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Universidad de Chile

Facultad de Derecho
Curso: Derecho del Trabajo I
Profesor: Andrés Aylwin

APUNTES: DERECHO DEL TRABAJO I

DIEGO FELIPE LIZAMA CASTRO


Semestre Otoño, 2014

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17/03/2014

1. INTRODUCCIÓN

Contacto Profesor: aaylwin@aylwinabogados.cl


Teléfono: 22456616

Esta es una rama del derecho que, de alguna medida, tiene que ver con el cuerpo de la
persona. El derecho del trabajo es una disciplina rara porque el trabajo no es una
mercancía, no es una cosa pero tiene que ser regulada jurídicamente y eso dice relación con
los puestos. Una persona con el trabajo compromete su puesto, no se manda sólo aunque
tenga los conocimientos suficientes. Entonces finalmente esa persona se ve involucrada o
inseparada del trabajo y eso es lo que hace que esta sea una disciplina que se encuentre
regulada por el trabajo, tenga mucha incidencia y es un aspecto que tiene que ver con la
dignidad humana.

Esta es una disciplina que se define por el objeto de la regulación, aquí se estudia el trabajo,
el trabajo entendido como una actividad humana que dice relación con el puesto. Pero la
denominación del derecho del trabajo no regula el trabajo sino que regula el trabajo
dependiente o subordinado. Cuando yo hablo de subordinación a secas estamos hablando
del mismo fenómeno.

Entonces esta es una disciplina engañosa porque no comprende todo el trabajo, estudia la
rama dependiente o subordinado, de esta manera, se deja fuera el trabajo independiente.
Sin embargo, uno de los grandes temas del derecho del trabajo son las fronteras del trabajo
dependiente del trabajo independiente. No es indiferente el que está protegido por el
derecho del trabajo del que está protegido por el derecho civil o comercial. Esta es una
disciplina protectora del trabajador. ¿Hasta dónde otorgar grado de protección? Es otro
debate, y esta es una disciplina que partió constatando una desigualdad y así como en el
derecho privado se parte de la igualdad jurídica, el derecho del trabajo parte de la premisa
de la desigualdad donde su objetivo es cómo llegar a la igualdad. Nosotros vamos a estudiar
derechos individuales y en el segundo semestre, el derecho colectivo. Ambos son formas
de tutelaje de la visión laboral, del trabajo, hay otros mecanismos de protección laboral.

Pero aquí hay otro debate, ¿hasta dónde otorgar protección? Si el derecho tiene por
objetivo establecer los mecanismos. Aquí hay tribunales especiales pero hasta hace 4 años,
se tenía una justicia laboral muy arcaica y hoy día con la justicia oral, las instancias duran 90
días como máximos, los tiempos cambiaron absolutamente.

Otra división del trabajo dependiente es el que está regulado por el derecho administrativo.
Si ustedes pueden cuantificar esto, se puede llegar que cerca del 80% del trabajo
dependiente en Chile está regulado por el derecho del trabajo.

En materia de fuentes formales, nos vamos a detener en la CPR, y la CPR se convierte en


derechos como la no discriminación laboral, la libertad de contratación, el derecho de
negociación colectiva, huelga, casi todos derechos específicamente laborales y esto revela la
importancia que tienen el trabajo en la sociedad. Además todos los derechos que ustedes
estudiaron que no son específicamente laborales, se aplican en los tribunales de trabajo.
Hoy día, se piensa que el trabajador entrando en su puesto de trabajo, sigue siendo un
ciudadano (antes no se pensaba así, se creía que los trabajadores poseían derechos que
entraban en segundo plano).

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El derecho del trabajo surge como una disciplina que el económicamente débil debía estar
en una situación peor.

El estudio de este curso se va a centrar en el contrato del trabajo, ¿cómo surge? ¿cómo se
regula? ¿cómo termina? Este es un contrato fuertemente intervenido, es un contrato que si
bien hay espacios para la autonomía de la voluntad, es una autonomía contractual
fuertemente regulada. Hay un orden público laboral disponible que se debe respetar. Así
como en el derecho privado recoge el principio de la renunciabilidad, aquí es justamente lo
opuesto. Pero hay espacio para la libertad contractual y sobre todo, para la libertad
contractual colectiva. El núcleo aquí es el contrato individual, hay espacio para la libertad
contractual pero la gran mayoría de los trabajadores no tienen espacio porque no poseen
capacidad de negociar, entonces los menos son los capaces de pactar condiciones y es por
eso que a la gran mayoría de los trabajadores en Chile tienen su contenido de legislación
laboral.

¿Cómo se desarrolla este contrato? ¿Qué es una empresa? El deudor en los derechos del
trabajador es el deudor o el empresario, en ese sentido, en una misma empresa pueden
haber varias empresas. La relación laboral es bilateral pero sin embargo, hay fenómenos
que tienen que ver con la organización de las empresas y donde hay que colocar
mecanismos de protección.

Hoy día producto de la globalización ha producido la quiebra de las empresas.

¿Cómo termina? La gran mayoría necesitamos trabajar para vivir, la gran mayoría necesita
un sueldo para pagar el dividendo de este mes, a aquellos que les va un poquito mejor,
pueden pensar en uno o dos meses siguientes. La remuneración de una persona tiene un
carácter alimentario. Por lo tanto, ¿cómo se protege esta regulación? Es muy relevante y el
trabajo es muy relevante porque él que no tiene trabajo, la verdad es que esa persona la va a
pasar muy mal. Fíjense ustedes que la terminación de contrato de trabajo es un tremendo
tema del Derecho del Trabajo. El despido tiene que ser causado en nuestra legislación, no
se permite el despido injustificado, tiene que ser causado. ¿Pero que pasa si el motivo que
ocupa el empleador es injustificado? Fíjense que el derecho no le asegura la protección total
a ese trabajador porque no se asegura la reincorporación al trabajador despedido
injustificadamente.

19/03/2014

Introducción

En esta clase vamos a comenzar tratando de precisar; ¿qué estudia esta disciplina? En ese
sentido, no todo el trabajo está regulado por el derecho del trabajo, esto tiene como
consecuencia que haya trabajos que no se encuentran regulados por el DT.

Trabajo Autónomo y Trabajo Dependiente

La regulación jurídica del trabajo es un sistema binario:

1. Trabajo autónomo: no hay dependencia, trabaja por su cuenta y riesgo, elige


libremente la forma, lugar y el tiempo de la prestación de sus servicios, él decida

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cómo y dónde lo organiza (la organización del trabajo le da el mismo). Esta forma
del trabajo está excluido del Derecho del Trabajo, esto está por plena entregado a la
regulación que se auto impongan las partes.
2. Trabajador en relación de dependencia: aquí es distinto donde la actividad
laborativa está sujeta a las decisiones e instrucciones que imparte otro (el
empleador) dentro del ámbito de organización dirección de la empresa, destina
bienes para una determinada actividad y se beneficia por el trabajo. Esa persona
natural o jurídica que se llama “empleador” tiene un personal a su cargo que se
encuentra en dependencia y estos son los trabajadores que se encuentran regidos
por el Derecho del Trabajo.

Características del trabajo objeto de regulación del Derecho del Trabajo

1. Personal: es una persona humana y lo realiza él. Es algo que está estrictamente
relacionado con la cuestión “intuito persona”. Es intransmisible por el hecho de ser
personalísimo, la muerte del empleador no extingue la relación laboral porque no es
personalísimo respecto de él sino que solamente es intransmisible respecto al
trabajador. Es intransferible, no hay venta de un puesto de trabajo. Y por último, es
indelegable.

2. Libre: hay un régimen de libertad, el derecho del trabajo no regula el trabajo


forzado.

3. Productivo o remunerado: tiene que ver a quién le pertenecen el resultado del


trabajo y en este caso, el trabajo dependiente no le llega a la persona que realiza el
trabajo sino que el resultado del trabajo le llega al empleador. Al derecho del trabajo
no le importa el trabajo gratuito, no confundan esto con el trabajador o trabajadora
del Hogar de Cristo, no es lo mismo, aquí hay un tema de intención, la persona que
no tiene deseo de ganancia es la persona que no le interesa al Derecho del Trabajo.

4. Por cuenta ajena: el derecho del trabajo surge en un momento histórico


determinado y es cuando aparece el modelo de producción capitalista, unos ofrecen
trabajo y otros reciben trabajo. Detrás del concepto de ajenidad, está eso. Por eso
una concepción moderna entiende el compromiso del trabajador con la empresa.

5. Dependiente o subordinado: esta es la puerta de entrada al Derecho del Trabajo


porque este es:
a. El elemento especial, si hay subordinación y dependencia se aplica el
Derecho del Trabajo si no hay subordinación, no hay dependencia del
Derecho del Trabajo.
b. Se ha hablado de tres tipos de subordinación: (1) Técnica: por ejemplo, los
abogados poseen un conocimiento técnico superior. Pero, igualmente es
dependiente. (2) Económica: es la pura dependencia de plata, pero no
necesariamente es esa, porque hay personas que pueden tener otros
ingresos y que igualmente quiere trabajar y (3) Jurídica. En ese sentido, la
idea de la subordinación jurídica se refiere a la posición que se encuentra el
trabajador en la relación laboral, se encuentra en una situación de
dependiente o de subordinado donde él que dirige la empresa es el
empleador, este es el concepto más abarcativo de la idea de subordinación o
dependencia.

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c. Poder de Mando o Dirección del empleador: autoridad que comprende
facultades para organizar, dirigir, controlar y sancionar. Es el poder que
posee el empleador que es básicamente un conjunto de atribuciones que
asegura el ordenamiento jurídico para controlar ese trabajo y para sancionar
(tiene facultades disciplinarias). No obstante, este poder tiene límites que
son principalmente los DDHH.
d. La subordinación y dependencia es un tipo y no un concepto, no hay
ninguna norma jurídica en nuestro Código del Trabajo que explique qué es
subordinación y dependencia. El artículo 7 que define contrato de trabajo
dice expresamente: “que se presta bajo subordinación y dependencia” y el 3
dice que es: “la persona (…) bajo subordinación y dependencia”. Pero no se
encuentra definido, es un tipo y la doctrina y jurisprudencia ha tratado de
definirla1.

21/03/2014

La distinción que hicimos la clase anterior era entre: (1) Trabajo Independiente o
Autónomo y (2) Trabajo Dependiente. No todo el trabajo dependiente está regulado por el
derecho del trabajo. Sin embargo, la gran mayoría del trabajo se encuentra en el ámbito de
éste. En ese sentido, tenemos que los funcionarios públicos, si bien, son trabajadores
dependientes, ellos no se encuentran regulados por el Derecho del Trabajo.

El otro día nos habíamos quedado bajo esta línea y tenemos que precisar ¿qué es que se
encuentre bajo el Derecho del Trabajo? Al respecto, dijimos que las personas que se
encuentran regulados por el DT poseen garantías, es decir, estándares mínimos. De esta
manera, el DT es un marco constitucional que regula las relaciones que se dan entre el
trabajo dependiente.

El trabajo dependiente abarca tanto el sector privado como el sector estatal. Estos dos
tipos de trabajos dependientes tienen dos diferencias importantes:

1. El trabajador dependiente del servicio de impuesto interno (funcionario público)


no celebra un contrato de trabajo sino que tiene un nombramiento, en otras
palabras, hay un acto de autoridad que le reconoce la calidad de funcionario
público. A diferencia de lo que sucede con los trabajadores dependientes del sector
privado que tienen que realizar un contrato de trabajo.

2. Segunda diferencia, hay todo un sistema de protección social. A diferencia de lo


que sucede con el trabajo independiente, el trabajo dependiente se ve descontado
de su 100% un 20% producto de la salud, ahorro y previsión social. Los trabajo
independientes, por cuenta propia, elige libremente el lugar, puede trabajar donde él
quiera, no trabaja en condiciones de dependencia, ese trabajador no se ve afectado
por estos descuentos, en este caso, impera libremente la libertad contractual.
Siguiendo con esta línea, el trabajador independiente no se encuentra protegido por
un sistema de protección social.

La última característica que les hablaba el otro día es la continuidad o que sea una
prestación de servicios continua, esto tiene que ver con que haya una relación que sea de
una duración de relevancia. Por lo tanto, excluye las actividades esporádicas. Esto no está

1Esimportante, entender qué al no estar definida la “subordinación o dependencia” las líneas que se
encuentran entre el trabajo dependiente y el trabajo autónomo son difusas.

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exento de dificultades, un trabajador que trabaja sólo los Lunes de 9 a 10 y que trabaja por
10 años; ¿es una actividad esporádica o continua?.

Contenido normativo del Derecho del Trabajo: triple objeto de regulación o centros
de imputación

Aquí se aplican las palabras de Montoya “la intervención de los poderes públicos”.

1. Regulación individual: es el contrato de trabajo que cumple dos funciones: (1)


Constitutiva: que da origen, es libremente consentida y (2) Reguladora: fuertemente
limitada la autonomía de la voluntad, solamente se puede aplicar la autonomía de la
voluntad para mejorar las condiciones del trabajador. Esto es lo que se denomina
Derecho Individual del Trabajo.

2. Regulación colectiva: se refiere a la relación colectiva, hay intereses comunes entre


los trabajadores y esto se encuentra en la historia del DT, el trabajador se organiza
porque cree que tiene los mismos intereses, dificultades o problemas y ese interés
común, el Derecho lo recoge y lo hace suyo, le da de alguna manera, un significado
jurídico. Hay una función normativa, este reconocimiento que hace el
ordenamiento jurídico permite convenir condiciones de trabajo y de remuneración.
Eso es lo que se llama el Derecho Colectivo del Trabajo, aquí radica el sentido
tutelar más profundo. El derecho colectivo para que se puedan ejercer es necesario
la negociación colectiva. En Chile hay una materia bastante débil en negociación
colectiva donde hay pocos sindicatos y están además poco representados. Esto
conduce que finalmente, la gran mayoría de los trabajadores sólo se les aplicará el
conjunto de normas jurídicas en dimensiones individuales porque el Derecho
Colectivo, a diferencia del derecho individual, no actúa en bases de los derechos
mínimos sino que actúa bajo herramientas2.

3. Relaciones de intervención de los poderes público en las relaciones individuales y


colectivas: hay un marco constitucional estatal, con instituciones que son
específicamente laborales, hay tribunales especiales del trabajo y por eso se habla de
un derecho procesal del trabajo, hay acciones especiales, hay procedimientos
especiales y se ha hecho un esfuerzo muy importante en esto de las acciones y
permitir la consagración de los derechos de los trabajadores. Hay un gran
organismo laboral, muy relevante, porque tiene propiedades fiscalizadoras y que lo
hace por vía de las inspecciones del trabajador. También hay toda una protección al
empleo en capacitaciones y seguro de cesantía.

Ordenamiento jurídico laboral de orden público

El ordenamiento jurídico laboral está construido por normas de orden público. Todos los
derechos que establece el ordenamiento jurídico laboral son irrenunciables (art. 5º del
Código del Trabajo) y constituyen un límite a la autonomía de la voluntad. El
ordenamiento jurídico laboral también es unilateral, en ese sentido, solamente puede ser
modificado en beneficio del trabajador, en otras palabras, se permite la sobrerregulación
que es el libre juego de las partes para poder pactar individualmente o colectivamente.

2 Materia de Derecho del Trabajo II.

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24/03/2014

El Derecho del Trabajo como disciplina jurídica

Hay quienes sostienen que el derecho del trabajo tiene que incentivar el empleo. Por otro
lado, hay quienes sostienen que el derecho del trabajo no debe incentivar el empleo.

El derecho de trabajo tiene dos grandes funciones:

1. Otorgar protección: aquí nos referimos a protección tanto sustantiva (derechos)


como protección procesal (acciones judiciales para proteger derechos). Compensar
desigualdad del contratante débil. Institucionalidad en su conjunto es protectora.

2. Organiza el trabajo dependiente para el funcionamiento del sistema económico


productivo: en este contexto, el derecho del trabajo da reglas al trabajo dependiente
y va a tener que cumplir esas reglas. Además canaliza e integra el conflicto o
diferencia de intereses subyacentes. Y aquí vuelve lo que hemos discutido y es que
las grandes técnicas normativas del derecho del trabajo son el piso y la posibilidad
de sobre regulación por la vía de la libertad de las partes o de la autonomía pero
sobre la base de derechos irrenunciables. Además de eso, la autonomía es de dos
clases que puede ser: (1) Individual o (2) Colectivo: un grupo que colectivamente
negocia. En ese sentido, el derecho del trabajo cree que son las partes de forma
colectiva establezcan las condiciones de trabajo.

Si el DT no da cauces o reglas para que las partes que tienen conflictos los solucionen. Se
produce un distanciamiento entre el derecho y la realidad y en esta disciplina
lamentablemente, ha habido un gran distanciamiento entre el derecho y la realidad.

Una discusión que hay permanentemente en el DT es si es parte del derecho público o del
derecho privado, es decir, se ha discutido cuál es su naturaleza jurídica. Parte de la doctrina
ha calificado al DT como parte del derecho público porque es una rama del derecho que
posee una regulación muy intervenida donde las fuentes heterónomas son un elemento
decisivo, donde existen deberes de solidaridad social. Por otro lado, hay autores en nuestro
país que sostienen que el derecho del trabajo es un tercer derecho, calificándolo como
“derecho social”. Sin perjuicio, de lo que he señalado, yo creo que el DT forma parte del
derecho privado porque es una relación entre privados donde la institución principal es el
contrato del trabajo pero con normas de orden público, por lo tanto, indisponible, que las
partes no pueden alterar, etcétera.

Características del Derecho del Trabajo

1. Es un derecho relativamente nuevo, el DT surge a propósito a partir de ciertos


acontecimientos históricos y se consolida como disciplina con el surgimiento de la
OIT.
2. Es un derecho autónomo, tiene normas propias, tiene instituciones propias, tiene
principios propios.
3. Es un derecho de rápida evolución y de carácter inestable. Constantemente está
cambiando y así como al derecho en general le cuesta ir a tono, el DT muchas
veces, reacciona con posterioridad.
4. Tiene un carácter punitivo, es decir, protector.

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Hay autores que sostienen que un carácter del DT es la universalización. Fundando su
opinión en el derecho internacional del trabajo que tiene por objetivo universalizar las
normas de manera que los países compitan en igualdad de condiciones, además de evitar
ciertas situaciones como por ejemplo el trato infantil en la confección de instrumentos, el
trabajo mal remunerado, el trabajo que posee malos tratos, etcétera.

Finalmente, las relaciones con otras áreas del derecho son con el Derecho Administrativo,
Derecho Procesal y Derecho Internacional.

Señas de identidad o rasgos de identificación del Derecho del Trabajo

Villalón resume las señas de identidades que tiene el DT que son:

1. Contraposición de intereses natural al desarrollo de las relaciones laborales y la


canalización “civilizada” del conflicto social de manera que no ponga en peligro la
estabilidad política, económica y social.
2. El sentido tuitivo. Aquí están las dos vías que ocupa esta institucionalidad para
corregir que son: (1) Reglas de proteccionismo individual y (2) Reglas de
proteccionismo colectivo.
3. La promoción de la autonomía colectiva, reconocimiento la “colectivización” de los
intereses comunes y la función normativa de la autonomía colectiva. Estado debe
asegurar un modelo promocional.

26/03/2014

Etapas históricas o criterios con arreglo a los cuales el Derecho ha conformado el


trabajo

Siempre ha existido trabajo dependiente. El DT sin embargo, surge a primera mitad del
primer cuarto de siglo que coincide con dos grandes hitos jurídicos: (1) Leyes sociales de
1924 y (2) Constitución del año 25. A nivel mundial, en algunas partes es antes y en algunas
partes es después. En ese sentido, se puede dividir en cuatro la historia del DT:

1. Régimen de esclavitud y relación de arrendamiento de servicios: el único trabajo


dependiente es la esclavitud y el otro el arrendamiento de servicios inmateriales que
hoy en día, es un contrato donde una persona pone su fuerza de trabajo y esto se
encuentra recogido en nuestro CC que se encuentran todavía vigentes. El
arrendamiento de servicios tiene claramente el germen de nuestro actual derecho
del trabajo porque tiene los elementos de lo que hoy en día consideramos como
contrato de trabajo.

2. Régimen feudal del trabajo: está caracterizado por los feudos que era más bien el
trabajo dependiente ligado a la agricultura. Era un trabajo libre donde el siervo
entregaba bienes de su cosecha al señor. En algunos casos era una relación más
personal de vasallaje y por eso esa idea de servidumbre.

3. Régimen Gremial: aquí se trata de un trabajo heterónomo, los gremios generan


asociaciones patronales donde eran quiénes establecían cuando se pagaban y bajo
que régimen de condiciones de trabajo se elaborarán. Aquí comienza a haber un

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fenómeno bien interesante, surgen tres categorías: (1) Oficiales (2) Compañeros (3)
Aprendices.

4. Derecho liberal individualista del trabajo: en un momento determinado en la


historia en Chile y en el resto de los países se producen dos grandes fenómenos: (1)
Liberalismo y (2) Revolución Industrial con sus consecuencias económicas. Se
producen grandes fenómenos de liberación y surgen las grandes urbes y desde el
punto de vista económico, surge el capitalismo. En ese sentido, cualquier cosa que
intervenga en la libre contratación debe ser reprochado y eso es la autonomía de la
voluntad. Se produce entonces este liberalismo político, económico y jurídico.

Sala Franco señala cuatro presupuestos de nacimiento del trabajo:

1. La revolución industrial: es necesario grandes capitales para solventar estas


empresas y son pocos los que poseen estos grandes capitales. En ese sentido, hay
un cambio del modo de producción y se produce la aparición de la clase obrera.
Entonces, esta revolución industrial va a acompañada de una gran revolución
ideológica que es el derecho liberal.

2. Derecho liberal individualista: lo que las partes acuerdan debe ser ley para las partes
y se debe obligar a las partes para que cumplan lo pactado. Entonces por una parte
surge una gran masa obrera y se acuña el término de movimiento obrero que
consiste en estos muchos que se comienzan a identificar a sí mismo como una
categoría e intereses comunes. Este Estado no aseguró el asociacionismo de los
trabajadores. Entonces surge este movimiento que se da cuenta de su condición
donde las condiciones de negocio y salario son impuestas.

3. Organización de los trabajadores: La toma de conciencia de esa realidad abusiva, de


explotación, tiene como consecuencia que surja el Derecho del Trabajo producto
del movimiento obrero.

4. Intervención del Estado en las relaciones laborales: el Estado interviene de las


relaciones producto de relaciones sociales gravísimas. El descanso dominical es algo
que aparece recién en 1926, prohibir el trabajo de menores de 14 años también es
de esa época, todas estas son conquistas que aparecen recién en Chile. Estas
consecuencias en Chile y todos estos problemas dan cauce a un conflicto social que
da origen a una: (1) Legislación social aislada: fenómenos aislados (2)
Constitucionalización e internacionalización de derechos económicos y sociales: en
el año 25 se le reconocen ciertos derechos a la gente trabajadora. Respecto a la
internacionalización de derechos económicos y sociales aparece la OIT para tratar
de compatibilizar en el mundo condiciones laborales mínimas para que los distintos
países puedan competir en igualdad y (3) Legislación especial: viene emparejado
con la constitucionalización. En ese sentido, el derecho del trabajo explica que el
derecho liberal individualista se encuentra desfasado de la realidad.

Evolución histórica del DT en Chile

En Chile el fenómeno es exactamente el mismo, siempre se ha pensado que en Chile hay


dos grandes etapas: (1) La colonia y (2) La República: si ustedes ven ahí estas dos etapas se
reproducen en todo el mundo. Dentro de la Repúblico hubo:

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1. Ausencia de un marco legal específico regulador de las relaciones de trabajo:
solamente se encontraba regulado el contrato de arrendamiento de servicios en el
Código Civil que, en realidad, era el contrato de honorarios. De esta forma, durante
esta época lo que reinaba era el imperio de la libertad contractual.

2. Legislaciones aisladas: se dan dentro de los primeros decenios del siglo XX se dan
fenómenos sociales como la matanza en el Norte. Ejemplos de estas legislaciones
son, por ejemplo, construcción de viviendas obreras, descanso dominical, ley de
sillas, trabajo de menores, sala cuna, accidentes del trabajo.

3. El Código del Trabajo de 1931: es un conjunto sistemático que se dictaron el año


24 que son las llamadas “leyes sociales” que comprendían el contrato de trabajo,
accidentes del trabajo, organizaciones sindicales (y más adelante la capacidad de
negociar); tribunales e inspección general del trabajo, con un claro sentido
protector porque actúa estableciendo mínimos. Por lo tanto, se configura el
Derecho del Trabajo como lo conocemos hoy en día. Se produce un sentido
protector del “obrero y del empleado”, en ese sentido, el obrero es un trabajador
que predomina el esfuerzo físico y el empleado es el trabajador que predomina el
esfuerzo intelectual. De esta forma, se establecen diferencias entre estos dos tipos
de trabajadores.

31/03/2014

4. Reorientación normativa del DT a partir de 1973: a partir del 73 toda la legislación


laboral y particularmente la colectiva se suspende (de hecho, entre el año 1973 y
1978 fue suspendida la legislación sindical), la negociación colectiva se suspende y
hubo un período de tiempo bastante considerable donde existe una nueva
regulación laboral llamada “plan laboral” que su autor es José Piñero. El “plan
laboral” consiste en varios decretos leyes que van a terminar formando el Código
de Trabajo.

Una de las cosas importantes de esta regulación es que se entrego a las partes las
facultades para poder negociar, para poder convenir ciertas materias y en muchas
ocasiones en base a la regulación de mínimo. En materia de negociaciones
colectivas, se consiguió el desahucio como materia general en administración. Cabe
también señalar que las negociaciones colectivas se centraron en la empresa.

5. Reformas a la legislación laboral a partir de 1990: no es tan claro hablar de una


nuevo reorientación normativa, sin embargo, hay grandes reformas de legislación
laboral. Y la legislación desde el año 90 ha sufrido grandes transformaciones que
por orden cronológico son:

a. Estabilidad relativa en el empleo: eliminar el desahucio (despido de forma


unilateral sin causa) como forma de despido. Se eliminaron muchas causales
asociados a hechos ilícitos.
b. Fortalecimiento institucional de la libertad sindical: el año 91 se dicto una
ley muy importante que vino a eliminar una serie de prohibiciones y
entradas que obstaculizaban la libertad sindical.

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c. Ratificación de pactos internacionales y convenios de OIT: se ratifican
particularmente dos Convenios que dicen relación con los derechos
colectivos.
d. Subcontratación laboral y trabajo en empresas de servicios transitorios
e. Protección derechos fundamentales en la empresa: surge todo lo que se
llama la “ciudadanía laboral”, la aplicación de los derechos constitucionales
en las relaciones laborales.
f. Reforma a la justicia laboral: se establece una nueva justicia laboral a partir
del año 2008. En ese sentido, cuando antes un juicio duraba 2 años, hoy en
día dura 6 meses.
g. Seguro desempleo: opera respecto al desempleo donde se le dejan a las
personas un mínimo de ingresos.
h. Acoso sexual, acoso laboral, protección maternidad y permiso postnatal
parental, contratos especiales

Ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo

El Código del Trabajo y sus leyes complementarias constituye el derecho común u


ordinario aplicable a todos los trabajadores dependientes, del sector público y del sector
privado, a menos que quienes se desempeñen para el Estado estén sujetos a un estatuto
legal especial, pero aún en estos casos se les aplica supletoriamente (art. 1 Código del
Trabajo).

El artículo 1 del Código del Trabajo dice: “Las relaciones laborales entre los empleadores y los
trabajadores se regularán por este Código y por sus leyes complementarias.

Estas normas no se aplicarán, sin embargo, a los funcionarios de la Administración del Estado,
centralizada y descentralizada, del Congreso Nacional y del Poder Judicial, ni a los trabajadores de las
empresas o instituciones del Estado o de aquellas en que éste tenga aportes, participación o representación,
siempre que dichos funcionarios o trabajadores se encuentren sometidos por lay a un estatuto especial.”

De esta forma, el régimen jurídico del trabajo subordinado o dependiente se divide en dos:

1. Trabajador del sector público regido por el Derecho Administrativo.


2. Trabajador del sector privado regido por el Derecho del Trabajo.

Régimen laboral estatutario del funcionario público. Derecho Administrativo

1. Se produce una designación o nombramiento para el cargo.


2. La interpretación se hace según prime el interés general sobre el interés particular.
3. La fiscalización es efectuada por la Contraloría.

Régimen laboral del Derecho del Trabajo

1. El contrato da origen a la relación laboral.


2. La interpretación de la ley se hace según el principio protector.
3. La fiscalización es efectuada por la Dirección del Trabajo

Derecho Administrativo Derecho del Trabajo


Estatuto legal Designación Contrato de Trabajo
Fiscalización Contraloría Dirección del Trabajo

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Interpretación de la ley Según el interés general Según el principio protector

Régimen laboral estatutario del funcionario público. Derecho Administrativo

El Estatuto Administrativo es le ley 18.834 que es el principal pero eso no significa que no
hayan otros decretos administrativos como por ejemplo el famoso decreto docente, los
funcionarios de la salud también poseen regulaciones y leyes especiales y así seguimos. Sin
embargo, el más conocido es la Ley 18.834.

El Código del Trabajado y el Estatuto Administrativo regulan las materias de forma igual
pero con nombres distintos. La relación del sector público solamente regula el derecho
individual, la relación individual de trabajo, hay una norma especial sobre asociaciones de
los funcionarios y no hay normas sobre negociaciones colectivas. Y en materia de derecho
individual, tenemos el Derecho del Trabajo y tienen relaciones estatutarias. En ese sentido,
ambos tienen regulación respecto a materia individual y materia colectiva.

02/04/2014

Fuentes Especiales del Derecho del Trabajo

1. Contrato Colectivo

Tiene fuentes especiales, la primera de ellas, y la distinción básica es el contrato o convenio


colectivo. Es fuente porque el contrato colectivo es una norma que no vincula solamente a
las partes que concurren a la celebración del contrato sino que tiene un efecto “erga
omnes” porque las disposiciones de un contrato colectivo se pueden aplicar a personas que
no concurrieron a su celebración, en la práctica esto significa que un contrato tiene la
fuerza obligatoria de una ley. La teoría contractual supone que es una ley para las partes que
contratan, en el caso del contrato colectivo, el legislador le da una potestad normativa al
sindicato. Es decir, lo que surge de la negociación colectiva es propiamente una norma de
carácter general.

2. Inspección del Trabajo

Adicionalmente, hay otra fuente del derecho laboral que es particular que puede compartir
con otras ramas de derecho y es que no se limita la jurisprudencia, sino que también hay un
órgano de adjudicación especial administrativo que es la inspección del trabajo. Al respecto,
la inspección del trabajo tiene dos facultades: (1) Fiscalización: en caso de que el empleador
infrinja una norma laboral y (2) Interpretación. De esta forma, la inspección del trabajo
tiene las funciones propias de la jurisdicción. Sin embargo, lo más destacable de la
inspección del trabajo es que expresa la normativa laboral y eso tiene algo en particular
porque la interpretación de las normas de derecho se encuentra consagrado en los
tribunales de justicia. Pero en el caso de la inspección del trabajo se otorga una facultad
especial que aplique interpretaciones válidas que poseen un efecto general (facultades
interpretativas: Contraloría General de la República, Inspección General del Trabajo).

Ahora esta facultad de interpretación tiene una salvedad, esta interpretación solamente es
vinculante respecto de los funcionarios de la misma inspección. Esto significa que en
principio, un dictamen o opinión de la inspección no sería directamente vinculante de un

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particular sino que es vinculante por el fiscalizador. Pero el tema es que igual siempre se va
a rebotar. En ese sentido, opera y es la vinculabilidad de las decisiones de la inspección del
trabajo en materias que son generales, esto define la forma o las razones por las que un
inspector va a sancionar a alguien.

3. Normas de Carácter esencial que no se pueden derogar por la voluntad de las partes

En los casos en que concurran distintas normas para una misma solución, hay distintos
criterios en derecho para saber cuál de estas normas va a triunfar sobre otra, estos criterios
son: (1) Ley Especial: propio del Código Civil, ley especial prima por sobre la ley general (2)
Ley Superior: la ley jerárquica deroga la inferior (3) Ley Posterior: la ley posterior prima por
sobre la ley anterior. Estos son los criterios tradicionales de la aplicación del derecho. Sin
embargo, en derecho laboral estos criterios se invierten en alguna medida o quedan en
suspenso y esto pasa porque el DT es uno de los pocos derechos en que una ley de rango
inferior puede triunfar sobre una ley de rango superior. La norma más básica del derecho
del trabajo que puede ser el contrato de trabajo puede tener superioridad frente a la ley. El
típico ejemplo son las leyes que determinan remuneraciones legales, la ley establece la
obligación de pagar un salario mínimo mensual y la ley establece generar una gratificación.
Una ley individual puede establecer un sueldo base superior al establecido en la ley, en ese
caso, la base individual es superior a la ley.

Ahora la particularidad del derecho del trabajo es que el orden público se denomina
“unilateral” en el sentido, que solamente beneficia a la parte débil de la relación contractual.
Toda la finalidad del DT es compensar una desigualdad legal, dada esta finalidad lo que le
importa a esa legalidad es proteger a esa parte de trabajo que necesita una independencia
económica. Por eso es un orden público dirigido. Esa es la idea de orden público laboral,
en ese sentido, no trata de ayudar a ambas partes del contrato sino que solamente a una de
las partes del contrato.

4. Reglamento Interno de Orden Higiene y Seguridad

La ley señala que el reglamento interno es la normativa que viene a regular la vida y
seguridad de los trabajadores dentro de la empresa. Y establece los derechos y obligaciones
que tienen los trabajadores dentro de la misma y en seguridad. Lo relevante de esto, es que
esta es una norma que se impone con carácter general para toda la empresa, que no surge
de la voluntad de las partes contratantes, sino que surge de las capacidad regulatoria del
propio empleador. Es una norma unilateral impuesta por el empleador, vinculante y
obligatoria para todos los trabajadores.

Esta fuente del trabajo lo curioso que tiene es que pese a que el trabajador es una contra
parte de la relación contractual, el legislador le entrega una potestad normativa unilateral a
la empresa y esto no pasa en ningún otro contrato porque en ningún otro contrato se
reconoce que la otra parte tiene poderes empresariales sobre la otra. En ese sentido, el
empleador puede dirigir el trabajo, fiscalizar el trabajo e incluso sancionar a un trabajador
que no cumple con el trabajo ordenado. Esto significa que una de las partes tiene la
facultad para crear obligaciones, esto es lo que determina el trabajo regulado por el derecho
del trabajo que es la sujeción y subordinación personal.

El reglamento interno es simplemente una forma de manifestar una de las potestades que
posee una de las partes por sobre la otra. En ese sentido, el reglamento interno respecto al
contenido son por ejemplo: “vístase bien”, “péinese bien”, “muestre el contenido de su

13
bolsa”. El mismo reglamento interno establece un procedimiento para conocer o revisar las
infracciones a este mismo reglamento interno. Y en el mismo reglamento interno también
se establecen sanciones que es básicamente una multa. Todas estas facultades son propias
de una autoridad y por eso para entender la relación de trabajo, hay que entender este
problema.

2. FUENTES FORMALES DEL DERECHO DEL TRABAJO

1. Constitución Política

Una de las particularidades del Derecho del Trabajo es que en materia de DDFF se
distingue entre: (1) Derechos Específicos: son aquellos derechos que son propiamente
laborales o también denominados sociales como por ejemplo, la protección del trabajo, la
justa remuneración, la no discriminación laboral, la libertad sindical, el derecho de huelga,
etcétera. (2) Derechos Inespecíficos: son aquellos derechos que no son propiamente
laborales como por ejemplo el derecho a la vida, el derecho a la intimidad, el derecho a la
libertad, etcétera.

Los derechos específicos del trabajo surgen porque las primeras CPRs que los adoptaron
tenían por objetivo hacerse cargo de las desigualdades sociales. Por lo tanto, estas
constituciones toman la bandera para solucionar el problema de desigualdades formales y
materiales. En ese contexto, las libertad típicas dejan de ser los únicos derechos
fundamentales y surgen nuevos derechos fundamentales. Y los primeros derechos sociales
son los derechos laborales.

Ahora, a nivel de empresa, los poderes empresariales coactaban y eran un grave riesgo de
algunas materias que eran propios de los derechos laborales. Y como la empresa era un
espacio de poder con pocos límites, el empleador lo podía ejercer con toda arbitrariedad. Y
frente a eso, surge una nueva corriente que dice que no sólo hay derechos específicos sino
que también hay derechos fundamentales que son inespecíficos, y eso se llama “ciudadanía
de empresa”. En ese sentido, los derechos inespecíficos invaden el espacio de la empresa.

Para terminar me gustaría ver cuatro derechos fundamentales que se encuentran en el


numeral 16 del artículo 19:

1. La libertad de trabajo: es la posibilidad de ejercer cualquier trabajo o profesión.


2. La libertad de contratación
3. La justa retribución: en este caso, esta garantía se ha entendido que es más amplia
que la retribución que surge de un contrato de trabajo, también vendría a
comprender los honorarios que se le asigna a cualquier prestador de un servicio.
Ahora que entendimos el concepto de “retribución”, ¿qué se entiende por “justa”?
La verdad es que es bastante discutible eso, y solamente nos podemos remitir al
sueldo mínimo. La tercera parte de la justa retribución es que este sueldo pueda
entregar una subsistencia digna.
4. El derecho de no discriminación: se prohíbe cualquier discriminación que no se
funde en la capacidad o en la idoneidad.

La libertad de trabajo y la libertad de contratación significan que el trabajador es libre de


contratar y es una garantía al empleador de no verse forzado a contratar.

14
04/04/2014

Fuentes Formales del Derecho del Trabajo

Quiero insistir en que esta disciplina tiene un fuente formal que es la contratación colectiva
que tiene una vocación de amplitud respecto a su aplicación personal. Es un derecho
objetivo a nivel general para un grupo de trabajadores. Cuando estudiamos derecho
colectivo, el ámbito personal o subjetivo de la contratación colectiva es relativa, es decir,
solamente se aplica a quienes concurrieron a su celebración (pasa en Chile). Sin embargo,
en el derecho comparado, la esencia de la contratación colectiva es algo que se impone para
una categoría o a un grupo de trabajadores.

En el DT se aplica una clasificación de las fuentes formales que atiende a su valor jurídico:

1. Fuentes formales normativas: entre los cuales están la contratación colectiva que se
les aplica con vocación de amplitud (no obstante, en Chile solamente tiene una
aplicación relativa).
2. Fuentes formales de regulación: crea un derecho objetivo.

Lo segundo que hay que recordar es que las dos particularidades del salario es que
normalmente el conflicto de normas no se resuelve por la aplicación de la norma de más
jerarquía sino que la norma más favorable al trabajador.

1. Constitución (Continuación)

Hay DDFF específicamente laborales, es decir, que el presupuesto para que se apliquen
estos DDFF es la existencia de una relación laboral; como por ejemplo, la no
discriminación laboral, la libertad de trabajo. Por eso, se denominan “derechos
específicamente laborales”. Versus los derechos generales que son aplicables a cualquier
persona.

La verdad es que no ha habido una aplicación directa de las relaciones laborales. Esta idea
de la supremacía constitucional es algo relativamente reciente en Chile, surge recién hace
algunos 20 o 30 años. Lo importante de las relaciones jurídicas hace 20 o 30 años era
ajustarse a la ley, esto cambió radicalmente y la CPR cada vez se aplica más y en materia
laboral pasa exactamente lo mismo y se conoce como el “fenómeno de ciudadanía en la
empresa” que no es otra cosa que la aplicación de derechos inespecíficos en el trabajador.

Aparte de todas estas garantías constitucionales hay una norma del artículo 5 del DT que
dice: “El ejercicio de las facultades que la ley reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las
garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida
privada o la honra de éstos”.

En la subordinación laboral siempre hay dos intereses legítimos. En este artículo 5º se


nombran tres derechos que son los que potencialmente pueden verse afectados en una
relación laboral que tienen que ver con el desempeño del trabajador. En ese sentido, en
Chile es obligatorio ciertos controles como por ejemplo el control de drogas, la forma en
que se lleva a cabo este control es sumamente relevante.

Otra cuestión importante de nuestro derecho laboral son las acciones. El recurso de
protección solamente protege la libertad de trabajo, derecho a su libre elección y libre

15
contratación, y derecho a trabajos se establecen sólo por ley; respecto a los derechos
específicos. Si ustedes ven la CPR nos damos cuenta que hay dos importantes derechos que
no se encuentran garantizados que son el derecho de negociación colectiva y el derecho de
huelga.

El derecho de sindicalización se refiere a tres derechos: (1) Derecho a la sindicalización (2)


Derecho a negociación colectiva y (3) Derecho de huelga. Solamente la primera de ellas se
refiere a la dimensión orgánica. Las últimas dos se refieren a la dimensión funcional que se
refieren a la organización. Entonces el recurso de protección defiende la dimensión
orgánica.

Derechos Fundamentales amparados por el procedimiento de tutela

En materia laboral existe un procedimiento y una acción específico que es el procedimiento


de tutela de los DDFF que es una verdadera acción constitucional. Los derechos
amparados por el procedimiento de tutela son:

1. La vida e integridad física y síquica (art. 19 Nº1 inciso 1 CP).


2. El respeto y protección a la vida privada y a la honra de las persona y su familia (art.
19 Nº4 CP): un ejemplo de afectación del derecho a la vida privada fue el caso de
una empresa de pastas que pesaba a sus trabajadores antes de entrar y antes de salir
de la empresa producto de robos hormigas que se hacían dentro de la empresa.
Otro ejemplo de esta afectación fue cuando una empresa salmonera, tenía unas
cámaras de muy alta fidelidad que permitían ver detalladamente que hacía cada una
de las trabajadoras.
3. La inviolabilidad de toda forma de comunicación privada (art. 19 Nº5 CP).
4. La libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre
de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al
orden público (art. 19 Nº16 inc. 1 CP).
5. Libertad de emitir la opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier
forma y por cualquier medio (art. 19 Nº12 inc. 1 CP).
6. Libertad de trabajo y derecho a su libre elección (art. 19 Nº16 inc. 1º y 4º CP).
7. Derecho a la no discriminación por motivos de raza, color, sexo , edad, estado civil,
sindicación, religión, opinión pública, nacionalidad, ascendencia nacional u origen
social (art. 485 CT relación al art. 2º inc. 4º CT).
8. Garantía de indemnidad (art. 485 CT).

Procedimiento de Tutela

Contiene una prueba “indiciaria”. Recuerden que el DT posee normas protectoras


sustantivas y procesales, aquí vemos una norma protectora procesal. La prueba indiciaria
consiste en que:

“Cuando de los antecedentes apartados por la parte denunciante resultan indicios suficientes de que se ha
producido la vulneración de derechos fundamentales, corresponderá al denunciado explicar los fundamentos
de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad”.

07/04/14

Libertad de Trabajo

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“La libertad de trabajo es el derecho constitucional que habilita a todas persona para
buscar, obtener, practicar, ejercer o desempeñar, cualquier actividad remunerativa,
profesión u oficio lícitos, es decir, no prohibido por ley’’ (E. Evans de la Cuadra).

Esta garantía, por ota parte, comprende la libertad de contratación y la libre elección de
trabajo, abarcando tanto el trabajo dependiente como independiente.

La Carta Fundamental contempla la posibilidad de que existan trabajos prohibidos por


oponerese a la moral, la seguridad o la salubridad públicas o el interés nacional.

Cabe señalar que la libertad de trabajo y de contratación no pueden entenderse en el


sentido de que los redactores constitucionales hayan establecido el imperio de la autonomía
privada en materia laboral, de forma tal que los empleadores pudieran contratar libremente
y establecer con plena libertad las modalidades del contrato de trabajo. Dicha autonomía
opera sobre los mínimos establecidos en la ley para proteger a la parte débil de la relación
laboral.

Dependiente del Estado (funcionario público): 19 n° 17. Garantía n° 16 es incompatible


con régimen laboral estatutario.

Libertad de contratación

1. Autorregulación de trabajador y empleador dentro del orden público laboral


irrenunciable.
2. A nadie le será impuesto un trabajador o un empleo.

Libre elección del trabajo

1. Posibilidad de elegir un trabajo libremente, sin coacción o imposición de terceros o


del Estado, y de mantenerse o cambiar de trabajo.
2. Autodeterminación de la persona. A nadie le será impuesto un trabajo.

Libertad de trabajo ‘’y su protección’’

Ampara el trabajo en sí mismo, el trabajo concreto, la reglamentación del trabajo, las


condiciones mínimas de trabajo y remuneración.
Estado no puede desentenderse del deber de proteger el trabajo y al trabajador.
No asegura estabilidad en el empleo: No existe un derecho de propiedad sobre el puesto de
trabajo, lo que asegura son ciertas condiciones mínimas de trabajo.

 Derecho a una ‘’justa retribución’’ por el trabajo: ¿Qué es justa retribución? La que
apunta a cualquier compensación, preferentemente pecuniaria.
 Libertad para desarrollar cualquier clase de trabajo que la persona estime. A
excepción de los trabajos ilícitos.
 No se puede condicionar trabajo a afiliación o desafiliación sindical.
 La función social del trabajo (inc. 1, 2 y 9 art. 2 CT).

Derechos Colectivos

17
 La libertad sindical: Tiene siempre una expresión individual y una expresión
colectiva; la expresión individual es del derecho a afiliarse o no afiliarse que también
comprende la opción de desafiliarse. Y la dimensión colectiva tiene relación a que
una vez constituida la asociación pasa a ser titular de derechos. El Estado no debe
interferir en los sindicatos, y del mismo modo del empleador; incluso podría
hacerlo otro trabajador.
 Modelo constitucional comprende las tres instituciones fundamentales del Derecho
Colectivo; con todo, es imperfecto.
 LS Orgánica y LS Funcional. LS Orgánica: En cuanto a su formación El Estado no
debe interferir en los sindicatos, y del mismo modo del empleador; incluso podría
hacerlo otro trabajador. LS funcional es determinar normas, crear derecho.
 Derecho de asociación sindical (19 n° 19) Libro III CT, art. 212 y ss.
 Derecho de negociación colectiva (19 n° 16 inc. 5) Libro IV CT, art. 303 y ss.: La
negociación colectiva con la empresa en que laboren, es un derecho de los
trabajadores; es decir solo los trabajadores que son de esa empresa pueden negociar
colectivamente ¿Sería inconstitucional, entonces, que trabajadores de otras
empresas negocien colectivamente con esa empresa? O de otra manera:
Negociación colectiva supra empresa. La negociación colectiva supra empresa es
voluntaria, basta que una de las partes se niegue para que no se realice. Otro
problema es definir, ¿Qué es empresa? ¿La persona jurídica o Una realidad
económica de hecho?. Y por último, la actividad sindical no está concebida como la
única manera de negociación colectiva
 Derecho de huelga (19 n° 16 inc. 6): Es concebido como un hecho. Se regula ‘’no
podrán declararse en huelga? Esta regulación negativa tiene una particularidad de
manera que a contrario sensu el resto sí podrá declararse en huelga.

09/04/2014

Derecho a la no discriminación laboral

Este derecho está recogido a nivel de la CPR y a nivel del Código del Trabajo, es
sumamente importante tenerlo presente. Lamentablemente los abogados de la vieja escuela,
les cuesta entender cómo funciona el derecho de no discriminación laboral y cómo
funciona a nivel de la CPR. Nosotros tenemos que entender que cuando hablamos de
DDFF no estamos hablando de subsunción de reglas.

El más importante en hablar del tema fue Alexy que dijo que las diferencias entre reglas y
derechos es que los reglas son mandatos que no son revocables, es decir, se cumplen o no
se cumplen. Los derechos por otro lado, son principios y son revocables entre sí y eso
significa que se aplica el mandato de optimización. Si nosotros interpretamos el derecho a
la no discriminación como regla, nunca sería derrotado. En ese sentido, siempre perdería la
libertad de empresa y el derecho de propiedad. Pero eso no es así. Entonces tenemos la
tutela laboral que justamente plantea y reconoce y establece que los DDFF deben
interpretarse como DDFF y no como reglas.

La no discriminación laboral quiere decir que haya un trato de iguales y esto se irradia en el
DT. Yo no puedo tratar desigual a aquellos que son iguales y a la vez no se pueden tratar
de forma igual, a quienes son desiguales. Entonces en el artículo 19 número 16 se establece
esta prohibición de cualquier discriminación que no se base en capacidad o idoneidad.

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Primera idea, se establece un modelo abierto donde no se establecen criterios
discriminatorios. Es decir, capacidad quiere decir con la aptitud o suficiencia de la persona,
ejemplo, yo estoy buscando un gerente de finanzas y llega la persona que es ingeniero que
tiene un MBA y llega otra persona que solamente terminó cuarto medio. En ese sentido, yo
puedo discriminar y elegir al tipo que tiene el MBA. Lo que no se puede hacer es
discriminar según criterios racistas por ejemplo. En segundo lugar, cuando hablamos de
idoneidad hablamos de buena disposición y suficiencia, de esta manera, se puede
discriminar siempre que sea según criterios objetivos. Entonces, se identifican dos puntos
esenciales en la toma de decisión de contratar empleador: (1) Si existe igualdad respecto a
los sujetos (2) Atendida la igualdad, hay que ver qué criterio ocuparé para discriminar al
trabajador, y se tendrá que investigar si ese criterio es o no sospechoso.

Esta garantía de la no discriminación se ve en toda la relación laboral, precontractual y


contractual.

El artículo 2 del Código del Trabajo para mí es un artículo emblemático y su posición no es


antojadiza y este artículo 2º dice que en la relación laboral se deberá proteger la intimidad
de las personas. La dignidad como la menciona el profesor Vera es básicamente es el “no
ser súbdito de nadie o no estar sujeto a otra persona que afecte su calidad de ser humano”.
Para mí esa oración es la piedra angular que inspira todo el Código del Trabajo. Entonces,
volviendo al artículo 19 número 16 inciso 3º, hay que recordar que la CPR es posterior a
esta reacción a los actos de discriminación, esta reacción viene por el Convenio 111 de la
OIT. El paso a un modelo cerrado a un modelo abierto, claramente entiende que los
DDFF deben ser entendidos de la forma más amplia posible pero cómo es el Código del
Trabajo se interpreta a la luz de la CPR, tenemos que ver que estos dos textos legales se
interpreten de forma coherente y conjunta.

Catálogo de Criterios Discriminatorios del artículo 2º del Código del Trabajo

Respecto al catálogo de criterios discriminatorios. La primera postura, dice relación que


dice que este es un catalogo exhaustivo y cerrado, en ese sentido, no existen otros criterios
discriminatorios además de esos. La segunda postura que es un poco más moderada es que
este es un catálogo que no es exhaustivo y que a su vez debe interpretarse en clave de
norma. Esta segunda postura cae porque si uno interprete estos criterios discriminatorios
como reglas, no permitiría tomar una decisión por más razonable que sea. Cabe también
añadir que estas dos posturas se resumen más bien en una: “los criterios discriminatorios
son reglas”. Una tercera postura dice que estos criterios discriminatorios son especialmente
lesivos en la psiquis del legislador, es una interpretación que también adolece del mismo
defecto que las otras. La cuarta postura dice que este catálogo es simplemente
ejemplificador que es la más apoyada por la doctrina.

Ahora, yo creo que esta discusión no tendría ningún sentido si no vemos ningún
procedimiento que le de eficacia. En ese sentido, para darle eficacia a la norma tiene que
estar emparejada de una sanción y un procedimiento que permita darle eficacia al derecho
de no discriminación laboral. El procedimiento de tutela laboral establece básicamente que
en el ejercicio de las facultades del empleador, se afecten alguna de sus garantías
fundamentales, el trabajador podrá iniciar un procedimiento de tutela que se puede dar
dentro de la relación laboral o cuando termine la relación laboral.

¿Qué pasa con la etapa precontractual? ¿esta tutela le da cobertura? Lamentablemente el


legislador excluyó expresamente las ofertas de trabajo y las discriminaciones que se

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produzcan a propósito de la contratación. Sin perjuicio que la Dirección del Trabajador lo
sancione. Y es lamentable porque los criterios discriminatorios que más se producen es en
el período de la contratación.

Para terminar la sesión quiero ver algunos aspectos del derecho de no discriminación. A
propósito del Convenio de la OIT, dio origen al artículo 62 bis en el Código del Trabajo
que en esencia, demostró que tanto hombre como mujer tienen derecho a mismas
remuneraciones. La dirección del trabajo dijo que este era un principio de igualdad entre
hombres y mujeres y no entre solamente mujeres ni tampoco entre solamente los hombres.
Este es un sub principio o una manifestación de la no discriminación laboral. A su vez, el
artículo 64 número 13 habla del procedimiento del reglamento interno que tiene la empresa
para analizar la diferencia de trato entre las remuneraciones (en la vida práctica, este
artículo tiene cero aplicación).

El acoso sexual también es una forma de discriminación porque generan una situación en
que se desmejoran las relaciones laborales de los trabajadores. Yo estoy discriminando a
una persona y darle un trato distinto producto del acoso sexual. Lo mismo que en el acoso
laboral. Por eso cuando hablamos de acoso sexual tenemos que ir al artículo 211 letra a y
siguientes.

11/04/2014

Fuentes Formales del Derecho (continuación)

2. La ley laboral

Las materias básicas del régimen jurídico laboral, sindical, previsional y de seguridad social.
La iniciativa exclusiva que posee el Presidente de la República para fijar remuneraciones
mínimas de los trabajadores del sector privado, aumentar obligatoriamente sus
remuneraciones y beneficios económicas. Todo lo demás para establecer las modalidades y
procedimientos de la negociación colectiva y determinar los casos en que no se podrá
negociar. Y finalmente un dato importante es que el derecho común es fuente formal
supletoria del DT que es importante en materia laboral especialmente en materia de
responsabilidad del empleador particularmente en dos áreas: (1) Lucro Cesante y (2) Daño
Emergente (que es algo que se ha abriendo campo en el DT), los jueces, en ese sentido,
cuando no hay una norma laboral especial, ocupan el Código Civil.

3. Jurisprudencia Judicial

No tiene mayores características especiales salvo que en esta disciplina hay tribunales
especiales y hay procedimientos laborales y acciones especiales. Todo nuestro Libro V del
Código del Trabajo viene a regular justamente esto.

Hay tribunales de trabajo especiales no en todas partes porque cuando se hizo la reforma
laboral fue bastante más escueta que la reforma penal, en ese sentido, fue una reforma más
modesta. Producto de eso, lo que le faltó a esta reforma fue la creación de tribunales
colegiados con esto no quiero decir que la reforma laboral no haya sido exitosa.

Otra característica importante es que hay un recurso especial que es el recurso de


unificación de jurisprudencia que conoce la CS donde hay dos sentencias y se le pregunta al

20
tribunal cuál es el verdadero sentido y alcance de esta norma y solamente opera respecto a
fallos contradictorios entre tribunales superiores. No obstante, a mi juicio, el recurso de
unificación no tiene tanta aplicación práctica porque los tribunales laborales varias veces
no cumplen con lo que dice la CS y no siguen esta unificación y sentido que le da el
máximo tribunal.

4. Jurisprudencia Administrativa

Ya hemos hablado de la dirección del trabajo, que es un organismo integrante de la


administración del Estado y que es importantísimo en materia laboral porque realiza dos
grandes funciones: (1) Interpretar la ley laboral y (2) Fiscalizar que la legislación laboral se
cumpla. Esta función interpretativa se realiza a través de dictámenes que determinan el
verdadero alcance de una norma. Por otro lado, la función fiscalizadora se realiza a través
de unos organismos especiales e independientes y que se denominan “Inspectores del
Trabajo”.

Ahora, nos interesa destacar el dictamen como creador de derecho; obviamente el


dictamen tiene aplicación y eficacia jurídica para el caso concreto que se ha pedido. La
dirección del trabajo normalmente actúa a petición de parte u de oficio (se producen a
través de fiscalizaciones) y desarrolla análisis y razonamiento jurídico. La dirección del
trabajo, en ese sentido, tiene fama de sus razonamientos jurídicos porque hace buenos
análisis en general. Cabe añadir que el dictamen es particular y no general, pero adquiere
fuerza obligatoria indirecta respecto a los particulares. En el sentido, de que a través de la
función fiscalizadora de la Dirección del Trabajo va a obligar a las distintas empresas
cumplir los dictámenes emitidos por la misma Dirección. Sin embargo, la función
interpretadora de la dirección del trabajo tiene un límite que no puede contravenir asuntos
actualmente sometidos a tribunales.

5. El Instrumento Colectivo

Tiene una fuente formal propia y específica del DT, es una fuente del derecho profesional y
es una norma jurídica. Su fundamentación se encuentra en el artículo 19 número 16 de la
CPR y el artículo 303 dice cuál es el objeto de la negociación colectiva, en ese sentido, la
negociación colectiva es un procedimiento que se materializa a través de dos instrumentos
colectivos: (1) Contrato Colectivo y (2) Convenio Colectivo. ¿Cuál es la diferencia entre
uno y otro? La primera diferencia es que cuando el procedimiento que se lleva a cabo es de
carácter reglado, culmina en un contrato colectivo. Por otro lado, cuando el procedimiento
es no reglado, este procedimiento culmina en un convenio colectivo. La segunda diferencia
es que en el contrato colectivo hay obligación de negociar y contratar, hay fuero, derecho a
huelga y derechos en general. Por el otro lado, en el procedimiento del convenio colectivo
no hay obligación de negociar y contratar, no hay fuero, no hay derecho a huelga y no hay
derechos en general.

14/04/2014

Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad

Es una norma que emana de su poder de dirección o poder de mando laboral. El


reglamento interno es al mismo tiempo, manifestación de la voluntad unilateral del

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trabajador, en ese sentido, es un acto jurídico unilateral. Es al mismo tiempo, un límite a las
facultades del empleador ya que se auto limita el poder de dirección laboral.

El artículo 153 y siguientes los trata y tiene una definición normativa, y el Código dice que
es de contener las obligaciones y prohibiciones que deben sujetarse los trabajadores de la
más diversa índole. Cabe señalar que toda empresa que tenga a lo menos 10 trabajadores
debe tener un reglamento. El reglamento se llama de “orden, higiene y seguridad”, orden
quiere referirse a aspectos netamente laborales, la higiene y seguridad dice relación con
razones de salubridad; y es importante distinguirlos por su organismo fiscalizador. La
verdad es que toda empresa está obligada a tener un reglamento de higiene y seguridad y
solamente el reglamento de orden es para las empresas de más de 10 trabajadores.

El poder de dirección de mando tiene muchas potestades pero una es propiamente el


“mando de dirección” que es vastísima para ejercer funciones. Otra potestad es el ius
variandi donde el trabajador puede modificar de forma unilateral el contrato. Y una tercera
potestad que es nada menos la potestad disciplinaria que es la capacidad de imponer
sanciones.

Vean ustedes las normas sobre las formalidades de elaboración y entrega en vigencia. Aquí
lo relevante son dos cosas: (1) Que se deba publicar y (2) Cualquier trabajador puede
impugnar por legalidad y puede impugnar ante la Dirección del Trabajador y la Autoridad
de Salud, estos dos organismos realizan controles de legalidad.

El reglamento es una norma jurídica de extraordinaria importancia pero que sin embargo,
se ha ido progresivamente notando su importancia. Hace pocos años se veía bastante en
menos, en muchas empresas antes casi ni se miraban los reglamentos y la verdad es que en
los últimos años ha adquirido importancia y básicamente por esto: porque el empleador
debe incluir una serie de DDFF en el mismo reglamento. Las principales regulaciones que
versen sobre derechos fundamentales:

1. Principio de igualdad de remuneraciones entre hombres y mujeres que presten un


mismo trabajo: esto se encuentra recogido porque a las mujeres les pagan menos
que a los hombres e incluso se da la paradoja que cuán más cualificación que tenga
una mujer menos gana que el hombre. Se hace efectivo de la siguiente manera: el
empleador en el reglamento interno se ve obligado a hacer un registro de cargos y
en cada cargo se debe especificar las calidades específicas fundamentales, el
empleador entonces tiene que hacer un listado y las características. Entonces si una
persona que se siente transgredida y una mujer sabe que otra persona varón está
ganando más y realizan lo mismo, tiene el derecho a hacer un reclamo y el
procedimiento del reclamo se debe encontrar en el reglamento (solamente en
aquellas empresas que tienen más de 200 trabajadores). En ese sentido, es
importante recalcar que no se puede dirigir directamente a los tribunales si es que
no se dirigió primero con el empleador.

El 62 bis del Código del Trabajo señala que no siendo consideradas arbitrarias las
diferencias conflictivas entre las regulaciones que se dan entre capacidad,
calificación, idoneidad, responsabilidad y productividad. En ese sentido, señala 5
motivos para decir que no hay violación del principio de igualdad de
remuneraciones entre hombres y mujeres que presten un mismo trabajo entre
hombre y mujer cuando la diferencia salarial se da por los 5 motivos ante dichas.
En ese sentido, cabe señalar que se entiende que este artículo 62 bis abrió un poco

22
la norma de la CPR del artículo 19 número 16, ya que la discriminación ya no
solamente se podrá realizar según la capacidad o idoneidad, sino que con la norma
del Código del Trabajo se podrán realizar discriminaciones según la capacidad,
calificación, responsabilidad, productividad e idoneidad. El debate que tiene como
consecuencia esto, es saber si la norma del artículo 62 bis será inconstitucional o
no3.

2. Acoso sexual: se encuentra definido en el artículo 2 del Código del Trabajo y el


acoso sexual se debe encontrar dentro del reglamento interno. En ese sentido, el
empleador según el Código del Trabajo tiene el deber de protección y seguridad al
trabajador y tiene además el deber de promover ambientes laborales dignos y de
mutuo respeto. Eso significa que se tiene que reprimir y sancionar conductas como
el acoso sexual. La persona que se siente afectada, tiene que realizar una denuncia
escrita y se iniciará una investigación que puede indicar que sí hay acoso sexual o
que no.

3. Medidas de control

4. Deber de confidencialidad: el empleador va a tener información de salud del


trabajador y información económica, el empleador deberá cumplir con ese deber de
confidencialidad.

5. Medidas de protección de los trabajadores expuestos a rayos ultravioletas.

6. El reglamento tiene eficacia jurídica para trabajadores que se desempeñan en la


empresa.

7. RIOHS y Códigos de Conducta: se han hecho muy comunes los Códigos de


Conductas que se han ido impuestos, donde el empleador dicta un Código que
regula la conducta de los trabajadores. El debate que se produce en consecuencia
de esto es saber si los Códigos de Conducta tienen eficacia jurídica. Mi opinión es
que si el empleador quiere dictar un Código de Conducta tendrá que dictarlo junto
con el Reglamento Interno, si es que no hace eso, no tendrá eficacia jurídica y
solamente será vinculante del empleador pero no de los trabajadores.

16/04/2014

Medidas de Control

El empleador tiene derecho a revisar, controlar, y ese derecho tiene que regularlo en el
reglamento interno de la empresa, sino, no puede emplear dichas medidas, y estas medidas
son potencialmente transgresoras de los derechos fundamentales, y el reglamento debe
respetar derechos fundamentales. Respetar la honra, la vida privada, el deber de seguridad
(vida y seguridad de los trabajadores), el empleador tiene la obligación de mantener un
ambiente laboral digno, ya sea evitando las peleas horizontales o verticales, es por esto que
el empleador puede evitar el paso de trabajadores bajo los efectos del alcohol o las drogas,
al empleador se les permiten todas estas medidas de control, pero no de cualquier manera.

3De esta manera, mucha gente ha argumentado que la norma 62 bis no es inconstitucional porque la
“idoneidad” es una aptitud muy amplia que englobaría a la responsabilidad, calificación y productividad.

23
Han surgido reglas que se han permitido como el no uso del correo de la empresa para
fines personales, otra regla, el correo personal, naturalmente es inviolable. Cualquier
sanción debe regirse por aquella regla que genere menor daño al trabajador. Al empleador
no le corresponde investigar algún delito que surja en la relación laboral.

Normas internacionales del trabajo

1. Derecho Internacional del trabajo: conjunto de normas y principios del DT


emanados de la actividad normativa internacional (M. Montt B.).
2. Principales órganos productores de normas internacionales: ONU, OEA (regional)
y OIT. También tratados bilaterales.
3. ONU: Pacto Internacional Derechos Civiles y políticos (arts. 8, 22), Pacto
internacionales derechos econ. Soc. y culturales (Arts. 6, 7, 8, 10).
4. OEA: Convención americana sobre DDHH ‘’Pacto de San José de Costa Rica’’ de
1969: 16. Corte Interamericana DDHH (33).
5. Tratados bilaterales celebrados por Chile.

Normas internacionales OIT

La OIT es una institución intergubernamental que aúna la acción de los gobiernos, de los
empleadores y de los trabajadores para impulsar la justicia social y mejorar las condiciones
de vida y de trabajo en el mundo.

Estructura tripartita de OIT: el tripartismo consiste en que la participación de cada Estado


se realiza por medio de cuatro representantes, un delegado de los trabjadores, otro de los
empleadores y dos del Gobierno respectivo. El tripartismo expresa el anhelo de una mayor
participación de los actores sociales en la elaboracióno de las normas internacionales del
trabajo.

Los Convenios Internacionales del Trabajo son tratados multilaterales de especial naturales
que son elavorados por un organismo internacional, en este caso, la OIT puede elabotar
Convenios. En ese sentido, cabe señalar que el convenio es un acuerdo de voluntades
emanado de la conferencia internacional dirigido a establecer normas con carácter de la ley,
previa ratificación de los Estados.

Al respecto, si es que es aprobado el convenio por la conferencia general, el Estado tiene la


obligación de someterlo a la autoridad nacional que corresponda para su ratificación, y los
deberes que derivan de la ratificación son: aplicar el Convenio, adoptando las medidas que
correspondan (legislativas, administrativas), aceptar los mecanismos de control de OIT,
presentar memoria sobre aplicación de convenios.

Convenios OIT sobre derechos fundamentales

1. N° 87 de 1948: sobre libertad sindical y protección derecho de sindicalización.


2. N°98 DE 1949, sobre derecho de sindicación y negociación colectiva.
3. N° 11 de 1958 sobre no discriminación en el empleo y la ocupación.
4. N° 100 de 1951 sobre igualdad de remuneraciones entre hombre y mujer por un
trabajo de igual valor.
5. N° 105 de 1957 sobre abolición del trabajo forzoso.
6. N° 138 de 1973 sobre la edad mínima y abolición efectiva del trabajo infantil.

24
21/04/2014

3. CONCURRENCIA E INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS LABORALES

¿Cómo se resuelve el conflicto de normas laborales cuando entran en contradicción? ¿Qué


ocurre cuando un mismo supuesto de hecho concurren distintas normas y esas normas
regulan la misma materia o no regulan la misma materia? En este segundo caso, la situación
es bastante simple ya que las normas se complementan, es decir, las distintas fuentes están
regulando materias distintas y por tanto, todas constituyen un régimen jurídico aplicable a
esa relación laboral concreta.

El problema es un poco más complejo cuando distintas fuentes regulan la misma materia;
¿cómo se resuelve este conflicto de nomas? Aquí entran a colación las reglas de jerarquía y
especialidad. Sin embargo, en el DT hay ciertas particularidades, porque en materia laboral
preferentemente el conflicto de normas se da por la norma más favorable. Cabe considerar
que todo esto se da según el orden legal.

Vamos a analizar ciertas situaciones porque el asunto es un poco más complejo de lo que
acabo de decir. ¿Cuál es la relación ley, autonomía de voluntad? Obviamente la ley se
configura en límites infranqueables, el mismo artículo 5º inciso 3º del Código del Trabajo
dice que los contratos pueden ser modificados por mutuo acuerdo en aquellas materias que
las partes han podido disponer libremente que son las que no constituyen un derecho legal
irrenunciable. Aquí se aplica plenamente la idea de que la autonomía de voluntad en
materia laboral se encuentra limitada por el orden laboral pero no excluye la autonomía de
las partes, es decir, no excluye la libertad contractual.

Otra relación importante es la relación entre dos normas convencionales u autónomas. Por
ejemplo, la relación entre autonomía individual y autonomía colectiva. En ese sentido, ¿cuál
norma tiene que prevalecer respecto a la autonomía individual y autonomía colectiva? Es la
autonomía colectiva porque si se permitiera que la negociación individual predomine
respecto a la autonomía colectiva, no tendría razón de ser el derecho del trabajo. Y esto se
encuentra reconocido en dos instituciones que son la “imperatividad” o inderogabilidad
(art. 311 CT) y la “automaticidad” (art. 348 CT). De esta manera, la imperatividad significa
que generado un contrato colectivo se aplica inmediatamente este contrato colectivo en los
contratos individuales. En ese sentido, no se necesita ningún instrumento que internalice.
Por otro lado, la automaticidad significa que la norma individual no puede disminuir los
beneficios que establece un contrato o un convenio colectivo, y así se asegura el
predominio de la autonomía colectiva por sobre la autonomía individual.

¿Una norma individual puede derogar un contrato colectivo? En un principio, uno puede
decir que es válido hacer un contrato individual que posea ciertas modificaciones respecto
al contrato colectivo, siempre y cuando este nuevo contrato individual tenga más beneficios
que el establecido en el contrato colectivo. En ese sentido, la norma colectiva predomina
por sobre la norma individual. Sin embargo, la norma individual puede derogar el contrato
colectivo siempre y cuando sea beneficioso al trabajador y siempre y cuando no haya
conductas reprochables.

En esta misma línea, sigamos con el mismo ejemplo: todos ganan 300, hay una norma que
se encuentra en el CT que dice que nadie puede recibir menos que un sueldo mínimo.
Posteriormente, el empresario propone que se haga una modificación a ese contrato

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colectivo producto de las pocas ventas que ha tenido la empresa o producto de una crisis
económica y que se disminuyan los sueldos de 300 a 250. En ese sentido, ¿podría esa
norma colectiva modificar a la baja la norma colectiva? Sí se puede hacer, porque nada
impide que los beneficios se disminuyen.

Otra relación importante es la de la ley y el reglamento interno, en este caso, prevalece la


ley pero el reglamento interno puede establecer una condición más beneficiosa con el
trabajador. Y finalmente la última relación importante es entre el reglamento interno y la
norma autónoma individual y colectiva, en este caso, prevalece la norma convencional. En
ese sentido, el reglamento no puede modificar la norma autónoma a menos que establezca
una condición más beneficiosa.

¿Cómo se interpreta la norma laboral? Si es una norma legal se seguirá la regla de


interpretación de la ley en los artículos 19 y siguientes del Código Civil, dentro del Derecho
Laboral no hay ninguna regla especial salvo que en los instrumentos de interpretación hay
que incorporar los principios propios de esta disciplina como el principio de la
irrenunciabilidad, la primacía de la realidad (siempre prevalece por sobre las formas, lo que
sucede en la práctica). Por otro lado, respecto a la interpretación de los contratos se rige
según las reglas de interpretación de los contratos en el Código Civil, en ese sentido,
prevalece la intención. ¿Quién interpreta? Los tribunales, la Dirección del Trabajo y las
partes también pueden efectuar interpretación del contrato.

23/04/2014

4. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO

El concepto de principio es unicentrico, permite varias acepciones que son validas:

1. Criterios o directrices que informan una determinada rama del derecho (noción de
Guastini). Ejemplo: Autonomía de la voluntad, abarca el derecho civil en su
conjunto.
2. Constituyen directrices o pautas sobre un cierto contenido valorativo, ético o de
justicia que subyacen a ciertas ramas del derecho: en derecho procesal penal, son las
garantías procesales: ‘’Es preferible absolver a un culpable que culpar a un
inocente’’.
3. Mandato. El legislador se ve obligado por los principios. Cuestionado.
4. Principios para el adjudicador (juez), para:

a. Interpretación de la norma: los principios orientan la interpretación de los


órganos de aplicación del derecho.
b. Integrar y generar derecho en casos en que no exista norma (lagunas de
derecho).

En relación a la estructura de los principios fundamentalmente se ha debatido entre la


distinción entre los principios y las reglas, entendiendo que tanto reglas como principios
constituyen normas, pero la diferencia sería la forma en que se aplican, o la forma en que
tiene influir sobre la decisión jurídica. Dworkin toma las reglas como aplicación disyuntiva,
la norma se aplica o no se aplica, si se da el supuesto de hecho se aplica la regla de manera
inmediata, si no se dan los supuestos fácticos, la regla no se aplica. Por otra parte los
principios pasan por una etapa de ponderación, por una parte está el derecho del

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trabajador, y por otra el del empleador, por lo que deben sopesarse los principios
(intimidad del trabajador v.s facultad de la empresa de controlar), este ejercicio se realiza
caso a caso. Los principios no se aplican como las normas.

Los principios en el derecho del trabajo operan:

1. Informando la rama del derecho laboral en su conjunto: le dan unidad


sistematicidad, y justifican su existencia.
2. También sirven como enunciados que permiten explicar el derecho del trabajo.
3. Como criterio valorativo que constituyen las pautas de justicia.
4. Los principios del derecho del trabajo obligan al juez a tomar interpretaciones en
cierto sentido y a integrar derecho sobre la base de los principios.

Principio de Protección

El principal principio del derecho del trabajo, del cual derivan todos es el principio de
protección, este principio es el mandato general, las normas laborales tienen por objeto
ofrecer beneficios mínimos para la parte débil del contrato, y la justificación es por la
desigualdad de las partes en el contrato de trabajo, porque el trabajador no es tan libre a la
hora de pactar, y fundamentalmente por la sujeción y deberes de obediencia que tiene un
trabajador a la hora de entrar a una empresa. En ese sentido, Ackermann: “El fundamento del
principio de protección, antes que la desigualdad de las partes, se basa en la falta de libertad inicial y
consecuente del trabajador. Esta carencia de libertad – por la necesidad de trabjar – es la causa inmediata
de la desigualdad del laborador y explica la protección del derecho del trabajo”. Esto es relevante
porque mediante un contrato el trabajador pone su patrimonio y atributos
extramatrimoniales.

Del principio de protección derivan los demás principios, a saber, la regla in dubio pro
operario; la regla de la norma más favorable; la regla de la condición más beneficiosa; la
irrenunciabilidad de derechos; la continuidad o estabilidad laboral, y la primacía de la
realidad.

1. La regla In Dubio Pro Operario

Este principio se puede desglosar en dos partes:

1. In dubio pro operario: opera al momento de la interpretación de las normas. En el caso


de que exista duda sobre la interpretación de una norma laboral, se deberá preferir
aquella interpretación que opere a favor el trabajador. Hay un par de cosas
relevantes que se desprenden de esta definición:

Cuando el sentido de la norma es claro no opera el principio in dubio pro operario.


Es solo una guía para aquellos casos dudosos, los que se producen cuando el
contenido de la ley es vago, solo aquellos casos en que el sentido de la ley no es
clara podría operar este principio. Por lo mismo este principio no permite resolver
circunstancias donde hay más de una norma laboral aplicable, porque la
concurrencia de normas no se resuelve sobre la base de un principio de
interpretación; sino que con los criterios tradicionales de resolución ante antinomia
(jerarquía, tiempo, especialidad).

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El principio indubio pro operario no sirve al momento de la determinación de los
hechos de un caso. No sirve para evaluar o ponderar la prueba, la RG es que quien
alega tiene la carga de probar, de tal manera que si no logra probarlo, el juez fallará
en su contra, porque quien tiene la carga de la prueba tiene a su vez que asumir las
consecuencias de no poder probar. El juez no podrá ocupar este principio para
beneficiar a un trabajador, para entender los hechos que un trabajador no pudo
probar, porque la determinación de los hechos y las cargas probatorias se rigen por
reglas procesales, y no se puede proteger a una de las partes en esos términos bajo
este principio.

2. Criterio pro operario: sirve al adjudicador para integrar derecho en aquellos casos
en que no hay una norma aplicable. Opera al momento en que el juez debe aplicar
el derecho, es decir, opera al momento de la adjudicación.

El criterio pro-operario es aplicable solo en los casos en que no existe una regla
específica que resuelva el caso, y esto porque no se puede deja a decisión del juez
sobre la base de un principio a desentenderse del texto expreso de una norma legal.
El criterio pro operario, aplica de la misma norma que los principios del derecho:
cuando no exista norma expresa, se podrá integrar y formar derecho, generando
una norma que favorezca o tenga la tendencia de ayudar al trabajador. El típico
caso son las lagunas del derecho. Existe otro caso, en que existiendo una norma
aplicable al caso, la aplicación de esta tiene consecuencias que violan el principio de
equidad, las normas pierden su sentido de justicia al momento de ser aplicadas, esto
ocurre cuando no se contempla una distinción que hubiese sido relevante al
momento de crear la norma.

Siempre por la interpretación de la ley operaría este criterio, lo que suscita disputa
está en torno a los contratos individuales y colectivos, en cuanto a los contratos
colectivos, porque surgen en virtud del ejercicio de la libertad sindical, y en virtud
de esto, se entiende que ya existe cierta nivelación, que la protección se da por el
propio sindicato, y no se necesita otra protección aparte, de manera que no tiene
sentido interpretar las normas en virtud del principio protector, porque la normas
sindicales ya suplen esta necesidad. En relación a las normas de contrato individual,
estas vienen a regular todas aquellas materias que están incluidos en los mínimos
legales, y esto significa que se recupera en parte el principio de la autonomía de la
voluntad, por lo que las normas de un contrato individual, no estarían hechas en
virtud de la protección, sino que se volvería al principio de autonomía de la
voluntad.

2. Regla de la norma más favorable

Este principio opera al momento en que el juez debe decidir cuál es la norma aplicable a un
caso. El principio opera al nivel en cuando el juez está buscando que norma aplicar, es
decir es un principio que opera antes (diferencia con el in dubio pro operario). En el caso
de que concurran más de una norma en la resolución de un caso, se deberá privilegiar las
normas que sea más favorable al trabajador.

El principal criterio de elección se dan en torno a la jerarquía, en el derecho del trabajo las
normas de menor jerarquía pueden incluso preferirse por sobre las de mayor jerarquía
siempre y cuando esta sea más favorable para el trabajador. El principio de la norma más
favorable es una excepción al principio de jerarquía, no así tanto al criterio de especialidad.

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Al aplicar la norma más favorable existen inconvenientes prácticos, en orden a determinar
si una norma es o no más favorable. ¿Deben compararse las dos normas en su conjunto o
puede tomarse de cada norma aquella parte que sea más favorable al trabajador? Hay tres
teorías al respecto:

1. Teoría de la Acumulación: deben aplciarse todos los preceptos más beneficiosos


aunque provengan de normas (cuerpos normativos) distintas.
2. Teoría del conjunto, de la indescindibilidad o conglobamento: se aplica sólo la
norma (cuerpo normativo) que, en su totalidad, resulte más favorable al trabjador.
3. Teoría de inescindibilidad de los institutos: que postula que el cotego entre normas
(cuerpos normativos) se haga de modo parcial, entre grupos homogéneos de
materias de una y otra norma, entre instituciones. Esta última tesis es la más
aceptada.

3. Regla de la condición más favorable

Este criterio implica que la aplicación de una nueva norma laboral nunca debe servir para
disminuir las condiciones más favorables en que pudiera hallarse el trabajador. Esta
institución tiene varias salvedades:

1. No puede operar como meras expectativas. En ese sentido, no protege meras


expectativas.
2. Este principio no opera en relación a la ley: dado que por su naturaleza, la ley
laboral es de orden público. Por tanto, tampoco podríamos decir que mantiene la
condición más beneficiada de una ley anterior.

En principio, la condición más beneficioso tampoco opera en relación a los contratos


colectivos, esto implica que si un trabajador tenía un beneficio en un contrato colectivo,
que por un contrato colectivo posterior se deroga, ese trabajador no puede alegar la
condición más favorable, no puede alegar el beneficio del contrato colectivo anterior. En
cuanto a los contratos individuales siempre opera la condición más beneficiosa, nunca una
ley podrá derogar un beneficio ya adquirido, adicionalmente un contrato colectivo no
podrá derogar un beneficio del contrato individual, y siempre la parte del contrato
individual van a poder negociar un beneficio superior al contrato colectivo, bajo la lógica
de la norma más favorable y que el contrato individual puede ir siempre superándose.

4. Principio de continuidad

Es acá donde se demuestra un poco cual es el tipo de trabajo que tenía en mente el derecho
del trabajo al momento de empezar a regular. El derecho del trabajo supone un contrato
indefinido, y de jornada completa.

La idea de subordinación surge sobre la base de una diferencia de abstracción del trabajo
típico del s. XIX. No solo sobre esa idea surge la subordinación sino también sobre la
preferencia del derecho del trabajo, que prefiere los contratos indefinidos, porque eso es
mejor para la estabilidad social.

El contrato indefinido es aquel contrato de tracto sucesivo que no tiene un límite temporal,
salvo que el trabajador renuncie, o se de una causal de despido. Este principio no está
consagrado a nivel normativo, pero sirve para integrar y crear derecho, se dan este tipo de

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casos cuando surgen situaciones en que se generan contratos a plazo (contratos de
construcción) resulta que por lo general en este tipo de contratos, pro cada obra tiene un
contrato, y terminada la obra tiene otra obra y por tanto otro contrato. Esto impacta en los
feriados, en las indemnizaciones, en las cotizaciones provisionales, esta forma de parcelar
los contratos de trabajo de este tipo de trabajadores se burla el principio de continuidad
que es la preferencia del derecho del trabajo, y en este sentido la jurisprudencia ha señalado
que este tipo de prácticas constituyen un fraude legal, y específicamente un fraude al
principio de continuidad.

El principio de continuidad es un muy bien ejemplo de un principio que se usa para crear
derecho. La relevancia en la estabilidad del empleo surge por las consecuencias que
conlleva la inestabilidad: las cotizaciones de pensiones, las cotizaciones de salud, etc. Los
principales problemas que surgen son las algunas en las cotizaciones de pensiones que
surgen por los contratos interrumpidos, lo cual es una razón potente para que el derecho
del trabajo prefiera el contrato indefinido y estable. Otra de las razones porque la prefiere
es por el tema de los feriados, si tengo contratos parcelados, lo más probables que nunca
llegue a tener un año continuo de trabajo, y no obtengo mis feriados, o el contrato termine
al año y medio y pierdo los feriados porque no alcanzo a cobrarlos.

25/04/2014

5. Principio de Irrenunciabilidad

Tiene consagración legal expresa en el artículo 5 inc. 2º y 3º. Hay un autor uruguayo que
fue uno de los más grandes juristas laboralistas que ha habido en Latinoamérica que lo
definía como la imposibilidad jurídica de privarse voluntariamente de una o más de las
ventajas que establece el orden jurídico laboral a favor del trabajador. El principio de
irrenunciabilidad es la base en que se sustenta el DT, si no existiera este principio, si no
existiera esta limitación a la disposición de derechos, el DT no tendría sentido.

La irrenunciabilidad se refiere a los derechos legales, es decir, a los derechos o beneficios o


ventajas que otorga el ordenamiento jurídico laboral. Y esto es lo que constituye el orden
público laboral. Es principio de irrenunciabilidad porque viene de la influencia del Derecho
Civil porque en el Derecho Civil prima la renunciabilidad de derechos, donde aquí es
justamente lo opuesto. Por otro lado, el principio de irrenunciabilidad es una limitación a la
libertad contractual o autonomía de la voluntad.

28/04/2014

5. CONTRATO DE TRABAJO

Análisis del Fallo

Para que aprovechemos el análisis les quiero pedir a uno de ustedes que haga una relación
de hecho donde cómo se defendió el demandado y el demandante. El fallo se trata sobre
un empaquetador que demanda a la empresa en que trabaja y demanda a Jumbo
exigiéndole que se le indemnice la nulidad del contrato de despido debido que no se le dio
previo aviso ni tampoco se le dio una causa justificada.

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El demandante (sr. Ilabaca) decía que había una relación laboral entre él, la empresa de
subcontratista y Jumbo (cabe considerar que el empleador es la empresa subcontratista).
Ellos se defendían que había una relación civil donde no había constancia por escrito y no
había consideraciones para entender que había una relación laboral. Por ende, lo complejo
era entender la naturaleza jurídica sobre la prestación de servicios que el sr Ilabaca prestaba
a su empleador diciendo que esa relación era de naturaleza laboral y el otro se excepciona
diciendo que es una relación civil. En ese sentido, lo relevante es saber si aquí había o no
había dependencia laboral. Por ende, hay tres elementos esenciales: (1) Prestación de
servicios (2) Obligaciones (3) Subordinación de dependencia.

SOEUS dice que no hay una relación de subordinación y que incluso se le pedía “por
favor” al sr Ilabaca. Cabe señalar que esto es un procedimiento muy breve donde los
demandados tienen que ir con todos sus medios de prueba y ahí mismo contestan la
demanda, es decir, todo es muy rápido. En ese sentido, es muy importante la inmediación.

Argumentos demandado: era de carácter civil porque decía ¿qué laboral?, si es que se
celebraba un contrato de mandato donde el mandante es SOEUS que le encargaba al
mandatario que era el joven empaquetador para que lo tuviera en cuenta. Donde el
mandatario administraba un servicio de empaque para un determinado supermercado
donde SOEUS tiene un contrato con Jumbo que le administraba a esos empaquetadores.

Otros hechos relevantes, es que la figura que se encontraba aquí era un mandato, y todo
esto operaba en que aquí el mandante no le paga nada a los mandatario donde solamente
reciben propina. Esto es muchas veces lo que se llama “el contrato de trabajo simulado”.
El artículo 7º define el contrato de trabajo y el artículo 8º dice que cuando se cumplan las
condiciones que se encuentran en el artículo anterior se presumirá que es un contrato de
trabajo. En ese sentido, estos dos artículos son claves.

Otros hechos relevantes es que hay una página web de SOEUS donde se encontraban
definidos los turnos y había que pedirlos y hay según la disponibilidad que uno tenga,
pediría el turno correspondiente. Otra cuestión importante es que estos turnos también
eran pagados, porque de alguna manera “se compra el derecho a trabajar”. Lo que dice la
jueza es que esta situación es impresentable. De esta manera, este mandato es un mandato
remunerado donde el sr Ilabaca pagaba para que lo considerará. Y la jueza dice que esto es
inaceptable desde la perspectiva laboral y también la jueza califica a este mandato de una
forma ininteligible.

Otro elemento importante es que había un reglamento que tenía SOEUS y este reglamento
se llamaba “Nuevo Reglamento Interno de Empaque Universitario Jumbo”. Fíjese en lo
que establecía el reglamento, la jueza dice que el reglamento es incorporado por el
demandante. Fíjese las cosas que dice el reglamento: asistencia, presentación, higiene,
respeto, compañerismo, respeto al encargado de turno, uso obligatorio de uniforme,
justificativo de falta, presentación personal con pelo clásico, prohibiendo mechones,
teñidos, las obligaciones exceden en ese sentido, a las obligaciones que las que la jueza
normalmente ve en contratos de trabajo.

La subordinación o dependencia es un tipo que se integra por cuyo alcance está


determinado por signos, aquí no tenemos una definición de subordinación o dependencia y
que podamos subsumir la realidad en ese concepto. Aquí solamente tenemos las
circunstancias de hecho que me permitirán meter este contrato. Aquí la subordinación y
dependencia lo que las define es el control, administración donde el empleador es el que

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finalmente determina cómo hacer la pega, de qué manera. Y esto se traduce en signos
complejos. De esta manera, aquí lo que hace la jueza es que una vez determinada la
situación fáctica, va a determinar la naturaleza jurídica de la relación jurídica. En ese
sentido, aquí hay cuestiones bien relevantes como este mandato que roza el abuso del
derecho.

Como conclusión, la juez concluye que la dependencia o subordinación existe en esta


relación jurídica producto del estatuto que se encontraban y una serie de hecho fácticos que
también hemos analizado. La juez termina dictaminando que se tendrá que aplicar el sueldo
mínimo porque son derechos irrenunciables del trabajador. En ese sentido, el demandado
tendrá que pagar una indemnización por daño de servicio, páguele vacaciones porque es
otro derecho legal. Pero además la jueza dice algo gravísimo y es que desde el 2006 hasta el
2010 páguese las imposiciones de Seguridad Social y eso es carísimos porque son multas
penales. En ese sentido, la mora se puede encontrar cuadriplicada o más. Estas
imposiciones e pagarán porque hay una relación laboral y hay derechos y obligaciones y una
de esa obligaciones es pagar las imposiciones sociales. Esto se produce entre el empleador y
el Sr. Ilabaca que dice que hay un contrato de trabajo y condena.

Pero ¿qué dice la jueza entre el sr Ilabaca y Jumbo no como empleador, ni como sujeto de
contrato de trabajo ya que Jumbo se encuentra demandado por el sr Ilabaca? La jueza dice
que el empleo de los empaquetadores es un servicio del supermercado, en ese sentido, la
jueza argumenta que es un hecho público y notorio. La jueza parte de una premisa y es que
yo voy al supermercado y parto de la base que el servicio es que esté una persona que me
empaquete, forma parte del servicio que lo cumple Jumbo (es un hecho público y notorio).
Y aquí la jueza recurrió al derecho y recurrió a una figura jurídica que es la subcontratación
laboral donde hay un artículo que es el 183 – A que define la subcontratación y se apoya en
el principio de la realidad. La jueza dice que hay un acuerdo contractual entre Jumbo y
SOEUS para que se haga cargo de los empaquetadores. Y ellos administran y hay un jefe
que da instrucciones.

Y el artículo 183 – A dice que cuando una empresa le presta servicios a otros hay un
acuerdo contractual y lo realiza con trabajadores bajo su dependencia, una empresa encarga
a otra que este le preste a un servicio, los trabajadores que son de éste. Ahí hay trabajo del
régimen de subcontratación donde éste tiene responsabilidades. Las responsabilidades es
que SOEUS le paga las imposiciones a los trabajadores y el Jumbo también tiene
responsabilidad de forma codeudora y solidaria. Y aquí la jueza condeno a Jumbo de forma
solidariamente. Aquí se aplica el principio del principio de la realidad.

6. Principio de la Primacía de la Realidad o Principio de Separación de la Realidad

Concepto: por sobre lo que indican los documentos, prevalece la realidad y su sentido de
ser se encuentra una vez más en el sentido de la protección. La verdad siempre existe en la
realidad.

Este principio no tiene una consagración jurídica expresa, a diferencia del artículo 5º que
establece el principio de la irrenunciabilidad. Pero el principio de primacía de realidad tiene
fundamento jurídico porque inspira el artículo 8º donde se enumeran los elementos del
contrato de trabajo. Otro artículo que da fundamento jurídico al principio de la primacía de
la realidad es el artículo 9º que dice que el contrato de trabajo es un contrato consensual, en
ese sentido, el acuerdo de las partes se puede dar de forma tácitamente (esto tiene que ver
con la aplicación práctica).

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En segunda instancia, este principio también tiene mucha importancia porque se manifiesta
en una institución laboral que se llama las clausulas tácitas. Otra segunda relevancia del
principio de la primacía de realidad es que permite determinar la naturaleza de la relación
jurídica del trabajador.

30/04/14

Contrato de Trabajo

El contrato de trabajo tiene una función reguladora y también constitutiva. La función


constitutiva da origen a la relación laboral. Por otro lado, el contrato de trabajo cumple una
función normativa (reguladora), en cuanto concurre a regular los derechos y obligaciones
de cada una de las partes de dicho contrato a través de las cláusulas que establecen la
regulación de dicha relación e trabajo, entre ellas las de condiciones de trabajo

La función constitutiva en el art. 7, 8 y 9.

El art. 7 establece 3 elementos:

1. La prestación personal de servicios: obligación de hacer del trabajador es una


obligación de asistir personalmente. Tiene la disposición. La inactividad del
trabajador se paga, es de cargo del empleador, salvo que ella sea imputable al
trabajador o provenga de un caso fortuito. Es una obligación intuito personae.
2. La retribución: principal obligación del empleador, es una obligación de dar. Se
satisface en dinero, muy excepcionalmente en especies.
3. Subordinación y dependencia: este intercambio genera esto. No hay una definición,
hay signos de esto.

Desde el punto de vista del contenido históricamente se ha entendido como un poder de


mando y un deber de obediencia. Por eso se ha hablado de sumisión. En una perspectiva
más moderna, respecto al contenido, dice más bien con el lugar que ocupa el trabajador en
una empresa. El trabajador ocupa una función, y ella está ordenada, coordinada y
administrada por otro. A subordinación tiene grados de intensidad diversos. Por ejemplo,
influye la jerarquía del trabajador.

Esta es una definición patrimonial. Es una remuneración por prestar servicios.

Otro elemento que influye es la calificación es el lugar de trabajo. También el tipo de


contrato influye en la intensidad. Estas categorías se mezclan entre sí.

Respecto a la subordinación se ha discutido mucho sobre definirla como concepto. Sin la


subordinación y dependencia no hay contrato de trabajo, y al no haberlo, no se puede
aplicar el derecho laboral. Es uno de los componentes más importante, y basta con que
exista en la realidad, sin importar lo que hayan acordado las partes.

En el supuesto de concurrencia de los tres elementos del art. 7 en la relación laboral, el


ordenamiento jurídico presume la existencia de un contrato de trabajo (“Toda prestación de
servicios en los términos señalados en el artículo anterior, hace presumir la existencia de un contrato de
trabajo” (Art. 8, inc. 1º CT)). Conclusión que, por lo demás, es independiente de la

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declaración que hubiesen hecho las partes y que implica, además, la aplicación del principio
de primacía de la realidad.

Características del contrato de trabajo:

1. Personal.
2. Bilateral.
3. Oneroso.
4. Conmutativo.
5. Principal.
6. Nominado.
7. Dirigido.
8. De tracto sucesivo.
9. Consensual: se perfecciona con el simple acuerdo de voluntades, no requiere
formalidades, la ley quiere que conste por escrito e impone esta carga de
escrituración al empleador. Pero esa escrituración no es una formalidad, pues el
contrato es consensual. Se requiere el documento escrito por requisitos de prueba,
por certeza. Si no se ha escriturado, se presume que el contenido del contrato es lo
que declare el trabajador, esto es una sanción para el empleador. Esto opera sobre
la base de un contrato que ya existe.

Función reguladora: configura los derechos y obligaciones. Es el contenido normativo. Las


partes pueden regularlo, siempre que se respeten las normas de derecho público. Tienen ius
variandi, pueden modificar su contenido por voluntad, por consentimiento mutuo. En tres
materias (art.12).

1. Lugar de prestación de los servicios: a condición que el nuevo lugar quede dentro del
mismo lugar o ciudad. Sin menoscabo. Este último puede ser de diferentes naturaleza.
2. Naturaleza de los servicios: La ley impone que deben ser similares.
3. Distribución de la jornada. No es que se pueda alterar la jornada, el empleador tiene la
facultad de adelantar o retrasar el inicio y la salida.
El ius variandi no puede ser tan amplio, se debe tener un contenido mínimo. Y los cambios
deben ser muy claros y precisos.

05/05/2014

Función Reguladora (Normativa)

La función reguladora, se refiere a la función que establece los derechos y obligaciones y el


contenido del contrato de trabajo. El contrato de trabajo se establece por mutuo acuerdo,
en virtud del 1545 del Código Civil. Cabe también señalar que la misma idea se encuentra
recogida en el artículo 15.

El consentimiento de las partes debe ser expreso y eso significa en materia laboral que tiene
que ser escrito y aquí se aplica lo que dice el artículo 9. No es necesario la solemnidad ni
formalidad para su validez porque el acto es consensual pero sí debe constar por escrito. La
excepción es que también es tácito.

El consentimiento debe ser expreso o debe contar por escrito, tanto para generar el
contrato como para su modificación. Por lo tanto, los derechos y obligaciones se

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establecen por mutuo acuerdo, expreso y escrito y también se modifican por mutuo
acuerdo, expreso y escrito.

El contrato debe establecer expresamente las cláusulas mínimas definidas por la ley, es
decir, al menos sobre las materias que se indican. Y ello fundado, en primer lugar, en la
certeza y seguridad jurídica que asiste a las partes sobre el contenido de sus derechos y
obligaciones y, además, por las razones de dignidad y seriedad bajo las cuales un
dependiente se liga con un empleador. Las cláusulas mínimas se encuentran en el artículo
10 del Código del Trabajo y son:

1. Lugar y fecha del contrato


2. Individualización de las partes
3. Determinación de la naturaleza de los servicios: el contrato de trabajo debe
determinar la naturaleza de los servicios y el contrato del trabajador puede señalar
dos o más funciones, alternativas (una en lugar de la otra, es lo que se conoce con
el término de la “polifuncionalidad”. Cabe tener presente que si se define un
trabajador polifuncional, es importante establecer estas funciones en el contrato de
trabajo; esto permite establecer una alternativa de flexibilidad) o complementarias.
Naturaleza de los servicios es la función o cargo, el trabajo.

Yo les diría que hay tres aspectos claves del contrato de trabajo: (1) Naturaleza de servicios
(2) Partes y (3) Lugar. Son claves para determinar qué debe hacer el trabajador y el
empleador porque da el alcance de los derechos y obligaciones que tienen las partes en una
relación subordinada y dependiente.

4. El lugar en que hayan de prestarse


5. Monto, forma o pedido de pago de la remuneración
6. Duración y distribución de la jornada: no basta con decir 45 horas semanales sino
que hay que decir 45 horas y cómo se distribuye, y la distribución es semanal y
diaria.
7. Plazo del contrato
8. Demás pactos que acordaren las partes.

Hay cierto contenido mínimo que es lo que dice el artículo 10 y tiene que ser por escrito,
aunque cabe señalar que es consensual.

Los derechos y obligaciones pueden surgir por la voluntad inequívoca de las partes y es lo
que se denomina como “cláusulas tácitas” que tienen una enorme importancia, porque este
es un contrato de tracto sucesivo donde las obligaciones se van ejecutando en el tiempo. Y
en ese contrato el deber es ir actualizando, el deber es que se conste por escrito y cada vez
que haya una modificaciones se haga contar por escrito (art. 11 CT y dice que al menos una
vez al año se tienen que contar por escrito estas modificaciones).

Hay dos tipos de cláusulas tácitas:

1. Cláusula tácita propiamente tal o Complementaria: se agrega un nuevo beneficio


2. Cláusula tácita modificatoria: un beneficio que se encuentra en el contrato de
trabajo, se otorga o se cumple de distinta manera que no se encuentra pactado.

Fundamento jurídico: se encuentra en el artículo 9 del Código del Trabajo que es la


consensualidad de contratos. Veamos un ejemplo, la jornada de trabajo es de 45 horas

35
semanales y los viernes se sale a las 5 de la tarde. Sin embargo, los trabajadores se
comienzan a ir el día viernes a las 3 de la tarde. El punto es que después de un tiempo en
que las partes se comportan de una determinada manera con aceptación mutua; ¿se
produce una modificación a la jornada de trabajo y ya no son 45 horas semanales sino que
43? Sí ya que se genera una modificación tácita y se produce una cláusula tácita de tipo
modificatoria ya que lo que se encuentra pactado en el contrato de trabajo, se otorga o se
cumple de distinta manera a lo que se encuentra pactado.

Otro fundamento de las cláusulas tácitas es el principio de realidad, la realidad siempre


prima. En ese sentido, no puede haber una cláusula táctica que vulnere los derechos del
trabajo. Al mismo tiempo, ¿puede una cláusula tácita modificarse en perjuicio del
trabajador? Se ha sostenido que no puede ocurrir y las cláusulas tácitas siempre operan a
favor del trabajador producto de la desigualdad de posición.

En la cláusula tácita propiamente tal, aquí la cláusula agrega un nuevo beneficio. Típico
ejemplo: el contrato nada dice de los aguinaldos de navidad (este no es un derecho legal
mínimo sino que depende de lo que dicen las partes), pues bien, el contrato de trabajo nada
dice y el empleador durante 3 años da un aguinaldo de navidad pero al 4º no da nada. ¿Hay
derecho al aguinaldo o no, se genero o no una cláusula tácita?

En suma, hay tres requisitos para que se configure una cláusula tácita:

1. La reiteración en el tiempo de una determinada práctica de trabajo que otorgue,


modifique o extinga un beneficio.
2. Voluntad de las partes, el comportamiento efectivo o real y práctico del cual se
desprende inequívocamente que tenían conocimiento, que aceptaban la situación
que se estaba dando, es decir, que tenían conocimiento de que se estaba
produciendo una modificación al contrato de trabajo sea para agregar un beneficio
o para modificar un beneficio existente.
3. Que no se modifique el orden público laboral.

En materia de derecho colectivo, no existen las cláusulas tácticas porque la ley establece
que los acuerdos colectivos son solemnes, tienen que necesariamente contar por escrito
para que genere validez.

Ius Variandi

Es la facultad unilateral del empleador. Puede ser abusivo, y es ilícito cuando no cumple
con los requisitos legales. El ius variandi nunca puede tener por objeto una capacidad
sancionadora. Y el principal mecanismo de protección es el que da el artículo 12 del Código
de Trabajo donde la inspección del Trabajo tiene facultades para decir que el empleador en
el ejercicio del ius variandi es abusivo.

Un segundo procedimiento o mecanismo es el despido indirecto, siempre cuando


hablamos del término del contrato de trabajo es el empleador que pone término al contrato
y eso es lo correcto. Y hay una situación excepcional (menos cantidad) que es a la inversa
que es lo que se conoce como “despido indirecto” donde es el trabajador que pone término
al contrato de trabajo (es distinto a la renuncia) porque considera que el empleador no ha
cumplido con alguna obligación legal o contractual. Se le conoce como “despido indirecto”
o “auto despido”.

36
Y una tercer mecanismo es la tutela, si el trabajador considera que le ejercicio del ius
vairandi vulnera algunos de sus DDFF, puede ejercer la acción de tutela de DDFF
pidiendo que cese la conducta del empleador.

Para finalizar esto, el ius variandi no puede ser ejercido a determinadas personas, donde la
principal son los directores o dirigentes sindicales. El empleador no puede modificar
unilateralmente el contrato en las tres situaciones que establece la ley en el caso de los
dirigentes sindicales. Y aquí el objetivo es proteger la libertad sindical.

Clasificaciones de Contrato de Trabajo

Hay dos o tres clasificaciones de contrato y me gustaría esbozarlas.

Primera Clasificación

En función del sujeto.

1. Contrato Individual: entre un trabajador y su empleador (art. 6, 7, 344 y 351 del


Código del Trabajo).
2. Contrato Colectivo o Convenio: entre un sujeto colectivo o un grupo de
trabajadores.

Segunda Clasificación

En función del régimen jurídico aplicable.

1. Contrato general: es el contrato de trabajo que se aplica según las reglas generales
del Código del Trabajo.
2. Contratos Especiales: son especiales por la naturaleza de los servicios (art. 77 y
siguientes). Y son especiales porque tienen ciertas reglas especiales.

Tercera Clasificación

En cuanto a la duración del contrato.

1. Contrato de duración indefinida o indeterminada o plazo indefinido: no tiene fecha.


Por ejemplo: un contrato donde lo que dure es la construcción de un edificio o un
contrato que establezca que va a durar la cosecha de duraznos.
2. Contrato de duración definida o determinada: puede estar determinada por los
siguientes factores: (1) Plazo fijo o (2) Duración de la obra o servicio. El hecho se
su determinación se encuentra predefinido.

07/05/2014

Cuarta Clasificación

1. Contrato Típico: es el que tiene tres características básicas: (1) Es indefinido (2) Es
a tiempo completo (3) En cuanto al lugar, se realiza físicamente en las dependencias
del empleador.

37
2. Contrato Atípico: es aquel que no cumple con algunas de estas características. Y las
típicas figuras atípicas son las siguientes:
a. El contrato a domicilio: está en el artículo 22 inciso segundo del CT dice
que son aquellos contratos donde se prestan sus servicios en sus domicilios
o en un lugar libremente elegidos por ellos. Esta es una modalidad de
contratación que en otros países del mundo se encuentra bastante más
extendida. Sin embargo, en Chile ha tenido muy poco desarrollo.
b. El Teletrabajo: está en el 22 inciso 4º y que tiene como característica que
son trabajadores que se contratan para que se desempeñen preferentemente
fuera del lugar o sitio en que se ubica la empresa y además que se
desempeñe este trabajo por medio de informáticos o de
telecomunicaciones.
c. Contrato de jornada de trabajo parcial: la jornada de trabajo no puede
superar las 30 horas semanales. Y su segunda característica es que admite
alternativas de distribución de jornada, esto consiste en que se pueden
establecer los módulos que el trabajador quiera de jornadas. El objetivo de
este contrato es fomentar el trabajo para jóvenes. Sin embargo, no ha
fructificado.

En estas dos figuras (las primeras) se nota la subordinación respecto al resultado pero
también se puede encontrar dentro de la jornada de trabajo. En ese sentido, las líneas de la
subordinación son más tenues.

Hay dos figuras más que se consideran como trabajo atípico:

a. Trabajo del régimen de subcontratación


b. Trabajo de empresa de servicios transitorios.

A mi juicio, estas no constituyen figuras atípicas porque hay un contrato de trabajo. Se


caracterizan por la aparición de un tercero y esto hace que tengan ciertas particularidades
pero a mi juicio, esto no justifica que se traten como atípicas.

Contrato de Duración Determinada

Hay dos contratos de duración determinada: (1) Por un plazo fijo: ejemplo se contrata a
una persona hasta el 31 de Diciembre del 2014 y (2) Por una obra o servicio determinado:
por ejemplo, contratan a un trabajador para construir un puente. Ambos se encuentran
regulados en el artículo 159 número 5 y 6 y no hay más regulación. Y lo único que dice este
articulo es que el contrato de trabajo termina hasta el vencimiento del plazo y también
termina por la conclusión de la obra o servicio que le dio origen. Fíjense ustedes en la
precariedad de la poca regulación que tiene el contrato de duración determinada siendo una
figura jurídica de mucha aplicación.

Cabe señalar que estas dos modalidades vienen a suplir la nula regulación de los contratos a
prueba. Sin embargo, este no es el objetivo del contrato de duración determinada.

Características del contrato de duración determinada y sus dos modalidades:

1. Ambas modalidades de contratación no generan derechos que crea el contrato


típico como por ejemplo las indemnizaciones por daños de servicios.

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2. Ambas son causales de terminación del contrato objetivas, es decir, basta su sólo
acaecimiento (no son imputables a la conducta de una de las conductas de las
partes).

Este contrato de por obra o servicio determinado se ha denominado como “contrato por
obra de servicio”. La única regulación que tiene es cuando dice que el contrato termina por
la conclusión de la obra de servicio y en el plazo fijo dice que es por el plazo. Cabe señalar
que el contrato a plazo solamente puede establece por un año, no puede superar un año
(fíjense ustedes que el 25% de los trabajadores está regulada por contratos a plazo fijo)
como excepción se puede establecer por 2 años para aquellas personas que tengan título
universitario o cargos de gerencia. En contraposición al contrato por obra de servicio no
posee límite.

La regulación del contrato a plazo fijo tiene ciertas restricciones que le podrían indicar a
uno que el contrato de plazo fijo se encuentra regulado restrictivamente; primero porque se
le establece límite y además porque se establecen tres situaciones en que se presume que el
contrato a plazo fijo se convirtió en uno indefinido, las situaciones son:

1. Permanencia total: el trabajador venció el plazo y continúa trabajando.


2. La segunda renovación, esto quiere decir que el contrato de plazo fijo puede ser
renovado y de esta manera, se transforma en un contrato de plazo indefinido. Al
respecto, es importante entender que cuando hay un contrato de trabajo a plazo fijo
solamente podrá ser renovado una vez con el máximo de un 1 año, si hay una sola
renovación no se entiende que se transforma en un contrato de duración
indeterminada.
3. Dice que cuando se celebran más de dos contratos a plazo que en conjunto abarcan
12 meses. Y sí eso se da dentro de un plazo de 15 meses, se entiende que se
transforma en un contrato de duración indeterminada. Se cuentan desde la primera
contratación que se hizo con el trabajador.

12/05/2014

Sujetos del Contrato de Trabajo

Los sujetos, el trabajador y el empleador, respecto del trabajador yo creo que con lo que
hemos analizado en clases está de sobra. Salvo lo que podríamos agregar del trabajador es
que las personas que ocupan los altos cargos son los aparentes empleadores que ante el
trabajador constituyen el empleador, sin embargo, estas personas son trabajadores. La única
diferencia es que estas personas que ocupan altos cargos tienen algunas particularidades
que son:

1. Se presume de derecho su representación del empleador. Esto es importante para


normas de seguridad jurídica.
2. No tienen jornada de trabajo; cabe señalar que estas personas pueden
eventualmente pactarlo en el CT pero por ley a estas personas se les puede excluir
la jornada de trabajo. Consecuencia de esto, es que no tienen derecho a jornada
extraordinaria. Fundamento de esta norma: la autonomía que poseen estas
personas.

39
3. No pueden negociar colectivamente porque se presume que son los que
representan al empleador. Sin embargo, esto no implica que se pudiera pactar en el
CT.
4. Estos trabajadores tienen inestabilidad laboral absoluta. Ellos pueden ser
despedidos por lo que se llama desahucio que es la simple voluntad unilateral de
una de las partes para dar por término el contrato de trabajo sin necesidad de
fundamentación de causa (es lo que se llama “despido sin causa”).
5. La capacidad.

Problemática del empleador

Se define empleador en el art. 3º del CT y al mismo tiempo en el mismo art. 3º se define


empresa: “toda organización de medios materiales e inmateriales (…)”. Yo planteo en ese
apunte una problemática porque se define un concepto de empresa en el CT, teniendo
presente que el concepto empresa es propio del Derecho Civil y Comercial, y este concepto
no se encuentra definido ni en el CC ni en el Código de Comercio.

La importancia de la interpretación del artículo 3º tiene relación con la problemática del


multi rut, ¿varios súper mercados es una empresa o hay varias empresas independientes? Es
importante determinar esta situación por cuestiones de derecho colectivo (¿hay un
sindicato grande o varios sindicatos pequeños?), situaciones de RIOH (¿cuál es el RIOH
aplicable?), efectos tributarios, efectos de multas, sala cuna (solamente las empresas con
más de 20 trabajadoras tienen derecho a sala cuna ¿cada empresa según su caso particular
están obligados a implementar la sala cuna o todas las empresas deben tener sala cuna?),
etcétera.

Relación con subcontratación y suministro

Los sujetos son el empleador y el trabajador por eso lo estoy viendo a propósito de los
sujetos y en los CT siempre se encuentran estos dos no hay un tercer sujeto. La
organización de las empresas han ido variando en el tiempo y en las últimas décadas que se
socializo y se generalizo en los 90 es un fenómeno global que se conoce con el nombre de
“descentralización productiva”, que está caracterizado por una fragmentación empresarial.
De esta manera, hay una empresa que produce, otra compra los insumos, otra vende y
comercializa y hay otra que transporta. En otro caso, la empresa se podría organizar con
distintas empresas que realizan los mismos giros (ejemplo: tres empresas que producen
cobre). Estas son las dos formas que se organiza la empresa y es un fenómeno que no sólo
se encuentra radicado en la gran empresa sino que también se presenta en la mediana y
pequeña empresa.

Así como las empresas han llevado a una fragmentación empresarial que se caracteriza por
los siguiente: alta centralidad y mucha descentralización, y la fragmentación, distintas
unidades productivas pero todas vinculadas hacia un fin empresarial. Agreguemos que
dentro de la descentralización productiva se agregan otros fenómenos como la
externalización de funciones y servicios, y la tercerización (por eso se habla de relaciones
triangulares).

De esta forma, todo el fenómeno que se presenta en lo que hemos visto es la


“Subcontratación”.

40
16/05/2014

Sujetos del Derecho

Se enviaron dos fallos, ambos del sistema antiguo del derecho laboral, es decir, antes de la
reforma del sistema laboral y por eso el fallo alude al artículo 134. Ambos fallos están
confirmados y finalmente uno de los fallos que comienza diciendo “en calidad de” en el
sistema está así.

1er Caso: Subcontratación

Básicamente había in trabajador con el 55% de su capacidad laboral disminuida a raíz de un


accidente de trabajo en una empresa constructora que tenía varias filiadas y estaban
construyendo un edificio para el DUOC. Habían dos empresas, una llamada Socovesa y
otra que decía lo mismo pero se llamaba al final OS. El trabajador era dependiente de una
empresa de transporte que a su vez estaba sub contratada por la empresa de Socovesa.

Entonces, está el DUOC que estaba construyendo el edificio que se encuentra en Antonio
Varas. Y DUOC manda a construir el edificio a Socovesa 1. Y Socovesa 1 mando a una
empresa de transportes para construirla. Y el trabajador era dependiente de la empresa de
transportes. Y el trabajador demando a su empleador, subsidiariamente a las dos empresas
(Socovesa 1 y Socovesa 2) y subsidiariamente al SUOC, demandó a todos. El trabajador
demando daño moral y lucro cesante.

¿Cuál es el fundamento jurídico que tendría esta demanda de acuerdo a las normas que
hemos estudiado? La ley establece una responsabilidad con las demás empresas. La
empresa de transportes es la empresa empleadora. ¿Qué nombre tiene cada uno de estas
empresas? El DUOC es la empresa principal o empresa dueña de la otra faena, Socovesa 1
es el contratista, y la empresa de trabajadores es la empresa subcontratista y el trabajador
tiene derecho a demandar a todos porque todos tienen responsabilidad en el accidente de
trabajo. ahora, aquí se mezcla todo lo que vimos las clases anteriores, la subcontratación, la
unidad de empresa.

¿Qué tiene de particular este caso? Es que el trabajador demanda también a Socovesa 2, el
trabajador los demanda diciendo que Socovesa 1 y 2 constituyen una unidad de empresa.
Aquí se invoca el principio de realidad, aquí hay un primer hecho que en realidad lo que
tenía que realizar la empresa de transportes es que no solamente tenía que ser fiscalizada
por Socovesa 1 sino que también se encontraba fiscalizado por Socovesa 2 respecto al
avance de servicios. Los jueces también dicen que ambas empresas tienen los mismos giros,
el mismo domiciolio, funcionan en el mismo y da otros elementos de hecho, se cita al
representante legal de la empresa de transportes. Y así los jueces construyen la unidad
económica y dicen que la empresa de Socovesa 1 y 2 constituyen una sola empresa para
efectos laborales, las formas jurídicas son superadas, de esta manera, hacen un concepto
amplio del concepto de empresa. Entonces finalmente el juez dice que accede a la demanda
y condena según las normas de subcontratación.

Entonces aquí ustedes pueden ver que se mezclan todas las cosas que estudiamos, el
concepto de empresa y la subcontratación.

2º Caso

41
Hay una concesión donde COPEC le entrega en posesión o en comodato a una estación de
servicios que se llama ESBE. Aquí hay unos trabajadores que trabajan a ESBE y que
demandan por indemnizaciones de daños de servicios. Y los trabajadores demandaron a
ESBE y COPEC. COPEC tenía distintos contratos pero ninguno laboral ya que tenía
muchos contratos que eran de comodato y de arriendo. En ese sentido, la relación entre
COPEC y ESBE no es solamente una relación civil sino que hay una subcontratación por
diversas cosas de hechos, como que los trabajadores ocupan los uniformes de COPEC,
además de la capacitación que hacía COPEC a los trabajadores.

¿Cuál es la problemática aquí, o la controversia? Aquí el juez dijo que sí se puede demandar
por subcontratación. Sin embargo, fíjese que los trabajadores no demandan por las normas
de subcontratación sino que demandaron algo distinto y se va configurando una
subordinación entre los trabajadores y COPEC por una cuestión fundamental que es la de
inspector incognito. Aquí lo que dice el juez es que estamos en presencia de dos empresas
que comparten características esenciales, él dice que los poderes empresariales se han
compartido. En ese sentido, él dice que hay una empresa que tiene un poder empresarial
más tenue y otra empresa que posee un poder empresarial más fuerte. De esta manera, la
subordinación es más fuerte con ESBE y otra subordinación que es un poco más débil que
es la de COPEC.

Concepto de Empresa

Los tribunales han ido reconociendo una unidad económica o grupos de empresas. Los
tribunales han dicho que es una unidad económica:

1. Es una unidad lícita. Pero la estructura jurídica empresarial y la institución de la


personalidad jurídica no puede significar vulneración de los derechos laborales.
2. Constituye empresa el conjunto de entidades vinculadas con fines u objetivos
idénticos o complementarios y que se encuentran subordinadas, aun cuando su
existencia jurídica sea independiente.
3. Consecuencia: un solo centro de imputación normativa. Responsabilidad
patrimonial indistinta de todas las entidades que integran el grupo. Comunicación
de responsabilidades a todas las empresas del grupo.
4. “Prescindencia” de la personas jurídica es excepcional, sólo tiene por fin asegurar el
cumplimiento de los derechos laborales. No se trata de crear por vía judicial la
personalidad jurídica del “grupo de empresas”.
5. Este reconocimiento de unidad económica es parcial.

Jurisprudencia de indicios

La técnica que ocupan los tribunales es la técnica de indicios, signos demostrativos de


cuestiones económicas y el instrumento que ocupan para esto es el principio de primacía en
la realidad: siempre la verdad se extrapola de la realidad, con independencia de lo que digan
los documentos.

Les destacó algo, en el primer caso, el juez forma la unidad económica en base a signos o
vinculaciones entre las empresas. Y no al análisis del control directo sobre el trabajador. En
el segundo caso, en cambio, no se declara una unidad económica sino que lo que se dice es
que los vínculos entre COPEC y los trabajadores, también se clasifica a COPEC como
empleador y se le denomina “co empleador” y como son los dos empleadores, los dos
responden, y el juez llega a esta conclusión en base a indicios.

42
23/05/2014

6. CONTENIDO DEL CONTRATO DE TRABAJO

Aquí se encuentran los derechos y obligaciones que nacen de la suscripción del contrato de
trabajo y del desarrollo de la relación laboral durante la vigencia del contrato de trabajo.
Entonces tradicionalmente ha existido una forma de calificar el contendió del contrato del
trabajo. La doctrina tradicional ha agrupado los derechos y obligaciones en tres categorías:

1. Contenido jurídico instrumental del contrato: tiene relación con las facultades,
poderes o derechos relacionados con la realización laboral y las cuestiones
empresariales.

El contenido instrumental se refiere a los derechos y obligaciones que ligan a las


partes del contrato de trabajo con el fin de la adecuada realización de la relación
laboral y el cumplimiento de los fines de la empresa. Por una parte está la potestad
de mando del empleador y, por el otro, el deber de obediencia del trabajador.

2. Contenido patrimonial del contrato: es el conjunto de derechos y obligaciones


correlativos del contrato de trabajo que inciden o afectan directamente a la
situación económica tanto del trabajador como del empleador y que son
susceptibles de ser avaluadas pecuniariamente. Desde el punto de vista del
trabajador, es el derecho de remuneración, además de la obligación de asistir y
permanecer en el puesto de trabajo. Desde la perspectiva del empleador, es el
derecho de recibir la prestación de servicio, pero tiene el deber de pagar la
remuneración.

Contractualmente es la esencia del contrato de trabajo porque se trata de las


obligaciones que le da al contrato de trabajo su carácter bilateral, y le da la causa y el
objeto para la prestación de servicios.

3. Contenido ético jurídico: nace por el hecho de que la prestación de servicios


laborales no se puede separar del cuerpo de la parte que presta los servicios, en
otras palabras, son los deberes y derechos extra patrimoniales que surgen del CT
que surgen de la consideración que el CT supone la personalidad en la prestación
de servicios laborales. Esto está estrictamente relacionado con lo que se leyó en el
texto de Supiot.

El contrato de trabajo es el único contrato que establece un deber de obediencia, es decir,


el trabajador no solamente se ve obligado a aquello que se compromete sino que también
se encuentra en la obligación de responder de las obligaciones. Y eso hace que el contrato
de trabajo a mi gusto, sea un “muy poco contrato”. El contenido jurídico instrumental ha
sido visto como la esencia misma del contrato de trabajo o un enfoque de la relación
laboral porque es perfectamente posible ver el contrato de trabajo como un poder
empresarial que otorga el DT.

43
La cátedra no sigue esta clasificación, la cátedra sigue otra clasificación y dice que el
contenido del contrato de trabajo es “un conjunto de derechos y obligaciones que surgen del CT que
tiene por objetivo regularizar la prestación de servicios”.

Esta definición viene a relativizar la clasificación que se menciono anteriormente, porque


dice que ninguna de las tres obligaciones son autónomas sino que se relacionan entre sí. En
ese sentido, aquellas obligaciones que surgen del contenido ético jurídico tienen relación
directa con las obligaciones que nacen de la cuestión patrimonial.

6.1 Contenido del CT desde la perspectiva de los derechos que tiene el trabajador y
los deberes del empleador

1. Cuidado y protección de la vida y salud del trabajador: la verdad es que los deberes
de vida y salud del trabajador tiene que ver con la idea de que el trabajador presta
su cuerpo y su salud a la realización del trabajo. Los derechos que surgen del
carácter personal y de derechos extra patrimoniales que surgen del CT son: (1)
Evitar accidentes y (2) Otorgar cobertura en el caso de que existan accidentes del
trabajo.

Aquí la institución básica es la responsabilidad contractual, existe una


responsabilidad legal contractual respecto de la protección y seguridad de los
trabajadores, y obviamente esto tiene su propio estándar de diligencia
(responsabilidad que tiene el empleador respecto del cuidado de la vida). El
artículo 384 del CT señala de grueso modo que el empleador es responsable de la
salud y vida de los trabajadores y deberá tomar las medidas necesarias para
proteger eficazmente la vida de los trabajadores. Este pasa a ser el estándar de
diligencia o la culpa que tiene un empleador en relación de la vida y salud de sus
trabajadores. Este estándar es un estándar de diligencia alto, en el sentido, de que si
le pasa algo al trabajador, el empleador deberá acreditar que ocupo todos los
métodos para proteger al trabajador.

El contrato de trabajo es conmutativo (las prestaciones son equivalentes) y de


acuerdo a las reglas civiles, en el caso del contrato conmutativo se responde de
culpa leve. Pero pese a ser el contrato de trabajo el estándar de culpa que responde
el empresario es levísima porque existen ciertas situaciones que la persona que
lleva los riesgos es una sola persona, sobre la base de eso, se sanciona con mayor
rigurosidad a la persona que es titular de los riesgos. Hay otra razón que es una
razón de texto que es el art. 184 que dice que el empleador debe dar las medidas
necesarias para poder cuidar y prevenir de manera efectiva el trabajo, cuando se
habla de “efectiva” se refiere a que resulte, es decir, algo donde los medios que se
están ocupando cumplan sus fines.

En el tema de la protección también hable de cobertura que son las prestaciones


que se le entregan al empleador en caso de una enfermedad y esa cobertura como
en pocos espacios de la legislación chilena tiene un seguro de protección social.

El único resabio de seguro social que tiene un financiamiento mediante


mecanismos de reparto es el seguro de enfermedades del trabajo que es un seguro
que le otorga cobertura a todos los trabajadores que cuentan con un contrato de
trabajo y en donde no son los trabajadores que financian el trabajador. Lo que me
interesa que sepan que este es un seguro social que otorga protección a todos los

44
trabajadores por ser tales y el que concurre al financiamiento de este seguro no son
los trabajadores sino que es la empresa, este es el mecanismo de reparto. Este es un
mecanismo muy justo porque cualquier trabajador que haya tenido un accidente o
una enfermedad verá cubierta su necesidad de salud y recuperación en buenos
hospitales por su seguro. Adicionalmente, este seguro en caso de que haya un
trabajador que haya tenido un accidente tal, el seguro social me puede entregar un
subsidio permanente para compensar esta pérdida económica.

Hay varios organismos del estado que se dedican a fiscalizar las condiciones del
trabajo: (1) Dirección del trabajo y (2) Autoridad sanitaria: servicio salud o
SEREMI de salud respectivo. Ambos se dedican a velar la normativa de seguridad
del trabajador, y pueden imponer sanciones. El trabajador se encuentra
institucionalmente protegido respecto del cuidado de su salud.

2. Ocupación: es el derecho del trabajador que se le otorgue el trabajo que fue


convenido contractualmente. La jurisprudencia ha considerado que un empleador
no deje entrar a sus funciones, este atraso es ilegitimo

3. Derecho a la capacitación: es el derecho que tiene un trabajador para que su


empleador le otorgue los conocimientos o habilidades necesarias para poder
preparar sus oportunidades, condiciones de vida para adaptarse a los nuevos
procesos tecnológicos y a las transformaciones de le economía. Es un derecho bien
interesante, el art. 179 del CT establece la obligación de la empresa a capacitar o es
responsable de la capacitación de los trabajadores, pero la realidad es que existen
instituciones públicas que cumplen la obligación de derecho de capacitación.

Este no es un derecho que se le impone a la empresa sino que también al Estado


que queda cristalizado con el Estatuto de capacitación y empleo. En esta ley se
regula la institucionalidad de capacitación, se crea un organismo que se le SENCE
(Servicio Nacional y Capacitación de Empleo) que tiene por objeto fiscalizar o
certificar las entidades que se dedican a capacitación y el otorgamiento de
beneficios tributarios de las empresas que otorgan capacitación.

4. Derechos de Maternidad: van dirigido solamente a las mujeres. Lo importante es


que en el derecho de maternidad hay que tener tres cosas claras: (1) Existen
permisos de descanso con subsidios antes del parto y después del parto (lo que se
llama prenatal y postnatal respectivamente)4.

5. DDFF: son los límites del poder de mando del empleador. Esta idea que les acabo
de decir tiene una consagración expresa en el inciso primero del art. 4º y en el art. 2
del CT cuando trata sobre el derecho de no discriminación. La verdad es que en el
Código del Trabajo hay una serie de normas que tocan cuestiones de DDFF. Existe
un procedimiento especial judicial para cautelar los DDFF de los trabajadores
durante la vigencia del contrato de trabajo, y esto es verdaderamente es una
revolución porque estos son derechos muy difíciles de sostener.

6. Protección a la dignidad del trabajador: la idea de la dignidad del trabajador se


encuentra consagrada en muchos arts. Del CT por ejemplo en el inciso primero del

4En el gobierno de Piñera se añadió al postnatal un descanso adicional llamado postnatal parental (se
aumentan de 3 meses a 6 meses el descanso postnatal de la mujer).

45
art. 2, el art. 154 que establece limitaciones a las normas reglamentarias o al
reglamento interno que versen sobre el control y previsión de los trabajadores.

Deberes del trabajador

1. Acatar y obedecer las instrucciones del empleador: el fundamento de esto es el


poder de mando del empleador, este deber de obediencia se puede dividir en
cuatro: (1) Cumplir las ordenes emanadas del empleador o de un representante del
empleador (2) Sujetarse a las obligaciones y provisiones establecidas en el
reglamento interno de la empresa (3) Respeto del trabajador al empleador (puede
ser causal de despido, esto puede ser bastante controvertido, yo por lo menos tengo
la visión del CT como una relación de poder y el respeto es una de las
manifestaciones más nítidas de la relación de poder5) y (4) Deberes de diligencia
especiales se puede comprender el cumplimiento adecuado y leal de las
obligaciones contractuales.

2. Deber de Buena Fe

26/05/20146

Contenido del contrato de trabajo

Son fundamentalmente los derechos y obligaciones que surgen del contrato de trabajo, y lo
que surge después del contrato (o durante) del contrato de trabajo.

Y dentro de esto existe una clasificación del contenido, que divide el contrato en:

1. Contenido jurídico funcional: Fundamentalmente todos los derechos y obligaciones


que tienen por objeto cumplir con las finalidades propias de la empresa. Ej:
Facultad de dirección, organización y disciplina del empleador. Son jurídico
funcionales porque no pueden consideradas como derechos autónomos, porque
son derechos que buscan obtener la finalidad de la empresa, y dentro de estos
derechos está el derecho que se le da al empleador de ciertas facultades de dirigir,
administrar, el trabajo. Este tiene un deber correlativo que es que el trabajador debe
obedecer. Y aquí se expresa la relación de trabajo como una relación de poder.

El contrato individual de trabajo viene a legitimar esta relación de poder en la


relación laboral.

2. Contenido netamente patrimonial: Son las dos obligaciones propias de la naturaleza


contractual del contrato, propias del intercambio bilateral del contrato de trabajo, es
básicamente los bienes que se transan en virtud del contrato de trabajo, esos bienes
son: de parte del trabajador la prestación de servicio personal, y por parte del
empleador el pago de una remuneración por esos servicios personales.

5 Revisar art. 160 del CT.


6 Clase de Martín Oliva.

46
3. Contenido ético-jurídico: todos aquellos derechos y deberes de carácter extra-
patrimonial que surgen de la relación de trabajo. La fuente del contrato de trabajo
de deberes de esta naturaleza es la sujeción personal del trabajador al poder de
dirección y a la organización empresarial justifican la existencia de derechos y
deberes extra-patrimoniales. Como las reglas de responsabilidad cuando un
trabajador resulta dañado, o sufre una enfermedad por el cumplimiento de sus
servicios, y obviamente una serie de reglas más como el respeto de los DDFF, etc.

En cuanto a estas categorías, su vigencia se está cuestionando, por su capacidad de ser


clasificación, es decir, constituir en alguna medida grupos diferenciados, porque se ha
entendido que los derechos y obligaciones del contrato de trabajo tiene una
interdependencia tal que no permiten establecer clasificaciones cerradas o aisladas. Un
ejemplo de interdependencia es por ejemplo que el derecho jurídico funcional del
empleador de dirigir la empresa, tiene obligaciones propias del tipo jurídico; si un
empleador dirige una empresa tiene a su vez la obligación de cuidar la salud de sus
trabajadores. Un contenido extra-patrimonial como podría ser la enfermedad, tiene relación
con un contenido patrimonial como es el subsidio que se le puede dar por su ausencia por
culpa de esta enfermedad.

Las clasificaciones que acabamos de ver han perdido vigencia en la doctrina. Y por tanto,
se ha comprendido que la forma de abordar el contenido del contrato de trabajo es
simplemente como aquellos derechos y obligaciones que surgen del contrato de trabajo, y
los que se desenvuelvan en la posterior relación laboral, es así de simple.

Remuneración

De acuerdo con el artículo 41, inc. 1º del Código del Trabajo, la remuneración se define
como: “las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir
el trabajador a causa del contrato de trabajo…”.

Diversas formas de remuneración

El tipo de remuneraciones, o las clases de remuneraciones que contempla el CT. Dentro de


esta estructura (Art. 44) son:

1. El sueldo
2. Las comisiones o remuneración variables.
3. Sobretiempo u horas extraordinarias.
4. Participación en las utilidades y gratificaciones.

Lo más relevante es la diferencia entre sueldo y remuneración variable, ya que el sueldo es


la remuneración obligatoria que tiene que pagar un empleador a un trabajador con jornada
de trabajo. El sueldo es la medida del ingreso mínimo mensual. Es decir, el sueldo de todas
las remuneraciones que vimos, es el que no puede ser inferior al ingreso mínimo legal, todo

47
lo demás es agregado al sueldo base. Además el sueldo base constituye la base de cálculo de
las horas extraordinarias. El sueldo base se entiende como una remuneración fija, que tiene
que ser periódica, y que viene a pagar la puesta a disposición del trabajador durante su
jornada de trabajo. Las comisiones y la remuneración variable vienen a pagar el
rendimiento o productividad de un trabajador en particular. El sueldo es lo más relevante
porque es lo único fijo y estable que tiene el trabajador, y es cierto porque no sujeta a las
ganancias de la empresa. Si el empleador solo me paga lo que puedo vender, el empleador
no está pagando mi tiempo.

Protección a la remuneración

La ley establece aquellas deducciones a las remuneraciones que están prohibidas. Al


momento del pago, hay ciertas deducciones que el empleador está obligado a deducir:
impuesto, cotizaciones, etc. Y son deducciones que salen del trabajador: el sueldo bruto es
antes del descuento, y líquido es después del descuento. También está obligado a deducir la
cuota sindical.

Estos son los descuentos obligatorios; hay otros descuentos que son los permitidos, que
hacen ver las remuneraciones de los trabajadores afectadas por deudas, que son los
acuerdos escritos entre un trabajador y su empleador. Ej: Acabo de asumir un crédito con
un banco, y tengo que pagar una cuota, y puedo pedirle a mi empleador que me lo
descuente directamente mes a mes. Esto genera varios problemas porque las personas que
ganan poco tienden a sobre-endeudarse, por lo que la ley establece un límite, en donde el
máximo de deducción de un descuento es del 15%.

Y por ultimo hay descuentos prohibidos; el típico caso es del trabajador que le pagan con
un cheque y este rebota, no había fondos, ese es un descuento prohibido por ley, otro
descuento prohibido por ley es cuando roban las herramientas de un trabajador, y otro
descuento prohibido por ley es que el empleador nunca podrá descontar el monto de una
multa de la que no sea la legalmente autorizada.

6.1 Obligaciones de los trabajadores

I. Deber de obediencia

Se ha señalado que es la obligación del trabajador de acatar y obedecer las órdenes e


instrucciones dentro de los límites legales y contractuales que el empleador determina en el
ejercicio de la potestad de mando que la ley le entrega. En términos específicos se expresan
estos deberes de obediencia:

1. Cumplir las ordenes directas que señala u ordena el empleador o un representante


del empleador.
2. Cumplimiento de las obligaciones y provisiones que están contempladas en el
reglamento interno de la empresa.

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El reglamento es una orden de carácter general, este es el único espacio donde se pueden
imponer sanciones al trabajador, las sanciones están determinadas por ley; amonestaciones
verbales, multas, e incluso el despido; el legislador se pone en la posición de que el
empleador tiene facultades no solo de dirección, sino que también de disciplina, y por tanto
de sanción.

El empleador tiene todos los poderes de un Estado. El límite es lo que señala el reglamento
interno, es el límite a la facultad de sanción del empleador, antiguamente el empleador
podía suspender el contrato de trabajo, también podía cobrarle las herramientas.
Antiguamente se podía retener las fichas de comida. La facultad de imponer sanciones está
legitimada por el contrato de trabajo: a través de la facultad disciplinaria, y por lo mismo se
establecieron estos limites; que solo se pueden interponer estas sanciones: amonestación
verbal, amonestación escrita, multas (que no superen ¼ de la remuneración diaria que gana
un trabajador: esas multas deben ser dirigidas a fondos de bienestar o al CENSEN para que
el trabajador no abuse de las multas).

Hay deberes relacionados con el poder de dirección del empleador

1. Deber de respeto: Consagración implícita en el texto legal. El respeto es una


deferencia legal que le tengo al empleador. El que tiene su asidero legal en ciertas
causales de despido consideradas graves: Art. 160 a) Falta de probidad en el
ejercicio de las funciones, la falta de probidad se entiende como el actuar incorrecto
o desleal. Esta causal es expresiva del deber de respeto y lealtad que le debe un
trabajador a su empleador. Hay otra causal que la letra d) artículo 160, que son las
injurias dichas por un trabajador contra su empleador, este estándar de injurias y
calumnias es mucho menor al del derecho penal, esta tiene que ver más con el
respeto que a un atentado contra la honra o dignidad del empleador, lo cual es
bastante vago. La última (art. 160 e) ) a los que no vamos a referir es la conducta
inmoral del trabajador; es un tema complejo, muchas veces llegar en estado de
ebriedad al trabajo ha sido considerado como inmoralidad, exhibicionismo, otros
podrían decir el acoso sexual, pero al mismo tiempo esta es una conducta
especialmente tipificada; la inmoralidad es un criterio abierto y que va a depender
de la consideración del magistrado, porque son concepto abiertos que responden a
un concepto aún más abierto que es la idea de respeto.

Estas causales de despido son las más graves, sin indemnización de ningún tipo, y la
otra cara de la moneda significa que si un juzgado comprueba que estas causales
fueran improcedentes o injustificadas, proceden las sanciones más grandes.

2. Deber de cuidado: obligación del trabajador de no incurrir en conductas riesgosas


que puedan afectar su salud o la salud de las personas que trabajan con él.

3. Deber de diligencia: Es el deber de prestar los servicios de manera pronta, adecuada


y eficiente. Del deber de obediencia también se desprende:

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Deber de resistencia o desobediencia legitima: El trabajador tiene el derecho de
desobedecer o resistir a una orden empresarial, siempre que sea de manera
justificada. Se entiende justificadas sus razones cuando surge una orden de carácter
ilegal. Es lo que ocurre con algunos militares que se les condena por no haber
ejercido su deber de resistencia. Se entiende que la expresión más nítida del deber
de resistencia es cuando la orden empresarial supone un ilícito. Eventualmente
puede suponer no un ilícito, pero puede significar trabajar fuera del horario de
trabajo o en otro lugar, u otras órdenes que no estén contenidas en el contrato, o
‘’vestirse como señoritas’’, etc. Todo pareciera que se puede hacer en virtud del Ius
Variandi, pero sin embargo, el Ius Variandi también tiene sus límites.

II.Deber de mando: No se alcanzo a ver.

28/05/2014

6.2 Contenido Patrimonial: Jornada de trabajo y descansos

Vamos a comenzar a ver, el contenido patrimonial del contrato de trabajo. la clasificación


que vamos a ver está en cualquier manual, sin embargo, está en bastante en desuso y ahora,
yo me agarró de toda esta clasificación tradicional para ver un contenido muy relevante del
contrato de trabajo que es el contenido patrimonial.

El contenido patrimonial que encierra el art. 6º es la que vamos a estudiar y esto se traduce
en estudiar el contenido patrimonial desde dos puntos de vista: (1) Del trabajador y (2) Del
empleador. Y desde el punto de vista del trabajador se trata de prestar personalmente sus
servicios durante un tiempo determinado, el pone a disposición del trabajador durante un
tiempo. Por lo tanto, aquí estudiamos dos cosas fundamentales, por una parte, la jornada y
por otra parte, las interrupciones de la jornada o los descansos.

Todo esto se encuentra regulado por la ley a través de derechos mínimos. Desde el punto
de vista del empleador, hay dos cosas fundamentales: (1) Proporcionar el trabajo y (2)
Remunerar: se estudian dos cuestiones: (2.a) Remuneración propiamente tal y (2.b)
Garantía de protección de la remuneración. La facultad de remuneración nos vamos a
detener.

La definición de jornada legal se encuentra en el art. 21 del Código del Trabajo que
establece: “Jornada de trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus
servicios en conformidad al contrato.

Se considerará también jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador se encuentra a disposición del
empleador sin realizar labor, por causas que no le sean imputables”.

De esta manera, reparen ustedes que la jornada tiene dos alcances:

1. El tiempo que efectivamente debe prestar sus servicios.


2. El inciso segundo, también se establece que también es jornada es el tiempo en que
el trabajador permanece a disposición del empleador, sin realizar labor por causas
que no le sean imputables.

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De esta manera, la primera, es la jornada activa, en cambio, la segunda es la jornada pasiva.
El empleador puede aplicar su poder de dirección laboral contra el trabajador, y el
trabajador debe acatar esa instrucción.

Esta definición de jornada que aparentemente es muy clara, ha tenido como consecuencia,
bastante controversia en la doctrina.

Requisitos de la jornada pasiva

1. Que el trabajador se encuentra a disposición del empleador


2. Que su incentivo provenga de causas que no le sean imputables.
3. Que dicha inactividad se produzca durante o dentro de la jornada de trabajo, no
antes ni después.

Surgen las problemáticas por ejemplo en los tiempos de trayecto. El trabajador se demora
una hora y media al trabajo y de vuelta una hora y media. ¿Eso es jornada? La
jurisprudencia ha determinado que este tiempo no es jornada. Pero hay empresas cuyas
realidades productivas, la forma que trabajan, tienen un área geográfica grande. Una
empresa salmonera sale de Puerto Montt, llegan los trabajadores, se embarcan en un bote,
los llevan a las jaulas o balsas y en este trayecto en el bote se demoran media hora. ¿Dónde
empieza la jornada?.

Otra problemática puede aparecer en la empresa forestal: los trabajadores llegan a la fábrica
o a la empresa y resulta que para poder ingresar a trabajar tiene que hacer caza de cambio,
esto significa que para que este trabajador pueda hacer efectivamente esta prestación de
servicios es necesario hacer la indumentaria por razones de seguridad. Y además resulta que
este trabajador, este trabajador trabaja con productos tóxicos. Aquí hay normativa de
higiene que el trabajador al salir debe ducharse y dejar esos implementos de seguridad y
higiene. Y este proceso dura 8 minutos de ida y 8 minutos de vuelta.

Otro ejemplo, todas las minerías son grandes extensiones, el trabajador se presenta a
trabajar y resulta que se demora una hora de ida y una hora de vuelta. En ese sentido, si su
jornada fuera de 6 horas diarias. ¿Cuándo empieza la jornada de trabajo?

Todas estas problemáticas tienen mucho costo económico al empleador v/s inactividad.
Por eso la pregunta: ¿ese tiempo se encuentra a disposición del trabajador?

Esta es la problemática de jornada pasiva. ¿Cómo se ha resuelto? Primero por la Dirección


del trabajo y la jurisprudencia unánime de la Dirección del Trabajo es que si el cambio de
vestuario es exigido por razones de seguridad o de higiene, dicho de otra manera, si la
actividad de la empresa no se puede realizar a menos que sea con esa vestimenta. Estos
tiempos en consecuencia, si bien no es la actividad laborativa propiamente tal, se encuentra
comprometido en el concepto de jornada porque esos actos son indispensables. Lo mismo
cuando vienen exigidos por imagen corporativa, hay ciertas empresas que exigen que vayan
con ciertos uniformes, en ese sentido, se ha entendido que ese tiempo es considerado
jornada. Respecto a las charlas de seguridad también se han entendido como jornada. Los
turnos de llamada, los tribunales han dicho que no constituye jornada. Y los tiempos de
traslado ahí el asunto ha sido más complejo pero hay ciertas actividades en general, se ha
dicho cuando tiene que haber casa de cambio, ese tiempo constituye jornada pasiva,
cuestión que no es pacífico porque ha habido incluso sentencias de la Corte Suprema
contradictorias.

51
El problema de la jornada pasiva, el más clásico ejemplo es el del chofer. Llega el
conductor del Transantiago, que está en disposición a trabajar. Y resulta que el bus no
parte porque hay un desperfecto mecánico y el bus no partió a las 8 sino que partió
finalmente a las 9. Este tiempo se ha determinado que es jornada.

Tipos de Jornada de Trabajo

1. Jornada Convencional: la que proviene del acuerdo de las partes y se encuentra


fundamentada en el art. 10 número 5 del Código del Trabajo.

2. Jornada ordinaria legal: este es el sistema de jornada que se aplica en la generalidad


de los supuestos de la relación individual de trabajo y, por tanto, siempre que no
proceda aplicar una jornada parcial, una especial, una bisemanal o una jornada
excepcional.

La jornada máxima ordinaria legal son de 45 horas semanales. Este máximo no


podrá distribuirse en más de seis ni en menos de cinco días, ni exceder de diez
horas diarias (art. 28 inc. 1º del CT). Cabe señalar que estas 45 horas se pueden
distribuir en el tiempo que ustedes quieran. Otra regla es que los domingos y los
feriados son siempre de descanso. La “semana” en período laboral se entendió
como aquella que dura un período continuo de 7 días, sin que sea menester que se
extienda de lunes a domingo, de suerte que resulta como tal la que va, por ejemplo,
de viernes a jueves.

Debe haber un control de asistencia y para eso hay que ejercer algún mecanismo.
Lo normal es un registro, donde el trabajador los pone de su puño y letra. Lo otro
más moderno son registros informatizados. Hay ciertas personas que por ley
pueden estar excluidas de la jornada de trabajo que son las siguientes:

a. Personal superior, de dirección o confianza.


b. Trabajadores que laboran con alto grado de autonomía o independencia:
esto tiene relación con la subordinación de la dependencia.
c. La ley habla también todos los que se encuentran sin ninguna fiscalización
superior inmediata, no se encuentran afectos a jornada.
d. Con todo, se presume que el trabajador está afecto a jornada cuando debe
registrar por cualquier medio su ingreso o egreso al trabajador; cuando se
efectúan descuentos por atrasos, o cuando se ejerciere, mediante un
superior jerárquico, un control sobre la forma y oportunidad en que se
desarrollan las labores.

Las consecuencias de no estar afecto a jornada es que este trabajador no tiene


derecho a remuneración por horas extras, es decir, no tienen jornada extraordinaria.

Hay dos grandes excepciones de la regla general que la jornada tiene un máximo de
45 horas semanales que no puede distribuirse en más de 6 ni menos de 5 días que
son:

e. Sistemas excepcionales de distribución de jornada de trabajo y descansos.


f. Jornada bisemanal.

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3. Jornada Extraordinaria: se encuentra definida como la que excede del máximo legal
o de la pactada contractualmente, si esta última fuese menor. Se hizo una reforma
laboral el año 2001 donde se modifico la jornada extraordinaria, hasta ese momento
en Chile lo que imperaba es que los trabajadores pactan una jornada extraordinaria
2 horas diarias. Con esto, en la práctica todos los trabajadores trabajaban 2 horas
diarias como jornada regular. Entonces la discusión que apareció es: ¿qué de
extraordinario tiene esto? Y lo que se resolvió fue quitar este carácter de
ordinariedad y esto lo que tiene detrás es proteger la dignidad del trabajador.

Detrás de la filosofía del 2001 fue terminar con esta habitualidad del pacto
extraordinario y se pactaron varias cosas:

a. La jornada extraordinaria obedece a un pacto de las partes.


b. Sólo procede pactar horas extraordinarias para atender necesidades o
situaciones temporales de la empresa. Se entiende por tales todas aquellas
circunstancias que no siendo permanentes en la actividad productiva de la
respectiva empresa y derivando de sucesos o acontecimientos ocasionales o
de factores que no se posible evitar, impliquen una mayor demanda de
trabajo en un lapso determinado.
c. El pacto de jornada extraordinario debe constar por escrito.
d. El pacto extraordinario no puede tener una vigencia de más de 3 meses. Sin
embargo, la ley dice que puede renovarse por acuerdo y la renovación
puede ser permanente en la medida que haya acuerdo. Y aquí ha habido un
problema práctico.
e. Sólo pueden pactarse horas extraordinarias en las faenas que, por su
naturaleza, no perjudiquen la salud del trabajador.
f. Podrán pactarse horas extraordinarias hasta un máximo de 2 por día.
g. Las horas extraordinarias deberán pagarse con un recargo del 50% sobre el
sueldo convenido para la jornada ordinaria y deberán liquidarse y pagarse
conjuntamente con las remuneraciones ordinarias del respectivo período.

30/05/2014

Antes de entrar a los descansos, quería referirme a lo que se señala sobre la jornada
especial. Hay varias jornadas especiales y que son especiales por dos motivos: (1) Son
superiores o inferiores al máximo de 45 horas o (2) Tienen una distribución en el tiempo.
Esto da como consecuencia que haya ciertas faenas laborales que requieren de otra clase de
jornada que no es posible ajustar la jornada de trabajo a esas horas de trabajo. Por ejemplo,
el personal de los hoteles, restoranes o clubes que tienen una jornada mayor (puede llegar a
las 12 horas diarias) porque el personal que trabaja en este ámbito tiene un trabajo
intermitente. En este caso cabe señalar que esta jornada es diaria y no semanal.

Otro caso, es lo que se llama de la jornada prolongada del comercio, esto consiste en lo
siguiente: si ustedes se han fijado, antes de Navidad, consiste en que en el período de 15
días antes durante un período de 9 días, el empleador puede aumentar la jornada de trabajo
por 2 horas diarias y esto lo puede hacer en las horas que él elija.

Otro caso es el de casa particular, donde se distingue dos situaciones: (1) Si el trabajador
vive en la casa (puertas adentro) o (2) No vive en la casa. En caso de vivir en la casa, no
tiene jornada. Sin embargo lo que establece la ley es que tiene tener un descanso mínimo de

53
12 horas diarias. En caso de no vivir en la casa, la jornada puede llegar hasta 12 horas de
acuerdo a lo que pacten las partes y debe haber una hora de descanso a lo menos7 (art. 149
del CT).

Otro caso que quiero destacar es el de las trabajadoras agrícolas que tienen un promedio
anual de 7,5 horas diarias (art. 88). De esta manera, se permite que un día se trabaje 8 horas
y otro 2 horas. Les destaco esta situación porque es la que se ha tenido en mente el
legislador para poder flexibilizar nuestra regulación de la jornada. En ese sentido, a mi
juicio, sería bueno cambiar un poco este sistema laboral tan rígido y empezar a flexibilizar
la jornada. La vía para poder hacer estas regulaciones más flexibles podría ser individual o
colectiva. Sin embargo, a mi entender, la vía colectiva es mejor ya que permitiría una mayor
flexibilización de la jornada y no la vía individual porque se podrían dar muchos abusos.

Descanso diario y semanal

Hay también ciertos derechos al descanso, por lo tanto, la jornada de trabajo se interrumpe
con el fin de provocar recuperación de fuerzas, descanso para el ocio, para la vida familiar,
etcétera. Los descansos pueden ser:

1. Descanso dentro de la jornada o interrupción diaria: hay sólo una norma que dice
que la jornada se de debe interrumpir por media hora para el descanso que es el art.
34 del Código del Trabajo. El punto es ¿en qué momento de la jornada? ¿podría
interrumpirse la jornada de 16 a 16:30? La ley no lo dice pero sí nos dice que esa
media hora es un descanso para colación. En consecuencia lo que se ha estimado es
que debe estar medio equidistante, es decir, lo más al medio posible. El otro
problema que se ha planteado es que no dice un período máximo la norma del art.
34 que dice: “a lo menos de media hora”. Se ha dicho respecto a esto que la
finalidad es la que determina el tiempo de colación. Este tiempo de colación no es
parte de la jornada salvo lo que acuerden las partes.

2. Descanso entre jornadas: en Chile no está regulado. En consecuencia se puede dar


la siguiente situación: que a un trabajador le dan la siguiente jornada de 7 de la tarde
hasta las 9 de la noche del lunes y el martes tiene que estar a las 7. En algunas otras
legislaciones se contempla que la jornada del trabajo tiene que haber un descanso
entre jornadas de 9 horas. En Chile no, sin embargo lo que sí se establece es que el
descanso semanal que es al 7º día y también el descanso del festivo, siempre
comienza a las 21 horas del día anterior hasta las 6 de la mañana del día posterior
(art. 36).

3. Descansos semanales: todos los domingos y festivos que establece la ley son de
descanso. Por lo tanto, cuando se contrata a alguien para que trabaje no se pueden
pactar los domingos ni los festivos. Ahora, hay un lote de actividades que están
exceptuadas del descanso dominical y festivos (art. 38). Antes de ver las situaciones
fácticas quiero ver los derechos que generan. Cuando hablamos de estas
actividades, están afectos de la jornada ordinaria y están obligados a trabajar; sin
embargo, en estos casos, se compensa el día trabajado. En caso de trabajar en un
festivo, se devuelve ese festivo, sin embargo, se da la posibilidad de una especial
hora de remuneración y se pagan como horas extraordinarias. Además respecto de
ciertos trabajadores que se encuentran en el número 2 y 7 del art. 38 siempre a lo

7 Actualmente se está llevando a discusión de llevar a estos trabajadores a una jornada ordinaria con algunas
flexibilidades.

54
menos 2 días de los días de descanso del mes deben caer en el día domingo. Las
siguientes son las excepciones del descanso dominical:

a. En las faenas destinadas a reparar deterioros causados por fuerza mayor o


caso fortuito, siempre que la reparación sea impostergable.
b. En las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la
naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las
necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés
público o de la industria.
c. En las obras o labores que por su naturaleza no puedan ejecutarse sino en
estaciones o períodos determinados.
d. En los trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la
empresa;
e. A bordo de naves.
f. En las faenas portuarias.
g. En los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan
directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha
atención y según las modalidades del establecimiento respectivo. Con todo,
esta excepción no será aplicable a los trabajadores de centros o complejos
comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad
jurídica, en lo relativo al feriado legal establecido en el artículo 169 de la ley
18.700 y en el artículo 106 de la Ley Orgánica Constitucional de
Municipalidades (procesos eleccionarios y plebiscitarios).
h. En calidad de deportistas profesionales o de trabajadores que desempeñan
actividades conexas.

4. Descansos anuales o feriado legal anual o vacaciones: aquí todo trabajador al


cumplir un año de antigüedad tiene un derecho de vacaciones que son 15 días
hábiles. Para efectos de vacaciones, el día Sábado es siempre inhábil. Hay derecho a
recibir remuneración íntegra, es como si lo hubiera trabajado. La ley dice que en
preferencia entre primavera y verano pero en verdad es según las necesidades de la
empresa ya que el empresario tiene el derecho a tener siempre una cierta dotación
de trabajadores.

El feriado es continuo sin interrupciones, la idea es permitir integralmente el


descanso y no se puede fraccionar aunque la ley lo hace flexible pero después de 10
días corridos, se puede fraccionar en 5 veces, los 5 días finales para que se cumpla a
finalidad debe ser continuo. La acumulación de feriados, por ejemplo, el feriado
cuando se cumple un año hay derecho a 15 días, puede que lleve tres años y en
verdad el primero no lo tome, por lo que se acumula para el siguiente año. Sólo se
pueden acumular durante dos años (dos periodos solamente). Se establece regla por
la cual el trabajador, si de hecho se acumularon más de dos periodos,
obligatoriamente tiene que salir y tomarse el primero ya que prescriben en dos
años. Cuando el trabajador no tiene un año en la empresa, por lo que se le paga un
feriado proporcional o el trabajador que ya estando en la empresa, no alcanza a
completar la totalidad para completar un segundo periodo, es un feriado
proporcional y es común en los finiquitos (indemnizaciones de vacaciones
pendientes) todo esto se encuentra regulado en los artículos 66 y ss.

Finalmente encontramos que el periodo básico aumenta en función de los años de


antigüedad del trabajador, la regla es simple: Todo trabajador con 10 años de

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antigüedad, a partir de los 10 años, va a generar un día más, cada tres nuevos años.
Ahora, aquellos diez años son continuos o incontinuos con el mismo empleador o
con otro, es decir, se permite que un trabajador pueda invocar ante nuevo
empleador los años de antigüedad que trae pero con un máximo de 10. Para
acreditar su antigüedad laboral se hace a través de cotizaciones de AFP. Las
vacaciones se suspenden e interrumpen por las licencias médicas.

Si trabajador goza de vacaciones y le dan licencia médica, esos días de licencia


prevalecen por sobre los días de vacaciones.

02/06/2014

Contenido Patrimonial: Remuneraciones

Primero, a modo de recuerdo, una de las clausulas mínimas del contrato de trabajo es el
monto, forma y período de pago de la remuneración acordad. Cuestión previa también, la
remuneración tiene importancia para efectos tributarios (todo lo que sea calificado de
naturaleza de tributación es la renta), de seguridad social (es lo que se llama las cotizaciones
de seguridad y las cotizaciones básicas son dos: (1) Jubilación: tiene que ver con las AFP y
con el sistema antiguo y (2) Salud: tiene que ver con la ISAPRE y FONASA) pero también
tiene importancia para efectos de ciertos derechos laborales. Respecto al tercero, hay
ciertos derechos laborales donde es importante determinar qué es remuneración como para
el sobresueldo (las horas extraordinarias), los derechos que tienen que ver con la
terminación del año de servicio y para la remuneración íntegra durante las vacaciones.

El art. 41 da una definición legal de remuneración como: “las contraprestaciones en dinero y las
adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa”.

Características de la remuneración:

1. Contraposición del empleador


2. Causa del CT
3. de valor pecuniario

Hay asignaciones que no constituyen remuneración. Por lo tanto, no son renta. Estos se
encuentran en el art. 41 inc. 2º y se trata de compensaciones por gastos en que incurra el
trabajador para cumplir el servicio. En ese sentido, tienen un objeto reparatorio, por eso
parte de la doctrina ha entendido que es una indemnización, sin perjuicio de que otra parte
de la doctrina ha dicho que es parte de los derechos de seguridad social.

De todo esto, hay que hacer una interpretación restrictiva, porque lo que está detrás de
estas normas es que efectivamente se pague o se entregue respecto al objetivo que tienen.
Voy a poner el siguiente ejemplo: una persona tiene un ingreso base de 210 mil pesos, tiene
una clasificación de 50, tiene una asimilación de colación de 40, tiene una de movilización
de 50. De esta forma la remuneración bruta de este empleador será de 350 mil pesos, es
decir, a la remuneración que hay que hacerle un descuento. Fíjese que esta es la relación
entre remuneración y no remuneración donde la asimilación de colación y la movilización
no es parte de la remuneración.

56
Cabe señalar que en este ejemplo, el trabajador podría tener ninguna de las dos últimas
asignaciones porque no las estipula la ley.

Ahora, en el ejemplo; ¿qué les llama la atención de la estructura básica de una remuneración
de un trabajador? lo que les puede llamar la atención es que lo que no es remuneración lo
recibe íntegramente el trabajador porque sí se hubiera entregado como remuneración bruta
hubiera estado sujetas a los impuestos. Lo segundo que les puede llamar la atención es que
hay una tención de pasar asignaciones remuneracionales por asignaciones no
remuneracionales, porque en caso de ser no remuneracional se va directo al bolsillo del
trabajador. Aquí hay dos intereses, el del empleador que aumenta el sueldo líquido y el del
trabajador de tener una asignación más directa, el único que sale perjudicado es el Fisco.
Les digo esto, porque hay que hacer una interpretación restrictiva de lo que es
remuneración, hay que proteger las cosas que son objeto de remuneración.

Por eso, la DT habla de un monto razonable atendiendo la finalidad del costo. En ese
sentido, si les dan 120 mil pesos mensuales para la colación, está mal; porque hay una
desproporción entre el monto y la finalidad.

La DT ha establecido cuatro criterios para determinar los costos no remuneracionales:

1. El costo de mercado
2. La proporción o desproporción atendiendo al ingreso total del trabajador.
3. Si se ocupa o no para la finalidad.
4. La jerarquía que ocupa el trabajador en la empresa.

Aquí lo importante es que los tribunales es aplicar una interpretación restrictiva. Aunque
ustedes no lo crean las remuneraciones de colación y de movilización han traído
muchísimos problemas.

Clasificación de la remuneración

1. En dinero y en especie

2. Por unidad de tiempo y por unidad de obra, pieza o medida:


a. Por unidad de tiempo: la unidad de tiempo es día, semana, quincena y mes.
b. Por unidad de obra: tiene relación con la plata que se le da a un trabajador
por producto realizado.

3. Fija, variable, esporádica:


a. Fija: está establecido un punto fijo en el contrato de trabajo.
b. Variable: está condicionado a que ocurran ciertos supuestos.
c. Esporádica: es extraordinaria y obedece a una necesidad específica. Por
ejemplo: aguinaldo de navidad.

En Chile como ustedes saben el sueldo tiene un monto mínimo fijado por ley y ese
establecido en la ley que hoy día constituye 210.000 pesos. Este ingreso mínimo todos los
años se reajusta, donde se genera una discusión en que pertenece la CUT y el gobierno.

Tipos o especies de remuneración, enumeración no taxativa (42)

57
El CT en su art. 42 establece cuáles son las remuneraciones pero estas no son taxativas. Se
hablan de cinco:

1. Sueldo o sueldo base

El sueldo es la cantidad de dinero o prestaciones que se paga el trabajador por el tiempo


que compromete al empleador. Está determinado en el contrato, es fijo y no puede exceder
de un mes. Su monto no puede ser inferior al sueldo mínimo.

La regla habla de sueldo o sueldo base, cualquier remuneración que reúna las características
del art. 42 letra a) es calificada de sueldo aunque las partes le llamen asignación, bono,
etcétera. Al tener la naturaleza del sueldo se considera como sueldo para todos los derechos
tributarios, previsionales y laborales.

2. Sobresueldo

Es la misma mirada de la jornada extraordinaria pero desde el punto de vista del


empleador. La ley dice que a lo menos el sobrecargo se tiene que hacer con un 50% del
sueldo y aquí ustedes ven un efecto práctico ¿qué se entiende por sueldo? Por como se
entienda el sueldo, el sobrecargo será mayor o menor dependiendo de cómo se entienda el
sueldo. De esta manera, hay importancia en determinar las remuneraciones que constituyen
“sueldos”.

3. Comisión

La comisión es una típica remuneración variable que su procedencia es en relación a la


realización de ciertas operaciones. Aquí la esencia de la comisión es que se realizan con la
colaboración del trabajador.

El vendedor de cualquier puesto tiene una jornada y acto seguido, se le dice tanto por
cuanto uno vende. Aquí la remuneración es esencialmente variable porque va a depender
del número de operaciones que hayan intervenido.

El derecho de pago nace cuando se realiza o perfecciona la operación, no pudiendo


condicionarse al pago del precio por el cliente. Esto quiere decir que solamente en el caso
de que la operación se encuentre formalizada, se genera el derecho del pago.

El período de pago lo acuerdan las partes, no pudiendo exceder de un mes y este trabajador
también debe tener un sueldo base.

4. Participación

La participación es una remuneración absolutamente convencional, no hay participación si


no hay acuerdo de las partes. Son las utilidades a cargo de la empresa, o bien, la utilidad que
tuvo una sección de las partes. Las partes determinan que pero finalmente según la
participación de las partes.

04 de Junio de 2014

58
 Gratificación (42 letra e): Es una forma de hacer participar al trabajador en parte
de las utilidades de la empresa, tiene una enorme relevancia, sin embargo, en la
manera en que se aplica se ha desnaturalizado, porque la idea de hacer participar al
trabajador en la empresa no se cumple, o no es percibida de esa manera por los
trabajadores, por eso muchos, han cuestionado la regulación de la gratificación
-Gratificación puede ser:
1. Convencional: La que acuerdan las partes, solo superior a lo que dice la ley. esta puede
ser a su vez:
a. Garantizada: Gratificación a todo evento
b. No garantizada: Solo procede en la medida que hay utilidades.
2. Legal (monto mínimo garantizado por ley), 46 y ss. Diferencia con la participación que
es absolutamente convencional (aquí hay un monto garantizado por la ley).
-Empresas obliga a gratificar (47): establecimiento y empresas que persigan fines de
lucro o sean cooperativas; que llevan libros de contabilidad; y obtengan utilidades o
excedentes liquidas en el respectivo ejercicio anual, no es cualquier utilidad, son
utilidades líquidas (concepto tributario) es decir las utilidades menos el 105 del capital
propio del empleador (lo que ha invertido en su negocio) y ese resultado (lo que queda) es
el monto para pagar gratificaciones. Las fundaciones y corporaciones sin fines de lucro no
pagan gratificaciones.
-Si no hay utilidades líquidas, empresa no está obligada a gratificar salvo que exista
gratificación convencional garantizada (a todo evento).

Formas de hacer gratificación


1. Gratificación legal de art. 47, 48 y 49: Distribuir 30% de utilidades o excedentes
líquidos anuales entre los trabajadores.
-SII determina utilidad liquida o excedentes líquidos, que es la utilidad para impuesto a la
renta, sin deducir pérdidas de ejercicios anteriores, deducido el 10% del valor del capital
propio del empleador.
-Se divide 30% utilidad liquida por el total de las remuneraciones devengadas por los
trabajadores en el ejercicio, el factor resultante se multiplica por lo devengado por cada
trabajador en el período, y la cifra resultante es lo que corresponde a cada trabajador por
gratificación anual. El 30% de las utilidades líquidas se reparten entre todos los
trabajadores.
-Remuneración anual. Obligación surge junto con la presentación declaración de impuesto
a la renta anual, sin perjuicio de obligación de pagar anticipo de gratificación (48 inc. 3).
-Gratificación proporcional cuando trabajador no alcanza a completa un año (52).
-Si el empleador nada dice, la ley supone que se aplica por este mecanismo el pago de
gratificaciones.
-Con esto, los empleadores se asustaron, y se vieron en la necesidad de crear un nuevo
mecanismos (sobre todo las empresas con grandes utilidades, lo que deriva en que se
reparta más dinero entre trabajadores. Su intención es buena, pero se ha desnaturalizado,
sobre todo con la introducción de la segunda modalidad de pago de gratificaciones.
2. Gratificación del art. 50: Pago o abono del 25% de lo devengado en el ejercicio
comercial anual por concepto de remuneraciones mensuales, con tope de 4,75
IMM.

59
-Cualquiera sea las utilidades de la empresa.
-Pago 4, 75 IMM según valor al 31 diciembre del ejercicio.
 Habitual uso modalidad Art. 50 y que sea en forma garantizada, de manera que no
existe vínculo entre productividad del trabajador y utilidad de la empresa.
 Derecho de opción del empleador hasta el 30 de abril de cada año. Si no escoge a
esta fecha, se va a la regla general del 30%.
 Gratificación convencional, superior a la legal.

a) Garantizada a todo evento, independiente del resultado anual de empresa.


b) Condicionada a la obtención de utilidades.

La elección de uno u otro mecanismo es decisión del empleador, e incluso, puede ir


cambiándolo año a año, según estime necesario.
 La remuneración en contratos igual o inferiores a 30 días de duración, y su
prórroga por hasta 30 días (44 inc. 4 y 5).
-Se entiende incluida en la remuneración convenida todos los derechos que se deban pagar
y que se devengue en proporción al tiempo servido (feriado anual, gratificación legal).
 Semana corrida (45):
-El trabajador remunerado exclusivamente por día tendrá derecho a la remuneración en
dinero por los días domingos y festivos. Su monto es el promedio de lo devengado en la
respectiva semana, y se determina dividiendo la suma total de las remuneraciones diarias
devengadas por el número de días en que legalmente debió laborar en la semana.
-Igual derecho tendrá el trabajador remunerado por sueldo mensual y remuneraciones
variables (comisiones, tratos…) pero, en este caso, el promedio se calculara solo en relación
ala parte variable de sus remuneraciones. Extensión de este beneficio pro Ley n° 20281 del
año 2005.

Garantías relativas al pago


1) Forma (54):
-Se deben pagar en moneda de curso legal.
-En dinero en efectivo, y a solicitud del trabajador con cheque o vale vista bancario.
-54 bus.
2) Período (55):
-Periodicidad de pago será la establecida en el contrato, pudiendo fijarse por unidad de
tiempo, día, semana, quincena o mes. Nunca más de un mes.
-También se puede pagar por pieza obra o medida, debiendo pagarse anticipos quincenales
y en ningún modo pactarse un pago inferior a un ingreso mínimo mensual por mes.
-Se debe pagar en día de trabajado de lunes a viernes.
3) Lugar y oportunidad del pago (56):
-Se debe realizar físicamente en el lugar donde el trabajador presta sus servicios y además,
dentro de la hora siguiente al término de su jornada de trabajo.
-Las partes de común acuerdo pueden estipular otro día u hora de pago.
4) Recibo de pago (54):
-Junto con el pago, el empleador debe entregar al trabajador un comprobante con
indicación del monto pagado, la forma como se determina y las deducciones efectuadas.

60
Garantías frente al empleador
a) Irretenibilidad de las remuneraciones del trabajador (58)
La ley establece los descuentos que puede realizar el empleador a la remuneración del
trabajador, distinguiendo entre descuentos obligatorios, descuentos voluntarios y
descuentos permitidos.
 Descuentos permitidos por la ley inc. 1.
 Descuentos voluntarios acordados por las partes, con tope de 15% de la
remuneración
Pagos de cualquier naturaleza. Requisitos:
1. Acuerdo por escrito del Empleador y del Trabajador.
2. No exceder el 15% de la remuneración total del trabajador.
 Límite en deducciones en la remuneración: ‘’Cualquiera sea el fundamento de
las deducciones realizadas a las remuneraciones por parte del empleador, o el origen
de los préstamos otorgados, en ningún caso aquellos podrán, exceder en conjunto,
del 45% de la remuneración total del trabajador’’.
 Descuentos prohibidos
COMPLETAR, profesor subirá lámina.

b) Reajustabilidad de las prestaciones adeudadas por el empleador al trabajador


(63)
c) Publicidad del pago de remuneraciones (62, 54 inc. Final)

Garantías frente a los acreedores del trabajador


 Inembargabilidad de las remuneraciones hasta 56 UF(57)
 Excepciones:
COMPLETAR profesor subirá lámina.

Protección para la familia del trabajador


1. Embargo hasta 50% por pensión alimenticia (57 inc. 2).
2. El trabajador puede designar una cantidad que se asigne a la mantención de su familia
(59 inc. 3).
3. La muer casa puede percibir hasta el 50% de la remuneración de su marido que haya sido
declarado vicioso por el Juez de letras del Trabajo (59 inc. 2).
4. En caso de fallecimiento del trabajador las remuneraciones que se adeuden al trabajador
deben ser pagados a la persona que acredite haberse hecho cargo de sus funerales, hasta su
costo. El saldo se paga al cónyuge, hijos padres, unos o falta de otros, bastando acreditar el
estado civil respectivo, hasta por 5 UTA sin necesidad de posesión efectiva (60).

Garantías frente a los acreedores del empleador (61 CT y 2472 CC)


 Trabajadores tienen privilegio o preferencia de los créditos de primera clase.
 N° las remuneraciones y asignaciones familiares.
 N° 6 las cotizaciones de seguridad social adeudadas a los organismos de seguridad
social.

61
 N° 8 Indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral devengadas, hasta
un límite de 3 IMM por cada año de servicio y fracción superior a seis meses, con
un límite de 10 años. Exceso es valistas.

06/06/2014

8. SUSPENSIÓN Y TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

Suspensión del Contrato de Trabajo

Esto es un contrato bilateral, de tracto sucesivo, pero sin embargo, relacionado con una
persona humana. Pero sin embargo, dispuesto a vicisitudes. Por otro lado, es un contrato
donde se pueden suspender los efectos del contrato. Por eso, la suspensión se encuentran
definido en el powerpoint así.

La suspensión no puede fundarse en la voluntad unilateral de una de las partes, sino en una
norma legal o convencional que la autorice, o de una resolución judicial. El caso más típico
de la suspensión judicial es el que se establece el art. 174 del Código del Trabajo. Aquí el
juez, mientras se tramita un juicio de desafuero, en ese juicio, mientras el juez no dicta una
sentencia, el contrato se encuentra evidente. En consecuencia, se le puede pedir al juez que
mientas dure el juicio, el trabajador cese en su obligación de trabajar. Y el juez puede decir
sí o no. En caso de ser sí, puede garantizar derecho de remuneración (también puede
rechazar el derecho de remuneración). La suspensión convencional, por otro lado, es el que
acuerdan las partes. Un caso de suspensión convencional son por ejemplo, los permisos
que establece el empleador son pagados. Respecto a la suspensión legal, hay un montón de
casos en el CT donde se interrumpe la jornada y se suspenden los efectos del contrato.

Podría pactarse en el contrato colectivo, en caso de las enfermedades donde la empresa


sigue pagando la remuneración. Este sería un caso de suspensión relativa porque el
empleador sigue. Otro caso de suspensión es la huelga y es una suspensión absoluta porque
en la huelga, tiene el efecto principal de suspender las obligaciones principales del contrato.

Terminación del Contrato de Trabajo

De más está decir la importancia que tiene esta materia. Para todos, tener trabajo implica
una serie de cosas y no sólo proveerse de dinero, sino también poder realizar proyectos.
Por lo tanto, es una materia muy neurálgica.

El principio del derecho laboral es la continuidad y esto implica que la duración del
contrato depende de la duración efectiva del empleo o trabajo, y sólo puede disolverse
válidamente por un motivo justificado.

En principio, la idea es asegurar un máximo de estabilidad posible y esto quiere decir, que
la duración del contrato se encuentre mediada por un contrato de trabajo. De esta manera,
de lo que estamos hablando es la estabilidad del empleo, que comprende no ser despedido
sin una causal justificada. Y el derecho a la estabilidad también comprende el derecho a ser
reintegrado en el caso de un despido e injustificado, o ya no ser reintegrado sino a ser
indemnizado adecuadamente. Este es un tema esencialmente discutible.

Hay dos clases de estabilidad:

62
1. Estabilidad Absoluta: el trabajador que es despedido injustificadamente, tiene
derecho a reincorporación. Y además de reincorporación se pagan todas las
remuneraciones del tiempo en que el trabajador estuvo fuera de la empresa por el
despido injustificado.

Hay una variante de la estabilidad absoluta que es la “inamovilidad del empleo”,


esto quiere decir que el despido solamente produce efectos desde el momento en
que se encuentra fehacientemente acreditado. En Chile hay ciertas características
especiales de la “inamovilidad del empleo” en los empleos públicos.

2. Estabilidad Relativa: aquí el despido incausado se sanciona no con la


reincorporación sino con el pago de las indemnizaciones pecuniarias.

Nosotros en Chile tenemos estabilidad relativa.

Excepcionalmente, tenemos una estabilidad relativa en el empleo y hay también ciertos


trabajadores que están protegidos por la estabilidad absoluta que son los trabajadores que
están protegidos por un fuero. El ejemplo de alguno de estos trabajadores, son los
dirigentes sindicales (esto tiene como fundamento la libertad sindical). Otro ejemplo es la
mujer entre el pre y el post natal. Cabe señalar que estas personas no es que no se pueda
despedir sino que solamente se podrán despedir con una autorización judicial ante el
tribunal del trabajo. En caso de despedirse una persona con fuero, ese trabajador tiene el
derecho de exigir la reincorporación. Por eso, dije que estas personas se encuentran
excepcionalmente protegidas por la estabilidad absoluta.

Todo esto que se encuentra en el art. 159 y siguientes del CT (Estabilidad del Contrato de
Trabajo) son irrenunciables. Esto trae como consecuencia, que solamente la ley determina
las causales de terminación. En ese sentido, las partes no pueden determinar las causales de
justificación, a menos que sea declarada por un juez. La idea que sean irrenunciables
también quiere decir, que no se puede transformar un contrato indefinido a un contrato de
plazo fijo porque se entiende que es una renuncia a la estabilidad del contrato.

La terminación es un acto formal, debe sujetarse a avisos y formalidades. Los hechos que
motivan al despido deben ser expuestos en la carta de comunicación de la terminación del
contrato. Esto es muy importante, porque tiene como consecuencia que el trabajador sepa
los hechos causales de su despido.

Se habla de que el despido es injustificado, y genéricamente vamos a hablar del despido


injustificado, pero legalmente es “despido injustificado” (art. 159), “despido improcedente”
(art. 161) y “despido indebido” (art. 160).

El derecho al reclamo es un derecho de tener una sentencia declarativa y al pago de las


indemnizaciones. La indemnización por año de servicio tiene un recargo legal. La
indemnización por año de servicio equivale a la última remuneración multiplicado por los
años de servicios. Requisitos para pedir la indemnización por año de servicios:

1. Que este contrato de trabajo tiene que tener a lo menos un año de antigüedad.

63
2. Cabe señalar que la indemnización por año de servicios tiene un tope de 90 UF.
Excepción: las personas que trabajan por más de 11 años8.

Una materia que se ha discutido y que nunca se ha podido llegar a acuerdo es el llegar a una
indemnización a todo evento, porque la próxima clase veremos que hay ciertas causales que
tienen indemnización y otras causales que no tienen indemnización.

La terminación del contrato de trabajo con la voluntad unilateral de una de las partes
solamente se encuentra admitido en nuestro ordenamiento jurídico en casos excepcionales
que son las siguientes:

Del trabajador:
a. Renuncia
b. Despido indirecto invocado por el trabajador

09/06/20149

Causales de terminación de contrato de trabajo

Es importante señalar que el régimen establecido en Chile es el de ‘’estabilidad relativa


impropia’’. En el caso de derecho laboral invocar causal de despido no tipificada, no
involucra la nulidad del acto, porque no se retrotraen los actos realizados, sino que es una
sanción económica, esto porque se entiende que el empleador ni el trabajador tienen
intención de volver al trabajo de donde lo despidieron, esta, sin embargo, no es la solución
más adecuado en términos de derecho privado. En virtud de esto, se extrae que nadie
puede ser despedido sino en virtud de una causa legal de despido.

Causales de despido

Mutuo acuerdo de las partes: Es una categoría en sí misma, lo relevante de esto es que se
reconoce la causal general del art. 1545 del CC ‘’los contratos son ley para las partes, y solo
se podrán cesar sus efectos por mutuo acuerdo’’. El mutuo acuerdo de cualquier contrato
no requiere de ninguna formalidad, basta el consentimiento de las partes, por regla general.
Respecto al contrato de trabajo y como se supone que el consentimiento del trabajador es
más frágil, hay formalidades y sanciones para poner término por mutuo acuerdo al
contrato; las solemnidades son: el mutuo acuerdo del cese del contrato de trabajo debe
constar por escrito, pero no solo eso, sino que además debe contar con la firma del
dirigente sindical, o en su defecto del delegado de personal, o en su defecto de un inspector
del trabajo; el objeto de esto es que el trabajador que adhiere a este acuerdo consienta
libremente, en la práctica esto consta en el finiquito, donde hay tres firmas: una del
empleador, la otra del trabajador, y la otra de este ministro de fe o garante del

8 Hasta el año 73 no había limitaciones de la indemnización del año de servicio. Posteriormente, con el plan
laboral se estableció a un tope de 5 años. Con la vuelta de la democracia el año 1990, se hizo una ley laboral
que solamente se refirió a la terminación del contrato. Y respecto del tope, se aumento a 11 años (la verdad
esto tenía más que nada una razón política).
9 Clase de Martín Oliva.

64
consentimiento del trabajador. Las consecuencias de no contar con estos, es que en
principio sería nulo, sin embargo la sanción que contempla la ley es la inoponibilidad del
acto jurídico o mutuo acuerdo, sería inoponible respecto al empleador, porque para el
trabajador será oponible, porque puede ir a pedir su seguro de cesantía, buscar otro trabajo,
etc. El punto es que no es oponible al empleador, ya que este no puede oponer el mutuo
acuerdo como causal de despido (en caso de que no existan las solemnidades para constar
que el consentimiento del trabajador sobre el acuerdo mutuo es libre y sin vicios). Se
necesita un garante (antes había mucha analfabetismo).

Causales objetivas

Estas no dependen de una conducta ni de la voluntad de una de las partes del contrato
objetivo, sino que se produce por un hecho objetivo que está fuera del control de las
partes. Estas causales son:

1. El vencimiento del plazo del contrato: El derecho del trabajo prefiere la estabilidad
(contratos indefinidos y jornada completa) esto en virtud de la ‘’precarización del empleo’’
(y del contrato de trabajo) se entiende que el contrato al ser indefinido es un mejor
contrato y va a atenuar el fenómeno de precarización de empleo, se entiende que el
contrato es mejor porque es más difícil el despido, da estabilidad en relación a las funciones
y jornadas, es importante para los descansos, para la remuneración alimentaria, también
para los años de servicio, ayuda a erradicar las lagunas previsionales, el desempleo y el
empleo precario fomentan la existencia de lagunas previsionales (uno de los problemas de
las pensiones), pero el más importante es que una persona que tenga un contrato temporal
no tiene derecho a negociar colectivamente. Todo esto es importante porque el sistema
laboral parte por un contrato de trabajo indefinido y de jornada completa, sin embargo
existen los contratos a plazo, que surge de una de las causales objetivas de terminación de
contrato, que no tienen más regulación, por lo que terminado el plazo del contrato
(momento en que las parte estipulan las partes que el contrato termina) y que una vez
terminado este plazo cierto, el contrato termina.

Existe otro contrato a plazo, pero que no está determinado, este se trata del contrato por
obra o servicio (2), el que se pacta para una obra, faena o trabajo específico, por ejemplo
un concesionario de carreteras pacta un contrato con un trabajador hasta el momento que
terminan el primer km, o hasta el momento que terminan la instalación eléctrica, por lo que
se fija para este contrato de trabajo un plazo, pero el plazo es incierto, porque no se sabe
específicamente cuando termina la obra.

Por último y como ultima causal objetiva está el caso fortuito o la fuerza mayor (3), es
decir un evento impredecible que es imposible resistir, esta es una causal de justificación
para no cumplir las obligaciones del contrato, pero en laboral no solo es una causal de
justificación del incumplimiento, sino que una causal de término de contrato, y eso es lo
que lo hace más complicado, porque ese evento que puede ser transitorio, permite ponerle
término a todas los derechos y obligaciones que vinculan al empleador y trabajador,
permite en definitiva terminar por completo el contrato.

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Criterios doctrinales para causal de caso fortuito (Según inspección del trabajo):

1. Evento debe ser ajeno o no debe tener intervención de las partes del contrato.
2. El caso fortuito debe ser impredecible.
3. El caso fortuito sea irresistible: No existen oportunidades para reparar ni revertir, las
consecuencias.
4. Tiene que haber una relación causa-efecto entre el evento irresistible y la imposibilidad
de otorgar el trabajo convenido.

Casos

 En el caso del minimarket de la costa de Dichato, efectivamente se puede hacer


valer la causal por caso fortuito o fuerza mayor.
 La distinción tiene consecuencias importantes en el caso de la constructora SALFA,
y el despido de los trabajadores, ya que la causal no es fuerza mayor, sino que
realmente es necesidad de la empresa, ya que se le sugirió que trasladara a sus
trabajadores a otras faenas, pero SALFA alega que no sería eficientes, y con estas
palabras señala que en realidad la causal es necesidad de la empresa, y en ese caso
debe pagar indemnización por años de servicios.
 En el caso de la textil de Santiago y Concepción, no hay una relación de causa y
efecto entre que se caiga el techo en Concepción para despedir a los de Santiago, el
empleador alega ‘’no tengo donde meterlos’’ al decir eso está incurriendo en una
causal de necesidad de la empresa y por tanto tiene que pagar indemnización por
años de trabajo.

El mutuo acuerdo y todas las causales de justificación de despido no dan derecho a


indemnización por años de trabajo.

Causales subjetivas

Dependen de la conducta o de un hecho de las partes. Estas tampoco dan derecho a


indemnización por años de servicio por término de contrato. Estas son:

1. Muerte del trabajador (Causal subjetiva involuntaria: no hay voluntad de las partes si
no que una situación de una de las partes) Involucra la terminación del contrato de trabajo,
el contrato supone la prestación personal de servicios, de tal manera que la identidad del
trabajador es fundamental para la existencia del contrato de trabajo. Intituto Personae. Lo
curioso del contrato de trabajo de la empresa es que este es instituto persona es de esa
manera solo unilateralmente, porque en caso de que muera el empleador no se extingue el
contrato de trabajo, porque los cambios de posesión, tenencia y propiedad en una empresa
no cambian los derechos individuales y colectivos que tienen los trabajadores con sus
empresas. Esta es una regla general del derecho del trabajo, porque las empresas se
compran, venden, se fusionan, se dividen, etc, todos estos fenómenos son normales, y lo
que pasaba es que la empresa que compraba la empresa no respetaba los derechos de

66
trabajadores, lo que hace la regla del artículo 4 es garantizar los derechos de los
trabajadores en cuanto los cambios de posesión, tenencia o propiedad de la empresa, por lo
que el cambio del empleador es irrelevante para los derechos ya adquiridos por los
trabajadores. Bajo esta regla la muerte del empleador no significa la extinción del contrato,
pero la muerte del trabajador si extingue el contrato. Los derechos de los trabajadores
subsisten. Incluso si muere una dueña de casa que contrata a una asesora del hogar, el
contrato le imputa el contrato a la casa.

2. Causales de caducidad: Causales que proceden cuando hay conductas que significan
infracciones a la norma laboral graves. Ej: robo, acoso sexual, golpes, injurias contra
trabajador, etc, son de carácter disciplinario del contenido ético-jurídico del contrato de
trabajo. Estas causales se verán en detalle. Lo importante es que la gravedad de esta causal
tiene su correlato en las sanciones que establece la ley para el caso que el empleador
invoque de manera improcedente o injustificado, y tiene su correlato con que frente a un
despido, si el empleador las invoca improcedentemente, el trabajador tiene derecho a
demandar por despido injustificado, y esa demanda le permite la indemnización por años
de trabajo, a las que antes no tenía derecho. El empleador también deberá pagar un recargo
de su porcentaje por sobre las indemnizaciones por año de servicio, y ese recargo va entre
un 80%o 100% del valor de la indemnización. Estas son las sanciones más importantes que
establece el derecho del trabajo.

3. Causales unilaterales de una de las partes:

a. Derecho a renuncia: Para garantizar el consentimiento del trabajador, al renuncia es una


acto solemne que debe constar por escrito y contemplar las firmas de los mismo ministros
de fe. Y la sanción de que no conste por escrito es la inoponibilidad frente al empleador.

b. Despido indirecto o auto-despido: No es propiamente una causal de despido, sino que


una forma de terminar el contrato que se llama el despido indirecto o auto-despido que es
el derecho que tiene el trabajador de el mismo dar término del contrato de trabajo, y este
derecho surge producto de incumplimientos graves por parte del empleador del contrato
de trabajo, es básicamente el derecho que tienen el trabajador de resciiliar el contrato,
poner término y buscar su indemnizaciones producto de incumplimiento del empleador.
En este caso supone que el empleador incurre en causales de caducidad; ej: poner en riesgo
la vida de los trabajadores de forma temeraria, incumplimiento de las obligaciones. Este
surge porque frente al incumplimiento contractual por parte del empleador no existía nada
más que la renuncia, lo que significa no tener derecho a exigir el cumplimiento de las
obligaciones como la indemnización por años de servicio. Antes era muy fácil hacer
renunciar e un trabajador. Lo que hizo la ley es que los incumplimiento contractuales de
una parte, permitan a la otra oponer termino al contrato y pedir las indemnizaciones que
procedan, lo que le otorga una herramienta obvia al trabajador que está en todo los
contratos civiles. Ahora como esto son contratos especiales se le permite al trabajador
perseguir las indemnizaciones por años de servicio que le corresponderían y otros recargos.
Esta misma regla permite seguir la indemnización por años de servicios y recargos, y por
causales graves, se le permite pedir otras indemnizaciones, en los casos de acoso sexual,

67
falta de probidad o acoso laboral, en estos casos el trabajador puede auto-despedirse, pedir
indemnizaciones por años de servicios y recargos y otras indemnizaciones que el el
legislador ha entendido que son las indemnizaciones por daño moral civil.

c. El desahucio: Es la única causal del CT que surge de la voluntad unilateral del empleador,
todos los despidos son por RG causados, el empleador no tiene que presentar causas ni
justificaciones para poner término al contrato. Respecto de quienes proceden estas causales
son aquellos trabajadores que se encuentran en una condición particularísima, estos son: los
gerentes o apoderados del empleador que cuenten como mínimo con facultades generales
de administración. Se permite a un empleador despedir unilateralmente a estas personas
porque son personas con un rango muy alto y de confianza del empleador y que se tiende a
confundir con el empleador. Otro trabajador que se puede despedir por desahucio son las
trabajadores de casa particular, esto porque se presume que es un cargo de especial
confianza del empleador.

Los otros trabajadores que pueden ser desvinculados por desahucio son los trabajadores de
exclusiva confianza.

4. Causales económicas: Junto con el desahucio son las únicas que dan derecho a la
indemnización por años de trabajo.

a. Necesidad de la empresa: solo surgen por causales económicas que versen sobre hechos
externos a la realidad de la empresa. En Chile no existe el despido por desempeño, y es
fundamental. Las calificaciones y rendimiento del trabajador no son causales de despido,
porque el desempeño la actitud o la idoneidad no constituyen causal de despido.

16/06/2014

Despido con vulneración de derechos fundamentales (485 y siguientes)

Lo relevante acá es que surge un procedimiento específico sobre los principios


constitucionales. Los principios constitucionales se aplican para todo el sistema jurídico en
general, que son básicamente esferas de libertad que tienen una protección constitucional
como la libertad, libertad de credo, etcétera.

En principio, se aplican para todo el sistema jurídico, pero se ha debatido si los principios
constitucionales tienen aplicación para las relaciones particulares; porque, al final de cuenta,
la relación de los particulares se rige por ley y contrato.

El problema de los derechos constitucionales es que se tratan de garantías que tienen una
textura abierta. Por ejemplo: contratación que dio en su momento, o la difusión por parte
de un periódico de un artículo que puede haber sido atentatorio en contra de la honra de
ciertas personas, ese fue un contrato que sugirió el diario con una empresa. Y la empresa de
medio quiere anular el contrato porque el contenido del contrato tienen un contenido
discriminatorio. Lo que les quiero decir es que en general en las relaciones de particulares
se rigen por relaciones contractuales.

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Fundamentalmente la discusión que existe en teoría jurídica es entre las reglas y principios.
Las reglas son claras, porque cada regla contiene las propiedades relevantes para su
aplicación y las consecuencias jurídicas necesarias para su aplicación. Ejemplo: pasarse un
disco pare, tiene asociado una multa. Pedro se pasa un disco pare sin detenerse. Pedro es
sancionado. De esta forma, las reglas constituyen premisas mayores y los hechos
constituyen premisas menores. Cuando están los elementos de un caso concreto, la regla se
aplica sí o sí en un todo o nada, los principios no se aplican de manera disyuntiva, los
principios se aplican, caso a caso, en función del peso que tengan. O lo podemos poner en
otros términos, los principios no son mandatos definitivos sino que son mandatos de
optimización, en el sentido, que se aplican en la mayor medida que permitan las
circunstancias del caso.

Quiero que entiendan cómo aplica un juez un conflicto de principios constitucionales.


Porque al final del día, lo que va a ver el juez es un derecho de intimidad o vida privada que
no contempla las consecuencias jurídicas de su infracción, porque lo único que dice el
derecho es “intimidad”, no se encuentre suficientemente definido para que se aplique.
Entonces se aplican en función a su peso, para un caso específico. Es decir, se mide la
aplicación de un principio según los principios que se apliquen en contra y de las
circunstancias del caso.

Típico caso de conflicto constitucionales en el derecho del trabajo es la instalación de


cámaras para vigilar la conducta de los trabajadores, aquí chocan dos principios, la
intimidad y el derecho de propiedad del empleador de poder disponer lo que él quiera de su
espacio de trabajo. Aquí no hay ninguna regla que diga que el empleador no puede poner
cámaras. Por ende, ¿cuál es la forma de solucionar este problema? Es pesar los dos
principios y se trata determinar si el ejercicio del derecho de propiedad lesiona de manera
desproporcionada el derecho de intimidad del trabajador.

Como conclusión, los principios no se aplican como las normas sino que se ponderan caso
a caso.

Entonces, en las relaciones laborales se da un espacio o se da una situación en donde las


garantías de los DDFF de los trabajadores se ven amenazados, porque la contraparte del
trabajador tiene poderes de dirección y de organización y también la proyectividad de los
medios de producción. Por ende, el trabajador puede intervenir correos, poner cámaras,
revisión de lockers, revisión de escritorios, etcétera. Es decir, en este contrato privado, la
vulneración de DDFF es especialmente alto. Y frente a eso el derecho del trabajo,
reacciono. Y ¿cómo reacciono? Con la tutela de protección de los derechos fundamentales.

¿Cuál es el ámbito de aplicación de la tutela de DDFF? La tutela de derechos


fundamentales, protege derechos individuales como el derecho a la vida, libertad de credo,
intimidad, vida privada, y también la libertad de trabajo, todos los derechos consagrados en
el art. 19 de la CPR. Adicional a eso, la tutela de derechos fundamentales protege el
derecho a la no discriminación de acuerdo al concepto establecido en el art. 2 del Código
del trabajo. Es importante presenciar esto, porque la referencia que hace la ley es la
consagración expresa del art. 2. Por último hay una garantía especial que es específicamente
laboral que se denomina “la garantía de indemnidad”, que significa o protege a aquel
trabajador que sufra consecuencias negativas por parte de su empleado por el ejercicio de
sus derechos laborales. Esto significa que el trabajador que tiene un reclamo ante la
dirección del trabajo porque sus derechos están vulnerados, sus derechos se encuentran

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protegidos por la tutela de DDFF si es que su empleador toma represalias contra él. Este
no es propiamente un DDFF sino que es una protección que viene a dar cuenta de una
realidad.

Las garantías fundamentales que se acaban de explicar están reguladas en el art. 485 del
Código del trabajo. Lo interesante del 485 es que define cuando estamos en presencia de
una lesión de derechos fundamentales que habilite la protección constitucional y es lo
siguiente: se entienden lesionados los derechos fundamentales cuando en el ejercicio de las
facultades que la ley le otorga al empleador, se vulneran de manera desproporcionada,
arbitraria, injustificada, y en su contenido esencial los derechos fundamentales del
trabajador. ¿Qué es lo relevante de esto? Esta disposición se hace cargo de que los
derechos fundamentales no se aplican en la medida, que se aplican las normas sino que los
derechos fundamentales se lesionan caso a caso y dependiendo de qué derecho tiene
prioridad.

Esta regla le fija al juez cuál es el parámetro que tiene que medir una vulneración de
DDFF. Y el criterio más importante son dos: (1) Afectación del contenido esencial de un
derecho fundamental: cuando la afectación es clara y evidente (2) Principio de
proporcionalidad.

Existen dos procedimientos o dos tipos de tutela de derechos fundamentales:

1. Tutela de derechos fundamentales que protege a los trabajadores durante la


vigencia del contrato de trabajo: es el más urgente de proteger porque son los casos
en que al trabajador se protege de revisiones corporales (al ingreso y salida de la
empresa, hay un guardia que revisa a los trabajadores). El punto es que la dirección
del trabajo ha establecido que estas revisiones corporales son ilegales en ciertas
circunstancias.

El punto es que durante la vigencia del contrato de trabajo es donde más se


requiere la protección tutelar del juez. Y durante la vigencia del contrato de trabajo,
la protección tutelar del juez se da de la misma medida que un recurso de
protección o un recurso de amparo (cautelando los DDFF que son vulneradas).

2. Tutela de derechos fundamentales con ocasión del despido, esto es, cuando el
término del contrato de trabajo está relacionado con la vulneración de los derechos
fundamentales del trabajador desvinculado.

Esta tutela de derechos tienen por objeto resarcir o indemnizar al trabajador que se
vio despedido, es decir, una tutela de derechos fundamentales que se aplica cuando
terminó el contrato de trabajo y no durante su vigencia. En este contexto surge el
despido discriminatorio de derechos fundamentales. Que en resumen: es un
despido arbitrario e injustificado.

Hay una distinción importante que hacer un despido vulneratorio de DDFF y un despido
injustificado. Todas las causales que vimos, se aplican de manera injustificada o de forma
improcedente.

Ahora, si el empleador despide a un trabajador porque falto 2 días seguidos pero ese
trabajador en realidad, falto un día. Pero la verdadera motivación del empleador para
despedirlo era porque era peruano. Surge una realidad distinta, en donde lo relevante no es

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que el despido sea improcedente, lo relevante pasa a ser que el despido es vulneratorio. Lo
que les quiero decir es que el despido injustificado y el despido vulneratorio son distintos.

Un trabajador es despedido por falta de probidad y la falta de probidad radica en que el


trabajador evadió ciertas reglas. Aquí se entrega una carta de despido por falta de probidad.
En ese escenario, el trabajador tiene dos acciones: (1) Acción de despido injustificado:
porque no se configuran las razones que dice el empleador y (2) Tutela de protección de
DDFF: porque el imputan delitos. De esta manera, independiente que el despido sea
injustificado no tiene que ser necesariamente vulneratorio de derechos fundamentales. Esto
se ve procesalmente en que la acción de despido injustificado en conjunto con la acción de
tutela de DDFF se deben interponer de forma subsidiaria, porque el juez tiene que ver
primero si hay una vulneración de DDFF, y una vez visto eso, verá si el despido es
procedente o improcedente.

¿Cuáles son las sanciones del despido injustificado? En general, son indemnizaciones
(indemnización por año de servicio + indemnización sustitutiva de aviso previo).
Adicionalmente, se aplican los recargos que están contemplados en el art. 168 para cada
una de estas indemnizaciones. Pero la tutela de derechos fundamentales tiene una
indemnización adicional que es una indemnización específica por la vulneración de
derechos fundamentales, esta indemnización se llama “indemnización adicional por
vulneración de DDFF” que va entre 6 remuneraciones y 8 remuneraciones. Se ha discutido
si esta indemnización es una indemnización por daño moral. Ahora, esa es una disputa a
nivel de doctrina, hay personas que creen que está indemnización comprende el daño
moral, y sería una suerte de indemnización por daño moral anticipada. Y hay otros que
comprenden que esta no sería una indemnización por daño moral. Por tanto, el daño
moral, se podría sumar a todas las indemnizaciones que hemos visto.

Adicionalmente, los jueces en las disputas de DDFF tienen que tomar toda las medidas que
sean necesarias para reparar las consecuencias de una relación de DDFF. Esto pasa porque
son acciones constitucionales. Es por eso que en este tipo de sentencias, se puede
sancionar al empleador a asistir a seminarios o capacitaciones de discriminación. De esta
manera, estas son facultades excepcionales y surgen porque lo que se trata aquí son los
derechos fundamentales.

Ahora, surge un tema y que es un tema que se trata en los fallos que vamos a ver, y es que
el despido de vulneración de derechos fundamentales tiene que ver con una situación que
es mucho antes del despido. Ejemplo clásico: acoso sexual o prácticas insistentes de
invasión de la privacidad.

¿Qué les puede pasar a ustedes si van a trabajar? Es que si ustedes usan un pc, este pc se
encuentra a un sistema central donde se verá en que te haz metido durante el día.

La jurisprudencia se ha enfrentado a un dilema que es el siguiente: la sanción de auto


despido, no es un despido de acuerdo a lo dispuesto en el art. 4 y lo que protege la tutela de
DDFF es el despido (acto unilateral del empleador para el término del contrato). De esta
manera, lo que usted me está llamando, es algo que no se encuentra protegido. Por otro
lado, la otra tesis dice que las sanciones de auto despido y de tutela de DDFF son
plenamente compatibles: (1) El argumento de texto es particularmente engañoso, el
argumento de texto debería ser revisado en razón de los derechos fundamentales que se
tratan de proteger (2) Principio pro operario.

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Ahora, la tutela de DDFF permite algo que no es propio de las acciones patrimoniales y es
que la tutela de DFFF permite la reincorporación, pero esta reincorporación se da
solamente en un caso que es en aquellos despidos que sean discriminatorios y, aparte de
discriminatorios, graves. Es decir, la reincorporación se da en bastante excepcionales.
Ahora, el tipo puede reincorporarse porque la consecuencia no es la reincorporación
inmediata, el trabajador tiene la alternativa o el demandante tiene la alternativa de
reincorporarse o de elegir las indemnizaciones que les acabo de comentar.

Cabe señalar que la reincorporación pese a ser excepcional, es una acción que se ha
aplicado muchísimo. Incluido algunos casos de acoso sexual, en el sentido de que el acoso
sexual tiende a aplicarse con mujeres, de esta forma, es un ilícito que tiene un carácter
discriminatorio.

Prueba Indiciaria

Es el estándar probatorio que se aplica en los DDFF, la prueba indiciaria es una norma que
tiene por objeto favorecer al trabajador en materia probatoria. ¿Por qué se favorece al
trabajador? Porque la desigualdad en el vínculo contractual también se proyecta al
momento de litigar. El procedimiento laboral sabe que el trabajador tiene una desventaja
estratégica, procesal, donde el empleador tiene el monopolio de los medios probatorios. Y
esto es obvio, el empleador tiene copia de todos los documentos que podría llegar a ser
prueba documental, el empleador tiene mucho mejor manejo de la información, los testigos
que se llevan tienden a ser trabajadores de la empresa. Ante esa circunstancia, la ley
procesal compensa la desventaja probatoria.

Pero en el caso de la tutela de DDFF hay una razón adicional que es que probar la
vulneración de un derecho constitucional resulta muy difícil y muchas veces, lo importante
en materia de prueba cuando se trata de conflictos constitucionales no es la veracidad de
los hechos, sino que la justificación que tiene el empleador para fundamentar que la medida
que tomo, es proporcional, justificada y no debe ser declarada, es decir, a mí en el tema de
DDFF no me importa acreditar los hechos sino que lo relevante es que el empleador tenga
una justificación legítima sobre la medida que se está adoptando y que habría afectado los
DDFF.

En relación a la prueba indiciaria se encuentra contemplada en el art. 489 del Código del
Trabajo.

27/06/2014

Prescripción

La prescripción se encuentra tratada en el art. 510 del CT, es una institución que tiene dos
dimensiones: (1) Formal: es bastante controvertido en su alcance e interpretación y (2) No
persigue justicia sino que dar seguridad, en materia laboral constituye una de las técnicas de
los derechos irrenunciables.

La institución no quiere decir nada más que por el transcurso del tiempo, hay ciertos
derechos que se extinguen. En materia laboral la única materia que podría garantizar la idea
de derechos irrenunciables es que los plazos de prescripción se cuentan desde el término
del contrato de trabajo. la prescripción en materia laboral, la regla general es de 2 años

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desde que los derechos se hacen exigibles. Eso significa que si hay una legislación laboral
donde hay un sueldo base en julio de 2012, por A, B y C motivo no le pagaron a ese
trabajador, en julio de 2014 prescribió, pero la relación laboral sigue siendo plenamente
vigente.

La excepción a esta regla general es el pago de las horas extraordinarias que prescribe en 6
meses desde la fecha en que debieron ser pagadas.

La norma de prescripción es bastante enredada porque el inciso primero del art. 510 dice
que la prescripción se produce en 2 años desde que los derechos se hacen exigibles. Pero el
inciso segundo dice que las acciones provenientes de los actos o contratos se prescriben en
6 meses desde los actos o contratos. ¿Cómo armonizar esta idea de 2 años contado desde
que los derechos se hacen exigibles con una prescripción de 6 meses que se produce desde
el término de contrato? Hay varias interpretaciones, la mayoría de la jurisprudencia ha
establecido que la prescripción de 2 años se da dentro de la relación laboral, a diferencia de
la prescripción de 6 meses que se produce desde la terminación del contrato de trabajo.
Otra interpretación es que no hay que atenerse a la relación laboral sino que hay que
atenerse a la naturaleza del derecho, si el derecho es legal la prescripción es de 2 años, en
cambio, si el derecho es convencional la prescripción es de 6 meses.

La interrupción de la prescripción, la regla general se encuentra en el art. 2523 y 2524 del


CC. Cabe señalar que en materia laboral, la prescripción se interrumpe por la interposición
de la demanda y no con la notificación de la demanda. Sin perjuicio de esto, la
jurisprudencia ha establecido que la notificación se tiene que dar en un plazo de 6 meses.

Por otro lado, respecto a la suspensión de la prescripción se dice que no se sustenta.


Solamente hay un caso de suspensión y es cuando el trabajador ha hecho un reclamo
administrativo y ese reclamo administrativo tiene la misma causa, mismo objeto y se da
entre las mismas partes.

Como conclusión y lo importante que tienen que saber de la prescripción es que las reglas
son simples pero tienen bastante controversia en materia laboral.

Hay ciertas prescripciones especiales:

1. Cobro de las horas extraordinarias: 6 meses.


2. La acción para cobrar la gratificación anual: la prescripción empieza a correr desde
que se hace exigible.
3. Todo lo que tenga que ver con los derechos de protección a la maternidad:
prescribe en un plazo de 60 días hábiles que termino el fuero.

La dirección del trabajo cuando fiscaliza, no ocupa la prescripción. En otras palabras, la


dirección del trabajo cuando sabe que no hay prescripciones, igual ordena su pago. Aquí no
aplica la prescripción porque se establece que este no es un órgano jurisdiccional.

La Caducidad

El más importante plazo es para reclamar el despido injustificado o despido improcedente


que son un plazo de 60 días hábiles. Cabe señalar que la caducidad se diferencia de la
prescripción porque el juez puede declarar de oficio la caducidad, a diferencia de la
prescripción que solamente la puede alegar la parte.

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Hay otro plazo de caducidad que es cuando durante el embarazo, la mujer es despedida sin
conocimiento de su estado por el empleador. Aquí hay un plazo de 60 días hábiles desde
que la mujer es separada del trabajo.

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