
Ver la citada en los casos de daños por incumplimiento contractual. Notas
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

1. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. II, p. 73, nro. 594.
ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, Der. de las oblig., cit., p. 501, nros. 1022/1024.
LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 106, nro. 816. BORDA, Trat. Oblig., cit., t. I, p.
380, nro. 440.
2. Los autores en general han considerado que el acreedor burlado tiene derecho
contra el poseedor de mala fe. Para: Salvat, Rezzónico, y Galli, se trata del ejercicio
de la accion revocatoria (SALVAT - GALLI, Trat. Oblig., en gral., cit., t. I, p. 322, nro.
331). Otros como: Llambías, Boffi Boggero, Alterini- Ameal- López Cabana,
Compagnucci de Caso, y Llerena, que conforman mayoría, juzgan que se trata de una
acción de ineficacia por nulidad relativa de acto jurídico (LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit.,
t. II-A, p. 107, nro. 817).
3. Algunos autores señalan que en el caso de bienes registrables, siempre
prevalecerá aquel acreedor que inscribió el título del bien mueble, desinteresando que
haya recibido o no la posesión: NEIL PUIG, “Coment. al art. 592”, en TRIGO REPRESAS
- COMPAGNUCCI DE CASO, Cód. civ. coment. Oblig., cit., t. I, ps. 405/406. CAZEAUX -
TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. II, p. 68, nro. 592.
4. COLMO, De las oblig., cit., p. 243, nro. 344. BUSSO, Cód. civ. coment., cit., t.
IV, p. 31. LAFAILLE, Trat., cit., t. II, p. 69. REZZÓNICO, Est. de las oblig., cit., t. I, p.
420. CALVO COSTA, Der. de las oblig., cit., p. 294.

Art. 758.— Acreedor frustrado. El acreedor de buena fe que


resulta frustrado en su derecho, conserva su acción contra el
deudor para reclamar los daños y perjuicios sufridos.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
Esta norma coincide con lo dispuesto en el art. 595 del Cód. Civil. Las
diferencias están en que en el Código la ley le da derecho a los acreedores de
buena fe perjudicados a reclamar: “cosa equivalente, con más otros daños y
perjuicios”.
Esta redacción llevó algunas dubitaciones en la doctrina y algunos autores
sostuvieron posturas antagónicas(1).
Como no merece reeditarse la cuestión, me parece conveniente seguir la
idea de Galli, quien considera que la solución debe tender a la satisfacción del
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

interés del acreedor y para ello debe tenderse a la ejecución en especie, o


cumplimiento mediante un bien subrogado, o por su equivalente económico(2).
Fuente: Art. 702 proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
1. Acción del perjudicado
El acreedor de buena fe que adquirió a título oneroso, y resultó burlado en
razón de la prioridad jurídica de otro, queda frustrado en la obtención del bien
prometido.
El art. 758 del nuevo código le otorga la facultad de reclamar la
indemnización de los perjuicios sufridos; acción que tiene contra el deudor
responsable(3).
El proyecto elimina la expresión “cosa equivalente” siguiendo una idea
más precisa que no genera dificultades interpretativas. III. JURISPRUDENCIA

Ver la que corresponde a “daños por incumplimiento contractual”.


Notas
1. BORDA, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 381, nro. 440. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit.,
t. IIA, p. 113, nro. 821. COMPAGNUCCI DE CASO, Manual, cit., p. 328, nro. 263.
CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. II, p. 73, nro. 594.
2. GALLI en SALVAT - GALLI, Trat. Oblig. en gral., cit, t. I, p. 322, nro. 331 a).
3. Este reclamo se rige por lo dispuesto en los arts. 1737 y ss. del nuevo código.
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PARÁGRAFO 3º

OBLIGACIONES DE DAR PARA RESTITUIR

Art. 759.— Regla general. En la obligación de dar para


restituir, el deudor debe entregar la cosa al acreedor, quien por su
parte puede exigirla.
Si quien debe restituir se obligó a entregar la cosa a más de un
acreedor, el deudor debe entregarla al dueño, previa citación
fehaciente a los otros que la hayan pretendido.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
Entre las finalidades que prevé el art. 574 del Cód. Civil aparece la de
“restituir a su dueño”. A ello es a lo que refiere el art. 759 del nuevo código.
De ese modo el deudor se obliga a dicha prestación, y el acreedor está
facultado a exigir su cumplimiento(1).
La segunda parte de la norma en comentario coincide con el art. 598 del
Cód. Civil, ya que ambas disponen que ante la promesa de entrega de la cosa
mueble a un tercero —sin tradición— siempre resulta preferido el dueño(2).
Fuentes: Art. 733 del proyecto de la Comisión creada por el dec. 498/1992.
Art. 703 del Proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
1. Cumplimiento
Como ya dije el artículo abunda en afirmar el principio de la obligatoriedad
del cumplimiento de la obligación asumida.
2. Promesa a otros acreedores. Sin tradición
La solución consagrada es muy clara y concisa. Es el supuesto en que el
deudor se halla obligado a la devolución de la cosa a su propietario, y ese
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

mismo objeto lo promete a un tercero. El nuevo código que no distingue entre


bienes muebles o inmuebles, consagra la regla de preferencia a favor del
dueño(3).
Es de hacer notar que el artículo exige que el deudor, previo a la entrega,
debe realizar una notificación (“citación fehaciente” dice) al resto de los
acreedores que pretendan la cosa. Sinceramente no encuentro razón alguna que
justifique este tipo de manifestación de voluntad, ya que si se plantea el
conflicto judicial, allí se dirimirá el mejor de derecho de los reclamantes,
citados antes o no.
Notas
1. COLMO, De las oblig., cit, p. 245, nro. 348. DE GASPERI - MORELLO, Trat.
Oblig., cit, t. II, p. 498, nro. 1011. REZZÓNICO, Est. de las oblig., cit., t. I, p. 421.
ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, Der. de las oblig., cit., p. 502, nro. 1027. CALVO
COSTA, Der. de las oblig., cit., p. 295.
2. SALVAT - GALLI, Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p. 324, nro. 335. DE GASPERI
- MORELLO, Trat. Oblig., cit., t. II, p. 498, nro. 1011. BUSSO, Cód. civ. anot., cit., t.
IV, p. 173. NEIL PUIG, “Coment. al art. 598”, en TRIGO REPRESAS - COMPAGNUCCI DE
CASO, Cód. civ. coment. Oblig., cit., t. I, p. 410/ 411.
3. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. II, p. 76, nro. 596.
AMEAL, “Coment. al art. 598”, en BELLUSCIO - ZANNONI, Cód. civ. coment., cit., t. II,
p. 45. REZZÓNICO, Est. de las oblig., cit., t. I, p. 421.

Art. 760.— Entrega de la cosa a quien no es propietario. Bienes


no registrables. Con relación a terceros, cuando la
obligación de dar cosas ciertas tiene por fin restituirlas(*)
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3. Cosa no robada ni perdida


Para poder rechazar la acción reivindicatoria que pueda incoar el
propietario, la cosa no debe ser ni robada ni perdida. De ese modo coincide
con lo previsto en el art. 2260 del nuevo código.
4. Procedencia de la reivindicación
La acción reivindicatoria del propietario defraudado resulta procedente
contra los adquirentes de mala fe, o también cuando se trata de cosas robadas
o perdidas, o la adquisición lo fue a título lucrativo(4).
III. JURISPRUDENCIA
Ver: reivindicación de cosa mueble no registrable.
Notas
1. Lo dispuesto en el art. 597 del Cód. Civil concuerda con las soluciones
previstas en los arts. 2412, 2765, 2766, 2767, y 2775 del mismo Código. D E
GASPERI - MORELLO, Trat. Oblig., cit., t. II, p. 75, nro. 396. ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ
CABANA, Der. de las oblig., cit., p. 505, nro. 1039. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. II-
A, p. 133, nro. 839.
2. El Proyecto de 2012 se ocupa de ello en los arts. 1892, 2252 a 2261.
3. El art. 2258 del Proyecto de 2012, determina las condiciones para el ejercicio
de la acción reivindicatoria de las cosas muebles no registrables.
4. BUSSO, Cód. civ. coment., cit., t. IV, p. 172. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS,
Der. de las oblig., cit., t. II, ps. 75/76, nro. 596. COMPAGNUCCI DE CASO, Manual, cit.,
p. 332, nro. 264. SALVAT - GALLI, Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p. 323, nro. 334.
LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 133, nro. 839.

Art. 761.— Entrega de la cosa a quien no es propietario.


Bienes registrables. Si la cosa es inmueble o mueble registrable,
el acreedor tiene acción real contra terceros que sobre ella
aparentemente adquirieron derechos reales, o que la tengan en su
posesión por cualquier contrato hecho con el deudor.
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO


El art. 761 del nuevo código establece un único régimen para todos los
bienes registrables. Por su parte el Código Civil (arts. 597 y 599) prevé un
sistema para los bienes muebles (art. 597), y otro para los inmuebles (art. 599).
De lo primero ya me ocupé en el comentario anterior; en cuanto a los
inmuebles se otorga acción reivindicatoria al propietario contra cualquiera que
hay recibido la promesa y tradición del bien mediante un contrato con el
deudor(1).
Mediante esta normativa queda consagrado —una vez más— el principio
previsto en el art. 3270 del Cód. Civil del principio del “nemo plus iuris...”.
Fuentes: Art. 705 del Proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
1. Acción reivindicatoria del titular inscripto
El art. 761 le da acción reivindicatoria a quien aparece y consta como
titular inscripto en los respectivos registros, sea la cosa mueble o inmueble.
Esta pretensión procede contra los terceros que hayan aparentemente
adquirido derechos reales(2).
También extiende esta posibilidad hacia quienes hubieran contratado y por
dicha relación tengan la cosa en su poder.
Es decir, en todos los casos prevalece el derecho del titular inscripto sobre
los supuestos derechos de los terceros, sean o no de buena fe, desinteresando
que la adquisición tenga o no onerosidad en su título(3).
III. JURISPRUDENCIA
Ver acción reivindicatoria.

Notas
1. LAFAILLE, Trat. de las oblig., cit., t. II, p. 77, nro. 945. D E GASPERI -
MORELLO, Trat. Oblig., cit., t. II, p. 498, nro. 1012. AMEAL, “Coment. art. 599”, en
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

BELLUSCIO - ZANNONI, Cód. civ. coment., cit., t. II, p. 45. BORDA, Trat. Oblig., cit., t.
I, p. 381, nro. 441.
2. SALVAT - GALLI, Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p. 324, nro. 336. REZZÓNICO,
Est. de las oblig., cit., t. I, p. 421. COMPAGNUCCI DE CASO, Manual, cit., p. 332, nro.
264. COLMO, De las oblig., cit., p. 246, nro. 349. BUSSO, Cód. civ. coment., cit., t. IV,
p. 174. ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, Der. de las oblig., cit., p. 506, nro. 1040.
3. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. II, p. 77, nro. 597. En
esta obra se realiza un interesante análisis sobre la norma del Proyecto de 1998, similar
al artículo en comentario. Cit., t. II, p. 79, nro. 598 bis.

PARÁGRAFO 4º

OBLIGACIONES DE GÉNERO

Art. 762.— Individualización. La obligación de dar es de


género si recae sobre cosas determinadas sólo por su especie y
cantidad.
Las cosas debidas en una obligación de género deben ser
individualizadas. La elección corresponde al deudor, excepto que
lo contrario resulte de la convención de las partes. La elección
debe recaer sobre cosa de calidad media, y puede ser hecha
mediante manifestación de voluntad expresa o tácita.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
En el Código Civil las obligaciones de género se encuentran legisladas en
los arts. 601 a 605. Allí se llaman: “obligaciones de dar cosas inciertas no
fungibles”.
Considero preferible esta última denominación porque explica mejor la
clase y tipo de calificación conforme a la determinación de la prestación. Ya
que en su contenido se trata de cosas que por pertenecer a un género se
concretan en su especie. Por ejemplo: la entrega de un caballo alazán,
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

pertenece al género “caballo”, pero su especie es “alazán”. De allí que la


obligación es incierta en cuanto a la especie pero no fungible con respecto al
género(1).
Para su cumplimiento deben ser individualizadas mediante una elección,
efecto imprescindible para conocer cuáles son los objetos de la especie y el
género que serán entregados al acreedor(2).
Según el art. 601 del Cód. Civil que coincide con el art. 762 del Proyecto,
la facultad de elegir le corresponde al deudor(3).
Por su parte el art. 602, dispone que, cuando la elección le corresponde al
deudor, no puede hacerlo sobre cosas de la peor calidad, y por otra parte,
cuando es facultad del acreedor está impedido de hacerlo sobre cosas de la
mejor calidad. Es por ello que se ha considerado siempre que la
individualización debe ser sobre cosas de calidad media(4).
Fuentes: Art. 733 proyecto de la Comisión creada por el dec. 468/1992.
Art. 708 del Proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
1. Concepto El proyecto utiliza la denominación de “obligaciones de
género” tal como se conocían en el Derecho romano, y se las difunde de
manera corriente(5).
2. Elección
Al igual que lo que dispone el Código Civil, la nueva norma indica que,
en principio, la elección le corresponde al deudor quién individualizará los
objetos a prestar.
Por acuerdo de las partes y, en ejercicio del principio de autonomía de la
voluntad, es posible convenir que se el acreedor el legitimado para la elección.
La forma de la elección se juzga por los principios generales, ya que se
hará según la forma de exteriorizar la voluntad: expresa o tácita(6).
3. Calidad media
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

Salvando algunos inconvenientes que tiene el Código Civil en la


interpretación del art. 602, el nuevo código dispone que los objetos a elegir
deben ser de “calidad media”. De todos modos la cuestión no queda zanjada
en su totalidad, y siguiendo algunos buenos consejos, sería conveniente que el
juzgador para llegar a buen puerto tomara en cuenta: el precio o
contraprestación, las condiciones personales de los contratantes, y las demás
circunstancias que rodean al vínculo contractual(7).
Notas
1. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 135, nro. 847. ALTERINI - AMEAL -
LÓPEZ CABANA, Der. de las oblig., cit., p. 508, nro. 1050. HERNÁNDEZ GIL, Der. de
oblig., cit., p. 131. COMPAGNUCCI DE CASO, Manual, cit., p. 353, nro. 287.
2. BUSSO, Cód. civ. coment., cit., t. IV, p. 179. SALVAT - GALLI, Trat. Oblig. en
gral., cit., t. I, p. 357, nro. 398 a). REZZÓNICO, Est. de las oblig., cit., t. I, p. 464. PUIG
BRUTAU, Fundamentos, cit., t. I, v.II, p. 237. LAFAILLE, Trat. Oblig., cit., t. II,
p. 137, nro. 1022.
3. BUSSO, Cód. civ. coment., cit., p. 181. REYNA, CARLOS, “Coment. art. 601”,
en TRIGO REPRESAS - COMPGNUCCI DE CASO, Cód. civ. coment. Obligaciones, cit., t.
I, p. 417. BOFFI BOGGERO, Trat. de las oblig., cit., t. II, p. 341. CALVO COSTA, Der.
de las oblig., cit., p. 301. COLMO, De las oblig., cit., p. 279, nro. 402.
4. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. II, p. 161, nro. 691.
BIBILONI, ANTONIO, Anteproyecto de Código Civil, t. II, Valerio Abeledo, Bs. As.,
1929, p. 98. LAFAILLE, Trat. de las oblig., cit., t. II, p. 137, nro. 1022. LLAMBÍAS, Trat.
Oblig., cit., t. II-A, p. 140, nro. 851.
5. BONFANTE, Instituciones de Derecho romano, cit., p. 381, nro. 119.
6. Si bien el Proyecto no lo aclara, es posible señalar que la forma de la elección
mediante manifestación de la voluntad debe ser: manifestación “recepticia”, o bien
por “aceptación del acreedor”, o bien por “entrega de la cosa”. COLMO, De las oblig.,
cit., p. 279, nro. 402. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit, t. II, p. 164,
nro. 697.
7. GALLI en SALVAT - GALLI, Trat. Oblig., en gral., cit., t. I, p. 358, nro. 359.
REZZÓNICO, Est. de las oblig., cit., t. I, p. 464.
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

Art. 763.— Período anterior a la individualización. Antes de


la individualización de la cosa debida, el caso fortuito no libera
al deudor. Después de hecha la elección, se aplican las reglas
sobre la obligación de dar cosas ciertas.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El Código Civil en el art. 604 consagra el principio romano del “genus
nuncuam perit”, o “genera non pereunt”, lo cual importa que el deudor no
puede alegar el caso fortuito o la fuerza mayor para liberarse del
cumplimiento(1).
Es ello lo que dispone y ordena el artículo bajo comentario. Si bien es
posible considerar que en algunos sistemas jurídicos modernos el principio
sufre algún atemperamiento en cuanto el acreedor podría exigir una prestación
excesivamente desproporcionada y muy gravosa para el deudor, la regla
impuesta es la que más se compadece con este tipo de obligación(2).
Fuentes: El art. 735 del proyecto de la Comisión creada por dec. 468/1992.
Art. 708 del Proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
Efectos jurídicos: antes y después de la elección.
Para no pecar en la reiteración, debo señalar que las soluciones previstas
en el art. 763 son las mismas que las indicadas en el Código Civil. Las mismas
se compadecen con los principios romanos y el de todas las legislaciones de
Europa continental(2).
Notas
1. COMPAGNUCCI DE CASO, Manual, cit., p. 355, nro. 290. REZZÓNICO, Est. de las
oblig., cit. t. I, p. 467. BUSSO, Cód. civ. coment., cit, t. IV, p. 189. AMEAL, “Coment.
al art. 603”, en BELLUSCIO - ZANNONI, Cód. civ. coment., cit., t. II, p. 35. DE GASPERI
- MORELLO, Trat. Oblig., cit., t. II, p. 514, nro. 1024. ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ
CABANA, Der. de las oblig., cit., p. 510, nro. 1055.
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

3. LAFAILLE, Trat. Oblig., cit., t. II, p. 138, nro. 1024. SALVAT - GALLI, Trat. Oblig.
en gral., cit., t. I, ps. 364/365, nro. 406. B USSO, Cód. civ. coment., cit., t. IV, p. 192.
COMPAGNUCCI DE CASO, Manual, cit., p. 355, nro. 290. ESPÍN CANOVAS, Manual de
der. civ. español, cit., t. III, ps. 60/61.

PARÁGRAFO 5º

OBLIGACIONES RELATIVAS A BIENES


QUE NO SON COSAS

Art. 764.— Aplicación de normas. Las normas de los


Parágrafos 1º, 2º, 3º y 4º de esta Sección se aplican, en lo
pertinente, a los casos en que la prestación debida consiste en
transmitir, o poner a disposición del acreedor, un bien que no es
cosa.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO El
nuevo artículo no tiene equivalencias con el Código Civil.

La ley privada se refiere al contrato de “cesión de créditos” en los arts.


1434 a 1484, normas que pueden ser extensivas analógicamente a las demás
transferencias de derechos incorporales (art. 1444).
Fuentes: Art. 711 del Proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
Se trata de una disposición de orden aclaratorio y que hace extensivas las
reglas de las obligaciones de dar cosas ciertas y de género, a cualquier
obligación que tenga por objeto transferir objetos incorporales.
III. JURISPRUDENCIA
Ver la citada para los arts. 1614 a 1631 del nuevo código.

PARÁGRAFO 6º

OBLIGACIONES DE DAR DINERO(*)


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dinero, se encuentran legisladas en los arts. 616 a 624. Aunque debo aclarar
que en ese Capítulo 3ro. también se encuentra incluido todo aquello referido a
los intereses(1)(2).
El primero de los artículos citados, es decir el 616, dispone que a las
obligaciones dinerarias les es aplicable lo dispuesto sobre las obligaciones de
dar cosas inciertas no fungibles sólo determinadas por su especie, y las de dar
cantidades de cosas no individualizadas(3).
A pesar de la aparente afirmativa analógica del Codificador, la doctrina se
encargó de aclarar que debía ser considerado como un régimen de aplicación
subsidiario ya que la previsión sobre el dinero estaba en los arts. 617 y 619(4).
En el régimen del Código se distinguen las obligaciones de dar dinero
nacional de las de dar dinero extranjero.
1. Obligaciones en moneda nacional
En cuanto a las de dar sumas de dinero nacional estaban previstas en el art.
619 originario, y allí se indicaba que el deudor debía pagar en la moneda
convenida o bien en otra especie de moneda nacional al valor de cambio al día
del vencimiento(5).
El deudor podía ejercer una opción, siendo una especie de obligación
alternativa en su favor. De ese modo tenía derecho a pagar en la especie y
cantidad convenida o bien sustituirla por otra moneda nacional al valor de la
fecha del vencimiento(6).
La ley 23.928 (convertibilidad del austral), modificó el art. 619, que fuera
mantenido sin alteración por la ley 25.561, estableciendo que si el deudor
promete una determinada cantidad o calidad de moneda, cumple —
solamente— entregando la especie designada(7).
2. Obligaciones en moneda extranjera
El Código Civil, en su redacción original, preveía en el art. 617 que cuando
la obligación se hubiere constituido en moneda “que no tenga curso legal en la
República” se considerará como de “dar cantidades de cosas” (Este antiguo
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texto adquiere singular relevancia ante lo proyectado en el art. 765 parte


segunda).
La ley 23.928 modificó la letra del art. 617 que hoy se encuentra vigente,
ya que fue conformado por la ley 25.561, considerando que “la obligación
pactada en moneda que no sea de curso legal”, debe entenderse como de dar
sumas de dinero. Mediante ello se brinda coherencia a lo previsto sobre las
obligaciones en moneda nacional. De allí que, y a manera de síntesis, es
posible afirmar que las obligaciones convenidas en moneda extranjera, deben
pagarse y ser cumplidas en esa especie y calidad de dinero, no pudiendo el
deudor sustituirlo por otra especie sea de moneda nacional o extranjera(8).
Fuentes: La redacción original del art. 617 del Cód. Civil.
II. COMENTARIO
1. Obligaciones en moneda nacional La primera parte del art. 765
establece que “...la obligación es dineraria cuando el deudor se obliga a
entregar una cierta cantidad de moneda ‘determinada o determinable’; y el
siguiente art. 766, concluye en que en ese caso el obligado debe dar la
cantidad en la especie designada”(9).
Para ser más explícito es posible afirmar que el deudor puede prometer
moneda nacional “pesos” o bien “pesos argentinos oro” (ley 1130), y en esos
casos no puede cambiar el tipo de moneda(10).
Esta solución lleva implícito el saludable principio nominalista, ya que
impone que el dinero debe darse y recibirse en la cantidad establecida con
relación a la unidad ideal, sin comprobarse el resto de sus cualidades.
Entendiéndose que una unidad es siempre igual a sí misma, por ejemplo: un
peso es igual a un peso(11).
El art. 765 aclara que la cantidad de moneda puede ser “determinada” o
“determinable”. La determinación de origen se da cuando las partes acuerdan
el precio al momento de constituirse la obligación; en cambio lo de
determinable significa que dejan dicho importe para un momento posterior en
la vida de la obligación. Por ejemplo cuando se indica que una mercadería se
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pagará al precio del mercado al tiempo del vencimiento; o al de plaza (art.


1353 del Cód. Civ.), etcétera.
2. Obligaciones en moneda extranjera
El art. 756 en su segunda parte dice que si se acuerda el pago en moneda
“que no tenga curso legal” (dinero extranjero) debe considerarse como
“obligación de dar cantidades de cosas”. Previo a toda consideración es
importante señalar que el nuevo código no regula ni trae disposición alguna,
sobre las llamadas “obligaciones de cantidad” o de “dar cantidades de cosas”,
es decir aquellas que para su cumplimiento exigen la operación de contar,
pesar o medir (arts. 606 a 615 del Cód. Civil). Ello genera una cierta
perplejidad, pues aparentemente se admite la validez del pacto en moneda que
no tenga curso legal.
Sin perjuicio de dicha observación, es posible ver que el nuevo código
tiene una cierta similitud con lo que disponía el originario art. 617 del Cód.
Civil.
El problema se suscita ante el caso de incumplimiento. Si nos atenemos a
la normativa prevista en el art. 505 del Cód. Civil y su similar art. 730 del
nuevo código, el juez debe condenar a entregar la moneda pactada (inc. lro.
pago “in natura”), en caso contrario le permitirá el acreedor seguir el camino
y curso que indican los artículos referidos(13).
III. JURISPRUDENCIA
Resulta casi imposible la cita de jurisprudencia sobre este tema. Es tan
numerosa y abundante que es necesario remitir al lector a repertorios de fallos
o libros especializados, para su información.
Notas
1. Me parece conveniente comentar ambos artículos en forma conjunta ante su
evidente conexidad.
2. BORDA, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 393, nro. 463. P IZARRO - VALLESPINOS,
Instituciones. Obligaciones, cit., t. I, p. 381, nro. 165. CALVO COSTA, Der. de las
oblig., cit., p. 307.
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3. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. II, p. 214, nro. 739.
AMEAL, “Coment. art. 616”, en BELLUSCIO - ZANNONI, Cód. civ. coment., cit., t. III,
p. 71. SALVAT - GALLI, Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p. 392, nro. 445. COLMO, De las
oblig., cit., p. 295, p. 427. REZZÓNICO, Est. de las oblig., cit., t. I, p. 440.
4. COMPAGNUCCI DE CASO, Manual, cit., p. 369, nro. 305. P IZARRO -
VALLESPINOS, Inst. Oblig., cit., t. II, p. 388. ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, Der.
de las oblig., cit., p. 521, nro. 1088. COLMO, De las oblig., cit., p. 295, nro. 427. DE
GASPERI - MORELLO, Trat. Oblig., cit., t. II, p. 550, nro. 1050.
5. SALVAT - GALLI, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 395, nro. 448. BORDA, Trat. Oblig.,
cit., t. I, p. 394, nro. 464. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 192, nro. 897.
6. Ídem a la nota anterior.
7. CAZEAUX – TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. II, p. 216, afirman:
“Con el dicho régimen el obligado sólo puede pagar con la especie de moneda
designada...”. ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, Der. de las oblig., cit., p. 520, nro.
1084.
8. RIVERA, “Obligaciones en moneda extranjera”, en Convertibilidad del
austral..., cit., p. 194. COMPAGNUCCI DE CASO, R. H., Obligación en moneda
extranjera, en Academia de Derecho, cit. PIZARRO – VALLESPINOS, Inst. Oblig., cit.,
t. II, p. 391. Antes de la modificación de la ley de convertibilidad, algunos autores
consideran que no eran obligaciones de dar dinero, sino de dar cantidades de cosas:
SALVAT - GALLI, Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p. 302, nro. 445. LLAMBÍAS, Trat.
Oblig., cit., t. II-A, p. 185, nro. 893. T RIGO REPRESAS, Obligaciones de dinero y
desvalorización, cit, p. 360.
9. SALVAT - GALLI, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 397, nro. 449. LAFAILLE, Trat. de
las oblig., cit., t. II, p. 154, nro. 1047. DE GASPERI - MORELLO, Trat. Oblig., cit, t. II,
p. 550, nro. 1050. COLMO, De las oblig., cit., p. 295, nro. 427.
10. La solución es saludable pues pone en vigor el principio de identidad en el
cumplimiento de las obligaciones. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig.,
cit., t. II, p. 215, nro. 740. REZZÓNICO, Est. de las oblig., cit., t. I, p. 440.
COMPAGNUCCI DE CASO, Manual, cit., p. 304, nro. 368.
11. CARBONNIER, JEAN, Derecho civil, cit., t. II, v. I, p. 38. B ONET CORREA, Las
oblig. de dinero, cit., p. 134. COMPAGNUCCI DE CASO, R., “La ley de convertibilidad
y el nominalismo”, en Convertibilidad del austral (Tercera parte), Zavalía, Bs. As.
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1991, ps. 127 y ss. T RIGO REPRESAS, Obligaciones de dinero, cit., p. 41. NUSSBAUM,
Teoría jurídica del dinero, cit., p. 61. TRIGO REPRESAS, “Coment. al art. 616”, en
TRIGO REPRESAS - COMPAGNUCCI DE CASO, Cód. civ. coment. Oblig., cit., t. I, p. 453.
12. BREBBIA, ROBERTO, “La compraventa y la fijación del precio”, en Instituciones de
derecho civil, Iuris, Rosario 1997, v. I, p. 347. COMPAGNUCCI DE CASO, RUBÉN H., El
contrato de compraventa, Hammurabi, Bs. As., 2007, ps. 107 y ss.
13. ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, Der. de las oblig., cit., p. 523, nro. 1088.
SALVAT - GALLI, Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p. 408, nro. 464. LLAMBÍAS, Trat.,
Oblig., cit., t. II-A, p. 183, nro. 893. TRIGO REPRESAS, “Coment. al art. 617”, en TRIGO
REPRESAS - COMPAGNUCCI DE CASO, Cód. civ. coment., cit., t. I, p. 470.

Art. 767.— Intereses compensatorios. La obligación puede


llevar intereses y son válidos los que se han convenido entre el
deudor y el acreedor, como también la tasa fijada para su
liquidación. Si no fue acordada por las partes, ni por las leyes, ni
resulta de los usos, la tasa de interés compensatorio puede ser
fijada por los jueces.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
Existe una íntima coincidencia entre el artículo en comentario y el art. 621
del Cód. Civil. En ambas normas se admite que las partes de un contrato
pueden pactar intereses y la tasa que consideren conveniente, y ello resulta
perfectamente válido.
En el nuevo código todo hay que vincularlo con lo dispuesto en el art. 771.
Fuentes: Art. 621 del Cód. Civil. Art. 715 del Proyecto de 1998.

II. COMENTARIO
1. Intereses: concepto y clases
Los intereses son el precio o remuneración que se debe pagar por uso y
disfrute de un capital ajeno.
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La obligación de intereses puede tener diferentes orígenes, ya bien que


nazca del contrato de mutuo oneroso, en que el deudor se obliga a entregar el
capital con mas los intereses; o como consecuencia de la mora “debitoris”; o
bien cuando la ley es forma taxativa así lo indica(1).
Busso define a los intereses cuando nacen de obligaciones convencionales
como: “Aumentos que las deudas pecuniarias devengan en forma paulatina
durante un tiempo dado, sea como precio por el uso de un dinero ajeno o como
indemnización por el retardo en el cumplimiento”(2).
En la doctrina española la profesora Lafuente sostiene: “Los intereses
constituyen una prestación accesoria unida a una principal de restitución del
capital que se devengan en forma periódica con bienes homogéneos”(3).
Hay diferentes clases de intereses: a) convencionales o legales; y b)
compensatorios o moratorios.
Los compensatorios son aquellos que surgen del convenio de las partes, y
los legales los establece la ley, y se deben aunque nada se haya establecido(4).
Los compensatorios sirven como pago por el uso de un capital ajeno,
pueden ser tanto convencionales como legales. Por su parte los moratorios,
sustituyen la indemnización de los daños y proceden ante la morosidad del
deudor(5).
2. Libertad en el pacto y en la tasa
En seguimiento de corrientes modernas el nuevo código permite el pacto
de intereses compensatorios. Cuestión que no merece mayor aclaraciones y no
suscita controversia.
El problema ha sido siempre la “tasa”, es decir el cálculo del valor de esos
accesorios del capital. Al igual de lo que dispone el art. 621 del Cód. Civil, la
ley nueva da como eficaz la que fijen las partes(6).
3. Formas de determinación
Existen dos posibilidades que lo hagan los contratantes, o mirar la ley en
los casos que los establece, o por último que sea el juez quien determine la
tasa.
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Esto se vincula con la otra clasificación, que engloba a los convencionales,


legales y judiciales o moratorios.
III. JURISPRUDENCIA
1. Los intereses compensatorios deben surgir de un pacto
expreso. No pueden ser considerados acordados tácitamente. Resultan
frutos civiles del capital y se fundan en lo dispuesto en el art. 621 del
Cód. Civil (CNCiv., sala D, JA, 1960-V-251. SCBA, LA LEY, 11-
1076).
2. La tasa de interés compensatorio debe ser acorde a las
condiciones del mercado y no puede exceder el límite previsto por la
moral y las buenas costumbres (CNCiv., sala F, en LA LEY, 106-977.
CCiv. y Com., La Plata, JA 1959-IV-500. SC Mendoza, JA, 1966-V-
658).
3. Los intereses sobre una suma de dinero extranjero debe tener
relación con las operaciones relativas a esa moneda (CNCiv., sala A,
LA LEY, 1996A, 460).
Notas
1. MOLINARIO, “Del interés lucrativo contractual”, cit, ED, 43-1155. ALTERINI
-
AMEAL - LÓPEZ CABANA, Der. de las oblig., cit, p. 458, nro. 1095. DIÉZ PICAZO,
Fundamentos..., cit., t. II, p. 282, nro. 29. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 209,
nro. 911. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit,. t. II, p. 271, nro. 772.
2. BUSSO, Cód. civ. anot., cit., t. IV, p. 258.
3. LAFUENTE, La prestación de intereses, cit., p. 209.
4. DE RUGGIERO, Instituciones, cit., t. II, v. I, p. 55. HERNÁNDEZ GIL,
Obligaciones, cit., p. 179. ALBALDEJO, Der. civil. Der. de oblig., cit., t. II, v. I, p. 71.
COMPAGNUCCI DE CASO, “La evolución de los intereses”, en Rev. de Der. Priv. y Com.,
2001-2-409. PLANIOL - RIPERT - ROUAST, Tratado práctico de derecho civil francés,
t. XI, Ed. Cultural, La Habana, 1947, Trad. Díaz Cruz, p. 432, nro. 1150.
5. SALVAT - GALLI, Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p. 421, nro. 481. LLAMBÍAS,
Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 206, nro. 908. MACHADO, Exp. y coment., cit., t. VI, p. 99.
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PUIG BRUTAU, Fundamentos, cit., t. II, v.II, p. 412. VON TUHR, Trat. de las oblig., cit.,
t. I, p. 51. AMEAL, “Coment. art. 621”, en BELLUSCIO - ZANNONI, Cód. civ. coment.,
cit., t. III, p. 116.
6. BUSSO, Cód. civ. coment., cit., t. IV, p. 291. COMPAGNUCCI DE CASO,
Manual, cit., p. 376, nro. 306. P IZARRO - VALLESPINOS, Instituciones, cit., t. II, p. 406,
nro. 173. TRIGO REPRESAS en TRIGO REPRESAS - COMPAGNUCCI DE CASO, Cód. civ.
coment. Oblig., cit., t. I, p. 487.

Art. 768.— Intereses moratorios. A partir de su mora el


deudor debe los intereses correspondientes. La tasa se determina:
a) por lo que acuerden las partes;
b) por lo que dispongan las leyes especiales;
c) en subsidio, por tasas que se fijen según las
reglamentaciones del Banco Central.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO
TEXTO

Esta norma se refiere a los “intereses moratorios” y mantiene una cierta


similitud con lo previsto en el art. 622 del Cód. Civil. Sirve para sustituir a la
indemnización de los daños y perjuicios que causa el incumplimiento temporal
culposo del deudor(1).
Estos intereses se deben a partir de la mora del deudor y desinteresa que la
deuda esté compuesto de una suma líquida o ilíquida.
Fuentes: Art. 622 del Cód. Civil. Art. 716 del Proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
1. Intereses moratorios: comienzo
Como ya lo expuse anteriormente el curso de los intereses moratorios se
inicia a partir del estado de mora del deudor. Si se trata de la mora “ex re”
desde ese preciso tiempo, y si fue necesario interpelar, desde que dicho acto
recepticio se concreta, sea judicial o extrajudicial(2).
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2. Tasa aplicable
Con relación a la tasa aplicable, el artículo prevé tres supuestos que son los
siguientes: a) la que acuerden las partes, que algunos autores y normas
denominan “interese punitorios”; b) la dispuesta por la ley, o conocidos como
“intereses moratorios legales” (ej. arts. 1054, 1950, 2030 y otros del Cód.
Civil); y c) en subsidio y no habiendo convenio de los intervinientes, la que
determine el Banco Central de la República(3).
Para el primer supuesto es dable considerar la aplicación del principio de
autonomía contractual, pues la tasa del interés surge de lo que las partes han
convenido. Aunque debo recordar que los jueces están facultados para
morigerar los intereses si son excesivos y afectan la moral y el orden público(4).
La última parte (señalada con c), indica que en subsidio, se aplicará la tasa
que “fije según reglamentaciones el Banco Central”. Esto tiene alguna
dificultad en su interpretación porque el Banco Central fija diferentes tasas, y
además existen dos tipos muy difundidos y cualificados, como son la “tasa
pasiva” que se utiliza para pagarles a los depositantes ahorristas, y la “tasa
activa” que los Bancos cobran a los mutuarios. Por lo tanto, a mi juicio,
quedará como tarea de los jueces, en ausencia de pacto o de la ley, la aplicación
de la tasa de interés que corresponda.
III. JURISPRUDENCIA
1. Se ha entendido que el art. 622 del Cód. Civil, sólo es
aplicable a las obligaciones de dar sumas de dinero (CNCom., sala C,
LA LEY, 1994-C, 103).
2. Los intereses moratorios constituyen la indemnización de los
daños causados por el incumplimiento de la obligación de dar sumas
de dinero; y ello procede aunque no hubiere pacto expreso alguno
(CSJN, JA, 35-204. Id.
LA LEY, 1994-I, 157. CJ Salta, JA, 1968-I-725).
3. La tasa de interés moratorio corresponde que sea analizada por
los jueces que interpretan los ordenamientos, sin
afectar garantías constitucionales (CSJN, LA LEY, 1999-D,
534, ED, 182-742).
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4. En los casos de reclamos de perjuicios derivados de la


responsabilidad civil, debe aplicarse la “tasa activa” cartera general,
nominal anual vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina.
Comprende desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la
sentencia; salvo que su aplicación implique una alteración del
significado económico del capital de condena que configure un
enriquecimiento indebido (CNCiv. en pleno, fallo del 20/4/2009, LA
LEY, Suplemento especial, mayo de 2009. Ídem. CNCom., sala A,
DJ, 2000-2-766. Ídem sala C, LA LEY, 1993-A, 675).
5. Mantiene el criterio de aplicación de la tasa pasiva (SCBA,
AyS, 1991I-773, y DJBA, 146-505).
Notas
1. LAFUENTE, La prestación de intereses, cit., p. 344. ALTERINI - AMEAL -
LÓPEZ CABANA, Der. de las oblig., cit., p. 461, nro. 1104. C ASIELLO, “Los intereses
moratorios legales”, LA LEY, 1994-B, 94. BORDA, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 399, nro.
485.
2. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. I, p. 299, nro. 788.
SALVAT - GALLI, Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p. 434, nro. 496. BUSSO, Cód. civ.
anot., cit., t. IV, p. 308. COMPAGNUCCI DE CASO, “Los intereses moratorios”,
Publicación de la Academia, cit., p. 72. Algunos autores consideran que comienzan a
correr a partir del vencimiento de la obligación, aunque el deudor no se encuentre en
“mora”: MACHADO, Exp. y coment., cit, t. II, p. 341. COLMO, De las oblig., cit., p. 300,
nro. 431. BORDA, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 399, nro. 485.
3. Ver arts. 886, 887, y 888 del Proyecto de 2012.
4. TRIGO REPRESAS, “Coment. al art. 622” en TRIGO REPRESAS - COMPAGNUCCI
DE CASO, Cód. civ. coment., cit., t. I, ps. 495 y ss. BARBERO, “Los intereses moratorios
en las obligaciones civiles”, en LA LEY, 1996-C, 1166. P IZARRO - VALLESPINOS,
Instituciones. Obligaciones, cit, t. II, p. 407. ALTERINI, “La Corte Suprema y la tasa
de interés (De un quietus a un mobilis)”, LA LEY del 21/6/1994. MEDINA, GRACIELA
- RIVERA, JULIO C., “A la búsqueda de la tasa perdida”, en JA, 1993-IV276.
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Art. 769.— Intereses punitorios. Los intereses punitorios


convencionales se rigen por las normas que regulan la cláusula
penal.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
La denominación del art. 769 de “intereses punitorios” —dada mediante
un lenguaje no muy adecuado—, se refiere a los intereses moratorios pactados
por los contratantes(1).
Esta posibilidad se encuentra prevista en el art. 622 del Cód. Civil, a que
se hizo referencia en el comentario al artículo anterior.
Fuentes: Art. 622 del Cód. Civil. Art. 716 inc. a) del Proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
1. Reenvío
El artículo realiza una remisión a las normas que regulan la cláusula penal
(art. 790 a 803 del nuevo código). El objetivo es correcto ya que este tipo de
intereses siempre se lo entendió asimilable a la figura de referencia.
III. JURISPRUDENCIA
La citada en el comentario al art. 768.

Notas
1. COMPAGNUCCI DE CASO, Manual, cit., p. 375, nro. 307, allí deslicé una opinión
contraria a la denominación “intereses punitorios”. ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ
CABANA, Der. de las oblig., cit., p. 634, nro. 1094, dicen: Punitorios. Comportan una
suerte de cláusula penal moratoria, aunque no se identifican con ella”.

Art. 770.— Anatocismo. No se deben intereses de los intereses,


excepto que:
a) una cláusula expresa autorice la acumulación de los
intereses al capital con una periodicidad no inferior a seis meses;
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b) la obligación se demande judicialmente; en este caso,


la acumulación opera desde la fecha de la notificación de la
demanda;
c) la obligación se liquide judicialmente; en este caso, la
capitalización se produce desde que el juez manda pagar la suma
resultante y el deudor es moroso en hacerlo;
d) otras disposiciones legales prevean la acumulación.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
Se vincula con lo dispuesto en el art. 623 del Cód. Civil que refiere al
“anatocismo” o al convenio de pago de intereses sobre intereses, o también
llamado “interés compuesto”, o “capitalización de intereses”(1).
Ambos artículos poseen un principio general similar, así disponen: “No se
deben intereses de intereses”, a todo lo cual se le agregan varias excepciones.
Aclaro que sobre esto último no coinciden ambas normas.
El art. 623 del Cód. Civil, en su redacción originaria, prohibía el pacto de
acumulación de intereses sobre intereses. La ley 23.923 (de convertibilidad del
austral) modificó la norma permitiendo dicho convenio en los períodos que las
partes lo acordaran(2).
Fuentes: Art. 623 del Proyecto de 1987. Art. 721 del Proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
1. Principio general
Como regla el anatocismo se encuentra prohibido. Se mantiene aquello de
que “no se deben intereses de intereses”, pero son tantas las excepciones que,
el enfático enunciado, aparece con cierta debilidad en su aplicación.
2. Excepciones
a. El inc. 1º contempla como primera concesión: “el acuerdo de
las partes”, resultando coincidente con el texto del Código Civil.
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Dicho convenio puede ser realizado al momento del nacimiento de la


obligación, o en un tiempo posterior.
Pero es de aclarar que el art. 770 del nuevo código sujeta la periodicidad a
un término no menor a 6 meses. Esta limitación resulta una pauta razonable
para la capitalización de intereses, ya que evita el que se forme, tal como
afirmaba Alfredo Colmo, una verdadera bola de nieve(3).
b. El inc. 2º dispone que cuando el cumplimiento de la
obligación se realiza judicialmente, la adición de intereses sobre
intereses comienza al momento de notificación de la demanda. De esa
forma se otorga una mayor fuerza y sanción al incumplimiento y mora
del deudor.
c. El inc. 3º tiene un similar alcance que lo previsto en el texto
original del Codificador, que aun perdura en su vigencia. Se trata de
una liquidación hecha en juicio donde se incluyen intereses, cuando
se aprueba, mandada a pagar y el deudor es moroso en cumplir, se le
calcularán “intereses sobre intereses”(4).
d. El último inciso prevé supuestos que permiten el anatocismo
y están en normas particulares del Código Civil. Por ejemplo lo
dispuesto en el art. 1950, caso del mandatario que paga con fondos
propios una deuda del mandante que incluye intereses, tiene derecho
a cobrar los intereses sobre la totalidad; o lo previsto en el art. 2030
que faculta al fiador que hizo efectivo el pago, a cobrar intereses sobre
la suma total que a su vez incluía ese rubro.
III. JURISPRUDENCIA
1. En los casos judiciales procede la capitalización de intereses,
cuando el juez manda a pagar la liquidación que resulte y el deudor
fuese moroso en hacerlo (CSJN, Fallos: 326: 4567, LA LEY, 1992-D,
252. Id. ED, 153-613. Id. LA LEY, 1993-D, 177. CNCiv., sala A, LA
LEY, 1996-C, 304).
2. Las excepciones previstas en el art. 623 del Cód. Civ. deben
interpretarse restrictivamente y no es posible aplicarlas en situaciones
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análogas (CSJN, LA LEY, 2009-A, 295. Id. LA LEY, 2006-C, 660.


CNCiv., sala A, LA LEY, 1995-C, 675. Jur. Agrup. 10.294).
3. Cuando median prohibiciones de cláusulas de ajustes, aparece
como razonable la capitalización de intereses, como cuando se ordena
la aplicación de tasas de interés promedio de cajas de ahorro,
publicadas por el Banco Central, y su capitalización mensual (CNCiv.,
sala C, ED, 161-160. Id. LA LEY, 1993-D, 385).
Notas
1. BUSSO, Cód. civ. anot., cit., t. IV, p. 324. SALVAT - GALLI, Trat. Oblig. en
gral., cit, t. I, p. 447, nro. 506. BORDA, Trat. Oblig., cit, t. I, p. 409, nro. 494. LAFAILLE,
Trat. de las oblig., cit., t. II, p. 166, nro. 1062. REZZÓNICO, Est. de las oblig., cit., t. I,
p. 461.
2. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. II, p. 315, nro. 797
bis. AMEAL, “Coment. al art. 623”, en BELLUSCIO - ZANNONI, Cód. civ. coment., cit.
t. III, p. 133. SALVAT - GALLI, Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p. 447, nro. 506. BORDA,
Trat. Oblig., cit., t. I, p. 409, nro. 494. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 235, nro.
930. PIZARRO - VALLESPINOS, Inst. Oblig., cit. t. I, p. 432.
3. De las oblig., cit., ps. 304/305, nro. 436. COMPAGNUCCI DE CASO, Manual,
cit., p. 377, nro. 307. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. II, p. 315,
nro. 797 bis. ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, Der. de las oblig., cit,. p. 541, nro.
1114. CALVO COSTA, Der. de las oblig., cit., p. 328.
4. Muchos fallos sostienen dichos principios. Algunos fueron citados en la parte
correspondiente a “jurisprudencia”. TRIGO REPRESAS, “Coment. al art. 623”, en TRIGO
REPRESAS - COMPAGNUCCI DE CASO, Cód. civ. coment. Oblig., cit., t. I, p. 506.
LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 240, nro. 936. BUSSO, Cód. civ. anot., cit., t.
IV, p. 333. BORDA, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 410, nros. 495/496.

Art. 771.— Facultades judiciales. Los jueces pueden reducir


los intereses cuando la tasa fijada o el resultado que provoque la
capitalización de intereses excede, sin justificación y
desproporcionadamente, el costo medio del dinero para deudores
y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la
obligación.
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Los intereses pagados en exceso se imputan al capital y, una vez


extinguido éste, pueden ser repetidos.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
La nueva norma no tiene correlación ni similitud con ningún artículo en
particular del Código Civil.
La evolución de las facultades de los jueces para modificar la tasa de
intereses por considerárselos abusivos o usurarios, se las puede describir en
tres etapas: la primera que llega hasta el año 1920, donde la jurisprudencia
aceptó el convenio de las partes, con fundamento en el principio de autonomía
de la voluntad; más adelante y con fundamento en los arts. 502 y 953 del Cód.
Civil, los fallos de los tribunales se inclinaron por sostener que, por ser
contrarios a la moral y las buenas costumbres, ese acuerdo debía ser
sancionado con la nulidad absoluta; y por último a partir de 1940,
aproximadamente y hasta estos días, se juzga que, si bien el acuerdo es válido,
puede objetarse la tasa acordada, cuanto ésta resulte abusiva. En ese caso los
jueces están facultados a morigerarla disminuyéndola, lo que importa una
sanción de nulidad parcial del acto(1).
Demás está decir que las tasas aceptadas judicialmente han ido variando
de conformidad a los momentos económicos que, como es notorio y público,
en este país resultan oscilantes. De allí que se entiende que la medida de todo
ello está sujeta al momento económico y ciertas circunstancias del caso
concreto.
En cuanto a las facultades de los jueces para actuar de oficio, también ha
sido un tema debatido.
Algunos autores entienden que cuando la tasa pactada es abusiva, ofende
al orden público, a la moral y las buenas costumbres, y por ello debe decretarse
su nulidad absoluta (art. 1047 del Cód. Civil). En ese supuesto puede ser
declara de oficio(2).
Otra corriente que aparece como minoritaria, considera que se trata de una
nulidad relativa (conf. art. 1048 del Cód. Civil), y por ello alegable solamente
por la persona perjudicada(3).
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Fuentes: Art. 741 del Proyecto de la Comisión creada por el dec. 468/1992.
Art. 723 del Proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
1. Facultades judiciales
El nuevo código concede a los jueces amplia potestad para intervenir —
aun de oficio— a fin de reducir la tasa de intereses. En esa línea sigue la
tendencia mayoritaria, tanto de la doctrina como de la jurisprudencia(4).
2. Causas
La intervención judicial se justifica ante dos circunstancias: a) cuando la
tasa fijada es abusiva; o b) en el supuesto en que el resultado de la
capitalización de intereses (anatocismo) exceda el “costo medio del dinero”,
en el lugar donde nació la obligación.
La ley nueva exige para la procedencia de la nulificación que, el exceso
sea “desproporcionado” y carezca de justificación. De allí que el acreedor está
facultado para intentar demostrar la razón de haber estipulado una tasa mayor
a la usual y corriente. Es un buen ejemplo el juicio de cobro de expensas o
gastos derivados de la propiedad horizontal, donde en los reglamentos se fija
una tasa mayor a percibir a los copropietarios morosos.
3. Efectos
En su parte final el artículo dispone que, cuando el deudor hubiere pagado
con exceso los intereses, puede oponer la compensación con el capital que
adeude o bien su repetición por pago indebido de los mismos.
III. JURISPRUDENCIA
1. La cláusula donde se pactan intereses no es nula por sí, pues
su ilicitud o inmoralidad aparece cuando se excede la tasa admitida.
Los jueces —aun de oficio— pueden reducir la tasa a sus justos
límites (CNCiv., sala B, LA LEY, 125-795. Id. sala C, LA LEY, 79-
641. Id. sala D, LA LEY, 99-28. CNCom., sala B, JA, 1959-II-4. CIIª
La Plata, DJBA, 74-101. SC Mendoza, JA, 1966-V-658).
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2. La tasa de interés no puede exceder los límites impuestos por


la moral, las buenas costumbres y el orden público (CSJN, Fallos: 211:
228. SCBA, JA, 67-323).
Notas
1. DE GASPERI - MORELLO, Trat. Oblig., cit., t. II, p. 629, nro. 1080.
LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 232, nro. 928. LAFAILLE, Trat. de las oblig.,
cit., t. II, p. 162, nro. 203. B USSO, Cód. civ. anot., cit., t. IV, p. 284.
2. GALLI en SALVAT - GALLI, Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p. 427, nro. 483 f).
BORDA, Trat. Oblig., cit, t. I, p. 407, nro. 493. ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA,
Der. de las oblig., cit., p. 535, nro. 1098.
3. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 233, nro. 929. CALVO COSTA, Der.
de las oblig., cit., p. 326. MOISSET DE ESPANÉS, “El pago de intereses excesivos”,
cit., en JA, 1973-20-227. PIZARRO - VALLESPINOS, Instituciones, Oblig., cit. t. I, p.
429.
4. COLMO, De las oblig., cit, p. 298, nro. 430. BUSSO, Cód. civ. anot., cit., t.
IV,
p. 285. LAFAILLE, Trat. de las oblig., cit., t. II, p. 162, nro. 203. COMPAGNUCCI DE
CASO, Manual, cit., p. 374, nro. 307. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig.,
cit., t. II, p. 279, nro. 782. REZZÓNICO, Est. de las oblig., cit., t. I, p. 449.

Art. 772.— Cuantificación de un valor. Si la deuda consiste


en cierto valor, el monto resultante debe referirse al valor real al
momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de
la deuda. Puede ser expresada en una moneda sin curso legal que
sea usada habitualmente en el tráfico. Una vez que el valor es
cuantificado en dinero se aplican las disposiciones de esta
Sección.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
La nueva norma no tiene equivalente en el Código Civil. Mas bien supone
una cierta asimilación a lo dispuesto en la ley 24.283, también denominada
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“Martínez Raymonda”, en virtud de haber sido el ex diputado quien


propusiera la norma y su consiguiente sanción legislativa.
Esa ley que, curiosamente tiene un solo artículo, dispone: “Cuando deba
actualizarse el valor de una cosa, o bien, o cualquiera otra prestación,
aplicándose índices estadísticas o cualquier otro mecanismos, establecidos por
acuerdos, normas o sentencias, la liquidación judicial o extrajudicial resultante
no podrá establecer un valor superior al real y actual de dicha cosa, o bien o
prestación al momento del pago. La presente norma será aplicable a todas las
situaciones jurídicas no consolidadas”.
Fuentes: El art. 724 del Proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
1. Obligaciones de dinero y de valor
Este distingo tuvo su aplicación hace ya algunos y diferenció obligaciones
de dinero puras y obligaciones de valor. En las primeras, tanto en su origen
como al tiempo de cumplimiento, el objeto de la prestación es el dinero; en las
segundas, la génesis está constituida por un valor abstracto que se traducirá en
dinero al tiempo de cumplimiento(1).
De allí que tanto la doctrina como la jurisprudencia hasta el año 1991,
entendió que las obligaciones de dinero puras, si se aplicaba el principio
nominalista, se cumplían con la misma suma convenida; en cambio debían
actualizar su valor al de la prestación de origen(2).
A veces ocurrió que, ante algunos reajustes económicos, la liquidación
judicial o extrajudicial, duplicaba o triplicaba el importe del valor de origen.
Ello dio lugar a la normativa a que hice referencia, y a que el artículo en
comentario se refiere. 2. El valor real de la cosa
La norma, siguiendo estas ideas, dispone que al tiempo que corresponda
para el cumplimiento el valor establecido no puede exceder el “real” que
corresponda a la cosa. Se trata de un mecanismo que lleva a “desindexar”
algunas obligaciones donde se utilizó una forma de actualización que desvirtuó
el objeto de prestación.
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Esto significa que no es posible aplicar índices de reajuste (precios


minoristas, mayoristas, canasta familiar, cláusula oro, etc.), aunque algunos
autores propiciaron utilizar la evolución de alguna moneda extranjera como
el dólar norteamericano o el euro europeo(3).
Sin violentar la regla de la reparación integral, en cuanto de refiere a una
cosa o un bien, es posible mantener su valor mediante informes o pericias, al
más cercano a la sentencia judicial o a su liquidación, y de esa manera cumplir
con este requisito de equidad.
3. La posibilidad de fijarlo en moneda extranjera
La ley prevé esta posibilidad que deja como facultad a los jueces en los
casos concretos. Es una fórmula que tiene un cierto acercamiento a la
evolución de los precios, pero es posible afirmar que no ofrece mucha
seguridad pues se trata de un mercado con muchas variaciones.
III. JURISPRUDENCIA
1. Cuando con el empleo de índices oficiales el resultado económico
obtenido fuese objetivamente injusto, debía prevalecer la realidad sobre las
fórmulas matemáticas (CSJN, LA LEY, 1995-D, 796. Id. en LA LEY, 1994D,
217, ED, 156-152, con nota del Dr. Bidart Campos. Id. LA LEY, 1992-B, 216.
SCBA, DJ, 1994-1-615).
2. La impugnación de la liquidación le corresponde al reclamado quién
debe probar que la actualización resulta muy superior al valor real de la cosa
(CNCiv., sala A, LA LEY, 1995-D, 129).
Notas
1. BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, “Deudas de dinero y deudas de valor”, LA
LEY, 149-152. ALTERINI, ATILIO A., “Improcedencia del reajuste de las deudas
dinerarias”, JA, 1975-29-673. LÓPEZ CABANA, ROBERTO, “Las deudas dinerarias y de
valor, en el régimen del austral”, LA LEY, 1985-D, 838. GUASTAVINO, Elias, “El
derecho ante la inflación”, LA LEY, 116-1094. CAZEAUX, PEDRO N.- TEJERINA
WENCESLAO, Reajuste de las obligaciones dinerarias, Abeledo-Perrot, Bs. As., ps. 14
y ss. y otros.
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

2. ROUILLON, ADOLFO A. N., Desindexación o indexación limitada, ley 24.283,


Astrea, Bs. As. 1994, p. 10. MOSSET ITURRASPE, Límites a la indexación, cit., p. 61.
TRIGO REPRESAS, FÉLIX A. - LÓPEZ MESA, MARCELO, Tratado de la responsabilidad
civil, t. IV, La Ley, Bs. As., 2004, p. 860.
3. ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, Der. de las oblig., cit., p. 312, nro. 634
quater. Proyecto de Cód. civ. de la Rep. Arg. unificado con el Cód. de com., edición.
preparada por la Dra. Aurora Besalú Parkinson, y Presentación del Dr. Oscar J.
Ameal, Ed. Asoc. De docentes. Fac. de Der. y Cienc. Soc., de la U.B.A., p. 62, nro.
139.
SECCIÓN 2ª

OBLIGACIONES DE HACER
Y DE NO HACER

Por RUBÉN H. COMPAGNUCCI DE CASO

Bibliografía clásica: ALTERINI, ATILIO A., “Cumplimiento defectuoso de la


obligación de hacer”, LA LEY, 128-245; ALTERINI, ATILIO A., “Obligaciones
de hacer”, en Enciclopedia jurídica Omeba, t. XX- 689; ALTERINI, JORGE
H., “Obligaciones de resultado y de medios”, en Enciclopedia Jurídica
Omeba, t. XX; BELLUSCIO, AUGUSTO C., “Obligaciones de medios y de
resultado”, LA LEY, 1979-C, 28; BELTRÁN DE HEREDIA - ONIS, PABLO, El
incumplimiento de las obligaciones, ed. R.D.P., Madrid 1990; CABANILLAS
SANCHEZ ANTONIO, Las obligaciones de actividad y de resultado, Bosch,
Barcelona 1993; COMPAGNUCCI DE CASO, RUBÉN H., “Obligaciones de
hacer”, en Enciclopedia Jur. Omeba, t. XX; COMPAGNUCCI DE CASO, RUBÉN
H., Responsabilidad contractual. Obligaciones de medios y de resultado, LA
LEY, 1990-E, 533; DEL MISMO AUTOR, Obligaciones de hacer, en
Enciclopedia Jur. Omeba, t. XX; GESUALDI DORA - SILVESTRE NORMA, La
mora en las obligacines “querables”, y en las de no hacer, en JA, 1985-A-
1028; KIPER CLAUDIO M., Juicio de escrituración, Hammurabi,
Buenos Aires, 1999; LLAMBÍAS, JORGE J., “Obligación de escriturar”, en ED,
2-1065; LORENZETTI RICARDO, “Notas para una teoría de las obligaciones de
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

hacer”, LA LEY, 1991-C, 878; MARTÍNEZ RUIZ ROBERTO, “Obligaciones de


medio y de resultado”, LA LEY, 90-756; MENGONI LUIGGI, “Obbligazioni di
risultato e de mezzi”, en Riv. de diritto commerciale 1954-188; MOISET DE
ESPANÉS LUIS, “La obligación de no hacer y la mora”, en JA, 1974-Sec. Doc.-
676; MORELLO, AUGUSTO M., El boleto de compraventa, Platense, 2a ed., La
Plata; MORENO QUESADA ANTONIO, Problemática de las obligaciones de
hacer, en R.D.P. 1976-467; ZANNONI, EDUARDO, “Obligaciones de medio y
resultado”, en JA, 1983-II187.



Art. 773.— Concepto. La obligación de hacer es aquella


cuyo objeto consiste en la prestación de un servicio o en la
realización de un hecho, en el tiempo, lugar y modo acordados
por las partes.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El Código Civil agrupa en el Título 8vo, en los arts. 625 a 634 todo lo
referido a las obligaciones de hacer y de no hacer. En ello se asimila a las
normas del nuevo código (arts. 773 a 778) que las ubica en la Sección 2da. del
Capítulo 3, del Libro III.
La obligación de hacer consiste en un hecho que es producto de la actividad
del deudor. A diferencia del nuevo código, el Código de Vélez no define a esta
obligación de hacer, ya que el art. 625 solamente se refiere a la forma y manera
de su cumplimiento(1).
La doctrina la ha considerado consistente en “[u]n despliegue de energías
de trabajo, físicas o morales prestadas por el deudor a favor del acreedor”(2).
Fuentes: Art. 743 del Proyecto de la Comisión creada por el dec. 468/1992.
II. COMENTARIO
1. Concepto
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

El artículo explica bien en qué consiste el objeto de la prestación, e indica:


a) la concreción de un servicio; b) la realización de un hecho.
En lo primero se incluyen todo tipo de servicios, aun los profesionales o
bien donde se concretan tareas específicas laborales o el transporte(3).
A más de todo ello se suman los hechos en general, lugar donde el deudor
está obligado a observar una conducta que hace a la estructura fáctica
objetiva(4).
2. Modo de cumplimiento
El artículo en comentario se completa disponiendo la forma y manera de
cumplimiento de la obligación de hacer; es decir que sea en tiempo, lugar y
modo pactados.
Ello se ajusta a los requerimientos que el mismo nuevo código prevé como
objeto del pago (arts. 867 y ss.)(4).
Notas
1. BUSSO, Cód. civ. anot., cit., t. IV, p. 338. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der.
de las oblig., cit., t. II, p. 104, nro. 622. CALVO COSTA, Der. de las oblig., cit., p. 331.
2. DIÉZ PICAZO, Fundamentos, cit., t. II, p. 235. SALVAT - GALLI, Trat. de las
oblig. en gral., cit., t. I, p. 455, nro. 515. ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, Der. de
las oblig., cit, p. 559, nro. 1139. BORDA, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 414, nro. 500.
LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 256, nro. 950.
3. AMEAL, “Coment. al art. 625”, en BELLUSCIO - ZANNONI, Cód. civ. coment.,
cit., t. III, p. 138. PIZARRO – VALLESPINOS, Instituciones. Oblig., cit., t. I, p. 443, nro.
185. COMPAGNUCCI DE CASO, Manual, cit., p. 335, nro. 266.

Art. 774.— Prestación de un servicio. La prestación de un


servicio puede consistir:
a) en realizar cierta actividad, con la diligencia
apropiada, independientemente de su éxito. Las cláusulas que
comprometen a los buenos oficios, o a aplicar los mejores
esfuerzos están comprendidas en este inciso;
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

b) en procurar al acreedor cierto resultado concreto, con


independencia de su eficacia;
c) en procurar al acreedor el resultado eficaz prometido.
La cláusula llave en mano o producto en mano está comprendida
en este inciso.
Si el resultado de la actividad del deudor consiste en una cosa,
para su entrega se aplican las reglas de las obligaciones de dar
cosas ciertas para constituir derechos reales.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO
TEXTO

Si bien es posible encontrar cierta conexidad entre algunas disposiciones


del Código Civil y del de Comercio, no hay una norma precisa que se pueda
identificar con lo dispuesto en el nuevo artículo proyectado.
La disposición en comentario se ocupa de regular uno de los aspectos
definidos en el art. 773 del nuevo código, es el de las “prestaciones de
servicios”, y las diversas maneras que debe adoptar el deudor para cumplir(1).
Fuentes: El art. 726 del Proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
1. Clasificación según el contenido de la prestación
Resulta difundida la idea que considera que conforme al contenido de la
prestación, las obligaciones son de medios o de resultado. La clasificación
tiene una importancia relevante, y su uso es corriente en los fallos de los
tribunales, además de ser sostenida por numerosa doctrina(2).
La base de la clasificación se apoya en los deberes que tiene que cumplir
el deudor en la relación de obligación, cuyo objeto es la prestación. De allí que
autores como Emilio Betti, en la doctrina italiana, consideran que en el núcleo
del objeto se pueden distinguir dos momentos: uno de carácter subjetivo que
tiene como contenido la conducta de cooperación que se le exige al deudor; y
otro, de tipo objetivo, que se integra con la utilidad que ve como fin el interés
del acreedor(3).
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

2. Obligaciones de medios
En las denominadas obligaciones de medios el interés que se tutela es
meramente instrumental o de segundo grado y llega solamente a cubrir la
actividad del deudor. Por ello, como sostiene Mengoni, no tiene una
correspondencia directa con el término final de la obligación(4).
De allí que lo que se juzga es la conducta del deudor de conformidad a los
deberes de diligencia. Por ello resulta de toda notoriedad que uno de los
principales efectos de la obligación de medios es que el acreedor asume la
carga de la prueba de la culpa para que el deudor sea responsable del
incumplimiento(5).
De allí que el proyecto afirma bien que ciertas cláusulas, como la de
“buenos oficios”, o “mejores esfuerzos”, hacen que se incluya la relación en
este tipo de obligación. 3. Obligaciones de resultado
El inciso b) del artículo refiere a las llamadas “obligaciones de resultado”
o de fines, aclarando que dicha finalidad prevista en la norma hace que ella sea
independiente de su eficacia. Es decir se trata de una obligación de garantía o
seguridad intermedia.
No se trata de una calificación muy difundida en la doctrina, ya que alguien
se obliga a un resultado pero no lo garantiza en plenitud. Debo reconocer que
en el Derecho comparado es posible encontrarse con esta tipología. A mi
entender, se trata de soluciones un poco ajenas a nuestras tradiciones jurídicas
que, pueden traer alguna dificultad interpretativa(6).
Y por último, el inciso c) se refiere a las obligaciones de resultado
propiamente dichas. En éstas, el deber del deudor está en agotar el interés del
acreedor mediante el cambio o mutación de la situación fáctica de origen. Su
objetivo no se satisface con un comportamiento o conducta, sino que el
cumplimiento se identifica con el logro de un resultado útil(7).
La misma ley da, como ejemplos válidos, las cláusulas “llave en mano”, o
“producto en mano”. Por otra parte, si lo que se promete es un objeto material,
se deben aplicar las normas sobre la “obligación de dar cosas ciertas para
constituir derechos reales”.
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

Notas
1. DIÉZ PICAZO, Fundamentos, cit., t. II, p. 246. CABANILLAS SANCHEZ, Oblig.
de actividad y de resultado, cit., ps. 38 y ss. BUERES, ALBERTO J., Responsabilidad
civil de los médicos, 3ª ed., Hammurabi, Bs. As., 2006, p. 489, nro. 51. T RIGO
REPRESAS, FÉLIX A., Responsabilidad del abogado, Hammurabi, Bs. As., 1991, p. 53.
IZQUIERDO TOLSADA, MARIANO, La responsabilidad civil del profesional liberal,
Reus, Madrid, 1989, p. 253.
2. JORDANO FRAGA, La responsabilidad contractual, cit., p. 123.
COMPAGNUCCI DE CASO, “Resp. cont. Oblig. de medios”, cit., en LA LEY, 1990-E,
534. CAZEAUX -
TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit,. t. II, p. 684, nro. 1128. ALTERINI - AMEAL -
LÓPEZ CABANA, Der. de las oblig., cit., p. 580, nro. 1213. MAZEAUD, HENRI - LEON-
TUNC ANDRÉ, Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil, delictual y
contractual, t. I, Ejea, Bs. As. 1961, trad. Luis Alcalá Zamora y Castillo, v. I, p. 126,
nro. 103-2. MARTÍNEZ RUIZ, “Oblig. de medios y de resultado”, LA LEY, 90-756.
3. BETTI, Teoría general de las oblig., cit., t. I, p. 37.
4. MENGONI, “Obbligazioni de risultato e de mezzi”, en Rev. de dir.
Commerciale 1954-188.
5. HERNÁNDEZ GIL, Der. de oblig., cit., ps. 124 y ss. DIÉZ PICAZO,
Fundamentos, cit., t. II, p. 247. MARTÍNEZ RUIZ, “Oblig. de medio y de resultado”, en
LA LEY, 90757. CABANILLAS SANCHEZ, Las obligaciones de actividad y de
resultado, cit., p. 141.
6. ZIMMERMAN REINHARD, El nuevo derecho alemán de las obligaciones,
Bosch, Barcelona, 2008, trad. Esther Arroyo Amayuelas, ps. 46 y ss. Entre nuestros
más distinguidos autores, esa idea fue propuesta por el recordado profesor Atilio A.
Alterini (ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, Der. de oblig., cit., p. 580, nro. 1213).
Sostuvo que había que distinguir la producción de un resultado a su eficacia; y entiende
que hay casos en que el deudor promete un resultado, pero cumple aun cuando el efecto
no sea totalmente eficiente.
7. VINEY, GENEVIEVE, “Les obligations. La responsabilité: conditions”, dans le
Traité de droit civil, t. IV, dirigée par Jacques Ghestin, Ed. L.G.D.J., París, 1982,
p. 522. MAZEAUD, HENRI ET LEON - CHABAS FRANÇOIS, Leçons de droit civil, t. II, 7
éme. edit., Montchrestien, París 1985, v. I, p. 14, nro. 21.
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Art. 775.— Realización de un hecho. El obligado a realizar


un hecho debe cumplirlo en tiempo y modo acordes con la
intención de las partes o con la índole de la obligación. Si lo hace
de otra manera, la prestación se tiene por incumplida, y el
acreedor puede exigir la destrucción de lo mal hecho, siempre
que tal exigencia no sea abusiva.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
Se asimila y vincula a lo dispuesto en el art. 625 del Cód. Civil. De esa
manera explica y dispone cómo deben ser cumplidas las obligaciones de
hacer(1).
Por ello, y en coincidencia con el objeto del pago, la exigencia está en que
el cumplimiento para que produzca los efectos naturales, debe ser hecho en el
término convenido, pues en contrario el deudor puede ingresar en estado de
“mora debitoris”(2).
En consideración al modo de efectivización debe ser entendido a cómo fue
la intención de las partes, teniendo expresamente en cuenta: la naturaleza de la
obligación y las demás circunstancias del caso(3).
Para su interpretación resulta aplicable el principio de la buena fe que el
nuevo código alude en el art. 729, y el Código Civil menciona en el art. 1198
parte 2da; a ello se suma el distingo entre las obligaciones de medios y de
resultado.
En definitiva, y para juzgar el incumplimiento, el artículo en comentario
tiene un cercano parentesco con lo normado en el art. 625 del Cód. Civil.
Fuentes: Art. 726 del Proyecto de 1998. Art. 743 del Proyecto de la
Comisión creada por el dec. 468/1992.
II. COMENTARIO
1. Remisión
En cuanto a la forma y modos de cumplimiento remito a lo dicho en la
relación con el Cód. Civil.
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2. Incumplimiento
Hay diversas maneras en que se manifiesta el incumplimiento; así se
indican: a) incumplimiento total; b) el temporal; c) el defectuoso.
a) Cumplimiento defectuoso.
Tanto el art. 775 del nuevo código, como el art. 625 del Cód. Civil,
disponen que lo mal hecho se puede tener por no realizado, y es posible
demandar su destrucción. Sin embargo todo ello merece algunas aclaraciones.
En consideración a lo “mal hecho” para que adquiera la importancia del
incumplimiento se ha juzgado que debe adquirir cierta importancia y
relevancia en consideración a la prestación prometida, ya que “las pequeñas
imperfecciones”, o “aspectos no relevantes”, o “nimios defectos”, no pueden
ser entendidos como verdaderos incumplimientos(4).
En su parte final el art. 775, al igual que el 625 del Cód. Civil, indican que
el acreedor podrá solicitar la “destrucción de lo mal hecho”, aunque en el
nuevo código se agrega “...siempre que la exigencia no sea abusiva”.
La destrucción de lo que mal se hizo, o se realizó de manera diversa a lo
acordado, o deficiente, le abre la puerta al acreedor para solicitar su rechazo
—y en algún supuesto muy especial— su destrucción. Esto último debe ser
motivo de minucioso contralor judicial(5).
La última parte del art. 775 reafirma la tendencia jurisprudencial que tiene
en cuenta la tesis del abuso del derecho, ante reclamos extremos como el que
se analiza.
III. JURISPRUDENCIA
1. La obligación de hacer debe ser cumplida en tiempo propio (CNCiv.,
sala C, en JA, 1974-23-202. C3ª Nom. Córdoba, BJC, XXII-426).
2. El tiempo propio no es solo el acordado expresa o tácitamente, sino el
que resulta de la naturaleza de la obligación (CCom., LA LEY, 4-1037).
3. Para juzgarse que se trata de un verdadero incumplimiento, debe
revestir cierta importancia (CNCiv., sala E, LA LEY, 128-245).
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4. Si la obligación de hacer no se cumple en tiempo propio y de la forma


que las partes lo acordaron, se tendrá por no hecho o podrá destruirse lo mal
hecho (CNCiv., sala A, ED, 90-915. CNFed. Civ. y Com., sala II, ED, 90842.
CNCom., sala D, ED, 110-255).
Notas
1. BUSSO, Cód. civ. anot., cit., t. IV, p. 339. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. II-A,
p. 260, nro. 955. LLERENA, Conc. y coment., cit., t. III, p. 99. DE GASPERI - MORELLO,
Trat. Oblig., cit., t. II, p. 708, nro. 1143. COMPAGNUCCI DE CASO,
Manual, cit., p. 336, nro. 268. AMEAL, “Coment. al art. 625”, en BELLUSCIO -
ZANNONI, Cód. civ. coment., cit., t. III, p. 150.
2. CAZEAUX, PEDRO N., La mora en el cumplimiento de las obligaciones, Lex,
La
Plata, 1977, p. 157. WAYAR, ERNESTO, Tratado de la mora, Ábaco, Bs. As. CANO
MARTÍNEZ DE VELAZCO, IGNACIO, La mora, Bosch, Barcelona. COMPAGNUCCI DE
CASO, RUBÉN H., “Coment. a los arts. 508, 509 y 510”, en BUERES - HIGHTON, Cód.civ.
coment., cit, t. II-A. MOISSET DE ESPANÉS, LUIS, “La mora y la reforma al art. 509 del
Cód. Civil”, en JA, 1968-V sec.doc.-598. GRECO, ROBERTO E., “La mora del deudor
en la reforma de 1968”, sep. De la Rev. del Notariado nro. 716, ps. 10 y ss.
3. ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, Der. de las oblig., cit., p. 560, nro.
1164.
CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. II, p. 107, nro. 625. P IZARRO -
VALLESPINOS, Inst. Oblig., cit., t. I, p. 448, nro. 188. BOFFI BOGGERO, Trat. de las
oblig., cit., t. III, p. 422, nro. 1028.
4. SALVAT - GALLI, Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p. 458, nro. 520. DE
GASPERI - MORELLO, Trat. Oblig., cit., t. II, p. 709, nro. 1144. B ORDA, Trat. Oblig.,
cit., t. I, p. 415, nro. 501. COLMO, De las oblig., cit., p. 247, nro. 353. BUSSO, Cód.
civ. anot., cit., t. IV, p. 348. CALVO COSTA, Der. de las oblig., cit., p. 334.
5. ALTERINI, ATILIO A., “Cumplimiento defectuoso de la obligación de hacer”,
en
LA LEY, 128-245. NEIL PUIG, “Coment. al art. 625”, en TRIGO REPRESAS -
COMPAGNUCCI DE CASO, Cód. civ. coment. Oblig., cit., t. I, ps. 532 y ss. AMEAL,
“Coment. al art. 625”, en BELLUSCIO - ZANNONI, Cód. civ. coment., cit., t. III, p. 143.
BUSSO, Cód. civ. anot., cit., t. IV, p. 348.
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Art. 776.— Incorporación de terceros. La prestación puede


ser ejecutada por persona distinta del deudor, a no ser que de la
convención, de la naturaleza de la obligación o de las
circunstancias resulte que éste fue elegido por sus cualidades para
realizarla personalmente. Esta elección se presume en los
contratos que suponen una confianza especial.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El art. 776 del Proyecto se asemeja, sin ser igual, al art. 626 del Cód. Civil.
En ambos se hace valer el principio de que el cumplimiento de la obligación
puede ser hecho por el deudor o por un tercero. Ello está previsto en la mayoría
de los Códigos del mundo, y la razón es que en numerosos supuestos
desinteresa la persona del propio obligado(1).
En cambio cuando se han tenido en consideración ciertas circunstancias y
condiciones personales del deudor, es posible señalar que dicha obligación de
hacer tiene el carácter de “intuitu personae” o “no fungible”. En ese caso no
es posible sustituir la persona de quien prometió la prestación(2).
Fuentes: Art. 626 del Cód. Civil. Art. 727 del Proyecto de 1998. Art. 744
Proyecto de la Comisión creada por el dec. 468/1992.
II. COMENTARIO
1. Clases de obligaciones de hacer
Hay varias clasificaciones, entre las que se cuenta las obligaciones de hacer
fungibles, y las “intuitu personae” o “no fungible”.
Las primeras pueden ser cumplidas efectivamente por otra persona que no
sea el deudor, ya que lo que se tiene en cuenta es el aspecto objetivo del
contenido de prestación, desinterando las condiciones o cualidades personales
del obligado(3).
Las otras, es decir las “intuitu personae” son las opuestas ya que la ley o
las partes exigen que sea la actividad personal del deudor, por sus aptitudes o
condiciones personales, la que integre el contenido de la prestación(4).
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En ese supuesto, el sujeto deudor ingresa como elemento esencial y


adquiere el carácter relevante de la obligación, ya que el interés del acreedor
solamente se ve satisfecho con la actividad del propio obligado. El art. 776
agrega como presunción “iuris tantum” dicha circunstancia en los contratos
que “suponen una confianza especial”.
Notas
1. En varios artículos del proyecto se observa la posibilidad del cumplimiento
por medio de terceros. Art. 732 (actuación por auxiliares); art. 776; art. 881 (pago
por tercero), etc. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. II, p. 106,
nro. 624. AMEAL, “Coment. art. 626”, en BELLUSCIO - ZANNONI, Cód. civ. coment.,
cit., t. III, p. 150. BOFFI BOGGERO, Trat. de las oblig., cit., t. III, p. 424, nro. 1030.
BUSSO, Cód. civ. anot., cit., t. IV, p. 354. COMPAGNUCCI DE CASO, Manual, cit., p.
337, nro. 269.
2. MESSINEO, MANUAL, cit., t. IV, p. 40. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. II-A,
p. 274, nro. 961. DIÉZ PICAZO, Fundamentos, cit., t. II, p. 244.
3. ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, Der. de oblig., cit., p. 559, nro. 1142.
CALVO COSTA, Der. de las oblig., cit., p. 332.
4. En ese sentido se afirma que el acreedor puede negarse a recibir la prestación
que quiera ser cumplida por otro, aunque pruebe tener similares cualidades y
condiciones que el deudor. SALVAT - GALLI, Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p. 405, nro.
526. MACHADO, Exp. y coment., cit., t. II, p. 346. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. II-A,
p. 274, nro. 961.

Art. 777.— Ejecución forzada. El incumplimiento imputable de


la prestación le da derecho al acreedor a:
a) exigir el cumplimiento específico;
b) hacerlo cumplir por terceros a costa del deudor;
c) reclamar los daños y perjuicios.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO
TEXTO
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El art. 777 del nuevo código se ocupa del incumplimiento imputable del
deudor, y consecuentemente de los derecho del acreedor para lograr la
satisfacción del crédito. En el Código Civil son dos las normas que toman a su
cargo esa situación jurídica, ya que ello está previsto en los arts. 629 y 630.
El nuevo código mejora la técnica del Código Civil. Si bien las soluciones
no difieren mayormente se aprecia una buena síntesis y mayor precisión
conceptual. El nuevo código en un solo artículo resuelve la totalidad de los
efectos que arrastra el incumplimiento imputable del deudor(1).
Fuentes: Arts. 629 y 630 del Cód. Civil.
II. COMENTARIO
1. Incumplimiento imputable
Es éste el presupuesto indispensable que abre el camino a la ejecución
forzada de la obligación. Tiene una relación inmediata con lo que el nuevo
código dispone en el art. 730, similar a lo previsto en el art. 505 del Cód.
Civil.
Resulta acertado referir al “incumplimiento imputable”, con lo cual queda
perfectamente aclarado que se trata de un supuesto de atribución de
responsabilidad del deudor, y además que dicha imputabilidad puede
corresponder a factores de atribución subjetivos (culpa), u objetivos (riesgo,
garantía)(1).
2. Ejecución forzada específica
El primer inciso dispone que el acreedor puede pretender el cumplimiento
específico por el mismo deudor, es decir tal como se había prometido en la
obligación. De esa manera se siguen los principios y reglas de la obligación
moderna donde debe tenderse al logro de lo que fuera prometido (2).
En el Código Civil (art. 629) se acuerda igual remedio, aclarándose que
ello tiene un límite legal, y es que puede exigirse siempre que “no sea necesario
ejercer violencia física sobre la persona del obligado”. En ello resulta de
aplicación el principio que, con origen en el Derecho intermedio, consagra esa
restricción, “Nemo poteste precisae cogi ad factum”(3).
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3. Ejecución por terceros


El inciso siguiente (b) preceptúa que el acreedor puede reclamar hace
cumplir la obligación “por otro a costa del deudor”. Se trata de otra vía
mediante la intervención de un tercero que subroga al deudor para hacer
efectivo el contenido de prestación. De ese modo se continúa en el camino del
cumplimiento lo más cercano posible a lo prometido en la originaria relación.
Ha quedado planteado como cuestión dudosa si el acreedor debe seguir el
orden dispuesto o bien puede acudir, ante la imposibilidad de que cumpla el
deudor, a reclamar directamente los “daños y perjuicios”. La mayoría de los
autores sigue esta tesis amplia(4), anotándose la disidencia de Alfredo Colmo
quien entiende que, cuando el hecho puede ser efectivizado por los terceros,
debe seguirse ese orden, y salvo la imposibilidad de hacerlo, recién llegar a los
“daños y perjuicios”(5).
Si bien el nuevo código nada indica, en general se sostiene que la actuación
del tercero debe ser autorizada judicialmente, fundamentalmente para que el
demandado puede ejercer el derecho de defensa, o bilateralidad de la audiencia
en el proceso judicial, y de ese modo los gastos y costos de dicha intervención
ser controlados en la jurisdicción. Todo ello tiene como excepción la urgencia
en ciertos casos excepcionales(6).
4. La indemnización de los daños y perjuicios
Es el último de los incisos el que permite que el acreedor, ante la
imposibilidad del cumplimiento específico por el propio deudor, o mediante
un tercero, reclame la indemnización de los perjuicios que le fueron
ocasionados.
Se trata de un medio subsidiario que llega como cuestión final a resolver
la sanción ante la falta de efectivización de la prestación(7).
Ello también acaece en las obligaciones de hacer no fungibles, que por su
propia naturaleza no puede cumplirse por terceros.
En este terreno nos ubicamos de lleno en el campo de la responsabilidad
civil, y habría que aclarar que en concepto de reparación del daño, es posible
que se amplíe el rubro indemnizatorio a otros perjuicios que exceden el propio
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objeto de la obligación, como por ejemplo el “lucro cesante”. III.


JURISPRUDENCIA
1. Para acceder a la ejecución forzada por medio de terceros, el acreedor
debe solicitar autorización judicial (CSJN, JA, 40-37).
2. Los jueces no pueden negar la debida autorización para el
cumplimiento forzado se realice por terceros (CNCom., sala B, JA, 1961-
II381. Id. sala A, en JA, 1954-I-400).
3. Si median razones de urgencia, como en el caso del Consorcio que
hizo reparar un caño de desagüe que inundada un departamento, se justifica la
falta de autorización de la justicia (CNCiv., sala G, JA, 1981-III-270).
4. Si el comprador de un inmueble que no pagó el precio se niega a
escriturar, se produce un supuesto de imposibilidad material que debe
transformarse en el pago de los daños y perjuicios (SCBA, DJBA, 69-20).
5. Cuando el inmueble que se prometió en venta fue enajenado a un
tercero el vendedor agregó una imposibilidad jurídica de otorgar la escritura
que debe llevar a la condena a los daños y perjuicios (CNCiv., sala A, JA,
1960-I-700. Id. sala C, LA LEY, 78-627).
6. Durante el tiempo en que perduró la mora del contratante incumplidor
de la obligación de escriturar, procede el pago del lucro cesante (CNCiv. en
pleno, LA LEY, 1990-B, 474 y ED, 137-465).
Notas
1. LLERENA, Conc. y coment., cit., t. II, p. 100. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS,
Der. de las oblig., cit., t. II, p. 111, nro. 626. BORDA, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 415, nro.
501. ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, Der. de las oblig., cit., p. 560, nros.
1143/1144. BOFFI BOGGERO, Trat. de las oblig., cit., t. III, p. 427, nro. 1032.
2. SALVAT - GALLI, Trat. Oblig., cit., t. I,ps. 466/467, nro. 530. BUSSO, Cód. civ.
anot., cit., t. IV, p. 364. REZZÓNICO, Est. de las oblig., cit., t. I, p. 479.
3. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 265, nro. 958, quien realiza un
pormenorizado estudio sobre la evolución del principio del “Nemo precis cogi potest
ad factum”. SALVAT - GALLI, Trat. Oblig., cit., t. I, ps. 466/467, nros. 530/531.
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

LAFILLE, Trat. de las oblig., cit., t. II, p. 85, nro. 957. DE GASPERI - MORELLO, Trat.
Oblig., cit., t. II, p. 714, nro. 1145.
4. Ídem nota anterior y: REZZÓNICO, Est. de las oblig., cit., t. I, p. 479. BUSSO,
Cód. civ. anot., cit., t. IV, p. 364.
5. COLMO, De las oblig., cit., p. 256, nro. 358. En similar opinión: L AFAILLE,
Trat. de las oblig., cit, t. II, p. 38, nro. 960.
6. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. II, p. 113, nro. 629.
BOFFI BOGGERO, Trat. de las oblig., cit., t. III, p. 428, nro. 1032. S ALVAT - GALLI,
Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p. 469, nro. 531. 7. ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA,
Der. de las oblig., cit., p. 561, nro. 1150.
NEIL PUIG, “Coment. al art. 630”, en TRIGO REPRESAS - COMPAGNUCCI DE CASO,
Cód. civ. coment. Oblig., cit., t. I, p. 548.

Art. 778.— Obligación de no hacer. Es aquella que tiene por


objeto una abstención del deudor o tolerar una actividad ajena.
Su incumplimiento imputable permite reclamar la destrucción
física de lo hecho, y los daños y perjuicios.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El Código Civil prevé en tres artículos (632, 633, y 634) todo lo referido a
las obligaciones de “no hacer”.
En el primero (632) se indica que ante la imposibilidad derivada del caso
fortuito o la fuerza mayor se extingue la obligación. Allí se hace una remisión
al art. 627 que tiene igual solución.
Los otros dos artículos poseen una vinculación más precisa con la norma
en comentario. En ambos se disponen las diferentes formas de ejecución ante
el incumplimiento: la destrucción de lo hecho, y ante su imposibilidad, el
resarcimiento de los daños(1).
II. COMENTARIO
1. Concepto y clases Las obligaciones de “no hacer” se corresponden
con el género de las obligaciones negativas y consisten en abstenciones.
Están impuestas por la voluntad de las partes o por la ley(2).
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Tienen un evidente parentesco con las obligaciones de hacer, pues en


ambas la prestación se nutre del comportamiento del deudor, en un caso de
manera afirmativa, en el otro, negativa. Se dan como ejemplos de obligaciones
de no hacer: no revelar un secreto, no establecerse con un comercio en
determinado lugar, no contratar con ciertas personas, etcétera.
Entre las diferentes clases se distinguen: a) las de no realizar un hecho o
no dar una cosa; b) las convencionales y las legales, según la fuente de cada
una; c) las de, simplemente “no hacer”, y las de “tolerar”. A esta última
clasificación alude el artículo en comentario(3).
2. Efectos
Ante el incumplimiento el art. 778 del nuevo código permite el ejercicio
de la acción del acreedor con dos finalidades: la destrucción de lo hecho, y el
pago de los daños y perjuicios.
3. Destrucción de lo hecho
Esta consecuencia se halla también prevista en el art. 633, que a su vez da
dos posibilidades: poder exigir que lo haga el deudor, o que judicialmente se
le autorice a ello, a costa del deudor(4).
En cuanto a lo primero se está en el terreno de la ejecución forzada
específica, ya que de esa forma se llega al cumplimiento de lo acordado. Tiene
una limitación en la imposibilidad de ejercer violencia física sobre la persona
del deudor, pero no impide solicitar la fuerza pública para su efectivización(5).
La otra forma es mediante la autorización judicial que le permita al mismo
acreedor destruir lo realizado. Dice Llambías, con cita de valorable
jurisprudencia, que ello tiene como límite “el sacrificio de un valor muy
superior al interés del acreedor”, y por lo tanto debe mantenerse lo
indebidamente realizado y transformarse en el pago de los daños y
perjuicios(6).
4. La indemnización de los daños
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El final de todo ello, y ante la solicitud del acreedor o la imposibilidad de


elegir otras soluciones, lo constituye la ejecución indirecta, mediante el pago
de la indemnización de los daños y perjuicios(7).
III. JURISPRUDENCIA
1. Si la obligación de abstenerse consiste en no instalarse con un
comercio en una zona determinada, y por lo tanto la persona del
deudor no es elemento esencial para el cumplimiento, su infracción le
permite al acreedor solicitar el cierre del negocio por medio de la
fuerza pública (SCBA, 16/12/1997, Ac. 67.841).
2. La ley permite al acreedor solicitar la destrucción de lo hecho
indebidamente o se le autorice a realizarlo a costa del deudor.
Cuestión que se autorizó ante el cerramiento de un balcón en violación
del reglamento de la propiedad horizontal (CNCiv., sala F, LA LEY,
1994-E, 175. CCiv. y Com. San Isidro, sala II, Juba, B.1751341).
Notas
1. BORDA, Trat. Oblig., cit. t. I, p. 417, nro. 507. CALVO COSTA, Der. de las
oblig., cit., p. 342. COMPAGNUCCI DE CASO, Manual, cit., p. 338, no. 271. BUSSO, Cód.
civ. anot, cit., t. IV, p. 380. REZZÓNICO, Est. de las oblig., cit., t. I, p. 480.
2. Se citan como ejemplos de obligaciones negativas legales a las previstas en
las limitaciones al dominio (art. 2611 y ss.), y la realización de actividades
perjudiciales o dañosas (art. 2618).
3. CALVO COSTA, Der. de las oblig., cit., p. 341, aclara que las obligaciones
puras de abstención (in non facendo), consisten en una conducta negativa, es decir la
no realización de determinada actividad. En cambio en las de tolerancia (in patiendo)
el deudor se obliga a soportar o tolerar que otro realice una actividad determinada.
4. ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, Der. de las oblig., cit., p. 565, nros.
1165/1166. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. II, p. 121, nro. 635.
SALVAT - GALLI, Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p. 476, nro. 548. B USSO, Cód. civ.
anot., cit., t. IV, p. 380. REZZÓNICO, Est. de las oblig., cit., t. I, p. 489.
5. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. II, p. 121, nro. 635.
LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 293, nro. 982. GALLI en SALVAT - GALLI,
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Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p. 476, nro. 548. DE GASPERI - MORELLO, Trat. Oblig.,
cit., t. II, p. 718, nro. 1150. NEIL PUIG, “Coment. art. 629”, en TRIGO REPRESAS -
COMPAGNUCCI DE CASO, Cód. civ. coment., Oblig., cit., t. I, p. 545.
6. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 293, nro. 982. Trae el ejemplo del
vecino que construye y toma algunos centímetros del terreno lindero. En ese caso se
ha considerado que habría abuso del derecho el solicitar la destrucción de lo hecho y
debía condenarse a indemnizar los daños.
7. BUSSO, Cód. civ. anot., cit., t. IV, p. 381. BOFFI BOGGERO, Trat. de las oblig.,
cit., t. III, p. 435, nro. 1040.

SECCIÓN 3ª

OBLIGACIONES ALTERNATIVAS
Por RUBÉN H. COMPAGNUCCI DE CASO

Bibliografía clásica: ALSINA ATIENZA DALMIRO, Las obligaciones


alternativas, Aquino, Buenos Aires, 1929; CRISTÓBAL MONTES ANGEL, Las
obligaciones alternativas, Bosch, Barcelona 1992; HERNÁNDEZ GIL,
ANTONIO, “Naturaleza jurídica de las obligaciones alternativas”, en Obras
completas, Espasa Calpe, t. III, Madrid 1988; RAMS ALBESA JOAQUÍN, Las
obligaciones alternativas, Montecorvo, Madrid 1982.



Art. 779.— Concepto. La obligación alternativa tiene por


objeto una prestación entre varias que son independientes y
distintas entre sí. El deudor está obligado a cumplir una sola de
ellas.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El Código Civil legisla sobre las obligaciones alternativas en los arts. 635
a 642, en el Título IX, de la Sección 1ª del Libro III. En cuanto a la relación
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

con el art. 779 del nuevo código, son los dos primeros, es decir los arts. 635 y
636 los que mantienen una cierta similitud.
El art. 779 define a la obligación alternativa, y al igual que el art. 635 del
Cód. Civil, la identifica como aquella que tiene pluralidad de objeto una cierta
indeterminación con relación al que se va a cumplir. Por ello ambas normas
consideran que en la obligación hay varias prestaciones “independientes entre
sí”, y será solamente una de ellas con la que se extinguirá la relación jurídica(1).
Fuentes: Los arts. 635 y 636 del Cód. Civil. Art. 731 del Proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
1. Concepto
Es posible definir a la obligación alternativa como aquella que tiene
pluralidad de prestaciones independientes una de otra, y se extingue mediante
el cumplimiento de uno de ellos, con la previa elección que hace el deudor o
el acreedor(2).
2. Caracteres
De la descripción anterior surgen sus características: a) unidad de vínculo
jurídico; b) pluralidad de objeto o prestación, siendo cada uno independiente
del otro; c) juega el principio de concentración; y d) las prestaciones se
determinan mediante la elección(3).
Me inclino por sostener que hay unidad de vínculo, aunque reconozco que
es tema de controversia en la doctrina. La pluralidad de vínculos llevaría a
hacer pensar que hay más de una obligación(3).
En cuando al pluralidad de objeto, también resulta terreno sujeto a
polémicas. Pareciera que el artículo en comentario se decide por esta idea,
aunque es noble reconocer que importantes autores entienden que el objeto es
“único pero indeterminado en su origen”(4).
Los objetos tienen que ser distintos; lo que significa que uno no puede
absorber al otro, por ejemplo no es posible pactar que Juan le pagará a Pedro
cien pesos o ciento diez pesos. Además deben ser independientes, pues la
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imposibilidad de una prestación no impide el cumplimiento con alguna de las


restantes(5).
El principio de concentración domina los efectos de este tipo de
obligación, cuestión que se verá más adelante (conf. arts. 791 y 792 del nuevo
Código).
Y por último que para llegar a la extinción de estas relaciones jurídicas
aparece como imprescindible que sean elegidas (conf. art. 780 del nuevo
Código).
3. Extinción
La forma de extinción de la obligación alternativa se logra mediante el
cumplimiento con una de las prestaciones. No es posible hacer efectiva una
parte de una y parte de la otra, o ejecutar a medias un hecho y entregar una
porción de un objeto(6).
III. JURISPRUDENCIA
1. La obligación es alternativa cuando los supuestos de pago son
independientes entre sí (CCiv. Rosario, JA, 2000-IV-196).
2. Si se acuerdan dos obligaciones independientes, de manera que la
elección es en su origen indeterminada, la obligación es alternativa. Por
ejemplo, si alguien so obliga a entregar pesos o dólares, o pagar una suma
diferente de dinero contra la entrega de una cosa en un lugar o en otro
(CNCiv., sala A, LA LEY, 111-558. CCiv. en pleno, JA, 5-58).
Notas
1. BORDA, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 420, nro. 510. COMPAGNUCCI DE CASO,
Manual, cit,. p. 342, nro. 279. D IÉZ PICAZO, Fundamentos, cit,. t. II, p. 300. BOFFI
BOGGERO, Trat. de las oblig., cit., t. III, p. 438, nro. 1043.
2. HERNÁNDEZ GIL, Der. de oblig., cit., p. 141, nro. 46. Afirma el jurista
español: “Según una terminología muy usada, expresiva pero no del todo exacta, en
la obligación alternativa hay varias prestaciones indistintamente debidas de las que
solo una ha de cumplirse”. Por su parte Diéz Picazo enseña: “La obligación alternativa
existe cuando en la obligación han sido previstas o proyectadas diferentes prestaciones
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pero en forma disyuntiva, de manera que el deudor deberá cumplir solamente con una
de ellas”.
3. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 301, nro. 993. CAZEAUX – TRIGO
REPRESAS, Der. de las oblig., cit, t. II, p. 136, nro. 649. A LTERINI - AMEAL - LÓPEZ
CABANA, Der. de las oblig., cit., p. 567, nro. 1173. SALVAT - GALLI, Trat. Oblig. en
gral., cit, t. I, p. 483, nro. 566. R AMS ALBESA, Las oblig. alternativas, cit., p. 220.
4. Siguen la idea del objeto plural: COLMO, De las oblig., cit., p. 263, nro. 380.
BORDA, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 421, nro. 510. SALVAT - GALLI, Trat. Oblig. en gral.,
cit., t. I, p. 482, nro. 558. COMPAGNUCCI DE CASO, Manual, cit., p. 344, nro. 281. DE
GASPERI - MORELLO, Trat. Oblig., cit., t. II, p. 671, nro. 1097. Consideran que se trata
de un “objeto único indeterminado”: GALLI en SALVAT - GALLI, Trat. Oblig. en gral,
cit., t. I, p. 482, nro. 558 a). BUSSO, Cód. civ. anot., cit., t. IV, p. 389. BOFFI BOGGERO,
Trat. de las oblig., cit., t. III, p. 442, nro. 1044. CALVO COSTA, Der. de las oblig., cit.,
p. 347. En la doctrina española siguen esta idea: Diéz Picazo, Rams Albesa y
Hernández Gil. El art. 780 del Proyecto, parece inclinarse por esta tesis.
5. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 303, nro. 993. RIPERT - BOULANGER,
Trat. de der. civil, cit., t. V, p. 281, nro. 1306. CRISTÓBAL MONTES, La oblig.
alternativa, p. 22. MULLER, ENRIQUE, “Coment. al art. 635”, en T RIGO REPRESAS -
COMPAGNUCCI DE CASO, Cód. civ. coment. Oblig., cit., t. I, p. 565.
6. BORDA, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 421, nro. 510. Lo explica muy bien, dice:”Si
el obligado debe cumplir una de las prestaciones, pero debe hacerlo íntegramente, de
tal modo que no podría ofrecer el cumplimiento parcial de varias de ellas; y si la
elección le corresponde al acreedor, éste no podría pedir el pago parcial de varias de
ellas”.

Art. 780.— Elección. Sujetos. Efectos. Excepto estipulación


en contrario, la facultad de elegir corresponde al deudor. La
opción que corresponde a varias personas requiere unanimidad.
Si la parte a quien corresponde la elección no se pronuncia
oportunamente, la facultad de opción pasa a la otra. Si esa
facultad se ha deferido a un tercero y éste no opta en el plazo
fijado, corresponde al deudor designar el objeto del pago.
En las obligaciones periódicas, la elección realizada una vez no
implica renuncia a la facultad de optar en lo sucesivo.
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La elección es irrevocable desde que se la comunica a la otra


parte o desde que el deudor ejecuta alguna de las prestaciones,
aunque sea parcialmente.
Una vez realizada, la prestación escogida se considera única
desde su origen, y se aplican las reglas de las obligaciones de dar,
de hacer o de no hacer, según corresponda.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El art. 780 que tiene 4 párrafos y una redacción observable, decide varias
cuestiones vinculadas a la elección de la prestación.
El Código Civil se ocupa de esos temas en los arts. 637, 640 y 641(1).
De conformidad a lo dispuesto en el art. 637 del Cód. Civil, la elección,
que puede ser expresa o tácita, le corresponde al deudor. Como se trata de
normas de derecho dispositivo, las partes se encuentran en condiciones de
modificar el principio y trasladar el derecho al acreedor (art. 641).
Conforme a las disposiciones del Código Civil se ha sostenido que, ante
la morosidad del deudor en ejercer el derecho de elegir, es el juez quien
realizará dicho acto; diferente es el supuesto inverso, si el acreedor es remiso
en hacerlo dicha potestad se traslada hacia el deudor, el que, como se aclaró,
es quien naturalmente debe ejercitar ese derecho(2).
En cuanto a las prestaciones que tienen carácter periódico, la solución del
nuevo Código coincide con lo previsto en el art. 640 del Código.
Fuentes: Art. 732 del Proyecto de 1998, aunque no en su integridad.
II. COMENTARIO
1. Elección por el deudor
Como lo dispone el art. 780 y haciendo valer el principio del “favor
debitoris”, el derecho potestativo de elegir le corresponde al deudor(3).
De acuerdo al 3er párrafo de dicha norma se consagran dos circunstancias
que tienen efectos jurídicos; una que indica que la elección
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(dice “opción”) puede ser hecha en forma expresa o tácita, y la otra que dicha
elección es “irrevocable”.
La forma “expresa” se cumple mediante una manifestación positiva de la
voluntad, la que además, debe tener carácter recepticio(4).
Y “tácita” cuando se concreta en lo que la ley ejemplifica mediante el
cumplimiento del deudor de alguna de las prestaciones, aunque la hiciere
parcialmente(5).
El carácter irrevocable de la elección implica que no es posible dejarla sin
efecto por un acto en contrario del mismo declarante. Esta facultad negativa
tiene se inicia desde que se le hizo saber a la otra parte cuál será el objeto de
prestación a cumplir(6).
2. Deudores plurales
En el caso de los deudores plurales, que el Código Civil no resuelve, el
nuevo código dispone que cuando la “opción” le corresponde a varias
personas, para que produzca su efecto pleno es necesario la unanimidad; es
decir que si no se logra que la totalidad de los sujetos legitimados para elegir
unifiquen su criterio, no es posible lograr el efecto de dicho acto(6 bis).
3. Elección por el acreedor y por los terceros
Cuando la elección ha quedado en las facultades del acreedor o de un
tercero, no ofrece mayores diferencias que con la que le corresponde al
deudor. La forma será la indicada para el primer caso, es decir una
manifestación de voluntad, expresa o tácita, de la que el deudor tome debido
conocimiento. 4. Mora en la elección
El artículo resuelve un tema crítico en toda esta cuestión. Tiene alguna
difusión la tesis de Rubino, quien considera que los legitimados para elegir, y
especialmente el deudor con alguna preferencia al respecto, tienen un
“derecho-deber” en el ejercicio de dicha facultad; y por ello deben cumplir en
tiempo y forma para satisfacer el requisito(7).
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La elección debe ser realizada en el plazo acordado para ello, o hasta el


término que se fijó para el pago, o bien fijarse un término para el
cumplimiento.
En caso que se eligiera la contraparte debe intimar y constituir en mora a
quien debe cumplir con ese deber de elección(8).
Si el moroso es el acreedor, la faculta de elección recaerá sobre el deudor,
y a la inversa si el moroso es el deudor dicha potestad le corresponderá al
deudor. La solución de la ley proyectada es atinada y razonable, ya que tiene
en consideración el interés de ambas partes para que se llegue a buen fin
mediante la determinación de la prestación que tiene como etapa previa
necesaria la elección(9).
Y para completar si el reticente fuera el tercero autorizado para elegir,
dicho derecho va al deudor, que es quien decidirá cuál de las prestaciones hará
efectiva.
5. Obligaciones de cumplimiento periódico
El Código Civil se refiere a las prestaciones “anuales”, mientras que el
nuevo código hace mención a las “periódicas”, y si bien la caracterización
tiene mayor precisión en este último supuesto, la solución es idéntica. La
elección hecha para un período no obliga para los restantes.
Es de toda razón que, sea el deudor o el acreedor, en un determinado
momento puede estar más interesado en una prestación que en otra; cuestión
variable de acuerdo al momento y circunstancias. Y ello se justifica porque en
cada período hay una especie de derecho renovado a elegir(10).
6. Efectos
El acto de la elección reviste tamaña importancia, pues a partir de ese
tiempo las diferentes prestaciones quedan concentradas en una de ellas.
Además, por la retroactividad que impone la ley, debe entenderse a la
obligación como si siempre hubiera sido de: dar cosas ciertas, de hacer o de
no hacer, conforme al contenido del objeto escogido(11).
III. JURISPRUDENCIA
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1. El derecho de elegir que le corresponde al deudor, no es de


orden público, y puede modificarse por la voluntad de las partes
(CSJN, JA, 16388. CCiv. y Com. Mercedes, sala I, ED, 115-692).
2. La concentración de la obligación se hace mediante la
elección. Cuando le corresponde al acreedor, el deudor no puede ser
moroso antes de efectuarse la elección por falta de individualización
de la prestación (CNCom. sala B, cit., SAUX Cód. Civ. coment. Oblig.,
t. I, p. 575).
Notas
1. LLERENA, Conc. y coment., cit, t. III, p. 117. BUSSO, Cód. civ. anot., cit., t.
IV, p. 399. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit,. t. II-A, p. 309, nro. 1000. SALVAT - GALLI,
Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p. 490, nro. 569. P IZARRO - VALLESPINOS, Inst. Oblig.,
cit., p. 484, nro. 214. BIANCA, MASSIMO, Diritto civile. Obbligazioni, Giuffre, Milano
1993, t. IV, p. 129, nro. 74.
2. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. II, p. 142, nro. 658.
SALVAT - GALLI, Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p. 491, nro. 569. CRISTÓBAL MONTES,
La oblig. alternativa, cit., p. 81, quien realiza un profundo estudio del Código Civil
alemán en este tema.
3. En contrario a lo que surge del art. 780, pareciera que no se está en presencia
de un “derecho de opción”, sino que la elección es una facultad jurídica que —como
afirma Cristóbal Montes— permite la concentración subjetiva (Cristóbal Montes: La
oblig. alternativa, cit., p. 44). Y ello ocurre porque esta acción no lleva ni hace lugar
a una opción o escogencia, sino que se trata de un derecho potestativo de configuración
jurídica. Para este concepto ver: ALPA, GUIDO, Manuale de diritto privato, 5ª ed.,
Cedam, Padova, 2007, p. 151, nro. 5.
4. CALVO COSTA, Der. de las oblig., cit., p. 353. MULLER, ENRIQUE, “Coment.
art. 637”, en TRIGO REPRESAS - COMPAGNUCCI DE CASO, Cód. civ. coment. Oblig.,
cit., t. I, p. 574. RAMS ALBESA, La oblig. alternativa, cit., p. 45. ALTERINI - AMEAL -
LÓPEZ CABANA, Der. de las oblig., cit., p. 569, nro. 1178. BOFFI BOGGERO, Trat. de
las oblig., cit., t. III, p. 452, nro. 1048. B ORDA, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 425, nro. 516
b).
5. La elección mediante la manifestación tácita de la voluntad, no se agota en la
sola posibilidad del cumplimiento total o parcial, como parece indicarlo el art. 780.
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Siempre hay otros hechos (facta concludentia) que pueden llevar a considerar esa
forma de exteriorizar la voluntad. CARIOTA FERRARA, LUIGI, El negocio jurídico,
Aguilar, trad. M. Albaladejo García, Madrid, 1956, p. 326, nro. 97. COMPAGNUCCI DE
CASO, El negocio jurídico, Astrea, Bs. As., 1992, p. 143, nro. 42.
6. BOFFI BOGGERO, Trat. de las oblig., cit., t. III, p. 457, nro. 1053. B USSO, Cód.
civ. anot., t. IV, p. 411.
6 Bis. En el Derecho italiano, cuando son varios los “titolari del diritto di scelta”,
dicha elección debe ser única y reunir la unanimidad de las voluntades: BIANCA,
Diritto civile. Obblig., cit., t. IV, p. 133, nro. 76.
7. RUBINO, DOMENICO, “Delle obbligazioni. Obbligazioni alternative”, en
comentario nell Codice civile a cura di Antonio Scialoja e Giuseppe Branca, Ed.
Zanichelli, Bologna – Roma, 1968, p. 57.
8. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., T.II-A, p. 315, nro. 1006. CAZEAUX - TRIGO
REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. II, p. 142, nro. 658 y 659. L AFAILLE, Trat. de las
oblig., cit., t. II, p. 112, nro. 989. P IZARRO – VALLESPINOS, Inst. Oblig., cit., t. I, p.
490. BORDA, Trat. Oblig., cit., T.I, p. 424, nro. 510.
9. Galli en SALVAT - GALLI, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 491, nro. 569. BUSSO, Cód.
civ. anot., cit., t. IV, p. 569.
10. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. II, p. 147, nro. 665.
REZZÓNICO, Est. de las oblig., cit., t. I, p. 501. COMPAGNUCCI DE CASO, Manual, cit.,
p. 350, nro. 285. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit, t. II-A, p. 319, nro. 1012. COLMO, De
las oblig., cit, p. 277, nro. 399.
11. BORDA, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 425, nro. 517. PIZARRO – VALLESPINOS, Inst.
Oblig., cit., t. I, ps. 491/493. RAMS ALBESA, La oblig. alternativa, cit., p. 280. DIÉZ
PICAZO, Fundamentos, cit. t. II, p. 307.

Art. 781.— Obligación alternativa regular. En los casos en


que la elección corresponde al deudor y la alternativa se da entre
dos prestaciones, se aplican las siguientes reglas:
a) si una de las prestaciones resulta imposible por causas
ajenas a la responsabilidad de las partes, o atribuibles a la
responsabilidad del deudor, la obligación se concentra en la
restante; si la imposibilidad proviene de causas atribuibles a la
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responsabilidad del acreedor, el deudor tiene derecho a optar


entre dar por cumplida su obligación; o cumplir la prestación que
todavía es posible y reclamar los daños y perjuicios emergentes
de la mayor onerosidad que le cause el pago realizado, con
relación al que resultó imposible;
b) si todas las prestaciones resultan imposibles, y la
imposibilidad es sucesiva, la obligación se concentra en esta
última, excepto si la imposibilidad de alguna de ellas obedece a
causas que comprometen la responsabilidad del acreedor; en este
caso, el deudor tiene derecho a elegir con cuál queda liberado;
c) si todas las prestaciones resultan imposibles por
causas atribuibles a la responsabilidad del deudor, y la
imposibilidad es simultánea, se libera entregando el valor de
cualquiera de ella; si lo son por causas atribuibles a la
responsabilidad del acreedor, el deudor tiene derecho a dar por
cumplida su obligación con una y reclamar los daños y perjuicios
emergentes de la mayor onerosidad que le ocasione el pago
realizado, con relación al que resultó imposible;
d) si todas las prestaciones resultan imposibles por
causas ajenas a la responsabilidad de las partes, la obligación se
extingue.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO
TEXTO

En este alongado artículo se resuelven las dificultosas cuestiones de


imposibilidad de las prestaciones prometida, cuando la elección le corresponde
al deudor.
Estas cuestiones están resueltas parcialmente en los arts. 639 y 642 del
Cód. Civil. Me parece ocioso traer las complejas soluciones que tiene el
Código Civil, ya que el Proyecto resuelve con mayor sencillez y practica todas
estas enredadas cuestiones jurídicas(1).
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Fuentes: Art. 734 del Proyecto de 1998.


II. COMENTARIO
1. Imposibilidad de las prestaciones
El art. 781 del nuevo código contempla las contingencias sobrevinientes
de las prestaciones, es decir durante la vida de la obligación, cuando la elección
le corresponde al deudor.
Como lo hace la doctrina en general, se prevé la existencia de dos
prestaciones para facilitar la explicación(2).
Los casos planteados son cuatro, a saber: a) imposibilidad de una
prestación, sea o no responsable el deudor, y cuando es responsable el
acreedor; b) imposibilidad de ambas prestaciones por caso fortuito, o bien por
responsabilidad del acreedor; c) imposibilidad de todas por responsabilidad
del deudor, o del acreedor, cuando su desarrollo es simultáneo; y d)
imposibilidad de todas por caso fortuito o fuerza mayor(3).
a. Imposibilidad de una prestación, con o sin responsabilidad del deudor;
y responsabilidad del acreedor.
En este inciso se plantean dos casos diferentes. El primero, similar a la
prevista en el art. 639 del Cód. Civil, es cuando una prestación es imposible
por caso fortuito o responsabilidad del deudor. Se hace jugar el principio de
concentración, y se debe cumplir la que queda. Mediante ello el acreedor no
recibe perjuicio alguno ya que recibe una de las prestaciones que estaba en la
obligación(4).
En cambio el otro supuesto se da cuando una prestación se pierde o se
impide su cumplimiento por responsabilidad del acreedor; allí el deudor tiene
derecho a elegir: puede cumplir señalando la ya extinta, o bien con la otra, y
reclamar los daños que le causa que el contenido tenga un mayor valor de la
otra, lo que el artículo denomina “mayor onerosidad”(5).
b) Imposibilidad de ambas, o de ambas pero una por responsabilidad del
acreedor.
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En el caso que fueran sucesivas y todas se hicieren imposibles, el inciso,


sin aclarar si fuere imputable al deudor o por caso fortuito, decide que la
obligación queda concentrada en la última. Pareciera que se refiere a la pérdida
por responsabilidad del deudor que se le impide la elección y debe asumir el
valor de ella.
También se indica que si esa imposibilidad de alguna de ellas se
corresponde por actividad culposa u objetiva del acreedor, el deudor puede
liberarse eligiendo una. Lo cierto es que la solución no aparece muy
comprensible. Creo que se quiere decir que el deudor puede elegir la que se
perdió por causa de la actividad del acreedor, y de esa forma queda cumplida
y extinguida la obligación(6).
c) Este inciso plantea el interrogante de que todas las prestaciones se
hacen imposibles por responsabilidad del deudor, o del acreedor, y además se
produce simultánea o coetáneamente. Si es por causa del deudor, éste queda
obligado a entregar el valor de alguna de ellas; si resulta imputable al acreedor,
la otra parte puede dar en pago una, y reclamar los daños y perjuicios por la
otra(7).
d) Por último, se prevé que cuando todas las prestaciones se pierden por
caso fortuito o fuerza mayor, la obligación se extingue. En definitiva se aplican
los principios generales que con suprema utilidad dan solución al caso
concreto.
III. JURISPRUDENCIA
La pérdida de todas las prestaciones equivale a la pérdida de la obligación
única en la obligación de dar cosa cierta, y ello no presente dificultad
interpretativa (CFCiv. y Com., LA LEY, 1993-B, 297).
Notas
1. BORDA, Trat. Oblig., cit., T.I, p. 427, nro. 519. ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ
CABANA, Der. de las oblig., cit,. p. 570, nro. 1182. CALVO COSTA, Der. de las oblig.,
cit., p. 356. Rams Albesa: La oblig. alternativa, cit., p. 310.
2. Los riesgos a que se hace referencia resultan aquellas circunstancias que
impiden e imposibilitan el cumplimiento de las prestaciones o de alguna de ellas. Las
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diversas hipótesis se plantean durante la vida de la obligación, y antes de la elección.


Es decir son contingencias sobrevenidas, no anteriores al nacimiento de la relación, ni
posteriores —como dije— a la elección que causa la concentración. LLAMBÍAS, Trat.
Oblig., cit., t. II-A, p. 321, nro. 1013. BUSSO, Cód. civ. anot., cit., t. IV, p. 416.
3. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. II, p. 148, nro. 667,
citan 3 casos previstos por los arts. 639 y 642 del Cód. Civil,y otros 4 de hipótesis no
previstas.
4. COMPAGNUCCI DE CASO, Manual, cit., p. 351, nro. 286. BOFFI BOGGERO,
Trat. de las oblig., cit., t. III, p. 461, nro. 1056. SALVAT - GALLLI, Trat. Oblig. en gral.,
cit, t. I, p. 501, nro. 583. LAFAILLE, Trat. de las oblig., cit., t. II, p. 115, nro. 992.
5. Es la solución que plantean: Galli en SALVAT - GALLI, Trat. Oblig. en gral.,
cit., T.I, p. 508, nro. 596 a). B USSO, Cód. civ. anot., cit., t. IV, p. 428. CAZEAUX -
TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit, t. II, p. 152, nro. 674 bis.
6. Idem. A la nota anterior, y: BORDA, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 427, nro. 522.
MACHADO, Exp. y coment., cit., t. II, p. 367.
7. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. II, p. 155, nro. 684.
BUSSO, Cód. civ. anot., cit., t. IV, p. 437. Muller: Coment. al art. 639, en T RIGO
REPRESAS - COMPAGNUCCI DE CASO, Cód. civ. coment. Oblig., cit., p. 579.

Art. 782.— Obligación alternativa irregular. En los casos en


que la elección corresponde al acreedor y la alternativa se da entre
dos prestaciones, se aplican las siguientes reglas:
a) si una de las prestaciones resulta imposible por causas
ajenas a la responsabilidad de las partes, o atribuibles a la
responsabilidad del acreedor, la obligación se concentra en la
restante; si la imposibilidad proviene de causas atribuibles a la
responsabilidad del deudor, el acreedor tiene derecho a optar
entre reclamar la prestación que es posible, o el valor de la que
resulta imposible;
b) si todas las prestaciones resultan imposibles y la
imposibilidad es sucesiva, la obligación se concentra en la última,
excepto que la imposibilidad de la primera obedezca a causas que
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comprometan la responsabilidad del deudor; en este caso el


acreedor tiene derecho a reclamar el valor de cualquiera de las
prestaciones;
c) si todas las prestaciones resultan imposibles por
causas atribuibles a la responsabilidad del acreedor, y la
imposibilidad es simultánea, el acreedor tiene derecho a elegir
con cuál de ellas queda satisfecho, y debe al deudor los daños y
perjuicios emergentes de la mayor onerosidad que le reporte el
pago realizado; si lo son por causas atribuibles a la
responsabilidad del deudor, el acreedor tiene derecho a elegir con
el valor de cuál de ellas queda satisfecho;
d) si todas las prestaciones resultan imposibles por
causas ajenas a la responsabilidad de las partes, la obligación se
extingue.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
En este artículo el nuevo código contempla los supuestos de imposibilidad
en las obligaciones alternativas irregulares, es decir cuando la elección
corresponde al acreedor.
Los arts. 641 y 642 del Cód. Civil son los que se ocupan de estas
cuestiones, previendo las siguientes hipótesis: a) imposibilidad de una
prestación por culpa del deudor; b) imposibilidad de las dos prestaciones por
la misma circunstancia; y c) imposibilidad de las dos prestaciones sin culpa
del deudor.
Se han considerado por los autores otros casos que no se encuentran
legislados, tales: a) pérdida de una prestación sin culpa del deudor; b) pérdida
de una por caso fortuito, y de la otra por culpa del deudor; c) pérdida de una
por culpa del acreedor; d) imposibilidad de las dos por culpa del acreedor; y
e) pérdida de una por culpa del acreedor y la otra por caso fortuito(1).
Fuente. Art. 735 del Proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
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1. Obligación alternativa irregular


Cuando la elección le corresponde al acreedor se habla de que la obligación
alternativa es “irregular”. Paralelamente a lo que acaece cuando el elector es
el deudor, en la posibilidad que lo sea el acreedor, deben analizarse las mismas
hipótesis(2).
El art. 782 trae 3 incisos que prevén a su vez tres casos: a) el primero
cuando una de las prestaciones deviene imposible, ya bien por caso fortuito, o
por responsabilidad del acreedor o del deudor; b) todas las prestaciones son de
cumplimiento sucesivo, y se vuelven imposibles, o una de ellas lo fuera por
culpa del deudor; c) en el tiempo de que todas se vuelven imposibles de manera
simultánea, por responsabilidad 1) del acreedor, y 2) del deudor; y d) cuando
todas las prestaciones se vuelven imposibles por causas ajenas a las partes.
a. Una de las prestaciones se deviene imposible, por casus o
responsabilidad del acreedor, o del deudor. Lo primero no está previsto en el
Código Civil, y la solución del artículo es que la obligación queda centrada y
tiene como única prestación la que resta; por otra vez juega el principio de
“concentración”. En cambio, cuando la responsabilidad es del deudor, la ley
le otorga derecho de opción al acreedor: reclamar la que quedó, o bien el valor
de la que se hizo imposible(3).
b. Todas las prestaciones sucesivas se vuelven imposibles, o bien una
por responsabilidad del deudor. El artículo proyectado dispone para lo primero
que se aplica el principio de concentración y debe cumplirse con la última.
Esta solución merece ser aclarada porque sino se contradice con lo dispuesto
en el inciso d); si todas se pierden por un hecho ajeno o fortuito, nada se debe.
Es evidente que se trata de un caso de imposibilidad imputable. Por otra parte,
cuando fue el deudor el responsable de la imposibilidad de la primera, vuelve
a tener el acreedor el derecho de optar por el valor de cualquiera de ellas(4).
c. Las prestaciones son todas de imposibilidad simultáneo y: 1) el
acreedor es responsable del incumplimiento, o 2) lo es el deudor. Son dos
supuestos diferentes. Para el primer caso la ley le otorga derecho al acreedor
de elegir cual es la que define el cumplimiento, pero debe indemnizar al
deudor de los perjuicios que le cause por la “mayor onerosidad de la otra”. Por
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otra vez debo anotar mi disidencia con la solución dada: no se trata de una
“mayor onerosidad” que no se entiende bien que significa, pareciera que es
una especie de diferencia de valores, sino que debe indemnizar la prestación
que por su culpa, desidia, o negligencia impidió cumplir(5).
Si el responsable es el deudor, el acreedor elige ya no la prestación
específica, sino su valor. Aduno que también se le pueden adicionar otros
daños sufridos.
d. El último inciso reitera lo ya dicho con relación a la obligación
alternativa regular, la imposibilidad generada por el hecho fortuito, concluye
y extingue la relación jurídica
Notas
1. PIZARRO - VALLESPINOS: Inst. Oblig., cit., t. I, p. 496, nro. 217. LLAMBÍAS,
Trat. Oblig., cit. T..II-A, p. 341, nro. 1047. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las
oblig., cit., T.II, p. 152, nro. 675. COLMO, De las oblig.., cit., p. 273, nro. 393. SALVAT
- GALLI, Trat. Oblig. en gral., cit., T.I, p. 505, nro. 588. REZZÓNICO, Est. de las oblig.,
cit., t. I, p. 503. LAFAILLE, Trat. de las oblig., cit., t. II, p. 117, nro. 995.
2. RAMS ALBESA, La oblig. alternativa, cit., p. 363. LLAMBÍAS, Trat. oblig., cit.
t. IIA, p. 341, nro. 1047. CALVO COSTA, Der. de las oblig., cit., p. 359. COMPAGN UCCI
DE CASO, Manual, cit., p. 352, nro. 256. ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, Der. de
las oblig., cit., p. 571, nro. 1188/1189. B OFFI BOGGERO, Trat. de las oblig., cit., t. III,
p. 466, nro. 1056.
3. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. II, p. 153, nro. 676.
COMPAGNUCCI DE CASO, Manual, cit., p. 352, nro. 286. COLMO, De las oblig., cit., p.
23, nro. 393. SALVAT - GALLI, Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p. 505, nro. 589.
4. La solución dada en esa primera parte, no resulta nada clara. A mi entender
el artículo debe ser modificado y dejar como única hipótesis: pérdida o imposibilidad
de una prestación por caso fortuito, y l otra por responsabilidad del deudor. La
solución de la segunda parte es la prevista en el art. 1194 del Cód. Civil francés que,
por otra parte, ha generado una verdadera polémica entre los juristas de ese país. Ver:
PLANIOL, MARCEL - RIPERT, GEORGES- ESMEIN, PAUL, Tratado práctico de derecho
civil francés, t. VII, Cultural, La Habana 1945, trad. Mario Díaz Cruz, p. 364, nro.
1051. BUSSO, Cód. civ. anot., cit., t. IV, p. 437.
5. A mi entender es la mejor solución, y se asienta en la opinión de: Galli en
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SALVAT - GALLI, Trat. Oblig. en gral, cit. t. I, p. 508, nro. 596 a). B OFFI BOGGERO,
Trat. de las oblig., cit., t. III, p. 468, nro. 1056. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de
las oblig., cit., t. II, p. 152, nro. 674 bis.

Art. 783.— Elección por un tercero. Las opciones conferidas


al deudor y al acreedor en los artículos 781 y 782 también pueden
ser ejercidas, a favor de aquéllos, por un tercero a quien le haya
sido encargada la elección.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El art. 783 alude a la posibilidad de que la elección la realice un tercero,
cuestión a la que el Código Civil no hace mención, pero resulta aceptada por
toda la doctrina(1).
Fuentes: Art. 736 del Proyecto de 1998.

II. COMENTARIO
1. Elección por un tercero
En ejercicio del principio y buena regla de la autonomía de la voluntad, las
partes pueden acordar que la elección la realice un tercero.
Algunos entiende que en este caso se trata de una “obligación alternativa
irregular”, y por ello asimilable a cuando la elección le corresponde al
acreedor(2).
Es interesante la afirmativa de Bianca: “Il potere di scelta può essere
attribuito ad un terzo. In tal caso la scelta è irrevocabile quando essa è
comunicata al debitore e al creditore”(3).
Notas
1. PIZARRO - VALLESPINOS, Inst. Oblig., cit., t. I, p. 485, nro. 214. CALVO
COSTA, Der. de las oblig., p. 486. ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, Der. de las
oblig., cit., p. 568, nro. 1176. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t.
II, ps. 141/ 142, nro. 657. SALVAT - GALLI, Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p. 491, nro.
569 b). LAFAILLE, Trat. de las oblig., cit., t. II, p. 108, nro. 985. COMPAGNUCCI DE
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CASO, Manual, cit., p. 348, nro. 284. REZZÓNICO, Est. de las oblig., cit., t. I, p. 499.
BORDA, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 423, nro. 514. D IÉZ PICAZO, Fundamentos., cit., t. II,
p. 306.
2. HERNÁNDEZ GIL, Der. de oblig., cit., p. 149, nro. 49, realiza un interesante
razonar, dice: “Cuando la elección se confiere a un tercero,y éste actúa a su arbitrio,...
hay que decir que a la indeterminación procedente de las características objetivas de
la prestación se una la derivada de la intervención del tercero...”. Aclara que una parte
de la doctrina considera que la obligación adquiere carácter de “condicional”, pero
que si bien se le comunica una cierta incertidumbre, no significa que haga desaparecer
el carácter de alternativa.
3. BIANCA, Diritto civile. L’obbligazione, cit., p. 129, nro. 74.

Art. 784.— Elección de modalidades o circunstancias. Si en


la obligación se autoriza la elección respecto de sus modalidades
o circunstancias, se aplican las reglas precedentes sobre el
derecho de realizar la opción y sus efectos legales.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
La aclaración que realiza el art. 784 del nuevo código tiene una íntima
relación con lo que, casi a título explicativo, dispone el art. 636 del Cód. Civil.
Fuentes: Art. 738 del Proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
1. Diferente contenido de las prestaciones
El art. 784 del nuevo código realiza una aclaración sobre cual puede ser el
contenido de cada prestación. No solamente se pueden diferenciar por su
heterogeneidad, es decir una ser de dar y otra de hacer, sino también por las
modalidades o las circunstancias(1).
Por ejemplo es posible pactar diferente lugar de cumplimiento, o que una
sea a plazo y otra sin término, o una sometida a condición y otra pura, una de
medios y otra de resultado, una a cumplir un acto jurídico y otra un hecho,
etc.(2).
Notas
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1. MULLER, “Coment. al art. 636”, en T RIGO REPRESAS - COMPAGNUCCI DE


CASO, Cód. civ. coment. Oblig., cit., t. I, p. 571. PIZARRO - VALLESPINOS, Inst. Oblig.,
cit, t. I, p. 482, nro. 212. Cristóbal Montes: La oblig. alternativa, cit., p. 20. COLMO,
De las oblig., cit., p. 262, nro. 380. BUSSO, Cód. civ. anot., cit., T.IV, p. 390. CAZEAUX
- TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. II, p. 136, nro. 650.
2. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., T.II-A, p. 305, nro. 993. D IÉZ PICAZO,
Fundamentos, cit., t. II, p. 301, considera que la obligación es alternativa cuando se
contrata mediante un billete turístico que el viajero pueda elegir entre uno y otro
itinerario, o bien el caso corriente del comensal del restaurante que a precio fijo
(forfait) puede elegir diferentes platos.

Art. 785.— Obligaciones de género limitado. Las


disposiciones de esta Sección se aplican a las obligaciones en las
que el deudor debe entregar una cosa incierta pero comprendida
dentro de un número de cosas ciertas de la misma especie.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El Código Civil no tiene una disposición similar a la mencionada en el art.
785 del nuevo código.
Solamente refiere al tipo de obligación en el art. 893 que dispone: “Cuando
la obligación tenga por objeto la entrega de una cosa incierta determinada
dentro de un número de cosas ciertas de la misma especie queda extinguida si
se pierden todas las cosas comprendidas en ella por un caso fortuito o de fuerza
mayor”.
Prevé los efectos del caso fortuito o la fuerza mayor cuando perezcan todas
las cosas donde se encuentra aquella que será motivo de elección(1).
Fuentes: Art. 739 del Proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
1. Obligaciones de género limitado
Es esta una calificación que procede del Derecho romano que las
denominaba “obligationem incertum ex certis o unum de certis”, y consisten
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en la obligación que asume el deudor de entregar una cosa cierta que se


encuentra en un número de cosas inciertas(2).
Generalmente se las estudia como una especie de las obligaciones de
género, estas últimas conocidas e identificadas en el Código Civil, como las
de “dar cosas inciertas fungibles”.
En el nuevo Código se las lleva a ser regidas por las normas de las
obligaciones alternativas, y ello en razón de su similitud y efectos antes y
después de la elección.
III. JURISPRUDENCIA
Para que se extinga una obligación de género limitado es necesario que se
acredite la pérdida de todas las cosas entre las cuales debía efectuarse la
determinación, de manera que no haya quedado un número suficiente para
cumplir la prestación” (CCom., LA LEY, 16-302).
Notas
1. Moreno Valeria: Coment. al art. 893, en T RIGO REPRESAS - COMPAGNUCCI
DE CASO, Cód. civ. coment. Oblig., cit., t. II, p. 581. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der.
de las oblig., cit., t. II, p. 167, nro. 700. Los ejemplos de este tipo de obligación son
sencillos: La obligación de entregar uno de los caballos que se encuentra en el haras
“Winners”; o bien “un libro” de todos aquellos que integran la biblioteca jurídica que
le pertenece en propiedad al deudor, etc.
2. BOFFI BOGGERO, Trat. de las oblig., cit., t. III, p. 347, nro. 969.
COMPAGNUCCI DE CASO, Manual, cit., p. 353, nro. 287. CALVO COSTA, Der. de las
oblig., cit.,
p. 300. ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, Der. de las oblig., cit., p. 593, nro. 1194.
SECCIÓN 4ª

OBLIGACIONES FACULTATIVAS
Por RUBÉN H. COMPAGNUCCI DE CASO
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

Art. 786.— Concepto. La obligación facultativa tiene una


prestación principal y otra accesoria. El acreedor solo puede
exigir la principal, pero el deudor puede liberarse cumpliendo la
accesoria. El deudor dispone hasta el momento del pago para
ejercitar la facultad de optar.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
Las obligaciones llamadas “facultativas” se hallan legisladas en el Título
X, de la Sec. Ira. Del Libro IIdo., en los arts. 643 a 651 del Cód. Civil.
El art. 786 del nuevo código da un acertado concepto de este tipo de
obligación, que en cierta medida es coincidente con lo que dispone el art. 643
del Código, pero el contenido en el nuevo código tiene una mayor amplitud,
ya que incluye el derecho de ambas partes en el reclamo de cumplimiento y
sus límites(1).
En cuanto al concepto, se dice que la obligación facultativa es aquella en
la que el deudor debe una prestación principal, pero tiene el derecho de pagar
sustituyéndola por otra accesoria(2).
Se ha objetado la denominación de “facultativa” pues resulta equívoca si
se piensa que lo opcional es cumplir o no; mientras que lo que corresponde
pensar es que lo facultativo es la elección de la prestación a realizar.
Fuentes: Art. 753 del Proyecto de la Comisión creada por el dec. 468/1992.
Arts. 740 y 741 del Proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
1. Concepto
El art. 786 ajusta el concepto y da una estricta precisión indicando que la
obligación facultativa tiene una prestación principal y otra accesoria. Es el
viejo criterio romanista que enseñaba que en este tipo de obligaciones una
prestación (principal) está en la obligación y la otra (accesoria) en facultad de
pago (“...non est in obligatione sed adiectus tantum solutione gratia”)(3).
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2. Derecho del deudor y momento de ejercicio


Si bien no se lo indica con toda precisión, es evidente que el deudor tiene
derecho a pagar con la prestación principal, pero puede elegir y cumplir con la
accesoria. Y ésta es una facultad que solamente le corresponde a él, pues el
acreedor ve limitada su potestad(4).
El nuevo código aclara una cuestión que había generado polémica, tal el
momento en que el deudor podía hacer opción por pagar con la prestación
accesoria(5).
La normativa del nuevo código no genera duda alguna, pues dispone que
el deudor debe hacerlo al tiempo del pago. Se trata de una solución razonable
y aceptada por buena parte de la doctrina, al considerarse que de ese modo se
protege el derecho del acreedor, ante la eventualidad que trae una elección
previa por la accesoria y su extinción ante un caso fortuito(5).
3. Derecho del acreedor
El art. 786 reitera un principio propio de este tipo de obligaciones: el
acreedor sólo tiene derecho de reclamar la prestación principal. La sustitución
es sólo facultativa del deudor.
El artículo proyectado elimina la disposición del art. 648 del Cód. Civil
que, roturando el esquema, le permite al acreedor reclamar la accesoria cuando
la principal se pierde por culpa del deudor.
III. JURISPRUDENCIA
1. Se considera que la seña penitencial es una especie de
obligación facultativa, pues el deudor tiene la potestad de eximirse del
pago de la deuda perdiendo la señal o devolviéndola duplicada
(SCBA, LA LEY, 64-103).
2. Asimismo se puede considerar que hay obligación facultativa,
cuando el deudor se reserva el derecho de pagar en el lugar designado
en el contrato,o en otra parte (CCiv. C. F., JA, 34-1197).
Notas
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

1. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 353, nro. 1055. ALTERINI - AMEAL -
LÓPEZ CABANA, Der. de las oblig., cit., p. 576, nro. 1198. P IZARRO - VALLESPINOS,
Inst. Oblig., t. I, p. 507, nro. 223.
2. BORDA, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 433, nro. 530. SALVAT - GALLI, Trat. Oblig.
en gral., cit., t. I, p. 511, nro. 600. PLANIOL - RIPERT - ESMEIN, Trat. cit., t. VII, p. 365,
nro. 1052. DIÉZ PICAZO, Fundamentos, cit., t. II, p. 312. CAZEAUX - TRIGO
REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. II, p. 125, nro. 637.
3. VON TUHR, Trat. de las oblig., cit., t. I, p. 56. LARENZ, Der. de oblig., cit., t.
I, p. 171. BUSSO, Cód. cit. anot., cit. t. IV, p. 441. COLMO, De las oblig., cit., p. 259,
nro. 374.
4. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. II, p. 127, nro. 641.
REZZÓNICO, Est. de las oblig., cit., t. I, p. 507. COMPAGNUCCI DE CASO, Manual, cit.,
p. 341, nro. 276.

Art. 787.— Extinción. La obligación facultativa se extingue


si la prestación principal resulta imposible, sin perjuicio de la
responsabilidad que pueda corresponder.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El Código Civil contienen en dos normas distintas la solución que trae el
art. 787 del nuevo código, y son los arts. 645 y 647.
El primero (art. 645 del Cód. Civil) refiere a la obligación principal nula,
trae como efecto que la obligación no produce ningún efecto, arrastrando con
ello a la accesoria. En ello juega el principio dispuesto en el art. 525, y la regla
de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal(1).
Si la accesoria es ineficaz, no afecta en nada a la otra (art. 650, Cód. Civil).
El otro supuesto es el de imposibilidad de pago sin culpa del deudor (art.
647), aunque es dable consignar que la ley se refiere a “cuando la cosa que
forma el objeto principal perece...”; allí se repite el efecto, y lleva a la extinción
de la obligación facultativa. Las consecuencias son similares al primer caso(2).
Fuentes: Art. 742 del Proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
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1. Imposibilidad de la prestación principal


El art. 782 dispone que la imposibilidad de cumplimiento de la prestación
principal, que está en la obligación, lleva inexorablemente a la extinción de
toda la relación jurídica.
Ello cuando obedece a la ausencia de culpa del deudor, o al caso fortuito o
la fuerza mayor, resulta razonable ya que de esa manera se aplican los
principios que guían la relación jurídica(3).
Sin embargo la norma agrega que —en los casos que corresponda— serán
los que hacen responsable al deudor por el incumplimiento, también llevarían
a igual destino.
Creo que esto último no se ajusta a los principios que gobiernan la
responsabilidad que deviene de un no cumplimiento en la relación contractual.
La imposibilidad del cumplimiento imputable al deudor, por diversos
factores de atribución, con el objeto de prestación originaria, puede llevar al
acreedor a requerir el cumplimiento por tercero, un bien que subrogue a lo
prometido, o los daños y perjuicios. Cualesquiera de esas soluciones integra el
contenido de prestación(4).
III. JURISPRUDENCIA
Ver la citada para los arts. 856 y 857.

Notas
1. ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, Der. de las oblig., cit., p. 578, nro. 1216,
LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 360, nro. 1063. COMPAGNUCCI DE CASO,
Manual, cit, p. 341, nro. 277.
2. PIZARRO - VALLESPINOS, Inst. Oblig., cit., t. I, p. 515, nro. 234. MULLER,
“Coment. al art. 645”, TRIGO REPRESAS - COMPAGNUCCI DE CASO, Cód. civ. coment.
Oblig., cit., t. I, p. 592. BORDA, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 435, nro. 535. CALVO
COSTA, Der. de oblig., cit., p. 367.
3. Arts. 513 y 514 del Cód. Civil. Art. 1730 del nuevo código.
4. Art. 505 del Cód. Civil. Art. 730 del nuevo código.
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Art. 788.— Caso de duda. En caso de duda respecto a si la


obligación es alternativa o facultativa, se la tiene por alternativa.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
La disposición prevista en el art. 788 del nuevo código resulta coincidente
con lo previsto en el art. 651 del Cód. Civil. Allí se prevé que ante una
situación jurídica dudosa, si se está en presencia de una obligación alternativa
o facultativa, el intérprete debe inclinarse por la primera(1).
Fuentes: Art. 651 del Cód. Civil. Art. 743 del Proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
1. Situación dudosa
Tanto el Código Civil, como el proyecto, brindan una igual solución al
caso de dificultad interpretativa: entre decir que una obligación es facultativa
o alternativa, ambos se inclinan por la “alternativa”.
La solución legal tiene sus defensores, que consideran que en la obligación
alternativa existen mayores posibilidades de satisfacer el interés del acreedor,
pues la imposibilidad de una prestación permite la sustitución por otra(2).
Otros autores entienden que mejor hubiera sido decidirse por la opuesta,
pues la obligación facultativa resulta más favorable al deudor, y de esa forma
se contempla mejor el principio del “favor debitoris”.
Ambas posturas llevan sus razones y buen fundamento; el legislador —
por otra vez— debió valorar y decidir.
Notas
1. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. II, p. 130, nro. 643.
2. COLMO, De las oblig., cit., p. 264, nro. 382. LAFAILLE, Trat. de las oblig.,
cit., t. II, p. 125, nro. 1005.
3. ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, Der. de las oblig., cit., p. 578, nro.
1204. BOFFI BOGGERO, Trat. de las oblig., cit., t. III, p. 452, nro. 1047. G ALLI en
SALVAT- GALLI, Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p. 518, nro. 510 b).
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Art. 789.— Opción entre modalidades y circunstancias. Si en


la obligación se autoriza la opción respecto de sus modalidades o
circunstancias, se aplican las reglas precedentes.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
No hay en el Código Civil una norma que tenga similitud con la del nuevo
código. Establecer modalidades y circunstancias, con diferente grado de
jerarquía y quedando a la elección del deudor, hace que la obligación adquiera
el carácter de “facultativa”(1).
Fuentes: Art. 744 del Proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
1. Diferentes modalidades y circunstancias
Ello implica que en la obligación existe una prestación cuyo cumplimiento,
por ejemplo, puede haberse pactado en un determinado lugar, pero a su vez le
permite al deudor cumplir en otro. O bien que deba entregar una suma de
dinero con más intereses en un término determinado, o se trate de la misma
suma sin plazo pero sin intereses.
La facultad de opción solamente le puede corresponder al deudor, y
considero que entre las dos modalidades debe existir una como principal y la
otra en carácter de accesoria.
Notas
1. En ello se anota una verdadera similitud con la obligación alternativa. S ALVAT -
GALLI, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 484, nro. 562. DE GASPERI - MORELLO, Trat. Oblig.,
cit., t. II, p. 672, nro. 1098. B USSO, Cód. civ. anot., cit., t. IV, p. 391.
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

SECCIÓN 5ª

OBLIGACIONES CON CLÁUSULA PENAL


Y SANCIONES CONMINATORIAS

Por RUBÉN H. COMPAGNUCCI DE CASO

Bibliografía clásica: AYARRAGARAY CARLOS, “Las astreintes, el respeto a la


justicia”, en JA, 1961-IV-368; BREBBIA, ROBERTO H., “Astreintes”, en
Enciclopedia Jurídica Omeba, Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1954,
t. I; CARRANZA CASARES ALBERTO - CASTRO PÂTRICIA E., “Las astreintes y
el cumplimiento puntual e íntegro de la obligación alimentaria”, LA LEY,
1987-E, 595; COMPAGNUCCI DE CASO, RUBÉN H., “Astreintes (algunos de sus
aspectos en el Derecho argentino y francés)”, LA LEY, 1992-D, 575;
COMPAGNUCCI DE CASO, RUBÉN H., La inmutabilidad de la cláusula penal y
la incidencia de la desvalorización monetaria, ed. Lex, La Plata 1979; ESPÍN
CANOVAS DIEGO, La cláusula penal en las obligaciones contractuales, en
R.D.P. Madrid, t. 30; FAFFO BENEGAS PATRICIO - SASSOT
RAFAEL, “Ejecutabilidad de las astreintes”, en JA, 1971-Sec. Doc.-809;
GALLI, ENRIQUE V., “Las astreintes en el proyecto de Código Civil”, en Rev.
del Col. de Abog. de Buenos Aires, 1938; HUBERMANN CARLOS E., “La
cláusula penal y su reducción judicial”, LA LEY, 1976-B, 312; KEMELMAJER
DE CARLUCCI AÍDA R., La cláusula penal, Depalma, Buenos Aires, 1981;
LOBATO DE BLAS JESÚS M., La cláusula penal en el Derecho español, Univ.
de Navarra, Pamplona 1974; MAZEEAUD DENIS, La notion de clause pénale,
L.G.D.J., París 1992, préface par François Chabas; M OISSET
DE ESPANÉS, LUIS, “La cláusula penal y la lesión”, en ED, 66-720; MOISSET
DE ESPANÉS, LUIS, “Posibilidad de actualizar el monto de las cláusulas
penales”, en JA, 1979-III-44; MOSSET ITURRASPE JORGE, “La cláusula penal”,
en Rev. del Notariado, Buenos Aires, 1977, nro. 955; N UTTA ANA RAQUEL,
“La restricción al principio de inmutabilidad de la cláusula penal”, en Rev. del
Notariado, 1976, nro. 826,; PEYRANO JORGE W., “La medida conminatoria y
el valor eficacia del proceso”, en JA, 1987-IV-857; REYMUNDÍN F., “Las
astreintes en el Código de procedimientos civil de la
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

Nación”, en JA, 1969-Sec. Doc.-537; RINESSI ANTONIO, “Cláusula pena”, LA


LEY, 1994-B, 266; ROCA SASTRE RAMÓN - PUIG BRUTAU, JOSÉ, La cláusula
penal en las obligaciones contractuales, en Estudios de derecho privado,
R.D.P. Madrid 1948, t. I; SANS VIOLA ANA MARÍA, La cláusula penal en el
Código Civil, Bosch, Barcelona 1994; TRIMARCHI MICHEL, La clausola
penale, Giuffre, Milano 1954.



Art. 790.— Concepto. La cláusula penal es aquella por la cual


una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se
sujeta a una pena o multa en caso de retardar o de no ejecutar la
obligación.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El Código Civil se ocupa de legislar sobre la “cláusula penal”, en el Título
XI, de la Sec. Ira. Del Libro II, en los arts. 652 a 666.
La definición dada en el art. 790 del nuevo código resulta coincidente con
la del art. 652 del Cód. Civil.
Fuentes: Art. 652 del Cód. Civil.
II. COMENTARIO
1. Definición
Se han brindado diferentes conceptos sobre la cláusula penal. El egregio
profesor José Castán Tobeñas, en la doctrina española, da la siguiente
definición: “Es una obligación accesoria que las partes agregan a una
obligación principal al objeto de asegurar el cumplimiento de esta, imponiendo
a cargo del deudor una prestación especial para el caso de que incumpla su
obligación o no la cumpla de modo adecuado”. Y entre nosotros Llambías
sostiene: “La cláusula penal es una estipulación accesoria a una obligación
principal por la cual el deudor deberá satisfacer una cierta prestación si no
cumple lo debido o lo cumple tardíamente”(1).
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Del concepto que muestra el art. 790 del nuevo código surgen las funciones
que tiene la cláusula penal, por un lado es compulsiva, y a ello le suma su
carácter resarcitorio(2).
La función compulsiva, disuasoria o coactiva, implica que su contenido
gravoso, ejerce una especie de presión psicológica sobre el deudor para que
éste cumpla de manera voluntaria la obligación. La otra, es decir lo
resarcitorio, importa una forma práctica de determinar a priori el importe de
los daños y perjuicios que derivan del incumplimiento(3).
2. Clases
De la norma bajo análisis aparecen los dos tipos de cláusula penal: la
moratoria, y la resarcitoria.
La cláusula penal moratoria, viene a compensar el daño moratorio, y su
virtualidad surge ante ese estado jurídico del deudor(4).
Tiene una especial característica que le pertenece, y es que, tal como se
verá (art. 787 del nuevo código), el acreedor puede reclamar la penalidad más
los daños que surjan del incumplimiento.
Con respecto a la compensatoria, es la que sustituye a los daños por el
incumplimiento(5).
III. JURISPRUDENCIA
1. La cláusula penal es una estipulación accesoria a una principal
por la cual el deudor debe satisfacer una prestación, si no cumple lo
debido o lo cumple tardíamente (CNCiv., sala D, ED, 1212-494).
2. La cláusula penal es una obligación accesoria de otra
principal, por lo que no concibe aislada (CNFCiv. y Com., sala III,
LA LEY, 1998-C, 252. CNCom., sala C, ED, 114-331).
3. La cláusula penal tiene una doble función. Importa una
liquidación anticipada de los daños que el incumplimiento cause al
acreedor, y procura compeler al deudor a satisfacer la prestación
principal (CNFed., JA, 1968-II182, y LA LEY, 112-805).
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4. En el caso de la cláusula penal moratoria, el acreedor puede


exigir el pago de la pena y el cumplimiento de la obligación (CNCiv.,
sala I, LA LEY, 1998-B, 899 [40.305.S]).
Notas
1. CASTÁN, Der. civ. Oblig. y cont., cit., t. III, p. 171. LLAMBÍAS, Trat. Oblig.,
cit., t. I.
2. BORDA, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 212, nro. 181. M EDICUS, Trat. de las rel.
oblig., cit, t. I, p. 211, nro. 39. T RIGO REPRESAS, “Coment. al art. 652”, en T RIGO
REPRESAS - CMPAGNUCCI DE CASO, Cód. civ. coment., Oblig., cit., t. II, ps. 10 y ss.
KEMELMAJER DE CARLUCCI, La cláusula penal, cit., ps. 3 y ss. SANS, VIOLA, La
cláusula penal., cit., ps. 14 y ss. M AZEAUD, La notion de clause pénale, cit., p. 61,
nro. 92. DIÉZ PICAZO, Fundamentos., cit., t. II, p. 398.
3. ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, Der. de las oblig., cit., p. 337, nro. 673.
Lobato de Blas: La cláusula penal., cit., p. 126. COMPAGNUCCI DE CASO, Manual, cit.,
p. 172, nro. 110. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. I, p. 431, nro.
327. BUSSO, Cód. civ. anot., cit., t. IV, p. 452. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 393,
nro. 320.
4. KEMELMAJER DE CARLUCCI, La cláusula penal, cit., p. 162, nro. 110,
entiende que dentro de las cláusulas penales moratorias deben incluirse las
estipulaciones que prevén cumplimientos diferentes a los pactados; como: ejecución
tardía, irregular, parcial, defectuosa, o fuera de lugar. Para otros autores a los que
adhiero, solamente se daría cuando se pacta para el supuesto de incumplimiento por
retardo imputable: CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit., T.I, p. 431,
nro. 327. REZZÓNICO, Est. de las oblig., cit., t. I, p. 242. SALVAT - GALLI, Trat. Oblig.
en gral, cit., T.I, p. 220, nro. 196.
5. Ídem a la nota 3. Y: BORDA, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 219, nro. 197. LAFAILLE,
Trat. de las oblig., cit., t. I, p. 228, nro. 245.

Art. 791.— Objeto. La cláusula penal puede tener por objeto


el pago de una suma de dinero, o cualquiera otra prestación que
pueda ser objeto de las obligaciones, bien sea en beneficio del
acreedor o de un tercero.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
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El art. 791 del nuevo código se refiere al objeto de la cláusula penal, y


coincide en su contenido con lo dispuesto en el art. 653 del Cód. Civil.
Ambas normas agregan que el destino del substrato de la prestación puede
ser para el acreedor o para un tercero(1).
Fuentes: Art. 653 del Cód. Civil. El art. 1644 del Proyecto de 1998, sólo
en lo que hace al último párrafo.
II. COMENTARIO
1. Contenido del objeto
De acuerdo a lo que indica el art. 791 del nuevo código, el contenido de
la prestación se integra con todo aquello que se admita constituya el objeto de
una obligación. De allí que debe sumar los requisitos ya vistos, en cuanto a:
licitud, determinabilidad, cosas que estén en el comercio, y patrimonialidad(2).
En cuanto a las cosas que lo integran, pueden ser: sumas de dinero, y en
general los objetos materiales. Se ha planteado en la doctrina varias hipótesis
que dan lugar a serias dubitaciones; es decir si lo pueden constituir las
prestaciones de hacer o de no hacer, a más de las de dar ya vistas.
Pareciera que todo merece una respuesta positiva. Con relación a las sumas
de dinero y demás cosas materiales no hay duda. En cuanto a lo demás,
sostiene Lobato que el contenido también es posible que se integre por una
acción o abstención del obligado; por ejemplo: obligar a un pianista a dar un
concierto suplementario, o a algún socio que infrinja el estatuto de un club o
asociación a mantenerse alejado durante un tiempo de los locales de la
misma(3).
2. Destino de la cláusula penal
Al igual que lo que dispone el art. 653 del Cód. Civil, el artículo proyectado
indica que la cláusula penal puede ser constituida a favor del acreedor que es
instituyente de la misma, o bien de un tercero(4).
Lo corriente es que sea el acreedor, damnificado por el incumplimiento
temporal o definitivo, quien vea resarcido el daño con el contenido de la
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cláusula penal, pero no se observa vallado alguno para que ese papel lo asuma
alguien que no fue parte en la relación jurídica(4).
Notas
1. COLMO, De las oblig., cit., p. 139, nro. 177. SALVAT - GALLI, Trat. Oblig.,
cit., t. I, p. 227, nro. 208. REZZÓNICO, Est. de las oblig., cit., t. I, p. 249. LAFAILLE,
Trat. de las oblig., cit., t. I, p. 227, nro. 243. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las
oblig., cit., t. I, p. 444, nro. 336.
2. KEMELMAJER DE CARLUCCI, La cláusula penal, cit., p. 35, nro. 26.
MACHADO, Exp. y coment., cit., t. II, p. 382. COMPAGNUCCI DE CASO, Manual, cit., p.
172, nro. 110.
3. LOBATO DE BLAS, La cláusula penal, cit., p. 133. CASTÁN, Der. civ., cit., t.
III,
p. 172. TRIGO REPRESAS, “Coment. al art. 653”, en TRIGO REPRESAS -
COMPAGNUCCI DE CASO, Cód. civ. coment. Oblig., cit., t. II, p. 17.
4. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. I, p. 435, nro. 329. ROCA
SASTRE, RAMÓN - PUIG BRUTAU, JOSÉ, “La cláusula penal en las obligaciones
contractuales”, en Estudios de derecho privado, t. I, Ed. R.D.P., Madrid, 1948, p.
277. ENNECCERUS - LEHMANN, Trat. Oblig., cit., t. II, v. I, p. 172.

Art. 792.— Incumplimiento. El deudor que no cumple la


obligación en el tiempo convenido debe la pena, si no prueba la
causa extraña que suprime la relación causal. La eximente del
caso fortuito debe ser interpretada y aplicada restrictivamente.
Art. 793.— Relación con la indemnización. La pena o multa
impuesta en la obligación suple la indemnización de los daños
cuando el deudor se constituyó en mora; y el acreedor no tiene
derecho a otra indemnización, aunque pruebe que la pena no es
reparación suficiente.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

Los artículos del nuevo código tienen una evidente y notoria similitud con
lo previsto en los arts. 654 y 655 del Código Civil. En dicha normativa se
contempla los supuestos de incumplimiento del deudor y la aplicación de la
cláusula penal.
El art. 654 del Cód. Civil dio mucha tarea a la doctrina y a la
jurisprudencia, ya que su redacción poseía antecedentes históricos complejos.
Llevó a algunos autores a pensar que el deudor debía la pena aun cuando el
incumplimiento hubiera acaecido por caso fortuito; o bien en otra postura que,
en definitiva prevaleció, que lo de “justas causas” eran sólo motivos o
pequeñas dificultades personales irrelevantes que no llegaban a roturar la
relación causal(1).
En cambio, ante el “caso fortuito” o la “fuerza mayor” el deudor puede
alegar, probar y liberarse del incumplimiento(2).
Por su parte, el art. 655 también arrastra algunas dificultades. Esta norma
dispone que el deudor debe la pena que ingresa para sustituir a la
indemnización de los perjuicios, cuando el deudor se encuentra en mora. En
cambio en el art. 654 pareciera eliminarse dicho requisito, pues sólo menciona
al “deudor que no cumple la obligación en tiempo convenido”(3).
Lo cierto es que después de un largo debate doctrinario y algunas dudas en
la jurisprudencia, más por los casos de mora “ex re” o mediante interpelación
que por el análisis de las normas referidas, se llegó a concluir que es necesaria
la mora del deudor como recaudo previo para que sea viable el reclamo de la
cláusula penal(4).
Fuentes: Arts. 654 y 655 del Cód. Civil.
II. COMENTARIO
1. La pena y el incumplimiento
El art. 792 se inclina por dar una solución ya consagrada en la mayoría de
la doctrina y jurisprudencia, así que se vuelve exigible a partir del
incumplimiento imputable del deudor. Considero que para ello es necesario
que se encuentre en mora, ya que el solo retardo, a veces, no le puede atribuir
dicho carácter(5).
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2. El caso fortuito
El art. 654 del Cód. Civil, tiene dificultades hermenéuticas que el texto del
792 del nuevo código elimina. Me permito transcribir la terminante opinión
del Dr. Cazeaux: “Si el incumplimiento se debiera a caso fortuito o fuerza
mayor, la pena no sería exigible”(6).
Y ello es lo que dispone la mentada norma, ya que le exige al deudor la
demostración de la “causa ajena” que le impidió el cumplimiento.
El final de la norma viene a requerir que la apreciación del hecho azaroso
que deja sin nexo causal a la conducta del deudor con el daño, debe ser
interpretada de manera restrictiva y reclama estimación rígida y severa. En
síntesis, lo que la jurisprudencia viene considerando, la excepción de exención
debe ser juzgada con estrictez(7).
3. La cláusula penal y los daños
El primer aspecto que determina el art. 793 es el carácter de la cláusula
penal cuando es “compesatoria”. En ese caso viene a sustituir la indemnización
de los daños, y como consecuencia de ello el acreedor tiene limitado su
reclamo al importe o valor de la cláusula penal(8).
Es la aplicación del principio de “inmutabilidad” que se hace extensivo a
otros artículos y tiene como efecto práctico dejar firme y estable lo convenido
por las partes.
La ley lo aclara bien, tal como lo hace el Código Civil en los arts. 655 y 656,
que aun demostrando que el daño fue mayor carece de derecho a un
incremento de la cláusula, como también el deudor está impedido de solicitar
disminuciones porque el perjuicio fue menor(9).
III. JURISPRUDENCIA
1. La aplicación de la cláusula penal sigue las reglas de la
responsabilidad y consiguiente indemnización de los daños, y por ello
exige como primer presupuesto la imputabilidad del deudor, pues sin
dicha condición no existe deber de indemnizar (CIIª Civ. y Com. La
Plata, sala III, Juba 7 B-350.006).
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2. Se exige como requisito que la prestación sea de posible


cumplimiento al momento de intentar constituir el mora al deudor;
pues en caso contrario la imposibilidad de cumplimiento lo exime de
responsabilidad (CFed. Rosrio, JA, 1948-I-491. CIIª Civ. y Com. La
Plata, DJBA, 57-117).
3. Cuando el incumplimiento tiene como razón el caso fortuito o
la fuerza mayor, el deudor no es responsable de la pena impuesta
(CCiv. lª, LA LEY, 6-974).
4. En el caso de haberse pactado una cláusula penal los requisitos
del caso fortuita deben ser apreciados estrictamente (CNCiv., sala F,
ED, 111-598).
5. El haber pactado una cláusula penal, no impide que el caso
fortuito o la fuerza mayor puedan liberar al deudor (CNCiv., sala D,
LA LEY, 128-672. Id. sala B, JA, 1957-IV-347. CNPaz., sala I, ED,
42-725).
Notas
1. KEMELMAJER, La cláusula penal, cit., p. 177, nro. 120. COLMO, De las oblig.,
cit., p. 141, nro. 189. LAFAILLE, Trat. de las oblig., cit., t. I, p. 223, nro. 248. SALVAT
- GALLI, Trat. Oblig. en gral, cit., t. I, p. 236, nro. 220 y 221. B ORDA, Trat. Oblig.,
cit., t. I, p. 220, nro. 201. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit. t. I, p. 436, nro. 360.
2. BUSSO, Cód. civ. anot., cit., t. IV, p. 478. ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ
CABANA, Der. de las oblig., cit., p. 338, nro. 680. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der.
de las oblig., cit., t. I, p. 448, nro. 339. Mazeaud Denis: La notion de clause pènale,
cit., p. 261, nro. 457. LACRUZ BERDEJO - SANCHO REBULLIDA, Elementos., cit., t. II,
v. I, p. 372, nro. 177.
3. TRIGO REPRESAS, “Coment. al art. 654”, en TRIGO REPRESAS -
COMPAGNUCCI DE CASO, Cód. civ. coment., cit., t. II, p. 17. MACHADO, Exp. y coment.,
cit., t. II, p. 387. SALVAT - GALLI, Trart. Oblig. en gral., cit., t. I, p. 240, nro. 223.
LAFAILLE, Trat. de las oblig., cit., t. I, p. 229, nro. 247.
4. BORDA, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 220, nro. 201. O´CALLAGHAM MUÑOZ,
XAVIER,
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Comentario de derecho civil. Derecho de obligaciones, t. II, 7ª ed., Ed. UmovRamón


Alerces, Madrid, 2013, p. 107. LOBATO DE BLAS, La cláusula penal.., cit., p. 159.
ALBALADEJO, Der. civ., cit., t. II, v. I, p. 187.
5. KEMELMAJER DE CARLUCCI, La cláusula penal, cit., p. 179, nro. 122.
MACHADO, Exp. y coment., cit., t. II, p. 388. Sanz Viola: La cláusula penal., cit., p. 75.
VERDERA
SERVER, RAFAEL, El cumplimiento forzoso de las obligaciones, Ed. Studia
Albornotiana, Publicaciones del Real Colegio de Españá en Bologna, Bologna 1995,
p. 195.
6. Cazeaux en CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. I, p. 452,
nro. 343.
7. KEMELMAJER DE CARLUCCI, La cláusula penal, cit., p. 190, nro. 125. La
jurisprudencia citada.
8. SALVAT - GALLI, Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p. 228, nro. 210.
COMPAGNUCCI DE CASO, Inmutabilidad de la cláusula penal., cit., ps. 22 y ss. BUSSO,
Cód. civ. anot., cit., t. IV, p. 485. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit.,
t. I, p. 435, nro. 330. KEMELMAJER DE CARLUCCI, La cláusula penal, cit., p. 86, nro.
66. ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, Der. de las oblig., cit., p. 337, nro. 673.
9. LOBATO DE BLAS La cláusula penal, cit., p. 166. BORDA, Trat. Oblig., cit, t.
I,
p. 221, nro. 204. REZZÓNICO, Est. de las oblig., cit., t. I, p. 252. D IÉZ PICAZO,
Fundamentos., cit., t. II, p. 401.

Art. 794.— Ejecución. Para pedir la pena, el acreedor no está


obligado a probar que ha sufrido perjuicios, ni el deudor puede
eximirse de satisfacerla, acreditando que el acreedor no sufrió
perjuicio alguno.
Los jueces pueden reducir las penas cuando su monto
desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan,
habida cuenta del valor de las prestaciones y demás
circunstancias del caso, configuran un abusivo aprovechamiento
de la situación del deudor.
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I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO


El art. 794 del nuevo Código resulta de plena identidad con el art. 656 del
Cód. Civil, incluso con la segunda parte que agregara la ley 17.711, con
respecto a la facultad judicial de morigerar las penas abusivas(1).
Fuentes: El art. 656 del Cód. Civil.
II. COMENTARIO
1. Inmutabilidad
La primera parte del art. 794 consagra en plenitud el principio de
inmutabilidad de la cláusula y además su función de sustitución de los daños
y perjuicios por el incumplimiento del deudor.
Por ello el acreedor no puede reclamar un importe mayor demostrando que
los daños exceden el cálculo de la cláusula; ello lleva como contrapartida que
el deudor tampoco puede pretender pagar menos, aun cuando el perjuicio
tuviere disminuida entidad(2).
Se justifica la solución legal en razón que de esa forma se fijan
convencionalmente los daños y se da garantía suficiente del importe debido
ante el incumplimiento.
2. Facultad judicial de atenuar la pena
La ley 17.711 realizó un agregado al art. 656, que tiene orígenes en el
Derecho suizo, donde —al igual que el artículo en comentario— permite a los
jueces disminuir las cláusulas penales excesivas. Tiene su fundamento en el
abuso del derecho, la moral y las buenas costumbres(3).
Para ello dispone diferentes pautas a tener en consideración: a) la gravedad
de la falta sancionada; b) el valor de las prestaciones, y c) las demás
circunstancias que configuren un “abusivo aprovechamiento de la situación
del deudor”(4).
Sintéticamente puedo decir que, en cuanto a lo primero, una falta es grave
según el comportamiento del sujeto que actúa en su comisión, como en las
consecuencias que produce. Por ello se tiene en cuenta tanto los aspectos
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

subjetivos de ambos contratantes, como en el objetivo en lo que hace a los


perjuicios ocasionados(5).
A más de ello el valor de las prestaciones que dan lugar al ingreso de la
cláusula penal también es tomado en cuenta. Ello hace a la desproporción entre
el daño causado y la sanción acordada. Algunos han recurrido a las normas de
la lesión subjetiva para extenderlas analógicamente a este supuestos, en cuanto
a la “desproporción”, claro está, sin descuidar el carácter compulsivo de la
cláusula(6).
Y para concluir, el abusivo aprovechamiento... etc., significa que sumada
las dos condiciones anteriores, el deudor resta en una situación de extremo
desamparo y debilitamiento jurídico. Dicha presunción puede ser destruida por
prueba en contrario(7). 3. Forma de modificar la cláusula
Se ha controvertido si la alteración del importe de la cláusula penal puede
ser hecha de oficio o bien requiere petición de parte interesada.
Por la primera idea se inclina gran parte de la doctrina y la jurisprudencia,
y ello porque la sanción tiene su fundamento en principios de orden público y
afectación a la moral y las buenas costumbres.
Por otra parte se sostiene que el juez no puede actuar de oficio y sólo a
petición y requerimiento de parte interesada. Y ello en razón de que hay que
invocar y acreditar hechos que justifiquen el requerimiento, y además que la
sanción constituye una nulidad relativa y por ello solamente argüible por parte
interesada(8).
III. JURISPRUDENCIA
1. Los jueces están facultados para reducir las cláusulas penales
excesivas, ya que lo ilícito no es el convenio, sino su exceso (CNCiv., sala D,
ED, 19-86. Id. sala C, LA LEY, 122-705).
2. El poder de moderar las cláusulas debe ser utilizado con suma
prudencia, ya que la cláusula penal no sólo determina los daños producidos,
sino también tiene una función compulsiva para constreñir al deudor al
cumplimiento (CNCiv., sala C, LA LEY, 1992-B, 575. Id. sala D, LA LEY,
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

1985-C, 77. CNCom., sala C, LA LEY, 125-713. SCBA, AyS, 1961-III-564.


Id. JA, 1962-II-173).
3. No existen límites fijos para determinar el valor de las prestaciones,
sino que dependen de las circunstancias de cada caso en particular (CNCiv.,
sala F, LA LEY, 1988-F, 434. Id. sala J, en LA LEY, 1991-C, 9. CNCom.,
sala E, LA LEY, 1992-A, 219).
4. Es necesario que la cláusula tenga una gran desproporción entre el
daño sufrido por el acreedor y el importe de la cláusula para que pueda ser
objeto de reducción (CSJN, LA LEY, 1991-D, 97).
5. Es posible reducir de oficio las multas exorbitantes, por afectar al
orden público, la moral y las buenas costumbres (CNCiv., sala B, LA LEY,
1976-B, 313. Id. sala C, LA LEY, 1991-B, 354. Id. sala B, LA LEY, 96-587.
Id. sala D, ED, 67-490. CNCom., sala A, LA LEY, 1990-C, 365).
6. La cláusula penal solamente puede ser reducida a pedido de parte
interesada; aunque se lo debe entender implícito cuando se reclama el rechazo
de la demanda, o lo solicito solamente uno de los demandados (CNCiv., sala
A, LA LEY, 1986-B, 51. Id. sala B, ED, 43-414).
Notas
1. BUSSO, Cód. Civ. anot., cit., t. IV, p. 485. BORDA, Trat. Oblig., cit., t. I, p.
222, nro. 204. SALVAT - GALLI, Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p. 228, nro. 210.
2. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. I, p. 436, nro. 330.
COMPAGNUCCI DE CASO, Manual, cit., p. 174, nro. 110. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit, t.
I, p. 405, N. 331. REZZÓNICO, Est. de las oblig., cit, t. I, p. 250.
3. KEMELMAJER DE CARLUCCI, La cláusula penal, cit., p. 105, nro. 78. La autora
realiza un amplio y erudito estudio sobre los antecedentes históricos y del derecho
comparado sobre el tema. SASSOT, RAFAEL, “Modificación de la cláusula penal”, en
JA, 1951-sec.doc.-827.
4. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 406, nro. 332. REZZÓNICO, Est. de las
oblig., cit., t. I, p. 253. ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, Der. de las oblig., cit., p.
344, nro. 698/699.
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

5. BORDA, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 223, nro. 205. LOBATO DE BLAS, La cláusula
penal..., cit., p. 172.
6. MOISSET DE ESPANÉS L., “La cláusula penal y la lesión”, ED, 66-720.
KEMELMAJER DE CARLUCCI, La cláusula penal, cit., p. 110, nro. 81.
7. SAENZ VIOLA, La cláusula penal, cit., p. 96. DIÉZ PICAZO, Fundamentos, cit.,
t. II, p. 402. ZIMMERMANN REINHARD, Estudios de derecho privado europeo, Ed.
Civitas, trad. de Antonio Vaquer Aloy, Madrid 2000, p. 132. A LTERINI - AMEAL -
LÓPEZ CABANA, Der. de las oblig., cit., p. 344, nro. 698/ 699.
8. Ver la jurisprudencia citada en el texto.

Art. 795.— Obligaciones de no hacer. En las obligaciones de


no hacer el deudor incurre en la pena desde el momento que
ejecuta el acto del cual se obligó a abstenerse.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
Existe una coincidencia entre la norma proyectada y el art. 657 del Cód.
Civil. Si bien la redacción revela alguna diferencia en lo sustancial son iguales.
Se trata del incumplimiento de la obligación de “no hacer” que genera el
nacimiento de la reparación mediante la cláusula penal.
Fuentes: El art. 657 del Cód. Civil.
II. COMENTARIO
1. Obligación de no hacer: incumplimiento
Si bien hubo en algún momento cierta dubitación, hoy no genera
controversia afirmar que en la obligación de no hacer no puede haber
morosidad o retardo, ya que su infracción genera inexorablemente el
incumplimiento(1).
De allí que, si se hubiere pactado una cláusula penal para sustituir los
daños, su aplicación se automatiza ante el hacer prohibido. Por ello me genera
algún interrogante la necesidad de una norma específica para contemplar este
supuesto.
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De todos modos el artículo en comentario confirma mi aserción en cuanto


a la imposibilidad de “mora debitoris”, para este tipo de obligaciones.
Notas
1. REZZÓNICO, Est. de las oblig., cit., t. I, p. 258. SALVAT - GALLI, Trat. Oblig. en
gral., cit., t. I, p. 241, nro. 223. B USSO, Cód. Civ. anot., cit., t. IV, p. 480. T RIGO
REPRESAS, “Coment. al art. 657”, en TRIGO REPRESAS - COMPAGNUCCI DE CASO, Cód.
Civ. Coment. Oblig., cit., t. II, p. 35. SAEN, VIOLA, La claúsula penal, cit,. p. 65.

Art. 796.— Opciones del deudor. El deudor puede eximirse


de cumplir la obligación con el pago de la pena únicamente si se
reservó expresamente este derecho.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
Por otra vez hay coincidencia entre los arts. 658 del Cód. Civil y el nuevo
Código en comentario. Se trata de la obligación del deudor ante el
incumplimiento y la posibilidad de sustituir la prestación principal por la pena.
Fuentes: Art. 658 del Cód. Civil.
II. COMENTARIO
1. Obligación del deudor
Por una razón estrictamente jurídica el deudor, aunque se haya pactado una
cláusula penal compensatoria accesoria, está obligado a cumplir la prestación
principal; y —en principio— no puede pretender sustituir dicho cumplimiento
con lo accesorio(1).
Es ello lo que dispone el art. 796 en consonancia con la disposición citada
del Código Civil. 2. Posibilidad de sustitución

Como cuestión excepcional, y fundada en el principio de autonomía de la


voluntad, ante el pacto “expreso” el deudor puede tener la facultad de optar y
pagar con el objeto de la cláusula penal(2).
Notas
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

1. LAFAILLE, Trat. de las oblig., cit., t. I, p. 221, nro. 239. LLAMBÍAS, Trat.
Oblig., cit., t. I, p. 397. BUSSO, Cód. civ. anot,., cit., t. IV, p. 492.
2. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. I, p. 454, nro. 346.
SALVAT - GALLI, Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p. 244, nro. 226. COLMO, De las oblig.,
cit., p. 133, nro. 166. REZZÓNICO, Est. de las oblig., cit., t. I, p. 259.

Art. 797.— Opciones del acreedor. El acreedor no puede


pedir el cumplimiento de la obligación y la pena, sino una de las
dos cosas, a su arbitrio, a menos que se haya estipulado la pena
por el simple retardo, o que se haya estipulado que por el pago de
la pena no se entienda extinguida la obligación principal.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
Coincide con el art. 659 del Cód. Civil, y se trata de regular el derecho del
acreedor a reclamar el cumplimiento o la pena, y sus excepciones a dicha regla.
Fuentes: art. 659 del Cód. Civil.
II. COMENTARIO
1. Derechos del acreedor
Como principio y cuando se está en presencia de una cláusula penal
compensatoria, el acreedor no puede pretender la prestación principal y la
penalidad, pero la ley le permite elegir uno u otra. Es una buena solución del
Código Civil y del nuevo código, ya que ante el incumplimiento aquel que
sufrió los perjuicios tiene facultad de buscar el mejor resarcimiento(1).
2. Excepciones
La regla de que sólo se puede demandar una de las prestaciones sufre una
excepción cuando la cláusula penal es moratoria, es decir esta pactada para el
único caso del retardo imputable del deudor. En ese caso solamente suple a los
daños derivados de la mora, mientras que resta la prestación que es el
verdadero objeto de la obligación(2).
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

La otra excepción se brinda cuando las partes han acordado que ante el
incumplimiento el deudor debe cumplir ambas: la prestación y la cláusula
penal. Se trata, por una vez más, de aplicar el principio de autonomía de la
voluntad, y estarse a lo que se ha convenido(3).
La limitación a esta última solución puede aparecer si la acumulación
afecta la regla moral, o viola el principio dispuesto en el art. 794 parte 2da. del
nuevo código.
III. JURISPRUDENCIA
1. El acreedor no puede demandar la prestación principal y la
pena, cuando esta última es compensatoria, porque la cláusula penal
tiene como objeto reemplazar a la indemnización por el
incumplimiento (CNCiv., sala A, JA, 1967-IV-249. Id. sala D, LA
LEY, 91-418).
2. Si la pena se pactó para un perjuicio determinado, el acreedor
puede pretender la pena y la reparación de los otros daños no
comprendidos en ella (SCBA, JA, 1944-I-630).
3. En el caso de pena moratoria, el acreedor puede, después de
constituido el mora el deudor, reclamar la cláusula penal y el
cumplimiento de lo principal (CNCiv., sala C, ED, 115-519. Id. sala
C, LA LEY, 155-548).
4. Cuando el contrato se resuelve por culpa del deudor, la pena
moratoria corre sólo hasta que se traba la litis, por el efecto retroactivo
de la sentencia (CCom., JA, 65-199).
5. Es válida la condición pactada de acumular la pena y la
prestación, pero dicha cláusula debe ser expresa y clara (CIIª La Plata,
LA LEY, 105360).
Notas
1. BUSSO, Cód. civ. anot., cit., t. IV, p. 482. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der.
de las oblig., cit., t. I, p. 454, nro. 347. LAFAILLE, Trat. de las oblig., cit. t. I, p. 221,
nro. 239. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 397.
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

2. REZZÓNICO, Est. de las oblig., cit., t. I, p. 259. SALVAT - GALLI, Trat. Oblig.
en gral., cit., t. I, p. 244, nro. 299. B ORDA, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 226, nro. 209.
COMPAGNUCCI DE CASO, Manual, cit., p. 177, nro. 110.
3. KEMELMAJER DE CARLUCCI, La cláusula penal, cit., p. 224, nro. 149. Sanz
Viola: La Cláusula penal, cit,. p. 80. ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, Der. de las
oblig., cit., p. 338, nro. 679. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. I,
p. 456, nro. 347.

Art. 798.— Disminución proporcional. Si el deudor cumple


sólo una parte de la obligación, o la cumple de un modo irregular,
o fuera del lugar o del tiempo a que se obligó, y el acreedor la
acepta, la pena debe disminuirse proporcionalmente.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El art. 798 del nuevo código tiene cierta identidad con el art. 660 del Cód.
Civil, aunque se puede anotar una nimia diferencia que no es sustancial.
Puedo afirmar que se trata de un supuesto excepcional de disminución
proporcional de la cláusula penal, ante determinadas situaciones que
constituyen incumplimiento parcial o irregular. Fuentes: Art. 660 del Cód.
Civil.
II. COMENTARIO
1. Disminución parcial de la pena
Para que la sanción impuesta en la cláusula penal se vea disminuida, el
deudor debe solicitarlo, y demostrar que hubo un incumplimiento parcial, o
irregular en cuento a la forma, el momento y lugar; a lo que se suma la
aceptación del acreedor a ese tipo de defectos(1).
Si bien se han dado diferentes argumentos para su justificación, es evidente
que el acreedor recibió algún beneficio del cumplimiento parcial o irregular, y
aceptó de buen grado esa situación, ya sea de manera expresa, tácita o porque
surge de las circunstancias de la prestación.
2. Causas
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

Las causas son variadas. La primera es el cumplimiento parcial de la


prestación, cuando ello sea posible en virtud de la divisibilidad de su
contenido. Si el acreedor acepta ya que la ley no le obliga a ello (conf. art. 742
del Cód. Civil, y art. 869 del nuevo código), no puede pretender exigir la
totalidad de lo previsto en la cláusula(2).
Lo mismo ocurre cuando el cumplimiento resulta irregular, por no
coincidir plenamente con lo acordado, o fuera del lugar, o bien se haga de
forma distinta. Creo que en estos últimos supuestos habrá que demostrar que
hubo parcial incumplimiento y consecuente perjuicio y daños al acreedor,
porque de lo contrario, si éste recibe el pago en otro lugar y nada indica, no
podrá reclamar la cláusula por ausencia de perjuicio.
3. Cálculo de la proporción
El art. 660 del Cód. Civil indica que si las partes no se convienen o
acuerdan el juez puede “arbitrarla”, es decir aplicar la equidad en la
morigeración. Esa última recomendación no se encuentra en el art. 798 del
nuevo código. De todos modos no varía sustancialmente la solución legal.
La cuestión siempre tuvo alguna dificultad en la determinación de la
mentada “proporcionalidad” a la que debe someterse la disminución de la
cláusula. Si bien se han dado variedad de opiniones, pienso que la idea de
Busso resulta acertada y práctica. Considera que hay que tener en cuenta la
idea del valor de reemplazo, y calculándolo al valor de la cláusula penal que
hubiera correspondido por la totalidad(3).
Otros autores han juzgado que la reducción debe ser estimada por el valor
total de la prestación y el de la pena, calculando la utilidad que recibió el
acreedor que debe ser deducida de la sanción(4).
III. JURISPRUDENCIA
1. La pena puede ser reducida cuando se cumple la prestación
parcialmente o de modo irrregular, y no obstante ello el acreedor
aceptó el pago (CNCiv., sala C, JA, 1961-IV-8).
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

2. La inconveniente legal que las partes acuerden que el


incumplimiento parcial hará exigible la totalidad de la pena (CNCiv.,
sala D, JA, 1964-I-513. CNCom., sala B, LA LEY, 99-40).
3. En las prestaciones de tracto sucesivo la aceptación de pagos
tardíos importa aceptación y renuncia a las diferencias por los
respectivos periodos pero no para los futuros (CCiv. y Com. Rosario,
JA, 1971-406).
Notas
1. BORDA, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 225, nro. 206. CAZEAUX - TRIGO
REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. I, p. 436, nro. 330. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit.,
t. I, p. 454, nro. 338. KEMELMAJER DE CARLUCCI, La cláusula penal, cit, p. 90, nro.
67.
2. COLMO, De las oblig., cit., p. 139, No 178. BUSSO, Cód. civ. anot., cit., t.
IV,
p. 496. SALVAT - GALLI, Trat., Oblig. en gral., cit., t. I, p. 248, nro. 233. TRIGO
REPRESAS, “Coment. al art. 660”, en TRIGO REPRESAS - COMPAGNUCCI DE CASO, Cód.
civ., coment. Oblig., cit., t. II, p. 42. REZZÇPMOCP, Est. de las oblig., cit, t. I, p. 250.
3. BUSSO, Cód. civ. anot., cit., t. IV, p. 660. COMPAGNUCCI DE CASO,
Inmutabilidad..., cit., p. 67; del mismo autor: Manual, cit., p. 175, nro. 110.
KEMELMAJER DE CARLUCCI, La cláusula penal, cit., p. 102, nro. 77. ALTERINI -
AMEAL - LÓPEZ CABANA, Der. de las oblig., cit., p. 348, nro. 704.
4. SALVAT - GALLI, Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p. 234, nro. 216. LLAMBÍAS, Trat.
Oblig., cit., t. I, p. 455, nro. 339.

Art. 799.— Divisibilidad. Sea divisible o indivisible la


obligación principal, cada uno de los codeudores o de los
herederos del deudor no incurre en la pena sino en proporción de
su parte, siempre que sea divisible la obligación de la cláusula
penal.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

El artículo bajo comentario tiene el mismo texto y contenido que el art.


661 del Cód. Civil. Ambos se refieren a los casos de sujetos plurales, ya sea
en el grupo acreedor, o el deudor, o ambos, y plantean las soluciones cuando
las obligaciones principales son divisibles o indivisibles.
Fuentes: Art. 661 del Cód. Civil.
II. COMENTARIO
1. Sujetos plurales
La norma bajo comentario prevé el caso de existencia de sujetos plurales,
donde se plantean las cuestiones vinculadas con las obligaciones divisibles,
indivisibles, mancomunadas y solidarias.
En esta disposición queda esgrimido el supuesto de la prestación principal
divisible o indivisible y la cláusula penal divisible(1).
2. Obligación principal divisible e indivisible
La solución legal coincidente con la disposición del Código Civil, es la
siguiente: cuando la prestación principal es divisible o indivisible, y la cláusula
penal resulta divisible, los deudores deben la pena de manera proporcional(2).
Pero ello merece una aclaración. Si ambos son divisibles, y todos los
deudores son incumplientes, se aplica el efecto del artículo; pero si algunos de
los deudores cumplieron nada deben de la pena. Es que ante la divisibilidad o
mancomunación hay tantas obligaciones como partes la constituyen, y por ello
cada uno responde en su porción(3).
Ahora bien, si la prestación principal es indivisible, y hay incumplimiento,
puede ser que todos sean responsables o sólo algunos de ellos. El artículo,
siguiendo al art. 661 del Código, da la misma solución, cada uno debe la pena
de manera proporcional(4).
Sin embargo importantes y distinguidos autores consideran que en este
caso solamente se encuentra obligado a pagar la pena el deudor culpable o
responsable del incumplimiento. Y ello porque los mismos contratantes
acordaron una obligación accesoria que se puede cumplir parcialmente, y por
ello solamente se aplica a quien se juzga responsable(5).
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

III. JURISPRUDENCIA
Si la pena es divisible el art. 661 del Cód. Civil establece la división de la
misma, siendo prescindible de la naturaleza de la prestación principal, es decir
que sea ésta divisible o indivisible (CNCiv., sala C,LA LEY, 1998-A, 389. Id.
sala F, JA, 1988-I-179).
Notas
1. BORDA, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 227, nro. 211. REZZÓNICO, Est. de las oblig.,
cit,. t. I, p. 264. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. I, p. 456, nro.
348. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 483, nro. 366 a). ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ
CABANA, Der. de las oblig., cit., p. 351, nro. 713.
2. KEMELMAJER DE CARLUCCI, La cláusula penal, cit., p. 267, nro. 175.
COMPAGNUCCI DE CASO, Manual, cit., p. 177, nro. 110. BUSSO, Cód. civ. anot., cit., t.
IV, p. 500.
3. TRIGO REPRESAS, “Coment. a los arts. 667 y ss.”, en T RIGO REPRESAS -
COMPAGNUCCI DE CASO, Cód. civ. coment. Oblig., cit., t. II; ps. 61 y ss.
4. MACHADO, Exp. y coment., cit., t. II, p. 398. BUSSO, Cód. civ. anot., cit., t.
IV, p. 500. LAFAILLE, Trat. de las oblig., cit., t. I, p. 230., nro. 248. B ORDA, Trat.
Oblig., cit., t. I, p. 227, nro. 211.
5. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 494, nro. 366 a). KEMELMAJER DE
CARLUCCI, La cláusula penal, cit., p. 271, nro. 177. DE GASPERI - MORELLO, Trat.
Oblig., cit., t. III, p. 578, nro. 1531. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig.,
cit., t. I, p. 457, nro. 349.

Art. 800.— Indivisibilidad. Si la obligación de la cláusula


penal es indivisible, o si es solidaria aunque divisible, cada uno
de los codeudores, o de los coherederos del deudor, queda
obligado a satisfacer la pena entera.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
Entre el artículo del nuevo código y el art. 662 del Cód. Civil existe
identidad total en los textos. Se trata del supuesto en que la cláusula penal es
indivisible o solidaria, y la por ello se llega a la misma solución.
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

Fuentes: Art. 662 del Cód. Civil.


II. COMENTARIO
1. Cláusula penal indivisible o solidaria
El artículo presenta dos supuestos diferentes, uno en que la cláusula penal
es indivisible, y el otro en que tiene el carácter de solidaria, pero su prestación
por naturaleza puede ser divisible(1).
De todos modos para ambos casos se dispone que cada uno de los deudores
ante el incumplimiento, debe la totalidad de la pena(2).
Sin perjuicio de considerar que la solución es muy opinable se puede hacer
alguna observación. Si se trata de una cláusula penal indivisible y la prestación
es divisible, cuando alguno de los codeudores cumplió su parte, no parece muy
justo hacerle afrontar toda la cláusula, ya que pagaría dos veces y por algo de
lo que no es responsable(3).
Se oscurece un poco la cuestión ante la cláusula penal solidaria, y la
prestación divisible, pero igual surge la objeción. Si uno de los deudores
cumplió su parte de la prestación, es evidente que mediante ello queda liberado
y, por lo tanto, no es posible hacerle cargar con el pago total, ni aun parcial, de
la cláusula penal(4).
III. JURISPRUDENCIA
Cuando la solidaridad de la cláusula penal se pactó expresamente, cada
uno de los deudores debe la totalidad de la pena (CNCiv., sala D, LA LEY,
138-12).
Notas
1. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. I, 487, nro. 368. ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ
CABANA, Der. de las oblig., cit., p. 352, nro. 715.- COMPAGNUCCI DE CASO, Manual,
cit., p. 178, nro. 110.
2. BUSSO, Cód. civ. anot., cit., t. IV, p. 500. BORDA, Trat. Oblig., cit., t. I, p.
227/ 228, nro. 211. LAFAILLE, Trat. de las oblig., cit., t. I, p. 230, nro. 248. REZZÓNICO,
Est. de las oblig., cit., t. I, p. 266.
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

3. Sólo los deudores responsables: SALVAT - GALLI, Trat. Oblig. en gral., cit.,
t. I, p. 257, nro. 249. DE GASPERI - MORELLO, Trat. Oblig., cit., t. III, p. 578, nro. 1531.
LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 487, nro. 318. En contra, considerando que todos
deben la totalidad de la pena: BUSSO, Cód. civ. anot., cit., t. IV, p. 500. MACHADO,
Exp. y coment., cit., t. II, p. 397. BORDA, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 227, nro. 211.
4. ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, Der. de las oblig., cit., p. 352, nro. 715.
COMPAGNUCCI DE CASO, Manual, cit., p. 178, nro. 110. KEMELMAJER DE CARLUCCI,
La cláusula penal, cit., p. 275, nro. 179, afirma: “Claro está que si el acreedor hubiere
recibido parcialmente la prestación principal, el deudor podrá solicitar la disminución
proporcional de la pena cuando se dieran los supuestos previstos en el art. 660, pero
esta posibilidad no debe confundirse con el derecho que el acreedor tiene a reclamar
la pena aun al deudor cumpliente”.
Art. 801.— Nulidad. La nulidad de la obligación con cláusula
penal no causa la de la principal. La nulidad de la principal causa
la de la cláusula penal, excepto si la obligación con cláusula penal
fue contraída por otra persona, para el caso que la principal fuese
nula por falta de capacidad del deudor.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
Entre el art. 801 del nuevo Código y los arts. 663 y 664 del Cód. Civil
existe una especie de similitud parcial en lo que hace a la regla general, pero
mantienen alguna diferencia en el supuesto de excepción.
En todas estas normas se contemplan los supuestos de nulidad, tanto de la
cláusula penal como de la obligación principal, donde se hace jugar el carácter
accesorio de la cláusula, y la excepción que parece hacer abandono de esa
cualidad(1).
Fuentes: Arts. 663 y 664 del Cód. Civil.
II. COMENTARIO
1. Nulidad de la cláusula penal
Tanto el art. 801 bajo análisis, y el art. 663 aplicando la regla de las
obligaciones principales y accesorias, dan la misma solución: la nulidad de la
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

cláusula penal, que es lo accesorio, no afecta a la validez de la prestación


principal(2).
2. Nulidad de la obligación principal
Si la ineficacia estructural afecta a la obligación principal, la cláusula penal
por el propio carácter y efecto de lo accesorio, también es nula(3).
3. Excepción
La excepción prevista al final del art. 801 dispone: “...excepto si la
obligación con cláusula penal fue contraída por otra persona, para el caso que
la principal fuese nula por falta de capacidad del deudor”. Es decir cuando un
tercero sin vinculación en la originaria obligación, asume de manera autónoma
el pago de una cláusula penal, si la originaria resulta nula por ausencia de
capacidad del deudor.
En mi entender no es ésta una excepción a la regla porque el deber de
cumplir resulta propio y directo del tercero que establece una especie de
garantía de la validez del acto(4).
III. JURISPRUDENCIA
1. El carácter accesorio de la cláusula penal conduce a su nulidad
cuando la obligación principal es nula (CNCiv., sala D, LA LEY del
17/12/1980. CNPaz, sala III, LA LEY, 101-70).
2. La nulidad de la cláusula penal no afecta a la validez del pacto
comisorio inserto en el contrato pues ambos institutos son
independientes (CNCiv., sala D, JA, 1965-V-86).
Notas
1. BORDA, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 228/ 229, nro. 215. ALTERINI - AMEAL -
LÓPEZ CABANA, Der. de las oblig., cit., p. 350, nro. 707. SANS, VIOLA, La cláusula
penal, cit., p. 27.
2. DIÉZ PICAZO, Fundamentos, cit., t. II, p. 402. KEMELMAJER DE CARLUCCI, La
cláusula penal, cit., p. 63, nro. 47. TRIGO REPRESAS, Coment. a los arts. 663 y 664, en
TRIGO REPRESAS - COMPAGNUCCI DE CASO, Cód. civ. coment. Oblig., cit., t. II, p. 46.
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

3. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. I, p. 433, nro. 329.
BUSSO, Cód. civ. anot., cit, t. IV, p. 508. SALVAT - GALLI, Trat. Oblig. en gral., cit., t.
I, p. 223, nro. 209.
4. Quizá quien mejor explica la solución propuesta es la Dra. Aída Kemelmajer:
La cláusula penal, cit., p. 77, cuando dice que a las penas ofrecidas por terceros deben
aplicarse las reglas sobre la fianza; y que el art. 1994 (final) del Cód. Civil, dispone
que si la causa de la nulidad es alguna incapacidad relativa del deudor, el fiador aun
ignorando la incapacidad, es responsable como único deudor.
COMPAGNUCCI DE CASO, Manual, cit., p. 173, nro. 110. ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ
CABANA, Der. de las oblig., cit,. p. 350, nro. 709, en el caso en que las cláusulas
penales son contratadas por terceros que son exigibles pese a la invalidez del contrato,
no son supuestos de accesoriedad sino de contratos sujetos a una condición.

Art. 802.— Extinción de la obligación principal. Si la


obligación principal se extingue sin culpa del deudor queda
también extinguida la cláusula penal.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El art. 802 del nuevo código tiene el mismo contenido e igual texto que el
art. 665 del Cód. Civil. Por otra vez se hace efectivo el carácter “accesorio” de
la cláusula penal.
Fuentes: Art. 665 del Cód. Civil.
II. COMENTARIO
Cuando la norma se refiere a la “extinción de la obligación” lo hace en el
sentido de imposibilidad inimputable de cumplimiento, ya que no lo vincula a
una manera de conclusión de la vida de la obligación por los medios previstos
en el art. 724 del Cód. Civil.
Para este supuesto el caso fortuito o la fuerza mayor que afecta a la
prestación principal lleva su efecto a la cláusula penal(1).
Notas
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

1. BORDA, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 229,nro. 216. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der.
de las oblig., cit, t. I, p. 433, nro. 329. SALVAT - GALLI, Trat. Oblig. en gral., cit., t. I,
p. 223, nro. 200. COLMO, De las oblig., cit., p. 136, nro. 171.

Art. 803.— Obligación no exigible. La cláusula penal tiene


efecto, aunque sea puesta para asegurar el cumplimiento de una
obligación que al tiempo de concertar la accesoria no podía
exigirse judicialmente, siempre que no sea reprobada por la ley.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
Se considera el supuesto en que la obligación principal no es exigible al
tiempo de la contratación, y las soluciones dadas por el art. 666 del Cód. Civil,
coinciden con las del nuevo código. Las diversas redacciones denotan una
pequeña diferencia que no muta su sustancia.
Fuentes: Art. 666 del Cód. Civil.
II. COMENTARIO
1. Obligación principal no exigible
El texto del art. 666 del Cód. Civil hacía esta referencia muy vinculada con
las denominadas “obligaciones naturales” previstas en el art. 515 de ese cuerpo
legal.
El cambio producido en el nuevo código en el art. 728 incluyendo a los
deberes morales, en lugar de las obligaciones naturales, impone pensar que son
dichos deberes lo que no pueden reclamarse judicialmente los que están
aludidos en el art. 803. Aclarándose bien en el artículo en comentario que,
cuando se convino la cláusula penal, la principal ya no era exigible, y por ello
y por ser posterior, la accesorio mantiene su vigor(1).
Debo señalar que la solución no difiere de lo dispuesto en el Código Civil,
porque en ambos supuestos que la principal no es exigible si lo es la cláusula
penal(2).
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

Se trata de una excepción más al carácter de accesorio, ya que mientras


una tiene un sesgo ajurídico, la otra surte todos los efectos de un vínculo
obligatorio.
2. Ilicitud
El efecto señalado anteriormente queda impedido si la obligación principal
es ilícita o contraria a la ley. Ello aparece como una razón de pura lógica y
plena sensatez, si la prestación básica es antijurídica, lo accesorio no puede
tener vigencia y licitud(3).
Notas
1. ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, Der. de las oblig., cit., p. 350, nro.
708.
TRIGO REPRESAS, Coment. al art. 666 en TRIGO REPRESAS - COMPAGNUCCI DE CASO,
Cód. civ. coment. Oblig., cit., t. II, p. 50. KEMELMAJER DE CARLUCCI, La cláusula
penal, cit., p. 78, nro. 57.
2. MOISSET DE ESPANES, Las oblig. naturales, cit., p. 15. LLAMBÍAS, Trat.
Oblig., cit., t. I, p. 481, nro. 352. SALVAT - GALLI, Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p.
223, nro. 201. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. I, p. 434, nro.
329.
3. BUSSO, Cód. civ. anot., cit., t. IV, p. 507. COMPAGNUCCI DE CASO, Manual,
cit.,
p. 173, nro. 110. REZZÓNICO, Est. de las oblig., cit., t. I, p. 247.

Art. 804.— Sanciones conminatorias. Los jueces pueden


imponer en beneficio del titular del derecho, condenaciones
conminatorias de carácter pecuniario a quienes no cumplen
deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial. Las
condenas se deben graduar en proporción al caudal económico de
quien debe satisfacerlas y pueden ser dejadas sin efecto o
reajustadas si aquél desiste de su resistencia y justifica total o
parcialmente su proceder.
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

La observancia de los mandatos judiciales impartidos a las


autoridades públicas se rige por las normas propias del derecho
administrativo.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
En este artículo de una gran similitud con el 666 bis del Cód. Civil en el
texto que incorporó la ley 17.711 en el año 1968, se regulan las astreintes que,
tanto el Código de Vélez como el nuevo Código, traducen al idioma español-
castellano, como “Condenaciones conminatorias”.
Hay un agregado en el Proyecto que introdujo el Poder Ejecutivo, y no
estaba en la concepción originaria de la Comisión que se encargó del
“anteproyecto”.
Fuentes: El art. 666 bis del Cód. Civil y el art. 1590 del Proyecto de 1998,
con diferente redacción.
II. COMENTARIO
1. Concepto de “astreintes”
Ésta es la denominación más común y corriente y tiene origen en la
doctrina francesa. Se indica que deriva del latín “atringere”, que significa
imponer o coaccionar. A más de la caracterización que utiliza el nuevo código
de “condenaciones conminatorias”, también la figura es conocida como:
“multas conminatorias”, o “penas pecuniarias”, o “construcciones”, etc. etc.
El uso y la costumbre forense ha impuesto el de astreintes, vocablo de gran
difusión donde la mayoría sabe de qué se trata, confieso que prefiero la palabra
francesa a las otras sinonimias(1).
Se han brindado muchos conceptos, y todos resultan coincidentes, en
síntesis son: “Condenaciones dinerarias impuestas por los jueces para obligar
a cumplir órdenes judiciales a fin de vencer la resistencia infundada o acausada
del obligado”(2). 2. Caracteres y funciones
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

Se han indicado varias características que hacen a la función de esta


penalidad judicial, y son: a) pena civil o sanción; b) conmintarios, c)
accesorias; d) discrecionales o arbitrarias; e) dinerarias; y f) provisionales.
En cuanto a que se trata de una pena, hace más a su naturaleza que a una
de sus características, pues hace a la propia esencia de la figura. Quizá en ello
se anota la diferencia con la cláusula penal(3).
El carácter de conminatorio surge de la misma cualificación que da el
artículo. Y ello porque, a más del castigo que importa su sanción, viene aneja
una presión para que el condenado a ello cumpla la orden judicial(4).
La accesoriedad implica que siempre están vinculadas a la cuestión
principal que dispone algún tipo de condena, de allí que siguen su suerte y
destino(5).
El carácter de discrecionales o arbitrarias surge del artículo bajo
comentario, y además se suma su estado de ser provisionales, porque los jueces
pueden: “dejarlas sin efecto, o reajustarlas”, si el demandado desiste de su
resistencia o justifica su proceder(6).
Es muy discutible la disposición legal que ordena tener en cuenta y fijarlas
en proporción al caudal económico de obligado. Se podría cuestionar la
constitucionalidad de esa disposición, a más que la justicia y, como regla, no
debe mirar la economía personal de quienes están en el litigio; es aconsejable,
como dicen los Mazeaud, que los jueces mantengan la venda en su ojos como
lo muestra la diosa Themis en la imagen que se muestra en los Tribunales(7).
El dinero es la única forma en que se determina el valor de las astreintes.
No pueden ser fijadas en especie, ya que éste como medida de valor es lo que
mejor se adecúa a la sanción judicial(8).
3. Condiciones
Se anotan dos condiciones que supeditan su aplicación: a) el hecho de
impone la penalidad, debe ser de cumplimiento posible; y b) la conducta
injustificada, obstinada y caprichosa del deudor.
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

La posibilidad de cumplimiento del deber impuesto es un elemento


fundamental para seguir adelante con la penalidad; y ello por una razón de
todo peso, “nadie puede ser obligado a lo imposible” (ad imposibilitam nemo
tenetur)(9).
Y segundo que la conducta del deudor debe tener las características
particulares de ser: injustificada, obstinada y caprichosa, es decir no tener
ninguna base o elemento que la apoye o justifique. Ello deberá ser apreciado
por los jueces de manera estricta y apreciando los antecedentes y efectos del
caso concreto(10).
4. Beneficiario
La ley proyecta que el beneficiario sea quien tiene derecho al
cumplimiento, en la generalidad pero no siempre, será el acreedor.
Es por ello posible que después que reste firme su imposición, el titular del
derecho las ejecute judicialmente, al igual que cualquier crédito reconocido en
una sentencia judicial(11).
5. Cesación
Si el deudor justifica su comportamiento, o bien desiste de la resistencia
opuesta la orden judicial, los jueces “pueden” dejarlas sin efecto o
disminuirlas. Si bien esto hace al carácter provisional de las astreintes
considero que hay que hacer alguna distinción.
En principio será el obligado en el decurso del proceso que deberá alegar
y probar que su comportamiento no ameritaba la imposición de la condena, o
bien que ella estaba justificada por diversas causas. También deberá sumar su
arrepentimiento oportuno y el estar dispuesto a cumplir con lo ordenado.
Ello tiene un tiempo límite que, si bien la ley no lo dice, debe considerarse.
Cuando en una primera etapa las astreintes se imponen como amenaza para
conminar al deudor, pueden ser dejadas sin efecto o cambiadas por el juez;
pero más luego, en el momento en que restan firmes, como cualquier
resolución judicial, pasan a integrar el patrimonio del acreedor y resultan
inmodificables(12).
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6. El agregado al último párrafo


Al final y en el Proyecto enviado al Congreso Nacional, el Poder Ejecutivo
le agregó un párrafo que dispone que las órdenes judiciales dirigidas a las
“autoridades públicas”, deben regirse por el derecho administrativo.
Esto me resulta a todas luces improcedente y fuera de lugar. En principio
porque desconoce la unidad del plexo normativo, y segundo porque pareciera
crear una especie de “ius singulare” para las que se denominan “autoridades
públicas”, que considero que serán los funcionarios públicos a cargo de
dependencias administrativas o algo similar.
A más que la aplicación de una u otra rama del derecho no puede impedir
que ante la reticencia o la desobediencia a la orden judicial, sea quien fuere,
no se le puede impedir al órgano judicial buscar el camino para el
cumplimiento y de ese modo vencer la resistencia injustificada.
III. JURISPRUDENCIA
1. Los jueces pueden aplicar multas conminatorias a aquellos
que no cumplen una orden judicial, a fin de contar con una medida
que imponga el cumplimiento (CNCiv., sala B, JA, 1966-I-671. Id.
sala D, JA, 1961-VI-73. CIIª La Plata, JA, 1961-II-644).
2. Ante una actitud recalcitrante de alguien obligado a cumplir
una orden judicial, que se obstina en hacerlo, las astreintes resultan
idóneas para tratar de doblegar su conducta (CNCiv., sala A, LA LEY,
1992-A, 475. Id. sala D, LA LEY, 1984-D, 117. Id. sala D, ED, 88-
776).
3. No corresponde su aplicación a quien sólo se le puede imputar
una demora o simple negligencia en el cumplimiento, o bien no resulta
un litigante recalcitrante (CNCiv., sala A, LA LEY, 154-325. Id. sala
A, ED, 135-483. Id. sala B, JA, 1972-15-189. Id. sala D, LA LEY,
1985-D, 270).
4. Por su carácter compulsivo no pueden ser impuestas con
carácter retroactivo (CNCiv., sala D, LA LEY, 1986-A, 641.
CNTrab., sala V, DT, 1992-A-1052).
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5. Las astreintes son medidas compulsorias provisionales, y no


le afectan ni el principio de la cosa juzgada ni la preclusión procesal.
Se pueden aumentar, disminuir y dejar sin efecto de acuerdo a las
circunstancias de la causa (CNCiv., sala A, LA LEY, 1992-A, 475. Id.
sala B, ED, 117-666. Id. sala C, ED, 121-431).
6. Se produce su cese cuando se extingue la obligación principal
(CNCiv., sala C, ED, 121-431. CIª Bahía Blanca, ED, 98-569).
Notas
1. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der.de las oblig., cit., t. I, p. 174, nro. 133 b).
COMPAGNUCCI DE CASO, Astreintes., cit, en LA LEY, 1992-D, 575. MAZEAUD -
CHABAS, Leçons, cit., t. II, v. I, p. 1009, nro. 940. L LAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. I, p.
93, nro. 79.
2. SALVAT - GALLI, Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p. 263, nro. 262. LAFAILLE,
Trat. de las oblig., cit., t. I, p. 151, nro. 147. REZZONICO, Est. de las oblig., cit., t. I, p.
274. Weill- Terré: Les obligations, Cit., p. 924, nro. 824. STARCK - ROLAND - BOYER,
Droit civil. Les obligations, cit., t. II, p. 807, nro. 2243.
3. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der.de las oblig., cit., t. I, p. 173, nro. 731.
ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, Der. de las oblig., cit., p. 144, nro. 328.
COMPAGNUCCI DE CASO, MANUAL, cit., p. 103, nro. 71. GALLI, “Las astreintes en el
proyecto...”, cit., Rev. Colg. de abog. de Bs. As., 1938, p. 447. BORDA, Trat. Oblig.,
cit., t. I, p. 39, nro. 34.
4. DE GASPERI - MORELLO, Trat. Oblig., cit., t. III, p. 581, nro. 1533.
CARBONNIER, Derecho civil, cit., t. II,v. III, p. 244, nro. 227. R IPERT - BOULANGER,
Trat., cit., t. V, p. 431, nro. 1623. 5. STARCK - ROLAND - BOYER, Trat. Obli., cit., t. II,
p. 810, nro. 2248. COMPAGNUCCI DE CASO, “Astreintes”, cit., LA LEY, 1992-D, 577.
BREBBIA, “Astreintes”, en Enc. Jur. Omeba, t. I, p. 932. TRIGO REPRESAS, “Coment.
art. 666 bis”, en TRIGO REPRESAS - COMPAGNUCCI DE CASO, Cód. civ. coment. Oblig.,
cit., t. II, p. 52.
6. Ello significa que los jueces poseen un amplio margen para su determinación,
no que pueden actuar sin razones para ello. ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, Der.
de las oblig., cit., p. 147, nro. 334, las denominan: “discrecionales”.
7. REYMUNDÍN, “Las astsreints en el Cód. de proc.”, cit., en JA, 1969-sec. doc.-
537.
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8. MARTY - RAYNAUD - JESTAZ, Les obligations, cit., t. II, p. 255, nro. 290.
CAZEUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. I, p. 175, No 134 d).
MALINVAUD, PHILIPPE, Droit des obligations, 5éme. Edit., Ed. Litec, París, 1990, p.
392.
9. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 99, nro. 83. ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ
CABANA, Der. de las oblig., cit., p. 147, nro. 334.
10. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. I, p. 183, nro. 142.
BORDA, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 46, nro. 43. BREBBIA, “Astreintes”, en Enciclopedia
jur..., cit., t. I, p. 930. Del mismo autor: “Las astreintes en el derecho postivio Arg.
después de la reforma de 1968”, en LA LEY, 1996-B, 1145. PALMERO, Tutela jur. Del
cred., cit., p. 161. WEILL - TERRÉ, Droit civil. Les oblig, cit., p. 926, nro. 835.
11. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. I, p. nro. 83. AMEAL, “Coment. al art. 666 bis”,
en BELLUSCIO - ZANNONI, Cód. civ. coment., cit., t. III, p. 248. BORDA, Trat. Oblig.,
cit., t. I, p. 52, nro. 46.1. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. I, p.
185, nro. 143. SALVAT - GALLI, Trat. Oblig., en gral., cit., t. I, p. 264, nro. 265.
PLANIOL - RIPERT - RADOUANT, Trat., cit., t. VII, p. 98, nro. 792.
12. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 103, nro. 86. LAFAILLE, Trat. de las oblig.,
cit., t. I, p. 152, nro. 148. ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, Der. de las oblig., cit.,
p. 147, nro. 334. COMPAGNUCCI DE CASO, Manual, cit., p. 106, nro. 71.
SECCIÓN 6ª

OBLIGACIONES DIVISIBLES E
INDIVISIBLES

PARÁGRAFO 1º

OBLIGACIONES DIVISIBLES

Por NICOLÁS JORGE NEGRI

Bibliografía sobre la reforma: PIZARRO, RAMÓN D., “Clases de obligaciones”,


en RIVERA, JULIO CÉSAR (dir.), Comentarios al Proyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012.
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

Bibliografía clásica: AMEAL, OSCAR J., en BELLUSCIO, AUGUSTO C., y ZANNONI,


EDUARDO A., Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y
concordado, t. 3, Astrea, Buenos Aires, 1981; COMPAGNUCCI DE CASO, RUBÉN H.,
Manual de Obligaciones, Astrea, Buenos Aires, 1997, p. 389; NEGRI, NICOLÁS J.,
“El objeto de la obligación” (ps. 194 y ss.), revista Anales de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales U.N.L.P. 2009-2010; véase también en LA LEY,
2011-B, 700; PIZARRO, RAMÓN D. - VALLESPINOS, CARLOS G., Instituciones de
Derecho Privado, Obligaciones, t. 1, Hammurabi, Buenos Aires, 1999; PLINER,
ADOLFO, “Divisibilidad e indivisibilidad de las obligaciones. Ensayo de una
indagación de fuentes”, LA LEY, 121-813; TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX, PEDRO
N. y TRIGO REPRESAS, FÉLIX A., Derecho de las Obligaciones, t. II, 4ª ed., La Ley,
Buenos Aires, 2010; ZANNONI, EDUARDO
A., “La Obligación (Concepto, contenido y objeto de la relación jurídica obligatoria)”,
separata del Colegio de Abogados de San Isidro, 1984.


Art. 805.— Concepto. Obligación divisible es la que tiene por


objeto prestaciones susceptibles de cumplimiento parcial.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
Las obligaciones divisibles e indivisibles ocupan en el nuevo
ordenamiento una sección independiente, a diferencia del Código Civil que las
trataba en el último título de la clasificación de las obligaciones “con relación
a su objeto” (Título 12).
La redacción actual es casi idéntica a la del antiguo art. 667 del Código
Civil de Vélez, apartándose de la propuesta que contenía el art. 778 del
Proyecto de 1998, en cuanto exigía la presencia de más de un acreedor o más
de un deudor en la definición, criterio inspirado en el art. 914 del Anteproyecto
de 1954; arts. 645 y ss. del Proyecto de 1936 y art. 756 del Proyecto de 1993.
II. COMENTARIO
El nuevo Código mantiene el mismo criterio clasificatorio, en lo que
respecta a las obligaciones divisibles e indivisibles, basado en la estructura de
la relación obligacional.
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

En efecto, la divisibilidad o no de la obligación depende de que sea


fraccionable la prestación, es decir, el plan prestacional al que se comprometió
el deudor. Si el mismo puede ser fragmentado la obligación es divisible, de lo
contrario será indivisible. No se trata sólo de que la cosa, hecho o abstención
prometida en sí sea susceptible de ser dividida, sino que lo sea la prestación a
cargo del deudor. En consecuencia, las obligaciones serán divisibles en la
medida en que los objetos y las prestaciones sean susceptibles de
cumplimiento parcial o por partes, e indivisibles en caso contrario (cfr. art.
813).
Al respecto, corresponde tener presente la distinción entre el objeto de la
obligación y su contenido. Por un lado, el objeto es el “bien debido”, es decir,
el bien o utilidad de la vida que sirve para satisfacer el interés del acreedor.
Por otro lado, el contenido es la conducta que debe desplegar el deudor a favor
del acreedor a fin lograr el cumplimiento de la obligación (Barbero, Alterini,
Ameal, López Cabana, Wayar, Negri).
La posibilidad de “cumplimiento parcial” de la obligación no alude,
únicamente, a la posibilidad de dividir o fraccionar el objeto —en sentido
estricto— de la obligación, esto es, el bien debido (un bien o utilidad), sino
también a la divisibilidad de la “prestación” (conducta del deudor).
En consecuencia, como señala Busso, para que la prestación sea divisible
es necesario no sólo que sea divisible la cosa, sino —por sobre todo— que la
actividad misma dirigida a su cumplimiento sea fraccionable.
En razón de ello, el análisis de las obligaciones divisibles supone
considerar tanto los aspectos estructurales: el objeto (el bien debido) y el
contenido (la prestación) y como la faz dinámica, esto es, la perspectiva de
cumplimiento de la obligación (Pizarro y Vallespinos).
III. JURISPRUDENCIA
1. En los contratos bilaterales, la contraprestación debida por una
prestación indivisible es también indivisible (SCBA, 21/9/1976, ED, 71279),
tal como ocurre cuando un inmueble es alquilado conjuntamente a varios
locatarios, sin que se haya pactado la solidaridad entre los mismos (CNPaz, en
pleno, 1/6/1971, JA, 11-1971-264; La Ley Online, AR/JUR/122/1971).
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2. Pero se ha resuelto que es divisible la obligación de pagar el precio a


cargo de los compradores de un inmueble, aunque pueda existir indivisibilidad
en el intercambio de las prestaciones recíprocas de cumplimiento simultáneo
en un contrato bilateral, como lo es la compraventa (SCBA, Ac. 46.961,
14/7/1992, JA, 1993-IV-230).

Art. 806.— Requisitos. La prestación jurídicamente divisible


exige la concurrencia de los siguientes requisitos:
a) ser materialmente fraccionable, de modo que cada una de
sus partes tenga la misma calidad del todo;
b) no quedar afectado significativamente el valor del objeto,
ni ser antieconómico su uso y goce, por efecto de la división.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
Los requisitos de las obligaciones divisibles fueron receptados en el
Código Civil en el capítulo referido a las cosas (art. 2326).
El texto actual proviene del art. 779 del Proyecto de Reformas de 1998.
II. COMENTARIO
La divisibilidad de la obligación depende de dos factores: la homogeneidad
y el valor económico (Trigo Represas), lo cual supone como dice el primer
inciso que el objeto de la obligación, el bien debido, sea fraccionable
materialmente.
Llambías señala que la aptitud del objeto debido de ser satisfecho por
partes, de manera que cada parte conserve proporcionalmente las cualidades y
el valor del todo: cuando la adición de las prestaciones parciales equivalga en
calidad y en valor a una prestación total única, por ejemplo, una deuda de
dinero, la obligación será divisible, de lo contrario, no.
Es decir, entonces, que nuestro sistema jurídico sigue inclinándose por la
divisibilidad material, de modo que no puede ser dividida intelectualmente una
prestación físicamente indivisible (Ameal).
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

III. JURISPRUDENCIA
1. En principio, las obligaciones de dar son siempre divisibles cuanto
tienen, como en el caso, por objeto entregas de sumas de dinero (art. 669, Cód.
Civil). Esto significa que cada uno de los acreedores sólo tiene derecho a exigir
su parte en el crédito y, por tanto, correlativamente, al deudor le asiste la
facultad de pagarle sólo a él su porción, sin hacerlo con los demás (art. 675;
CNCiv., sala G, 28/12/1982).
2. El derecho a una regulación de honorarios por la actuación profesional
en juicio no puede considerarse divisible mientras no se traduzca en una suma
de dinero, pues es recién en ese momento cuando quedarán conformados los
presupuestos del art. 667 del Cód. Civil. Es que el auto regulatorio es el
resultado de la apreciación de la actividad del letrado dentro del pleito visto a
la luz de su trascendencia y eficacia, que junto al monto del proceso e interés
comprometido, permiten medirlo económicamente (arts. 6º y 7º, ley 21.839)
(CNCiv., sala A, 12/4/1984, DJ, 1985-1-243).
3. La obligación de escriturar los inmuebles motivo de la litis es de
indivisibilidad impropia o irregular. Las obligaciones indivisibles impropias o
irregulares —como es la de escriturar— son, desde luego, indivisibles, porque
la prestación debida no puede ser cumplida sino por entero. Pero, a diferencia
de las obligaciones indivisibles ordinarias, en las que cada sujeto actúa
independientemente, las primeras imponen una actuación conjunta de todo el
frente de acreedores o deudores (CNCiv., sala C, 22/8/1984, La Ley Online
AR/JUR/1174/1984).
4. No debe confundirse la indivisibilidad de la hipoteca con la de la
deuda garantizada, pues este carácter del accesorio no implica su convencional
extensión a lo principal. En consecuencia, si no se ha pactado solidaridad entre
los coactores y se trata de una obligación con objeto divisible a cada uno de
ellos se le debe su parte, la que debe ser establecida dentro del marco de la
ejecución, puesto la cuestión hace a las formas extrínsecas del título y no a la
causa de la obligación (CNCiv., sala A, 12/9/1995, LA LEY, 1997-D, 849).
5. La obligación de resarcir el daño provocado por un cuasidelito del cual
resultan varios responsables es divisible pues su objeto es una materia
eminentemente partible (art. 689, Cód. Civil), mientras que la indivisibilidad
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

es una imposición resultante de la índole del objeto debido, es decir, de su


imposibilidad de fraccionarse (CNCiv., sala C, 26/10/1999, RCyS, 2000608).
6. La acción de escriturar tiene naturaleza indivisible y para su adecuado
planteo y resolución es necesario constituir un litisconsorcio necesario entre
los deudores de dicha obligación de hacer (SCBA, 18/6/2008, DJ, 2008-
II2114).

Art. 807.— Deudor y acreedor singulares. Si solo hay un


deudor y un acreedor, la prestación debe ser cumplida por entero,
aunque su objeto sea divisible.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El supuesto contemplado en esta norma estaba previsto en el art. 673 del
Código Civil y guarda relación con el principio de integridad del pago (cfr. art.
869, Cód. Civ. y Com.).
II. COMENTARIO
En principio, la pluralidad de sujetos activos o pasivos resulta
indispensable para que ofrezca interés la divisibilidad de la obligación (Trigo
Represas), pero si como se prevé en el artículo bajo análisis existieran un solo
deudor y un solo acreedor, la prestación debe cumplirse por entero como si
fuese indivisible, ello por cuanto el acreedor no puede ser obligado a recibir
pagos parciales (cfr. art. 869, Cód. Civ. y Com.).
Llambías estima que esta regla es redundante y proponía su eliminación en
los futuros proyectos de reforma integral del Código Civil.
III. JURISPRUDENCIA
1. No obstante que la prestación debida sea fraccionable por su naturaleza,
el pago siempre ha de ser íntegro, y aun así “el acreedor no puede ser obligado
a recibir pagos parciales, ni el deudor a hacerlos” (CNCiv., sala K, 20/4/1990,
JA, 1993-I-índice, p. 113, sum. 3).

Art. 808.— Principio de división. Si la obligación divisible


Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

tiene más de un acreedor o más de un deudor, se debe fraccionar


en tantos créditos o deudas iguales, como acreedores o deudores
haya, siempre que el título constitutivo no determine
proporciones distintas.
Cada una de las partes equivale a una prestación diversa e
independiente. Los acreedores tienen derecho a su cuota y los
deudores no responden por la insolvencia de los demás.
Art. 809.— Límite de la divisibilidad. La divisibilidad de la
obligación no puede invocarse por el codeudor a cuyo cargo se
deja el pago de toda la deuda.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
Los antecedentes del art. 808 son las disposiciones contenidas en los arts.
674 y 677 del Código de Vélez. Las reglas relativas a la proporción del
fraccionamiento y a la insolvencia de uno de los codeudores no se han
modificado en la nueva normativa.
Con relación al art. 809, el precepto legal es nuevo aunque su aplicación
se infiere de las normas antes analizadas en cuanto a la aplicación práctica del
principio de la división: la pluralidad de acreedores y/o deudores.
II. COMENTARIO
La cuota de división del crédito o de la deuda entre varios acreedores o
deudores, se define en función del principio de igualdad, en tanto no se haya
convenido nada en contrario. Obviamente, se trata de una norma de carácter
dispositiva por lo que las partes pueden dejarla de lado por aplicación del
principio de la autonomía privada (cfr. arts. 957 y 958, nuevo Código).
La solución brindada en la última parte del art. 808 (la insolvencia de uno
de los codeudores), es consecuencia del fraccionamiento e independencia de
los distintos vínculos que se integran en la obligación divisible con sujetos
plurales. Es lógico pues que la insolvencia de uno o varios de los codeudores
deba soportarla el acreedor (Trigo Represas).
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

En lo que respecta a la limitación establecida por el art. 809, la misma es


una solución lógica a causa de que el codeudor se ha auto-obligado a responder
por el todo y, como se trata de una tema en que no se encuentra en juego el
orden pública, nada impide que uno de los codeudores asuma el pago total de
la deuda, en cuyo caso la división de la obligación no puede ser invocada.

Art. 810.— Derecho al reintegro. En los casos en que el deudor


paga más de su parte en la deuda:
a) si lo hace sabiendo que en la demasía paga una deuda
ajena, se aplican las reglas de la subrogación por ejecución de la
prestación por un tercero;
b) si lo hace sin causa, porque cree ser deudor del todo,
o porque el acreedor ya percibió la demasía, se aplican las reglas
del pago indebido.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El derecho al reintegro se encontraba consagrado en la segunda parte del
art. 675 del Código Civil.
La nueva redacción proviene textualmente del art. 782 del Proyecto de
1998.
II. COMENTARIO
El artículo analizado concede al deudor que ha tomado a su cargo el pago
íntegro o mayor a la parte que le correspondía la acción recursoria o de
reembolso contra sus codeudores, por las partes que a éstos les toca en la
obligación cumplida.
El nuevo régimen prevé además las acciones que corresponden al codeudor
que ha pagado en demasía: si conocía que la deuda era ajena se aplican las
reglas de la subrogación (cfr. arts. 914 y ss.; de esta manera se deroga la
prohibición contenida en el antiguo art. 768 inc. 3º del Código de Vélez) y si
paga sin causa —por error— se aplican las reglas del pago indebido (cfr. arts.
1796 y ss.).
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

Al tratar los supuestos de pago en exceso, Pizarro y Vallespinos abordan


con claridad las distintas hipótesis que pueden presentarse en la práctica, a
saber:
Un acreedor y varios deudores: a) si un codeudor paga la totalidad de la
deuda por error, tiene derecho a repetir lo pagado en exceso por aplicación de
las reglas del pago de lo indebido por error; b) si el pago en exceso se realiza
en la creencia de tener el acreedor título para recibirlo, ignorando que con
anterioridad la deuda había sido ya cancelada, el pago no tiene causa y procede
la repetición de lo pagado por aplicación de las normas sobre pago de lo
indebido sin causa; y c) si, en cambio, paga deliberadamente la deuda de los
demás codeudores con pleno conocimiento del carácter ajeno de la obligación,
la repetición de lo pagado en exceso no procede, debiendo en tal caso
articularse la acción pertinente contra los demás codeudores para obtener el
reembolso de lo pagado en exceso. Si dicho pago se efectuó con asentimientos
de éstos se ejercita la acción que nace del mandato, si se realizó con ignorancia
procede la acción de gestión de negocios y si el pago se hizo contra la voluntad
de los demás codeudores puede ejercitarse la acción de enriquecimiento si
causa.
Varios acreedores y un solo deudor: si el deudor paga a un coacreedor la
totalidad de la deuda, no se libera frente a los demás, a quienes debe pagar la
cuota parte correspondiente. Empero, el derecho de repetir lo pagado en exceso
y la deuda con los demás acreedores se extinguirían si quien recibió el pago lo
hubiese repartido con los demás coacreedores en debida forma. En tal caso,
procede la repetición de lo pagado en exceso por aplicación de las reglas del
pago por error.
Finalmente, varios acreedores y varios deudores: si uno de los codeudores
paga a uno de los coacreedores una suma mayor a la debida, tal circunstancia
no libera a los demás codeudores frente a los restantes coacreedores, ni
tampoco al deudor que pagó en exceso frente a los restantes coacreedores, a
menos que el acreedor que recibió dicho pago hubiese efectuado la
distribución pertinente con los demás coacreedores.
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Art. 811.— Participación. La participación entre los


acreedores de lo que uno de ellos percibe de más se determina
conforme a lo dispuesto por el artículo 841.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
Al igual que en el artículo anterior, la fuente de esta norma es el art. 675
del Código Civil y la redacción del texto es tomada del art. 783 del Proyecto
de 1998.
II. COMENTARIO
La participación entre los acreedores de lo que uno de ellos percibe de más
está regulada por las reglas de la solidaridad (art. 841), donde se determina la
“cuota de contribución”. En primer lugar, de acuerdo con el principio de la
autonomía privada, debe estarse a lo pactado por las partes (cfr. arts. 957 y
958, nuevo Código); en segundo lugar de acuerdo con lo que surja de la fuente
y finalidad de la obligación (o causa de la responsabilidad); en tercer lugar
según las relaciones de los interesados entre sí y, finalmente, según las demás
circunstancias.
Tal como se puede advertir, el régimen establecido por la ley es supletorio
a lo acordado entre las partes.

Art. 812.— Caso de solidaridad. Si la obligación divisible es


además solidaria, se aplican las reglas de las obligaciones
solidarias, y la solidaridad activa o pasiva, según corresponda.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
La fuente del nuevo texto legal es el art. 784 del Proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
Comúnmente, por acuerdo de partes o por disposición legal, las
obligaciones divisibles son también a la vez solidarias, por lo que resulta
adecuado hacer una remisión a las reglas relativas a esa clase de obligaciones
(las solidarias), a fin de evitar reiteraciones innecesarias, sobre todo por los
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

problemas interpretativos que pueden generar el fenómeno de la


“redundancia” normativa.
No obstante ello, cabe señalar que la divisibilidad no debe ser confundida
con la solidaridad. Ambas son calidades de la obligación que responden a una
concepción diferente y suscitan un régimen con peculiaridades propias. La
divisibilidad responde a la división del cumplimiento de la prestación y
solidaridad hace la naturaleza del vínculo entre acreedor y deudor.
En el nuevo régimen legal, las obligaciones solidarias son tratadas en la
Sección 7ª, en el parágrafo 2º, a partir del art. 827. En el parágrafo 3º se aborda
la solidaridad pasiva y en el 4º la activa.
PARÁGRAFO 2º

OBLIGACIONES INDIVISIBLES

Art. 813.— Concepto. Son indivisibles las obligaciones no


susceptibles de cumplimiento parcial.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El antecedente del concepto brindado en el nuevo ordenamiento es el art.
667, segunda parte, del Código Civil: “Son indivisibles, si las prestaciones no
pudiesen ser cumplidas sino por entero”. La redacción actual se asemeja más
a la establecida en el art. 785 del Proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
En el nuevo régimen, al igual que en el Código de Vélez, el criterio para
determinar la divisibilidad o indivisibilidad de la obligación no radica
solamente en el objeto (el bien debido), sino también en la posibilidad de
cumplimiento parcial o no de la prestación (contenido de la obligación).
En las obligaciones indivisibles, no existe posibilidad de cumplimiento
parcial.
III. JURISPRUDENCIA
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1. En el caso de retrocesión, la demanda no puede ser deducida por uno


solo de los condóminos del inmueble expropiado, pues se trata de una
obligación de devolver un cuerpo cierto que se debe reputar indivisible, tanto
cuando tiene por objeto transferir esa cosa para constituir sobre ella derechos
reales, como cuando se trata de restituirla a sus dueños (CNCiv., sala F,
19/11/1985, ED, 118-193).
2. La obligación del locador de obra es indivisible, aunque el locatario
haya efectuado pagos parciales, pues éstos sólo importan un adelanto sobre el
pago total (SC Mendoza, 17/9/1943, JA, 1944-1-547).

Art. 814.— Casos de indivisibilidad. Hay indivisibilidad:


a) si la prestación no puede ser materialmente dividida;
b) si la indivisibilidad es convenida; en caso de duda sobre
si se convino que la obligación sea indivisible o solidaria, se
considera solidaria;
c) si lo dispone la ley.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
Los casos de indivisibilidad sólo eran tratados en el Código Civil mediante
la indicación de las obligaciones indivisibles: las obligaciones dar una cosa
cierta (art. 679); las obligaciones de hacer (art. 680); las obligaciones “de
entregar”, cuando la “tradición tenga el carácter de mero hecho” (art. 681) y
cuando se trata de una obligación accesoria si la principal es indivisible (art.
682).
El nuevo ordenamiento, siguiendo el art. 786 del Proyecto de 1998,
establece más claramente los tres supuestos de indivisibilidad: imposibilidad
material de fraccionar la prestación; cuando la indivisibilidad surge del
acuerdo de partes y cuando lo dispone la ley.
La innovación es la introducción del caso de indivisibilidad ideal o
voluntaria (inc. b), cuya existencia era controvertida en el régimen anterior.
II. COMENTARIO
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La indivisibilidad material (inc. a) es objetiva u ontológica, dado que


responde a un criterio fundamentalmente fáctico, pues se basa en la índole no
fraccionable de la prestación (Alterini, Ameal, López Cabana), no siendo
posible su partición en razón de su propia naturaleza; la prestación no puede
ser divida en partes homogéneas al todo y tener valor proporcional a dicho
todo (Pizarro y Vallespinos).
La indivisibilidad ideal, intencional, voluntaria o convencional (inc. b) es
subjetiva, porque se prescinde de la naturaleza de la prestación y centra su
atención exclusivamente en la voluntad de los sujetos obligados, que asignan
dicho carácter a una prestación que por naturaleza no lo tiene. La
indivisibilidad voluntaria puede surgir de un pacto expreso o tácito e inclusive
de un acto de última voluntad (Pizarro y Vallespinos).
La indivisibilidad legal es la que surge de las disposiciones expresas de la
ley.
III. JURISPRUDENCIA
1. Dado que la obligación de pagar expensas es indivisible, cuando la
unidad funcional no corresponde a un propietario individual, sino a
condóminos o coherederos, cualquiera de ellos puede ser ejecutado por el todo,
sin perjuicio de la acción recursoria que pueda ejercer contra los restantes
deudores, ello en virtud del principio sentado por el art. 2689 del Cód. Civil y
en tanto dicha característica de obligación indivisible hace inaplicable el
principio de división de las deudas de pleno derecho que rige en materia
sucesoria (CNCiv., sala G, 22/2/2007, LA LEY, 2007-C, 497, con nota de
Néstor E. Solari).
2. Corresponde rechazar la reconvención efectuada por el demandado,
solicitando la escrituración de un inmueble adquirido mediante boleto de
compraventa —en el caso, en un proceso por reivindicación de uno de los
condóminos— si no fueron citados al proceso todos los titulares de dominio
pues, al ser la obligación de escriturar asumida por varias personas indivisible,
para su cumplimiento es necesario que concurran a otorgar el acto todos los
que figuran como propietarios del bien vendido (CNCiv., sala H, 8/11/2001,
LA LEY, 2002-C, 493).
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3. La obligación de escriturar es indivisible, no puede ser fraccionada y


es preciso demandar a todos los obligados —en el caso, surgió del informe del
registro de la propiedad la existencia de otros condóminos no demandados—,
pues se trata de un litisconsorcio necesario pasivo debiendo rechazarse la
demanda por escrituración por no demandarse a todos los vendedores
(CNCiv., sala H, 27/3/2002, DJ, 2002-2-491; LA LEY, 2002-D, 223).
4. La resolución que ordena el otorgamiento de una escritura traslativa
de dominio debe entenderse dirigida a ambos contratantes y no únicamente al
comprador, pues la obligación de escriturar es indivisible, es decir, que su
cumplimiento exige la concurrencia de ambas partes, máxime cuando la parte
vendedora es pluripersonal (CFed. Tucumán, 3/7/2003, DJ, 2004-1754;
LLONA, 2004 (febrero), p. 741, con nota de Daniel Moeremans).
5. La acción de escriturar tiene naturaleza indivisible y para su adecuado
planteo y resolución es necesario constituir un litisconsorcio necesario entre
los deudores de dicha obligación de hacer (SCBA, 18/6/2008, DJ, 2008-
II2114).

Art. 815.—Prestaciones indivisibles. Se consideran


indivisibles las prestaciones correspondientes a las obligaciones:
a) de dar una cosa cierta;
b) de hacer, excepto si han sido convenidas por unidad de
medida y el deudor tiene derecho a la liberación parcial;
c) de no hacer;
d) accesorias, si la principal es indivisible.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
Los supuestos contemplados en esta norma son similares a los previstos en
los arts. 679 a 682 del Código Civil.
II. COMENTARIO
1. Obligaciones de dar
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En las obligaciones de dar su divisibilidad o indivisibilidad depende de la


determinación del objeto (bien debido). Si se trata de dar cosas ciertas: la
obligación es indivisible; tal como lo establece expresamente el inciso a) del
artículo en análisis; “toda obligación de dar un cuerpo cierto es indivisible”
decía el antiguo art. 679 del Código de Vélez.
Las obligaciones de género también son indivisibles, salvo “cuando
teniendo por objeto la entrega de cosas inciertas no fungibles, comprenden un
número de ellas de la misma especie, que sea igual al número de acreedores o
deudores, o a su múltiple” (art. 669, Cód. Civil). En cambio, las obligaciones
de cantidad son divisibles, al igual que la de dar una suma de dinero (Alterini).
2. Obligaciones de hacer
En principio, son indivisibles (inc. b), excepto cuando tienen por objeto la
realización de hechos que puedan ser determinados por unidad de medida
(v.gr., un cierto número de días de trabajo, o cuando consisten en un trabajo
dado, según determinadas medidas expresadas en la obligación, como la
construcción de un muro, estipulada por metros; pero cuando la construcción
de una obra) y el deudor pueda liberarse mediante el cumplimiento parcial de
la prestación.
3. Obligaciones de no hacer
En el nuevo régimen se dispone sin más que las obligaciones de no hacer
son indivisibles (inc. c), terminado con una controversia que existía con el
Código Civil de Vélez. Ha prevalecido la opinión de quienes entendían que no
era concebible un “no hacer” practicado por mitades, por lo que la sola
realización de la conducta no debida por el deudor provoca la violación del
total de la obligación (Alterini, Ameal, López Cabana, Mayo).
4. Obligaciones accesorias
La lógica de las obligaciones accesorias hace que su naturaleza esté
determinada por la obligación principal. Consecuentemente, si esta última es
indivisible también lo es la accesoria (v.gr., el cargo, la cláusula penal).
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Art. 816.— Derecho de los acreedores al pago total. Cada uno


de los acreedores tiene derecho de exigir la totalidad del pago a
cualquiera de los codeudores, o a todos ellos, simultánea o
sucesivamente.
Art. 817.— Derecho a pagar. Cualquiera de los codeudores
tiene derecho a pagar la totalidad de la deuda a cualquiera de los
acreedores.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
La regla por la cual cada uno de los acreedores puede exigir el
cumplimiento total de la deuda a cualquiera de los codeudores es similar a la
prevista por el art. 686 del Código Civil. La redacción del texto proviene del
art. 789 del Proyecto de 1998.
Respecto del lado pasivo de la obligación, el Código no tenía una
regulación explícita sobre el derecho de pagar, pero se infería de la naturaleza
de la prestación. El nuevo Código contempló expresamente el derecho del
codeudor a pagar la totalidad de la deuda a cualquiera de los acreedores en el
art. 790, cuya primera parte es tomada textualmente el nuevo Código.
II. COMENTARIO
Las obligaciones indivisibles presentan como característica fundamental
que cada uno de los codeudores está obligado al pago íntegro de la deuda y
cada uno de los coacreedores tiene derecho al cobro total del crédito (Alterini,
Ameal, López Cabana).
Las características que se derivan del hecho de la imposibilidad de
fraccionar la prestación, lo que da lugar a una concentración de los efectos del
vínculo obligacional en cada uno de los acreedores y cada uno de los deudores.
Al respecto Llambías acota que en rigor cada acreedor no debería tener
derecho sino a una parte, y cada deudor no debería satisfacer sino también su
parte, la concentración del objeto le concede al primero y le impone al
segundo, la satisfacción debida por entero. De ahí la consecuencia inevitable,
dice Trigo Represas, en punto al régimen del pago, del derecho de cualquier
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

acreedor a exigir el todo de la obligación de uno solo de los deudores. O sea


que tenemos ante todo una concentración activa, que se traduce, cuando hay
pluralidad de acreedores, en la posibilidad de que uno cualquiera de ellos
pueda demandar el cumplimiento íntegro de la prestación debida.
Como contrapartida, el deudor, en principio, puede y debe pagar a
cualquier acreedor, o sea que se libera cumpliendo de esa manera, y no puede
pretender que concurran al cobro los restantes acreedores (Trigo Represas).
Cabe señalar, no obstante, que si bien la indivisibilidad del crédito deriva
de que la prestación debida no admite fraccionamiento, lo cierto es que si tal
obligación no es cumplida, la indemnización por responsabilidad por daños
que deben los deudores al acreedor común conforma una obligación divisible,
porque es pagadera en dinero (Alterini, Ameal, López Cabana).
III. JURISPRUDENCIA
1. Dado que la obligación de pagar expensas es indivisible, cuando la
unidad funcional no corresponde a un propietario individual, sino a
condóminos o coherederos, cualquiera de ellos puede ser ejecutado por el todo,
sin perjuicio de la acción recursoria que pueda ejercer contra los restantes
deudores, ello en virtud del principio sentado por el art. 2689 del Cód. Civil y
en tanto dicha característica de obligación indivisible hace inaplicable el
principio de división de las deudas de pleno derecho que rige en materia
sucesoria (CNCiv., sala G, 22/2/2007, LA LEY, 2007-C, 497, con nota de
Néstor E. Solari).
2. La pretensión de alguno de los comuneros para ser indemnizados por
el daño moratorio resultante del incumplimiento de una obligación de objeto
indivisible —en el caso, la compraventa de rodados—, no interrumpe la
prescripción del reclamo del resto de los cocontratantes, pues, la
indemnización de daños moratorios prevista por el art. 508 del Cód. Civil
consiste normalmente en el pago de intereses, es decir de una suma de dinero,
prestación perfectamente divisible por su naturaleza, ello aun cuando se la
considere accesoria de la principal, ya que la interdependencia no alcanza a su
régimen (CNCom., sala D, 4/4/2012, RCyS, 2012-VIII-201).
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

Art. 818.— Modos extintivos. La unanimidad de los


acreedores es requerida para extinguir el crédito por transacción,
novación, dación en pago y remisión. Igual recaudo exige la
cesión del crédito, no así la compensación.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
La nueva norma presenta algunas diferencias con el anterior régimen (arts.
687, 809 y 810, Cód. Civil), adoptando el modelo pergeñado por el Proyecto
de Reformas de 1993 (art. 760).
II. COMENTARIO
La razón de ser de la unanimidad exigida en la norma responde a lo que ya
decía Marcadé, opinión que expresamente transcribió Vélez en la nota al art.
668: no corresponde admitir la remisión de deuda (lo mismo ocurre con la
novación, la dación en pago y la cesión de créditos) para uno de los acreedores
de la prestación indivisible, porque los acreedores — considerados
individualmente— no son “personalmente dueño del crédito”.
En consecuencia, por más que uno de los acreedores hubiese hecho
novación, dación en pago, remisión o cesión del crédito, los demás
coacreedores conservan su derecho para reclamar el pago íntegro del crédito,
siendo inoponible el acto jurídico realizado por el acreedor sin consentimiento
de los restantes sujetos activos de la obligación.
III. JURISPRUDENCIA
1. La imposibilidad de ejercer la facultad resolutoria por uno solo de los
acreedores contra la voluntad de los otros, en la hipótesis de obligaciones
indivisibles, surge de la doctrina implícita en los arts. 687, que exige la
concurrencia de la voluntad de todos para remitir esta especie obligacional, y
851, que prescribe la inoponibilidad de la transacción hecha por un acreedor a
los restantes integrantes del grupo, los cuales trasuntan el principio de la
indisponibilidad de las facultades emergentes de la relación obligatoria, no
mediando conformidad de todos los acreedores, de manera que uno cualquiera
de los acreedores sólo podrá demandar el cumplimiento de la totalidad de la
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prestación (CCiv. y Com., Morón, sala II, 7/3/1996, LLBA, 1996-1179, Juba
B2351151).
2. En los casos de títulos valores o de crédito con pluralidad de
legitimados activos —en el caso, obligaciones negociables—, el derecho de
crédito representado, por ser indivisible, debe ser ejercido por todos los
titulares nominados en forma conjunta, y sólo podría serlo individualmente
por uno de ellos si contase con mandato del o los otros cotitulares (CNCom.,
sala D, 31/3/2008, LA LEY, 2008-B, 694, con nota de Darío J. Graziabile y
de Claudio Alfredo Casadío Martínez; ED, 227-321).

Art. 819.— Responsabilidad de cada codeudor. La mora de


uno de los deudores o de uno de los acreedores, y los factores de
atribución de responsabilidad de uno u otro, no perjudican a los
demás.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
La fuente de esta nueva norma —no prevista explícitamente en el Código
Civil— es el art. 792 del Proyecto de Reformas de 1998.
Sin perjuicio de ello, en la doctrina había uniformidad en cuanto a que a
esta clase de obligaciones le cuadra la aplicación del principio de la
personalidad de las situaciones de mora, culpa y dolo (Salvat y Galli, Colmo,
Lafaille, Busso, Borda, Rezzónico, León, Boffi Boggero, Cazeaux y Trigo
Represas).
II. COMENTARIO
En las obligaciones simplemente mancomunadas, tanto de objeto divisible
como indivisible, los efectos de la mora y de la culpa de cualquiera de los
codeudores (o coacreedores) son personales y no se propagan (CNCiv., sala
A, 6/4/1978, ED, 80-732). Es una consecuencia de la pluralidad de vínculos
disociados que caracteriza a este tipo de obligaciones (Pizarro y Vallespinos).

Art. 820.— Contribución. Si uno de los deudores paga la


totalidad de la deuda, o repara la totalidad de los daños, o realiza
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

gastos en interés común, tiene derecho a reclamar a los demás la


contribución del valor de lo que ha invertido en interés de ellos,
con los alcances que determina el artículo 841.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El antecedente de la norma en estudio es el art. 689 del Código Civil de
Vélez, aunque el texto de la actual redacción sigue el art. 793 del Proyecto de
1998, estableciendo una remisión general a las reglas establecidas para el
supuesto de las obligaciones solidarias (solidaridad activa).
II. COMENTARIO
Tal como se expuso al analizarse el art. 811 en las obligaciones divisibles,
el nuevo Código dispone con mejor técnica legislativa la remisión a las reglas
de las obligaciones solidarias a los efectos de determinar la cuota de
contribución entre los deudores que no satisficieron el pago excesivo.
El art. 841 establece como prioridad, a los fines de determinar la cuota, el
respeto por la autonomía privada, por lo que habrá que estarse a lo que las
partes hubieran pactado (cfr. arts. 957 y 958, nuevo Código).
Subsidiariamente, el intérprete habrá de atenerse a lo que surja de la fuente y
finalidad de la obligación (o causa de la responsabilidad); luego habrá de
estarse a las relaciones de los interesados entre sí y, finalmente, a las demás
circunstancias del caso.
III. JURISPRUDENCIA
Las “circunstancias del caso” a que se refiere el art. 689 en su inc. 2º in
fine (ahora, art. 841 inc. d) configuran un standard de discrecionalidad
judicial, que permite ponderar las peculiaridades de cada litigio, enriqueciendo
la desnuda letra de la ley con los datos que surgen de una realidad siempre
cambiante y vivificadora. Tratándose de un contrato celebrado entre la
Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y un particular, en el que dicha
entidad goza de participación en las recaudaciones brutas sin haberse
establecido en qué porcentaje, corresponde que el tribunal salve dicha omisión
mediante la aplicación del art. 689 del Código Civil (CNCiv., sala A,
10/2/1999, ED, 185-78, RCyS, 1999-672 y LA LEY, 2000C, 912, S-42.702).
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

Art. 821.— Participación. Si uno de los acreedores recibe la


totalidad del crédito o de la reparación de los daños, o más que
su cuota, los demás tienen derecho a que les pague el valor de lo
que les corresponde conforme a la cuota de participación de cada
uno de ellos, con los alcances que determina el artículo 841.
Tienen igual derecho si el crédito se extingue total o parcialmente,
por compensación legal.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL
NUEVO TEXTO

Como fuera expuesto en el artículo anterior, el antecedente de la nueva


norma es el art. 689 del Código Civil de Vélez, aunque el texto de la actual
redacción se corresponde al art. 794 del Proyecto de 1998, estableciendo
además una remisión general a las reglas establecidas para el supuesto de las
obligaciones solidarias (solidaridad activa).
II. COMENTARIO
La cuota de distribución del beneficio entre los co-acreedores que no
percibieron el crédito está determinada por las reglas que rigen en la
solidaridad activa (art. 841), supuesto en el cual se confiere prioridad a la
autonomía privada, es decir, a lo acordado por las partes (cfr. arts. 957 y 958,
nuevo Código).
III. JURISPRUDENCIA
La prueba de que los coacreedores o codeudores no se hallan interesados
por partes iguales, incumbe a quien entre ellos así lo afirma (CNCom., sala C,
5/8/1971, JA, 12-1971-70).

Art. 822.— Prescripción extintiva. La prescripción extintiva


cumplida es invocable por cualquiera de los deudores contra
cualquiera de los acreedores.
La interrupción y la suspensión del curso de la prescripción
extintiva se rigen por lo dispuesto en el Libro Sexto.
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL


NUEVO TEXTO

La nueva normativa no difiere en su régimen del establecido por el art. 688


del Código Civil. El nuevo texto adopta la redacción del art. 795 del Proyecto
de 1998.
II. COMENTARIO
Llambías expone que siendo obligaciones indivisibles —en oposición a las
divisibles—, la prescripción actúa masivamente con respecto a todos y cada
uno de los integrantes del frente de deudores o acreedores: el curso de la
prescripción arranca, se detiene por suspensión o se inutiliza por interrupción,
para todos (bajo este aspecto, aclara, la obligación indivisible funciona, por el
imperativo legal, de una manera aún más concentrada que las obligaciones
solidarias).
III. JURISPRUDENCIA
Tratándose de obligaciones indivisibles la prescripción actúa masivamente
con respecto a todos y casa uno de los integrantes del frente de deudores o
acreedores; el curso de la prescripción, arranca, se detiene por suspensión, o
se inutiliza por interrupción para todos (CNCom., sala F, 5/7/1978, La Ley
Online, AR/JUR/1352/1978).
El efecto relativo de la suspensión de la prescripción no tiene lugar cuando
se trata de obligaciones indivisibles, cuya esencia jurídica impone que
favorezca a todos los acreedores o perjudique a todos los deudores, aun cuando
la causa de la suspensión sea personal a uno solo de aquéllos (CNCiv., sala C,
30/4/1975, ED, 63-517).
La pretensión de alguno de los comuneros para ser indemnizados por el
daño moratorio resultante del incumplimiento de una obligación de objeto
indivisible —en el caso, la compraventa de rodados—, no interrumpe la
prescripción del reclamo del resto de los cocontratantes, pues, la
indemnización de daños moratorios prevista por el art. 508 del Cód. Civil
consiste normalmente en el pago de intereses, es decir de una suma de dinero,
prestación perfectamente divisible por su naturaleza, ello aun cuando se la
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

considere accesoria de la principal, ya que la interdependencia no alcanza a su


régimen (CNCom., sala D, 4/4/2012, RCyS 2012-VIII201).

Art. 823.— Normas subsidiarias. Las normas relativas a las


obligaciones solidarias son subsidiariamente aplicables a las
obligaciones indivisibles.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
La aplicación subsidiaria de las reglas de las obligaciones solidarias fue
propuesta por la Reforma de 1998 (art. 796).
II. COMENTARIO
La remisión resulta conveniente en atención a la similitud que presentan
los efectos de ambas obligaciones, con lo que además se evita el problema
interpretativo de la redundancia normativa.

Art. 824.— Indivisibilidad impropia. Las disposiciones de


este parágrafo se aplican a las obligaciones cuyo cumplimiento
sólo puede ser exigido por todos los acreedores en conjunto, o
realizado por todos los deudores en conjunto, excepto las que
otorgan a cada uno el derecho de cobrar o a pagar
individualmente.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
En el ordenamiento anterior no se contemplaba el régimen de las
obligaciones indivisibles impropias.
El nuevo texto es tomado del art. 797 del Proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
Las obligaciones indivisibles regulares o propiamente dichas tienen como
características esenciales que no admiten ser fraccionadas, y que cualquiera de
los deudores está obligado frente a cualquiera de los acreedores al
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cumplimiento íntegro de la prestación debida. Pero también existen ciertas


obligaciones que, siendo indivisibles, no presentan la última de esas
características, por lo cual se las denomina obligaciones indivisibles impropias
o irregulares (Alterini, Ameal, López Cabana).
En otras palabras, son obligaciones indivisibles irregulares o impropias
aquellas que sólo pueden ser satisfechas por entero (por eso son indivisibles)
a través de una actuación conjunta de las partes (de allí su irregularidad;
Pizarro y Vallespinos), como —por ejemplo— en la llamada “obligación de
escriturar” que surge del cumplimiento de un boleto de compraventa suscripto
por varios vendedores; no es posible exigir a uno solo el cumplimiento pleno,
ya que para transferir el bien es necesaria la integración de la escritura con
todos los enajenantes. Otro ejemplo se puede observar en los contratos u
obligaciones de colaboración (Compagnucci de Caso), por las que varios
deudores prometen la realización de una tarea compleja o en equipo, que se
integra con la necesaria participación de todos (v.gr., si dos cantantes se
comprometen a dar un recital catando a dúo, o cuando dos artistas se
comprometen a componer una ópera (Llambías).
En suma, como señala Trigo Represas, las obligaciones indivisibles
impropias son aquellas cuyo cumplimiento requiere de la colaboración
organizada de todos los deudores, y en consecuencia sólo puede demandarse
a todos ellos en conjunto.
La disposición legal en examen expresamente establece que si se presenta
una obligación de estas características los acreedores sólo pueden exigir su
cumplimiento conjuntamente y, a su vez, los deudores sólo pueden pagar
conjuntamente, a menos que se conceda el derecho de cobrar o pagar
individualmente.
III. JURISPRUDENCIA
Se denomina impropia o irregular la indivisibilidad de ciertas obligaciones
que obligan a las partes a una actuación conjunta, contrariamente a lo
contemplado en el art. 688 del Código Civil: y se trata desde luego de
obligaciones indivisibles, porque la prestación debida no puede ser cumplida
sino por entero (CNCiv., sala C, 22/8/1984, ED, 111-605); de manera que no
puede ser exigida por uno solo de los acreedores ni cumplida por uno solo de
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los deudores, debiendo en cada caso concurrir todos ellos conjuntamente (C2ª,
sala III, La Plata, causa B 72.415, reg. def. 253-91, 29/10/1991, Juba
B351312).
SECCIÓN 7ª

OBLIGACIONES DE SUJETO PLURAL


PARÁGRAFO 1º

OBLIGACIONES SIMPLEMENTE MANCOMUNADAS

Por RUBÉN H. COMPAGNUCCI DE CASO

Bibliografía clásica: DIAZ DE GUIJARRO, ENRIQUE, “La insolvencia del


deudor demandado como condición para que el acreedor puede requerir el
pago a los demás coobligados solidariamente”, en JA, 24-566; GALLI,
ENRIQUE V., “El problema de la solidaridad en los delitos y cuasidelitos”, en
Anales de la Fac.de C.J.y Soc. de La Plata, La Plata, 1933-IV-123;
GUAGLINONE, AQUILES, “El efecto extintivo de la confusión en las
obligaciones solidarias”, en Estudios de Derecho civil en homenaje a Héctor
Lafaille, Depalma; HERNÁNDEZ GIL, ANTONIO, La solidaridad en las
obligaciones, en R.D.P. 30-404 (año 1946); LEÓN ALONSO, JOSÉ R., La
categoría de la obligación “in solidum”, Univ. de Sevilla, Sevilla (España
1978); MOISSET DE ESPANÉS, LUIS, “Reformas en materia de solidaridad”, en
JA, 1969-Sec. Doc.-73; TRIGO REPRESAS, Banco de Datos del Derecho
Civil, 1983, ed. Zeus, t. II.



Art. 825.— Concepto. La obligación


simplemente mancomunada es aquella en la que el crédito o la
deuda se fracciona en tantas relaciones
particulares independientes entre sí como acreedores o
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deudores haya. Las cuotas respectivas se consideran deudas o


créditos distintos los unos de los otros.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El art. 825 coincide en su esencia con lo dispuesto en el art. 691 del Código
Civil. En ambas normas se define a la obligación mancomunada y se señalan
sus efectos. Debo indicar que, como la Sección 7ma. lo indica, se trata de
relaciones jurídicas de sujeto plural, ya sea en el lado activo como en el pasivo,
y el objeto debe poseer la cualidad de su divisibilidad(1).
Fuentes: El art. 691 del Cód. civil. El art. 745 del Proyecto de 1998, tiene
alguna similitud, pero no se asimila al 825.
II. COMENTARIO
1. Concepto
La obligación mancomunada tiene pluralidad de sujetos, unidad de
prestación, unidad de causa, y pluralidad de vínculos. De allí se puede inferir
que es una relación jurídica donde, como bien sostienen Pizarro y Vallespinos,
“...el crédito o la deuda se descomponen en tantas relaciones particulares
independientes entre sí como acreedores o deudores haya”(2).
La pluralidad puede estar en el grupo acreedor, o en el sector deudor, o
también en ambos de manera conjunta. Pero su característica más relevante es
que, las partes de los acreedores o de los deudores se consideran obligaciones
separadas y distintas las unas de las otras(3).
2. Mancomunadas con objeto divisible o indivisible
Es posible afirmar que para que sea posible el cumplimiento fragmentado es
necesario que el objeto de la prestación sea divisible.
Considero que, entre lo divisible o indivisible y la mancomunación,
aparecen combinadas las calidades, y resultan situaciones jurídicas totalmente
disimiles. La divisibilidad o indivisibilidad es una especie de categoría
ontológica en el objeto de la obligación, mientras que la mancomunación hace
al tipo de relación determinada. De allí que carece de sentido el debate que se
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lleva a cabo en cuanto a que puedan o no existir obligaciones mancomunadas


con objeto indivisible, ya que sólo son tales las que tienen objeto divisible(4).
Es sabido que la obligación indivisible puede cambiar en una divisible,
cuando —por ejemplo— el deber de dar una cosa cierta se transforma en
indemnizar el daño por el incumplimiento, mediante una suma de dinero; y
ello destruye toda la polémica referida y sella la controversia.
3. Efectos
De todos modos el efecto en la mancomunación es que cada acreedor sólo
tiene derecho de exigir el pago de su parte, y por otro lado, cada deudor
solamente se encuentra obligado a cumplir la porción que le corresponde(5).
III. JURISPRUDENCIA
1. En las obligaciones de sujeto plural la regla es la
mancomunación, y la excepción la solidaridad que debe surgir en
forma expresa de las partes o de la ley (CNCom., sala D, LA LEY,
1984-D, 247. SCBA, AyS, 1989-I891).
2. El derecho de los acreedores y el deber de los deudores se
fracciona de conformidad al número de cada uno de ellos, y se cumple
por partes iguales, sino se hubiere dispuesto lo contrario (SCBA, AyS,
1989-I-591).
3. Resulta ser mancomunada una obligación que surge de una
condena contra dos deudores con una deuda única, si no hay una
expresión inequívoca de la solidaridad (CNCom., sala D, LA LEY,
1984-C, 247).
4. Es simplemente mancomunada la obligación de varios
obligados a pagar las costas de un juicio (CCiv. y Com. Tandil, Juba,
7 B.2202752).
5. El reconocimiento hecho por un deudor mancomunado no
produce efecto hacia los demás (Clª C.F., JA, 1942-III-812).
Notas
1. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 453, nro. 1179. BORDA, Trat. Oblig., cit.,
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t. I, p. 444, nro. 551. TRIGO REPRESAS, Coment. al art. 691, en TRIGO REPRESAS -
COMPAGNUCCI DE CASO, Cód. civ. coment. Oblig., cit., t. II, p. 116.
2. PIZARRO - VALLESPINOS, Inst. Oblig., cit., t. I, p. 560, nro. 258. SALVAT -
GALLI, Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p. 1, nro. 801. REZZÓNICO, Est.de las oblig., cit.,
t. I, p. 619. DE GASPERI - MORELLO, Trat. Oblig., cit., t. II, p. 266, nro. 829.
3. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 453, nro. 1179. CAZEAUX - TRIGO
REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. II, p. 386, nro. 856.
4. Para algunos autores la mancomunación solamente es posible cuando el
objeto de prestación es “divisible”. En ese sentido: DE GASPERI - MORELLO, Trat.
Oblig., cit., t. II, p. 266, nro. 828. BORDA, Trat. Oblig., cit., t. I, p. nro. 551, p. 444. En
contra y entendiendo que puede existir una obligación mancomunada aunque el objeto
sea divisible o indivisible: LAFAILLE, Trat. de las oblig., cit., t. II, p. 213, nro. 1119.
BUSSO, Cód. civ. anot., cit., t. V, p. 60. SALVAT - GALLI, Trat. Oblig. en gral, cit., t.
II, p. 52, nro. 867.
5. MACHADO, Exp. y coment., cit., t. II, p. 447. BORDA, Trat. Oblig., cit., t. I,
p. 444, nro. 552. BUSSO, Cód. civ. anot., cit., t. V, p. 78. COMPAGNUCCI DE CASO,
Manual, cit., p. 392, nro. 319. C ALVO COSTA, Der. de las oblig., cit., p. 374, nro. 21.

Art. 826.— Efectos. Los efectos de la obligación simplemente


mancomunada se rigen, por lo dispuesto en la Sección 6a de este
Capítulo, según que su objeto sea divisible o indivisible.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
La norma del nuevo código no tiene equivalentes en el Código Civil. Se
trata de una disposición de remisión a otras que regulan obligaciones con
sujeto plural y objeto divisible e indivisible.
Fuentes: El art. 749 del Proyecto de 1998.
II. COMENTARIOS
1. La obligación mancomunada y la de objeto divisible indivisible
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Esta remisión a las normas que regulan los efectos de las obligaciones de
sujeto plural con objeto divisible e indivisible, importa una extensión y
aplicación normativa de otro tipo de relaciones jurídicas.
En el comentario al artículo anterior es posible observar que existe alguna
controversia sobre si es posible aplicar principios y reglas de las obligaciones
divisibles a las mancomunadas.
Lo cierto es que la proyectada ley se decide por un criterio de amplitud
que, es receptado por buena parte de la doctrina.

PARÁGRAFO 2º

OBLIGACIONES SOLIDARIAS.
DISPOSICIONES GENERALES

Art. 827.— Concepto. Hay solidaridad en las obligaciones


con pluralidad de sujetos y originadas en una causa única cuando,
en razón del título constitutivo o de la ley, su cumplimiento total
puede exigirse a cualquiera de los deudores, por cualquiera de los
acreedores.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
Las soluciones que el Código Civil trae en los arts. 699 y 700, están
compendiadas en la norma del nuevo código. Es posible ver que se indican los
elementos que componen la obligación solidaria, como sus fuentes y los
efectos(1).
Aunque debo aclarar que el art. 828 (siguiente) vuelve a la mención de las
fuentes.
Fuentes: Arts. 699 y 700 del Cód. Civil. Art. 751 del Proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
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1. Concepto
Es casi uniforme el criterio doctrinario y jurisprudencial que sostiene que
la obligación solidaria es de sujeto plural, donde cualquiera de los acreedores
tiene derecho de exigir la totalidad de la prestación a cualquiera de los
deudores(2).
Es que como bien afirma Llambías, existe un frente común de acreedores
y deudores, y cada individuo de ese frente, en principio, goza de los derechos
pertenecientes a un acreedor singular, o está sujeto a los mismos deberes que
pesan sobre un deudor singular, con respecto a la totalidad del objeto debido(3).
La solidaridad puede ser: activa es decir en el grupo de los acreedores,
pasiva en los deudores, y mixta en ambos.
2. Elementos
La estructura de las obligaciones comprende el análisis de los elementos;
en el caso de las solidarias se indican como tales a: pluralidad de sujetos,
unidad de prestación, unidad de causa, y aparece controvertida la unidad o
pluralidad de vínculos(4).
Para una corriente de opinión este tipo de obligación posee una unidad y
dirección que hace que cada uno deba cumplir la totalidad, aunque haya
matices circunstanciales que diferencian a cada uno de los sujetos(5). Para
otros, habría una serie plural de vínculos coligados por una variedad de
relaciones unidas. Se apoya en lo que dispone el art. 702 del Cód. Civil que
permite variar la situación de los sujetos, para uno puede tratarse de una
obligación pura y simple, y para otro condicional o a término(6).
3. Clases
Tal como se dijo la solidaridad puede ser: activa cuando cualquiera de los
acreedores puede exigir el total de la prestación; pasiva en el caso que
cualquiera de los deudores debe cumplir plenamente, y la mixta se da en la
combinación de ambos supuestos(7).
III. JURISPRUDENCIA
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1. La solidaridad es siempre una excepción a la regla general que


impone la mancomunación. Ya que, para que surja dicha solidaridad,
se exige una voluntad inequívoca de las partes o disposición expresa
de la ley” (CSJN, LA LEY, 22-418. CNCiv., sala A, LA LEY, 104-
321. Id. sala D, LA LEY, 94719. Clª La Plata, JA, 1954-II-279).
2. La obligación solidaria se da como concepto jurídico, que se
sintetiza en la unidad de prestación y pluralidad de vínculos. Así la
obligación mancomunada es solidaria cuando la totalidad del objeto
de ella puede, en virtud del título constitutivo o de una disposición de
la ley, ser demandada por cualquiera de los acreedores a cualquiera de
los deudores (Clª La Plata, sala I, Juba 7. B100456. CCiv. y Com.
Junín, ED, 110-670).
3. En la obligación solidaria todos los acreedores y deudores
están vinculados con respecto a una única prestación (CNCiv., sala D,
LA LEY, 1984-A, 320).
Notas
1. BUSSO, Cód. civ. anot., cit., t. V, p. 84. BORDA, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 457,
nro. 578. TRIGO REPRESAS, Coment. al art. 699, en TRIGO REPRESAS -
COMPAGNUCCI DE CASO, Cód. civ. coment. Oblig., cit., t. II, ps. 129 y ss.
2. SALVAT - GALLI, Trat. Oblig., en gral., cit., t. II, p. 57, nro. 877. REZZÓNICO,
Est. de las obliga., cit., t. I, p. 627. LAFAILLE, Trat. de las oblig., cit., t. II, p. 224, nro.
1128. ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, Der. de oblig., cit., p. 609, nro. 1290.
CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. II, p. 391, nro. 859.
3. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 454, nro. 1180.
4. AMEAL, Coment. al art. 699, en BELLUSCIO - ZANNONI, Cód. civ. coment.,
cit., t. III, p. 300. BOFFI BOGGERO, Trat. de las oblig., cit., t. III, p. 544, nro. 1150.
Ripert- Boulanger: Trat. cit., t. V, p. 526, nro. 1816. COLMO, De las oblig., cit., p. 345,
nro. 489. COMPAGNUCCI DE CASO, Manual, cit., p. 405, nro. 325.
5. DE GASPERI - MORELLO, Trat. Oblig., cit., t. II, p. 314, nro. 863. SALVAT -
GALLI, Trat. Oblig. en gral, cit., t. II, p. 62, nro. 881. MOISSET DE ESPANÉS, Reformas
en materia de solidaridad, cit., en JA, 1969-sec.doc- 73. LARENZ, Der. de oblig., cit.,
t. I, p. 543.
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6. LAFAILLE, Trat. de las oblig., cit., t. II, p. 218, nro. 1123. Alterini – Ameal-
López Cabana: Der. de las oblig., cit., p. 610, nro. 1292. Planiol- Ripert- Radouant:
Trat., cit., t. VII, p. 391, nro. 1076. Mazeaud H.L.y J.: Lecciones, cit., Pte. II, v. III, p.
315, nro. 1061. MESSINEO, Manual, cit., t. IV, p. 408.
7. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit. t. II, p. 391, nro. 859.
PIZARRO - VALLESPINOS, Inst. Oblig., cit., t. I, p. 596, nro. 266.

Art. 828.— Fuentes: La solidaridad no se presume y debe


surgir inequívocamente de la ley o del título constitutivo de la
obligación.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El art. 828 refiere a dos aspectos muy precisos: a la no presunción de
solidaridad en nuestro derecho, y además que las únicas fuentes son: la ley o
el título constitutivo de la obligación.
Todo ello pero con diferente redacción está previsto en el art. 701 del Cód.
Civil.
Fuentes: Art. 701 del Cód. Civil.
II. COMENTARIO
1. Fuentes de la solidaridad
Hay que diferenciar las fuentes según se trate de solidaridad activa o
pasiva. Si bien el nuevo código de manera genérica da dos causas eficientes
como son la voluntad y la ley, es verdad sabida que la solidaridad activa tiene
como única fuente a la voluntad(1).
Diferente es la situación de la solidaridad pasiva. En el Código Civil y por
virtud de lo dispuesto en los arts. 699 y 700 se controvirtió si podía hacer nacer
este tipo de obligaciones a más del acuerdo de las partes (contratos y
testamentos) y la ley, la sentencia judicial mencionada en el art. 700(2).
En ese sentir el art. 828 del nuevo Código aclara bien que las únicas fuentes
son: la voluntad volcada en los contratos o en el testamento, y la ley(3).
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

2. La no presunción
El artículo bajo estudio dispone que la solidaridad no se presume, lo cual
significa que existiendo más de un acreedor o más de un deudor, la obligación
es mancomunada. Las declaraciones presuntas están dadas en razón de la
imposición legal que otorga valor de declaración efectiva, aun cuando la
conducta del sujeto no se dirija a esos fines.
Hay una importante diferencia entre las declaraciones de voluntad tácita
de las presumidas por la ley, ya que estas últimas surgen siempre de hechos
concluyentes, y las primeras de imposiciones legales(4).
Por ello la solución del nuevo código que, mejora notablemente la solución
actual, difiere de la del Código Civil. El art. 828 ordena que la solidaridad
nunca se presume, la del art. 701 del Cód. Civil exige que debe ser “expresa”,
es decir no puede surgir de la manifestación de voluntad tácita(5).
III. JURISPRUDENCIA
1. Las únicas fuentes de solidaridad son: la voluntad y la ley; la
sentencia judicial sólo puede declarar la solidaridad cuando deviene
de alguna de ellas (CNCiv. en pleno, JA, 17-218. CCiv. Rosario, Iuris,
15-8).
2. La solidaridad activa solamente puede surgir de la voluntad
(SCBA, LA LEY, 79-134).
3. La solidaridad exige que haya una voluntad expresa de las
partes o una disposición inequívoca en la ley. No la hay tácita ni
inducida por analogía de manera que no se presume y la duda implica
ausencia de solidaridad. Las normas sobre solidaridad son de
interpretación restrictiva (SCBA, JA, 1966-I-523. Id. JA, 1959-I-32.
CNCiv., sala D, LA LEY, 1981D, 326).
Notas
1. SALVAT - GALLI, Trat. Oblig. en gral., cit., t. II, p. 421, nro. 991. BUSSO, Cód.
civ. anot., cit., t. V, p. 108. REZZÓNICO, Est. de las oblig., cit., t. I, p. 656. COLMO, De
las oblig., cit., p. 3477, nro. 492. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit.,
t. II, p. 4221, nro. 874.
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2. Se entiende que la sentencia judicial no es fuente autónoma de solidaridad,


siempre queda subsumida en la ley. DE GASPERI - MORELLO, Trat. Oblig., cit., t. II, p.
292, nro. 854.
3. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. II, p. 413, nro. 871.
COMPAGNUCCI DE CASO, Manual, cit., p. 407, nro. 327.
4. COMPAGNUCCI DE CASO, El neg.jur., cit., p. 100, nro. 31 d). VON TUHR, Der.
civ. Teoría gral., cit., t. II, v.- II, p. 70.
5. El “Codice civile” italiano adopta la solución contraria (art. 1294). Dispone
que cuando hay varios obligados (solidaridad pasiva) se los presume solidarios.
TORRENTE - SCHLESINGER, Manuale de diritto privato, cit., p. 386, nro. 237. B USSO,
Cód. civ. ant., cit., t. V, p. 111.

Art. 829.— Criterio de aplicación. Con sujeción a lo dispuesto


en este Parágrafo y en los dos siguientes, se considera que cada
uno de los codeudores solidarios, en la solidaridad pasiva, y cada
uno de los coacreedores, en la solidaridad activa, representa a los
demás en los actos que realiza como tal.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El Código Civil carece de una norma como la que se proyecta. Es en las
notas a los arts. 706, 711, y 714 con las citas de Zacharie y Marcadé, pero
teniendo como fuente la obra de los juriAstas de Estrasbourg Charles Aubry y
Charles Rau, que el Codificador dice “cada uno de los acreedores solidarios
como cada uno de los deudores es mandatario y representante de los otros...”
o “los deudores son mutuos mandatarios y representantes los unos de los
otros...”(1).
Fuentes: La nota a los arts. 706, 711 y 714 del Cód. Civil. Art. 753 del
Proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
1. Representación
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Muchas veces la tesis de la representación de los diferentes integrantes de


cada grupo sirve para explicar la propagación de efectos entre los diferentes
vínculos. Es como enseña Llambías, un efecto armónico con el interés
comunitario que está latente en las obligaciones solidarias, y autoriza a
considerar a cada cointeresado como representante de los demás(2). Por ello la
tesis de la “representación” recibe el beneplácito de la doctrina, especialmente
entre aquellos que entienden la existencia de pluralidad de vínculos no
separados, sino coligados y unidos en un interés común(3).
La solución propiciada es bienvenida y condice con la opinión mayoritaria;
a más de ello explica debidamente los efectos de la obligación solidaria.
III. JURISPRUDENCIA
1. El Código Civil acepta la representación recíproca de cada uno de los
co-deudores solidarios (CCiv. 2ª C.F., LA LEY, 27-566).
2. La responsabilidad del acreedor solidario frente a los demás
acreedores, solamente se aplica cuando ha cobrado o remitido excediendo su
cuota parte, no tiene ninguna responsabilidad si cobró o remitió sólo su
porción (SCBA, LA LEY, 79-134).
Notas
1. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. II, p. 422, nro. 875.
SALVAT - GALLI, Trat. Oblig., en gral., cit., t. II, p. 91, nro. 924. B USSO, Cód. civ.
anot., cit., t. V, p. 99. DE RUGGIERO, Inst., cit., t. II, p. 88. WEILL - TERRE, Droit civil.
Les obligations, cit., p. 1009, nro. 940. RIPERT- BOULANGER, Trat., cit., t. V, p. 532,
nro. 1827.
2. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 462, nro. 1185.
3. BUSSO, Cód. Civ. anot., cit., t. V, p. 80. Mazeaud: Lecciones, cit., Pte. II, v.
III, p. nro. 1062. ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, Der. de las oblig., cit., p. 611,
nro. 1294. P IZARRO - VALLESPINOS, Inst. Oblig., cit., t. I, p. 574.

Art. 830.— Circunstancias de los vínculos. La incapacidad y


la capacidad restringida de alguno de los acreedores o deudores
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

solidarios no perjudica ni beneficia la situación de los demás;


tampoco la existencia de modalidades a su respecto.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El art. 830 se refiere a dos circunstancias que no afectan a la solidaridad,
una de ellas es la incapacidad de alguna de las personas sean acreedores o
deudores, y la otra que existan modalidades (condición, plazo o lugar de pago)
que se apliquen en algunos de los sujetos intervinientes(1).
En el Código Civil los temas son resueltos en los arts. 702 y 703. En el
primero por lo referido a la capacidad, y en el 703 en lo que hace a los
elementos accidentales. Las soluciones de las normas del Código son iguales
a las previstas en el art. 830 del Proyecto.
Fuentes: Arts. 702 y 703 del Cód. Civil. Art. 764 del Proyecto de la
Comisión creada por el dec. 468/1992.
II. COMENTARIO
1. Incapacidad de uno de los sujetos
La incapacidad de hecho o de derecho de uno de los sujetos, se trate de un
deudor o de un acreedor, produce la ineficacia ese vínculo, pero no afecta al
resto de los que integran la obligación solidaria(2).
Ello para algunos autores, es un efecto propio de la pluralidad de los
vínculos que independiza en cierto sentido la situación de cada uno de los
sujetos. Si la incapacidad es de hecho se ubicará como una nulidad parcial
relativa, cuya acción le corresponderá a aquel que sufre la incapacidad. En los
casos de incapacidad de derecho, a pesar de ser la nulidad absoluta, la
pretensión, como dice Llambías, podría ser alegada por el acreedor o deudor
no afectado, ante su carácter de tercero interesado(3).
2. Elementos accidentales o modalidades
El art. 830 del nuevo código sigue el régimen del Código Civil, y permite
que un vínculo tenga como contenido una obligación pura y simple, y otra
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relación se encuentre sometida a algún elemento accidental, como una


condición, plazo, o diferente lugar de cumplimiento(4).
Para buena parte de los autores, el dicho de la ley es meramente
ejemplificativo, ya que podría darse un vínculo al que se le impone un cargo,
o algún deudor estar sometido a pagar intereses y otro no, etc, etc.(5).
III. JURISPRUDENCIA
La obligación continúa siendo solidaria aun cuando se encuentre sometida
a la condición de que alguno de los deudores incumpla (CNCom., sala A, LA
LEY, 1999-B, 564).
Notas
1. ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, Der. de las oblig., cit., p. 610, nro. 1293.
BORDA, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 460, nro. 582. P IZARRO - VALLESPINOS, Inst. Oblig.,
cit., t. I, p. 575.
2. SALVAT - GALLI, Trat. Oblig. en gral., cit., t. II, p. 64, nro. 883. COLMO, De
las oblig., cit., p. 345, nro. 489. REZZÓNICO, Est. de las oblig., cit., t. I, p. 631.
COMPAGNUCCI DE CASO, Manual, cit., p. 406, nro. 325.
3. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 465, nro. 1188.
4. TRIGO REPRESAS, “Coment. al art. 702”, en TRIGO REPRESAS -
COMPAGNUCCI DE CASO, Cód. civ. coment. Oblig., cit., t. II, p. 153. DE GASPERI -
MORELLO, Trat. Oblig., cit., t. II, p. 329, nro. 876. BUSSO, Cód. civ. anot., cit., t. V, p.
87.
5. PIZARRO - VALLESPINOS, Inst. Oblig., cit., t. I, p. 575. SALVAT - GALLI, Trat.
Oblig. en gral., cit., t. II, p. 64, nro. 883. CALVO COSTA, Der. de las oblig., cit. p. 377.

Art. 831.— Defensas. Cada uno de los deudores puede oponer al


acreedor las defensas comunes a todos ellos.
Las defensas personales pueden oponerse exclusivamente por
el deudor o acreedor a quien correspondan, y sólo tienen valor
frente al coacreedor a quien se refieran. Sin embargo, pueden
expandir limitadamente sus efectos hacia los demás codeudores,
y posibilitar una reducción del monto total de la deuda que se les
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reclama, hasta la concurrencia de la parte perteneciente en la


deuda al codeudor que las puede invocar.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
La cuestión de las defensas que puede oponer el o los deudores al acreedor
o a los acreedores está prevista en el art. 715, primera parte del Código Civil.
Las soluciones, no el texto, aparecen coincidentes con lo dispuesto en el
art. 831 del nuevo Código.
Los efectos que trae la norma en comentario, no están previstos en la ley
civil vigente.
Fuentes: Art. 715 del Cód. Civil. Art. 766 del Proyecto de la Comisión
creada por el dec. 468/1992.
II. COMENTARIO
1. Defensas comunes
Las defensas o excepciones que les corresponden y puede usar tanto los
acreedores como los deudores se distinguen entre: las comunes y las
particulares.
Las defensas comunes tienen la cualidad que cualquier persona que integra
uno de los grupos del frente común (acreedor o deudor) indistintamente las
puede utilizar(1).
Por ejemplo si un deudor paga y extingue la obligación, otro deudor puede,
ante la demanda del acreedor, utilizar la excepción de cumplimiento y solicitar
el rechazo del reclamo. Por su parte si uno de los acreedores interrumpe el
curso de la prescripción, ante la excepción de prescripción argüida por un
deudor, cualquier acreedor se encuentra habilitado para invocar la interrupción
del curso del tiempo.
Se indica que entre las defensas comunes se cuentan: la mayoría de las
causas de extinción de las obligaciones; las de nulidad de los actos; las
modalidades que integren la totalidad de la obligación (plazo, condición, etc);
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y la imposibilidad de cumplimiento derivada del caso fortuito o la fuerza


mayor(2). 2. Defensas particulares
Por su parte las defensas particulares tienen la cualidad que solamente
benefician a la persona que las tiene. De ese modo se indican: la ausencia de
capacidad de hecho, o un vicio de la voluntad que lleve a la nulidad del acto
(error, dolo o violencia), o una modalidad que le corresponde a uno solo (plazo,
cargo, etc)(3).
En estos casos solamente la pueden invocar aquellos que se benefician,
pero no los demás integrantes del grupo. Aunque es posible distinguir entre las
defensas que no tienen ningún efecto sobre el resto, y las que producen una
disminución del objeto debido(4).
La última parte del artículo bajo comentario, se refiere a este supuesto,
cuando indica: “...Sin embargo pueden expandir ilimitadamente sus efectos
hacia los demás codeudores y posibilitar una reducción del monto total de la
deuda...”.
Y en este caso se cuentan: la confusión que sólo beneficia al deudor–
acreedor que tienen intervención y lleva sus efectos al resto (art. 835 inc. “C”
del Proyecto), y la renuncia parcial a la solidaridad (art. 837 del Proyecto), que
va a disminuir el importe total de la obligación.
III. JURISPRUDENCIA
1. Cada deudor le puede oponer a cualquiera de los acreedores todas las
defensas que sean comunes (CNCom., sala A, ED, 107-152).
2. Si un deudor oponer una defensa común y es rechazada, no es posible
sea alegada por otro, que puede invocar otra pero no la primera (CNTrab., sala
I, LA LEY, 97-441).
Notas
1. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 549, nro. 1271. CAZEAUX - TRIGO
REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. II, p. 451, nro. 896. DE GASPERI - MORELLO, Trat.
Oblig., cit., t. II, p. 395, nro. 934.
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2. LAFAILLE, Trat. de las oblig., cit., t. II, p. 241, nro. 1146. B OFFI BOGGERO,
Trat. de las oblig., cit., t. III, p. 563, nro. 1165. A LTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA,
Der. de las oblig., cit., p. 621, nro. 1345. P LANIOL - RIPERT - GABOLDE, Trat., cit., t.
VII, p. 393, nro. 1078.
3. COLMO, De las oblig., cit., p. 356, nro. 508. REZZÓNICO, Est. de las oblig.,
cit., t. I, p. 497. P IZARRO - VALLESPINOS, Inst. Oblig., cit., t. I, p. 601, P. 282.
COMPAGNUCCI DE CASO, Manual, p. 421, nro. 336. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS,
Der. de las oblig., cit., t. II, p. 451, nro. 896.
4. BUSSO, Cód. civ. anot., cit., t. V, p. 169. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. II-A,
p. 553, nro. 1276/ 77. AMEAL, “coment. al art. 715”, en BELLUSCIO - ZANNONI, Cód.
civ. coment., cit., t. III, p. 358. RIPERT - BOULANGER, Trat. cit., t. V, p. 531,nro. 1285.
DE GASPERI - MORELLO, Trat. Oblig., cit., t. II, p. 397, nro. 935. P IZARRO -
VALLESPINOS, Inst. Oblig., cit. t. I, p. 602, nro. 282.

Art. 832.— Cosa juzgada. La sentencia dictada contra uno de


los codeudores no es oponible a los demás, pero éstos pueden
invocarla cuando no se funda en circunstancias personales del
codeudor demandado.
El deudor no puede oponer a los demás coacreedores la
sentencia obtenida contra uno de ellos; pero los coacreedores
pueden oponerla al deudor, sin perjuicio de las excepciones
personales que éste tenga frente a cada uno de ellos.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El efecto de la cosa juzgada en las obligaciones solidarias fue siempre un
tema de real dificultad. La cuestión queda planteada cuando entre un deudor y
un acreedor se dicta una sentencia que tiene autoridad de cosa juzgada. Y el
interrogante gira en determinar si surte efectos con relación a los acreedores y
deudores que ninguna intervención tuvieron en el juicio.
La ley 17.711, en 1968, al modificar algunos artículos del Código Civil,
agregó un párrafo al art. 715 donde se introduce una solución a dicha cuestión.
Esa norma tiene bastante similitud con el art. 832, aunque no una plena
identidad(1).
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El Código Civil dispone que no se les puede oponer a todos aquellos que
no fueron parte en el proceso; pero éstos puede ampararse en esa sentencia e
invocarla contra los que fueron parte(2).
Fuentes: Art. 715 (parte 2dª.) del Cód. Civil. Art. 756 del Proyecto de 1998.
Y art. 751 del Proyecto de la Comisión creada por el dec. 468/1992.
II. COMENTARIO
1. Cosa juzgada: efectos
Como dije en el párrafo anterior el art. 832 del Proyecto sigue muy de cerca
lo dispuesto en el Código Civil, y trae una solución intermedia al debatido
tema de los efectos de la cosa juzgada en las obligaciones solidarias(3).
Es por ello que se aplica la regla de que la cosa juzgada tiene efectos
“secundum eventum litis”, por lo que a quien no fue parte en el juicio no se le
puede aplicar las consecuencias del pronunciamiento judicial, pero ello no
impide que éste la alegue contra quien intervino en el proceso(4).
Con dicha solución queda a buen cuidado el derecho de defensa y
resguardado el principio constitucional que lo garantiza.
2. Excepción
La regla referida tiene dos excepciones:
Una de ellas que había sido hecha notar por Salvat, Lafaille y Busso, limita
la invocación de la cosa juzgada cuando la sentencia que favorece al deudor
demandado se basó en defensas estrictamente personales(5).
Por ello al final del primer párrafo del art. 832, se hace mención a que los
codeudores que no tuvieron intervención en el juicio, no pueden invocar la
cosa juzgada que se sustentó en circunstancias personales del demandado.
La otra está al final del artículo y establece que si bien los acreedores (que
no intervinieron) le pueden oponer al deudor (que intervino) la cosa juzgada,
éste tiene derecho de alegar otras defensas. Éstas deben estar sustentadas en
cuestiones personales entre ambos, como por ejemplo una nulidad relativa
fundada en un vicio de la voluntad(6).
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III. JURISPRUDENCIA
1. Antes de la reforma de la ley 17.711. La sentencia dictada que pasa en
autoridad de cosas juzgada contra uno de los codeudores tiene hacia los demás
(Clª C.F., JA, 73-139).
2. La cosa juzgada con relación a un deudor hace efecto con respecto a
los demás; pero no autoriza al acreedor a dirigirse contra los demás por la vía
de la ejecución de sentencia (CNTrab., sala I, LA LEY, 97-441).
Notas
1. PIZARRO - VALLESPINOS, Inst. Oblig., cit., t. I, p. 603/ 604. BOFFI BOGGERO,
Trat. de las oblig., cit., t. III, p. 561, nro. 1163. T RIGO REPRESAS, Coment. al art. 715
en TRIGO REPRESAS - COMPAGNUCCI DE CASO, Cód. civ. coment. Oblig., cit., t. II, p.
179.
2. BORDA, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 469, nro. 602. CALVO COSTA, Der. de las
oblig., cit., p. 386. BUSSO, Cód. civ. anot., cit., t. V, p. 48. REZZÓNICO, Est. de las
oblig., cit., t. I, p. 646.
3. La mayoría de los autores citados traen a colación las opiniones sustentadas
como los antecedentes históricos sobre los efectos de la cosa juzgada en las
obligaciones solidarias.
4. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. II, p. 443, nro. 890.
Bibiloni: Anteproyecto, cit., t. II, p. 167. B ORDA, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 469, nro.
602.
5. SALVAT - GALLI, Trat. Oblig. en gral., cit., t. II, p. 102, nro. 940. LAFAILLE,
Trat. de las oblig., cit. t. II, p. 235, nro. 1140. B USSO, Cód. civ. anot., cit., t. V, p. 184.
6. Esta solución es la que expresamente indica B OFFI BOGGERO, Trat. de las
oblig., cit., t. III, p. 562, nro. 1163.
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PARÁGRAFO 3º

SOLIDARIDAD PASIVA

Art. 833.— Derecho a cobrar. El acreedor tiene derecho a


requerir el pago a uno, a varios o a todos los codeudores,
simultánea o sucesivamente.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
Esta norma tiene cierta identidad con lo dispuesto en la primera parte del
art. 705 del Cód. Civil. Allí se hace efectiva la naturaleza de la obligación
solidaria en sus efectos con relación a los deudores (solidaridad pasiva).
Por ello se admite expresamente que el acreedor tiene derecho de exigir el
pago: a un deudor, o a varios, o a todos. El art. 705 expresa de manera similar
que, el o los acreedores, pueden reclamar contra todos los deudores
conjuntamente, o bien hacia alguno de ellos la totalidad de la prestación(1).
Fuentes: Art. 757 del Proyecto de 1998. Art. 705 del Cód. Civil.
II. COMENTARIO
1. Derecho del acreedor
El acreedor de varios deudores que aparecen obligados solidariamente
(solidaridad pasiva) posee el derecho de reclamar el cumplimiento integro a
uno de los deudores, o a varios, o a todos(2).
El Código Civil permite que el acreedor demande a uno solo de los
deudores, pero dispone en el art. 705 que el acreedor que pretende de manera
sucesiva promover el reclamo judicial, tiene el deber de demostrar la
“insolvencia” del primer deudor(3).
Es importante señalar que el nuevo código elimina dicho “requisito”, ya
que esa solución arrastra más inconvenientes que ventajas. Es una norma
inspirada en reglas del Derecho romano clásico que resultaron eliminadas en
la Codificación de Justiniano(4).
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Por ello el art. 833 de manera expresa permite el reclamo judicial conjunto
o sucesivo, sin ninguna prueba del estado del primer deudor demandado.
III. JURISPRUDENCIA
1. El acreedor puede demandar el pago íntegro de la prestación a
cualquiera de los obligados solidarios (CNCom., sala E, ED, 107-494. CCiv.
lª C.F., JA, 15-932).
2. Cuando el acreedor reclama judicialmente a uno de los deudores, sólo
puede dirigirse contra los otros, probando la insolvencia del primero (CCom.
JA, 36-1805. CIIª La Plata, DJBA, 8-390).
3. Para poder promover el juicio contra el resto de los deudores, no
resulta necesario concluir con el proceso judicial, si de las constancias del caso
revelan la insolvencia del primero demandado (CNCom., LA LEY, 1981-D,
511. SC Tucumán, JA, 48-320).
Notas
1. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 510, nro. 1236. ALTERINI - AMEAL -
LÓPEZ CABANA, Der. de las oblig., cit., p. 614, nro. 1304. SALVAT - GALLI, Trat.
Oblig. en gral., cit., t. II, p. 78, nro. 907. AMEAL, “Coment. al art. 705”, en BELLUSCIO
- ZANNONI, Cód. civ. coment., cit., III, p. 325.
2. TRIGO REPRESAS, Coment. al art. 705 en TRIGO REPRESAS - COMPAGNUCCI
DE CASO, Cód. civ. coment. Oblig., cit., t. II, p. 159. CALVO COSTA, Der. de las oblig.,
cit., p. 386. REZZÓNICO, Est. de las oblig., cit., t. I, p. 641. COLMO, De las oblig., cit.,
p. 367, nro. 514.
3. BORDA, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 464, nro. 592. BUSSO, Cód. civ. anot., cit., t.
V,
p. 132. DE GASPERI - MORELLO, Trat. Oblig., cit., t. II, p. 343, nro. 890. LLAMBÍAS,
Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 510, nro. 1237.
4. RIPERT - BOULANGER, Trat. cit., t. V, p. 527, nro. 1817, quienes citan los
antecedentes romanos, y las razones por las cuales fue eliminado el requisito de la
prueba de la insolvencia del primer deudor reclamado judicialmente.
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Art. 834.— Derecho a pagar. Cualquiera de los deudores


solidarios tiene derecho a pagar la totalidad de la deuda, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 837.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El art. 834 del Proyecto, tal como lo indica el art. 706 del Cód. Civil, (como
contracara de lo dispuesto en el artículo anterior), le otorga derecho a
cualquiera de los deudores de pagar al acreedor la prestación íntegra.
Mediante dicho cumplimiento se extingue la obligación.
Fuentes: Art. 758 del Proyecto de 1998. Art. 706 del Cód. Civil.
II. COMENTARIO
1. Pago total del deudor
El deudor tiene la potestad de pagarle al acreedor que desee la totalidad del
importe de la prestación. Como se verá este derecho se encuentra limitado por
el principio de prevención que está dispuesto en el art. 845 del nuevo código.
Lo cual significa que la facultad de uno de los deudores señalada, se ejerce
en plenitud mientras un acreedor no haya promovido demanda judicial y
notificado de la misma al deudor(1). 2. Extinción parcial de la solidaridad
La norma proyectada mantiene una especie de advertencia en su último
párrafo. Dice que debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 837 del mismo
cuerpo legal. Ello significa que, cuando el acreedor renuncia parcialmente a la
solidaridad a favor de uno de los deudores, sin abdicar del crédito, el importe
de la prestación queda reducido. La disminución debe hacerse descontando la
cuota que corresponde al deudor beneficiado(2).
Luego, si el que pretende pagar fue el liberado de la solidaridad, sólo
cumple entregando su porción, si es otro, debe descontar esa parte del todo.
III. JURISPRUDENCIA
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El principio de prevención que le impide al deudor elegir al acreedor a


quien pagar, exige que se haya promovido demanda judicial, pues los reclamos
particulares o extrajudiciales, son insuficientes (CCom. C.F., JA, 16-734).
Notas
1. BUSSO, Cód. civ. anot., cit, t. V, p. 130. SALVAT - GALLI, Trat. Oblig. en gral.,
cit., t. II, p. 136, nro. 996. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., T.II-A, p. 484, nro. 1210. DE
GASPERI - MORELLO, Trat. Oblig., cit,. t. II, p. 351, nro. 896.
2. ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, Der. de las oblig., cit., p. 613, nro. 1298.
COMPAGNUCCI DE CASO, Manual, cit., p. 422, nro. 337. BORDA, Trat. Oblig., cit., t. I,
p. 479, nro. 615. PIZARRO - VALLESPINOS, Inst. Oblig., t. I, p. 577, nro. 272.

Art. 835.— Modos extintivos. Con sujeción a disposiciones


especiales, los modos extintivos inciden, según el caso, sobre la
obligación, o sobre la cuota de algún deudor solidario, conforme
a las siguientes reglas:
a) la obligación se extingue en el todo cuando uno de los
deudores solidarios paga la deuda;
b) la obligación también se extingue en el todo si el
acreedor renuncia a su crédito a favor de uno de los deudores
solidarios, o si se produce novación, dación en pago o
compensación entre el acreedor y uno de los deudores
solidarios;
c) la confusión entre el acreedor y uno de los deudores
solidarios sólo extingue la cuota de la deuda que corresponde
a éste. La obligación subsistente conserva el carácter solidario;
d) la transacción hecha con uno de los codeudores
solidarios,
aprovecha a los otros, pero no puede serles opuesta.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO
TEXTO
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El art. 835 del nuevo código trata sobre los medios de extinción de la
obligación solidaria, y distingue entre aquellos que concluyen la obligación
para todos los sujetos que la integran, y los que solamente producen efectos
parciales relativos.
El Código Civil prevé estas situaciones en los arts. 706 y 707, y con
respecto a la transacción en el art. 853. El art. 706 se refiere al pago, y el art.
707 —que sufriera una pequeña modificación por la ley 17.711— a la:
novación, compensación o remisión de la deuda. La confusión fue excluida de
esa norma y regida por el art. 866 que establece una extinción parcial(1).
Fuentes: Art. 759 del Proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
1. Medios de extinción: categorías
Uno de los efectos principales está dado por las formas de extinción de la
obligación solidaria. Y el artículo diferencia entre aquellos que trasladan sus
efectos hacia los demás deudores, de otros que sólo producen consecuencias
con los sujetos que intervienen.
Entre los primeros están: el pago, la renuncia del crédito, la novación,
dación en pago y compensación; y en los segundos: la confusión y la
transacción(2).
2. Medios que trasladan sus efectos a todos los deudores
El pago que uno de los deudores realiza al acreedor produce una especie
de traslación de efectos, y de ese modo libera a todos los deudores
satisfaciendo el crédito. Se lo explica como una derivación de la unidad de
objeto y comunidad de intereses(3).
La novación que realiza un deudor con el acreedor, importa la
transformación de una obligación en otra, donde la primitiva desaparece y
surge una nueva. Ello importa que la nueva relación solamente tiene vigencia
entre quienes la acordaron, el resto de los deudores quedan liberados(4).
En la compensación se produce el mismo fenómeno. Si uno de los
deudores resulta a su vez acreedor del acreedor, dicha compensación —al igual
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que el pago—brinda satisfacción al interés y de esa forma transporta dicha


extinción hacia los demás(5).
La dación en pago también resulta asimilada a los medios analizados. Y
por último, la renuncia total al crédito que el acreedor hace a un deudor, sin
reservas ni aclaración alguna, extingue la obligación en su integridad(6).
3. Medios que resultan de efectos relativos
Los otros son supuestos en que la obligación solamente se extingue entre
los sujetos que tienen intervención, de allí su carácter de “relativos”. Entre
ellos se cuentan: la confusión y la transacción.
En cuanto a lo primero ya se pudo observar las contradicciones que tenía
el texto originario del Código Civil, la solución adoptada por la ley 17.711. El
nuevo Código sigue igual sendero, y le concede a esta forma solamente una
consecuencia de extinción entre los sujetos que llegan a confundir la
obligación en uno solo. Los demás mantienen la solidaridad(7)
La transacción siempre fue un tema un poco más debatido, en razón de la
poca claridad del art. 853. El nuevo código resuelve de manera sencilla y
práctica la cuestión. Establece que la transacción —como todo contrato—
surte efectos relativos entre quienes acordaron, con la salvedad de que
aprovecha a quienes no tuvieron intervención y pueden adherir, pero le impide
al acreedor oponerles el acuerdo derivado de ese contrato. Y ello lo explica
muy bien el Codificador en la nota al art. 853, cuando dice: “el deudor solidario
puede mejorar la situación de los cointeresados, pero no puede agravarla”(8).
III. JURISPRUDENCIA
1. La remisión hecha a uno de los deudores solidarios, sin haberse hecho
reserva expresa de derechos contra los otros, extingue la obligación con
relación a todos (SCBA, JA, 35-757).
2. En el caso del transporte combinado aéreo que origina una solidaridad
legal a cargo de las empresas, la transacción acordada con un pasajero por la
sociedad cuyo avión se accidentó y causó daños, puede ser invocada por otra
que fue la que vendió el pasaje (CNCom., sala B, LA LEY, 93-331).
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3. Si el acreedor aclaró que con la remisión de la deuda entiende


beneficiar solo a un deudor, reservando los derechos contra los demás
deudores, dicha remisión es parcial (SCBA, JA, 35-757).
Notas
1. COLMO, De las oblig., cit., p. 355, nro. 506. MACHADO, Exp. y coment. cit.,
t. III, p. 77. BIBILONI, Anteproyecto, cit., t. II, p. 142. DE GASPERI - MORELLO, Trat.
Oblig., cit., t. II, p. 364, nro. 912. SALVAT - GALLI, Trat. Oblig. en gral., cit., t. II, p.
82, nro. 911.
2. ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, Der. de las oblig., cit., p. 614, nro. 1304.
LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 509, nro. 1234. SALVAT - GALLI, Trat. Oblig.
en gral., cit., t. II, p. 76, nro. 905. COMPAGNUCCI DE CASO, Manual, cit., p. 414, nro.
331.
3. TRIGO REPRESAS, “Coment. al art. 706”, en TRIGO REPRESAS -
COMPAGNUCCI DE CASO, Cód. civ. coment. Oblig., cit., t. II, p. 163. PLANIOL - RIPERT
- GABOLDE, Trat., cit., t. VII, p. 396, nro. 1082. P IZARRO - VALLESPINOS: Inst. Oblig.,
cit., t. I, p. 581.
4. BORDA, Trat. Oblig., cit., T.I, p. 466, nro. 595. BUSSO, Cód. civ. anot., cit., t.
V, p. 140. COLMO, De las oblig., cit., p. 372, nro. 522. REZZÓNICO, Est. de las oblig.,
cit,
t. I, p. 642. AMEAL, “Coment. al art. 706”, en BELLUSCIO - ZANNONI, Cód. civ. coment.
cit., t. III, p. 337.
5. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. II, p. 428, nro. 881.
DE GASPERI - MORELLO, Trat. Oblig., cit., t. II, p. 361, nro. 909. LAFAILLE, Trat. de
las oblig., cit., t. II, p. 228, nro. 1133. BUSSO, Cód. civ. anot., cit., t. V, p. 140. RIPERT
- BOULANGER, Trat., cit., t. V, p. 527, nro. 1819.
6. LLAMBIAS, Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 517, nro. 1239. BUSSO, Cód. civ. anot.,
cit., t. V, p. 144. BOFFI BOGGERO, Trat. Oblig., cit., t. III, p. 552, nro. 1162.
7. SALVAT - GALLI, Trat. Oblig., cit., t. III, p. 311, nro. 1963. LLERENA, Explic.
Y coment., cit., t. III, p. 381. GUAGLIANONE, “El efecto extintivo...”, en “Estudios de
der. civil”, cit., p. 349. PIZARRO- VALLESPINOS, Inst. Oblig., cit., t. I, p. 583.
8. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., T.II-A, p. 517, nro. 1240. ALTERINI - AMEAL -
LÓPEZ CABANA, Der. de oblig., cit., p. 615, nro. 1310. ECHEVESTI, Coment. al art. 853,
en TRIGO REPRESAS - COMPAGNUCCI DE CASO, Cód.civ. coment., Oblig., cit., t. II, p.
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513. BUSSO, Cód. civ. anot., cit., t. V, p. 145. MACHADO, Exp. y coment., cit., T.II, p.
472.

Art. 836.— Extinción absoluta de la solidaridad. Si el


acreedor, sin renunciar al crédito, renuncia expresamente a la
solidaridad en beneficio de todos los deudores solidarios,
consintiendo la división de la deuda, ésta se transforma en
simplemente mancomunada.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
Este caso de renuncia a la solidaridad por parte del acreedor, está previsto
en la primera parte del art. 704 del Cód. Civil. Entre uno y otro texto no hay
diferencias.
Es siempre digno de tener en cuenta y diferenciar, la renuncia al crédito de
la abdicación a la solidaridad(1).
Fuentes: Art. 704 del Cód. Civil. Art. 760, primera parte del Proyecto de
1998.
II. COMENTARIO
1. Renuncia a la solidaridad
El acreedor puede renunciar a la solidaridad de manera absoluta, es decir
con relación a todo el grupo deudor, y la deuda se divide y transforma en
mancomunada simple(2).
Aparentemente el artículo reitera el antecedente del Código Civil
exigiendo la renuncia a la solidaridad sea “expresa”, es decir mediante
términos positivos e inequívocos que lleven a considerar que permite que cada
deudor extinga la obligación pagando su parte(3).
No participo de esa idea. Entiendo que cuando el artículo dispone que lo
sea expresamente no se refiere a la forma de exteriorización de la voluntad,
sino que indica que la renuncia tienda y apunte a abandonar la solidaridad. Es
importante considerar que la voluntad se puede exteriorizar en forma expresa
o tácita, con igual grado de eficacia. Por ejemplo si el acreedor reclama a cada
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deudor su parte de manera independiente, es notorio que hay abandono de los


derechos que contiene la solidaridad pasiva(4).
2. División del crédito y mancomunación
Si el contenido de la prestación es divisible, con la abdicación al vínculo
solidario, cada deudor quedará obligado a su parte. Como consecuencia de ello
el pago parcial que realicen extingue la obligación de manera individual.
III. JURISPRUDENCIA
1. La demanda mediante la cual el acreedor demanda a cada
deudor sólo su parte en la obligación, importa una renuncia a la
solidaridad, que no puede retractarse luego de trabada la litis
(CNCom., sala D, LA LEY, 88481).
2. La acción dirigida contra los demandados en la órbita de sus
responsabilidades individuales, a pesar de ser obligados solidarios,
implica la renuncia del acreedor a la solidaridad (CNCom., sala D,
ED, 101-731). Notas
1. ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, Der. de las oblig., cit., p. 612, nro. 1298.
LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 474, nro. 1199. BORDA, Trat. Oblig., cit., t. I,
p. 479, nro. 615. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. II, p. 474, nro.
916.
2. AMEAL, Coment. al art. 704 en BELLUSCIO - ZANNONI, Cód. civ. coment., cit.,
t. III, p. 316. REZZÓNICO, Est. de las oblig., cit., t. I, p. 650. BUSSO, Cód. civ. anot.,
cit., t. V, p. 123.
3. COLMO, De las oblig., cit., p. 358, nro. 510. SALVAT - GALLI, Trat. Oblig. en
gral., cit., t. II, p. 110, nro. 952. BOFFI BOGGERO, Trat. de las oblig., cit., t. III, p. 564,
nro. 1167.
4. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 474, nro. 1190. COMPAGNUCCI DE
CASO, Manual, cit., p. 421, nro. 336. Galli en SALVAT - GALLI, Trat. Oblig. en gral.,
cit., t. II, p. 110, nro. 956. BOFFI BOGGERO, Trat. de las oblig., cit., t. III, p. 565, nro.
1108.
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Art. 837.— Extinción relativa de la solidaridad. Si el


acreedor, sin renunciar al crédito, renuncia expresa o tácitamente
a la solidaridad en beneficio de uno solo de los deudores
solidarios, la deuda continúa siendo solidaria respecto de los
demás, con deducción de la cuota correspondiente al deudor
beneficiario.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El artículo del nuevo código coincide con la solución prevista en los arts.
704 y 705 (última parte) del Código Civil. De esa forma se resuelve la
extinción relativa o parcial de la solidaridad.
Fuentes: Art. 705 del Cód. Civil. Art. 761 del Proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
1. Renuncia parcial a la solidaridad
El art. 837 prevé la renuncia parcial a la solidaridad, sin remisión del
crédito. Lo indica por la voluntad del acreedor con respecto a uno de los
deudores solidarios, pero es posible considerar que si fuera con relación a dos
o tres deudores, habiendo muchos más en la obligación, la solución resulta
perfectamente aplicable(1).
Al igual que en el caso anterior, la pérdida de solidaridad no importa la
remisión del crédito, y el acreedor mantiene su derecho contra los demás,
aunque reducido en lo que corresponde al deudor liberado de solidaridad(2).
2. Formas
A diferencia de lo previsto en el art. 836, donde surge alguna
duda, aquí se contempla la posibilidad de que la manifestación del
acreedor sea hecha expresa o tácitamente.
La forma tácita de exteriorización de la voluntad, puede tener diversas
maneras y la ley no ejemplifica cuáles son los “facta concludentia” que lleven
a inferir la declinación del derecho. El Código Civil (art. 705), resulta más
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explícito ya que indica que puede inferirse cuando el acreedor le reclama a un


deudor su parte, o consiente en la división respecto de uno de los deudores(3).
La discusión sobre si el reclamo del acreedor debe ser hecho judicialmente,
o también tiene efectos cuando se lo realiza extrajudicialmente, —a mi
entender— carece de sentido. Lo importante es determinar la manifestación de
la voluntad, desinteresando la vía utilizada para ello(4).
También se ha señalado que pueden mediar otras formas de renuncia tácita
parcial, como cuando el acreedor acepta el cumplimiento de un deudor, quien
entrega solamente su parte(5).
3. Efectos
El deudor liberado de la solidaridad pasa a serlo de una obligación
simplemente mancomunada. Ello tiene efectos importantes: a) se le deben
aplicar todas las reglas que corresponden a dichas obligaciones; ese deudor
cumple pagando solamente su porción; no responde por la insolvencia de otro
de su grupo; y fundamentalmente el acreedor ve limitado su derecho hacia los
demás con los que mantiene el vínculo solidarios.
Con relación a esto último se ha impugnado la solución legal que produce
una especie de extinción parcial del crédito, ya que el acreedor ve, sin razón a
la vista, reducido el importe que le puede reclamar a los demás deudores
solidarios(6).
A modo de colofón y sin que ello lo justifique, es de mencionar
que esa resulta la misma solución prevista en el art. 1210 del “Code
Civil” francés, y en otros importantes cuerpos normativos(7).
III. JURISPRUDENCIA
1. El desistimiento de la demanda que realiza el actor con
relación a uno de los deudores solidarios, dejando subsistente la
obligación con respecto a los demás, implica renuncia a la solidaridad
en exclusivo provecho del primitivo manteniéndose la misma con
relación al resto, con deducción de la cuota del deudor liberado
(CNTrab., sala II, JA, 1965-II477).
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2. El acreedor que recibe de uno de los deudores su cuota parte


del crédito, consiente en la división de la deuda, quedando liberado de
la solidaridad quién hizo el pago (CCom., JA, 3-428).
Notas
1. BOFFI BOGGERO, Trat. de las oblig., cit., t. III, p. 565, nro. 1169. L LAMBÍAS,
Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 474, nro. 1200. BUSSO, Cód. civ. anot., cit., t. V, p. 125.
BORDA, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 479/ 480, nro. 615.
2. ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, Der. de las oblig., cit., p. 613, nro. 298.
PIZARRO - VALLESPINOS, Inst. Oblig., cit., t. I, p. 578. COMPAGNUCCI DE CASO,
Manual, cit., p. 422, nro. 337. Planiol- Ripert- Radouant: Trat., cit., t. VII, p. 410, nro.
1095.
3. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. II, p. 477, nro. 917 c).
DE GASPERI - MORELLO, Trat. Oblig., cit., t. II, p. 341, nro. 892. M ACHADO, Exp. y
coment, cit., t. II, p. 466. AMEAL, Coment. al art. 705, en BELLUSCIO - ZANNONI,
Cód.civ. coment., cit., t. III, p. 318.
4. BUSSO, Cód. civ. anot., cit., t. V, p. 126. BORDA, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 480,
nro. 616. SALVAT - GALLI, Trat. Oblig. en gral., cit., t. II, p. 114, nro. 963. CAZEAUX
- TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. II, p. 478, nro. 917. Salvat y Cazeaux
consideran que el reclamo debe ser “judicial”.
5. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 476, nro. 1201 bis. B USSO, Cód. civ.
anot., cit., t. V, p. 126. REZZÓNICO, Est. de las oblig., cit., t. I, p. 650. CAZEAUX -
TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. II, p. 477, nro. 917.
6. COLMO, De las oblig., cit., ps. 358 y p. 375, nro. 510 y 525. P IZARRO -
VALLESPINOS, Inst. Oblig., cit., t. I, p. 579. BUSSO, Cód. civ. anot., cit., t. V, p. 126.
LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. II, p. No. A favor de la solución del Cód. Civil:
SALVAT - GALLI, Trat. Oblig., cit., t. II, p. 111, nro. 959. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS,
Der. de las oblig., cit., t. II, p. 478.
7. B.G.B., art. 425. “Codice civile” italiano art. 1311. Code Federal Suisse des
obligations, art. 141.
Art. 838.— Responsabilidad. La mora de uno de los deudores
solidarios perjudica a los demás. Si el cumplimiento se hace
imposible por causas imputables a un codeudor, los demás
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responden por el equivalente de la prestación debida y la


indemnización de daños y perjuicios. Las consecuencias propias
del incumplimiento doloso de uno de los deudores no son
soportadas por los otros.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
Entre los efectos secundarios de las obligaciones solidarias se cuentan: la
mora del deudor, o el incumplimiento absoluto de la prestación imputable.
Esto último puede tener causa en la culpa o el dolo del deudor.
El Código Civil refiere a ello en los arts. 710 y 711. El problema en el
derecho nacional y en la legislación comparada consiste en decidir si los demás
deudores que son inocentes del incumplimiento, deben o no soportar las
consecuencias, y cuál es su dimensión(1).
Lo dispuesto en los arts. 710 y 711 no aparece con mucha claridad. El
primero indica que si la cosa no puede entregarse por culpa o mora de un
deudor, los demás deudores deben pagar su equivalente. El otro artículo, le da
legitimación a cualesquiera de los acreedores para reclamar(2).
El art. 838 del nuevo código clarifica esta cuestión, y brinda solución —
discutible o no— mediante una respuesta concreta al debatido tema.
Fuentes: Art. 710 del Cód. Civil. Arts. 762 y 763 del Proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
1. Mora de uno de los deudores
De acuerdo al art. 838 del nuevo código, si uno de los deudores ingresa en
estado de morosidad, sea mediante interpelación del acreedor, o de manera
automática, ese estado contagia a los demás y los hace responsables(3).
La solución se aparta de lo dispuesto en el Código alemán que solamente
deja como responsable al deudor moroso (art. 425. Id. Cód. Fed. Suisse des
oblig., art. 146); o el sistema que dispone que responde por el valor de pérdida
de la cosa que produjo la mora, pero no otros daños (“Code” Civil francés, art.
1205)(3).
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Por ello, en este caso el deudor moroso y los demás deben cumplir con el
contenido de prestación y afrontar los demás daños que produjo la mora(4).
2. Incumplimiento absoluto: culpa o dolo
Si se produce el incumplimiento absoluto y la prestación deviene
imposible por culpa o dolo de uno de los deudores, el artículo bajo análisis
adopta una solución destacable. Proyecta el estado de culpabilidad pero limita
las consecuencias del dolo.
En el caso del incumplimiento culposo, todos los deudores responden del
valor de la prestación más los daños que corresponden a ese tipo de falta(5).
Diferente es la hipótesis del incumplimiento doloso, donde debe aplicarse
lo dispuesto en el art. 1728 del nuevo código, y la extensión de la resarcimiento
va más allá de las consecuencias previsibles.
Para determinar ese tipo de incumplimiento (consciente o con intención de
daño, ver art. 1724). El nuevo código se refiere a ello como una conducta
“intencional o con indiferencia por los intereses ajenos”. Sobre lo último que,
como concepto se corresponde más con otros sistemas jurídicos que con la
tradición civilista nacional, se lo explica en los fundamentos, dándose cierta
asimilación al “dolo eventual”.
III. JURISPRUDENCIA
1. En las obligaciones solidarias la constitución en mora de uno de los
obligados se extiende a los demás” (Clª La Plata, sala II, Juba 7 B.150109).
2. Los demandados que firmaron en forma conjunta el pagaré son
obligados solidarios, en razón de ello la mora en que incurrió el co-obligado
se traslada en sus efectos a los demás (C2ª La Plata, Juba 7 B.350143).
Notas
1. TRIGO REPRESAS, Coment. a los arts. 710 y 711, en T RIGO REPRESAS -
COMPAGNUCCI DE CASO, Cód. civ. coment. Oblig., cit., t. II, p. 169/ 170 y ss. ALTERINI
- AMEAL - LÓPEZ CABANA, Der. de las oblig., cit., p. 616, nro. 1315. LLAMBÍAS, Trat.
Oblig., cit., t. II-A, p. 521, nro. 1246. DE GASPERI - MORELLO, Trat. Oblig., cit., T.II,
p. 285, nro. 925.
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2. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 529, nro. 1255. Compgnucci de Caso:
Manual, cit., p. 416, nro. 331. BORDA, Trat. Oblig., cit., T.I, p. 567, nro. 597/ 598.
3. PIZARRO - VALLESPINOS, Inst. Oblig., cit. t. I, p. 594. CAZEAUX - TRIGO
REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. II, p. 439, nro. 888. Planiol- Ripert- Radouant:
Trat. cit., t. VII, p. 400, nro. 1084. LAFAILLE, Trat. de las oblig., cit., t. II, p. 235, nro.
1140. BUSSO, Cód. civ. anot., cit., t. V, p. 165. WEILL- TERRÉ, Droit civil. Les oblig.,
cit., p. 939, nro. 1009.
4. BOFFI BOGGERO, Trat. de las oblig., cit., t. III, p. 563, nro. 1163. COLMO, De
las oblig., cit., p. 350, nro. 597. DE GASPÈRI - MORELLO, Trat. Oblig., t. II, p. 392,
nro. 931. MACHADO, Exp. y coment., cit., t. II, p. 474.
5. ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, Der. de las oblig., cit., p. 616, nro. 1314,
consideran que todos los deudores responden ante el acreedor del incumplimiento
culposo. Es decir los demás deudores (aun inocentes) deben hasta el límite de las
consecuencias “inmediatas y necesarias” (art. 520 del Cód. Civil).
6. AMEAL, Coment. al art. 710, en BELLUSCIO - ZANNONI, Cód. civ. coment.,
cit., t. III, p. 345. ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, Der. de las oblig., cit., p. 616,
nro. 1315. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 527, nro. 1253/ 1254. Estos autores
consideran, como lo hace el proyecto, que el deudor que actúa con dolo tiene una
mayor responsabilidad. En el sistema del Cód. Civil, dicha extensión del resarcimiento
llega a las “consecuencias mediatas” (art. 521 del Cód. Civil).

Art. 839.— Interrupción y suspensión de la prescripción. La


interrupción y la suspensión del curso de la prescripción extintiva
están regidas por lo dispuesto en el Título I del Libro Sexto.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
Si bien el Código Civil tiene en el art. 713 una normativa expresa sobre la
interrupción de la prescripción, el resto de las disposiciones que regulan los
efectos de la suspensión e interrupción se encuentran previstas en los arts. 3981
y 3994, ubicados en el Libro IV, Sec. IIIra. Capítulos 1 y 2.
II. COMENTARIO
1. Norma de remisión
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Para resolver los efectos de la suspensión e interrupción de la prescripción


en las obligaciones solidarias, el art. 839 remite a la disposiciones sobre la
prescripción (arts. 2532 a 2572, Libro VI, Título I).
Con relación a la suspensión se refiere el art. 2540, y la interrupción en el
art. 2549 (Ver el comentario respectivo).

Art. 840.— Contribución. El deudor que efectúa el pago puede


repetirlo de los demás codeudores según la participación que cada
uno tiene en la deuda. La acción de regreso no procede en caso de
haberse remitido gratuitamente la deuda.
Art. 841.— Determinación de la cuota de contribución. Las
cuotas de contribución se determinan sucesivamente de acuerdo
con:
a) lo pactado;
b) la fuente y la finalidad de la obligación o, en su caso, la
causa de la responsabilidad;
c) las relaciones de los interesados entre sí;
d) las demás circunstancias.
Si por aplicación de estos criterios no es posible determinar las
cuotas de contribución, se entiende que participan en partes
iguales.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
Se trata aquí de la acción de contribución que le corresponde al codeudor
que paga la totalidad del objeto de la obligación solidaria. En el Código Civil
todo ello se regula en los arts. 716, 717, y 689.
Mientras el art. 716 muestra el interés común que une a todos los deudores
solidarios, el siguiente (art. 717) afirma la existencia de una acción que tiene
el “solvens” para reclamar al resto de los acompañantes en su grupo la parte
que a cada uno le corresponde integrar(1).
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A más de todo ello el art. 717 hace referencia al art. 689 que, si bien se
encuentra en el Título XII, cap.2, sobre las obligaciones indivisibles,
determina cómo se establece el valor de contribución de cada uno(2).
Es lo que el art. 841 corrige y fija con mayor nitidez en el nuevo código.
Fuentes: Arts. 716, 717 y 689 del Cód. Civil. Art. 764 del Proyecto de
1998.
II. COMENTARIO
1. Acción de contribución
El codeudor que paga toda la deuda tiene acción de contribución, o
también llamada recursoria, contra el resto de los deudores. Si bien en
algún lejano tiempo se controvirtió esta facultad, hoy no se plantea como
interrogante y se considera legítimo y viable ese derecho(3).
Para conocer qué tipo de acción puede promover es posible hacer un
distingo previo, parece necesario saber cuál es la relación jurídica que vincula
a los que integran el grupo pasivo, o bien si el que cumple quiere optar por la
vía de la subrogación legal mediante el pago (art. 915 del nuevo código).
En lo primero habrá que ver si los une una relación societaria, o de
comunidad de algún bien, o simplemente una gestión de negocios; y de allí
surgirá el fundamento de la pretensión(4).
O bien el “solvens” puede optar por el derecho que surge a favor de todo
aquel que paga como tercero, y puede incluirse en lo previsto en el art. 915
mencionado(5). 2. Medida del reclamo
El art. 841 mediante el desarrollo de cuatro incisos da una buena guía para
determinar las cuotas que le corresponde contribuir a cada uno de los deudores
que no pagó.
El primero, inciso a), indica que hay que estarse a lo convenido o pactado,
es decir a lo que surge del contrato, o acuerdo celebrado entre ellos donde rige
el principio de autonomía de la voluntad en plenitud(6).
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El inciso b) indica tres pautas: la fuente, el fin de la obligación, y la causa


de la responsabilidad. Lo cual merece alguna explicación. A mi juicio no se
trata de un orden de prelación, sino de algunas pautas a seguir para determinar
lo que le corresponde como deber a cada uno. En el análisis de dichos
elementos, como puede ser el origen, o la finalidad que tuvieron para estar
unidos, o en fin, la causa o el porqué se encuentran en dicha situación, sirve
para llevar a ese descubrimiento(7).
También se toma en cuenta la relación de los interesados entre si (inc. c),
que también lo indica el art. 689 del Cód. Civil. Ello importa analizar que
vínculo une a los codeudores, ya sea de orden fáctico o jurídico. Hay que tener
cuidado en no confundir el título de la obligación, a la relación que puedan
tener entre los deudores.
Y para concluir y de manera residual se indica en el inc. d) que hay que
considerar las demás circunstancias. Así está en el art. 689, pero en general
se lo ha juzgado como reiterativo o sobreabundante pues en cierta medida
remite a todo lo anterior(8).
Si de todo ello no se puede inferir y descubrir la medida que le corresponde
contribuir a los deudores reclamados, se deberá calcular por partes iguales, y
como si fuere cada uno un deudor similar al otro.
3. Remisión o renuncia del crédito
El art. 840 en su segunda parte decide que cuando la obligación se extingue
porque el acreedor “remitió” o renunció al crédito a favor de un deudor, y de
ese modo extinguió la obligación, el directamente beneficiado carece de acción
recursoria contra los demás obligados originarios(9).
Es ésa una solución a la que la doctrina había prestado asentimiento hace
bastante tiempo, y con razones valederas. No es posible que aquel que se vio
beneficiado con un acto abdicativo gratuito, y de ese modo haya concluido la
obligación, se le atribuya un derecho a recibir un resarcimiento económico
que, por otra parte, carece de causa.
III. JURISPRUDENCIA
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1. La acción recursoria o de regreso es la que el ordenamiento le


reconoce al codeudor que ha pagado la totalidad de la deuda solidaria para
reclamar a los restantes deudores lo que le corresponde en dicho pasivo
(CNCom., sala B, ED, 96-362).
2. El deudor que pagó toda la deuda tiene, conforme lo dispuesto en el
art. 716 del Cód. Civil, acciones recursorias o de regreso contra el resto de los
co-obligados (Clª Bahía Blanca, ED, 137-168).
3. La obligación solidaria se divide entre los codeudores, los que entre si
no están obligados sino a su porción; por ello debe entenderse que cuando el
“solvens” pagó más allá de su parte, ese pago constituye el cumplimiento de
una deuda ajena que les puede reclamar al resto de los deudores (CNCom.,
sala B, ED, 96-362).
Notas
1. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. II, p. 454, nro. 900.
PIZARRO - VALLESPINOS, Inst. Oblig., cit., t. I, p. 506, nro. 280. DIÉZ PICAZO,
Fundamentos., cit,. t. II, p. 214, nro. 27. B USSO, Cód. civ. anot., cit., t. V, p. 171.
COLMO, De las oblig., cit., p. 373, nro. 523.
2. REZZÓNICO, Est. de las oblig., cit., t. I, p. 651. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit.,
t. IIA, ps. 407 y 532, nro. 1129 y 1260. B OFFI BOGGERO, Trat. de las oblig., cit., t. III,
p. 572, nro. 1182. SALVAT - GALLI, Trat. Oblig. en gral., cit., t. II, p. 122, nro. 973.
3. LAFAILLE, Trat. de las oblig., cit., t. II, p. 244, nro. 1152. SALVAT - GALLI,
Trat. Oblig. en gral., cit., t. II, p. 122, nro. 972. COLMO, De las oblig., cit., p. 373, nro.
523. COMPAGNUCCI DE CASO, Manual, cit., p. 418, nro. 332.
4. ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, Der. de las oblig., cit., ps. 600 y 618,
nro. 1264 y 1323. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. II, p. 458,
nro. 902. REZZÓNICO, Est. de las oblig., cit., t. I, p. 653. BOFFI BOGGERO, Trat. de las
oblig., cit., t. III, p. 353, nro. 1184.
5. Dice LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. II, p. 532, nro. 1262, que ambas acciones,
la derivada del pago con subrogación y la que surge de la relación interna de los
deudores, pueden entablarse en forma separada o acumulativa. Ello según la
conveniencia del “solvens”.
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6. BORDA, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 475, nro. 609. ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ
CABANA, Der. de las oblig., cit., p. 618, nro. 1322. P IZARRO - VALLESPINOS, Inst.
Oblig., cit., t. I, p. 597, nro. 280.
7. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 409, nro. 1127. TRIGO REPRESAS,
Coment. al art. 689, en TRIGO REPRESAS - COMPAGNUCCI DE CASO, Cód. civ. coment.,
Oblig., cit., t. II, ps. 109 y ss.
8. ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, Der. de las oblig., cit., p. 601, nro. 1264.
SALVAT - GALLI, Trat. Oblig. en gral., cit., t. II, p. 127, nro. 979. BUSSO, Cód. civ.
anot., cit., t. V, p. 171.
9. BORDA, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 475, nro. 608. COLMO, De las oblig., cit.,
p. 376, nro. 522. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 546, nro. 1269.

Art. 842.— Caso de insolvencia. La cuota correspondiente a


los codeudores insolventes es cubierta por todos los obligados.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El art. 717 del Cód. Civil en su última parte dispone que si uno de los
deudores hubiere hecho un pago total, y otro resultare insolvente, esa pérdida
debe repartirse entre el que pagó y los demás solventes(1).
Lo expresado en el art. 842 del nuevo código coincide con lo dispuesto en
el artículo citado.
Fuentes: Art. 717 del Cód. Civil.
II. COMENTARIO
1. Acción de contribución e insolvencia de un codeudor
Ante esta situación siempre se planteó como interrogante si la insolvencia
de un deudor debía ser soportada por el que pagó, o bien repartirse entre todo
el grupo pasivo que resulta solvente, incluido el “solvens”(2).
La solución propuesta es la más razonable y justa, ya que permite que sean
todos los deudores que restan con solvencia los que contribuyan por la parte
del insolvente.
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

A más, como lo sostiene buena doctrina, poco importa que quien pagó haya
cumplido antes que se declarara el estado de incapacidad económica, pues si
bien a ese momento ya podía entenderse que estaba parcializada y dividida la
deuda, ello no impone una carga adicional sobre el que cumplió la prestación
en integridad. La misma solución corresponde sustentar si hubiere pagado
después(3).
III. JURISPRUDENCIA
El deudor que pagó toda la obligación tiene acción de regreso contra el
resto de sus co-obligados (Clª Bahía Blanca, sala I, ED, 137-168).
Notas
1. BUSSO, Cód. civ. anot., cit., t. V, p. 175. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. II-A,
p. 535, nro. 1264. BORDA, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 476, nro. 610. AMEAL, Coment. al
art. 717, en BELLUSCIO - ZANNONI, Cód.civ. coment., cit., t. III, p. 222.
2. ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, Der. de las oblig., cit., p. 618, nro. 1324.
COMPAGNUCCI DE CASO, Manual, cit., p. 419,nro. 333. PIZARRO – VALLESPINOS, Inst.
Oblig., cit., t. I, p. 599, nro. 280. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit.,
t. II, p. 461, nro. 904.
3. LAFAILLE, Trat. de las oblig., cit., t. II, p. 248, nro. 1155. BUSSO, Cód. civ.
anot., cit., t. V, p. 175. BORDA, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 476, nro. 610. LLAMBÍAS, Trat.
Oblig., cit., t. II-A, p. 535/ 536, nro. 1264.

Art. 843.— Muerte de un deudor. Si muere uno de los


deudores solidarios y deja varios herederos, la deuda ingresa en
la masa indivisa y cualquiera de los acreedores puede oponerse a
que los bienes se entreguen a los herederos o legatarios sin haber
sido previamente pagado. Después de la partición, cada heredero
está obligado a pagar según la cuota que le corresponde en el
haber hereditario.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

El supuesto de la muerte de uno de los deudores está previsto en el art. 712


del Cód. Civil. Allí se indica que cuando al deudor le suceden más de un
heredero, cada uno concurre en la sucesión de su causante en la medida y
proporción de su cuota hereditaria(1).
El art. 843 del nuevo código en su segunda parte prevé igual solución, pero
esta norma tiene una mayor amplitud y distingue dos etapas: desde la apertura
de la sucesión hasta la partición, y desde ese acto en adelante.
Fuentes: Art. 712 del Cód. Civil. Art. 775 del Proyecto de la Comisión
creada por el dec. 468/1992. (Todo referido a la 2ª parte del art. 843 del nuevo
código).
II. COMENTARIO
1. Muerte de un deudor. Sucesores
El fallecimiento del deudor produce la extinción de la solidaridad y los
herederos solamente se encuentran obligados a pagar en proporción a lo que
les corresponde.
Este resultado que el Código declara como principio general, el Proyecto
lo limita al momento posterior a la realización de la partición hereditaria. Se
trata de una solución razonable, pues después de ese acto de división material
de los bienes relictos se conoce bien que les corresponde a cada heredero(2).
2. Acreedores
Por su parte los acreedores tienen derecho a formular oposición a la entrega
de los bienes a los herederos del causante deudor - solidario, mientras se
encuentre indivisa la masa hereditaria. Dicha oposición se puede mantener
hasta tanto se satisfaga el crédito.
Este tema tiene una cercana relación con todo lo dispuesto en el Libro V,
Título V, arts. 2316 a 2332 y allí remito para su estudio.
Notas
1. BUSSO, Cód. civ. anot., cit., t. V, p. 152. Planiol: Traité élémentaire., cit., t.
II, p. 248, nro. 743. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. II, p. 449,
nro. 894. DE GASPERI - MORELLO, Trat. Oblig., cit., t. II, p. 339, nro. 886.
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

2. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 556, nro. 1280. P LANIOL - RIPERT -
GABOLDE; Trat., cit., t. VII, p. 395, nro. 1079. COMPAGNUCCI DE CASO, Manual, cit.,
p. 420, nro. 335.
PARÁGRAFO 4º

SOLIDARIDAD ACTIVA

Art. 844.— Derecho al cobro. El acreedor, o cada acreedor, o


todos ellos conjuntamente, pueden reclamar al deudor la totalidad
de la obligación.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
Todo está previsto en el art. 705 del Cód. Civil que permite que cualquiera
de los acreedores tiene el pleno derecho de exigir el cumplimiento de la
totalidad del crédito al deudor(1).
Allí aparece la coincidencia con el artículo del nuevo código. Demás está
decir que dicha facultad la pueden ejercer la totalidad de los acreedores,
algunos, o uno de ellos.
Fuentes: Art. 705 del Cód. Civil. Art. 770 del Proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
1. Solidaridad activa
Este tipo de solidaridad, que siempre tiene fuente en la voluntad, permite
que cualquiera de los acreedores perciba el pleno contenido de la prestación,
ya bien ante el reclamo al obligado, o bien por el pago que haga el deudor(2).
2. Efecto entre las partes
Al igual que en la solidaridad pasiva, se pueden diferenciar los efectos
principales y los secundarios. Entre uno de los principales, y quizá el más
importante es que cualquiera de los acreedores, o todos o algunos, pueden
requerir el pago total al deudor(3).
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

Se ha planteado como interrogante el caso del acreedor que recibe un pago


parcial, y la cuestión es saber si esa prestación será para satisfacer el interés
común o solamente el individual del “accipiens”. Como dicho acreedor
siempre actúa en interés del grupo activo que representa, es posible señalar
que dicho cumplimiento incompleto beneficia a la totalidad(4).
III. JURISPRUDENCIA
1. Cuando el acreedor resulta satisfecho en la totalidad del
crédito, se extingue la obligación para todos los deudores y acreedores
(CNCom., sala E, ED,107-494).
2. El acreedor puede demandar a uno o algunos de los deudores,
sin demandar a los demás, o hacia todos, pero no separadamente
contra cada uno por la totalidad (CCiv. 2ª C.F., JA, 24-586).
3. El acreedor que demanda a un deudor o a varios, no produce
la extinción de la obligación con relación a los deudores no
reclamados (CNCiv., sala E, LA LEY, 135-903).
4. Los pagos parciales realizados por un deudor y aceptados por
un acreedor, liberan en igual medida al resto de los deudores
(CNCom., sala E, ED, 107-494).
Notas
1. SALVAT - GALLI, Trat. Oblig. en gral., cit., t. II, p. 135, nro. 994. CAZEAUX -
TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit,. t. II, p. 466, nro. 909. COLMO, De las oblig.,
cit., p. 348, nro. 494. REZZÓNICO, Est. de las oblig., cit., t. I, p. 657. ALTERINI - AMEAL
- LÓPEZ CABANA, Der. de las oblig., cit., p. 619, nro. 1330.
2. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 483, nro. 1209. PIZARRO -
VALLESPINOS, Inst. Oblig., cit,. t. I, p. 580, nro. 574. LAFAILLE, Trat. de las oblig.,
cit., t. II, p. 242, nro. 1148.
3. BORDA, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 481, nro. 618/ 619. COMPAGNUCCI DE CASO,
Manual, cit., p. 409, nro. 330. TRIGO REPRESAS, Coment. al art. 705, en TRIGO
REPRESAS - COMPAGNUCCI DE CASO, Cód. civ. coment. Oblig., cit., t. II, p. 159.
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

4. BUSSO, Cód. civ. anot., cit., t. V, p. 130. SALVAT - GALLI, Trat. Oblig. en
gral., cit., t. II, p. 136, nro. 996. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 484, nro. 1209.
PIZARRO - VALLESPINOS, Inst., Oblig., cit., t. I, p. 581, nro. 274.

Art. 845.— Prevención de un acreedor. Si uno de los acreedores


solidarios ha demandado judicialmente el cobro al deudor, el pago
sólo puede ser hecho por éste al acreedor demandante.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El art. 845 del nuevo código se ocupa del “Derecho de prevención o
principio de prevención” que está previsto en los arts. 731 inc. 2do.,y 706 del
Cód. Civil.
Esto implica una limitación al derecho del deudor de poder elegir a algunos
de los acreedores para efectuar el pago. La ley va a imponer que el acreedor
que promueva una demanda judicial y notifique a uno de los deudores, el pago
debe ser hecho a dicho acreedor(1).
Fuentes: Arts. 706 y 731 inc. 2do. del Cód. Civil. Art. 771 del Proyecto de
1998.
II. COMENTARIO
1. Principio o derecho de prevención
Tiene origen en el Derecho francés, e importa al decir de Demolombe, una
especie de toma de posesión del crédito. Para que produzca sus plenos efectos
es necesario que el acreedor haya promovido una demanda judicial, ya que no
son suficientes los reclamos privados o extrajudiciales, y además que se haya
notificado al deudor demandado(2).
Este derecho de prevención, no solamente surte efecto en cuanto a la
obligación del deudor de pagar a ese acreedor, sino que produce como sanción
que, si el deudor demandado le hace efectivo el cumplimiento a otro acreedor,
ese pago no lo libera y sigue obligado(3).
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

Es dable consignar que el segundo cumplimiento, lo habilita al “solvens”


a repetir lo pagado en primer lugar, puesto que ha restado sin causa y por ello
resulta repetible.
III. JURISPRUDENCIA
Para que se haga efectivo el principio de prevención resulta necesaria la
demanda judicial, ya que los reclamos particulares hechos por uno de los
acreedores son insuficientes (CCom., JA, 16-734).
Notas
1. SALVAT - GALLI, Trat. Oblig. en gral., cit., t. II, p. 138, nro. 999. LLAMBÍAS,
Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 485, nro. 1210. COLMO, De las oblig., cit., p. 357, nro. 495,
se muestra contrario a su recepción legislativa, porque según su criterio “desnaturaliza
a la obligación solidaria”.
2. BUSSO, Cód. civ. anot., cit., t. V, p. 137. ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA,
Der. de las oblig., cit., p. 619, nro. 1330. B ORDA, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 482, nro.
622. COMPAGNUCCI DE CASO, Manual, cit., p. 398, nro. 320.
3. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. II, p. 468, nro. 910.
DE GASPERI - MORELLO, Trat. Oblig., cit., t. II, p. 352, nro. 898. B USSO, Cód. civ.
anot., cit., t. V, p. 137. PIZARRO - VALLESPINOS, Inst. Oblig., cit., t. I, p. 340, nro. 250.-

Art. 846.— Modos extintivos. Sujeto a disposiciones


especiales, los modos extintivos inciden, según el caso, sobre la
obligación, o sobre la cuota de algún acreedor solidario,
conforme a las siguientes reglas:
a) la obligación se extingue en el todo cuando uno de los
acreedores solidarios recibe el pago del crédito;
b) en tanto alguno de los acreedores solidarios no haya
demandado el pago al deudor, la obligación también se extingue
en el todo si uno de ellos renuncia a su crédito a favor del deudor,
o si se produce novación, dación en pago o compensación entre
uno de ellos y el deudor;
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c) la confusión entre el deudor y uno de los acreedores


solidarios sólo extingue la cuota del crédito que corresponde a
éste;
d) la transacción hecha por uno de los coacreedores
solidarios con el deudor no es oponible a los otros acreedores,
excepto que éstos quieran aprovecharse de ésta.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO
TEXTO

El Código Civil se ocupa de los medios de extinción tanto para la


solidaridad activa como pasiva en los arts. 706, 707 y 708. El resultado final
es similar al propuesto en el art. 846, pero es importante reconocer que el
nuevo Código da una mayor precisión y justeza a las soluciones legales.
Fuentes: Arts. 706, 707 y 708 del Cód. Civil. Art. 772 del Proyecto de
1998.
II. COMENTARIO
1. Medios de extinción: Clases
El art. 846 del nuevo código reúne a muchos de los medios de extinción
que el Código enumera en el art. 724, pero no a todos. Vélez también señala
en la nota a ese artículo otras formas de concluir con la obligación, lo que llevó
a considerar que el art. 724 sólo ejemplifica, pero no agota la enunciación(1).
En el nuevo Código se hace un distingo importante, algunos medios de
extinción que satisfacen el interés de la totalidad de los acreedores, terminan
con la relación jurídica, mientras otros solamente producen consecuencias
relativas.
2. Pago, renuncia, novación, compensación y dación en pago
El pago que realiza el deudor a uno de los acreedores propaga sus efectos
a la totalidad del grupo activo. No es posible olvidar que en este tipo de
relación siempre el objeto de prestación tiene unidad(2).
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

La novación que se realiza entre el deudor y un acreedor, provoca un efecto


expansivo hacia los demás y concluye la obligación. Lo mismo acaece con la
compensación y la dación en pago, entre el deudor y uno de los acreedores(3).
La remisión posee iguales consecuencias que los anteriores, pero el medio
no es satisfactivo sino frustratorio del interés general. Sin embargo los otros
acreedores están imposibilitados de reclamar el cumplimiento. La situación
queda identificada a los demás medios extintivos(4).
3. Confusión y transacción
La confusión que tenía una situación equívoca por lo dispuesto en los arts.
707 y 866 del Cód. Civil, sufrió una modificación por imperio de la ley 17.711,
y fue eliminada en el art. 707 quedando como una forma de extinción parcial,
es decir con único efecto con relación al acreedor- deudor que la produce(5).
El artículo proyectado en el inciso c) reproduce la solución vigente que se
da hacia los dos frentes. Cuestión ya explicada con relación a la solidaridad
pasiva que es posible reproducir aquí.
En cuanto a la transacción que tiene una situación no muy clara en el art.
853 del Cód. Civil, el inciso d) brinda una salida simple y práctica. Dice que
la realizada entre el deudor y un acreedor, no es posible sea opuesta a los demás
acreedores, salvo que éstos adhieran y puedan modificar su situación jurídica.
Es que el principio del efecto relativo de los contratos incide en la buena
solución del proyecto(6).
III. JURISPRUDENCIA
1. La responsabilidad del acreedor solidario que cobra el crédito
frente a los demás, solamente es aplicable cuando lo cobrado o
remitido excede su cuota parte, pero no tiene responsabilidad si se
limitó a cobrar o remitir su porción (SCBA, LA LEY, 79-134).
2. La remisión de la deuda realizada entre un acreedor y el
deudor solidario, hecha sin reserva, extingue la obligación con
respecto a todos (SCBA, JA, 35-757).
Notas
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

1. PARELLADA, CARLOS, “Coment. al art. 724” en BUERES - HIGHTON, Cód. civ.


y leyes complement., cit., t. II-B, p. 1. COMPAGNUCCI DE CASO, coment. al art. 724, en
TRIGO REPRESAS - COMPAGNUCCI DE CASO, Cód. civ. coment. Oblig., cit., t. II, p. 206.
PIZARRO – VALLESPINOS, Inst. Oblig., cit., t. III, p. 447, nro. 707. B USSO, Cód. civ.
anot., cit., t. V, p. 236.
2. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. II, p. 466, nro. 909.
LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 488, nro. 1211. ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ
CABANA, Der. de las oblig., cit., p. 619, nro. 1330.
3. PIZARRO - VALLESPINOS, Inst. Oblig., cit., t. I, p. 581, nro. 274. BORDA, Trat.
Oblig., cit., T.I, p. 482, nro. 621. CALVO COSTA, Der. de las oblig., cit., p. 486.
4. Es la solución provista por Bibiloni en el Anteproyecto (art. 1138), y en
Proyecto de 1936 (art. 660).
5. COMPAGNUCCI DE CASO, Manual, p. 415, nro. 331. CAZEAUX - TRIGO
REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. II, ps. 429 y 471, nros. 884 y 911, donde se hace
un profundo estudio sobre este tema. También en: GUAGLIANONE, “El efecto extintivo
de la confusión”, en Estudios de der. civ”, cit., ps. 349 y ss.
6. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. II-A., p. 490, nro. 1213. COLMO, De las oblig.,
cit., p. 363, nro. 504. BUSSO, Cód. civ. anot., t. V, p. 144. DE GASPERI - MORELLO,
Trat. Oblig., cit., t. II, p. 367, nro. 913.

Art. 847.— Participación. Los acreedores solidarios tienen


derecho a la participación con los siguientes alcances:
a) si uno de los acreedores solidarios recibe la totalidad
del crédito o de la reparación del daño, o más que su cuota, los
demás tienen derecho a que les pague el valor de lo que les
corresponde conforme a la cuota de participación de cada uno;
b) en los casos del inciso b) del artículo 846, los demás
acreedores solidarios tienen derecho a la participación, si hubo
renuncia al crédito o compensación legal por la cuota de cada uno
en el crédito original; y si hubo compensación convencional o
facultativa, novación, dación en pago o transacción, por la cuota
de cada uno en el crédito original, o por la que correspondería a
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

cada uno conforme lo resultante de los actos extintivos, a su


elección;
c) el acreedor solidario que realiza gastos razonables en
interés común tiene derecho a reclamar a los demás la
participación en el reembolso de su valor.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO
TEXTO

El art. 847 se ocupa no sólo de las relaciones internas entre los acreedores,
también llamada “cuestión de la distribución o haz horizontal”, sino también
de los efectos que produjeran otros medios de extinción, e incluso gastos que
hiciera el acreedor en interés común de los demás.
De todo ello el Código Civil sólo tiene previsto el caso del cobro u otro
medio extintivo satisfactorio o no del crédito como: el cobro, la quita o
remisión, en los arts. 708, 717 y 689. Cuestión que, parcialmente fue vista
antes al comentar el art. 841 del nuevo código. Fuentes: Art. 773 del Proyecto
de 1998.
II. COMENTARIO
1. Relación de los acreedores entre si
El nuevo código se ocupa aquí de las relaciones internas entre los
acreedores, también llamada “cuestión de la distribución”(1).
La norma se divide en tres incisos, el primero determina cómo se resuelve
la acción de los demás cuando uno recibe el pago de todo el crédito; el segundo
se remite a lo que dispone el inc. b) del art. 846, sobre las consecuencias de
otros medios de extinción; y por último el inciso tercero, refiere a los derechos
del acreedor que hizo gastos necesarios en interés común.
2. Pago o cumplimiento
El inc. a) dice que si el acreedor solidario recibe “la totalidad del crédito”,
o “de la reparación del daño”, o “más de la cuota”, con lo cual es posible ver
que se plantean tres cuestiones que en realidad son dos. El pago total o la
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

reparación del daño, es lo mismo, ya que se trata del cobro de un crédito pleno.
En dicho caso los demás pueden, cada uno, reclamar la parte que les
corresponde(2).
El otro supuesto es el del pago “parcial”, ya que el “accipiens” recibe “más
de la cuota”; ello implica que lo que percibió que excede su porción, es de
pertenencia de todos y por ello debe ser repartido. Esa resulta ser la solución
prevista en el art. 708 del Cód. Civil, que el Proyecto recepta(3).
3. Renuncia, compensación, novación, etcétera
El inc. b) resulta prolífico en la enumeración de medios extintivos y
distinciones. Se refiere a la renuncia, compensación legal por la cuota de cada
uno, compensación convencional o facultativa, novación, dación en pago, o
transacción.
Ante todos esos tan variados casos de muerte de la obligación solidaria,
aquellos que no estuvieron participación le pueden reclamar al actor de esos
actos.
Por ejemplo si un acreedor renuncia a la totalidad del crédito, otro del
grupo tiene derecho de solicitar que le pague su parte en el crédito original(3).
En cambio si se trata de la compensación o dación en pago, el acreedor
demandante, puede ejercer una opción entre lo que originariamente le
correspondía, o bien el importe que resulte del acto extintivo, en el caso de la
compensación o de la dación en pago. La solución es ingeniosa, y lleva a
resultados justos en la distribución del crédito.
4. Gastos
Cuando el acreedor debió realizar gastos, erogaciones o expensas en
interés de la totalidad del grupo, la ley le reconoce el derecho a su reclamo.
Ésta es una cuestión un poco ajena a la finalidad del artículo, pero hace a la
relación interna entre los acreedores. Creo que para dilucidar estos reclamos
será el juez quien determine lo que puede corresponderle y pruebe el acreedor
que actuó a favor de los demás beneficiarios.
III. JURISPRUDENCIA
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

Cuando lo cobrado por un acreedor excede su cuota parte, resulta


responsable con respecto al resto de los acreedores, pero no tiene
responsabilidad si sólo percibió su parte (SCBA, LA LEY, 79-134).
Notas
1. TRIGO REPRESAS, coment. al art. 708, en T RIGO REPRESAS - COMPAGNUCCI
DE CASO, Cód. civ. coment., Oblig., cit., t. II, p. 167. BUSSO, Cód. civ. anot., cit., t. V,
p. 146. ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, Der. de las oblig., cit., p. 620, nro. 1343.
2. PIZARRO - VALLESPINOS, Inst. Oblig., cit., t. I, p. 586, nro. 277. SEGOVIA, El
Cód. Civil, cit., t. I, p. 189. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 506, nro. 1229.
3. BUSSO, Cód. civ. anot., cit., t. V, p. 146. BORDA, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 482,
nro. 621. DIÉZ PICAZO, Fundamentos, cit., t. II, p. 194. CALVO COSTA, Der. de las
oblig., cit, p. 382.
4. El reintegro de los gastos realizados para cumplir los actos en interés de todos
los acreedores debe ser regido analógicamente por lo dispuesto en el art. 1328 sobre
las obligaciones del mandante.

Art. 848.— Cuotas de participación. Las cuotas de


participación de los acreedores solidarios se determinan
conforme lo dispuesto en el artículo 841.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
Ésta es una disposición que remite a lo dispuesto en el art. 841. En cierta
medida tiene un cierta similitud con lo dispuesto en el art. 717 del Cód. Civil.
Fuentes: El art. 717 del Cód. Civil. El art. 783 del Proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
1. Cuota de los acreedores
El art. 848 del nuevo código, tal como lo hace el art. 717 del Cód. Civil,
establece que las diferentes cuotas de participación que le puede corresponder
a cada acreedor, se determina —al igual que lo que corresponde contribuir a
los deudores— por lo dispuesto en el art. 841.
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Art. 849.— Muerte de un acreedor. Si muere uno de los


acreedores solidarios, el crédito se divide entre sus herederos en
proporción a su participación en la herencia. Después de la
partición, cada heredero tiene derecho a percibir según la cuota
que le corresponde en el haber hereditario.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
Se vincula con el art. 712 del Cód. Civil que, a su vez agrupa los dos
supuestos que corresponden a la muerte de uno de los deudores, y a la de uno
de los acreedores.
La cuestión fue analizada con relación a los deudores, no tiene demasiadas
variantes en cuanto a la situación de los acreedores.
Fuentes: Art. 712 del Cód. Civil. Art. 777 del Proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
1. Muerte de un acreedor: efectos
La muerte de uno de los acreedores solidarios produce un extraño
fenómeno en este tipo de obligaciones. La relación se afecta en su parte
estructural ya que si el acreedor tiene varios herederos, cada uno de ellos pierde
la solidaridad y sólo puede reclamar la parte que en proporción le corresponde
en la herencia(1).
Por ejemplo, si la obligación es de $ 1.000,00, y son dos los acreedores
solidarios, ante la muerte de uno de ellos, a quien le suceden dos herederos con
partes iguales, cada heredero tiene derecho de reclamar por $ 500,00.
Es por ello que se aconseja que para mantener la solidaridad del grupo
acreedor es conveniente que todos los herederos promuevan la demanda en
forma conjunta a los efectos de no dividir el crédito(2).
2. Exigibilidad
El artículo bajo comentario, dando mayor entendimiento y énfasis a la
situación planteada, indica que es a partir de la partición que el crédito de cada
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herederos adquiere su propia individualidad. Ello les permite a cada uno de


sucesores requerir el pago de su parte.
Notas
1. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., cit., t. II, p. 472, nro. 913.
COMPAGNUCCI DE CASO, Manual, cit., p. 420, nro. 335. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit.,
t. II-A, p. 555, nro. 1279. W EILL - TERRE, Droit civil. Les oblig., cit., p. 1002, nro.
928.
2. SALVAT - GALLI, Trat. Oblig. en gral., cit., t. II, p. 136, nro. 997. DE GASPERI
- MORELLO, Trat. Oblig., cit., t. II, p. 569, nro. 886. AMEAL, “Coment. al art. 712”, en
BELLUSCIO - ZANNONI, Cód. civ. coment., cit., t. III, p. 351. BOFFI BOGGERO, Trat. de
las oblig., cit., t. III, p. 569, nro. 1176.
SECCIÓN 8ª

OBLIGACIONES CONCURRENTES
Por VALERIA MORENO

Art. 850.— Concepto. Obligaciones concurrentes son


aquellas en las que varios deudores deben el mismo objeto en
razón de causas diferentes.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
En el Código Civil de Vélez, antes y después de la reforma de la ley 17.711,
la doctrina y la jurisprudencia señalan como casos de concurrencia de
obligaciones, a los siguientes:
1. la obligación de resarcir que tiene el dependiente autor directo del
daño y la refleja de su patrón o principal (art. 1113 del Cód. Civil);
2. la responsabilidad del dueño y del guardián de la cosa que intervino
en la causación del daño, prevista en el art. 1113 2ª parte del Cód. Civil;
3. Luego de la sanción de la ley 24.830, se incorporó la concurrencia de
la responsabilidad civil de los establecimientos educativos y la de los
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directores y agentes de la educación por su hecho personal (art. 1117 del Cód.
Civil).
4. La responsabilidad por los daños resultantes de un incumplimiento
contractual, donde son concurrentes las obligaciones del cocontratante
incumplidor y la del tercero cómplice que interviene en la contratación (caso
de las cesiones o sublocaciones prohibidas).
5. La responsabilidad indistinta del constructor, director y proyectista de
la obra (art. 1646 del Cód. Civil).
6. La responsabilidad civil indistinta del autor del daño y la aseguradora
contra tal siniestro (a partir de la vigencia de la ley 17.418, art. 118).
7. La responsabilidad de los dueños y ocupantes de un edificio por los
daños causados a los transeúntes por cosas que caen o son arrojadas del mismo
(art. 1119 del Cód. Civil).
Como fuente de las disposiciones sobre las obligaciones concurrentes,
aludimos al Proyecto de Reforma del Código Civil del año 1998.
II. COMENTARIO
1. Sumario
Son obligaciones “concurrentes”, “conexas” o “indistintas” aquellas en las
que dos o más sujetos están indistintamente obligados frente al mismo
acreedor por idéntica prestación.
Estas obligaciones se diferencian de las solidarias en razón de que cada
débito proviene de una fuente distinta, de forma tal que las deudas son
independientes entre sí pese a que entre ellas hay una conexión resultante de
estar referidas a un mismo objeto (1).
Hay muchos casos en los que no resulta simple diferenciar la solidaridad y
la concurrencia, tanto cuando intentamos diferenciar el régimen aplicable
como cuando referimos a cuales son los casos prácticos(2).
2. Régimen aplicable a las obligaciones concurrentes
y a las solidarias: sus diferencias
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a. Una de las diferencias reside en que la Obligación solidaria es


una sola, mientras que las concurrentes son varias (dos o más) que
tienen un único objeto.
b. Cuando en una obligación solidaria un codeudor realiza el
pago de la totalidad de la prestación, tiene luego la acción de
contribución contra los restantes deudores para obtener el reembolso
de la parte en que cada uno se obligó, de acuerdo a la porción de cada
uno que surge de las relaciones internas del grupo.
En las concurrentes, no ocurre lo mismo. Quien paga la totalidad de la
deuda, puede ser el único responsable de haberla constituido: así ocurre en el
caso de incendio, cuando el incendiario es el que paga la totalidad del
resarcimiento a la víctima asegurada por ser el causante del daño, y no tiene
acción recursiva contra la compañía aseguradora. En el caso en que el
resarcimiento hubiese sido abonado por la aseguradora, ésta sí tiene la
acción de regreso contra el incendiario por la totalidad de lo que hubiere
pagado.
c. En las solidarias, la prescripción operada a favor de un deudor
o la interrupción de la prescripción producida en su contra, propaga
sus efectos a los restantes codeudores de la obligación.
En las concurrentes en cambio, al ser obligaciones con causas diferentes,
la prescripción o la interrupción de la prescripción no propaga sus efectos hacia
los restantes obligados. Es más, pueden existir distintos tiempos de
prescripción en las distintas obligaciones concurrentes.
d. Hay diferencias en cuanto a la solidaridad y la concurrencia
en los casos de la novación, la compensación y la remisión de la
deuda: en las obligaciones solidarias si ocurre la extinción de la
obligación por alguno de dichos medios respecto de uno de los
deudores con alguno de los acreedores, se extingue la obligación para
todos.
En las concurrentes ello no ocurre: si uno de los acreedores remite la deuda
de uno solo de los deudores, ello puede no alterar la situación de los demás.
Así por ejemplo, si el acreedor decide no pedir la indemnización al civilmente
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responsable, ello no obsta a que reclame la misma del autor material del daño
(3).
III. JURISPRUDENCIA
1. Cuando se debaten los alcances de la indemnización debida
por obligados concurrentes o in solidum, cabe hacer excepción a la
regla de la personalidad del recurso, y extender los efectos de la
sentencia al codemandado no impugnante (SCBA, 24/4/2013, Causa
109.348)
2. Frente a la exigencia lógica derivada de la naturaleza misma
de las obligaciones denominadas “concurrentes” o “conexas”, como
es la relación habida entre el damnificado, el asegurado y su
aseguradora, si lo que se resuelve en orden a la revocación de la tasa
de interés contemplada en la sentencia impugnada ha sido una
cuestión controvertida sólo por la demandada, corresponde hacer
extensivo lo resuelto a la aseguradora que fuera condenada (SCBA,
27/6/2012, causa C 108.300).
3. Las obligaciones emergentes de la relación entre los
copartícipes y los responsables indirectos de un cuasidelito son de las
llamadas in solidum. Siendo la característica esencial de ese tipo de
obligaciones que varias personas adeudan al acreedor la misma
prestación sin ocupar, ni por contrato ni por ley, la posición de
deudores solidarios (SCBA, 27/6/2012, causa C 108.300).
4. Si bien la separación de los vocablos “dueño” y “guardián”
mediante la conjunción disyuntiva “o”, gramaticalmente sirve para
denotar la existencia de juicios de valor independientes que entre sí se
rechazan, estableciendo la alternatividad, la interpretación correcta
del art. 1113 del Cód. Civil, es que la responsabilidad de ambos
sujetos es concurrente (salvo excepciones), ya que son obligados in
solidum (o sea que cada uno responde por un título distinto), por lo
que siendo obligaciones en forma conjunta o concurrente no se
excluyen entre sí, de modo que frente al daño derivado de la cosa,
ambos responden ante la víctima, que puede elegir a quién demandar,
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sea el dueño o el guardián, o a los dos (SCBA, 29/8/2012, causa C


94.048).
5. En razón de lo resuelto —en forma mayoritaria— por esta
Corte en la causa “Ocón” (causa. 96.831, sent. del 14/4/2010),
corresponde extenderle el mérito de lo decidido a los colegitimados
pasivos que no recurrieron el fallo (SCBA, 5/12/2012, causa C
106.589. Ídem SCBA, 19/12/2012, causa 109.871 S).
6. Las obligaciones conexas, concurrentes o in solidum, se
caracterizan por tener un mismo acreedor e identidad de objeto,
aunque diversidad de causa y deudor. Entre los rasgos distintivos de
las obligaciones solidarias y las in solidum aparece la diversidad del
tratamiento en materia prescriptiva conforme a la naturaleza personal
que la defensa de prescripción tiene para cada litisconsorte en casos
como el sub examine, donde cada uno de ellos es titular de una
obligación distinta, de fuente diversa —aunque con idéntico objeto—
frente al acreedor común. De allí que mientras en las obligaciones
solidarias los efectos de la prescripción operada a favor de un deudor
se propagan y extienden a todos los demás coobligados (arts. 713 y
3994, Cód. Civil), no sucede lo mismo con las obligaciones conexas,
concurrentes o in solidum, en las que los efectos de la prescripción —
y de la interrupción— actúan independientemente (SCBA, 18/4/2012,
causa A 69.648).
7. En los supuestos de deudas concurrentes o in solidum,
contrariamente a la hipótesis de solidaridad, donde está en juego una
sola relación creditoria, en aquellas se establecen varias relaciones,
conjugadas entre sí por tener el mismo objeto y existir en favor del
mismo acreedor, de modo que cada uno de los obligados concurrentes
responde por la totalidad de la deuda, que una vez satisfecha por
cualquiera de los deudores, quedan sin causa las otras obligaciones
concurrentes que estaban vinculadas a ella. Consecuentemente, al
haber pagado uno de los deudores concurrentes la acreencia de la
actora, ésta nada puede reclamar al restante deudor concurrente, pues
el crédito quedó cancelado (CCiv. I de Lomas de Zamora, 14/6/2011,
causa 68.874).
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8. La norma del art. 2618 del C. Civil impone como obligación


inherente a la posesión el no exceder con inmisiones derivadas, entre
otras, de ruidos y vibraciones, la normal tolerancia, lo cual se extiende
de igual modo a tenedores del bien (arts. 2352, 2416, 2418, 2419, 2618
del Cód. Civil). Es decir, tanto el propietario y poseedor de la cosa,
como así a quien se les derivó la tenencia, han de responder por esas
inmisiones sonoras molestas, obligaciones que deben calificarse como
concurrentes, pues la primera surge de la obligación generada en la
titularidad del dominio y posesión, y la restante por ser el autor del
hecho antijurídico, como también por detentar el ejercicio de la
tenencia concedida por ese titular de la posesión (arts. 2352, 2416,
2418, 2419, 2618 del C. Civil) (CCiv. II, sala 3 de La Plata, 27/4/2010,
causa 111.557).
9. Las responsabilidades concurrentes —obligaciones in
solidum— no excusan total ni parcialmente la de un deudor, sin
perjuicio de la acción que ulteriormente pueda ejercer contra el otro
responsable, citado como tercero, para obtener su contribución en la
deuda solventada. De ello se infiere la existencia de un vínculo de
solidaridad entre los copartícipes del hecho dañoso, nacido en la
circunstancia de haber concurrido ambos a la causación del ilícito,
fuente de su obligación de resarcir. Debiendo agregarse que tanto en
los supuestos de coparticipación conjunta, en los que el daño proviene
de la conexión accidental de culpas distintas, como en los de
intervención acumulativa o concurrente, la responsabilidad es
solidaria por aplicación de lo normado por los arts. 1081 y 1109 del
Cód. Civil Y no se aprecian distinciones de tratamiento según sea
culposa u objetiva la imputación de esa responsabilidad (CCI art.
1081; CCI art. 1109) (CCiv. II, sala 3 de La Plata, 16/7/2010, causa
93.943)

Art. 851.— Efectos. Excepto disposición especial en


contrario, las obligaciones concurrentes se rigen por las
siguientes reglas:
a) el acreedor tiene derecho a requerir el pago a uno, a
varios
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o a todos los codeudores, simultánea o sucesivamente;


b) el pago realizado por uno de los deudores extingue la
obligación de los otros obligados concurrentes;
c) la dación en pago, la transacción, la novación y la
compensación realizadas con uno de los deudores concurrentes,
en tanto satisfagan íntegramente el interés del acreedor,
extinguen la obligación de los otros obligados concurrentes o, en
su caso, la extinguen parcialmente en la medida de lo satisfecho;
d) la confusión entre el acreedor y uno de los deudores
concurrentes y la renuncia al crédito a favor de uno de los
deudores no extingue la deuda de los otros obligados
concurrentes;
e) la prescripción cumplida y la interrupción y
suspensión de su curso no producen efectos expansivos respecto
de los otros obligados concurrentes;
f) la mora de uno de los deudores no produce efectos
expansivos con respecto a los otros codeudores;
g) la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada
dictada contra uno de los codeudores no es oponible a los demás,
pero éstos pueden invocarla cuando no se funda en circunstancias
personales del codeudor demandado;
h) la acción de contribución del deudor que paga la
deuda contra los otros obligados concurrentes se rige por las
relaciones causales que originan la concurrencia.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO
TEXTO

Los distintos supuestos previstos en este artículo encuentran su fuente más


directa en el Proyecto de Código Civil elaborado en el año 1993.
II. COMENTARIO
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

1. Sumario: Los efectos de las obligaciones concurrentes


El artículo contempla el derecho del acreedor a requerir el pago a
cualquiera de los deudores, simultánea o sucesivamente. Y asimismo, el pago
que realiza uno de los deudores extingue la obligación para todos los otros
obligados concurrentes. Sobre estos dos puntos había consenso en la doctrina
y en la jurisprudencia con anterioridad a este Proyecto.
a. Con relación a la propagación de efectos en el caso de existir
una dación en pago, una transacción, novación o compensación, la
doctrina mas tradicional se manifestaba en contra (4).
b. En particular el tema de transacción es el que ha tenido mayor
tratamiento: el proyecto determina la propagación total a todos los
codeudores, de los efectos de la transacción celebrada entre uno de los
deudores concurrentes y el acreedor. En este caso la consecuencia que
marca la ley es más amplia que la establecida para las obligaciones
solidarias, ya que en estas últimas la transacción efectuada con uno de
los codeudores solidarios aprovecha a los otros pero no puede serles
opuesta (art. 853 del mismo proyecto).
c. Tal como se sostuvo en el Proyecto de Código de 1993, la
confusión con uno de los codeudores y la renuncia respecto a uno solo
de ellos, no propaga sus efectos a los restantes obligados concurrentes.
d. La prescripción cumplida, la interrupción y la suspensión de
su curso no producen los efectos expansivos hacia los restantes
coobligados. Lo mismo ocurre con la mora de uno de los deudores que
no tiene efectos para con los codeudores restantes.
e. En cuanto a los efectos de la sentencia pasada en autoridad de
cosa juzgada, no hay antecedentes de lo prescripto en este artículo: la
sentencia dictada contra uno de los deudores de la obligación
concurrente, no es oponible a los codeudores, pero éstos pueden
invocarla cuando no se funden en circunstancias personales del
codeudor demandado. En este caso, la solución es similar a la seguida
para la transacción concluida en las obligaciones solidarias.
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f. Finalmente, el artículo se refiere a la acción de contribución


del deudor que pago la totalidad, contra los codeudores concurrentes
de acuerdo alas relaciones causales que dieron origen a la
concurrencia. Esta solución es la reiteración de la misma dispuesta en
el Proyecto de Código del año 1993.
2. Casos de obligaciones concurrentes previstos en forma expresa
en el Proyecto
Cuando el Proyecto trata los supuestos particulares de responsabilidad
civil, dispone la concurrencia de las obligaciones entre los sindicados como
responsables, en los artículos que a continuación se mencionan:
a. En el art. 1751, prevé la normativa aplicable a las obligaciones
concurrentes, cuando la pluralidad de personas que participan en la
producción de un daño, deriva de causas distintas. Y allí remite a los
artículos de la Sección 3ª Capítulo 3 título I del Código.
b. En el art. 1753, trata la responsabilidad objetiva del principal
o comitente por los daños que causen los que están bajo su
dependencia o las personas de las que se sirve, cuando el hecho dañoso
acaece en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas. En
forma expresa, prevé en el último párrafo la responsabilidad
concurrente del principal con la del dependiente.
c. Con respecto a la responsabilidad de los padres prevista en el
art. 1754, prevé que los progenitores tienen una responsabilidad
solidaria por los daños causados por los hijos que estén bajo su
responsabilidad y que habiten con ellos. Pero la responsabilidad
personal que le cabe a los hijos es concurrente con la responsabilidad
parental.
d. En los arts. 1757 y 1758 de este Proyecto se hace referencia a
la responsabilidad objetiva por el daño causado por riesgo o vicio de
las cosas o de las actividades riesgosas o peligrosas. Y agrega que el
dueño y guardián son responsables concurrentes del daño causado por
las cosas.
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

e. Finalmente, en el art. 1759 se dispone que lo previsto para el


daño por hecho de las cosas o actividades riesgosas, es aplicable
también al daño causado por animales.

Art. 852.— Normas subsidiarias. Las normas relativas a las


obligaciones solidarias son subsidiariamente aplicables a las
obligaciones concurrentes.
I. COMENTARIO
El artículo en comentario prevé que son aplicables subsidiariamente a las
obligaciones concurrentes, lo dispuesto para las obligaciones solidarias. Es
decir, se hace remisión a los precedentes arts. 827 a 849 de la Sección 7ª del
nuevo código.
SECCIÓN 9ª

OBLIGACIONES DISYUNTIVAS
Por VALERIA MORENO

Bibliografía clásica: PIZARRO - VALLESPINOS, Instituciones de Derecho privaso,


obligaciones, cit., t. 2B.



Art. 853.— Alcances. Si la obligación debe ser cumplida por


uno de varios sujetos, excepto estipulación en contrario, el
acreedor elige cuál de ellos debe realizar el pago. Mientras el
acreedor no demande a uno de los sujetos, cualquiera de ellos
tiene derecho de pagar. El que paga no tiene derecho de exigir
contribución o reembolso de los otros sujetos obligados.
Art. 854.— Disyunción activa. Si la obligación debe ser
cumplida a favor de uno de varios sujetos, excepto estipulación
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

en contrario, el deudor elige a cuál de éstos realiza el pago. La


demanda de uno de los acreedores al deudor no extingue el
derecho de éste a pagar a cualquiera de ellos. El que recibe el
pago no está obligado a participarlo con los demás.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El Código Civil de Vélez no regula en forma orgánica las obligaciones
disyuntivas. Solamente se refiere a ellas indirectamente, tal como sucede en el
caso de la designación de mandatarios disyuntivamente, para actuar uno de
ellos a falta de otro u otros (art. 1899 del C.C.); o bien en el caso de la
designación de albaceas para ejercitar alternativamente tal función.
El tema de las obligaciones disyuntivas está expresado en el Proyecto de
Código Civil Argentino de 1998, en el mismo sentido que en los artículos en
comentario.
En la sección novena del Proyecto de 1998, el art. 800 refiere a la
disyunción pasiva; el art. 801 a la disyunción activa; y finalmente el art. 802 a
las reglas supletorias aplicables: las concernientes a las obligaciones
simplemente mancomunadas.
II. COMENTARIO
1. Sumario
Ambos artículos tratan las obligaciones disyuntivas: en el primer caso a las
disyuntivas del lado pasivo (853), y en el segundo caso a las disyuntivas del
lado activo (854).
El tema de las obligaciones “disyuntas”, “disjuntas” o “disyuntivas”
provocó distintas interpretaciones doctrinarias. En ellas, aparecen inicialmente
varios sujetos ya sea del lado activo como el pasivo, pero con la particularidad
de que los sujetos de cada extremo de la obligación están en alternativa. Es
decir, los sujetos quedan supeditados a una opción que se hará entre ellos, de
modo que el elegido será en definitiva el titular del crédito o el obligado de la
deuda.
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

Busso sostuvo que más que obligaciones de sujeto múltiple, lo son de


“sujeto indeterminado”.
La forma de enunciar estas obligaciones disyuntas es mediante el empleo
de la conjunción “o”: así por ejemplo, Manuel o Víctor deben pagar la suma
de dos mil pesos a Roberto.
La alternatividad o disyunción puede ser entonces, activa o pasiva. Hay
ciertos caracteres comunes a ambas categorías que trataremos seguidamente.
2. Caracteres
a. Pluralidad originaria de vínculos: los sujetos están en
alternativa desde el nacimiento de la obligación. Si fuese una
alternatividad sobrevenida, estaríamos ante una novación de la
obligación primitiva.
b. Sujetos indeterminados: como consecuencia de la
alternatividad, los sujetos activos o los pasivos se encuentran
provisoriamente indeterminados.
Con la elección se produce la determinación.
c. Hay unidad en el objeto de la obligación: el pago que realice
el deudor o el hecho a favor del acreedor que han sido elegidos,
extingue la obligación en su totalidad para todos los sujetos
intervinientes.
3. La elección
Cuando se trata de disyunción activa (art. 854) le corresponde al deudor
elegir al acreedor. No rige el principio de prevención, por lo que mantiene su
facultad de elegir inclusive habiendo sido demandado por otro acreedor.
Es posible que exista un acuerdo entre los acreedores donde decidirán entre
ellos a quien el deudor le efectuará el pago.
En los casos de disyunción pasiva (art. 853) corresponde al acreedor elegir
a qué deudor habrá de exigirle el cumplimiento de la prestación.
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

Una vez operada la elección del acreedor o del deudor, según el caso,
estaremos ante una obligación de sujeto singular. 4. No rigen los principios
de contribución y distribución
Estos principios son propios de las obligaciones solidarias, y expresamente
prevé los artículos en comentario que no se aplican al caso de las obligaciones
disyuntivas.
5. Diferencias con las obligaciones solidarias
a. En las obligaciones solidarias, todos los sujetos son acreedores o
deudores, según el caso. En las disyuntivas, los sujetos no adquieren el carácter
de acreedores o deudores hasta que no se practique la elección. Una vez hecha
la opción sólo revestirá tal calidad aquel que haya sido designado.
b. Practicada la opción, el acreedor disyuntivo que cobra la prestación,
no tendrá que soportar la distribución con los restantes acreedores ya que
ninguna participación les debe. A su vez, el deudor disyunto que paga la
deuda, no tendrá derecho a reclamar la contribución de los demás.
III. JURISPRUDENCIA
1. Si la Caja de Jubilaciones, Subsidios y Pensiones del Personal del
Banco de la Provincia de Buenos Aires resolvió favorablemente el
reconocimiento de 18 años, 10 meses y 15 días de servicios del causante,
transfiriendo los aportes a la Caja Nacional de Previsión de la Industria,
Comercio y Actividades Civiles conforme al art. 8 del dec.-ley nacional
9316/1946 y a pedido de la viuda que pretendió la pensión, no puede ésta,
luego de otorgado el beneficio por la Caja Nacional, ejercer la opción en favor
de la Caja Provincial, por las siguientes razones: a) En las obligaciones
disyuntivas o de sujeto alternativo, hecha la opción por quien está facultado a
hacerla, se consolida el título de la obligación respecto del deudor elegido y se
desvanece el crédito contra el otro deudor originario disyunto. b) la elección
actúa irrevocablemente, siendo inaplicables al caso las normas que permiten
modificarla (arts. 648 y 1204 del Cód. Civil, art. 216 C.Com.). c) En principio,
la Caja otorgante de la prestación es invariable. d) En el régimen de
reciprocidad del dec.-ley nacional 9316/1946, en que la actora funda su
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

pretensión —y cuya modificación por la ley 18.037 no había sido aceptada por
la Provincia al tiempo de morir el causante y solicitarse la pensión (art. 122 de
la ley 5425 t.o. 1959 modificado por la ley 7745, art. 127 del t.o. 1974 de la
ley 5425)—, no está previsto el cambio de elección y por ende tampoco lo
necesario para recomponer los fondos de la Caja Provincial (SCBA,
27/8/1984, causa B 48.948).
2. En las obligaciones disyuntivas o de sujetos alternativos, hecha la
opción por la caja previsional por quien está facultado a hacerlo, se consolida
el título de la obligación respecto del deudor elegido y se desvanece el crédito
contra el otro deudor disyunto (SCBA, 5/5/1992, causa B 52.852)
3. En las obligaciones disyuntivas o de sujeto alternativo, hecha la
opción por quien está facultado a hacerla, se consolida el título de la obligación
respecto del deudor elegido y se desvanece el crédito contra el otro deudor
originario. La elección actúa irrevocablemente; luego de notificada, la facultad
de elegir queda agotada por su ejercicio (SCBA, 15/3/1997, causa B 53.639,)

Art. 855.— Reglas aplicables. Se aplican, subsidiariamente, las


reglas de las obligaciones simplemente mancomunadas.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El Proyecto de Código Civil Argentino de 1998, luego de regular en los
arts. 800 y 801 los supuestos de disyunción pasiva y activa, dispone en el art.
802 que se aplican subsidiariamente las reglas de las obligaciones
mancomunadas.
II. COMENTARIO
El art. 855 prevé en forma expresa la aplicación supletoria del régimen
previsto para las obligaciones simplemente mancomunada, lo que concluye
con un debate doctrinario existente en nuestro país.
Frente al vacío normativo, la mayor parte de nuestra doctrina, entre quienes
podemos mencionar a Salvat, Galli, Colmo, Borda y De Gásperi, interpretaron
que debía aplicarse el régimen normativo de las obligaciones solidarias.
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

Otros doctrinarios, como LLambías, Alterini, Ameal y López Cabana, si


bien reconocieron puntos de contacto ente las obligaciones disyuntas y las
solidarias, consideraron que las primeras gozan de autonomía funcional y que
sólo puede aplicarse el régimen de las solidarias en la medida que lo consienta
la naturaleza de las obligaciones disyuntas.
El Proyecto de Código Civil de 1998, expresamente contempló la
aplicación a las obligaciones disyuntivas de las normas previstas para las
simplemente mancomundas. Este mismo criterio, es el que hoy dispone el art.
855.
SECCIÓN 10ª

OBLIGACIONES PRINCIPALES Y ACCESORIAS


Por VALERIA MORENO

Bibliografía clásica: ALTERINI, ATILIO, “Obligaciones principales y


accesorias”, en Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XX; CAZEAUX - TRIGO
REPRESAS, Derecho de las Obligaciones, 4a Edición aumentada, 2010, La
Ley, t. II; VATTIER FUENZALIDA, CARLOS, “Contribución al estudio de las
obligaciones accesorias”, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1980.



Art. 856.— Definición. Obligaciones principales son aquellas


cuya existencia, régimen jurídico, eficacia y desarrollo funcional
son autónomos e independientes de cualquier otro vínculo
obligacional. Los derechos y obligaciones son accesorios a una
obligación principal cuando dependen de ella en cualquiera de los
aspectos precedentemente indicados, o cuando resultan
esenciales para satisfacer el interés del acreedor.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

En esta materia Vélez tuvo en vista las obras de Zacharie, Toullier y Aubry
y Rau. Galli advierte que ha seguido más directamente a Freitas. Estos autores,
consideran dos clases de accesoriedad: la legal y la voluntaria. En la primera
la obligación accesoria e una consecuencia legal de una obligación principal
en virtud de un precepto dispuesto por la ley. Es el caso de la obligación de
pagar daños y perjuicios por la inejecución de la prestación. En la accesoriedad
voluntaria, la obligación es accesoria porque ha sido contraída en
consideración a la principal, como es la cláusula penal prevista para asegurar
la ejecución de la prestación principal.
El Proyecto de Código Civil de 1998, regula ambas obligaciones siguiendo
el criterio de autores como Galli y Busso, quienes destacan la importancia de
su tratamiento. En sólo dos normas, los arts. 803 y 804, establece el régimen
aplicable.
II. COMENTARIO
1. Concepto
La obligación es principal cuando existe por sí misma, independientemente
de cualquier otra vinculación obligatoria. La obligación y los derechos son
accesorios, cuando dependen de otra obligación principal o cuando resultan
esenciales para satisfacer el interés del acreedor.
El art. 856 incluye tanto a las obligaciones accesorias como a los derechos
accesorios.
La interdependencia entre la principal y la accesoria constituye un ámbito
de excepción, por lo cual en caso de duda, se deberá estar al carácter principal
de la obligación.
La doctrina en general a considerado necesaria la regulación normativa,
por los efectos que traen aparejados cada una de las especies.
2. Casos de obligaciones y derechos accesorios
a. Hay obligaciones accesorias con relación al objeto: cuando se
contraen para asegurar el cumplimiento de una obligación principal. Es el caso
de la cláusula penal.
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

b. Otras obligaciones son accesorias con relación a las personas: cuando


para garantizar el cumplimiento de la prestación, al sujeto pasivo se le agrega
un tercero en calidad de sujeto pasivo accesorio. Es el caso de la fianza.
c. Los derechos accesorios: que pueden ser constituidos por el propio
deudor o por terceros, como en el caso de la prenda y de la hipoteca.
III. JURISPRUDENCIA
1. La obligación de pagar intereses es accesoria de la principal de pagar
el capital, por lo cual la procedencia de su pago queda condicionada a la
subsistencia de la obligación principal: si ésta no existe, la primera no puede
existir (doct. arts. 523, 525 y 624, Cód. Civ.) (SCBA, 4/5/1993).
2. Si la obligación principal no fue consolidada, la deuda accesoria por
honorarios queda excluida de los alcances de la ley 11.192 (SCBA, Ac 53.423,
sentencia del 21/11/1995).
3. No corresponde la aplicación de la ley de consolidación 11.192 a la
regulación de honorarios cuando ésta no es accesoria de ninguna obligación
principal, ya que reconoce su nacimiento en el rechazo de la demanda, siendo
posterior a la fecha de corte indicada en aquella ley (SCBA, Ac 59.078,
6/8/1996).
4. La relación que vincula a una discoteca explotada comercialmente,
con el cliente es de naturaleza contractual. La misma engendra, al lado de un
conjunto de deberes primarios que tipifican la prestación principal un deber de
seguridad que, como obligación accesoria integra y ensancha, implícita o
tácitamente, aquella prestación principal, imponiendo a aquél la toma de todas
las medidas razonables de custodia y vigilancia para prevenir y evitar,
fundamentalmente, los daños a que sus clientes se encuentran expuestos por
diversos sucesos que de forma bastante común se producen dentro del ámbito
del local o en los sectores de ingreso o egreso del mismo (SCBA, Ac 75.111,
14/4/2004).
Art. 857.— Efectos. La extinción, nulidad o ineficacia del
crédito principal, extinguen los derechos y obligaciones
accesorios, excepto disposición legal o convencional en
contrario.
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I. COMENTARIO
1. La interdependencia de la obligación accesoria con respecto a la
obligación principal
La mayoría de la doctrina de nuestro país entre los que cabe mencionar a
Cazeaux, Salvat y Galli, establecen la disparidad entre ambas obligaciones
centrando el análisis en la existencia de la obligación.
Sin embargo, el nuevo código ha adoptado un criterio más amplio,
considerando que los efectos entre las obligaciones principales y las
accesorias, abarca lo relativo a la validez y eficacia de ambas obligaciones.
1.1. Los efectos de la extinción de la obligación principal sobre la
accesoria
La vida de la obligación accesoria depende de la principal. Así, la
obligación de pagar intereses se extingue cuando el acreedor recibe el pago del
capital sin hacer una reserva expresa de aquéllos; la novación de la obligación
principal extingue las accesorias, salvo reserva expresa; la compensación de la
obligación principal extingue la accesoria; de igual modo ocurre con otros
medios de extinción de la obligación como son: la transacción, la confusión y
la remisión de la obligación principal.
1.2. La ineficacia de la extinción de la obligación accesoria
Cuando se produce la extinción de la obligación accesoria, ello no implica
la extinción de la principal, como en el caso de la fianza que se extingue por
hechos o actos de negligencia del acreedor.
1.3. Los efectos de la nulidad de la obligación principal sobre la
accesoria
La regla es que la nulidad de la obligación principal, produce la nulidad de
la accesoria. Al igual que en el caso de la extinción, la nulidad de la obligación
accesoria no afecta a la principal.
2. Las excepciones
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

El Código Civil contempla en forma expresa, los supuesto en los cuales se


altera el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal:
a. Si la obligación principal es nula por falta de capacidad del
deudor,
subsiste la cláusula penal que ha sido contraída por otra persona (art. 801).
b. La cláusula penal tiene efecto, aunque haya sido puesta para
asegurar el cumplimiento de una obligación que al tiempo de
concertar la accesoria no podía exigirse judicialmente, siempre que
no sea reprobada por la ley (art. 803).
c. Cuando la naturaleza de la prestación principal es distinta a la
naturaleza de la cláusula penal, el régimen aplicable de divisibilidad
e indivisibilidad se guía por la naturaleza de la prestación de la
cláusula penal y no por la de la obligación principal (arts. 799 y
800).
d. La extinción parcial de la obligación principal, no extingue
proporcionalmente los derechos accesorios de prenda o hipoteca,
que subsisten indivisibles en tanto no se ejecute íntegramente la
prestación principal (art. 2194).

SECCIÓN 11ª

RENDICIÓN DE CUENTAS
Por NICOLÁS JORGE NEGRI

Bibliografía sobre la reforma: HEREDIA, PABLO D.; GÓMEZ LEO, OSVALDO R.;
MARTORELL, ERNESTO E. y GÓMEZ ALONSO DE DÍAZ CORDERO, MARÍA L.,
“Estatuto del Comerciante. Propuesta de incorporarlo al Anteproyecto”, LA LEY,
2012-C, 117.
Bibliografía clásica: ANAYA, JAIME L., “De la rendición de cuentas”, en ANAYA,
JAIME L. y PODETTI, HUMBERTO A. (coords.), Código de Comercio y leyes
complementarias. Comentados y concordados, t. II, Omeba, Buenos Aires, 1965;
ARGERI, SAÚL, A., “La rendición de cuentas comercial”, LA LEY, 1979-A,
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

856; CASTILLO, RAMÓN S., Curso de Derecho Comercial, 5ª ed., Buenos Aires,
1948; COMPAGNUCCI DE CASO, RUBÉN H., en BELLUSCIO, AUGUSTO C. (dir.) y
ZANNONI, EDUARDO A. (coord.), Código Civil y leyes complementarias.
Comentado, anotado y concordado, t. 9, Astrea, Buenos Aires, 2004;
FONTANARROSA, RODOLFO O., Derecho comercial argentino. Parte general, 5ª ed.,
Zavalía, Buenos Aires, 1976; HALPERÍN, ISAAC, Curso de Derecho Comercial, 3ª
ed., Depalma, Buenos Aires, 1977; KABAS DE MARTORELL, ELISA y
MARTORELL, ERNESTO E., “¿Cuándo deben rendir cuentas los comerciantes?, LA
LEY, 1990-A, 571; MOSSET ITURRASPE, JORGE, “¿Los herederos del mandatario
están obligados a rendir cuentas?”, JA, 1983-IV-69; NISSEN, RICARDO A., “La
rendición de cuentas en las sociedades comerciales regularmente constituidas”,
ED, 201-857; ROMERO, JOSÉ I., Curso de Derecho Comercial. Parte general,
Depalma, Buenos Aires, 1983; SPOTA,
ALBERTO G., “Rendición de cuentas del mandatario. Restitución indexada de sumas
dinerarias e intereses”, ED, 121-634.



Art. 858.— Definiciones. Se entiende por cuenta la


descripción de los antecedentes, hechos y resultados pecuniarios
de un negocio, aunque consista en un acto singular.
Hay rendición de cuentas cuando se las pone en conocimiento
de la persona interesada, conforme a lo dispuesto en los artículos
siguientes.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL Y CON EL CÓDIGO
DE COMERCIO. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

En los “Fundamentos” del Proyecto de 2012 se expone que la rendición de


cuentas es “…regulada sistemáticamente con la finalidad de hacer coherentes
la aplicación de este instituto en numerosos ámbitos”.
La fuente de lo proyectado son, en lo sustancial, los arts. 805 a 810 del
Proyecto de 1998.
Si bien coincidimos con la importancia de legislar esta materia, no
consideramos adecuada la sistemática empleada: la ubicación del instituto en
la última sección referida a las “clases de obligaciones” —Capítulo 3º, Título
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

I, del Libro Tercero—, dado que el instituto se vincula más con los efectos de
las obligaciones —el cumplimiento o no de este deber— que respecto de las
diferentes “especies” de obligaciones e incluso, en cierto punto, puede
afirmarse que excede el aspecto puramente obligacional, abarcando temas
propios del derecho comercial como es el status de comerciante (cfr. doct. arts.
68 y 70, Cód. de Comercio; Heredia, Gómez Leo, Martorell, Gómez Alonso
de Díaz Cordero).
Por otra parte, en cuanto a la cuestión metodológica, no es de esperar que
el operador jurídico encuentre con facilidad el tópico de la rendición de cuentas
en la última sección del capítulo indicado del régimen de las “Obligaciones en
general” (arts. 858/864), sino es por un índice analítico.
No obstante ello, nos parece de buen tino brindar un tratamiento conjunto
del cumplimiento de la obligación de rendir cuentas, puesto que el mismo
comprende un sinnúmero de supuestos de aplicación, a saber: el tutor o
curador; el albacea; el mandatario; el gestor de negocios; el administrador de
la sociedad; el comisionista; etcétera.
Constituye pues un acierto y mejora del legislador, aun con relación al
derecho comparado (v.gr., Código Civil francés; Código italiano; Código
suizo de las Obligaciones; Código Civil austríaco; etc.).
II. COMENTARIO
1. Definición de cuenta En el derecho comercial se dice que el concepto de
“cuenta” pertenece a las ciencias económicas (a la disciplina de la
contabilidad), y aun en ese ámbito no existe acuerdo de qué se debe entender
por “cuenta” (Fernández, Fontanarrosa).
Algunos sostienen que es un documento contable que demuestra en
términos numéricos las diversas operaciones que han sido llevadas a cabo en
una actividad negocial realizada en interés ajeno (Fernández), concluida con
determinado resultado (Anaya, Fonatanarrosa). Para otros es una descripción
gráfica de los diversos hechos y resultados pecuniarios relativos a una
operación (Siburu).
Para este último autor toda cuenta tiene necesariamente tres elementos
constitutivos: a) el título o denominación, que determina el objeto o el sujeto
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

de la cuenta; b) la descripción sumaria de los hechos relativos a la operación


objeto de la cuenta, tales como enajenaciones, adquisiciones, gastos y demás
actos o gestiones que se refieran al patrimonio; y c) los resultados de la
operación, parciales o generales avaluados en dinero o en especie. Las cuentas,
además, pueden ser descriptivas o sinópticas. Las primeras presentan, además
de los resultados numéricos, una descripción somera de los hechos que han
producido los resultados. Las segundas sólo indican el título y los resultados.
La “rendición de cuentas” y las “cuentas” si bien son cosas estrechamente
relacionadas, no deben ser confundidas: la rendición es un deber de poner en
conocimiento del dueño del negocio los resultados y circunstancias en que el
negocio se ha realizado, mientras que las cuentas son la forma ordinaria en que
se cumple con esa obligación. La forma en que debe hacerse la cuenta es
jurídicamente indiferente, pero por lo general ella se realiza con dos columnas
de Debe y Haber, designadas con estos nombres o con las de Entradas y
Salidas, Activo y Pasivo, Cargo y Descargo, según mejor convenga a la
naturaleza de la operación objeto de la cuenta (Siburu).
La definición adoptada por el nuevo ordenamiento sigue estas líneas
aunque resulta un tanto más amplia al comprender no sólo los resultados, sino
también la relación de antecedentes y hechos de las operaciones del negocio
efectuadas, incluyendo el supuesto de la realización de un acto singular.
2. Definición de rendición de cuentas
Rendir cuentas de un negocio es poner en conocimiento de las personas
interesadas todos los antecedentes, hechos y resultados de la operación
(Siburu, Fontanarrosa, Anaya).
La rendición de cuentas se presenta entonces como un aspecto económico-
contable y un aspecto jurídico. En el primero de ellos expone una serie de datos
que dan razón del resultado económico de la actividad llevada a cabo por una
persona que actúa en interés ajeno (v.gr., el mandatario, gestor, comisionista,
etc.), en la cual cada asiento o partida reflejados en los libros de comercio debe
estar en perfecta correspondencia con los recibos, órdenes, cuentas, contratos
y otros documentos que justifiquen tal asiento o partida en el Debe y el Haber.
El segundo aspecto implica la demostración cabal y documentada de las
operaciones acabadas con determinado resultado, lo que permite acreditar que
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quien realizó la negociación resulta ser deudor o acreedor frente al otro sujeto
a quien tiene la obligación de rendir cuentas (Siburu, Fernández, Gómez Leo).
La forma como se realice es secundaria (Segovia, Castillo, Siburu); lo
esencial es que ella concuerde, sustancialmente, con los libros de quien rinde
la cuenta, y se agreguen los respectivos comprobantes (art. 68, Cód. de
Comercio; Fernández, Gómez Leo).
En materia civil, la rendición de cuentas es una obligación que nace
exclusivamente del contrato o cuasi-contrato (mandato, gestión de negocios,
etc.). El cumplimiento de tal obligación afecta sólo el interés privado, y, por
consiguiente, puede relevarse de dicho cumplimiento al mandatario o gestor.
En materia comercial, si bien la rendición de cuentas se forma también en un
contrato, es además una obligación inherente al ejercicio del comercio y, por
lo tanto, una obligación legal a la vez (Siburu).
En el caso particular del derecho de los contratos, se señala que la rendición
de cuentas es una manifestación de la obligación de informar relacionada con
la conclusión del encargo. El Código Civil contemplaba expresamente este
deber para el mandatario (art. 1909) y para el gestor de negocios (art. 2296),
para el administrador de la sociedad (art. 1700); el Código de Comercio para
el comisionista (art. 277). A partir de ello se entendía que el principio general
de que todo el que se encarga de negocios ajenos es sujeto pasivo de tal
obligación. A pesar de su aplicación a una gran variedad de circunstancias, la
regulación en el antiguo régimen era insuficiente, siendo sus perfiles definidos
por la jurisprudencia (Lorenzetti).
3. Naturaleza jurídica de la rendición de cuentas
La rendición de cuentas es una obligación de hacer. Si bien en muchos
casos es un deber de fuente legal (obligación ex lege; v.gr., en la tutela), lo
cierto es que también puede ser fuente convencional, pudiendo las partes
modificar su alcance y contenido (v.gr., en el contrato de mandato).
Asimismo, cabe señalar que la rendición de cuentas constituye una
obligación inherente al ejercicio de un número importantes de profesiones u
actividades lucrativas (v.gr., el administrador y, en general, el de todo
comerciante que actúa en interés ajeno).
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

En definitiva, es una obligación que comprende no sólo el deber de todo


comerciante de rendir cuentas de su gestión respecto de “toda negociación”
(cfr. art. 68, Cód. de Comercio), sino también el de toda operación realizada
en interés ajeno, sea ello por virtud del principio de la autonomía privada, por
la índole de la actividad desarrollada (relación continuada) o por disposición
legal, tal como expresamente señala el art. 860 del nuevo Código.
4. Renunciabilidad
Se ha discutido en doctrina si la rendición de cuentas en asuntos
comerciales es renunciable o no. Para un sector de la doctrina, la renuncia a la
obligación de rendir cuentas es contraria a la naturaleza del comercio
(Halperín); y su carácter irrenunciable se justifica por razones de orden
público, ya que la rendición de cuentas es un gran estímulo a la honestidad
comercial (Siburu). Para otra opinión, en cambio, no puede haber óbice a la
renuncia pues no se advierte cuál es el interés público comprometido,
pareciendo más bien que la renuncia concierne solamente al interés privado
del dueño del negocio (Fontanarrosa, Fernández, Anaya, Podetti, Gómez Leo,
Etcheverry).
III. JURISPRUDENCIA
1. La rendición de cuentas es la operación por la cual toda
persona que actúa por cuenta de otro, o en interés ajeno, le da a éste
razón de su cometido, detallando los actos cumplidos en su nombre o
interés, mediante la exposición de todo el proceso económico y
jurídico propio de ellos, y estableciendo el resultado final (CNCiv.,
sala C, LA LEY, 1975-D, 415; CNCom., sala A, LA LEY, 1984-D,
177).
2. La rendición de cuentas constituye la operación por la cual
toda persona que actúa por cuenta de otro, o en interés ajeno, le da a
éste razón de su cometido, detallando los actos cumplidos en su
nombre o interés, mediante la exposición de todo el proceso
económico y jurídico propio de ellos, y estableciendo el resultado
final. La obligación de rendir cuentas nace con la gestión de negocios
ajenos y sólo puede exigirla quien encarga a otro la administración o
realización de uno o más negocios o negociaciones determinadas
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

(CNCom., sala D, 10/10/2001, voto del Dr. Rotman, Abeledo Perrot


Online Nº 30012533).
3. La obligación de rendir cuentas establecida en el art. 68 del
Código de Comercio es, a la vez, una obligación contractual y legal
(CNCom., sala A,
LA LEY, 133-404; ídem, sala B, LA LEY, 155-437; SCBA, LA LEY, 75491).

Art. 859.— Requisitos. La rendición de cuentas debe:


a) ser hecha de modo descriptivo y documentado;
b) incluir las referencias y explicaciones razonablemente
necesarias para su comprensión;
c) acompañar los comprobantes de los ingresos y de los
egresos, excepto que sea de uso no extenderlos;
d) concordar con los libros que lleve quien las rinda.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL Y CON EL CÓDIGO
DE COMERCIO. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

Tanto en el Código Civil como en el de Comercio no había una previsión


normativa relativa a los requisitos que debía cumplir la rendición de cuentas.
Las exigencias fueron expuestas por la doctrina y la jurisprudencia con el
paso del tiempo.
La fuente del texto es el Proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
En materia comercial, los autores señalan que la rendición de cuentas debe
ser clara y detalladamente explicativa, presentada en forma descriptiva,
instruida y documentada, es decir que debe contener una relación de hechos y
explicaciones sobre la actuación del cuentadante, y no en forma sinóptica,
limitada a simples operaciones aritméticas o de contabilidad; además debe ser
acompañada de los respectivos comprobantes (Fernández, Gómez Leo).
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

Sin embargo, también se indica que no debe ser exigida con rigurosidad y
en términos generales para todas las partidas el cumplimiento de esos
requisitos, en el momento de la presentación de las cuentas, porque puede
bastar, en determinados casos, con un simple balance, como ocurre con los
gastos de poca importancia o con los gastos de viaje, sobre los cuales la
práctica del comercio ha establecido que el dinero necesario se entrega en
propiedad al empleado, mandatario o viajante, etc., en razón de que en la
mayoría de los gastos no se puede, por su naturaleza, obtener la documentación
necesaria (Fernández, Gómez Leo).
Lo propio se ha entendido cuando la presentación de los comprobantes
ofrece dificultades en razón de hallarse anexados a los libros o legajo de
contabilidad; en este caso, cuando el dominus negotii observe algunas partidas
o expresamente solicite los comprobantes, será el momento de dar mayores
explicaciones y de acompañar, entonces, la documentación corroborante
(Satanowsky). Si hubiera disconformidad entre las cuentas rendidas y las
constancias de los libros del comerciante que las rinde, se deberá dar
preferencia a éstas, porque hacen prueba en su contra (Siburu, Fernández,
Gómez Leo).
En el ámbito del derecho civil, la ley no establecía una forma especial para
ejecutar la obligación de rendición de cuentas —v.gr., en el contrato de
mandato (uno de los pocos institutos que trata en forma expresa la rendición
de cuentas; art. 1909 y concs., Cód. Civil; ahora arts. 1324 inc. f y 1334, Cód.
Civ. y Com.)—. Por eso la doctrina entendía que bastaba con que las cuentas
contuvieran un detalle claro y completo de los ingresos y egresos con sus
respectivos comprobantes (Salvat, Borda).
En materia contractual se sostiene que la extensión de la obligación es
compleja. Se trata de un deber de información y, por lo tanto, debe tener
aptitud para colocar a la otra parte en condiciones de aprobarla con libertad, es
decir, con conocimiento de la situación. De modo que debe informar qué es lo
que se hizo; si hubo apartamiento de las instrucciones, las razones que lo
motivaron. Todo ello avalado por documentación objetiva. Esta
documentación debe ajustarse a la costumbre y las reglamentaciones; en un
caso deberá cumplir con la técnica contable, o si es un mandatario judicial con
la técnica procesal, etcétera (Lorenzetti).
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

III. JURISPRUDENCIA
1. La jurisprudencia puede ser considerada uniforme en el sentido de que
la rendición de cuentas, además de documentada, ha de ser clara y
detalladamente explicativa (CNCiv., sala A, LA LEY, 1984-C, 457; ídem, sala
B, LA LEY, 115-828; ídem., sala E, LA LEY, 139-98; ídem., sala F, LA LEY,
138-221; CNCom., sala A, LA LEY, 104-772; ídem, sala B, ED, 7-799;
SCBA, LA LEY, 140-819).
2. La rendición de cuentas impone al obligado no sólo aportar la
documentación que sustenta cada partida, sino también explicar en forma
clara, detallada y precisa la descripción gráfica de los diversos hechos, y
establecer el resultado final vinculado a esa gestión (CNCiv., sala C, LA LEY,
1975-D, 415; ídem, sala B, LA LEY, 1983-A, 569; CNCom., sala A, LA LEY,
1978-D, 30; 1978-C, 231; ídem, sala C, LA LEY, 1977-A, 546).
3. En este sentido se ha resuelto también que el mandatario debe rendir
cuentas y esta obligación no se limita sólo a la rendición económiconumérica,
sino que debe probarle al mandante el haber cumplido bien el cometido,
proporcionando un detalle de la actividad desarrollada (CNCiv., sala D,
2/9/1982, JA, con nota de Crespo y Cesaretti, “La rendición de cuentas en el
mandato oneroso”). Sin embargo, cabe apuntar que el mandatario puede ser
relevado de tal obligación en forma expresa o tácita, es decir, que las mismas
circunstancias del caso pueden indicar que ha existido dispensa por parte del
mandante (CNCiv., sala A, 31/8/1959, LA LEY, 97-383).
4. Empero, si bien siguiendo el texto del art. 68 del Código de Comercio,
se ha declarado que toda gestión es objeto de una cuenta (Cap. Fed., JA, 1946-
II-607), se ha precisado que ello no lo es en términos absolutos, sino que el
mecanismo legal se aplica al supuesto en que se actúa por otro o se tiene la
obligación de restituir, lo cual hace exigible en tales supuestos la rendición de
cuentas —Del voto del Dr. Etcheverry— (CNCom., sala A, LA LEY, 1975-
D, 30).
5. La cuenta por rendir no consiste en un recuento físico de monedas,
sino en una descripción conceptual de lo recibido y del empleo dado a esto
(CNCom., sala D, JA, 1997-IV-32, con nota de Carlos A. Ghersi).
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6. La obligación de rendir cuentas supone una cuenta formal,


acompañada de la documentación de sus distintos rubros (arts. 68 y 70, Cód.
de Com) (SCBA, 1959-II-602; C1ª Civ. y Com., sala III, La Plata, causa
232.857, 4/9/2002, reg. sent. 142/2002).
7. El hecho de no requerirse formas especiales para la rendición de
cuentas, no exime de la explicación clara de cada negocio que la compone, la
razón de las inversiones, los gastos y los ingresos, sobre la base de la
documentación, como la entrega de los saldos si los hubiere (CNCiv., sala A,
JA, 1997-IV, síntesis).
8. La rendición de cuentas no sólo le debe servir a la parte que la exige,
sino que además le debe servir al juez, para dictar con justicia su fallo. Por ello
la exigencia legal de que se acompañe la documentación correspondiente a
cada partida y a cada rubro tiende a que tanto la parte como el juez puedan
tener a mano los elementos necesarios; la primera, para realizar las
impugnaciones; el segundo, para fundamentar su fallo (CCiv. y Com., sala II,
Bahía Blanca, ED, 93-779; CNCiv., sala F, 12/3/1986, LA LEY, 1986-C, 391).

Art. 860.— Obligación de rendir cuentas. Están obligados a


rendir cuentas, excepto renuncia expresa del interesado:
a) quien actúa en interés ajeno, aunque sea en nombre
propio;
b) quienes son parte en relaciones de ejecución continuada,
cuando la rendición es apropiada a la naturaleza del negocio;
c) quien debe hacerlo por disposición legal.
La rendición de cuentas puede ser privada, excepto si la ley
dispone que debe ser realizada ante un juez.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL Y CON EL CÓDIGO
DE COMERCIO. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

La legislación no establecía mediante las categorías ahora contempladas la


obligación de rendir cuentas (cfr. art. 70, Cód. de Comercio), aunque si estaba
contemplada la dispensa (cfr. art. 1910, Cód. Civil).
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

El nuevo Código adoptó la redacción del Proyecto de 1998.


II. COMENTARIO
La norma en análisis trata los sujetos obligados a rendir cuentas.
Los casos previstos alcanzan a todas las personas que realizan una gestión
o administración en interés total o parcialmente ajeno, con independencia de
la calificación jurídica del negocio en virtud del cual se realizó.
En este sentido, se afirma que la obligación de rendir o dar cuentas de la
gestión le corresponde a toda persona que administra bienes total o
parcialmente ajenos y realiza acto por encargo, en nombre y por cuenta ajena.
Es por ello que la ley impone esa obligación no sólo al mandatario (art. 1909,
Cód. Civil), sino también al albacea (art. 3868), el tutor (art. 460), el curador
(art. 475), el gestor de negocios (arts. 2296 y 2297), el comisionista (art. 277,
Cód. de Comercio), el administrador judicial, el locador de obras cuando
realiza esa tarea por administración, el acreedor anticresista (art. 3286), el
heredero con beneficio de inventario (art. 3382), el administrador del
consorcio de la propiedad horizontal (art. 11, ley 13.512), el administrador de
cosa común (art. 2701), etcétera (Compagnucci de Caso).
La disposición contempla en su último párrafo, lógicamente por aplicación
del principio de la autonomía privada, que las partes acuerden la realización
de la rendición de cuentas en forma privada, sin intervención judicial.
III. JURISPRUDENCIA
1. Es inherente a toda gestión de negocios ajenos, cualquiera que sea su
carácter, la obligación de rendir cuentas del cumplimiento exacto de su gestión
(CNCiv., sala D, LA LEY, 1980-C, 38).
2. Toda aquella persona que haya administrado bienes, gestionado
negocios total o parcialmente ajenos, aunque sean comunes del administrador
con otra persona, ejecutando un hecho que suponga el manejo de fondos o de
bienes que no le pertenezcan en propiedad exclusiva, tiene la obligación de
presentar las cuentas de su administración (SCBA, LA LEY, 75-387; CNCiv.,
sala C, LA LEY, 1975-D, 415; CNCom., sala B, LA LEY, 133-353).
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

3. Cualquiera sea la calificación que corresponda a la relación jurídica


trabada, quien haya administrado bienes ajenos carga con la obligación
inherente de rendir las respectivas cuentas una vez finalizada la negociación
encomendada (CCiv. y Com., sala II, San Isidro, JA, 2004-I-541).

Art. 861.— Oportunidad. Las cuentas deben ser rendidas en


la oportunidad en que estipulan las partes, o dispone la ley. En su
defecto, la rendición de cuentas debe ser hecha:
a) al concluir el negocio;
b) si el negocio es de ejecución continuada, también al
concluir cada uno de los períodos o al final de cada año
calendario.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL Y CON EL CÓDIGO
DE COMERCIO. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

La nueva normativa procede del Proyecto de Reformas de 1998.


El Código de Comercio disponía que al finalizar cada negociación o en
transacciones comerciales de curso sucesivo o de la cuenta corriente cerrada
al fin de cada año, los comerciantes debían practicar la rendición de cuentas
(art. 69). La doctrina criticó severamente esta disposición por su carácter
oscuro e innecesario (Segovia, Siburu, Fontanarrosa, Anaya). Una norma
similar se contemplaba también en el contrato de comisión (art. 277, Cód. de
Comercio; Anaya).
II. COMENTARIO
La disposición legal es una norma supletoria. En caso de ausencia de
estipulación en contrario, o de un precepto normativo que establezca otra
circunstancia, las cuentas deben ser rendidas en oportunidad de concluirse el
negocio, lo cual resulta lógico y, cuando se trate de obligaciones de ejecución
continuada, al finalizar cada uno de los períodos pactados o bien al terminar el
año calendario.
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

Se trata pues, al igual que el antiguo art. 69 del Código de Comercio, de


una norma de naturaleza dispositiva y que, como tal, puede ser modificada por
acuerdo de partes (Anaya, Rouillon).
La doctrina, en materia contractual, entiende que la rendición debe hacerse
dentro del plazo establecido y, si no hay plazo expreso, debe serlo en tiempo
oportuno (Lorenzetti).

Art. 862.— Aprobación. La rendición de cuentas puede ser


aprobada expresa o tácitamente. Hay aprobación tácita si no es
observada en el plazo convenido o dispuesto por la ley o, en su
defecto, en el de treinta días de presentadas en debida forma. Sin
embargo, puede ser observada por errores de cálculo o de
registración dentro del plazo de caducidad de un año de recibida.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL Y CON EL CÓDIGO
DE COMERCIO. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

La fuente de la nueva norma es el Proyecto de 1998.

En la legislación anterior se contemplaba un plazo de un mes (no de días),


contado desde la recepción de una cuenta; si no se hacían observaciones, se
consideraba implícitamente exacta la rendición de cuentas practicada, salvo
prueba en contrario o disposición especial aplicable (art. 73, Cód. de
Comercio).
II. COMENTARIO
La rendición de cuentas es entregada y el mandante o dueño del negocio
puede aceptar o no la exactitud de las cuentas. En caso de no aceptarlas, hará
las observaciones que considere convenientes, las que si a su vez no fuesen
aceptadas por el gestor, darán origen a un conflicto cuya dilucidación quedará
librada a un pleito o a una transacción. Si las observaciones fueran aceptadas,
habrá acuerdo de las partes y la cuenta quedará aprobada. Si el mandante o
dueño del negocio acepta la exactitud de las cuentas, éstas quedarán también
arregladas (Siburu).
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La aceptación de las cuentas puede ser expresa o tácita. Es tácita cuando


el mandante o dueño del negocio recibe la cuenta y deja pasar el plazo
convenido o legal, o en su defecto el de 30 días sin hacer observaciones.
Indudablemente que el artículo constituye una regulación que pretende
brindar una mayor seguridad —mediante la aprobación tácita— a la ejecución
de los negocios; finalidad que resulta loable para disuadir futuras controversias
entre las personas interesadas, sobre todo cuanto se trata de operaciones que
se realizan de forma prolongada en el tiempo.
La aceptación tácita es una presunción legal que admite prueba en
contrario. En efecto, al igual que con el art. 73 del Código de Comercio, cabe
interpretar que toda persona que recibe una cuenta tiene un plazo para
impugnarla, judicial o extrajudicialmente. No haciéndolo, la ley presume
entonces que presta su aprobación; pero esta presunción es iuris tantum, salvo
prueba en contrario (Anaya). Para destruir la presunción tácita consagrada en
la norma es necesario demostrar que ha existido alguna imposibilidad seria
para hacerla en el término legal (Siburu).
III. JURISPRUDENCIA
1. El transcurso de un mes desde la recepción de la rendición de cuentas
hace presumir su exactitud, revistiendo tal presunción el carácter de iuris
tantum de la aceptación de la rendición de cuentas (CNCiv., sala G, 29/6/1998,
ED, 185-296).
2. No basta con impugnar globalmente las cuentas presentadas por el
actor, aportando extemporáneamente nuevos documentos, cuando los
fundamentos de la decisión que aprueba las cuentas fueron adecuadamente
desarrollados y se trataron de acuerdo con los antecedentes de la causa
(CNCom., sala B, 17/10/2003, cit. por Fernández y Gómez Leo).
3. La prueba en contrario no sólo se debe referir al propósito de formular
observaciones; en especial, tenderá a demostrar que ha mediado imposibilidad
física o moral para hacer la impugnación (CNCom., LA LEY, 50-513).
4. También se ha admitido la prueba en contrario para rectificar errores
en las liquidaciones (C2ª Civ. y Com., La Plata, JA, 24-349), o para acreditar
inexactitudes en las cuentas (CNCom., 50-513).
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Art. 863.— Relaciones de ejecución continuada. En


relaciones de ejecución continuada si la rendición de cuentas del
último período es aprobada, se presume que también lo fueron las
rendiciones correspondientes a los periodos anteriores.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL Y CON EL CÓDIGO
DE COMERCIO. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

El antecedente de la norma es el Proyecto de Reformas de 1998.


II. COMENTARIO
El artículo consagra una presunción iuris tantum: si el interesado aprueba
la última, la rendición de cuentas correspondiente al último período de una
obligación de ejecución continuada, se entiende que las anteriores también lo
fueron.
Es una norma que facilita el desenvolvimiento de los negocios jurídicos y,
a la par, la prueba del cumplimiento de tal obligación cuando se controversia
entre las partes interesadas.

Art. 864.— Saldos y documentos del interesado. Una vez


aprobadas las cuentas:
a) su saldo debe ser pagado en el plazo convenido o
dispuesto por la ley o, en su defecto, en el de diez días;
b) el obligado a rendirlas debe devolver al interesado los
títulos y documentos que le hayan sido entregados, excepto las
instrucciones de carácter personal.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL Y CON EL CÓDIGO
DE COMERCIO. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

El Código Civil abordaba el tratamiento de estas cuestiones en los arts.


1909 y 1911 del Código Civil. Se ordenaba al mandatario la restitución de lo
que hubiera recibido en virtud del mandato, incluyendo las ganancias
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

obtenidas, los títulos y documentos pertenecientes al mandante, a excepción


de las instrucciones personales.
La fuente del nuevo texto es el Proyecto de Reformas de 1998.
II. COMENTARIO
El nuevo Código establece un plazo de 10 días para satisfacer el saldo que
arroje la cuenta, salvo que el acuerdo de partes o disposición legal establezca
otro término. El dies a quo es la aprobación de la cuenta, sea expresa o tácita.
Además, la norma dispone una obligación de dar, esto es, la de entregar o
restituir todo lo que se hubiere recibido con motivo del negocio u operación
realizada. Sin embargo, tal deber tiene una limitación: lo consumido por el
obligado o lo que se extinguió en razón de la utilización para cumplir con los
fines del contrato o negocio. Tampoco debe devolver las cartas o instrucciones
personales relativas a la ejecución del encargo (Compagnucci de Caso).
III. JURISPRUDENCIA
El mandatario debe cumplir con las obligaciones de dar cuenta y entregar
lo recibido en virtud del mandato (arts. 1909 y 1911, Cód. Civil), en tiempo
propio y del modo en que fue la intención de las partes que el hecho se
ejecutara (art. 625, Cód. cit.) (CNCiv., sala B, 30/5/1984, LA LEY, 1984-C,
450).
CAPÍTULO 4

PAGO
SECCIÓN 1ª

DISPOSICIONES GENERALES
Por NICOLÁS JORGE NEGRI
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

Bibliografía sobre la reforma: SANTARELLI, FULVIO, “La extinción de las


obligaciones”, en RIVERA, JULIO CÉSAR (director), Comentarios al Proyecto de
Código Civil y Comercial de la Nación, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012;
MONTESANO, JUAN P., “Mora del Deudor”, en LAFERRIERE, JORGE N.
(compilador), Análisis del proyecto de nuevo código civil y comercial 2012:
informe especial de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
Argentina, 1ª ed., El Derecho, Buenos Aires, 2012; ídem, “Pago por consignación”.
Bibliografía clásica: AMEAL, OSCAR J., en BELLUSCIO, AUGUSTO C., y ZANNONI,
EDUARDO A., Código Civil comentado, anotado y concordado, t. 3, Astrea,
Buenos Aires, 1981; BARBERO, DOMÉNICO, Sistema de Derecho Privado, t. III,
Ejea; CARNELUTTI, FRANCESCO, “Derecho y proceso en la teoría de las
obligaciones”, en Estudios de Derecho Procesal, t. I, ed. Ejea, Buenos Aires;
CARNELUTTI, FRANCESCO, “Negocio jurídico, acto ilícito y acto debido”, en
Estudios de derecho procesal, t. I, trad. Santiago Sentís Melendo, Ed. Jurídicas
Europa-América, 1952; COMPAGNUCCI DE CASO, RUBÉN H., “El efecto relativo de
los contratos”, LA LEY, 2007-B, 1108; íd., El Negocio Jurídico, Astrea, Buenos
Aires, 1992; íd., en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario
y jurisprudencial, Obligaciones, Parte General, BUERES (dir.) y HIGHTON (coord.),
t. 2A, Hammurabi, Buenos Aires, 1998; íd., Manual de Obligaciones, Astrea,
Buenos Aires, 1997; íd., “Obligación y Responsabilidad”, Revista Notarial, nro.
853, ps. 2119/2120; íd., “Pago al tercero y apariencia jurídica”, LA LEY, 2004-F,
834; íd., “Sobre la naturaleza del pago”, JA, 1986II-749; GALLI, ENRIQUE V.,
“Naturaleza y prueba del pago”, Rev. Col. Abog. Bs. As., 1932, vol. X, ps. 386 y
ss.; 1941, t. XII, 2ª parte, p. 259; GRECO, ROBERTO F., “El objeto de la
Obligación”, en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, año 4,
Depalma, 1971, ps. 237/262; LÓPEZ CABANA, ROBERTO M. y ZANNONI, EDUARDO
A., en BELLUSCIO, AUGUSTO C., y ZANNONI, EDUARDO A., Código Civil y leyes
complementarias. Comentado, anotado y concordado, t. 3, Astrea, Buenos Aires,
1981; MESSINEO, FRANCESCO, Manual de derecho civil y comercial, t. IV, Ejea;
NEGRI, NICOLÁS J., “El objeto de la obligación” (ps. 194 y ss.), revista Anales de
la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
U.N.L.P. 2009-2010; véase también en LA LEY, 2011-B, 700; NEPPI, VITORIO,
“Naturaleza jurídica del pago”, LA LEY, 33-484; ORGAZ, ALFREDO, “El pago y el
acto jurídico”, en Estudios de derecho civil, Tea, 1948; PARELLADA, CARLOS, en
BUERES, ALBERTO J. y HIGHTON, ELENA I., Código Civil y normas
complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 2B, Hammurabi,
Buenos Aires, 1998; PIZARRO, RAMÓN D. - VALLESPINOS, CARLOS G.,
Instituciones de Derecho Privado, Obligaciones, t. 2, Hammurabi, Buenos Aires,
1999; SALAS, ACDEEL E., “La naturaleza jurídica del pago”, JA, 1951-I-26; TRIGO
REPRESAS, en CAZEAUX, PEDRO N. y TRIGO REPRESAS, FÉLIX A.,
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

Derecho de las Obligaciones, t. III, 4ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2010; WAYAR,
ERNESTO C., Derecho Civil. Obligaciones, 2ª ed., Lexis Nexis, Buenos Aires,
2004; ZANNONI, EDUARDO A., “La Obligación (Concepto, contenido y objeto de
la relación jurídica obligatoria)”, separata del Colegio de Abogados de San Isidro,
1984.



Art. 865.— Definición. Pago es el cumplimiento de la prestación


que constituye el objeto de la obligación.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
La norma tiene su fuente directa en el art. 725 del Código Civil de Vélez,
como se advierte con facilidad, aunque ahora no se hace alusión a las distintas
clases de obligación (de dar o de hacer).
La redacción del texto proviene, literalmente, del art. 777 del Proyecto de
Reformas al Código Civil de 1993, elaborado por la Comisión designada por
el decreto 468/1992.
II. COMENTARIO
1. Metodología
En principio, se puede observar que el método adoptado es más adecuado
en comparación con el Código Civil (ley 340), puesto que presenta una
sistematización más clara, coherente y precisa que el régimen anterior. En
principio, porque el capítulo comienza con una primera sección dedicada a las
“Disposiciones Generales” y luego otras especiales en las se tratan todas las
cuestiones afines, a saber: el pago a mejor fortuna; el beneficio de
competencia; la prueba del pago; la imputación del pago; el pago por
consignación judicial y extrajudicial y el pago por subrogación (arts. 865 a
920).
Sin embargo, se puede criticar la introducción del tema de la mora del
deudor en la sección segunda de este capítulo del pago, dado que técnicamente
se trata de un asunto vinculado más con los “efectos de las obligaciones”, por
cuanto se ubica en la etapa de “garantía” o “responsabilidad” de la relación
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obligacional, que se origina por el incumplimiento de la obligación. La crítica


se apoya sobre todo si se tiene en cuenta que en los mismos “Fundamentos”
del Proyecto se tuvo en miras la conocida doctrina del débito y la
responsabilidad, y de las derivaciones que de tal doctrina se pueden inferir en
orden a las facultades o “remedios” que la ley confiere para proteger al crédito
durante la segunda etapa.
Al respecto, no se nos escapa que la constitución en mora guarda una
íntima relación con el pago como medio de extinción de las obligaciones, pero
el instituto de la mora debió ser considerado —según se advierte en los
“Fundamentos” cuando habla de la mora— en un capítulo o sección dedicada
a los “efectos de las obligaciones” o, si quiere (mejor aún), a la “tutela jurídica
del crédito” a los fines de brindar un tratamiento sistemático del fenómeno
jurídico en tratamiento.
2. Disposición legal
El artículo en comentario recepta una opinión ampliamente difundida en
la doctrina: la idea de que la prestación constituye el “objeto de la obligación”.
Acorde con ese pensamiento el cumplimiento de la prestación produce por vía
de consecuencia la extinción de la relación jurídica obligacional. Es decir, la
extinción del vínculo como forma natural.
No obstante, cabe acotar que existe otra concepción más amplia que
considera que el objeto de la obligación es el “bien debido”. La prestación
vendría a ser el “contenido” de la obligación, pero no su objeto. El objeto,
aquello sobre lo cual recae la obligación jurídica no es el “plan prestacional”,
sino el bien útil de la vida que puede satisfacer el interés del acreedor, y que
resulta conceptual y objetivamente idóneo para conferir una beneficio, sean
cosas, bienes o servicios (Betti, Carnelutti, Barbero, Alterini, Zannoni,
Compagnucci de Caso, Wayar).
Tal interpretación se puede corroborar en el mismo articulado del nuevo
ordenamiento cuando regula los efectos del pago al disponer que: “el pago
realizado por el deudor que satisface el interés del acreedor, extingue el crédito
y lo libera” (art. 880), todo ello con prescindencia de la conducta desplegada
por el deudor.
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

Asimismo, cuando trata los requisitos del pago establece que el mismo
“…debe reunir los requisitos de identidad, integridad, puntualidad y
localización” (art. 867). Si el objeto de la obligación consistiera en una
conducta, la norma del artículo 867 y siguientes del Código resultaría
ininteligible. En cambio, si se la refiere —como la entendemos— a un bien o
utilidad, ya sea una cosa, un servicio o una abstención, resulta comprensible
que se exija que el objeto debe ser idéntico, íntegro, puntual, etcétera, a lo
acordado por las partes. En suma, no es el comportamiento en sí mismo del
deudor lo que constituye el objeto de la obligación, sino el bien o utilidad que
resulta de interés para el acreedor.
Por otra parte, con la doctrina del “bien debido” se explica mejor el
principio de que el patrimonio es garantía común de los acreedores (art. 743,
nuevo Código), que tanto puede cumplir el deudor como los terceros y con ello
satisfacer el interés del acreedor (arts. 879 y ss.) y además que la modificación
del contenido de la prestación originaria por daños y perjuicios —en la
ejecución forzada indirecta— no cambia el objeto de la obligación (arts. 724,
730 y 1716; Compagnucci de Caso).
Al margen de las precisiones conceptuales antes aludidas, es menester
señalar que el “cumplimiento” —al que se refiere la norma en comentario—
implica una coincidencia entre lo debido y lo prestado; el cumplimiento es
definido como la realización de la prestación que le proporciona al acreedor el
objeto debido para la satisfacción de su interés, al tiempo que extingue el
vínculo y libera al deudor (Wayar).

Art. 866.— Reglas aplicables. Las reglas de los actos


jurídicos se aplican al pago, con sujeción a las disposiciones de
este Capítulo.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El precepto legal es nuevo y sigue el modelo adoptado por el Proyecto de
1998 (art. 813). El texto se corresponde con el redactado por la Comisión
designada por el decreto 685/1995.
Mediante la aplicación subsidiaria a las reglas de los actos jurídicos, la
norma soluciona un arduo debate que existía en la doctrina —desde hace
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muchísimo tiempo— respecto de la determinación de la naturaleza jurídica del


pago.
Al respecto, como es sabido, existen tres posturas: la que considera el pago
como un hecho jurídico, como un acto jurídico y como un acto debido.
Modernamente, prevalecen las posturas eclécticas, según la índole de la
obligación (Galli, Orgaz, Neppi, Salas, Compagnucci de Caso).
II. COMENTARIO
Para el supuesto que el capítulo del pago del nuevo Código no prevea una
norma específica sobre las cuestiones que pueden suscitarse con motivo de la
aplicación de un supuesto de hecho cualquiera, el intérprete deberá recurrir
para integrar el sistema —de una manera sistemática— a las reglas de los actos
jurídicos (arts. 259 y concs.).
Ahora bien, las disposiciones legales relativas a la teoría general del
negocio jurídico son supletorias y, además, deberán aplicarse en su caso de
acuerdo con las particularidades propias del pago, lo que llevará a ponderar
sus características propias, así como las circunstancias del caso. Por ejemplo,
el art. 875 establece que el pago debe ser realizado por persona con capacidad
para disponer, aspecto que pone de relieve las peculiaridades de esta índole de
actos para que pueda ser juzgado como válido.
III. JURISPRUDENCIA
1. El pago es un acto jurídico puesto que se trata de un hecho humano,
voluntario y lícito que tiene por fin inmediato extinguir obligaciones (SC
Mendoza, sala 1ª, 8/8/1984, ED, 110-520, voto de la Dra. Kemelmajer de
Carlucci).
2. El pago es un acto jurídico unilateral, puesto que basta con la voluntad
del solvens; el acreedor no puede resistir la prestación ofrecida si su objeto
reúne los requisitos necesarios (CNCiv., sala A, ED, 43-506; ídem, LA LEY,
1980-A, 358; sala D, ED, 62-193; sala F, LA LEY, 1997-B, 490).
3. También se ha resuelto que el pago es un acto jurídico bilateral, no un
contrato, ya que es necesario que se manifiesten las voluntades de las partes
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

para su concreción (SCBA, AyS, 1960-1-231; CNCom., sala A, JA, 1962-


I268; sala F, LA LEY, 1997-B, 490).

Art. 867.— Objeto del pago. El objeto del pago debe reunir
los requisitos de identidad, integridad, puntualidad y
localización.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El texto es nuevo y no tiene antecedentes en los Proyectos precedentes,
aunque indudablemente los requisitos del pago estaban reflejados tácitamente
en el extenso articulado del Código Civil de Vélez.
Pensamos que el artículo carece de un carácter normativo, siendo su
función más bien doctrinaria y pedagógica (cfr. nota al art. 495, Cód. Civil).
II. COMENTARIO
El objeto del pago, aquello sobre lo cual recae el cumplimiento de la
obligación, debe observar una serie de requisitos, los que en doctrina se han
clasificado en sustanciales (identidad e integridad) y circunstanciales (tiempo
y lugar).
La identidad significa que debe haber una coincidencia entre lo debido y
lo pagado (art. 868). La integridad que el pago sea completo (arts. 869 y 870).
La puntualidad que el pago sea oportuno, que sea realizado en el tiempo
previsto de acuerdo con la naturaleza de la obligación, lo convenido por las
partes o lo establecido por el legislador (arts. 871 y 872). La localización se
refiere al lugar de pago que es el designado por las partes o el que la ley
contempla en subsidio (arts. 873 y 874).
A ello debe agregarse que el pago debe ser realizado de buena fe, de
acuerdo con la forma o modo de cumplimiento acordado, respetando los
deberes colaterales que surjan de la relación obligacional o contractual (cfr.
arts. 9º y 729, nuevo Cód.). Todo lo cual presupone además que el crédito se
encuentre expedito; que haya capacidad de disponer y legitimación por parte
del solvens, a la vez que descarta cualquier actuación fraudulenta (arts. 875 a
879, nuevo Cód.).
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

III. JURISPRUDENCIA
Para que el pago posea pleno efecto cancelatorio, éste debe ser exacto,
reuniendo los requisitos de identidad e integridad (arts. 740 y 742, Cód. Civil)
y, por consiguiente, el deudor sólo se libera del vínculo obligacional, al
entregar al acreedor aquello que se comprometió en la medida, tiempo y lugar
convenidos (SCBA, 3/11/2010, causa 94.533, Juba, sumario B33587).

Art. 868.— Identidad. El acreedor no está obligado a recibir y


el deudor no tiene derecho a cumplir una prestación distinta a la
debida, cualquiera sea su valor.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
La norma es similar a los anteriores arts. 740 y 741 del Código de Vélez y
la nueva redacción se corresponde con la del Proyecto de 1993 (art. 782).
II. COMENTARIO
El objeto del pago ha de coincidir con el objeto de la deuda. Consistirá,
pues, dice Llambías, en una cosa, en un hecho o en una abstención, según lo
que fuese el objeto de la obligación. Greco expone que el principio de
identidad responde a la pregunta: ¿qué se debe pagar?, lo mismo que se
adeuda. Representa la adecuación cualitativa del cumplimiento prestacional a
la conducta debitoris contemplada como objeto de la obligación (Pizarro y
Vallespinos).
El requisito de identidad hace a la esencia del cumplimiento y rige tanto
para el deudor como para el acreedor. Su fundamento —el de la invariabilidad
o inmutabilidad del bien debido— se funda tanto en la fuerza obligatoria de
los contratos o la imperatividad de la ley y, en su esencia, en la bilateralidad
de la obligación, situación que impide a los sujetos de la relación obligatoria
extinguirla por decisión propia mediante una decisión unilateral.
El principio se aplica estrictamente si se trata de obligaciones de cosas
ciertas. Pero admite alguna morigeración si el objeto debido son cosas
genéricas o cantidades de cosas, con respecto a las cuales podría tolerarse
alguna leve variante siempre que no redundara en perjuicio económico de la
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otra parte, en virtud de la doctrina del abuso del derecho y el principio de la


buena fe (cfr. arts. 9º, 10 y 729, nuevo Código).
Cuando se trata de una obligación de hacer, tampoco es aceptable el pago
de un hecho por un tercero, siempre que la obligación sea intuitu personae,
porque de lo contrario —siempre que se satisfaga el interés del acreedor—
constituiría un abuso.
Por último, en las obligaciones de no hacer, el deudor debe abstenerse de
practicar un hecho igual al que debía omitir.
III. JURISPRUDENCIA
1. No procede la sustitución de una obligación de dar una cosa cierta por
la entrega de una suma de dinero por la que se ha estimado el valor de aquélla
(CNCiv., sala F, 17/6/1980, ED, 90-299).
2. El simple depósito bancario de fondos no constituye pago, teniendo
en cuenta que éste es un acto bilateral, si no se alega y demuestra que ha
mediado aceptación por el acreedor (CCiv. y Com., sala 2, 21/4/1995, Morón,
causa 34.360, reg. int. 362-95, Juba, sumario B2350679).

Art. 869.— Integridad. El acreedor no está obligado a recibir


pagos parciales, excepto disposición legal o convencional en
contrario. Si la obligación es en parte líquida y en parte ilíquida,
el deudor puede pagar la parte líquida.
Art. 870.— Obligación con intereses. Si la obligación es de
dar una suma de dinero con intereses, el pago sólo es íntegro si
incluye el capital más los intereses.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
Las normas proceden de los arts. 742, 743 y 744 del Cód. Civil y los textos
son similares a los del Proyecto de 1993 (arts. 783 y 784).
II. COMENTARIO
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El pago debe ser completo, es decir, comprender la totalidad de la cuantía


del objeto debido, aun cuando el mismo sea fraccionable por su naturaleza. Ni
el deudor puede desobligarse por partes, ni el acreedor puede preferir
unilateralmente la recepción de una parte de la deuda, postergando el cobro
del resto para un momento ulterior (Llambías).
El principio de integridad responde a la pregunta ¿cuánto se debe pagar?
(Greco). Incluye todo aquello que cuantitativamente ha sido programado en la
obligación y está comprendido dentro de ella (Pizarro y Vallespinos).
En razón de ello, el pago debe ser íntegro, total o completo. Además, por
el principio de accesoriedad, si se debiese una suma de dinero con intereses, el
pago deberá abarca el capital y los intereses. Igualmente, si han generado
costas por la iniciación de un proceso judicial, deberán también abonarse,
siempre que estuvieran a cargo del deudor.
El principio de integridad admite excepciones. En primer lugar cuando las
partes así lo acuerdan, expresa o tácitamente, y, en segundo lugar, cuando es
la propia ley la que concede —expresamente— al deudor la posibilidad de
hacer pagos parciales (v.gr., cuando el deudor goza del beneficio de
competencia y paga lo que buenamente puede; cuando la deuda es
parcialmente líquida).
III. JURISPRUDENCIA
1. Mientras en el principio de identidad se realiza una valoración
cualitativa, en el principio de integridad lo que interesa es la cuantificación de
la prestación —bien debido— (CSJN, 4/5/1989, LA LEY, 1989-D, 230).
2. No es íntegro el pago que no cubre los accesorios de la deuda, entre
los que se incluyen los intereses y las costas del proceso en el que se ha
reclamado el cumplimiento de la obligación (CNCom., sala B, 13/2/1982, LA
LEY, 1985-B, 174).
3. Cabe rechazar la demanda por consignación tendiente al pago en pesos
de lo adeudado por el actor con motivo de un mutuo hipotecario pactado en
dólares, si éste omitió agregar el quantum del perjuicio derivado de su
incursión en mora, pues no se dan en el caso los requisitos de identidad e
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

integridad del pago previsto en el art 742 del Cód. Civil (CNCiv., sala J,
28/7/2005, DJ, 2005-3-947).
4. Es incompleta la consignación intentada por el deudor hipotecario que
se limitó a consignar una suma de pesos igual a la cantidad de dólares que
adeudaba, pues, si pretendía encuadrar su accionar en lo dispuesto por la
normativa que disponía la pesificación de las deudas en dólares, debía haberlo
hecho de conformidad con sus prescripciones, que a la época de promoción de
la demanda disponían la actualización de las sumas pesificadas mediante el
Coeficiente de Estabilización de Referencia o el Coeficiente de Variación
salarial, según el caso (CNCiv., sala D, 12/12/2007, LL AR/JUR/9845/2007).

Art. 871.— Tiempo del pago. El pago debe hacerse:


a) si la obligación es de exigibilidad inmediata, en el
momento de su nacimiento;
b) si hay un plazo determinado, cierto o incierto, el día de
su
vencimiento;
c) si el plazo es tácito, en el tiempo en que, según la
naturaleza y circunstancias de la obligación, debe cumplirse;
d) si el plazo es indeterminado, en el tiempo que fije el juez,
a solicitud de cualquiera de las partes, mediante el procedimiento
más breve que prevea la ley local.
Art. 872.— Pago anticipado. El pago anterior al vencimiento del
plazo no da derecho a exigir descuentos.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El nuevo art. 871 presenta una técnica legislativa depurada y claramente
mejorada con relación a las disposiciones que había previsto Vélez (arts. 750
a 755, Cód. Civil), dado que reúne en un solo artículo todos los supuestos en
lo que atañe al tiempo de pago. El texto de la norma proviene, aunque no
literal, del art. 825 del Proyecto de 1998.
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En cuanto al pago anticipado y la ausencia del derecho del deudor a exigir


descuentos, recogido en el nuevo art. 872, es casi idéntica a la regla art. 755
del Código de Vélez.
II. COMENTARIO
Con relación a las hipótesis contempladas por el art. 871, podemos
observar que la obligación exigible de forma inmediata (el inc. a) alude a
la obligación sin modalidad (art. 350 y concs., nuevo Cód.), es decir, a la
pura y simple, tal como hacía referencia el Proyecto de 1993: “En las
obligaciones puras y simples el pago puede ser exigido y ofrecido de
inmediato”. En este tipo de obligaciones, las facultades relativas a la
exigibilidad u ofrecimiento de pago resultan operativas desde el mismo
instante de la constitución de la obligación.
Respecto de la obligación con plazo determinado, sea cierto o incierto (inc.
b), se trata del caso en que las partes supeditan el pago a un hecho que conocen
con antelación y que necesariamente acaecerá, por lo que resulta lógica la
consecuencia legal: el pago debe ser efectuado a la fecha de su vencimiento.
Si la obligación es de plazo tácito, el tiempo surge de las circunstancias
particulares de la obligación (por ej., la compraventa de cosa futura en la que
la entrega depende del tiempo de la cosecha). La ley remite a la costumbre
secundum legem (a los usos) y a la buena fe, de acuerdo con lo dispuesto por
los arts. 2º, 9º y 729 del nuevo Código.
En cuanto a la obligación con plazo indeterminado (inc. b), las partes no
han previsto el momento del pago sino que lo diferido para un momento
posterior. Ello ocurre en las cláusulas de “pago a mejor fortuna”, o de “pagar
cuando pueda” o “tan pronto como sea posible”, lo cual implica que para
solicitar la fijación del plazo se demuestre el cambio en la situación económica
del deudor. Pensamos que resulta posible acumular la pretensión de fijación
del plazo con la de cumplimiento de la obligación, de conformidad con lo
previsto en la mora (cfr. art. 887, inc. b, nuevo Código).
III. JURISPRUDENCIA
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

1. A la obligación derivada de un saldo de cuenta corriente bancaria no


resulta aplicable la mora ex re, porque es pura y simple, siendo necesario
entonces la interpelación (SCBA, Ac. 36.122, 24/6/1986, JA, 1987-III-425;
ídem, Ac. 47.080, 21/9/1993; ídem, Ac. 52.768, 8/3/1994).
2. La obligación de llegar a tiempo por parte del servicio de emergencia
médica es de plazo esencial, toda vez que el retardo en el cumplimiento de su
objeto, ha de equivaler al incumplimiento total, y generará responsabilidad si
queda demostrado el nexo de responsabilidad entre la mora y perjuicio sufrido
(CNCiv., sala B, 5/6/2009, LA LEY, 2009-F, 106, con nota de Osmar S.
Domínguez; RCyS, 2009-XII-136, con nota de Roberto A. Meneghini, JA,
2010-II-480).

Art. 873.— Lugar de pago designado. El lugar de pago puede


ser establecido por acuerdo de las partes, de manera expresa o
tácita.
Art. 874.— Lugar de pago no designado. Si nada se ha
indicado, el lugar de pago es el domicilio del deudor al tiempo
del nacimiento de la obligación. Si el deudor se muda, el acreedor
tiene derecho a exigir el pago en el domicilio actual o en el
anterior. Igual opción corresponde al deudor, cuando el lugar de
pago sea el domicilio del acreedor. Esta regla no se aplica a las
obligaciones:
a) de dar cosa cierta; en este caso, el lugar de pago es
donde
la cosa se encuentra habitualmente;
b) de obligaciones bilaterales de cumplimiento
simultáneo; en este supuesto, lugar de pago es donde debe
cumplirse la prestación principal.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

Al igual que con el tiempo, el lugar de pago se aprecia una mejora notable
en el nuevo régimen legal, presentando reglas claras y precisas, a la vez que
más completas que con relación al Código de Vélez.
La nueva normativa sigue dando prevalencia a la autonomía privada como
principio rector para la regulación de los intereses de las partes, por cuanto las
normas legales, de naturaleza dispositiva, varían según se haya previsto o no
la designación del lugar de pago.
Las fuentes de las nuevas normas son, en primer lugar, las que ya existían
en el Código Civil de Vélez, aunque con algunas ligeras modificaciones (arts.
747 a 749) y, en segundo lugar, los Proyectos de Reforma de 1993 (art. 786) y
1998 (art. 824).
II. COMENTARIO
El art. 873 prevé la situación más usual en las obligaciones de fuente
convencional: que el domicilio esté fijado por las partes.
La norma aclara que el lugar puede haber sido indicado en forma expresa
o tácita. Este último supuesto —la determinación tácita— es nuevo porque
antes no se tenía en cuenta esta modalidad (art. 747, primera parte, Cód. Civil).
En los proyectos de reforma se contemplaba los usos o prácticas establecidas
entre las partes. La designación tácita del lugar de pago es aquel que resulta de
la naturaleza y circunstancias de la obligación, que permiten conocer con
certidumbre la existencia de la voluntad de fijar un determinado lugar de
cumplimiento (Trigo Represas).
El art. 874, que contempla el lugar de pago no designado por las partes, ha
modificado significativamente las reglas anteriormente vigentes. Antes se
establecía una diferenciación: si la obligación era de dar un cuerpo cierto y
determinado, el lugar de pago era aquel en donde existía la cosa al tiempo de
la celebración; en cambio, si era una obligación con cualquiera otro objeto, el
lugar de pago era el domicilio del deudor al tiempo de cumplimiento de la
obligación.
Ahora prima el domicilio del deudor al tiempo de la celebración y si el
solvens se muda de domicilio, el accipiens tiene derecho a elegir entre el
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

domicilio actual y el anterior. La misma facultad corresponde al deudor si el


domicilio de pago es el del acreedor.
Sin embargo, aquella regla general —la del domicilio del deudor— admite
dos excepciones, a saber: 1) el caso de las obligaciones de dar cosas ciertas,
cuyo lugar de pago es donde la cosa se encuentra “habitualmente” (por
ejemplo, si se vende un automotor en la ciudad de Buenos Aires, pero tiene
radicación registral en Rosario, el lugar de pago es Rosario); y 2) el supuesto
de las obligaciones simultáneas de cumplimiento instantáneo, cuyo lugar de
pago es aquel donde debe cumplirse la prestación principal (por ejemplo, la
compraventa de contado).
Por último, cabe señalar que al haberse establecido como regla general
para determinar el lugar del pago —en caso de ausencia de acuerdo de partes—
el domicilio del deudor, la controversia doctrinaria que existía en materia de
obligaciones dinerarias —art. 618, Cód. Civil de Vélez— ha desaparecido
(Ameal, Parellada).
III. JURISPRUDENCIA
1. Si se cumplieron pagos sucesivos en un lugar distinto al fijado
contractualmente, existe un cambio tácito del lugar de pago (CNCiv., sala C,
19/8/1980, JA, 1981-I-121).
2. Cuando el domicilio de pago es el del deudor se requiere la efectiva
colaboración del acreedor para que se pueda efectivizar la obligación; caso en
que la mora del art. 509 del Código Civil no se produce de pleno derecho, pues
es necesario que el acreedor demuestre que ha concurrido al domicilio de pago
con intención de recibirlo y así dar por cumplida con la obligación que emergía
del contrato. Por ello, no se configura mora en el obligado, si la tardanza en el
pago se produjo porque el acreedor no se presentó en el lugar de cumplimiento,
que era el domicilio del deudor (arts. 618 y 747, Cód. Civil), pues se trata de
una demora en el cumplimiento causada por falta de cooperación del acreedor
(SCBA, Ac. 53.421, 31/3/1998, Juba B24453).

Art. 875.— Validez. El pago debe ser realizado por persona con
capacidad para disponer.
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I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO


La disposición legal alude, al igual que lo hacían los arts. 726 y 738
primera parte del Código Civil, a la capacidad de hecho para ejercitar el
derecho de pagar y no a la capacidad de derecho, dado que todo deudor es
titular del ius solvendi (cfr. arts. 22, 23 y 24, nuevo Cód.; Trigo Represas). El
texto de la norma sustituye el término “enajenar” (capacidad de) por la palabra
“disponer”. No obstante, entendemos que se trata de vocablos que son
intercambiables o sinónimos.
II. COMENTARIO
El pago realizado por un deudor incapaz de hecho es nulo de nulidad
relativa (arts. 23, 24 y 388, nuevo Cód.).
Tal incapacidad puede ser suplida por el representante legal (art. 358 y
concs., Cód. cit.) o bien, una vez efectuado el pago, puede ser saneada a través
del instituto de la ratificación (arts. 369 y 393, Cód. cit.).

Art. 876.— Pago en fraude a los acreedores. El pago debe


hacerse sin fraude a los acreedores. En este supuesto, se aplica la
normativa de la acción revocatoria y, en su caso, la de la ley
concursal.
Art. 877.— Pago de créditos embargados o prendados. El
crédito debe encontrarse expedito. El pago de un crédito
embargado o prendado es inoponible al acreedor prendario o
embargante.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
Los preceptos en comentario tienen su fuente en los arts. 736 y 737 del
Código Civil. También habían sido contemplados en los anteriores proyectos
de reforma.
Los supuestos de hecho previstos son los mismos: el pago fraudulento (por
insolvencia de hecho o derecho) y el pago ineficaz por la existencia de
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

impedimentos que pesan sobre el derecho creditorio (medidas precautorias,


garantías reales).
II. COMENTARIO
En el primer artículo (art. 876), se contempla una hipótesis de fraude y que,
como tal, puede ser objeto de una acción de ineficacia, sea en el marco de un
proceso judicial individual (acción revocatoria o pauliana; arts. 338 y ss.) o de
un proceso concursal (acción de ineficacia concursal; ley 24.552). En este
último supuesto, ante el estado de cesación de pago declarado judicialmente,
deberá acudirse a las reglas que rigen en este ordenamiento jurídico especial.
La ausencia de fraude es un requisito negativo que se exige en materia de
validez del pago, corolario del principio de buena fe que debe presidir las
relaciones entre deudor y acreedor (arts. 9º y 729, nuevo Cód.).
En el segundo artículo (art. 877), la norma indica —de forma afirmativa—
que el crédito debe encontrarse “expedito”, vale decir, libre de medidas
cautelares o de garantías que afecten su disponibilidad.
En materia de pago, constituye pues un presupuesto de eficacia que el
mismo se encuentre disponible. No lo está si el acreedor (accipiens) carece de
la disponibilidad del crédito por haberlo dado en prenda o por haber sido
afectado por un embargo. El embargo y la prenda juegan como supuestos que
ocasionan la indisponibilidad del objeto de pago, y que generan una orden
dirigida al deudor (solvens) para que se abstenga de pagar al acreedor al
presentarse tales hipótesis (López Cabana).
La consecuencia jurídica de la violación de estas limitaciones o
restricciones es la inoponibilidad, por lo que los acreedores podrán percibir sus
acreencias como si el acto jurídico en cuestión —el pago— no se hubiera
realizado (cfr. art. 396, nuevo Código).
Es que, por un lado, los créditos pueden ser embargados en virtud de una
obligación contraída por el acreedor con un tercero (Compagnucci de Caso).
Un ejemplo típico es el embargo de sueldos: si el empleador conociendo la
cautelar abona el sueldo, deberá depositar igualmente el monto
correspondiente al embargo a la orden del juez.
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Los créditos, por otro lado, como bienes muebles pueden ser prendados
para asegurar el cumplimiento de otra obligación. Así pues, cuando el acreedor
da a un tercero (acreedor prendario) en garantía el crédito que tiene contra otro
sujeto —su deudor— para asegurar el pago —por ejemplo— de un mutuo.
III. JURISPRUDENCIA
1. La disposición del art. 736 del Cód. Civil, no obstante aludir a que el
“pago no será válido”, significa que el pago resulta inoponible frente a los
acreedores embargantes del accipiens (para evitar lo cual debe consignar
conforme al art. 757, inc. 5º, Cód. Civil), pero conserva su eficacia frente a
éste, y sus otros acreedores no embargantes (CNCiv., sala F, 17/4/1985, LA
LEY, 1986-C, 536).
2. Son ajenas al recurso extraordinario federal, por tratarse de cuestiones
de derecho común, lo atinente a la interpretación del art. 736 del Cód. Civil —
invalidez del pago si la deuda estuviera embargada judicialmente— o a la
inaplicabilidad de disposiciones del decreto ley 5965/1963 (Adla, XXIII-B,
936) —incorporado al Cód. de Comercio— (CSJN, 6/2/2003, LL
AR/JUR/6460/2003).
3. Es arbitraria, a los efectos del recurso extraordinario federal, la
sentencia que declaró la invalidez de los pagos efectuados a terceros
endosatarios de pagarés librados a la orden de la demandada con anterioridad
a la notificación del embargo, manteniendo la intimación para que la
recurrente depositara sumas equivalentes a una parte de la condena, toda vez
que sólo efectuó una referencia a una norma general del Cód. Civil — art.
736— y omitió tomar en cuenta que, según la documentación acompañada, las
órdenes de pago y el libramiento de los pagarés registraban fecha anterior a la
traba del embargo, por lo cual su entrega en cancelación de las facturas no era
reprochable (ídem, del voto en disidencia de los doctores Moliné O’Connor y
Boggiano).
Art. 878.— Propiedad de la cosa. El cumplimiento de una
obligación de dar cosas ciertas para constituir derechos reales
requiere que el deudor sea propietario de la cosa. El pago
mediante una cosa que no pertenece al deudor se rige por las
normas relativas a la compraventa de cosa ajena.
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I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO


La disposición legal en comentario es análoga a la del art. 738 del Código
Civil: la propiedad de la cosa con que se cumple la obligación es un requisito
necesario cuando se trata de una obligación de dar para constituir un derecho
real.
II. COMENTARIO
La exigencia establecida en esta norma es un corolario del principio según
el cual el solvens debe estar legitimado para obrar respecto del objeto de pago
y, a la vez, del principio nemo plus iuris in aliam transfere potest (López
Cabana).
El incumplimiento de este requisito de validez del pago, conlleva que el
acto sea anulable, aunque de nulidad relativa. TRIGO REPRESAS considera que
en estos supuestos no se presenta un supuesto de acto anulable por vicio de
nulidad relativa, sino de algo muy distinto: lo que sucede es que en realidad
no se configura un verdadero pago por falta de adecuación entre la prestación
debida y la actividad (conducta) cumplida por el solvens.
Como expone Compagnucci de Caso, resulta menester analizar la situación
del solvens, del accipiens y del verdadero propietario (verus dominii), luego
de haberse pagado con cosa ajena. En el caso del solvens, luego de realizar el
pago, no puede pretender la nulidad y consiguiente devolución de la cosa, ya
que ello importaría provocar su propia evicción. El accipiens que recibió la
cosa puede pedir la nulidad del acto devolviéndola y haciendo renacer la
obligación siempre que haya obrado de buena fe y exista un peligro de
evicción. El verdadero propietario que perdió la posesión de la cosa puede
ejercer la acción reivindicatoria contra el acreedor.
No obstante ello, el nuevo artículo dispone que si la cosa con que se paga
pertenece a un tercero, la cuestión se rige por las reglas de la compraventa de
cosa ajena. Al respecto, cabe recordar que el comprador puede obligarse a
adquirir la cosa, sea mediante una obligación de medios o de resultado, siendo
el factor de atribución subjetivo en el primer supuesto y objetivo en el segundo,
con las diferencias que median en cuanto a la carga de la prueba; en las
obligaciones de medio la prueba de la culpa está a cargo del acreedor mientras
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

que en las obligación de resultado basta que prueba el incumplimiento de la


obligación, siendo carga del deudor probar el cumplimiento o el casus en su
caso (arts. 1008 y 1132, nuevo Código).

Art. 879.— Legitimación activa. El deudor tiene el derecho


de pagar. Si hay varios deudores, el derecho de pagar de cada uno
de ellos se rige por las disposiciones correspondientes a la
categoría de su obligación.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
La problemática de la legitimación activa era tratada en los arts. 726 a 730
del Código de Vélez. En comparación con la nueva legislación no se advierten
diferencias significativas.
El nuevo texto es más claro y conciso. Presenta, además, una buena
metodología al remitirse a las reglas de las obligaciones correspondientes
cuando se trata de un sujeto pasivo plural (v.gr., a las obligaciones
mancomunadas; solidarias; etc.). Con ello se logra evitar el problema de la
redundancia normativa.
La fuente del nuevo precepto es el art. 817 inc. a) del Proyecto de Reformas
de 1998.
II. COMENTARIO
El sujeto activo legitimado —por excelencia— para hacer el pago es el
deudor, ya que es a quien le corresponde realizar —en principio— la
prestación debida para satisfacer el interés del acreedor (López Cabana). Sin
embargo, como veremos más adelante (arts. 881 y 882, nuevo Código),
también se encuentran legitimados ciertos terceros; de ahí que se generalice la
denominación y al que paga se lo califique de solvens.
De esta manera, con la legitimación activa se trata de saber quiénes pueden
pagar (Compagnucci de Caso).
La nueva norma establece, con precisión, que el pago es un verdadero
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

“derecho” del deudor. Antes se decía, tibiamente, que “pueden hacer el pago”.
Mas, con el nuevo artículo, se realza con mayor énfasis la potestad liberatoria
que emerge con los efectos del cumplimiento de la obligación (cfr. arts. 731 y
881, nuevo Código).
En las obligaciones de sujeto singular el pago puede ser hecho por el
deudor o sus sucesores o representantes. En las obligaciones de sujeto plural
dependerá de la categoría de obligación de que se trate: a) si el objeto es
divisible, cumple dando su parte; b) si son de objeto indivisible, cumple
pagando la totalidad del objeto debido, al igual que en las obligaciones
solidarias (arts. 805, 813, 825, 827, 833 y 834, nuevo Código).

Art. 880.— Efectos del pago por el deudor. El pago realizado


por el deudor que satisface el interés del acreedor, extingue el
crédito y lo libera.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
La fuente de la norma es el art. 818 del Proyecto de Reformas de 1998,
aunque presenta una aclaración importante: el pago debe satisfacer el interés
del acreedor para que produzca sus efectos propios: la extinción del crédito y
la liberación de la deuda.
Hay que señalar que el Código de Vélez contemplaba estos efectos cuando
en el art. 505, segundo párrafo, abordaba los efectos del cumplimiento de la
obligación: “el cumplimiento exacto de la obligación le confiere el derecho de
obtener la liberación correspondiente…”. II. COMENTARIO El artículo en
comentario se ocupa de los “efectos principales y necesarios” del pago, de
forma concordante con el art. 731 de los “efectos con relación al deudor”.
El pago produce importantes consecuencias jurídicas respecto de las partes
vinculadas por la relación obligatoria. Estos efectos pueden clasificarse en dos
categorías distintas: efectos principales y necesarios, que son los concernientes
a la extinción del crédito y consecuente liberación del deudor; y efectos
secundarios o accesorios, que pueden incidir en las relaciones de las partes,
independientemente de la primordial función cancelatoria del cumplimiento,
cuales son: el reconocimiento de la obligación, la confirmación de la
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

obligación inválida satisfecha y la consolidación del contrato que diera


nacimiento a la obligación (Trigo Represas).
La extinción del crédito y la liberación del deudor operan de forma
simultánea y tienen carácter definitivo, por lo que el pago válido es
irrevocable y no puede deshacerse: ni el deudor puede volver sobre sus pasos
para restablecer la obligación ni el acreedor puede revocar su aceptación
anterior, y ni siquiera por común acuerdo cuando ello pudiera menoscabar el
derecho de terceros.
Sin embargo, no se produce la extinción del crédito si el pago fue realizado
por un tercero habilitado. Tampoco el pago tiene carácter definitivo si el
acreedor sufre un daño a causa del pago o si se configura un caso de evicción
o de vicios redhibitorios o si el pago es inválido (Alterini, Ameal, López
Cabana).
Más allá de estos supuestos, el pago que satisface el interés del acreedor
extingue el crédito y libera al deudor, adquiriendo un derecho que goza de
protección constitucional (art. 17, CN).
III. JURISPRUDENCIA
Los pagos efectuados y recibidos sin reserva o disconformidad alguna, al
tener los efectos liberatorios que el segundo párrafo del inciso tercero del art.
505 del Cód. Civil acuerda a aquéllos, configuran un derecho adquirido de
naturaleza patrimonial que goza del amparo que la Constitución Nacional
brinda en su art. 17 al derecho de propiedad (CSJN, Fallos: 302:1329).

Art. 881.— Ejecución de la prestación por un tercero. La


prestación también puede ser ejecutada por un tercero, excepto
que se hayan tenido en cuenta las condiciones especiales del
deudor, o hubiere oposición conjunta del acreedor y del deudor.
Tercero interesado es la persona a quien el incumplimiento del
deudor puede causar un menoscabo patrimonial, y puede pagar
contra la oposición individual o conjunta del acreedor y del
deudor.
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO


La posibilidad de que un tercero ejecute la prestación contenida en la
obligación estaba ya contemplada en los arts. 726 a 730 del Cód. Civil, aunque
en el nuevo artículo se incorporan algunas situaciones —de modo expreso—
y se define el supuesto del tercero interesado.
II. COMENTARIO
Si bien la relación jurídica obligacional produce efectos entre deudor y
acreedor (doct. art. 959, nuevo Código), nada obsta a que en determinadas
circunstancias puedan interferir en el vínculo sujetos que, sin ser partes,
asumen el rol de solvens o de sujeto activo del pago, ejecutan la prestación
debida por el deudor, satisfaciendo el interés del acreedor (Pizarro y
Vallespinos).
Se trata, pues, de la figura del tercero, la que es generalmente explicada de
forma negativa; se dice que es aquel que no es parte en la obligación. Al tercero
se lo diferencia entre interesado y no interesado. Los autores consideran que
la distinción radica en la existencia del animus solvendi por parte del tercero
interesado, o bien en que el interesado es el que puede reclamar la prestación
o bien, tal como ha sido previsto en el nuevo Código, en que el tercero
interesado puede resultar afectado en su derecho propio si el acreedor
efectiviza o ejecuta forzosamente su derecho creditorio ante el incumplimiento
del deudor.
No obstante la legitimación que pueda llegar a tener un tercero, el precepto
legal analizado trae dos limitaciones: 1º) cuando se trata de una obligación
intuitu personae (nuevo art. 776), y 2º) cuando media oposición conjunta del
acreedor y del deudor.
Sin embargo, aun cuando mediare oposición conjunta, si se trata de un
tercero interesado, puede pagar, tal como también lo preveía el art. 728 del
Código Civil.
III. JURISPRUDENCIA
1. El pago realizado por un tercero es absolutamente válido y eficaz para
extinguir una obligación siempre que no se trate del supuesto contemplado por
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el art. 730 del Cód. Civil (SCBA, Ac. 34.224, 2/4/1985, LA LEY, 1986C,
541).
2. No puede cuestionarse la validez de un pago porque fue realizado a un
tercero no autorizado para recibirlo si su importe ingresó al patrimonio del
acreedor convirtiéndose en su utilidad (arts. 733, 734, 750, 755, Cód. Civil)
(SCBA, Ac. 40.539, 29/8/1989, AyS, 1989-III-145).
3. Si el tercero no interesado paga la obligación a la que es ajeno, lo hace
con la conformidad del acreedor de recibirle el pago, en cuyo caso el pago deja
de ser un acto unilateral y pasa a ser bilateral. Sin embargo, ello no sucede si
media expresa oposición del acreedor, pues debe confluir el consentimiento
de ambos intervinientes. En tal supuesto el tercero no puede pretender el
reembolso con fundamento en lo dispuesto en el art. 727 del Cód. Civil y el
acreedor no está obligado a subrogar en su lugar al que efectuare el mismo
(CNCom., sala A, 24/9/1996, LA LEY, 1997-C, 14).
4. Nada impide que el pago tendiente a la conclusión de la quiebra —
art. 228, ley concursal 24.522 (Adla, LV-D, 4381)— sea efectuado por un
tercero —en el caso, quien reviste carácter de cónyuge del fallido y condómino
del inmueble cuya subasta se decretó—, pues resulta de aplicación el principio
de derecho común según el cual los terceros en cierta medida gozan de tal
facultad —arts. 727 y 728, Cód. Civil—, teniendo dicho pago como efecto la
conclusión de la quiebra al no mediar subrogación (del dictamen del Fiscal
que la Cámara hace suyo) (CNCom., sala C, 16/5/2003, LA LEY, 2003-E,
628).

Art. 882.— Efectos que produce la ejecución de la prestación


por un tercero. La ejecución de la prestación por un tercero no
extingue el crédito. El tercero tiene acción contra el deudor con
los mismos alcances que:
a) el mandatario que ejecuta la prestación con asentimiento
del deudor;
b) el gestor de negocios que obra con ignorancia de éste;
c) quien interpone la acción de enriquecimiento sin causa, si
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actúa contra la voluntad del deudor.


Puede también ejercitar la acción que nace de la subrogación por
ejecución de la prestación por un tercero.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
La norma presenta importantes cambios con relación al Código de Vélez
(arts. 727 y 728) e incluso en comparación con los anteriores proyectos de
reforma (v.gr., los de 1993 y 1998).
II. COMENTARIO
La nueva ley aclara y señala expresamente que el cumplimiento de la
prestación por un tercero no extingue el crédito. Como decía Llambías, el art.
727 del Código de Vélez no era acertado cuando determinaba que la obligación
se extinguía con todos sus accesorios y garantías, ya que el pago del tercero
no extingue la deuda, sino que cancela el crédito del acreedor, pero el deudor
continúa obligado frente al tercero. Se produce pues un desdoblamiento en la
relación obligacional cuyos efectos corresponde diferenciar en cuanto a las
relaciones entre el tercero y el deudor; el tercero y el acreedor y entre el
acreedor y el deudor.
Con relación a la primera situación, que es la que reviste mayor
importancia práctica, el tercero que ha satisfecho la deuda tiene derecho con
respecto al deudor, a que éste le reintegre lo pagado, salvo que el pago se
hubiera realizado mediando la extraña hipótesis de animus donandi
(circunstancia que no se presume).
Ahora bien, los alcances del derecho del tercero dependen del contexto en
que se realizó el pago, ya que la ley distingue tres supuestos: 1º) cuando el
tercero actúa con el asentimiento del deudor, en cuyo caso se aplican las reglas
del mandato; 2º) cuando el tercero paga con ignorancia del deudor, caso en el
que rigen las normas relativas a la gestión de negocios y 3º) cuando el tercero
paga en contra de la voluntad del deudor, hipótesis en que la ley habilita el
ejercicio de la acción de enriquecimiento sin causa (cfr. arts. 1328, 1781 y ss.,
1794 y 1975, nuevo Código).
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Por último, la norma faculta también a entablar la acción que nace de la


subrogación por ejecución de la prestación por un tercero (art. 914 y ss., nuevo
Código).
III. JURISPRUDENCIA
1. El pago realizado en concepto de prestaciones médicas efectivas por
parte de la entidad que prestaba cobertura médica a la víctima de un hecho
ilícito —en el caso, accidente de tránsito—, configura un supuesto de pago por
subrogación en los términos del art. 768 inc. 3º del Cód. Civil que si bien
desinteresa al damnificado, no extingue la deuda a cargo del autor del
siniestro, quien debe responder ante la entidad asistencial que obró, al tomar
conocimiento del hecho dañoso, como gestor de negocios —art. 727, parte 2ª,
Cód. Civil— (CNCiv., sala K, 15/5/2006,).
2. Habiéndose acreditado que una inmobiliaria pagó la deuda del
locatario y dado que no existió manifestación contraria de éste, resulta de
aplicación el art. 727 del Cód. Civil en cuanto regula el pago hecho por un
tercero no interesado en ignorancia del deudor, por lo cual aquélla está
legitimada para demandar el reintegro de la suma pagada ya sea como gestor
de negocios ajenos o subrogándose en los derechos del acreedor en los
términos del art. 768 inc. 3º del Cód. Civil (CNCiv., sala J, 4/5/2004, LA LEY
del 3/9/2004, p. 6).
3. El pago efectuado por la mutual que prestaba cobertura a la víctima
de un hecho ilícito, en concepto de prestaciones médicas efectivas, configura
un supuesto de pago por subrogación en los términos del art. 768 inc. 3º del
Cód. Civil que si bien desinteresa al damnificado, no extingue la deuda a cargo
del autor del siniestro, quien debe responder ante la entidad asistencial que ha
obrado, al tomar conocimiento del hecho dañoso, como gestor de negocios —
art. 727, parte 2ª, Cód. Civil— (CNCiv., sala K, 2/5/2003, LA LEY, 2003-C,
846).

Art. 883.— Legitimación para recibir pagos. Tiene efecto


extintivo del crédito el pago hecho:
a) al acreedor, o a su cesionario o subrogante; si hay
varios acreedores, el derecho al cobro de cada uno de ellos se rige
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por las disposiciones correspondientes a la categoría de su


obligación;
b) a la orden del juez que dispuso el embargo del crédito;
c) al tercero indicado para recibir el pago, en todo o en
parte;
d) a quien posee el título de crédito extendido al
portador, o endosado en blanco, excepto sospecha fundada de no
pertenecerle el documento, o de no estar autorizado para el cobro;
e) al acreedor aparente, si quien realiza el pago actúa de
buena fe y de las circunstancias resulta verosímil el derecho
invocado; el pago es válido, aunque después sea vencido en juicio
sobre el derecho que invoca.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
Al igual que el art. 731 del Código Civil, el artículo bajo análisis
compendia todos los supuestos de legitimación pasiva en una misma
disposición legal, lo cual es de buena técnica legislativa ya que facilitar la
búsqueda de soluciones a los casos que se pueden presentar en la práctica,
sobre todo si se tiene en cuenta que el accipiens —el sujeto legitimado para
recibir el pago— no es únicamente el acreedor.
El texto de la nueva norma proviene del art. 821 del Proyecto de Reformas
de 1998.
II. COMENTARIO
La legitimación pasiva es la aptitud de quien se halla habilitado legalmente
para recibir el pago.
En principio, tal como ocurre de ordinario, el sujeto autorizado es el
acreedor o, aunque no lo diga en forma expresa la norma (la enumeración no
es taxativa), sus sucesores o representantes legales o convencionales. Si hay
pluralidad de acreedores, cualquiera de ellos puede recibir el pago si la
obligación es solidaria o de objeto indivisible; si es mancomunada y de objeto
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divisible los acreedores sólo pueden percibir la parte que les corresponde en la
relación interna.
Además del acreedor, también puede ser una persona distinta: el sujeto
indicado en la obligación; el cesionario (nuevo titular del crédito); el
subrogante (quien sustituye al acreedor); el tenedor de un título al portador e
incluso, cuando el crédito estuviera embargado, el juez que dispuso la medida
cautelar.
Se contempla también la hipótesis del acreedor aparente, prevista en otros
términos en el art. 732 del Código de Vélez, protegiéndose al deudor que obra
de buena fe. El carácter de acreedor aparente tiene importancia porque la ley
se basa en lo que verosímilmente sucede cuando alguien, durante un cierto
tiempo, en forma pacífica y pública, exhibe con cierto grado de certidumbre
una situación de iure, en el caso de acreedor legitimado para recibir el pago.
El estado de apariencia debe ser tan convincente como para hacer creer que el
accipiens era el verdadero acreedor (Compagnucci de Caso).
III. JURISPRUDENCIA
1. Según el art. 731 del Cód. Civil el pago debe hacerse a la persona a
cuyo favor estuviese constituida la obligación si no hubiese cedido el crédito,
o a su legítimo representante cuando lo hubiese constituido para recibir el pago
(inc. 1º). En este último supuesto, para recibir eficazmente el pago es preciso
que el acreedor haya facultado especialmente al mandatario a tal efecto; pero
para que exista ese poder especial no es necesario que la facultad de que se
trata se otorgue en un acto separado sino que basta con incluirla como una
cláusula en un poder general. De lo que se trata, es que exista una autorización
expresa incluida en un mandato ya sea éste general o especial (SCBA, Ac.
89.322, 23/2/2005, Juba B27721).
2. El pago hecho a un tercero que no es el acreedor carece de eficacia
para sustentar la excepción de pago (SCBA, Ac. 85.166, 2/3/2005, Juba
B27737).
Art. 884.— Derechos del acreedor contra el tercero. El
acreedor tiene derecho a reclamar al tercero el valor de lo que ha
recibido:
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a) en el caso del inciso c) del artículo 883, conforme a los


términos de la relación interna entre ambos;
b) en los casos de los incisos d) y e) del artículo 883,
conforme a las reglas del pago indebido.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El antecedente mediato de esta norma es el art. 733 del Cód. Civil, aunque
ahora se contemplan nuevos supuestos con un régimen legal expreso (por
remisión a la relación interna o a los institutos correspondientes). La fuente
inmediata es el art. 822 del Proyecto de Reformas de 1998 que adopta
literalmente su texto.
II. COMENTARIO
Si el pago ha sido realizado al tercero indicado, el reclamo del acreedor
dependerá de lo convenido entre ellos y de las normas legales aplicables (v.gr.,
las del mandato).
Si el pago ha sido efectuado al tenedor del título (al portador o endosado
en blanco) o al acreedor aparente, los problemas que puedan suscitarse se rigen
por las disposiciones relativas al pago de lo indebido (en rigor de verdad, el
“cobro de lo indebido”), que no es más que una aplicación práctica del instituto
del enriquecimiento sin causa (cfr. arts. 1794 a 1799, nuevo Código).
El derecho del acreedor a reclamar el “valor de lo que ha recibido”
(aestimatio rei), no obsta la posibilidad de reclamar los mayores perjuicios
causados (id quod interest) por el accipiens que actuó de mala fe o que con su
accionar (positivo o negativo) originó un daño injustamente causado.

Art. 885.— Pago a persona incapaz o con capacidad


restringida y a tercero no legitimado. No es válido el pago
realizado a una persona incapaz, ni con capacidad restringida no
autorizada por el juez para recibir pagos, ni a un tercero no
autorizado por el acreedor para recibirlo, excepto que medie
ratificación del acreedor.
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No obstante, el pago produce efectos en la medida en que el


acreedor se ha beneficiado.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
La fuente de la norma es el art. 734 del Cód. Civil. El nuevo texto es casi
idéntico al Proyecto de Reformas de 1993.
II. COMENTARIO
El pago no es válido cuando el accipiens está afectado en sus facultades o
bien cuando se trata de un tercero no autorizado.
En efecto, el pago es ineficaz cuando el accipiens se encuentra limitado
por una incapacidad de hecho (arts. 23 y 24, nuevo Código); por una
restricción a la capacidad (art. 32, Cód. cit.); por una interdicción especial (art.
12, Cód. Penal); por los efectos del proceso concursal (arts. 15, 16, 107, 118,
119 y concs., ley 24.522); etcétera.
Tampoco es ineficaz cuando es un tercero no autorizado, salvo que medio
una posterior ratificación (gestión de negocios; art. 1781 y ss., nuevo Código).
Sin embargo, cabe señalar que el requisito de la capacidad del accipiens
no tiene una proyección general, comprensiva de todo supuesto de pago, sino
que su aplicación se restringe a los casos en que es imprescindible la
intervención del acreedor —su colaboración— para el perfeccionamiento del
pago (Trigo Represas).
Finalmente, la ley dispone que si el pago hubiese redundado en beneficio
del acreedor, el acto realizado es válido. El beneficio patrimonial puede ser
por incremento del activo (como si con el dinero cobrado comprase otros
bienes) o por disminución del pasivo (como sucedería si invirtiese lo percibido
en pagar deudas exigibles que tuviese pendientes).
III. JURISPRUDENCIA
Si ya Vélez Sarsfield había constituido en regla positiva el principio de que
el pago al incapaz de recibir es ineficaz (art. 734, Cód. Civil), ningún motivo
existe para cambiar tan clara solución cuando el inhábil para recibir lo es a
causa de su quiebra y no de su demencia; con la ventaja para quien paga a un
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fallido de la validez del auto en relación con el solo preceptor (CNCom., sala
D, 25/2/1982, LA LEY, 1983-A, 191 con nota de Francisco Migliardi).
SECCIÓN 2ª

MORA
Por NICOLÁS JORGE NEGRI

Bibliografía sobre la reforma: MONTESANO, JUAN P., “Mora del Deudor”, en


LAFERRIERE, JORGE N. (compilador), Análisis del proyecto de nuevo Código Civil
y Comercial 2012: informe especial de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica Argentina, 1ª ed., El Derecho, Buenos Aires, 2012.
PIZARRO, RAMÓN D., “La mora del deudor en el Proyecto de Código”, LA LEY,
2012-E, 872. SANTARELLI, FULVIO, “La extinción de las obligaciones”, en
RIVERA, JULIO CÉSAR (director), Comentarios al Proyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012.
Bibliografía clásica: BUERES, ALBERTO J., Derecho de daños, Hammurabi,
Buenos Aires, 2001; COMPAGNUCCI DE CASO, RUBÉN H., Manual de
Obligaciones, Astrea, Buenos Aires, 1997; íd., en B UERES, ALBERTO J. y
HIGHTON, ELENA I., Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario
y jurisprudencial, t. 2B, Hammurabi, Buenos Aires, 1998; GHERSI, CARLOS A.,
“El estado de mora en las obligaciones puras y simples”, LA LEY, 1984-A, 939;
GRECO, ROBERTO E., “La mora del deudor en la reforma de 1968”, Revista del
Notariado, 1971, marzo-abril, n. 716; LÓPEZ CABANA, ROBERTO M.,
La demora en el derecho privado, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1989; MOSSET
DE ESPANÉS, LUIS, “Imputabilidad de la mora. La mora en las obligaciones
cercabili”, LA LEY, 1982-A, 718; íd., “La mora y la reforma al art. 509 del
Código Civil argentino”, JA, 1968-V-794, sección doctrina; PIZARRO, RAMÓN D.
- MOISSET DE ESPANÉS, LUIS, “Reflexiones en torno a la mora del deudor y el
lugar de cumplimiento de las obligaciones”, ED, 72-794; PIZARRO, RAMÓN D. -
VALLESPINOS, CARLOS G., Instituciones de Derecho Privado, Obligaciones, t. 2,
Hammurabi, Buenos Aires, 1999; PIZARRO, RAMÓN D., “La mora del deudor en el
Proyecto de Código”, LA LEY, 2012-E, 872; íd., Responsabilidad civil por riesgo
creado y de empresa, t. III, La Ley, Buenos Aires, 2006; ROITMAN, RODOLFO B.,
“Obligaciones puras: exigibilidad directa o necesidad de previa interpelación
luego de reformado el artículo 509 del Código Civil”, LA LEY, 1976-C, 255;
TRIGO REPRESAS, FÉLIX A., “Los requisitos de la mora del deudor en las Segundas
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Jornadas Provinciales de Derecho Civil de Mercedes”, LA LEY, 1983-D, 1112;


WAYAR, ERNESTO C., Derecho Civil. Obligaciones, 2ª ed., Lexis Nexis, Buenos
Aires, 2004; íd., “La mora del deudor cuando su domicilio es el lugar de pago”, LA
LEY, 1980-C, 1129.



Art. 886.— Mora del deudor. Principio. Mora automática.


Mora del acreedor. La mora del deudor se produce por el solo
transcurso del tiempo fijado para el cumplimiento de la
obligación.
El acreedor incurre en mora si el deudor le efectúa una oferta
de pago de conformidad con el artículo 867 y se rehúsa
injustificadamente a recibirlo.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

La “mora del deudor” y la “mora del acreedor” son ubicadas en el capítulo


del pago. Se desconoce los antecedentes, tanto en lo que hace a la metodología,
como a las fuentes tenidas en cuenta para la redacción del texto.
Con relación a la “mora del acreedor”, cabe apuntar que no estaba
contemplada en el texto originario del Anteproyecto del 2012. Esta figura fue
incorporada, afortunadamente, por el Congreso de la Nación.
En los “Fundamentos” del Proyecto se dice, sucintamente, que: “La
regulación de la mora se ha incluido dentro de la materia obligacional y no
como un elemento de la responsabilidad civil, como lo hiciera el Proyecto de
1998. Se trata de un elemento que es aplicable a un género de situaciones muy
amplio, que excede el campo de la responsabilidad”.
Creemos que con relación a esta última afirmación (en cuanto a que la
mora constituye un elemento aplicable a un “género de situaciones” más
amplio) se alude a los llamados “medios de protección del crédito”, los que
integra lo que ha dado en denominarse la “tutela jurídica del crédito” que
abarca tanto los medios preventivos o conservatorios, como los clásicos
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“remedios” de ejecución ante el incumplimiento imputable (Palmero,


Compagnucci de Caso, Mayo, Pizarro, Prevot, etc.).
En el moderno Derecho de las Obligaciones, el derecho de crédito
constituye un verdadero derecho subjetivo —que importa una derivación
directa del derecho fundamental de propiedad (cfr. art. 17, Const. Nacional;
cfr art. 965, nuevo Código)— que se efectiviza no sólo con el derecho a la
prestación, sino también con el poder de agresión patrimonial —en caso de
incumplimiento—, a fin de lograr la satisfacción del interés del acreedor (art.
724, nuevo Código), juntamente con otros poderes, que procuran garantizar su
tutela de forma integral (tutela satisfactiva, conservatoria, resolutoria,
resarcitoria).
Dentro de este contexto, la constitución en mora del deudor produce
efectos diversos que exceden la sola función resarcitoria de daños,
contemplada ahora en el art. 1716 y siguientes del nuevo Código. La mora, en
efecto, hace operativa una serie de instituciones tales como la que permite el
ejercicio del pacto comisorio; la que traslada los riesgos ante la pérdida fortuita
de la cosa; la que impide invocar la teoría de la imprevisión; la que suspende
el curso de la prescripción; etcétera (cfr. arts. 1716, 1738, 1076 a 1088, 1091,
746, 755, 2541 y concs., nuevo Código).
Con base en ello, pensamos que hubiera sido más apropiado ubicar el
instituto de la mora no en el capítulo del “Pago” sino en uno específico
dedicado a los “efectos de las obligaciones” o, mejor aún, a la mencionada
“tutela del crédito”, en el que se abordasen de forma integral y sistemática
todos los medios de protección del crédito.
Finalmente, corresponde acotar que constituye un acierto la incorporación
de la figura de la mora del acreedor, en atención a la omisión que presentaba
el anterior régimen no obstante la nota de Vélez Sarsfield al art. 509.
II. COMENTARIO
1. Mora del deudor
1.1. Concepto
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Una de los modos de hacer relevante el incumplimiento temporal


imputable es mediante la mora del deudor (Compagnucci de Caso).
La mora debitoris es definida como una situación específica de
incumplimiento relativo, en donde se afecta el término de cumplimiento, con
responsabilidad en el deudor y caracterizado por el interés que aún guarda el
acreedor en el cumplimiento (Despacho unánime de la Comisión número 2 de
las II Jornada Provinciales de Derecho Civil, Mercedes, Provincia de Buenos
Aires, 1983).
1.2. Principio general
El Código consagra ahora un principio general, el de la mora automática,
con dos excepciones, a diferencia de lo que ocurría con el Código de Vélez
que consagraba un sistema intermedio —entre la mora ex re y ex persona—
con una casuística incompleta (Compagnucci de Caso). Hay, como dice
Pizarro, una regla cualitativamente formulada, clara, precisa, categórica —
mora automática— y dos excepciones prudentes a la misma (obligaciones
sujetas a plazo tácito e indeterminado propiamente dicho).
La norma en comentario establece que la mora debitoris “se produce por
el solo transcurso del tiempo fijado para su cumplimiento”, con lo cual alude
implícitamente a las obligaciones con plazo determinado, cierto o incierto (cfr.
art. 871, inc. b), en cuyo caso el mismo “tiempo interpela al hombre” (dies
interpellat pro homine; Hedemann).
A primera vista debería entenderse que, a contrario sensu, si no hay
“tiempo fijado para el cumplimiento” de la obligación no se aplicaría la mora
automática. Sin embargo, como la norma consagra una regla general, la de la
mora automática, consideramos que el resto de los supuestos no mencionados
en esta Sección 2ª, a excepción de los casos mencionados en el art. 887,
resultan alcanzados por este principio (v.gr., las obligaciones puras y simples;
las ilíquidas; etc.), siendo pues de aplicación la mora ex re.
Se puede considerar que la mora automática como regla general, colisiona
con la adecuada protección que debe darse al derecho del deudor a pagar y
liberarse de la obligación en todos los casos en los que queriendo cumplir a
tiempo o ya estando en mora, se encuentra a merced de la conducta abusiva
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

del acreedor en los casos en que éste no coopera en el cumplimiento, o bien se


niega injustificadamente a recibir el pago (Montesano). Empero, pensamos
que no debe de perderse de vista que la obligación es una “obligación”, por lo
que el deudor que libremente se obliga debe asumir las consecuencias que se
generan con motivo del vínculo jurídico, debiendo adoptar todos los recaudos
que sean necesarios para llevar a cabo el plan prestacional. Ello no implica
convalidar un ejercicio abusivo del derecho (art. 10, nuevo Código), pero si
exigir un adecuado comportamiento por parte del deudor.
En lo que respecta a la categoría de las obligaciones puras y simples (es
decir, aquellas que no tienen modalidad alguna), la aplicación de la mora
automática resulta coherente con el régimen previsto por el inc. a) del art. 871,
en cuanto establece que el “tiempo del pago” de una obligación de exigibilidad
inmediata (es decir, las llamadas puras y simples), el pago debe hacerse en el
momento de su nacimiento.
En otro orden de cosas, queda sin discusión que este principio general de
la mora automática se aplica, cualquiera sea el lugar de pago (art. 888, nuevo
Código; Montesano).
Antes de terminar con el análisis del artículo, cabe recordar que los
“presupuestos” de la mora son los siguientes: a) la exigibilidad de la prestación
debida; b) la cooperación del acreedor y c) la posibilidad y utilidad del
cumplimiento tardío de la obligación, en tanto que los “requisitos” son: a) el
retardo, que está dado por el incumplimiento relativo (elemento objetivo y
material); b) la imputabilidad o factor de atribución, que puede ser subjetivo u
objetivo según el nuevo sistema —arts. 774, 1721 a 1725— (elemento
jurídico-valorativo), y c) la interpelación o constitución en mora del deudor,
que en la hipótesis del artículo en comentario se lleva a cabo con el mero
vencimiento del tiempo de cumplimiento (elemento formal).
2. Mora del acreedor
2.1. Concepto
La mora del acreedor, mora accipiendi, consiste en el retraso en el
cumplimiento de la prestación, debida a la conducta del acreedor, cuando
omite la cooperación indispensable de su parte y, en especial, la aceptación del
pago (Galli, Busso, Cazeaux, Compagnucci de Caso).
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2.2. Requisitos
El segundo párrafo del artículo en comentario establece que el acreedor
incurre en mora si el deudor le efectúa una oferta de pago en los términos del
art. 867, es decir, cuando reúne todas las exigencias de un correcto y verdadero
pago (identidad, integridad, puntualidad y localización), y, además, cuando el
acreedor se rehúsa injustificadamente a recibirlo.
Vale decir que los requisitos para que se configure la mora del acreedor
son los siguientes: a) la existencia de una obligación que para su cumplimiento
requiera un comportamiento del acreedor (en las obligaciones de no hacer no
se puede suscitar la mora del acreedor; el deudor debe limitarse a una
abstención); b) la existencia de una obligación válida en estado de
efectivización (por ej., si la obligación era a plazo, el mismo debe estar
vencido); c) la falta de cooperación del acreedor; d) la oferta real de pago; e)
la ausencia de justificación que autorice la negativa a recibir el pago. 2.3.
Efectos
Los efectos de la mora del acreedor son los siguientes: a) impone al
acreedor el deber de resarcir los daños y perjuicios; b) el deudor queda liberado
de los riesgos derivados de la obligación (por ej., si la prestación se hace
imposible por caso fortuito o fuerza mayor); c) tratándose de obligaciones
dinerarias se suspenden el curso de los intereses; d) impide la constitución en
mora del deudor; e) autoriza a formular la consignación del pago (cfr. art. 904,
inc. a); etcétera.
III. JURISPRUDENCIA
1. En el caso de que la obligación deba pagarse en el
domicilio del deudor y la mora fuera de constitución
automática, para eximirse de ella el deudor debe acreditar que
el acreedor no compareció al efecto (CNCiv., en pleno,
21/3/1980, LA LEY, 1980-B, 123; ED, 87-268).
2. En el caso de pagarés con la cláusula sin protesto la
mora del deudor se produce por el vencimiento del plazo
fijado en el documento (CNCom., en pleno, 17/6/1981, LA
LEY, 1981-C, 281).
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Art. 887.— Excepciones al principio de la mora automática.


La regla de la mora automática no rige respecto de las
obligaciones:
a) sujetas a plazo tácito; si el plazo no está expresamente
determinado, pero resulta tácitamente de la naturaleza y
circunstancias de la obligación, en la fecha que conforme a los
usos y a la buena fe, debe cumplirse;
b) sujetas a plazo indeterminado propiamente dicho; si
no hay plazo, el juez a pedido de parte, lo debe fijar mediante el
procedimiento más breve que prevea la ley local, a menos que el
acreedor opte por acumular las acciones de fijación de plazo y de
cumplimiento, en cuyo caso el deudor queda constituido en mora
en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la
obligación.
En caso de duda respecto a si el plazo es tácito o indeterminado
propiamente dicho, se considera que es tácito.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL
NUEVO TEXTO

La disposición legal trata los supuestos contemplados en el segundo y


tercer párrafo del art. 509 del Código Civil de Vélez, modificado por la ley
17.711, sin que se puedan observar cambios significativos, a no ser el último
párrafo que establece una regla interpretativa para el operador jurídico cuando
se presenta un caso de duda.
II. COMENTARIO
La norma establece las excepciones del principio general de la mora
automática, a saber: las obligaciones con plazo tácito y las obligaciones con
plazo indeterminado.
En estas hipótesis, aunque la ley no lo establezca de manera explícita, se
exige interpelación del deudor, esto es, realizar una intimación que importe un
reclamo formal o una manifestación de la voluntad inequívoca por la que el
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acreedor solicita —compele— el cumplimiento de la obligación. Por lo tanto,


la interpelación debe ser categórica, coercitiva, apropiada y ofrecer
cooperación si fuera menester para llevar a cabo la prestación.
En el supuesto de plazo tácito, sabido es que el mismo es el que surge de
la naturaleza y circunstancias de la obligación, por lo que las partes deberán
obrar de buena fe y si pasado el tiempo previsto, el acreedor deberá interpelar
al deudor para constituirlo en mora.
En lo que respecto a la obligación a “plazo indeterminado” o “sin plazo”,
la ley ha procurado despejar una confusión que se presentaba en la anterior
redacción (Moisset de Espanés), aunque pensamos que no ha logrado alcanzar
plenamente su cometido. En efecto, cuando la ley se refiere a las obligaciones
con plazo indeterminado o “sin plazo” (no son expresiones que tengan el
mismo significado), no está aludiendo a las hipótesis de obligaciones puras o
sin modalidad, sino que se refiere a los supuestos en que las partes han
postergado la fijación del plazo para un momento posterior (Compagnucci de
Caso): por ejemplo, cuando es necesario la realización de algún trámite previo
para que se conozca en qué momento se producirá el vencimiento o bien
cuando se conviene pagar una deuda cuando se mejore de fortuna (Cazeaux).
En estos casos las partes deberán acordar la fecha de cumplimiento y, en caso
de desacuerdo, deberán recurrir a los tribunales mediante la acción judicial
correspondiente (la que tramite por el proceso más breve) a fin de obtener la
declaración de fijación del plazo de pago.
Finalmente, la norma trae una regla hermenéutica: en caso de duda si se
trata de una obligación de plazo tácito o de plazo indeterminado, la ley
establece una presunción —iuris tantum— de que el plazo es tácito.
III. JURISPRUDENCIA
1. Si la duración de las obras se determinan con posterioridad al contrato,
es obligación de cumplimiento diferido que carece de plazo y cuya
determinación el tercer párrafo del art. 509 del Código Civil deja a cargo del
juez (CNCiv., sala G, 30/9/1992, LA LEY, 1992-E, 77, con nota de Tobías, J.,
“Obligaciones puras, de plazo incierto y de plazo indeterminado”).
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

2. Si en el boleto de compraventa se supedita el otorgamiento de la


escritura y la entrega de la posesión del bien a la obtención de certificados por
parte del escribano, es necesario que cualquiera de las partes contratantes
formule la interpelación prevista en el art. 509 del Cód. Civil para constituir
en mora a la otra parte (CNCiv., sala A, 3/7/2006, DJ Online).

Art. 888.— Eximisión. Para eximirse de las consecuencias


jurídicas derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le
es imputable, cualquiera sea el lugar de pago de la obligación.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
La redacción del artículo es similar al último párrafo del art. 509 del
Código Civil, modificado por la ley 17.711, salvo la aclaración final que viene
a recoger el criterio sentado en la jurisprudencia.
Sin embargo, por los cambios incorporados a la clasificación de las
obligaciones y al régimen de responsabilidad civil, consideramos que la
interpretación del nuevo texto legal presenta un alcance y sentido diferente.
II. COMENTARIO
1. Efectos de la mora
Las consecuencias jurídicas, a las que se refiere la norma en comentario,
son los denominados “efectos de la mora”. Entre ellos, en el nuevo Código,
cabe destacar los siguientes: 1º) la que obliga al deudor a indemnizar los daños
causados por el retardo (arts. 1716, 1737 a 1740); 2º) la que pone a cargo del
deudor los riesgos del contrato (arts. 746, 755 y concs.); 3º) la que impide que
el deudor invoque la teoría de la imprevisión (art. 1091); 4º) la que da derecho
a resolver el contrato por virtud del pacto comisorio (art. 1083 y ss.); 5º) la que
habilita el ejercicio de la cláusula penal (arts. 790,
792 y concs.); 6º) la que hace caer la facultad de ejercer de arrepentirse (arts.
1059 y 1060); 7º) la que suspende el curso de la prescripción (art. 2541);
etcétera.
2. Factores de atribución. Eximentes. Obligaciones de medios y de
resultado
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Para que las consecuencias jurídicas de la mora no le sean atribuidas al


deudor, éste deberá demostrar que el retardo no le es imputable.
El estado de mora exige, efectivamente, la concurrencia de un factor de
atribución (subjetivo u objetivo), puesto que es menester contar con la
presencia de un fundamento que justifique los graves efectos que se derivan
del incumplimiento de la obligación.
Si bien el artículo (al igual que el viejo art. 509) emplea el término
“imputable”, entendemos que no presenta el mismo alcance y sentido que en
el anterior régimen legal.
En efecto, “imputar” es atribuir a una persona la autoría de un hecho y sus
consecuencias. Para la doctrina tradicional, el problema de la imputabilidad se
centraba en la subjetividad del agente, mediante una doble operación que
consiste, en primer lugar, en determinar si el hecho fue el resultado de un
comportamiento querido por el agente y, en segundo lugar, si esa actuación
merece un reproche o censura por haber obrado aquél con dolo o culpa
(Bustamante Alsina, Llambías).
Actualmente, el concepto de imputabilidad ha sido sustituido por el de
“atribución”, a fin de abarcar los factores no solamente subjetivos sino también
los objetivos. Para determinar la razón por la cual una persona debe soportar
las consecuencias disvaliosas de un hecho jurídico dado (en nuestro caso, el
generado por la mora; también se puede aludir al derivado por el
incumplimiento obligacional o al emergente de un hecho ilícito stricto sensu:
la responsabilidad civil), la doctrina moderna y contemporánea ha desarrollado
nuevos elementos valorativos que permiten fundarla “con total abstracción de
la idea de culpabilidad” o, mejor dicho, en ideas en las que “la culpa del agente
es irrelevante” (cfr. art. 1722, nuevo Código).
Los parámetros objetivos se basan pues, en diversos juicios axiológicos
que justifican y determinan la procedencia de la atribución del deber de
“garantía” o “responsabilidad” del deudor, tales como el riesgo creado, la
garantía, la equidad, el deber de seguridad, la igualdad ante las cargas públicas,
etcétera (cfr. arts. 1721 a 1724, nuevo Código).
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Ahora bien, en el caso de la mora, puede darse que se configure un factor


de atribución (subjetivo u objetivo), pero —a la vez— que se presente una
eximente que libere al deudor de los efectos de la mora (por ej., la culpa del
acreedor, la imposibilidad de pago, etc.). Sin embargo, no cualquier causal o
motivo resultará procedente, sino sólo aquellos que se correspondan con la
naturaleza de la obligación. Al respecto, habrá que tener en miras lo dispuesto
por el art. 1723 del nuevo Código que establece que cuando “…de las
circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el
deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad es
objetiva”.
Así pues, en las obligaciones de medios podrán admitirse como causales
de exoneración de la mora la falta de culpa (arts. 774, inc. a y 1768) o bien el
caso fortuito (art. 1730); en cambio, en las obligaciones de resultado sólo
posibilitarán invocar el casus, el hecho de un tercero (art. 1731) o la
imposibilidad de cumplimento objetiva y absoluta (art. 1732), mas no la “falta
de culpa” dado que en estas obligaciones la culpabilidad es un elemento
extraño por haberse prometido un “resultado eficaz” en la prestación de un
hecho o servicio (cfr. arts. 774, 1716, 1721 a 1724, nuevo Código).
Por otra parte, también habrá de ponderarse si se trata de una obligación
principal o accesoria, puesto que —como es sabido— la esfera de relevancia
de la obligación se extiende más allá de la prestación principal, comprendiendo
las obligaciones accesorias o secundarias que ayudan y concurren a integrar el
llamado cumplimiento. Nos referimos a las obligaciones de seguridad, garantía
o protección en general (cfr. arts. 1097, 1098, 1100, 1101, 1286, 1753, 1761,
1762, 1767, 1768, entre otros, nuevo Código).
3. Lugar de pago
La última parte del artículo en comentario dispone que, cualquiera sea el
lugar de pago de la obligación, para eximirse de los efectos de la mora el
deudor debe demostrar que no le es imputable.
Con esta disposición legal, queda cerrada toda discusión doctrinaria en
torno a qué sucede si el lugar de pago es el domicilio del deudor, adhiriéndose
pues a la solución de la doctrina plenaria de las Cámaras Nacionales en lo Civil
y en lo Comercial.
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Con motivo del art. 747 del Código Civil de Vélez, se debatía cuál era el
régimen aplicable para la constitución en mora de la obligación que debe ser
cumplida en el domicilio del deudor. Algunos sostenían que para que la mora
se produzca automáticamente por el solo vencimiento del plazo, el acreedor
debía probar que se hizo presente en el lugar de pago, prestando de tal modo
el acto de cooperación necesario para que el deudor pueda cumplir. Otros, en
cambio, entendían que la carga probatoria de la su ausencia pesaba sobre el
deudor.
En el nuevo Código, la controversia en torno a las reglas onus probandi ha
quedado zanjada. Cualquiera que sea el domicilio.
No obstante lo expuesto, no podemos dejar de indicar que la solución
coloca al deudor en la difícil situación de tener que aguardar todo el día en su
domicilio la llegada del acreedor y en su caso demostrar que este no
compareció para eximirse de las responsabilidades de la mora (Montesano).
III. JURISPRUDENCIA
1. En el caso de que la obligación deba pagarse en el domicilio del
deudor y la mora fuera de constitución automática, para eximirse de ella el
deudor debe acreditar que el acreedor no compareció al efecto (CNCiv., en
pleno, 21/3/1980, LA LEY, 1980-B, 123; ED, 87-268).
2. La carga de la prueba de la inimputabilidad en el retardo obstativa de
la mora, recae sobre el deudor (CNCiv., sala C, 7/7/1981, ED, 95-216).
SECCIÓN 3ª

PAGO A MEJOR FORTUNA


Por NICOLÁS JORGE NEGRI

Bibliografía clásica: DASSEN, JULIO, “Obligaciones a satisfacer cuando el deudor


pueda o tenga los medios para hacerlo”, JA, 43-989; OLIVERA, J. H.,
“Obligaciones a mejor fortuna”, JA, 1954-II-356; SALAS, ACDEEL E.,
“Obligaciones a mejor fortuna”, JA, 1962-II-397 y en Obligaciones, contratos y
otros ensayos, Depalma, Buenos Aires, 1982; ZANNONI, en BELLUSCIO y
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ZANNONI, Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y


concordado, t. 3, Astrea, Buenos Aires, 1981.



Art. 889.— Principio. Las partes pueden acordar que el


deudor pague cuando pueda, o mejore de fortuna; en este
supuesto, se aplican las reglas de las obligaciones a plazo
indeterminado.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El instituto del “pago a mejor fortuna” es ubicado en el capítulo del pago,
a diferencia del Código Civil de Vélez que lo hacía en el apartado dedicado a
las obligaciones dinerarias (cfr. arts. 620 y 752), por lo cual se ha producido
una clara mejora metodológica.
Por otra parte, el nuevo precepto legal resulta más preciso en cuanto que
constituye una estipulación que queda librada a la autonomía privada,
disponiendo solamente el régimen jurídico aplicable: las obligaciones con
plazo indeterminado. Se trata entonces de una modalidad relativa al plazo y no
de una condición.
II. COMENTARIO
La norma que glosamos faculta al deudor para cumplir la obligación
cuando pueda o tenga medios para hacerlo. Se trata de una cláusula contractual
que se conoce con el nombre de “cláusula de pago a mejor fortuna” y que tiene
por efecto diferir el cumplimiento de la obligación para cuando el deudor
pudiese o tuviese medios para hacerlo.
La disposición legal despeja una controversia. Algunos autores sostenían
que se trataba de una cláusula que importa una “condición” casual o mixta,
pues el hecho condicionante resulta futuro e incierto, ya que consiste en una
mutación de la situación económica del deudor (Boffi Boggero, Galli,
Borda). Otros, en cambio, consideraban que se trataba de un “plazo incierto”
o “indeterminado” (Salas, Rezzónico, Colmo, Llambías, Busso, SalvatGalli),
puesto que la intención de las partes no era la de crear incertidumbre acerca
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del derecho del acreedor, sino la de facilitar al deudor el cumplimiento de la


prestación, dejando para ello sin determinar el tiempo en que deberá pagarse.
De tal forma, el acreedor tiene derecho, luego de pasado un tiempo razonable,
para reclamar que el juez establezca el momento en que debe cumplirse el
contrato (Trigo Represas).
Salas entendía además que se trata de un plazo incierto intuitu personae,
ya que no existen razones para suponer que el acreedor hubiese querido
extender tan extraordinario favor a los sucesores del obligado; motivo por el
cual la obligación se vuelve exigible a la muerte del deudor, si hasta entonces
el mismo no hubiese mejorado de fortuna.
Por otra parte, cabe señalar que la constitución en mora exige para este
caso la fijación del plazo e interpelación por el acreedor, para lo cual
corresponde remitirse a lo establecido en el art. 887 inc. b y al comentario que
hemos realizado al efecto.
III. JURISPRUDENCIA
La cláusula de pago a mejor fortuna importa el establecimiento de un
plazo, no de una condición (CSJN, 10/11/1943, JA, 1943-IV-748).

Art. 890.— Carga de la prueba. El acreedor puede reclamar el


cumplimiento de la prestación, y corresponde al deudor
demostrar que su estado patrimonial le impide pagar. En caso de
condena, el juez puede fijar el pago en cuotas.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El Código de Vélez no aborda estas cuestiones —de índole práctica—
vinculadas con la aplicación concreta del pago a mejor fortuna.
II. COMENTARIO
La norma en análisis no es más que la aplicación concreta de las reglas
generales sobre el onus probandi del derecho procesal civil y comercial.
Como es lógico, es el deudor el que —ante el reclamo del acreedor— tiene
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la carga de demostrar —el imperativo en el propio interés— que se


encuentra imposibilitado de pagar.
Al respecto, cabe tener cuenta que el deudor tiene la libertad de probar
dicho extremo por cualquier medio probatorio previsto en los ordenamientos
procesales provinciales.
La ley también habilita al juez a fijar el pago en cuotas como modo de
facilitar el cumplimiento de la obligación por parte del deudor.

Art. 891.— Muerte del deudor. Se presume que la cláusula de


pago a mejor fortuna se establece en beneficio exclusivo del
deudor; la deuda se transmite a los herederos como obligación
pura y simple.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El nuevo Código despeja la duda que generaba el anterior régimen —por
el vacío legal— respecto a la transmisión del beneficio a los herederos del
deudor.
II. COMENTARIO
El artículo resulta coherente con la tesis propuesta por Salas y Zannoni, en
cuanto a que la cláusula de pago a mejor fortuna se establece en beneficio
exclusiva del deudor (salvo prueba en contrario) y que dicha facultad no se
transmite a sus sucesores.
Se trata, en efecto, de una obligación de plazo incierto intuitu personae,
por lo que no se extiende a favor de los sucesores del obligado (Salas).
SECCIÓN 4ª

BENEFICIO DE COMPETENCIA
Por NICOLÁS JORGE NEGRI
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

Bibliografía clásica: ACUÑA ANZORENA, ARTURO, “Algunas consideraciones


sobre el beneficio de competencia en el Código Civil”, LA LEY, 22-924; LEGÓN,
FERNANDO, “El beneficio de competencia a través de una teoría objetiva”, JA,
48453.



Art. 892.— Definición. El beneficio de competencia es un


derecho que se otorga a ciertos deudores, para que paguen lo que
buenamente puedan, según las circunstancias, y hasta que
mejoren de fortuna.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El instituto del beneficio de competencia estaba contemplado en el Código
Civil (arts. 799 y 800) y su regulación en el nuevo ordenamiento es similar o
coincidente.
En el caso de la definición consagrada en el artículo comentado es tomada
del art. 853 del Proyecto de 1998 con algunas leves variantes.
II. COMENTARIO
El beneficio de competencia consiste en un favor legal que se concede a
determinados deudores —en general, personas con derecho alimentario
respecto del propio acreedor—, en virtud del cual resultan facultados a pagar
sólo lo que buenamente puedan, pudiendo conservar para sí lo suficiente para
poder vivir (Trigo Represas).
El beneficio de competencia produce dos consecuencias, a saber: a) reduce
la obligación del deudor dentro de los límites de lo que “buenamente pueda
pagar” y, recíprocamente, circunscribe el derecho del acreedor a cobrar sólo
esa parte; y b) en cuanto al saldo insoluto el deudor no queda liberado, sino
que únicamente se difiere su exigibilidad hasta la mejoría de fortuna.
En cuanto a su aplicación práctica, se señala que aquellos que se
encuentran en circunstancias de necesidad económica imperiosa deben hacer
valer y alegar el beneficio en los procesos judiciales donde son reclamados,
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siendo el juez autorizada para determinar el porcentaje a hacer efectivo


(Llambías, Borda, Boffi Boggero, Lafaille, Compagnucci de Caso). Por lo
tanto, esta franquicia funciona o resulta aplicable —en principio— a pedido
de parte.
Se indican como requisitos para el beneficio: a) que el deudor se encuentre
en la indigencia económica; b) que sea de buena fe, y c) que el acreedor no se
halle en la misma situación de miseria (Salvat-Galli, Borda, Llambías, Boffi
Boggero, Compagnucci de Caso).
III. JURISPRUDENCIA
1. Para que el deudor pueda ser incluido en el beneficio de competencia
debe encontrarse en una situación vecina a la indigencia, y no —como en el
caso de autos— la de quien acaba de adquirir una porción social en un negocio
(CNCom., JA, 73-791).
2. Es improcedente el beneficio de competencia si de aplicarse se
colocara al acreedor en estado de indigencia (CNCiv., sala F, 17-V-1982, ED,
99-671).

Art. 893.— Personas incluidas. El acreedor debe conceder este


beneficio:
a) a sus ascendientes, descendientes y colaterales hasta el
segundo grado, si no han incurrido en alguna causal de indignidad
para suceder;
b) a su cónyuge o conviviente;
c) al donante en cuanto a hacerle cumplir la donación.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
Como se indicaba en el comentario del artículo anterior, el nuevo Código
sigue el Proyecto de 1998 (art. 854), que a su vez se inspira en el art. 800 del
Código de Vélez.
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En lo que hace a los supuestos contemplados, los mismos se han reducido


a tres. Antes se contemplaban también el caso de los consocios en el contrato
de sociedad y el caso del deudor concursado que hizo un acuerdo con sus
acreedores y les cedió sus bienes. En ambos supuestos, corresponde tener en
cuenta lo que disponen sobre el particular las leyes especiales (ley 19.550 y
24.522).
II. COMENTARIO
En principio, corresponde indicar que la enumeración es taxativa, dado que
se trata de una situación excepcional.
El artículo determina quiénes son los sujetos beneficiarios y que por ello
pueden pretender el beneficio de competencia. Ahora se trata sólo de
supuestos en los que el deudor se encuentra en condiciones de reclamar
alimentos.
III. JURISPRUDENCIA
El beneficio de competencia no puede extenderse a personas distintas a las
comprendidas en la enumeración realizada por el art. 800 del Código Civil, y
proyectarse a distintas situaciones de aquellas mismas personas (CNCiv., sala
F, 9/4/1980, ED, 88-825). En contra se ha dicho que —con relación al art. 800
del Código Civil— la enumeración es solamente enunciativa (CNCiv., sala A,
LA LEY, 91-474). SECCIÓN 5ª

PRUEBA DEL PAGO


Por NICOLÁS JORGE NEGRI

Bibliografía sobre la reforma: SANTARELLI, FULVIO, “La extinción de las


obligaciones”, en RIVERA, JULIO CÉSAR (director), Comentarios al Proyecto de
Código Civil y Comercial de la Nación, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012.
Bibliografía clásica: COUTURE, EDUARDO J., Fundamentos del derecho procesal
civil, 3ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1997; FENOCHIETTO, CARLOS, “La carga de
la prueba”, LA LEY, 1980-A, 806; MORELLO, AUGUSTO M., “Carga de probar:
Dos puntos clave”, JA, 1997-I-733.
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo



Art. 894.— Carga de la prueba. La carga de la prueba incumbe:


a) en las obligaciones de dar y de hacer, sobre quien invoca
el pago;
b) en las obligaciones de no hacer, sobre el acreedor que
invoca el incumplimiento.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El Código Civil, a diferencia del derecho francés (art. 1315), no reguló lo
atinente a la prueba del pago, a excepción del supuesto particular del
cumplimiento en cuotas de la obligación (art. 746).
El antecedente de la norma es el art. 829 del Proyecto de Reformas de
1998, aunque el nuevo Código no recepta la teoría de la carga dinámica de la
prueba.
II. COMENTARIO
La carga de la prueba es el imperativo, o el peso que tienen las partes de
activar adecuadamente las fuentes de prueba para que demuestren los hechos
que les corresponda probar a través de los medios probatorios y sirve al juez
en los procesos dispositivos como elemento que forma su convicción ante la
prueba insuficiente, incierta o faltante (Falcón). Se trata de saber quién prueba;
cuál de los sujetos que actúan en el juicio (el actor, el demandado, el juez) debe
producir la prueba de los hechos que han son materia de debate (Couture).
En el caso particular del pago, los autores sostienen que la realización de
este acto, su existencia, no se presume. En virtud de las reglas probatorias, es
el deudor que alega su liberación es quien debe probarlo; así como el acreedor
que pretenda hacer valer su calidad de tal deberá acreditar la existencia de la
obligación (Couture). Solamente, en las obligaciones de no hacer, incumbe al
acreedor probar el incumplimiento (la falta de pago), dado que el deber de
prestación sólo impone una actitud pasiva por parte del deudor (Trigo
Represas, Alterini, Ameal, López Cabana, Compagnucci de Caso, Pizarro,
Vallespinos).
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

El deudor debe demostrar el cumplimiento del objeto debido y que éste se


corresponde cualitativa y cuantitativamente con los términos de la obligación.
La aceptación sin salvedades ni reservas del cumplimento por el acreedor,
presume su implícita conformidad en cuanto a su exactitud.
En lo que hace al nuevo texto legal, Santarelli expone que la carga de la
prueba del pago se distribuye de conformidad a que la obligación sea de dar y
de hacer (prestaciones positivas), en cuyo caso recae sobre quien lo invoca; y
en el caso de las obligaciones de no hacer recae sobre el acreedor que invoca
el incumplimiento (conf. art. 894).
III. JURISPRUDENCIA
1. Si al contestar la demanda se reconoce la existencia del crédito que
constituye el presupuesto de hecho de la acción articulada alegándose a su vez
el pago, ello exonera a la parte actora de la carga de la prueba al respecto e
impone a la accionada la obligación de acreditar el pago (art. 375, Cód. Civ y
Com.) (SCBA, Ac. 92.020, 20/12/2006, Juba, sumario B28795).
2. El pago no se presume, y por ello el deudor que alega su liberación es
quien debe probarlo; así como el acreedor que pretenda hacer valer su calidad
de tal, debe acreditar la existencia de la obligación (SCBA, causa 105.477,
1/9/2010, Juba, sumario B33464).

Art. 895.— Medios de prueba. El pago puede ser probado por


cualquier medio excepto que de la estipulación o de la ley resulte
previsto el empleo de uno determinado, o revestido de ciertas
formalidades.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
La fuente del artículo es el Proyecto de Reformas de 1998, aunque con
algunas variantes (v.gr., la interpretación restrictiva del pago; art. 830).
II. COMENTARIO
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

Los medios de prueba son los modos u operaciones que, referidos a cosas
o personas, son susceptibles de proporcionar un dato demostrativo de la
existencia o inexistencia de los hechos sobre los que versa la causa (Palacio).
La disposición legal en comentario recepta el principio de libertad de
medios probatorios, los que pueden ser muy variados, de acuerdo con los
códigos de procedimiento: prueba documental, de informes, confesional, de
testigos, de peritos, etcétera.
La ley no establece que la valoración de la prueba sea rigurosa, pero
evidentemente los medios que acrediten el pago deben ser claros, de forma
preferente por escrito.
III. JURISPRUDENCIA
1. Quien aduce el pago —hecho extintivo de la obligación— debe
acreditar su existencia. Por tanto, ante la ausencia de recibo —prueba del pago
por excelencia—, el deudor deberá, por cualquier medio probatorio,
corroborar su acaecimiento y la imputación al crédito reclamado (SCBA, C.
101.242, 15/4/2009, Juba, sumario B30855).
2. Si bien es cierto que no caben limitaciones en lo que respecta a las
fuentes de información de la convicción judicial, a los fines de acreditar el
pago; sólo debe admitirse su efectividad, cuando existe plena certidumbre
acerca de la verdad del acto extintivo de la obligación, en resguardo de la
seguridad jurídica (SCBA, causa 101.242, 15/4/2009; ídem, causa 107.998,
29/6/2011, Juba, sumario B30856).
Art. 896.— Recibo. El recibo es un instrumento público o
privado en el que el acreedor reconoce haber recibido la
prestación debida.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
Ni el Código Civil ni los proyectos de Reformas se ocuparon de definir el
recibo como constancia del pago.
II. COMENTARIO
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

El recibo constituye la prueba por excelencia del cumplimiento. Es la más


idónea y relevante. El recibo es una declaración que hace el acreedor por
escrito, de donde emana la confesión de haber recibido el objeto debido.
Si bien la ley no lo establece, el recibo debe precisar con claridad cuál es
la obligación que se pagó, la fecha de cumplimiento, el nombre del solvens,
el contenido preciso de lo recibido y la firma del acreedor (Compagnucci de
Caso).
La ley dispone que puede ser otorgado por instrumento público o privado.
En el primer caso, el oficial público dará plena fe sobre los hechos pasados en
su presencia, mas no de las declaraciones unilaterales de las partes. En el
segundo caso, la autenticidad de su contenido dependerá del reconocimiento
de la firma y del valor probatorio que le confiera el juez luego de su debida
ponderación, según las pautas señaladas por la ley (cfr. arts. 289, 296, 313,
314, 319 y concs., nuevo Código).
III. JURISPRUDENCIA
1. El recibo es el medio de prueba del pago por excelencia, al constituir
la constancia escrita de que el acreedor ha visto satisfecha su acreencia, por lo
que quien alega el pago con efecto cancelatorio sin acompañar el recibo
pertinente, tiene la presunción adversa que surge de dicha omisión, sin
perjuicio de que tal extremo pueda ser acreditado por otros medios, lo que, en
el caso, tampoco ocurrió (arts. 375, 384 y 484, Cód. Civ y Com.) (CCiv. y
Com., sala 1, Quilmes, 1/11/2010, causa 12.830, RSD-78-10, Juba, sumario
B2904805).
2. El pago, hecho extintivo de la obligación, en los procesos
compulsorios, se acredita mediante recibos u otros documentos análogos
emanados del acreedor con expresa referencia al título que sustenta la
ejecución. Por tanto, si la ejecutada invoca en su favor una circunstancia
extintiva de la obligación —en el caso el pago parcial— le corresponde la
carga de aportar la prueba pertinente para quedar así eximida de su obligación
respecto del crédito del que es titular el accionante (arts. 375 y 547, Cód. Civ.
y Com.) (C2ª Civ. y Com., sala 1, La Plata, 13/5/2010, causa 112.598, RSI,
75-10, Juba, sumario B257477).
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

Art. 897.— Derecho de exigir el recibo. El cumplimiento de


la obligación confiere al deudor derecho de obtener la constancia
de la liberación correspondiente. El acreedor también puede
exigir un recibo que pruebe la recepción.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES
DEL NUEVO TEXTO

Tal como hemos señalado al comentar el art. 894, el Código Civil de Vélez
no contempla nada acerca de la prueba del pago, ni menos aún sobre el derecho
de exigir el recibo.
La fuente de la norma, aunque difieren en su redacción, es el art. 831 del
Proyecto de 1998. También había sido contemplada esta disposición en el
Proyecto de 1936 (art. 707) y el Anteproyecto de 1954 (art. 973).
II. COMENTARIO
El deudor que cumple con su prestación tiene derecho a que se le entregue
el recibo correspondiente. De lo contrario, la negativa injustificada del
acreedor a otorgarlo implicaría de su parte una falta de cooperación que
permitiría constituirlo en mora accipiendi (Busso, Trigo Represas).
Cuando, a su vez, sea el acreedor el interesado en tener constancia del
pago, puede exigir que se realice un doble ejemplar (contra recibo) o se le
entienda un recibo de recepción como dice la ley, que queda en su poder
firmado por el deudor (Compagnucci de Caso).
III. JURISPRUDENCIA 1. El “recibo” ha sido
caracterizado doctrinariamente como medio típico y específico de prueba de
cumplimiento, una especie de confesión extrajudicial hecha por el acreedor
en el sentido de que declara haber recibido la prestación que se le debía (C1ª
Civ. y Com., sala 2, La Plata, 14/7/1992, causa 211.700, RSD, 114-92, Juba,
sumario B150661).
2. El medio corriente y normal de prueba del cumplimiento de su
obligación por parte del deudor, es el recibo de pago, el que consiste en la
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

constancia escrita emanada del acreedor de que ha sido satisfecho, pudiendo


encontrarse en un instrumento público o en uno privado (CCiv. y Com., Mar
del Plata, 18/4/1989, causa 72.164, RSD, 126-89, Juba, sumario B1350778;
ídem, 27/6/1989, causa 73.148, RSD, 245-89).
3. El recibo, para probar el pago que se alega, debe ser extendido en
términos congruentes con su finalidad probatoria, o sea, indicar en forma,
clara, concreta e inequívoca cuál es la deuda que se abona, de modo tal que no
quede duda alguna de que aquel se refiere a la obligación o negocio con el que
se lo relaciona (arts. 724 y 725, Cód. Civil) (CCiv. y Com., sala 2, Quilmes,
19/12/1995, causa 265, RSD, 36-95, Juba, sumario B2950060).
4. El recibo es la prueba por excelencia del pago, que su reconocimiento
por el acreedor libera al deudor y que el recibo por saldo significa que han
quedado cumplidas todas las obligaciones que se hallaban pendientes a la
fecha de su expedición (arts. 505 y 725, Cód. Civil) (C2ª Civ. y Com., sala 1,
La Plata, 21/12/1997, causa B 86.655, RSD, 412-97, Juba, sumario B252862).
5. El recibo es el medio de prueba del pago por excelencia, al constituir
la constancia escrita de que el acreedor ha visto satisfecha su acreencia, por lo
que quien alega el pago con efecto cancelatorio sin acompañar el recibo
pertinente, tiene la presunción adversa que surge de dicha omisión, sin
perjuicio de que tal extremo pueda ser acreditado por otros medios, lo que, en
el caso, tampoco ocurrió (arts. 375, 384 y 484, Cód. Civ. y Com.) (CCiv. y
Com., sala 1, Quilmes, causa 12.830, RSD-78-10, 1/11/2010, Juba, sumario
B2904805).
Art. 898.— Inclusión de reservas. El deudor puede incluir
reservas de derechos en el recibo y el acreedor está obligado a
consignarlas. La inclusión de estas reservas no perjudica los
derechos de quien extiende el recibo.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
La fuente en que se inspiró el legislador es el art. 832 del Proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

La inclusión de reservas constituyen manifestaciones de la voluntad


realizadas por el solvens en el documento en que consta el pago, relativas a
la relación jurídica obligacional que hacen a las defensas que el deudor
podrá eventualmente oponer al acreedor en el caso de que se produzca una
controversia entre las partes.
Lógicamente, como se trata de declaraciones unilaterales, las mismas no
perjudican por sí solas los derechos del accipiens, quien podrá desconocerlas
e incluso demostrar la verdad de los hechos alegados. Será el juez el que
resolverá la cuestión conforme a lo alegado y probado en el proceso judicial
respectivo.
No obstante ello, el accipiens tiene el deber de incluirlas en el recibo o
documento que extiende con su firma.

Art. 899.— Presunciones relativas al pago. Se presume, excepto


prueba en contrario que:
a) si se otorga un recibo por saldo, quedan canceladas
todas las deudas correspondientes a la obligación por la cual fue
otorgado;
b) si se recibe el pago correspondiente a uno de los
periodos, están cancelados los anteriores, sea que se deba una
prestación única de ejecución diferida cuyo cumplimiento se
realiza mediante pagos parciales, o que se trate de prestaciones
sucesivas que nacen por el transcurso del tiempo;
c) si se extiende recibo por el pago de la prestación
principal, sin los accesorios del crédito, y no se hace reserva,
éstos quedan extinguidos;
d) si se debe daño moratorio, y al recibir el pago el
acreedor no hace reserva a su respecto, la deuda por ese daño está
extinguida.
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO El


nuevo texto legal proviene del art. 833 del Proyecto de 1998.

II. COMENTARIO
Las presunciones legales receptadas en esta norma procuran resolver
situaciones dudosas o de incertidumbre que se generan por las circunstancias
que rodearon al acto jurídico del pago como, por ejemplo, la existencia de
deudas anteriores correspondientes a la misma obligación o de prestaciones
periódicas o de prestaciones que cuentan con accesorios (intereses) o de la
existencia de daños provocados por el retardo en la ejecución de la obligación.
Las presunciones admiten prueba en contrario, son iuris tantum, como
aclara expresamente la ley, lo cual resulta razonable dado que puede ser que
las mismas no se correspondan con la realidad de los hechos que involucra a
las partes.
Para dejar sin efecto cualquiera de las presunciones, las partes podrán
valerse de los medios de prueba que ofrezcan los códigos procesales. Sin
embargo, la prueba producida deberá ser de un valor tal que permita al juez
tener un cabal conocimiento de los hechos.
III. JURISPRUDENCIA
1. El artículo 746 del Cód. Civil establece un a presunción hominis o
iuris tantum que bien puede ser destruida por prueba en contrario (arg. art. 163
inc. 5, 2da. parte, Cód. Civ. y Com.), pero si el vendedor al otorgar el último
recibo no formuló ninguna reserva por las cuotas anteriores ni la sindicatura
durante la tramitación del proceso incidental intentó desvirtuar aquella
presunción, su normativa debe aplicarse conforme a su texto y sentido,
correspondiendo tener a los incidentistas por abonado en su totalidad el precio
de venta estipulado en el boleto (art. 384, Cód. Civ. y Com.) (C1ª Civ. y Com.,
sala 1, La Plata, 28/4/2009, causa 245.826, RSD, 61-9, Juba, sumario
B102106).
2. La deuda de intereses compensatorios comporta una obligación de las
denominadas periódicas, al tratarse de créditos distintos e independientes que
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

se generan sucesivamente mediante el decurso del tiempo. Ellas se diferencian


de las llamadas de prestaciones parciales de vencimiento periódico, en las que
se presenta un fraccionamiento de una prestación única. El art. 746 del Cód.
Civil refiere a las nombradas en último término y establece que “el pago hecho
por el último período hace presumir el pago de los anteriores, salvo prueba en
contrario”. Sin embargo, pese a no estar comprendidas en la letra del art. 746
y en la presunción legal allí contenida, las obligaciones periódicas son
alcanzadas por una presunción hominis, similar a la de la apuntada norma,
según la cual el pago de una deuda posterior hace presumir iuris tantum el de
las anteriores que guarden conexión con aquella. Ello en tanto el acreedor,
razonablemente, puede oponerse a imputar el pago a una deuda posterior,
mientras existan otras anteriores impagas (CCiv. y Com., sala 2, San Martín,
13/2/2007, causa 58.778, RSD, 17-7, Juba, sumario B2004188). SECCIÓN 6ª

IMPUTACIÓN DEL PAGO


Por NICOLÁS JORGE NEGRI

Bibliografía clásica: BUERES, ALBERTO J., en BUERES, ALBERTO J. y HIGHTON,


ELENA I., Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y
jurisprudencial, t. 2B, Hammurabi, Buenos Aires, 1998; C ARRANZA, JORGE,
“Imputación del pago”, JA, 1968-III-514; ZANNONI, EDUARDO A., en BELLUSCIO,
AUGUSTO C., y ZANNONI, EDUARDO A., Código Civil y leyes complementarias.
Comentado, anotado y concordado, t. 3, Astrea, Buenos Aires, 1981.



Art. 900.— Imputación por el deudor. Si las obligaciones para


con un solo acreedor tienen por objeto prestaciones de la misma
naturaleza, el deudor tiene la facultad de declarar, al tiempo de
hacer el pago, por cuál de ellas debe entenderse que lo hace. La
elección debe recaer sobre deuda líquida y de plazo vencido. Si
adeuda capital e intereses, el pago no puede imputarse a la deuda
principal sin consentimiento del acreedor.
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO


Al igual que el Código de Vélez (arts. 773 a 778), el nuevo ordenamiento
trata la situación que se presenta cuando entre un acreedor y un deudor existan
varias obligaciones con objeto de igual naturaleza, y el pago que realiza el
obligado no es suficiente para cumplir con todas las deudas.
La redacción del nuevo texto es muy similar a la anterior, con la única
diferencia que se reúne en un solo artículo lo que antes estaba consagrado en
tres disposiciones separadas (arts. 773, 774 y 776), aunque ahora la redacción
más clara y precisa.
II. COMENTARIO
La imputación del pago constituye, como dice Bueres, un mecanismo a
través del cual se puede especificar qué es aquello que el deudor paga, al
tiempo de cumplir la prestación debida.
Los presupuestos de aplicación del instituto en análisis, son los siguientes:
a) la existencia de más de una obligación entre los mismos sujetos; b) que
dichos lazos de obligación se den entre las mismas personas, físicas o jurídicas;
c) que el contenido de las prestaciones sea de igual naturaleza; d) que el pago
realizado no sea suficiente para el cumplimiento de todas las deudas (Salvat-
Galli, Lafaille, Rezzónico, Boffi Boggero, Bueres, Compagnucci de Caso).
III. JURISPRUDENCIA
La teoría de la imputación del pago define a qué obligación debe aplicarse
el pago efectuado por el deudor, cuando éste no alcanza a solventar todas las
deudas insolutas. Supone la existencia de varias obligaciones pendientes,
susceptibles de pago, que versan sobre objetos de la misma índole y vinculan
a las mismas personas que invisten la calidad de acreedor y deudor (CNCom.,
sala B, 23/11/1989, LA LEY, 1990-D, 49).

Art. 901.— Imputación por el acreedor. Si el deudor no


imputa el pago, el acreedor se encuentra facultado a hacerlo en el
momento de recibirlo, conforme a estas reglas:
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

a) debe imputarlo a alguna de las deudas líquidas y


exigibles;
b) una vez canceladas totalmente una o varias deudas,
puede aplicar el saldo a la cancelación parcial de cualquiera de
las otras.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO El
nuevo texto ha sido tomado del Proyecto de 1998 (art. 836).

II. COMENTARIO
Cuando el deudor no hace uso de su originario derecho de imputar el pago,
dicha facultad se revierte a favor del acreedor. Como señala la doctrina, se
trata de una situación de carácter subsidiario, ya que ingresa siempre que el
obligado principal no ejercite su derecho en la oportunidad debida (Colmo,
Rezzónico, Salvat-Galli, Llambías, Compagnucci de Caso, Bueres).
El acreedor debe manifestar su voluntad mediante un acto unilateral
recepticio donde se le hace saber al deudor a qué obligación se atribuye el
pago. Ese acto puede ser instrumentado en el mismo recibo o mediante otra
forma.
III. JURISPRUDENCIA
1. No ejercida la facultad de imputar el pago por el deudor, el derecho
respectivo pasa al acreedor, quien debe dejar constancia de la imputación en
el recibo de pago o en algún acto concomitante, porque su derecho debe ser
ejercido al tiempo de recibir el mismo (CNFCiv. y Com., sala II, 4/8/1987, LA
LEY, 1988-B, 326).
2. Es facultad del deudor imputar el pago al momento de hacerlo. Si no
la ejerce, la atribución se traslada al acreedor. Una vez realizada la imputación,
no puede ser modificada unilateralmente, ni por quien la realizó, ni por el otro
sujeto de la obligación, y tampoco es posible hacer una imputación legal
(CNCiv., sala G, 3/7/1996, LA LEY, 1997-A, 5).
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

Art. 902.— Imputación legal. Si el deudor o el acreedor no hacen


imputación del pago, se lo imputa:
a) en primer término, a la obligación de plazo vencido más
onerosa para el deudor;
b) cuando las deudas son igualmente onerosas, el pago se
imputa a prorrata.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO La
fuente de la disposición es el viejo art. 778 del Cód. Civil.

II. COMENTARIO
La ley consagra normas de carácter supletorio en orden a la imputación del
pago, esto es, para el caso en que ni el deudor ni el acreedor hubiesen efectuado
declaración alguna en tal sentido.
La disposición es de carácter subsidiario pues, como comienza indicando
el artículo, se aplica en caso de que ningún de los sujetos de la obligación
hubiese hecho imputación del pago.
La regla que establece la ley es que la imputación del pago debe hacerse a
la deuda más onerosa con plazo vencido para el deudor. Y si son igualmente
gravosas, el criterio es que se reparte por partes iguales.
III. JURISPRUDENCIA
A los efectos de la imputación del pago establecida por el art. 778 del Cód.
Civil, se considera más gravosa para el deudor la obligación que ya ha
provocado una acción judicial, respecto a las que no han sido objeto de ella
(CNCiv., sala E, 1/10/1998, LA LEY, 1999-B, 456).

Art. 903.— Pago a cuenta de capital e intereses. Si el pago se


hace a cuenta de capital e intereses y no se precisa su orden, se
imputa en primer término a intereses, a no ser que el acreedor dé
recibo por cuenta de capital.
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO


TEXTO La fuente del precepto legal es el anterior art. 777 del Cód.
Civil.

II. COMENTARIO
El artículo consagra una excepción a la libertad del deudor de efectuar la
imputación del pago; la misma está referida a la deuda de capital e intereses.
Aunque si se observa bien, apunta Compagnucci de Caso, lo dispuesto en la
norma, no es un supuesto preciso de “imputación de pago” ya que se trata de
una sola obligación, y lo que impone el artículo es el principio de “integridad
del pago” (cfr. CNCiv., sala D, 5/3/1976, ED, 67-477).
En efecto, la norma consagra una limitación a la imputación del pago por
el deudor. La imputación primero a los intereses y sólo en el exceso al capital
implica un corolario del principio de la integridad del pago (SalvatGalli,
Llambías, Cazeaux - Trigo Represas, Zannoni).
SECCIÓN 7ª

PAGO POR CONSIGNACIÓN


Por NICOLÁS JORGE NEGRI

Bibliografía sobre la reforma: MONTESANO, JUAN P., “Pago por consignación”, en


LAFERRIERE, JORGE N. (compilador), Análisis del proyecto de nuevo Código Civil
y Comercial 2012: informe especial de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica Argentina, 1ª ed., El Derecho, Buenos Aires, 2012;
SANTARELLI, FULVIO, “La extinción de las obligaciones”, en RIVERA, JULIO CÉSAR
(director), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012.
Bibliografía clásica: AMEAL, OSCAR J., en BELLUSCIO, AUGUSTO C., y ZANNONI,
EDUARDO A., Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y
concordado, t. 3, Astrea, Buenos Aires, 1981; ARCA, HÉCTOR D., en TRIGO
REPRESAS, FÉLIX A. y COMPAGNUCCI DE CASO, RUBÉN H. (directores), Código Civil
Comentado, Doctrina - Jurisprudencia - Bibliografía, Obligaciones, t. II,
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005; COMPAGNUCCI DE CASO, RUBÉN H., Manual


de Obligaciones, Astrea, Buenos Aires, 1997; LOIÁCONO, VIRGILIO, “El silencio
del accionado por consignación”, JA, 16-1972-215; MOISSET DE ESPANÉS, LUIS,
“Mora del acreedor y pago por consignación”, JA, 1977-11-707; MORENO
DUBOIS, E., “El pago por consignación frente a la doctrina y la jurisprudencia”,
LA LEY, 118-641; NOVELLINO, N. J., “El nuevo juicio de consignación”, LA
LEY, 2002-E, 1039.



PARÁGRAFO 1º

CONSIGNACIÓN JUDICIAL

Art. 904.— Casos en que procede. El pago por consignación


procede cuando:
a) el acreedor fue constituido en mora;
b) existe incertidumbre sobre la persona del acreedor;
c) el deudor no puede realizar un pago seguro y válido por
causa que no le es imputable.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO
TEXTO

El nuevo ordenamiento reduce los supuestos de procedencia del instituto


de la consignación judicial a los casos señalados por los Proyectos de
Reformas de 1992 (art. 798; dec. 468/1992) y de 1998 (art. 840).
No obstante ello, debe señalarse que varios de los incisos del viejo art. 757
se hallan comprendidos en el artículo bajo análisis, pues la redacción de las
hipótesis es ahora más amplia.
II. COMENTARIO
El pago por consignación puede definirse como el modo de extinción de
las obligaciones que se verifica mediante la intervención judicial solicitada por
el deudor, que ejerce coactivamente su derecho a liberarse, para suplir la falta
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

de cooperación del acreedor o para salvar obstáculos que imposibilitan el pago


directo espontáneo (Arca).
El pago por consignación regulado en este primer parágrafo presenta las
siguientes características: es judicial (conlleva un proceso judicial
contradictorio ante un órgano jurisdiccional); es facultativo (el deudor no está
obligado a efectuar la consignación judicial cuando el acreedor se niegue a
recibir el pago o existan obstáculos que imposibiliten el pago directo) y es
excepcional porque lo corriente es que el pago se realice con la sola actuación
de las partes, de manera que el procedimiento judicial se torna viable cuando
el deudor aparece coartado en el ejercicio de su derecho de pagar, por la
existencia de un obstáculo efectivo al cumplimiento directo y eficaz (Busso,
Llambías, Trigo Represas).
Los presupuestos del pago por consignación son: a) la existencia de una
obligación; b) que se cumplimenten los recaudos necesarios del pago; y c) la
imposibilidad de realizar un pago válido (Compagnucci de Caso).
Los supuestos de procedencia del art. 757 del Cód. Civil de Vélez eran
siete: 1) la negativa injustificada del acreedor a recibir el pago; 2) la
incapacidad del acreedor; 3) la ausencia del acreedor; 4) la duda fundada sobre
el derecho del acreedor que reclama el cumplimiento; 5) las hipótesis de
créditos embargados o prendados; 6) pérdida del título de crédito (que en rigor
se regía por el art. 45, decreto-ley 5965/1963); y 7) la consignación para
redimir hipotecas por quien compra un inmueble sobre el que pesa tal
gravamen.
Como se advierte, el nuevo inc. 1º del art. 904 sustituye al primer supuesto,
en tanto que el inc. 2º comprende al cuarto supuesto, siendo los restantes
casos abarcados por el nuevo inc. 3º, dado que habla de pago
“seguro” y “válido”, ambos términos amplios que engloban un sinnúmero de
casos.
III. JURISPRUDENCIA
La posibilidad de recurrir al pago por consignación constituye una facultad
del deudor, en cuyo beneficio ha sido instituido como medio para que obtenga
su liberación, pues si el acreedor rehusó recibir el pago ofertado es él quien ha
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

incurrido en mora, siendo menester para hacerla cesar que previamente


comunicara en forma fehaciente al deudor su voluntad de aceptar el pago,
interpelándolo a ese efecto; para que ese cambio de actitud del acreedor sea
eficaz, es indispensable que vaya acompañado del ofrecimiento de la
cooperación que sea necesario satisfacer la prestación (CNCom., sala A,
23/12/1986, LA LEY, 1987-B, 507).

Art. 905.— Requisitos. El pago por consignación está sujeto a


los mismos requisitos del pago.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
La norma tiene su antecedente en el art. 758 del Código de Vélez, aunque
la nueva redacción es más simple y concreta, tal como proponía el art. 841 del
Proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
Para que el pago por consignación sea admitido por el juez resulta
necesario que se resguarden los principios que gobiernan el pago y que se
refieren a las personas intervinientes (sujetos del pago), al objeto debido
(identidad e integridad), al modo, al tiempo y al lugar (Ameal, Arca,
Parellada).
III. JURISPRUDENCIA
Para que la consignación judicial surta los efectos del pago debe reunir en
cuanto a las personas, objeto, modo y tiempo, todos los requisitos sin los cuales
el pago no puede ser válido. La consignación efectuada en actuaciones
distintas a aquellas en que se ventilan las cuestiones vinculadas con la
obligación de dar sumas de dinero, que se quiere extinguir, es insuficiente
(CNCiv., sala C, 15/10/1976, ED, 71-338).
Art. 906.— Forma. El pago por consignación se rige por las
siguientes reglas:
a) si la prestación consiste en una suma de dinero, se
requiere su depósito a la orden del juez interviniente, en el banco
que dispongan las normas procesales;
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

b) si se debe una cosa indeterminada a elección del


acreedor y éste es moroso en practicar la elección, una vez
vencido el término del emplazamiento judicial hecho al acreedor,
el juez autoriza al deudor a realizarla;
c) si las cosas debidas no pueden ser conservadas o su
custodia origina gastos excesivos, el juez puede autorizar la venta
en subasta, y ordenar el depósito del precio que se obtenga.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
En la norma bajo estudio se abordan los tres supuestos sobre el pago por
consignación: las obligaciones de dar sumas de dinero; las obligaciones de dar
cosas inciertas y las obligaciones de dar cosas de conservación costosas o
perecederas.
Los dos primeros casos estaban previstos en el Código Civil (arts. 756 y
766). Ahora, además, se prevé un supuesto no contemplado: el de las cosas
que no pueden ser conservadas o cuya custodia origina gastos excesivos, por
lo que se viene a cubrir un vacío legal que había sido resuelto por la doctrina
(Ameal).
Observamos, sin embargo, que en el nuevo Código ha omitido tratar el
caso de las obligaciones de dar cosas ciertas, tal como era contemplado por el
régimen anterior (cfr. arts. 764 y 765; véase también art. 844, Proyecto de
1998). Pensamos que, más allá del vacío normativo, deberá hacerse una
intimación judicial al acreedor para que reciba la cosa, cumpliendo tal
circunstancia los efectos de la consignación (Compagnucci de Caso).
II. COMENTARIO
En el supuesto de obligaciones dinerarias, la consignación judicial exige el
depósito del crédito adeudado, la iniciativa del deudor y su animus solvendi
(Trigo Represas, Compagnucci de Caso). El depósito debe realizarse en el
banco autorizado a recibir los depósitos judiciales y a la orden del juez que ha
de conocer en el respectivo juicio.
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

En las obligaciones de dar cosas ciertas, la liberación coactiva del deudor,


que puede ser intentada por el procedimiento consignatorio, comienza a
gestarse con la intimación judicial dirigida al acreedor para que reciba la
prestación. No es necesario que el deudor se desprenda de la posesión material
de la cosa, ya que el efecto cancelatorio de la consignación se producirá, no
como consecuencia de la desposesión, sino como resultado de la intimación
judicial. Si bien el deudor no pierde la posesión material de la cosa, queda
convertido en simple tenedor, puesto que la cosa queda a disposición del
acreedor, quien puede apropiársela en cualquier momento (Llambías, Arca).
En las obligaciones de dar cosas inciertas, fungibles o no fungibles, o
alternativas, el pago depende de una elección previa para individualizar el
objeto. Luego de ello se procede como si fueren cosas ciertas. El nuevo
Código, al igual que el régimen anterior (art. 766), contempla una intimación
judicial para que el acreedor realice la elección, vencido el plazo, el juez puede
autorizar sin más a que la haga el deudor.
Finalmente, en cuanto a las cosas que no pueden ser conservadas o que la
custodia origina un costo excesivo, el deudor puede solicitar al juez para que
ordene la subasta de las mismas —por el trámite procesal más abreviado, dado
la calidad de los objetos— para que con su producido se ordene el depósito
(cfr. art. 205, Cód. Civ. y Com.; Trigo Represas).

Art. 907.— Efectos. La consignación judicial, no impugnada


por el acreedor, o declarada válida por reunir los requisitos del
pago, extingue la deuda desde el día en que se notifica la
demanda.
Si la consignación es defectuosa, y el deudor subsana
ulteriormente sus defectos, la extinción de la deuda se produce
desde la fecha de notificación de la sentencia que la admite.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
La norma se inspira en el Proyecto de Reformas de 1992 (art. 800). El
antecedente mediato es el art. 759 del Código de Vélez.
II. COMENTARIO
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

La consignación produce efectos desde la iniciación del juicio, pero al


pago sólo se lo considera concretado si el acreedor acepta el depósito o si el
juez —pese a la oposición del accipiens— lo considera válido (Ameal, Arca).
En efecto, los efectos del pago se retrotraen al día en que fue notificada la
demanda (no al momento en que se realizó el depósito, como se entendía en el
antiguo régimen), siempre la consignación judicial no haya sido impugnada
por el acreedor o fuera declarada válida por reunir los requisitos del pago.
Si la consignación fuera defectuosa y el deudor subsanara ulteriormente
sus defectos, el pago surtirá sus efectos a partir de la notificación de la
sentencia (Trigo Represas, Compagnucci de Caso).

Art. 908.— Deudor moroso. El deudor moroso puede


consignar la prestación debida con los accesorios devengados
hasta el día de la consignación.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El nuevo ordenamiento aclara y prevé un requisito que no estaba previsto
en el régimen de Vélez ni en los últimos Proyectos de reforma.
II. COMENTARIO
Si se trata de una obligación que ha generado intereses u otra clase de
accesorios (v.gr., cláusula penal, etc.), el deudor tendrá tiempo —para integrar
el depósito judicial— hasta el momento en que presente la demanda de
consignación.
Pensamos que debería admitirse la posibilidad de completar la
consignación en aquellos códigos procesales que contemplan la posibilidad de
ampliar la demanda (v.gr., art. 331, Cód. Civ. y Com. y Cód. Civ. y Com. BA).

Art. 909.— Desistimiento. El deudor tiene derecho a desistir


de la consignación antes de que la acepte el acreedor o de que
haya sido declarada válida. Con posterioridad sólo puede desistir
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

con la conformidad expresa del acreedor, quien en ese caso pierde


la acción contra los codeudores, los garantes y los fiadores.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
La norma ha sido tomada de los arts. 761 a 763 del Código Civil, con la
redacción propuesta por el art. 845 del Proyecto de Reformas de 1998 que
unificó en un solo artículo toda la materia.
II. COMENTARIO
El artículo en análisis contempla en forma integral el tema vinculado con
el retiro de lo consignado en pago.
En el nuevo régimen, al igual que en el anterior, se prevén dos situaciones:
a) la primera es cuando la consignación aún no fue aceptada por el acreedor o
no media sentencia judicial que la haya declarado válida; y b) cuando la
consignación fue aceptada y o declarada válida por el juez. Obviamente,
aunque la ley no lo diga, no procedería el retiro del depósito cuando la suma
de dinero hubiese sido embargada o el accionante hubiera sido declarado en
quiebra, por virtud de los efectos propios de estas instituciones.
Más allá de ello, en lo que hace a la primera situación, el deudor se halla
habilitado para desistir de la acción, en cuyo caso —como decía el viejo art.
761, parte 2ª— “renace” o subsiste la obligación con todos sus accesorios. No
obstante el retiro efectuado por el deudor produce el reconocimiento tácito de
la deuda y la interrupción de la prescripción (Ameal).
En la segunda situación, el retiro del depósito por el deudor exige la
conformidad expresa del acreedor, supuesto en que pierde la acción contra los
codeudores, garantes y fiadores, como decía el art. 763 del Cód. Civil.
La ley no aclara si el acreedor puede retirar el depósito durante el
transcurso del proceso judicial. Pensamos que la petición es viable cuando sólo
se impugna la consignación por insuficiente —integridad del pago— teniendo
en cuenta el objeto debido, dado que tiene la facultad de recibir pagos parciales
(Ameal).
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

PARÁGRAFO 2º

CONSIGNACIÓN EXTRAJUDICIAL

Art. 910.— Procedencia y trámite. Sin perjuicio de las


disposiciones del Parágrafo 1º, el deudor de una suma de dinero
puede optar por el trámite de consignación extrajudicial. A tal
fin, debe depositar la suma adeudada ante un escribano de
registro, a nombre y a disposición del acreedor, cumpliendo los
siguientes recaudos:
a) notificar previamente al acreedor, en forma
fehaciente, del
día, la hora y el lugar en que será efectuado el depósito;
b) efectuar el depósito de la suma debida con más los
intereses devengados hasta el día del depósito; este depósito
debe ser notificado fehacientemente al acreedor por el escribano
dentro de las cuarenta y ocho horas hábiles de realizado; si es
imposible practicar la notificación, el deudor debe consignar
judicialmente.
Art. 911.— Derechos del acreedor. Una vez notificado del
depósito, dentro del quinto día hábil de notificado, el acreedor
tiene derecho a:
a) aceptar el procedimiento y retirar el depósito, estando
a cargo del deudor el pago de los gastos y honorarios del
escribano;
b) rechazar el procedimiento y retirar el depósito,
estando a cargo del acreedor el pago de los gastos y honorarios
del escribano;
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

c) rechazar el procedimiento y el depósito, o no


expedirse. En ambos casos el deudor puede disponer de la suma
depositada para consignarla judicialmente.
Art. 912.— Derechos del acreedor que retira el depósito. Si el
acreedor retira lo depositado y rechaza el pago, puede reclamar
judicialmente un importe mayor o considerarlo insuficiente o
exigir la repetición de lo pagado por gastos y honorarios por
considerar que no se encontraba en mora, o ambas cosas. En el
recibo debe hacer reserva de su derecho, caso contrario se
considera que el pago es liberatorio desde el día del depósito.
Para demandar tiene un término de caducidad de treinta días
computados a partir del recibo con reserva.
Art. 913.— Impedimentos. No se puede acudir al
procedimiento previsto en este Parágrafo si antes del depósito, el
acreedor optó por la resolución del contrato o demandó el
cumplimiento de la obligación.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO
TEXTO

El Código Civil de Vélez solamente contemplaba la consignación judicial.


Las normas del nuevo régimen legal provienen de los arts. 846 y 847 del
Proyecto de Reformas de 1998, con la salvedad de los arts. 912 y 913 que son
nuevas.
La Comisión Redactora designada por el decreto 191/2011 expuso en los
“Fundamentos” del Proyecto que la consignación extrajudicial es una novedad
introducida por el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, con antecedente en
la consignación cambiaría que previó el art. 45 del decretoley 4965/1963.
Dice, además, que se la regula en detalle, en la inteligencia de que va a ser un
instrumento útil para disminuir la litigiosidad.
II. COMENTARIO
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

1. Obligaciones comprendidas
Se dice que la consignación extrajudicial es un procedimiento realizado
ante escribano público de registro, aunque limitado a las obligaciones que
tienen por objeto dar sumas de dinero (Santarelli). Por ende, no comprende a
las obligaciones de dar cosas ciertas ni a las inciertas.
A partir de este nuevo instituto el deudor puede acudir a un mecanismo
alternativo hasta el ahora engorroso proceso judicial. Puede concurrir al
escribano de su confianza y depositar a nombre y a disposición del acreedor la
suma debida.
2. Requisitos
Según Santarelli, los recaudos y mecanismos se explican del siguiente
modo:
a) en forma previa al depósito, notificar al acreedor, en forma
fehaciente,
del día, la hora, y el lugar en el que será efectuado el depósito;
b) efectuar el depósito de la suma debida, más los accesorios
pertinentes devengados hasta el día del depósito;
c) hecho el depósito, el escribano, debe notificar al acreedor en
forma fehaciente, dentro de las 48 hs. hábiles de realizado el depósito.
Si esta notificación es de imposible realización, debe recurrirse a la
consignación judicial;
d) estando el acreedor notificado, dentro del quinto día hábil el
acreedor puede aceptar el procedimiento y retirar el depósito,
quedando a cargo del deudor el pago de los gastos y honorarios del
escribano;
e) Puede el acreedor rechazar el procedimiento, igualmente
retirar el depósito, quedando a cargo del acreedor el pago de los gastos
y honorarios del escribano (cfr. art. 911, inc. b);
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

f) rechazar el procedimiento y el depósito, o no expedirse de


ningún modo; en ambos casos el deudor puede disponer de los fondos
y recurrir a la consignación judicial;
g) si el acreedor retira lo depositado, pero rechaza el pago, puede
reclamar judicialmente lo que considere que es su derecho, un monto
mayor, o bien el reembolso de los honorarios del escribano y demás
gastos de la consignación extrajudicial; en estos supuestos de retiro
del depósito con salvedades éstas deben quedar a salvo en el recibo,
de lo contrario la consignación extrajudicial surte efectos desde el día
del depósito (art. 912). Es decir, frente a un procedimiento de
consignación, cualquiera sea su índole, se discute, si el recurso al
recibo fue fundado, para dirimir la suerte de los gastos del
procedimiento consignatorio; y si lo consignado es correcto; la norma
citada deja abierta la posibilidad a ambos planteos;
h) si el acreedor que retira el depósito hace las salvedades del
caso en el recibo, puede reclamar judicialmente lo que crea quedó
insatisfecho de su crédito, o bien del procedimiento de consignación
que impugna (v.gr., por considerarlo innecesario, de conformidad a
las circunstancias) está sujeto a un plazo de caducidad para el ejercicio
de esa acción de 30 días (conf. art. 912);
i) no puede recurrirse a la consignación extrajudicial si es que
antes del depósito hecho por el deudor, el acreedor operó sobre la
causa de la obligación cuyo pago se pretende consignar; en efecto, si
el acreedor optó por la resolución del contrato, o demandó ya el
cumplimiento de la obligación, a la suerte de la deuda se le marcaron
ya otros caminos para ventilarla (Santarelli).
Con relación al inc. d), supuesto en que el acreedor acepta el procedimiento
y retira el depósito, se ha criticado que se ponga —de manera injustificada—
a cargo del deudor el pago de los honorarios y gastos. Se considera que la
solución es injusta dado que el instituto se funda en la mora del acreedor
(Montesano).
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SECCIÓN 8ª

PAGO POR SUBROGACIÓN


Por NICOLÁS JORGE NEGRI

Bibliografía sobre la reforma: SANTARELLI, FULVIO, “La extinción de las


obligaciones”, en RIVERA, JULIO CÉSAR (director), Comentarios al Proyecto de
Código Civil y Comercial de la Nación, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012.
Bibliografía clásica: ALFERILLO, PASCUAL, “Reflexiones sobre el pago con
subrogación”, LA LEY, 1988-E, 103; AMEAL, OSCAR J., en BELLUSCIO, AUGUSTO
C., y ZANNONI, EDUARDO A., Código Civil y leyes complementarias. Comentado,
anotado y concordado, t. 3, Astrea, Buenos Aires, 1981;
BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, “Naturaleza jurídica del pago con subrogación”, LA
LEY, 1985-E, 691; CÁCERES, HORACIO S., “Efectos del pago con subrogación”,
LA LEY, 1982-B, 864; COMPAGNUCCI DE CASO, RUBÉN H., Cesión de créditos,
La Ley, Buenos Aires, 2002; íd., en TRIGO REPRESAS, FÉLIX A. y COMPAGNUCCI
DE CASO, RUBÉN H. (dirs.), Código Civil Comentado, Doctrina - Jurisprudencia
– Bibliografía, Obligaciones, t. II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005; MOISSET DE
ESPANÉS, LUIS, “Notas sobre el pago con subrogación en los códigos peruano y
argentino”, JA, 2001-II-813; SALAS, ACDEEL E., “Pago por tercero”, JA, 1942-IV-
149.



Art. 914.— Pago por subrogación. El pago por subrogación


transmite al tercero que paga todos los derechos y acciones del
acreedor. La subrogación puede ser legal o convencional.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
La norma y la institución en general del “pago por subrogación” siguen el
Código Civil de Vélez sin mayores modificaciones (arts. 767 y ss.).
II. COMENTARIO
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

El pago con subrogación consiste en el cumplimiento de la obligación


realizado por un tercero y produce los efectos de desinteresar al acreedor y
sustituirlo en el ejercicio de los derechos (Pizarro y Vallespinos).
Se trata de un pago que da lugar al cambio de un acreedor por otro, y de
esa manera se produce la sucesión entre vivos de la parte activa de la relación
obligatoria (Compagnucci de Caso).
La mayoría de los autores sostienen que es una sucesión en el crédito que
se produce a título singular (Borda, Trigo Represas, López Cabana,
Alferillo).
Más allá de ello, con relación a la nueva disposición legal, Santarelli
considera que se encuentra mejor descripta porque el instituto es concebido
como el efecto subrogatorio que tiene el pago realizado por un tercero, en
donde se trata de un supuesto de sustitución personal por quien paga una deuda
que no le es propia. Siguiendo a Lafaille, señala que esta situación singular se
explica por el doble efecto propio del pago: extinguir el crédito y liberar al
deudor. Sin embargo, dada la anomalía que se da en el solvens (que no es el
deudor) se produce uno de los efectos propios de esta figura, que el deudor no
se libera de la obligación, sino que queda constreñido al crédito, ahora del
subrogado, en el crédito del acreedor desinteresado. Es así que la subrogación
constituye más un medio de transmisión de las obligaciones que un modo de
extinción.
El artículo menciona además las clases de pago con subrogación al igual
que lo hacía el art. 767. En efecto, existen dos clases bien diferenciadas: la
subrogación convencional, que tiene como base a la voluntad de las partes, y
la subrogación legal, que surge de la propia ley. A su vez, la subrogación
convencional puede ser hecha por el acreedor o por el propio deudor (cfr. arts.
916 y 917).
III. JURISPRUDENCIA
Para poder pretender subrogarse en la posición jurídica del acreedor, el
tercero deberá probar que hizo efectivo el cumplimiento, y que no estaba
obligado como deudor directo (CNCiv., sala I, DJ, 2003-III-1124; ídem, sala
A, LA LEY, 1999-C, 392).
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Art. 915.— Subrogación legal. La subrogación legal tiene


lugar a favor:
a) del que paga una deuda a la que estaba obligado con otros,
o por otros;
b) del tercero, interesado o no, que paga con asentimiento del
deudor o en su ignorancia;
c) del tercero interesado que paga aun con la oposición del
deudor;
d) del heredero con responsabilidad limitada que paga con
fondos propios una deuda del causante.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
Las fuentes de la disposición legal son, aunque con diferencias, el art. 805
del Proyecto de Reforma de 1993 y el art. 849 del Proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
El artículo prevé los casos de subrogación dispuesta por imperativo de la
misma ley; para ello no se exige que haya conformidad del acreedor, ya que el
efecto jurídico se integra con la sola voluntad del tercero. Asimismo, la actitud
del deudor resulta indiferente, dado que la oposición o la manifestación de
disconformidad no tienen ninguna incidencia en el trasmisión del derecho
creditorio (Compagnucci de Caso).
En este sentido, en lo que respecta a la interpretación de la nueva norma,
se dice que la subrogación legal opera ipso iure, en favor de: a) quien paga una
deuda a la que estaba obligado con otros, o por otros; b) del tercero que paga
con asentimiento del deudor, o en su ignorancia; sin perjuicio de que sea
interesado o no; c) del tercero interesado que paga aun con oposición del
deudor; d) del heredero aceptante con beneficio de inventario que paga con
fondos propios una deuda del causante (Santarelli).
III. JURISPRUDENCIA
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Cuando se trata de un supuesto de subrogación legal en el que concurren


la aceptación del acreedor —quien retiró los fondos dados en pago por el
tercero— y la tácita conformidad del deudor —atento a la incontestación del
emplazamiento que se le hiciera mediante cédula—, corresponde autorizar el
traspaso del crédito a favor del tercero pagador (CNCiv., sala A, LA LEY,
1999-C, 392).
Art. 916.— Subrogación convencional por el acreedor. El
acreedor puede subrogar en sus derechos al tercero que paga.
Art. 917.— Subrogación convencional por el deudor. El
deudor que paga al acreedor con fondos de terceros puede
subrogar al prestamista. Para que tenga los efectos previstos en
estas normas es necesario que:
a) tanto el préstamo como el pago consten en instrumentos
con fecha cierta anterior;
b) en el recibo conste que los fondos pertenecen al subrogado;
c) en el instrumento del préstamo conste que con ese dinero
se cumplirá la obligación del deudor.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
Las normas del nuevo Código provienen de los arts. 769 y 770 del Código
Civil y de las disposiciones propuestas por el Proyecto de 1993 (arts. 806 y
807).
II. COMENTARIO
La subrogación convencional es la que tiene lugar en virtud del convenio
que celebra el pagador, con el acreedor, o bien con el deudor (Llambías).
En el caso de la subrogación por el acreedor, la doctrina indica que deben
cumplirse los siguientes requisitos: a) que la voluntad se manifieste en forma
expresa, y b) que se lo indique con anterioridad al momento del cumplimiento,
o en el mismo acto del pago (Compagnucci de Caso).
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En el supuesto de la subrogación por el deudor, se configura cuando éste


paga a su acreedor transmitiéndole a un tercero, que le ha suministrado los
medios para hacer el pago, los derechos del acreedor contra él (Llambías).
Se trata de una situación anómala que tiene antecedentes en el antiguo
Derecho francés y ha sido receptada en casi todos los códigos del mundo. El
deudor toma la iniciativa y paga su propia deuda, con fondos que le facilita un
tercero prestamista, a quien va a favorecer subrogándolo en lugar de su
acreedor. Los requisitos establecidos en el art. 917 son lo que había señalado
la doctrina, a saber: a) que el deudor manifieste su voluntad de subrogar al
tercero en forma expresa; b) que la subrogación se haga mediante instrumento
público o privado de fecha cierta, porque ello le sirve al prestamista para
oponerla a otros acreedores, y c) que conste en el recibo del pago
(Compagnucci de Caso).

Art. 918.— Efectos. El pago por subrogación transmite al


tercero todos los derechos y acciones del acreedor, y los
accesorios del crédito. El tercero subrogante mantiene las
acciones contra los coobligados, fiadores, y garantes personales
y reales, y los privilegios y el derecho de retención si lo hay.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El antecedente de la norma es el art. 771 del Código Civil de Vélez.
II. COMENTARIO
El artículo en análisis se aplica tanto a la subrogación legal como a la
convencional o legal. El precepto consagra el efecto principal, esto es, la
transmisión a favor del tercero de todos los derechos, acciones (la de
cumplimiento, rescisión, resolución, revocatoria o pauliana, etc.) y garantías
del antiguo acreedor, incluyendo el privilegio y el derecho de retención si lo
hubiera.
Como la propia denominación lo indica (subrogación) el solvens queda en
lugar del originario acreedor, y el deudor pasa a tener un nuevo acreedor
(Compagnucci de Caso).
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III. JURISPRUDENCIA
Los efectos subrogatorios del pago hecho por el tercero se producen en
forma plena y perfecta, sin necesidad de otros actos (CNCiv., sala A, LA LEY,
1999-C, 392).

Art. 919.— Límites. La transmisión del crédito tiene las


siguientes limitaciones:
a) el subrogado sólo puede ejercer el derecho transferido
hasta el valor de lo pagado;
b) el codeudor de una obligación de sujeto plural solamente
puede reclamar a los demás codeudores la parte que a cada uno de
ellos les corresponde cumplir;
c) la subrogación convencional puede quedar limitada a
ciertos derechos o acciones.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El antecedente de la norma es también, al igual que la anterior, el art. 771
del Código Civil de Vélez.
II. COMENTARIO
El principio general expuesto en el artículo anterior (art. 918), no es
absoluto. La transmisión del derecho del acreedor primitivo, no se hace a favor
del subrogado, sino con sujeción a las limitaciones expresadas en la norma en
comentario (Llambías).
La limitación del inc. a) opera indistintamente en la subrogación legal o
convencional, puesto que la misma es producto del propio efecto de la
subrogación personal; el tercero que paga solamente puede demandar el
importe que hubiere dispuesto para satisfacer al acreedor. Así, por ejemplo, si
paga todo el crédito tiene derecho a ello; si lo hace parcialmente, sólo a lo que
desembolsó (Compagnucci de Caso).
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La hipótesis prevista en el inc. b) alude a las obligaciones de sujeto plural.


La ley dispone que la medida de la pretensión (contribución) se encuentra
limitada a la parte que a cada uno de los codeudores les corresponde cumplir.
Por último, el inc. c) es consecuencia de la autonomía privada y,
obviamente, rige solamente en el supuesto de la subrogación convencional.
III. JURISPRUDENCIA
El pago con subrogación efectuado por el incidentista no puede constituirlo
en acreedor por una suma superior a la realmente desembolsada, pues ello
contraría lo dispuesto en los arts. 767 y 771 del Cód. Civil (CNCom., sala D,
14/6/2007, LA LEY, 2008-C, 195, con nota de Lavalle Cobo).

Art. 920.— Subrogación parcial. Si el pago es parcial, el


tercero y el acreedor concurren frente al deudor de manera
proporcional.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El antecedente mediato de la norma es el art. 772 del Cód. Civil y la fuente
inmediata el art. 852 del Proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
Puede ocurrir que el tercero pagador, en lugar de cancelar totalmente la
deuda, haya realizado al acreedor un pago parcial, subrogándose en los
derechos de aquél respecto del monto abonado. En este supuesto, el subrogado
concurriría con el acreedor primitivo, cada uno por su parte, en la percepción
del crédito (Ameal).
III. JURISPRUDENCIA
Los créditos que concurren en virtud de un pago parcial de un tercero que
se subroga y el deudor originario se encuentran en igualdad de situación y
participan en proporción a sus acreencias (C2ª Civ. y Com., La Plata, sala I,
DJBA, VIII-395).
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CAPÍTULO 5

OTROS MODOS DE EXTINCIÓN


SECCIÓN 1ª

COMPENSACIÓN
Por VALERIA MORENO

Bibliografía clásica: ALFIE, MIGUEL, “La Compensación”, Revista Jurídica


Argentina La Ley, Buenos Aires, 1991; ANGELONI, FRANCO,
“Compensazione”, en GALGANO, FRANCO, Dizionario Enciclopédico del Diritto,
Cedam, Padova, 1996; BARASSI, cit., v. III; CASTÁN TOBEÑAS,
JOSÉ, Derecho civil español, común y foral. Derecho de obligaciones,
Reus, Madrid 1978, 12ava. ed., revisada y puesta al día por Gabriel García
Cantero, t. III; CHABAS, F., “Reflexions sur la compensation judiciaire”, en
JCP, 1966-II; COLIN-CAPITANT, cit., v. III; DE ARRILLAGA, JOSÉ,
“Compensación”, en Nueva Enciclopedia Juridica, Seix, Barcelona, 1956;
GAGLIARDO, MARIANO, “Compensación Jurídica y otras contingencias”,
Revista Jurídica Argentina La Ley, Buenos Aires, vol. D, 2011; G IORGI,
GIORGIO, “Teoría de las obligaciones”, en el Derecho moderno, Reus, Madrid
1969, trad. Eduardo Dato Iradier (9 vols); GRECO, Extinción de las Obligaciones,
cit., v. 4; JOSSERAND, cit., t. 2, v. 1; LLERENA, BALDOMERO, Concordancias y
comentarios del Código Civil argentino, La Facultad, 3a ed., Buenos Aires, 1931;
MAZEAUD, HENRI - LEON - JEAN, Lecciones de derecho civil, Ejea, Trad. Sentís
Melendo, Buenos Aires; MOISSET DE ESPANES, LUIS, Compensación Judicial,
Lexis Nexis, vol. 3, 2009;
PEYRANO FACIO, cit., v. VI; P IZARRO - VALLESPINOS, Instituciones de
Derecho privaso, obligaciones, cit., t. 2B; REZZÓNICO, LUIS M., Estudio de
las obligaciones, Depalma, 9a ed., Buenos Aires, 1961; RODRÍGUEZ-ARIAS
BUSTAMANTE, cit.
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

Art. 921.— Definición. La compensación de las obligaciones


tiene lugar cuando dos personas, por derecho propio, reúnen la
calidad de acreedor y deudor recíprocamente, cualesquiera que
sean las causas de una y otra deuda. Extingue con fuerza de pago
las dos deudas, hasta el monto de la menor, desde el tiempo en
que ambas obligaciones comenzaron a coexistir en condiciones
de ser compensables.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El art. 818 del Cód. Civil Argentino contiene la definición de la
compensación. Está ubicado entre los medios de extinción de las obligaciones
en el Título XVIII; Sección I, libro II.
El Proyecto de Cód. Civil de 1998, trata la compensación en los arts. 856
y ss.
II. COMENTARIO
1. Concepto y función de la compensación
La compensación es un modo de extinguir, en la cantidad concurrente, las
obligaciones de aquellas personas que por derecho propio son recíprocamente
acreedoras y deudoras la una de la otra.
Supone la existencia de dos obligaciones distintas entre las mismas
personas, pero cambiadas las posiciones de acreedor y deudor: cada uno de los
sujetos será entonces acreedor de una obligación y deudor de otra.
La compensación permite evitar el desplazamiento de bienes y cosas, y la
generación de costos. Tiene una evidente utilidad práctica, pues facilita la
extinción de deudas y créditos. Tiene también una función de garantía, en
tanto el acreedor-deudor queda protegido contra el riesgo de tener que pagar
lo que adeuda, sin estar seguro de recibir lo que se le debe.
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Se le reconoce utilidad en el ámbito bancario: el Banco y el cliente realizan


operaciones que se resumen en un saldo que se alcanza por la vía de la
compensación. A su vez, mediante el clearing se compensan los créditos y las
deudas existentes entre los Bancos en virtud de la operatoria de depósito y
acreditación de cheques por parte de sus clientes.
También tiene utilidad práctica en materia de comercio internacional: en
las operaciones de importación y exportación, se facilita con la compensación
la adquisición de mercaderías y correlativa entrega de divisas que se giran al
exterior.
En el ámbito tributario, la legislación fiscal permite en algunos casos la
compensación de las deudas y los créditos entre la Administración Pública y
los particulares.
2. La reciprocidad en la compensación legal
Hay reciprocidad cuando hay dos obligaciones y cada uno de los dos
sujetos intervinientes es a la vez deudor y acreedor del otro.
Es necesario que cada uno reúna las calidades de acreedor y deudor por
derecho propio. Es por ello que los sujetos deben ser titulares del crédito y de
la deuda, ya que no hay reciprocidad si uno de los sujetos intervinientes es un
representante de otro (v.gr. no hay reciprocidad entre el crédito que opone el
apoderado del deudor contra el acreedor).
3. Oposición de la compensación
En nuestra legislación es necesario que la compensación sea opuesta por
la parte demandada en el proceso ya que nunca es declarada de oficio por el
juez. En este sentido, afirma Colmo que si bien la compensación se produce
automáticamente, como “hecho” resulta imprescindible que sea invocado y
opuesto por la parte interesada, sin que pueda ser declarada de oficio por los
jueces pues ello importaría suplir una defensa no articulada.
Sus efectos son retroactivos al momento en que ambas obligaciones
comenzaron a coexistir.
4. Extinción de las Obligaciones compensables
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

El efecto principal de la compensación legal es la extinción de ambas


obligaciones con fuerza de pago, hasta el importe de la obligación de menor
cuantía si no fueran coincidentes en el monto. Se agrega como requisito de la
compensación legal prevista en este artículo, que el efecto de extinción se
produce desde que ambas relaciones jurídicas comenzaron a coexistir en
condiciones de ser compensables, es decir, cuando reúnen la totalidad de los
requisitos para configurar una compensación legal.
Distintas posturas doctrinarias sobre la naturaleza Jurídica de la
Compensación.
Hay distintas opiniones sobre la naturaleza de la compensación:
– Para una doctrina clásica: se trata de un doble pago recíproco
y ficticio, de carácter abreviado y simplificado.
– La doctrina más moderna se inclina a sostener que la
compensación es la antítesis del pago, pues si su consecuencia es
suprimir el efectivo cumplimiento recíproco de las dos prestaciones
afines, no puede haber pago ni real ni ficticio.
– Otra doctrina sostiene que la compensación legal es un hecho
jurídico complejo llamado “situación jurídica” y consistente en la
coexistencia de ciertos créditos y deudas recíprocos, lo que trae
aparejado la consecuencia extintiva de ellos por voluntad del poder
legislativo.
– La compensación es considerada un supuesto de recíprocas
abstenciones que tienen equivalencias económicas con el pago.
III. JURISPRUDENCIA
1. La compensación no requiere palabras sacramentales, pero sí
necesita que la realidad corporizada en los hechos documentados en
el expediente responda al “tipo” pertinente (art. 818, 819, 822) y que
responda a una obligación con causa (CCiv. 1ª La Plata, sala 2,
5/9/1989, causa 204.253).
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2. Para que tenga lugar la compensación como medio de


extinción de obligaciones, ambos créditos deben ser exigibles, por lo
que el carácter de litigioso de un crédito le quita certidumbre y obsta
a la misma (CCiv. 1ª Mar del Plata, sala 1, 21/5/1992, causa 83.768).
Art. 922.— Especies. La compensación puede ser legal,
convencional, facultativa o judicial.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO
TEXTO

Este artículo tiene su antecedente en lo dispuesto en el art. 857 del proyecto


de Código Civil de 1998, donde se dispone que la compensación puede ser
legal, convencional, facultativa o declarada por el tribunal.
II. COMENTARIO
1. Clases de compensación
El artículo prevé las siguientes clases de compensación:
1.1. Compensación legal
Es el tipo básico de compensación. Funciona ministerio legis cuando se
cumplen todos los requisitos previstos por el derecho positivo.
En nuestro sistema legal debe ser opuesta por la parte demandada, no es
declarada de oficio, y sus efectos son retroactivos al momento en que ambas
deudas comenzaron a coexistir. 1.2. Compensación convencional
Surge del acuerdo de las partes (acreedores y deudores recíprocos) por
imperio de la autonomía de la voluntad, y siempre que no se reúnen los
requisitos para la compensación legal. Se requiere la coincidencia de
voluntades de las partes, sin que interese el monto, la naturaleza de las
obligaciones y demás exigencias previstas para la compensación legal.
1.3. Compensación facultativa
Se da este tipo de compensación cuando una de las partes reúne todos los
requisitos para la compensación legal, y a la otra parte le falta alguno de dichos
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

requisitos. La compensación se alcanza por la concesión que realiza quien está


en condiciones de compensar legalmente porque cumple con los requisitos,
hacia quien no reúne todos los requisitos y por ende no podría compensar
legalmente. Los efectos de la compensación facultativa se producen desde el
momento en que es comunicada a la otra parte (nuevo art. 927).
1.4. Compensación judicial
Se trata de la compensación que decretan los jueces en sus sentencias,
declarando admisible y procedente, total o parcialmente, un crédito alegado
por el deudor demandado que pretende a su vez ser acreedor del actor. El juez,
dando por cumplidos los recaudos condicionantes, decreta la compensación en
ejercicio de su voluntad.
La mayoría de la doctrina entiende que este tipo de compensación produce
efectos desde la traba de la litis en el proceso, y no desde la sentencia judicial
ya que la misma no es constitutiva sino declarativa de derechos.

Art. 923.— Requisitos de la compensación legal. Para que haya


compensación legal:
a) ambas partes deben ser deudoras de prestaciones de dar;
b) los objetos comprendidos en las prestaciones deben ser
homogéneos entre sí;
c) los créditos deben ser exigibles y disponibles libremente,
sin que resulte afectado el derecho de terceros.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO
TEXTO

Es fuente de este artículo lo dispuesto en el art. 858 del proyecto de Código


de 1998, el cual agrega que para que exista compensación legal, debe tratarse
de prestaciones de dar y que “se asimilan a ellas las prestaciones de hacer cuyo
resultado consiste en una cosa”. Exige que los objeto compensables sean
recíprocamente fungibles y los créditos exigibles y disponibles.
II. COMENTARIO
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

Con relación a los requisitos para que opere la compensación legal, la


norma exige que ambas partes sean deudoras de prestaciones de dar, y además
que sean prestaciones homogéneas.
El objeto de ambas obligaciones debe ser la entrega de cosas de naturaleza
fungible, intercambiables, que sean de igual especie y calidad. Es preciso que
las cosas a dar sean fungibles una con relación a la otra. Son fungibles en la
medida en que son susceptibles de ser reemplazadas por otras cosas de igual
especie y calidad, como ocurre en el caso típico de las obligaciones dinerarias.
Afirma Llambías que las obligaciones de dar cosa cierta no son en
principio compensables, a excepción de que se deba en ambas una misma e
idéntica cosa. También quedan excluidas las obligaciones de hacer aun cuando
ambas prestaciones tengan idéntico objeto.
La norma también exige que los créditos compensables sean exigibles y
libremente disponibles sin que resulte afectado el derecho de terceros. No son
compensables los créditos cuyo cumplimiento no puede ser reclamado porque
no están de condiciones de exigibilidad. Así por ejemplo, no pueden
compensarse los créditos sujetos a condición suspensiva mientras la misma no
se cumpla; los créditos sujetos a un plazo inicial aún no vencido; o el caso de
las obligaciones naturales. Por ello, es necesario que ambas deudas se
encuentren vencidas y en situación de exigibilidad.
También es requisito del art. 923 que ambos créditos estén libres o
expeditos, es decir que no se encuentren embargados ni prendados. La
indisponibilidad del titular para poder pagar le impide la compensabilidad.
III. JURISPRUDENCIA
1. Para que opere la compensación como modo de extinción de las
obligaciones, es necesaria la existencia de dos obligaciones distintas entre las
mismas personas, en las cuales cada uno de los sujetos revista la calidad de
acreedor en una y deudor en otra. A diferencia del pago, no supone el
cumplimiento de aquello que es debido, sino que opera de manera estática,
mediante la neutralización de deudas en sentido opuesto. Para poder
compensarse, los créditos en cuestión deben emanar de títulos diferentes, no
pudiendo pues extinguirse de ese modo las obligaciones emanadas de una
Compartido por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo

misma relación. Es decir, aquéllas deben ser recíprocás aúnque no correlativas


debiendo las obligaciones responder a distinta causa (Cám. Civ. 2ª de San
martín, 20/2/2001, causa 43.970).
2. La compensación prevista en el art. 818 del Cód. Civil, como medio
de extinción de las obligaciones, se configura cuando dos personas por
derecho propio reúnen recíprocamente la calidad de acreedor y deudor,
cualquiera sea la causa de una y otra deuda, extingue a ambas con fuerza de
pago, hasta donde alcance la menor desde el tiempo que comenzaron a
coexistir. Para que la compensación funcione es indispensable que las
obligaciones sean exigibles, es decir, que puedan reclamarse judicialmente por
el respectivo acreedor (Cám. Civ. 2ª La Plata, sala I, 22/10/2002, causa
92.914).

Art. 924.— Efectos. Una vez opuesta, la compensación legal


produce sus efectos a partir del momento en que ambas deudas
recíprocas coexisten en condiciones de ser compensadas, aunque
el crédito no sea líquido o sea impugnado por el deudor.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El Código Civil Argentino en su art. 819 exige el requisito de la liquidez
de ambas deudas para que las mismas puedan ser compensadas.
Ello fue modificado en el proyecto de código civil de 1998, que
expresamente dispone los efectos de la compensación legal “aunque el crédito
no sea líquido” (art. 859).
II. COMENTARIO
Es requisito que la compensación sea opuesta en el proceso por la parte
demandada.
Los efectos de la compensación legal se producen desde que ambas
obligaciones comienzan a coexistir y reúnen todos los requisitos legales para
ser compensables.
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El art. 924 aclara que no es necesario que el crédito que se pretende


compensar sea líquido. La liquidez implica conocer el atributo del objeto de la
prestación y la determinación de su importe. Es una deuda líquida, aquella
cuya existencia es cierta y cuya cantidad se encuentra determinada.
Este criterio fijado por la norma sigue a los códigos modernos como el
alemán, el Suizo de las obligaciones, el polaco de las obligaciones o el
peruano, que prescinden del requisito de la liquidez por considerar que si bien
es necesario el mismo para el cumplimiento de la obligación, no lo es para que
haya compensación legal.
III. JURISPRUDENCIA
La compensación posee eficacia cancelatoria que la ley asimila al pago y
la extinción de ambas obligaciones recíprocas se remonta a las fechas de
coexistencia de esas obligaciones en condiciones aptas para el funcionamiento
de la compensación (art. 818 del Cód. Civil). Precisamente es la providencia
que decide la aprobación del remate e intima a depositar el saldo del precio la
que fija el momento en que las deudas comienzan a coexistir y es desde
entonces que se produce la compensación (arts. 818 del Cód. Civil; 581 del
Cód. Procesal). Desde luego que el saldo no compensado resultante de la
diferencia de ambas obligaciones recíprocas no queda afectado por la
compensación y puede continuar devengando intereses, si la obligación fuese
productiva de réditos (art. 818 del Cód. Civil).(CCiv. 2ª La Plata, sala I,
2/6/2005, causa 104.770).

Art. 925.— Fianza. El fiador puede oponer la compensación


de lo que el acreedor le deba a él o al deudor principal. Pero éste
no puede oponer al acreedor la compensación de su deuda con la
deuda del acreedor al fiador.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
Como antecedente del nuevo texto, el art. 829 del Cód. Civil Argentino
prevé la posibilidad de compensación legal del crédito fiador de la obligación
con lo que el acreedor le debe a él, como así también con lo que le debe el
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acreedor al deudor. En lo que atañe al deudor, no le está permitido invocar


como compensación de su obligación, la deuda del acreedor para con el fiador.
II. COMENTARIO
El fiador puede oponer como compensación tanto lo que el acreedor le
deba al deudor principal como lo que le debe al propio fiador. El primer
supuesto es consecuencia del principio de que la compensación producida
entre deudor y acreedor principal extingue también el accesorio de la fianza.
El segundo supuesto, en el que el fiador puede oponer la compensación al
acreedor por lo que éste le debe directamente a él, se considera que es
consecuencia de la aplicación de la norma que permite al fiador oponer al
acreedor todas las excepciones propias.
Respecto al deudor, no le está permitido invocar como compensación de
su obligación, la deuda del acreedor para con el fiador, pues en este caso, falta
el requisito de la reciprocidad “por derecho propio” de ambos créditos: el
acreedor no es a su vez, deudor personal del obligado principal, sino que lo es
de su fiador.
III. JURISPRUDENCIA
Cabe distinguir pulcramente entre el fiador solidario y el principal pagador.
Mientras para el primero, resultan de aplicación las reglas de la fianza, con
excepción de la privación del beneficio de excusión y del de división (art.
2004, Cód. Civil). En cambio, tratándose del principal pagador, su situación
se halla reglada por los principios que gobiernan a los codeudores solidarios
(art. 2005, Cód. Civil), o sea, por las normas propias de las obligaciones
solidarias (arts. 699 a 717, Cód. Civil). De allí, que respecto de la extinción de
las obligaciones que asumiera el principal pagador, no cabe aplicar las reglas
sobre la extinción de la fianza, sino que debe estarse a lo dispuesto por el art.
707 del Cód. Civil, en cuanto sienta que “la novación, compensación o
remisión de la deuda, hecha por cualquiera de los acreedores, y con cualquiera
de los deudores, extingue la obligación” (CCiv. 2ª La Plata, sala I, 20/6/1996,
causa B 82.873)
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Art. 926.— Pluralidad de deudas del mismo deudor. Si el


deudor tiene varias deudas compensables con el mismo acreedor,
se aplican las reglas de la imputación del pago.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
La fuente del art. 926 se encuentra en lo dispuesto en el art. 862 del
proyecto de Código Civil de 1998 que de modo idéntico prevé el caso de la
compensación legal cuando hay pluralidad de deudas del mismo deudor.
II. COMENTARIO
Este artículo prevé el supuesto de un deudor que tiene varias deudas
compensables con el mismo acreedor. Y dispone que se aplicarán a este caso,
las reglas previstas para la imputación del pago: El art. 900 del proyecto en
comentario, prevé el supuesto de la imputación realizada por el deudor, el cual
deberá declarar al momento del pago cual es la prestación que cumple. La
elección debe recaer sobre la deuda líquida y con plazo vencido.
El art. 901 dispone que si el deudor no realiza la imputación, es el acreedor
el que se encuentra facultado para hacerlo en el momento de recibir el pago.
También se dispone en este caso que el acreedor deberá elegir alguna de las
deudas líquidas y exigibles.
Finalmente, si el deudor ni el acreedor realizan la imputación, el art. 902
dispone la forma legal en que corresponde imputar las deudas:
1) a la obligación de plazo vencido más onerosa para el deudor;
2) cuando las deudas son igualmente onerosas, el pago se imputa a
prorrata;
3) el pago a cuenta de capital e intereses, se imputa en primer término a
los intereses a no ser que el acreedor dé recibo por cuenta de capital.
Las reglas enunciadas, previstas para la imputación del pago, son
aplicables a la compensación de una pluralidad de deudas correspondientes al
mismo deudor respecto del mismo acreedor.
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Art. 927.— Compensación facultativa. La compensación


facultativa actúa por la voluntad de una sola de las partes cuando
ella renuncia a un requisito faltante para la compensación legal
que juega a favor suyo. Produce sus efectos desde el momento en
que es comunicada a la otra parte.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
La compensación facultativa está prevista en el art. 864 del proyecto de
Código Civil de 1998, el cual prevé que la parte cuyo crédito es más ventajoso
que el crédito recíproco tiene derecho a declarar unilateralmente la
compensación. Esta declaración debe ser comunicada a la otra parte.
II. COMENTARIO
La compensación facultativa es aquella que depende únicamente de la
voluntad de una de las partes que es la única que puede alegarla, ya que la otra
parte no puede oponerse ni tampoco se requiere de su voluntad. El acreedor
que está en condiciones de oponer la compensación, es el que puede optar por
hacerla valer. Por ello es que se habla de una “facultad” que tiene el acreedor
para realizar este tipo de compensación. Esta forma tiene lugar siempre que no
sea posible oponer la compensación legal, ya sea porque falta alguno de los
requisitos necesarios o porque existe una normativa que obsta a dicha
compensación en interés del acreedor. Así por ejemplo, puede oponer
compensación facultativa el acreedor de un crédito exigible y deudor a su vez
de una obligación prescripta u otra natural.
Si bien la compensación facultativa produce sus efectos de igual forma que
la legal, difieren en el momento desde el cual los mismos se producen: las
consecuencias en la facultativa, operan a partir de que la misma es opuesta o
invocada, ya que es en ese momento en que desaparece el obstáculo que se
oponía a la compensación.

Art. 928.— Compensación judicial. Cualquiera de las partes


tiene derecho a requerir a un juez la declaración de la
compensación que se ha producido. La pretensión puede ser
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deducida simultáneamente con las defensas relativas al crédito de


la otra parte o, subsidiariamente, para el caso de que esas defensas
no prosperen.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
Es antecedente del art. 928, lo dispuesto en el proyecto de Código Civil de
1998 en su art. 865 que refiere a la compensación declarada por el tribunal.
Dicha norma dispone que cualquiera de las partes tiene derecho a requerir a
un tribunal la declaración de que se ha producido la compensación. También
prevé que la pretensión puede deducirse al mismo tiempo que se oponen la
defensas relativas al crédito de la otra parte o eventualmente para el caso que
esas defensas no prosperen. Los efectos de esa compensación declarada en la
sentencia se producen desde el tiempo que corresponda a la especie de
compensación invocada.
II. COMENTARIO
Se trata de la compensación que es declarada por el juez en la sentencia de
un proceso, que declara admisible y procedente —total o parcialmente— un
crédito alegado por el deudor demandado que pretende ser acreedor del actor.
Es necesaria la sentencia pues esos créditos y deudas recíprocas carecen
de alguno de los requisitos para la compensación legal. Es el juez que, dando
por cumplidos todos los requisitos condicionantes, decreta la compensación.
En cuanto al momento procesal para oponer la compensación, el artículo
dispone que se plantee simultáneamente con las defensas relativas al crédito
de la otra parte o, subsidiariamente, para el caso en que dichas defensas no
prosperen. En cuanto a los efectos de la compensación declarada en la
sentencia judicial, son los mismos que los de la compensación legal.

Art. 929.— Exclusión convencional. La compensación puede ser


excluida convencionalmente.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El art. 866 del proyecto de código civil de 1998, prevé en forma idéntica
la posibilidad de que las partes excluyan la compensación convencionalmente.
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II. COMENTARIO
Por imperio del principio de la autonomía de la voluntad, así como
acreedor y deudor recíprocos pueden convenir la compensación, también
pueden voluntariamente excluir la compensación. La libertad de contratación
está expresamente dispuesta en el nuevo art. 958 del Cód. Civil.

Art. 930.— Obligaciones no compensables. No son


compensables:
a) las deudas por alimentos;
b) las obligaciones de hacer o no hacer;
c) la obligación de pagar daños e intereses por no poderse
restituir la cosa de que el propietario o poseedor legítimo fue
despojado;
d) las deudas que el legatario tenga con el causante si los
bienes de la herencia son insuficientes para satisfacer las
obligaciones y los legados restantes;
e) las deudas y créditos entre los particulares y el Estado
nacional, provincial o municipal, cuando:
i) las deudas de los particulares provienen del remate de bienes
pertenecientes a la Nación, provincia o municipio; de rentas
fiscales, contribuciones directas o indirectas o de otros pagos que
deben efectuarse en las aduanas, como los derechos de
almacenaje o depósito;
ii) las deudas y créditos pertenecen a distintos
ministerios o
departamentos;
iii) los créditos de los particulares se hallan
comprendidos en la consolidación de acreencias contra el Estado
dispuesta por ley.
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f) los créditos y las deudas en el concurso y quiebra, excepto


en los alcances en que lo prevé la ley especial;
g) la deuda del obligado a restituir un depósito irregular.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El Código Civil Argentino prevé los casos que excluye del ámbito la
compensación en los arts. 823 a 828. En cuanto a los casos de deudas y créditos
entre particulares y el Estado nacional, provincial o municipal, el nuevo texto
reitera todos los supuestos contemplados en el art. 823 del Código de Vélez.
El nuevo texto del art. 930 contempla como no compensables, además de
las obligaciones previstas en el Código Civil de Vélez, a las obligaciones de
no hacer y a la obligación de pagar una sanción pecuniaria disuasiva.
El proyecto de Código de 1998, más limitado en los supuestos, regula
cuales son las obligaciones no compensables en el art. 867.
II. COMENTARIO
a) No son compensables las deudas por alimentos. Es la aplicación del
principio más general de la necesidad de que ambos créditos sean
embargables.
b) Tampoco son compensables las obligaciones de hacer y de no hacer.
La solución es obvia pues en ambos casos falta el requisito de la fungibilidad
de las prestaciones.
c) La obligación de pagar daños e intereses en caso de despojo. El
despojante tiene la obligación primordial de restituir lo despojado, y si no
puede hacerlo es lógico que pague una indemnización sustitutiva de los daños
y perjuicios, sin que pueda pretender compensar esa obligación con lo que a
la vez pudiera adeudarle por otros motivos el despojado, como tampoco podría
hacerlo con su obligación de restituir pues no pueden compensarse las deudas
de entregar cosas ciertas.
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d) No es compensable la deuda que el legatario tiene con el causante si


los bienes de la herencia no alcanzan para satisfacer las obligaciones y legados
restantes.
e) Los casos de obligaciones no compensables entre los particulares y el
Estado son numerosos, por lo que prácticamente es regla que las deudas
públicas no son compensables.
f) Salvo en los casos en que la ley de concursos y quiebras permite la
compensación, las deudas y créditos en tales estados falenciales no son
compensables.
La ley 24.522 de concursos y quiebras, prevé que la compensación sólo se
produce cuando se ha operado antes de la declaración de quiebra. Es decir, si
las obligaciones reunían todos los requisitos antes de la fecha de declaración
de quiebra pueden ser compensadas; en caso contrario el deudor quebrado
debe pagar y concurrir al concurso a verificar su crédito e integrar la masa de
acreedores.
g) No es compensable la deuda del obligado a restituir un depósito
irregular. La doctrina explica que la razón de esta regla es que la obligación
del depositario es de “honor” por lo que sería injusto que al requerírsele la
restitución del depósito pudiera alegar el mismo la compensación, más aún, tal
resistencia envolvería un abuso de confianza. Por excepción, la compensación
procede si el depositario fuere a su vez acreedor de una obligación nacida
también con motivo del mismo depósito.
h) No se compensa la obligación de pagar una sanción pecuniaria
disuasiva.
SECCIÓN 2ª

CONFUSIÓN
Por VALERIA MORENO
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Bibliografía clásica: ABRIL CAMPOY, JUAN MANUEL, “La confusión de


derechos”, ed. Tirant le Blanch, Valencia, España, 1995; ARIAS DIAZ,“La
confusión como medio de extinción de las Obligaciones” monografía
publicada por la Universidad de Jaen, España, 1994; COLMO, ALFREDO, De
las obligaciones en general, J. Menéndez, Buenos Aires, 1920; GALLI en
SALVAT-GALLI, cit., v. III; LEDESMA URIBE, JOSÉ DE JESÚS, “La confusión
como forma de extinción de las Obligaciones del derecho romano al derecho
actual”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de
México, México, 1978; PEREZ GALLARDO, LEONARDO B., “La
Confusión, un peculiar modo extintivo de la relación obligatoria”, revista El
Derecho Jurisprudencia General de la Universidad Católica Argentina,
Universitas, Buenos Aires, 2011.



Art. 931.— Definición. La obligación se extingue por


confusión cuando las calidades de acreedor y de deudor se reúnen
en una misma persona y en un mismo patrimonio.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
En el Código Civil Argentino, la confusión está prevista en el art. 862, en
el cual se prevé que este medio extintivo sucede cuando se reúnen en una
misma persona, sea por sucesión universal o por cualquier otra causa, la
calidad de acreedor y deudor.
En el art. 870 del Proyecto de Código Civil del año 1998, se reitera el
concepto de confusión previsto en el Código Civil de Vélez, omitiendo la
referencia a las causas de la extinción.
El nuevo Código Civil en el art. 931, agrega un requisito más: que se trate
de idéntico patrimonio, rasgo al que no hacía referencia el art. 862 del Código
de Vélez, pero que era tenido en consideración por un sector de la doctrina.
II. COMENTARIO
1. Concepto
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Existe confusión cuando se reúnen en una misma persona la calidad de


deudor y acreedor. La extinción de la obligación se produce por imposibilidad
de cumplimiento, ya que una persona no puede exigirse a sí misma la
satisfacción de la prestación. En este artículo se considera que a la existencia
de una única obligación y a la reunión en la misma persona de las cualidades
deuda y crédito, debe sumarse que se trate de “idéntico patrimonio”, es decir,
la confusión debe comprender el elemento subjetivo (persona) y el objetivo
(patrimonio).
2. Naturaleza jurídica de la Confusión
La doctrina discute si la confusión constituye un verdadero modo de
extinción de las obligaciones, o más bien una situación de hecho que impide
el ejercicio de los derechos del acreedor.
Para una primera posición, la confusión es un modo de extinción de las
obligaciones, teniendo en cuenta el efecto de dicho instituto que es la
extinción de la deuda con todos sus accesorios.
Para una segunda posición, la confusión sólo es un modo de paralización
de las acciones, ya que constituye un hecho jurídico que impide el ejercicio
por parte del acreedor de los derechos a que la obligación se refiere, pues basta
que cese el hecho jurídico impeditivo y se restablezcan las calidades de
acreedor y deudor en personas distintas, para que las partes interesadas sean
restituidas a los derechos temporalmente extinguidos, y a todos los accesorios
de la obligación.
3. Requisitos
La confusión requiere:
1. Una Obligación única, a diferencia de lo que ocurre en la
compensación en la que acreedor y deudor reúnen recíprocamente
tales calidades pero en relación a obligaciones diferentes.
2. Un patrimonio único: que se agrega en forma expresa como
requisito para que opere la extinción de la obligación. Así por ejemplo,
no hay confusión cuando el heredero acepta la herencia con beneficio
de inventario, en tanto los patrimonios del causante y el heredero se
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mantienen separados. Este último supuesto se encuentra previsto en el


art. 863 del Código de Vélez.
3. La reunión de las calidades de acreedor y deudor debe operar
por derecho propio. No existe confusión si el representante de una
persona resulta acreedor y deudor de su representado.
III. JURISPRUDENCIA
1. Cuando en una misma cabeza o parte, se reúne la doble
calidad de acreedora y deudora de la obligación es lo que se llama
confusión y tiene la virtualidad de extinguir la obligación, siendo
además aplicable a la extinción de las hipotecas (C2ª Civ. y Com. sala
1, Mar del Plata, 26/11/1996, causa 87.771).
2. La confusión como medio extintivo de la relación
obligacional deviene como consecuencia de que en una misma
persona se reúnen las calidades opuestas de acreedor y deudor, pues
una persona no puede exigirse a sí misma la realización de la
prestación debida. Es evidente que en situaciones en que se reúnen en
la misma persona las dos cualidades antitéticas de acreedor y deudor,
de manera que el titular del crédito se encuentra deudor de sí mismo,
y el responsable de la deuda se encuentra acreedor de sí propio, existe
una imposibilidad lógica de que ese deudor se pague a sí mismo, o de
que actuando como acreedor accione contra sí mismo (C2ª Civ. y
Com. Sala 1 de La Plata, 27/3/2002, causa 97.156).
3. La confusión como paralización de la acción: La confusión
exime de la acción, impide el ejercicio del derecho, de tal manera que
la obligación sufre una suerte de paralización. A la confusión
pertenece el carácter mas bien de defensa personal del deudor afectado
que de causa extintiva de la obligación (CNCiv., sala A, LA LEY,
128-960, S. 15.910).
4. La confusión no tiene fuerza extintiva absoluta como ocurre
con el pago, sino que constituye un obstáculo a la ejecución de la
obligación sin ser una verdadera causa de extinción de ella (CNCiv.,
sala A, ED, 42-596; sala D, ED, 42-600).
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Art. 932.— Efectos. La obligación queda extinguida, total o


parcialmente, en proporción a la parte de la deuda en que se
produce la confusión.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO
TEXTO

Los efectos de la confusión están previstos en el art. 864 del Cód. Civil
Argentino, según el cual son admisibles los supuestos de confusión total y
parcial. Y agrega que cuando el acreedor no es el único heredero del deudor,
el deudor no es el único heredero del acreedor, o un tercero no es único
heredero de acreedor y deudor, hay confusión proporcional a la respectiva
cuota hereditaria.
En art. 871 del proyecto de Código Civil del año 1998, también se refiere
a las dos formas de extinción, total y parcial, que puede operar en la confusión.
II. COMENTARIO
1. Efectos en la confusión total: el efecto principal de la
confusión es que extingue la obligación principal con todos sus
accesorios, por reunirse el carácter subjetivo (personal) y objetivo
(patrimonial).
2. Efectos en la confusión parcial: como ocurre en las
obligaciones mancomunadas simples y solidarias, cuando la relación
obligatoria continúa subsistiendo salvo en la porción que se confunde.
Así, en la obligación mancomunada simple de objeto divisible, la
confusión surte efectos parciales ya que sólo extingue la obligación en
proporción a la parte que le corresponde pagar al codeudor o percibir
al coacreedor.
También hay extinción parcial por confusión en el caso del coheredero que
es acreedor o deudor del causante: el efecto extintivo es parcial en relación a
la porción que le corresponde al sucesor.
3. Efectos en el caso de la fianza. El Código Civil Argentino
contempla en forma expresa este supuesto. Dispone que la exti