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REVISTA JURÍDICA Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios
UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

Instituto de Investigaciones y Seminarios.

REVISTA JURÍDICA DERECHO


VOLUMEN 1 - N° 2

UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS UMSA

REVISTA JURÍDICA DERECHO


revistajuridicaderecho@gmail.com
ISSN 2413-2810

Revista Jurídica de Investigación


Instituto de Investigaciones y Seminarios

Depósito Legal:4-1-261-15 P.O.

Volumen 1, Numero 2

Revista Jurídica N°. 2


Enero – junio de 2015

Impresión & Diseño


INVENTA Publicidad e Impresos

La Paz – Bolivia

Instituto de Investigaciones y Seminarios Derecho UMSA

Autoridades de la Carrera de Derecho

M.SC. Javier Tapia Gutiérrez


DIRECTOR DE LA CARRERA DE DERECHO

M.SC. Mauricio Ernesto Farfán Espinoza


DIRECTOR INSTITUTO DE INVESTIGACIONES
Y SEMINARIOS
Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios
UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA

UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS


CARRERA DERECHO

DIRECTOR: M.SC. JOSE JAVIER TAPIA GUTIÉRREZ javiertapia2002@yahoo.com


EDITOR: M.SC. MAURICIO ERNESTO FARFÁN ESPINOZA mauriciofarfan@gmail.com

COORDINADOR: LIC. GUALBERTO TORRICO CANAVIRI merlos2014@gmail.com

COMITÉ EDITORIAL

PHD. KAREN LONGARIC RODRÍGUEZ


PHD. JORGE OMAR MOSTAJO BARRIOS
M.SC. MAURICIO ERNESTO FARFÁN ESPINOZA

COMITÉ CIENTÍFICO

M.SC. JAVIER QUENTA FERNÁNDEZ


M.SC. ISRAEL RAMIRO CAMPERO MÉNDEZ
M.SC. OSMAR SOTOMAYOR TERCEROS
M.SC. KARINA INGRID MEDINACELI DIAZ
LIC. RAMIRO BUENO SAAVEDRA
LIC. DIEGO MURILLO BERNARDIS

COMITÉ PARES INTERNACIONALES

PHD. © OMAR HUERTAS DIAZ - Universidad Nacional de Colombia


PHD. CAROLINA RESTREPO MUNERA - Universidad Unaula – Medellín Colombia
PHD. CAMILO ALBERTO BORRERO GARCÍA – Director del Doctorado - Universidad
Nacional de Colombia

COMITÉ REDACCIÓN

LIC. GUALBERTO TORRICO C.


LIC. MIGUEL ANGEL ZAPATA REA zrmiguel301@gmail.com

COMITÉ DE TRADUCCIÓN
LIC. GROVER SEBASTIÁN HUANCA CORONADO
REVISTA JURÍDICA Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios
UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

AUTORES:

¿Nuevo constitucionalismo
M.Sc. Israel Ramiro Campero Méndez latinoamericano?
UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

Las bofetadas al Derecho de Asilo


Dra. DAEN. Diana Borelli Geldrez Diplomático.
UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

El enemigo como objeto control en la


PhD. Jorge Omar Mostajo Barrios sociedad contemporánea. Un análisis
UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS desde el derecho penal del enemigo y la
criminología.
Funciona o no funciona el régimen
M.Sc. Mauricio Ernesto Farfán Espinoza regulatorio en la legislación boliviana.
UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

Pluralismo jurídico y derechos de la


Lic. Luis Mario Montaño Riberos madre tierra.
UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

La disolución matrimonial, el divorcio y la


Lic. Félix Paz Espinoza desvinculación notarial.
UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

Dr. Ramiro Samos Oroza Divorcio en el código de las familias y del


UNIVERSIDAD MAYOR REAL Y proceso familiar.
PONTIFICIA SAN FRANCISCO XAVIER DE
CHUQUISACA
Dr. Carlos Rocha Orosco Poner la justicia en sintonía con la
UNIVERSIDAD CATÓLICA BOLIVIANA constitución. Justicia para todas y todos.
SAN PABLO, LA PAZ
Dr. Farit Rojas Tudela La necesaria reforma de la enseñanza del
UNIVERSIDAD CATOLICA BOLIVIANA derecho.
SAN PABLO, LA PAZ
Lic. Manuel Jemio Vera Esquemas de la realidad histórica.
UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS


Los artículos son responsabilidad de sus autores y no comprometen el criterio del
Instituto de Investigaciones y Seminarios ni a la Carrera de Derecho. Los Documentos
de esta publicación no pueden ser reproducidos total ni parcialmente.


REVISTA JURÍDICA Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios
UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

Presentación

Es satisfactorio dar continuidad a la segunda versión de la Revista Jurídica, que desde


la primera edición se propuso como objetivo principal generar conocimiento y crear
una cultura de investigación permanente en los docentes de la Carrera de Derecho para
expresar, difundir sus conocimientos y criterios jurídicos en las diferentes áreas del
Derecho.

Procurar generar y difundir el conocimiento científico se ha vuelto un compromiso


irrenunciable para el Instituto de Investigaciones y nuestra Carrera de Derecho. Hacer
que los resultados de los proyectos investigativos desarrollados de manera programática
por los distintos profesionales de nuestra casa de estudios trasciendan los escenarios
de la actividad académica es un reto permanente, en el cual la función sustantiva de la
investigación busca nuevas estrategias que garanticen, más allá de la divulgación y la
socialización del saber, la incorporación de los nuevos tópicos científicos por medio de
los cuales se busca subsanar problemáticas específicas y mejorar los estándares de vida
de nuestra sociedad.

La Universidad se hace cada vez más partícipe en la difusión y socialización del


conocimiento que debe canalizarse a través de medios que permitan su apropiación
social eficaz, razón que mantiene los esfuerzos por editar esta publicación bajo los
criterios de excelencia y calidad académica, constituyéndose en una contribución a
diversos campos jurídicos y sociales, en los cuales se concretizan problemas, se vitaliza
el debate y se proyectan soluciones que contribuyan con la mejoría de los modelos de
calidad académica y universitaria.

El Instituto de Investigaciones y Seminarios ha contado con un verdadero respaldo


institucional que confía en la misión de esta Revista Jurídica, liderada por nuestro
Director de Carrera M.sc. Javier Tapia Gutiérrez, que desde su gestión, la publicación
recibió su respaldo permanente y más que necesario para convertirse en un verdadero
programa académico de la Carrera de Derecho, bajo los criterios de excelencia y calidad.

Como un aporte a ese esfuerzo, el presente número de la revista direcciona su función


divulgadora de nuevas problemáticas, experiencias y saberes que se fundamentan en
asumir el conocimiento como una nueva riqueza para el mundo contemporáneo, el cual
asume roles de mayor relevancia y debe trascender a la universidad como única gestora
del conocimiento científico, por lo que esta segunda edición recoge, en su mayoría,
trabajos de investigación y artículos de actualidad, constituyéndose en un verdadero
aporte a la comunidad universitarias, académica y a la sociedad en general, sobre
todo en torno a los cambios que se han venido dando en nuestra actual legislación, y
espero nutra no solo a los estudiosos del derecho, sino también a los sectores políticos,
judiciales y a la sociedad civil en su conjunto.

MAURICIO E. FARFÁN ESPINOZA


DIRECTOR DEL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES Y SEMINARIOS
REVISTA JURÍDICA Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigacion
UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

PRÓLOGO

La segunda versión de la Revista Jurídica de la Carrera de la Universidad Mayor de San


Andrés es elaborada por el Instituto de Investigaciones y Seminarios de la Carrera de
Derecho. Participan nuevos docentes, la mayoría con estudios de Maestría y un docente
con PhD. Este nivel incide en que los trabajos presentados tengan un aporte sustancial a
la ciencia del derecho.
El enfoque del docente Israel Ramiro Campero, con el análisis del nuevo constitucionalismo
en Latinoamérica invita al lector a involucrarse en el contexto y la realidad internacional
respecto de los procesos de transformación en las diferentes Constituciones. Por su
parte Diana Borelli Geldrez, autora de varios artículos en la prensa de Bolivia, analiza el
tema de asilo diplomático y nos permite reflexionar acerca de las normas del derecho
supra nacional.
José Omar Mostajo Barrios hace una referencia doctrinal a la situación del Derecho Penal
con el tema del enemigo como objeto de control en la sociedad contemporánea haciendo
un análisis con alto grado de cientificidad al Derecho Penal. Mauricio Ernesto Farfán
Espinoza, hace una reflexión acerca del régimen regulatorio en Bolivia poniendo en tela
de juicio si verdaderamente nuestro país afronta procesos regulatorios emergentes de
la realidad socio cultural.
En este número Luis Mario Montaño Riveros presenta un trabajo en el marco del
Pluralismo Jurídico. En él hace referencia a los derechos de la Madre Tierra, que no sólo
constituye una cuestión propia del país sino que tiene aspectos relevantes en todo el
planeta tierra y es un aporte a la temática del derecho ambiental, muy poco explorado en
la investigación y que ahora tiene una importancia relevante sustancial.
Los ilustres abogados y docentes Ramiro Samos Oroza y Félix Paz Espinoza, ambos
connotados escritores doctrinarios del Derecho de Familia, hacen una análisis de las
nuevas instituciones del Código de las Familias y sus procedimientos, que entró en
vigencia parcial en noviembre del 2014 y que a la fecha los abogados y administradores
de justicia están aplicando de manera incierta esta nueva visión de las familias. Queda
claro que estos trabajos orientarán el trabajo de los profesionales con un enfoque
actualizado sobre del Derecho de Familia.
Carlos Rocha Orosco presenta un artículo científico donde pone a la justicia en sintonía
con la nueva Constitución Política del Estado. Por su parte Farit Rojas Tudela y Manuel
Jemio Vera abordan temas importantes sobre la necesidad de reformar la enseñanza del
Derecho y definir los esquemas de la realidad histórica.
Es importante mencionar que esta segunda versión del Revista Jurídica cuenta con la
colaboración de profesores de la Universidad Católica Boliviana y la Universidad San
Francisco Xavier de Chuquisaca. Además forman parte de las Comisiones de Pares
Internacionales docentes e investigadores de la ciencia del Derecho de las Universidades
de Colombia, Nacional, UNAULA y Autónoma Latinoamericana.

Dr. J. JAVIER TAPIA GUTIÉRREZ


DIRECTOR CARRERA DE DERECHO
REVISTA JURÍDICA
Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios
UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

CONTENIDO

Página
Israel Ramiro Campero
¿NUEVO CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO?

Diana Borelli Geldrez
LAS BOFETADAS AL DERECHO DE ASILO DIPLOMÁTICO

Jorge Omar Mostajo Barrios
EL ENEMIGO COMO OBJETO CONTROL EN LA SOCIEDAD
CONTEMPORÁNEA. UN ANÁLISIS DESDE EL DERECHO PENAL DEL
ENEMIGO Y LA CRIMINOLOGÍA.

Mauricio E. Farfán Espinoza


FUNCIONA O NO FUNCIONA EL RÉGIMEN REGULATORIO EN LA
LEGISLACIÓN BOLIVIANA

Luis Mario Montaño Riveros
PLURALISMO JURÍDICO Y DERECHOS DE LA MADRE TIERRA

Félix Paz Espinoza 9
LA DISOLUCIÓN MATRIMONIAL, EL DIVORCIO Y LA DESVINCULACIÓN
NOTARIAL

Ramiro Samos Oroza
DIVORCIO EN EL CÓDIGO DE LAS FAMILIAS Y DEL PROCESO
FAMILIAR.

Carlos Rocha Orosco
PONER LA JUSTICIA EN SINTONÍA CON LA CONSTITUCIÓN. JUSTICIA
PARA TODAS Y TODOS.

Farit Rojas Tudela
LA NECESARIA REFORMA DE LA ENSEÑANZA DEL DERECHO.

Manuel Jemio Vera
ESQUEMAS DE LA REALIDAD HISTÓRICA.
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Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios
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¿Nuevo constitucionalismo latinoamericano?


Israel Ramiro Campero*
La constitución es un límite convencional a la democracia1

Resumen
Las determinaciones de orden normativo no pueden ser nuevas o viejas en sí mismas, el hacerlo
desconoce el valor vinculante de la norma, que exige aplicabilidad y eficacia, no obstante las
corrientes de pensamiento constitucional como ideología, presentan nuevos planteamientos
dignos de ser discutidos. La intención de éste documento es verificar que tan nuevo es el
destacado constitucionalismo latinoamericano, esto significa someterlo a las condicionantes
de existencia constitucional desde las reglas de la teoría constitucional y derecho constitucional.
La extensión o temporalidad de una norma no hace su novedosidad, ni mucho menos
al basamento de una nueva ideología. En el caso Boliviano el nuevo constitucionalismo
latinoamericano no tiene el mérito de haber ampliado el catálogo de derechos, ya que la
ampliación de derechos es producto de la clásica función de interpretación constitucional,
por vía jurisprudencial, no podrá ser característico de un nuevo constitucionalismo en
consecuencia, ni el lenguaje llano, ni su accesibilidad, ni su extensión, habida cuenta la Sala
de Máquinas de la Constitución en palabras de Roberto Gargarella.
El nuevo constitucionalismo latinoamericano en apariencia, tendría puntos de contacto con el
neococonstitucionalismo, sin embargo si los tiene, deben ser muy tenues y alejados, es más se
procuran inexistentes los unos y los otros, Ricardo Guastini lo demuestra en las características
sustanciales del neo vs el nuevo.
Palabras clave: Constitucionalismo latinoamericano, neoconstitucionalismo.

Summary 11
The normative determinations can not be new or old themselves, new regulatory order or the
binding do not know the value of the standard, which requires applicability and effectiveness
notwithstanding the current constitutional thinking as an ideology, present new proposal
worthy to be discussed. The intent of this document is to verify how new is the leading Latin
American constitutionalism, this mean submit to the constrains of constitutional existence
since the rules of the theory constitutional and constitutional law.
The extent or timing of a rule does not make its newness, much less the foundation of a new
ideology. In Bolivian case, the new Latin American constitutionalism has not the merit to
of have extended the catalog of rights, as the expansion or rights is a product of the classic
function of constitutional interpretation, through case-law, it may not be characteristic of
a new constitutionalism accordingly or plain language, nor accessibility, and its extension,
given the Engine Room of the Constitution in the words of Roberto Gargarella.
The new Latin American constitutionalism in appearance, have points of contact with the
neoconstitutionalism, however if you have them, must be very taint and distant, is more seek
nonexistent one and the other, Ricardo Guastini evidenced in the substantial characteristic
of neo vs. the new.
Keywords: American Constitutionalism, neoconstitutionalism

* Israel Ramiro Campero es Docente de Derecho Constitucional de la carrera de Derecho, Universidad Mayor de San Andrés.

Este artículo es resultado de las investigaciones dentro del


proyecto “Publicaciones IIST - Derecho de la UMSA.
arescamp99@yahoo.com
1 NINO, C. (2013) Una Teoría de la justicia para la democracia-hacer justicia, pensar la igualdad y defender libertades. Siglo XXI editores.
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Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios
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1. Introducción pueda ser coherente4 , sin embargo en la


faceta jurídica, que es la que nos ocupa, la
determinación de orden implica muchas
S i la constitución es jurídica no puede
ser política y si es política no puede
ser jurídica2, esta es una afirmación de
cosas, menos omnicomprensión. Es evidente
que las pasiones5, las que fueran, tienden a
seducir a dos tipos de personas, al que las
sustancia, y de la actividad práctica de
genera, porque cree en sí mismo, y, a quienes
la constitución, a algunos les parece una
a falta de crítica, también les emociona.
exageración y hasta un despropósito, ellos
Las pasiones son solo eso, producto de un
son los que hasta ahora no han podido
momento, su base es de dudosa procedencia
demostrar una sentencia constitucional,
y lógicamente su desarrollo está en constante
motivada por elementos políticos, la razón
cuestión.
es que no sería posible, simplemente
porque su existencia pondría en entredicho
La Constitución no ha sido indemne a
al denominado Rechtsstaat.
las pasiones, en todos los tiempos, en
nuestra realidad y en otras. Ésta es una
De esto se podrá deducir lo siguiente: Que la
extraña afirmación, pero es una afirmación
norma normorum lleve consigo el adjetivante
de realidad; en todos los contextos la
de política no implica que su paramétresis
constitución ha pretendido ser el elemento
de acción se la política, sino que se encarga
final o justificante de una ideología, cosa
de organizar jurídicamente el poder público,
verdaderamente correcta en tanto se hable
queda claro que entre esta afirmación y que
de lo pre-normativo, sin embargo lo extraño
la constitución sea política en su acción, existe
es pretender que una vez conseguido el
básicamente un universo de diferencias. Mac
hito ideológico, la constitución sea reducida
Cormik confirma esta certeza desde otra
12 a la ideología que la concibió, esto significa
perspectiva, bajo los siguientes términos:
muchas cosas, pero sobre todo significa ir en
la Constitución es la convención o práctica
contra ruta del orden normativo y en tanto
colectiva más básica que determina la vida
a tal desconocer el verdadero valor de la
colectiva de una sociedad, y, como tal,
constitución, que no es otro que el valer en
cumple funciones sociales imprescindibles,
tanto a norma.
que incluso sirven de marco o soporte del
procedimiento democrático3.
Ahora bien, cuando nos alejamos del sistema
de producción normativa y sus cláusulas
A finales del siglo XX y principios del
de habilitación, y pensamos en la base de
XXI, Latinoamérica vivió un movimiento
construcción, claramente pre-normativa,
constitucionalizador de notas relevantes,
claramente nos encontramos frente a la
son relevantes bajo la lógica de que el
teoría de la constitución, que puede ser de
acondicionamiento normativo a previsiones
distinto orden, es claro que la teoría de la
de existencia es siempre relevante, Colombia
constitución debe su significado a la forma
1991, Venezuela 1999, Ecuador 2008 y
constitucional que la determine.
Bolivia 2009, hay quienes pretenden incluir
a todos estos cambios normativos bajo el
mismo cesto, en tanto a cambios normativos Respecto a esto hace algunos años atrás
es así como debe identificárselos, esto es se ha venido hablando de un nuevo
como si todos ellos fueran provenientes constitucionalismo latinoamericano,
de una misma causa, bueno es probable con aparentes pseudo pautas que en
que en criterios políticos esta afirmación criterio de sus propugnadores hacen a sus
2 CAMPERO, I. (2014) Teoría de la Constitución del Estado Plural. A 4 GARGARELLA, R. El nuevo Constitucionalismo Latinoamericano:
propósito de lo pre normativo. Ed. San José. Promesas e Interrogantes. CONICERT/CM.
3 MACCORMIK, N. (1989) Constitucionalismo y Democracia en O. 5 MADISSON, en El Federalista Nº 55: “La pasión nunca deja de
Weinberger, Viena. arrebatarle su cetro a la razón”.
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características centrales, que aparentemente Y creo que sí es afortunado tocar éste


harían únicas a las constituciones de cuño tema; si pensamos por un momento en la
latino, en especial la venezolana, ecuatoriana aplicación, pues el acto reflejo bien puede
y la boliviana, nuestra intención es verificar ser meramente formal, se me ocurre un
que tan nuevo es éste constitucionalismo y ejemplo, el diseñado por el artículo 11.II.1
que tan latinoamericano es, esto significa de la Constitución Boliviana: “La democracia
someterlo a las condicionantes de existencia se ejerce de las siguientes formas, que
constitucional, desde las reglas de la teoría serán desarrolladas por ley. 1. Directa y
constitucional y claro, desde el derecho participativa, por medio del referendo, la
constitucional, entendido como es, como iniciativa legislativa ciudadana, la revocatoria
derecho, es decir desde la norma, su teoría y de mandato, la asamblea, el cabildo y la
su desarrollo jurisprudencial. consulta previa…”.

Existen dos notas relevantes a la hora de


Por constitución material debemos desarrollar este mandato, el primero es
comprender el estatus de la Constitución que por regla general los Derechos son
a partir de su eficacia de aplicación y ejercicio directo, esto es
que se aplican sin necesidad de desarrollo
2. Cuándo algo es verdaderamente nuevo
legislativo, la razón es lógica, el derecho que
tratamos tiene como sujeto reglar la calidad
Nuevo no significa novedoso u original. Es
de ser humano, bueno esto implica que la
una primera afirmación, nuevo es la antítesis
constitución, en su determinación normativa
de viejo, esto es tan así que nueva puede
primaria de análisis, examina un requisito
ser una constitución que abrogando una
para el ejercicio de derechos, extremo
anterior replique todas sus concepciones
falso, pues queda claro que bajo el principio 13
normativas, es decir que replique todos los
de aplicación directa de los derechos, el
mandatos positivos y negativos del orden
legislador, el que fuera, está en la obligación
constitucional o la forma organizacional del
de solucionar favorablemente el ejercicio del
Estado, pero que en sentido material no
derecho de iniciativa legislativa ciudadana.
defina nada que sea novedoso al sistema de
normas o su producción.
Dicho esto vamos a la práctica, ¿Cuántos
proyectos de Ley, que nacieran de iniciativa
Está claro que la primera discusión tendrá que
ciudadana han sido tratados por cualquier
ver con la concepción constitucional que se
ente legislativo que compone la nueva
tenga de constitución material y formal. A pesar
estructura del Estado en Bolivia desde la
de ser una cuestión aparentemente vencida,
promulgación de la Constitución el 7 de
vale bien la pena desarrollarla con la única
febrero de 2009? la respuesta es cero.
finalidad de observar que su aparente obviedad
no es tanta. Por constitución material debemos
Volvamos a las cuestiones teóricas, si por
comprender el estatus de la constitución a
constitución material no solo concebimos
partir de su eficacia, es decir la constitución será
el acto reflejo6, como románticamente nos
material, cuan eficaz sea para desarrollarse en
han comentado, sino sobre todo el nivel de
su verdadero espectro de aplicación, en otras
acatamiento o vigencia práctica de la Ley,
palabras sea acatada, anhelo ultimo de toda
este mandato normativo es meramente
norma y en especial de la constitución; por otro
formal, poco real y nada práctico. Ahora su
lado la formalidad, le asigna su mera adecuación
poca practicidad no se debe únicamente
con su medio de producción y esa producción le
al excesivo optimismo del Legislador
asigna una mera existencia ideal.
Ahora bien, lo material tiene que tener una 6 Acto reflejo, respecto a esto recuerdo a J. Jellinek, que condiciona la
eficacia de la constitución a ser un acto reflejo de la realidad social, que
sintonía practica mayor a la mera aplicación. esto sea cierto o no es cuestión a acá no se suscita.
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Constituyente7, sino sobre todo a la implica su cambio de raíz constitucional, pues


ineficiencia del legislador y a la poca seriedad es la forma la que condiciona su existencia.
a momento de generar políticas públicas Por ejemplo que el referéndum sea una
alrededor de la denominada democracia forma de legitimar el texto constitucional, no
directa y participativa. significa que lo haga más o menos material,
es probable que lo haga más o menos formal
La constitución es meramente por condición de existencia.
formal, cuando el acto constituyente
genera, produce y reproduce la Piénsese por un momento en Carl Schmitt
constitución, observando para el y el concepto democrático que se hace
efecto un procedimiento determinado manifiesto alrededor de su teoría de la
o condiciones de creación; que estas constitución, el poder constituyente podía
condiciones de creación sean más o ser colectivo o residir en una sola cabeza9 ,
menos democráticas no implica su el concepto de lo formal tiene que ver con
cambio de raíz constitucional, pues es la formación y este con modo de producción
forma la que condiciona su existencia. normativa, que el resultado coincida con el
producto, es decir una constitución material,
Sea uno u otro el condicionante de ineficacia, no es cuestión de debate primario, sino de
la norma constitucional, no es material accesorio compartimento. La idealidad o
en la disposición aludida y por lo tanto creación de determinantes líricos. Otro factor
su materialidad total empieza a estar en de identidad al interior de la mera formalidad
entredicho, como quiera que se aborde es el tipo de estructuración normativa, que se
el dilema, queda claro que el debate de crea, erradamente que a mayor norma mayor
materialidad y formalidad no se reduce eficacia, cual si estuviéramos en un mercado,
14 simplemente a su aparente acto reflejo8. a mayor producto mayor privilegio con el
Ahora bien la formalidad, tampoco significa vendedor, este es un error de sentido, queda
simplemente proceso de producción o claro que la definición de orden normativo y
reconocimiento del proceso de producción, su eficacia no dependen de la extensión, sino
puede cuando menos identificarse dos sobre todo de la objetividad normativa. Esto
aspectos centrales de la formalidad: la quiere decir algo sustancial: que la extensión
idealidad o creación de determinantes de la norma no hace a su novedosidad, ni
liricos y la extrema densidad, extensión o mucho menos al basamento de una nueva
complejidad, vamos por partes: ideología, finalmente el constitucionalismo
es una materia ideológica.
Formalidad. La forma hace al acto. Esta es una
afirmación de Teoría General del Derecho, Veamos un ejemplo el artículo 33 de la
aplicable a nuestra expectativa; esto más Constitución: “Las personas tienen derecho
el significado que le ha asignado la teoría a un medio ambiente saludable protegido
constitucional a la constitución formal puede y equilibrado…”, en medio del siglo XXI,
sintetizarse en lo siguiente: la constitución todavía alguien podría creer que por éste
es meramente formal, cuando el acto mandato de orden normativo constitucional,
constituyente genera, produce y reproduce estos derechos existen?, bueno si se afirma
la constitución, observando para el efecto un asertivamente, sólo baste decir que ya
procedimiento determinado o condiciones por vía jurisprudencial, cítense solo como
de creación; que estas condiciones de ejemplo, las Sentencias Constitucionales
creación sean más o menos democráticas no 1662/2003-Ry especialmente la 1420/200410
9 SCHMITT, C. (2009) Teoría de la Constitución. Alianza Universidad
7 Asigno esta categoría al Congreso Constituyente que en última cuenta Textos. Pg. 66 y siguientes.
definió el perfil constitucional.
10 Sentencia Constitucional 1420/2004 del 6 de septiembre de 2004:
8 También se puede tener esta afirmación como reproche al nuevo “…Ahora bien, conforme ha establecido este Tribunal Constitucional, a
constitucionalismo. través de su jurisprudencia, los tratados, convenciones o declaraciones
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, en donde ya queda claramente sentado un al momento de meditar alrededor de las


elemento sustantivo y procesal, que le asigna definiciones constitucionales. Es extensa, si
un nuevo estatus al carácter internacional lo es, son 411 artículos, esto la hace densa y
de los derechos, introduciendo una nueva compleja al mismo tiempo.
institución bajo el nombrede Bloque de
Constitucionalidad, lo mismo vale para los Si debe ser accesible, resulta que no lo es,
denominados Derechos de las Naciones y hasta ahora los especialistas en derecho
Pueblos Indígenas, por medio del Bloque de autonómico en Bolivia vienen haciendo
Constitucionalidad se introduce el 169 de la esfuerzos, para comprender el régimen
OIT para formar parte de éste bloque. competencial, un ciudadano no especialista
podrá acceder a estas definiciones de alta
Por lo tanto creer que es gracias al nuevo gama?, está claro que no, si vemos hacia atrás
constitucionalismo latinoamericano que podremos coincidir en que las anteriores
se ha ampliado el catálogo de derechos, es constituciones, en comparación con la
creer en hadas, pues como se ha visto su actual, son de más fácil acceso académico,
introducción fue producto del trabajo de la por lo tanto la accesibilidad de comprensión,
Interpretación Constitucional. a la que refieren los defensores del nuevo
constitucionalismo latinoamericano, es
Decir que el nuevo constitucionalismo inexistente y su sustento también. Yo decía
latinoamericano tiene el mérito de que lo nuevo no es precisamente novedoso,
reconocer los derechos de las naciones y porque sus condiciones de existencia no
pueblos indígenas es un equívoco. dependen de ser recientes, sino originales en
sentido práctico, puede decírseme que son
Extrema densidad, extensión o complejidad. novedosas y por lo tanto cumple la existencia
Si una de las características del nuevo de originalidad y por lo tanto si puede 15
constitucionalismo latinoamericano es el llamarse nueva tendencia constitucional,
lenguaje llano y en consecuencia esto haría el también creo que esta sería una equivocación
acceso directo al pueblo, de los parámetros de sentido.
normativos de la constitución, nuestra
constitución no es militante del pseudo 3. Constitucionalismo Boliviano
nuevo constitucionalismo latinoamericano, vs el nuevo Constitucionalismo
veamos porque. Accesibilidad significa Latinoamericano
muchas cosas, una de ellas en sentido
gramatical, debiera ser su fácil comprensión, Quienes propugnan este aparente nuevo
es decir que el ciudadano de a pie pueda constitucionalismo latinoamericano, lo
acceder al texto y su comprensión sin mayor condicionan a cuando menos estos puntos
problema que una lectura, seria desde luego. de análisis:
Resulta que nuestra constitución poco
más y está en clave, conceptos como el de 1. La cualidad democrática de la constitución.
pluralismo político, económico, jurídico, Quiero abordar esta primera característica,
etc., ámbitos de vigencia, ama quilla, etc., por dos razones, una primera por el concepto
demuestran la norma normorum, es nomas de democracia que se le asigna a este
densa en extremo, cuando se pensó en dejar nuevo constitucionalismo, y segundo por la
a los abogados, el remedio fue peor que la determinación democrática que absorbe el
enfermedad pues los elevados criterios paralelo de la realidad. Se dice que esta nueva
de base constitucional, no solo requieren ideología, que sería similar en Venezuela,
de un abogado, sino de un especialista Ecuador y Bolivia, inclusive se introduce
internacionales sobre derechos humanos a los que se hubiese adherido
o suscrito y ratificado el Estado boliviano forman parte del bloque de al sistema constitucional colombiano11 ,
constitucionalidad y los derechos consagrados forman parte del catálogo
de los derechos fundamentales previstos por la constitución”. 11 GARGARELLA. R. op cit.
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partiría de un elemento que la cualificador, participación, el criterio de identidad es


el democrático en acción. Esto se justificaría, otro, precisamente divergente a la
pues en apariencia el asistir a un proceso afirmación de fondo y precisamente
electoral, llámese referéndum, plebiscito o contrario a la dimensión de eficacia. Sin
asamblea, en nuestro caso un referéndum12, embargo un acercamiento más productivo
garantiza la carga democrática y finalmente podría ser el que está dirigido a reconocerla
la legitimidad de la norma constitucional; como un método de formación de las
¿será esto absolutamente cierto? la visión decisiones públicas, que no depende
democrática que se tiene de la constitución, necesariamente del número, sino de la
es por el contenido de la participación del apropiación de la concepción sujeta a
soberano en la decisión constitucional, criterio. No hay nada más claro que la
temo que en términos románticos, la relativa absorción democrática instrumental
primera consigna se adecúe al estándar que y la definitiva concepción democrática a
superficialmente se tenga de democracia, partir de los contenidos, esto es content
aparentemente el criterio ganado es que la makes the normative form, the normative
versión democrática radica en parámetros de content determines the form and efficiently
cuantitividad y no de cualitatividad. makes the law (el contenido hace a la forma
normativa, el contenido normativo
Siempre me han llamado la atención las condiciona a la forma y hace eficiente la
fiestas “democráticas”, la participación en ley), con esta afirmación observamos un
la toma de decisiones, el involucramiento ángulo de calificación, la democracia sujeta
del ciudadano en la cosa pública, siendo a decisión significa apropiación, significa
esto absolutamente cierto, ¿que sería más conocimiento, con esto se logra el
importante que decidir por la vigencia de empoderamiento de la cosa común
16 tu norma normarun?, la respuesta única (Democrazia significa decisioneo ggetto
nada, y a fuego. Bien parece que es un diappropriazione, significa conoscenza,
primer criterio sin discusión, sin embargo conil potenziamento della cosa comuneè
los números no hacen al sentido, el sentido raggiunto). Entonces la democracia no solo
puede ser extraño a los números, éste último es el voto, democracia significa mucho más.
le asigna un criterio de identidad a partir del
contenido y si hablamos de democracia, ésta 2. El carácter revolucionario. Llama la
no se reduce al voto, esto reducir el concepto atención que el carácter revolucionario,
democrático a una mera instrumentalización, marque la agenda del nuevo
creer en esta forma de hacer democracia es constitucionalismo latinoamericano. Digo
creer en nada. esto ya que siguen manejando criterios
de originalidad constitucional, en base a
En pleno siglo XXI no se puede reducir la los criterios esgrimidos en el siglo XVIII, si
democracia al voto o la aparente miramos hacia atrás Sieyes13 , justifica el
orden constitucional en la contradicción
Crear situaciones complejas no es
pueblo-monarquía, aparentemente del
originalidad, más bien puede ser
pueblo disconforme con el detentador del
ausencia de técnica, técnica que lleva
poder. Bueno esta condicionante no tiene
a la claridad de los términos y su
nada de nuevo, ya que el constitucionalismo
accesibilidad, al final de cuentas en el
francés y americano, con las diferencias que
mérito de la propiedad está el mérito de
tienen entre si el uno y el otro, han marcado
la originalidad y en ella el mérito de una
su inicio con una revolución.
nueva creación teórica.
Los rasgos académicos siempre han estado
presentes, desde Rousseau y Voltaire,
12 El referéndum aprobatorio de la constitución obtuvo un 62 % de
aprobación. 13 SIEYES E. Qué es el Tercer Estado. Ed. Espasa Calpe.
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Hamilton, Madison y Jay, la justificación del la cuestionante democrática? Por supuesto


poder el carácter soberano, la resistencia que sí; no significa que a más artículos mejor
a la opresión y, claro, la revolución como la norma, o a mayor complejidad, completitud
única forma de romper con los parámetros normativa, esto técnicamente no existe. La
de dominación. Esto entonces no es nuevo. extensión es casi un sinónimo de ineficiencia,
Asignarle además el carácter periférico a los ejemplo al respecto son muchos.
la academia es también exagerar, esto es
tanto como decir que la norma es instintiva 4. La Constitución del 2009 vs el
producto de la casualidad o de la imposición, Sistema Constitucional del 67
por lo tanto no es un criterio valedero,
especialmente para aquellos que estuvimos Acordemos que por constitución del 67 nos
de cerca en la formación constitucional.Nier referimos a ella y a todas sus modificaciones,
la présence de l’académie, est aussi nier la es decir la del 94, la del 2004 y la del 2005; la
possibilité de la connaissanceau peupleou de constitución del 2009 todos la conocemos.
nier leurs propres connaissances… Tengo la impresión que anotar la existencia
y pretender la idealidad, son dos situaciones
3. Aspectos formales: contenido innovador; distintas y es probable que antinómicas entre
la extensión del articulado; la conjugación de sí. La realidad es simplemente lo existente y
elementos complejos con lenguaje accesible; si se quiere lo que se encuentre “positum”,
y el poder constituyente latente. esto significa que no se presupone y que su
existencia en términos reales depende de lo
Que puede ser innovador en la constitución?, evidente, pongámoslo así, de lo que existe.
desde el campo primario de derechos, no Lo ideal siempre existe en el campo de la
existe innovación, ampliarlos numéricamente elucubración, muchas veces es el producto
no es innovarlos, en palabras despiadadas de los apasionamientos, esto no es un 17
sería falta de técnica pero no significa comportamiento en si mismo reprochable,
innovar, incluir a los pueblos Indígenas o lo reprochable es creer, a partir de lo ideal o
reconocerlos, tampoco es innovar, pues ellos lo añorado, que existe una realidad.
ya estaban reconocidos gracias al Bloque
de Constitucionalidad introducido por vía Bueno, hagámonos una pregunta ¿es
de la jurisprudencia a la que hemos hecho verdaderamente una nueva constitución?,
referencia y al Control de Convencionalidad yo podría decir que en términos formales
introducido por las decisiones de la Corte si lo es, son 411 artículos frente a más de
Interamericana de Derechos Humanos; dos centenares de la anterior, en lo formal
con esto podemos fácilmente cuestionar la es una constitución relativamente nueva
aparente novedad. en términos temporales, pero será que la
temporalidad o la extensión hacen que una
La extensión del articulado no debería ser constitución pueda ser catalogada como
un aspecto formal identificador, cuando se verdaderamente nueva. Estimo que no14 .
reflexionaba líneas arriba acerca de que no
se debería resumir a la democracia desde Generar una lista interminable de derechos
un punto meramente formal, sino desde un a partir de la constitución, tampoco es
punto absolutamente material, queríamos nuevo constitucionalismo, nuevamente
decir que no es importante la aprobación el reconocimiento de los derechos como
con el 62%, es importante la identificación bloque de constitucionalidad ingresó al
con lo decidido y esto no puede ser otra
cosa que la comprensión, el conocimiento 14 Antes de seguir, todo lo afirmado no implica que en lo particular
desconozca el carácter democrático y fundamentalmente normativo de
de qué es lo que se aprueba, cómo y la Constitución, esto sería contradictorio con mi propia formación, donde
si me inscribo es en el escepticismo respecto al carácter de un nuevo
porque. No será la complejidad el objeto de constitucionalismo latinoamericano. Creo firmemente que este nuevo
constitucionalismo simplemente es nuevo por el nombre y nada más.
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sistema constitucional a partir del año que además de ejercer su autonomía en lo


2003, pero tampoco creo que el nuevo político también la ejerce en lo jurisdiccional,
constitucionalismo latinoamericano, sea esto es, sus autoridades pueden conocer
nuevo como ideología constitucional, y resolver las cuestiones que se tramiten
cuando el reconocimiento amplio de alrededor de sus competencias, previo
derechos es una moneda de uso corriente cumplimiento de los ámbitos de vigencia.
en el sistema constitucional mundo, tómese Lastimosamente el aparente nuevo
el ejemplo de la constitución africana15 , una constitucionalismo latinoamericano, no
verdadera novedad para quienes vemos el pudo o no tuvo la capacidad de enfrentar
constitucionalismo desde el derecho o lo ideológicamente el conflicto de introducir
que Zagrebelsky denomina acertadamente su “base filosófica” a toda la producción
constitucionalismo cosmopolita16 . legislativa, no es pluralismo jurídico repetir
cansinamente en todas las leyes que, estas se
No es nueva constitución el documento regirán bajo el principio de pluralismo, pues
que replica toda la institucionalidad del eso no es pluralismo ni pluralismo jurídico
Estado. Cambiar nombres no es innovar. es la coexistencia del sistema indígena y el
ortodoxo de corte romano germánico.
La constitución del 67, con todas sus
¿Acaso existe alguna diferencia entre el reformas, en cuanto a sistema constitucional
Congreso y la Actual Asamblea Legislativa ya introdujo el bloque de constitucional,
Plurinacional? La respuesta es sí, el NOMBRE, por lo tanto la del 2009 no es novedosa al
ambas están compuestas por dos cámaras, respecto; la constitucional del 67 estuvo
el proceso de producción de la norma sigue organizada políticamente como hasta ahora,
siendo el mismo; es probable que se hable en términos reales, la del 2009 introdujo un
de que el poder ahora esta segmentado en Órgano Electoral, que podría ser bien una
18 cuatro, esta no es ninguna novedad, creo que simple dirección, por los resultados y el papel
es la peor decisión que se hubiera tomado, bochornoso que representa; y finalmente el
en lo personal, institucionalmente si hay algo sistema autonómico es un sistema fallido, no
novedoso debe ser la Procuraduría General se podría decir que es una nota relevante, la
del Estado, pero esta institución que pudo o autonomía, para el nuevo constitucionalismo
no estar en la constitución, no implica crear latinoamericano pues el sistema autonómico
una nueva institucionalidad, esto es simple. en la forma estatal tiene antecedentes, otros
Al parecer la mayor novedad del texto que no pertenecen al sistema precisamente
constitucional de 2009 es la introducción del latinoamericano, es fallido no porque la
sistema autonómico, no por la segmentación intención sea mala, sino porque la base
respecto al departamento y el municipio, filosófica del nuevo constitucionalismo no se
sino a partir de las denominadas Autonomías hizo presente o es que simplemente jamás
Indígena Originario Campesinas. existió.
Esta es una gran novedad, no porque sea
Bolivia el único estado que reflexione 5. El nuevo constitucionalismo no
alrededor de la preocupación de éste tipo de puede identificarse con el neo
aparentes minorías, sino fundamentalmente constitucionalismo
por lo que significó en el ideario de los
Cuando afirmamos que nuestro objeto de
aparentes beneficiados, lo que es y lo que
estudio es una norma y que nosotros la
debiera ser. Esta es la única autonomía
15La Constitución de la República de Sudáfrica de 1996, establece
entendemos solo a partir de tal afirmación,
que al interpretar el catálogo de derechos, los tribunales deben tomar estamos diciendo mucho o posiblemente
en consideración el derecho internacional y pueden tomar en cuenta el
derecho extranjero. todo, a partir de esto, es probable que
16 Zagrebelsky, G. “Que es Ser Juez Constitucional?, Instituto de nuestra dogmaticidad se palee, no creemos
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en la pura formalidad, creemos también en El constitucionalismo tiene su


la eficacia de los contenidos, una norma basamento normativo con los primeros
puede ser válida pero profundamente documentos constitucionales de finales
injusta; el esfuerzo por evitar la existencia de del siglo XVIII
estas condiciones de existencia, aparentes Queda claro por todo lo dicho, que el
en sentido, no es solo el papel del Tribunal constitucionalismo tiene su basamento
Constitucional como contralor sino de la normativo con los primeros documentos
base filosófica sobre la que se construya la constitucionales de finales del siglo XVIII,
norma normarum. este siglo representa muchas cosas, para los
publicistas especialmente, ya que a partir
Digo esto en función al criterio de formación de la revolución francesa podemos hablar
de la Ley que se tenga, empecemos. Es cierto de derecho público propiamente, como
que el carácter normativo, sólo es tal en el una entidad de la ciencia con características
universo del proceso de aplicación, esto es particulares retributivas del Derecho. Sin
la aplicación de la norma a casos concretos embargo para nadie será una novedad que
como criterio regulador a fin de conseguir la segunda guerra mundial muta la esencia
el establecimiento del orden en función de los derechos cuestionando su validez, es
del derecho, sin embargo existe una etapa, sólo a partir de este momento que podemos
en el proceso de formación de la norma, hablar de neoconstitucionalismo.
es una etapa intermedia entre la idea y la
producción propiamente dicha que tiene que A pesar de que en nuestro sistema,
ver con la influencia de criterios diversos y no todos sin excepción, sabemos así sea
precisamente normativos, que condicionan instintivamente que la Constitución es
la producción, esto es lo que en criterios Suprema, esta afirmación a nivel mundo
teóricos hemos denominado carácter pre 19
no siempre coincidió con los postulados
normativo de la constitución, es decir antes de los sistemas de normas tradicionales,
de la existencia real de la constitución. por ello desde el constitucionalismo al
neo constitucionalismo existió un salto
Nuestro primer cometido, como objeto de de orden, el desplazamiento de la mera
inicio es determinar qué es lo que se entiende legalidad y la formalidad al asentamiento
por constitucionalismo y desde nuestro de la denominada constitucionalidad o
hemisferio lo que deberemos entender por constitucionalización de todo el orden pero
neo-constitucionalismo, para este ejercicio sobre todo delderecho; son coincidentes con
podemos empezar afirmando que el termino este propósito la impugnación que se hiciera
neoconstitucional puede ser portador del Derecho a partir del pronunciamiento de
de dos significados. El primero estará Dworkin19 .
formulado alrededor de criterios teoréticos,
ideológicos o metodológicos ; el segundo es La constitucionalización no es una obra
algo así como la justificación de los niveles simplemente de afirmación, sino es algo
teóricos, ideológicos y metodológicos17, mucho más complejo de lo que parece, en
es decir cómo es que explicamos la teoría, este proceso se deben identificar cuando
como respondemos a nuestra pretensión menos algunas notas relevantes que pueden
ideológica, en un sistema concreto, esto es el resumirse en: 1) rigidez de la Constitución;
momento histórico, metodológicamente el 2) control de constitucionalidad de las leyes;
tiempo y la constitución18. 3) fuerza vinculante de la Constitución; 4)
17 A propósito de lo dicho por el profesor Comanducci, en COMANDUCCI, “sobreinterpretación” de las disposiciones
P. Formas de (neo) constitucionalismo: un análisis metateórico en.
Carbonell (2003) Neoconstitucionalismo(s), Trotta, Madrid, p. 75. constitucionales; 5) aplicación directa de
18 CARBONELL, M. (2010) Para Comprender los Derechos – Breve 19 DWORKIN, R. (2002) Los derechos en serio. Ariel Derecho, Barcelona.
Historia de sus Momentos Clave. Palestra, Lima. pp.64 y ss.
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tales disposiciones por parte de los jueces; 6) que, según su particular concepción, implica
interpretación conforme de la ley ordinaria; una refundación jurídica del derecho y de
7) influencia directa de la Constitución en las instituciones políticas, fruto de las duras
las relaciones políticas20. Se han generado lecciones impartidas por las tragedias de la
muchas discusiones a partir de los rasgos primera mitad del siglo pasado23 . Se deja
distintivos del neo constitucionalismo, de lado el paleopositivismo y se ingresa a
y algunos creen que este signo sea su una nueva categoría neopositiva, donde los
aparente conexión entre el Derecho y la contenidos adquieren un nivel de relevancia,
moral, esto es entre el orden de producción como derechos, esto es como principios, en
normativa, la producción normativa otras palabras se deja de lado la preeminencia
y cargas axiológicas que condicionan del Estado legislativo de Derecho (o Estado
la eficacia normativa, a esto podemos legal) que surgió con el nacimiento del
denominar como un acercamiento entre Estado moderno como monopolio de la
el iuspositivismo inclusivo, en cuanto sitúa producción jurídica (Lasciando da partela
tal conexión en el nivel de los principios regoladel governolegislativodi diritto(o
fundamentales o constitucionales21 . giuridica) che è venuto conla nascitadello
Stato modernocomeun monopoliolegalesulla
Este criterio debe ser abordado desde su produzione).
real dimensión, a partir de las proposiciones
ideológicas del neoconstitucionalismo, Podríamos decir, siempre bajo el báculo de los
las constituciones adquieren un valor maestros que la democracia constitucional
que hasta ese momento resultaba ajeno, significa “la sujeción del derecho al
introducen el carácter normativo de norma derecho generado por la disociación entre
normorumque en criterios reales no se vigencia y validez, entre mera legalidad y
20 agotan en la formalidad de las formas, si estricta legalidad, entre forma y sustancia,
se quiere, sino contrariamente invaden entre legitimación formal y legitimación
a los contenidos, ésta debiera ser la nota sustancial, principal rasgo distintivo
característica o de inicio para la reflexión, del neoconstitucionalismo respecto al
sin embargo esta primera aproximación, no iuspositivismo y al iusnaturalismo está en
dice nada en sin misma pues como lo dijimos la idea de que el Derecho no se distingue
en apariencia esta afirmación es conocida, necesaria o conceptualmente de la moral,
inclusive por una aproximación a siegas, en cuanto incorpora principios comunes a
en consecuencia existe otro elemento ambos.
digno de cita, la introducción de valores
al interior de las categorías normativas Para el autor italiano “el constitucionalismo
de la constitución, esto no simplemente rígido produce el efecto de completar
un cambio de mentalidad pues cambia la tanto el Estado de Derecho como el mismo
idea misma del sistema constitucional, sino positivismo jurídico, que alcanzan con él
también en la idea de aplicación judicial su forma última y más desarrollada, por la
de la constitución22 , es decir el verdadero sujeción a la ley incluso del poder legislativo,
valor de la constitución en acción, en la antes absoluto, y por la positivación no
esfera de la práctica del derecho. Ferrajoli sólo ya del ser del Derecho, es decir, de sus
es uno de los autores que se ha dedicado en condiciones de existencia, sino también
forma profunda al estudio de este fenómeno de su deber ser, o sea, de las opciones
que presiden su producción y, por tanto,
20 GUASTINI, R. (2003) La constitucionalización del ordenamiento
jurídico: el caso italiano en Ed. M. Carbonell, Neoconstitucionalismo(s), de sus condiciones de validez”24 . Por eso
Trotta, Madrid, página 49.
Ferrajoli no concibe tanto la validez de
21 POZZOLO, S. (2003 ) Un constitucionalismo ambiguo en Ed. M.
Carbonell, Neoconstitucionalismo(s), Trotta, Madrid, p. 188. 23 FERRAJOLI, L. (2008) Democracia y garantismo, Ed. de M. Carbonell,
Trotta, Madrid, página 304.
22 ANDALUZ, H. (2010) Aplicación Judicial de la Constitución. Edit, El
País. 24 FERRAJOLI, L. Pasado y Futuro del Estado de Derecho.
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las normas (infraconstitucionales) como


La subordinación de la ley a los principios
pertenencia formal a un ordenamiento,
constitucionales equivale a introducir
sino como la conformidad material con
una dimensión sustancial tanto en las
la constitución, criterios últimos que el
condiciones de validez de las normas,
nuevo constitucionalismo latinoamericano
como en la democracia, para la que
desconoce o no toma en cuenta. Esta
representa un límite, a la vez que la
es una diferencia radical con lo que
completa.
ocurría anteriormente en el paradigma
paleopositivista, cuando la ley, fuera cual
fuera su contenido, era considerada la fuente El imperio de la ley, en sus génesis, fue
suprema e ilimitada del derecho. De ahí que concebido como reconocimiento de la
el legislador, o en la mejor de las hipótesis soberanía popular y la ley como expresión
el parlamento, era a su vez concebido de ésta. Un concepto fuerte de imperio de
como omnipotente, y consecuentemente la la ley está determinado por el origen de la
política cuyo producto e instrumento era el norma, que como bien sabemos sería el
derecho. El resultado de este modelo era una parlamento y por sus contenidos, esto es
concepción formal y procedimental también tanto los derechos, como las libertades, la
de la democracia25 . relación es casi evidente las concepciones
rousseauneanasen cuanto una comunidad
Ahora bien, bajo esta mirada se podría autogobernada es aquella que puede
considerar que lo tratado es un cambio de reconocerse a sí misma reflejada en las
paradigma que puede entenderse como normas que la rigen. Dichas normas pasan a
revolucionario, en los cimientos de la teoría ser así expresión y condición del autogobierno
del derecho, ya que afecta, no sólo el papel compartido27 , (Communauté autonomeest
del derecho y las condiciones de validez de las celui qui peutse reconnaîtrereflété dans
21
leyes, sino también el papel de la jurisdicción, lesrèglesqui le régissent. Ces règlesexpression
el papel de la ciencia jurídica y la naturaleza etd’auto-condition pour devenirpartagée).
de la democracia, coincidentemente se
deja de lado la mera instrumentalidad y Ferrajoli cree que con el nuevo paradigma el
se aborda el debate de contenidos. Así, principio de soberanía se ha desvanecido28
la subordinación de la ley a los principios al ser reemplazado por la constitución en
constitucionales equivale a introducir tanto norma supraordenada a la legislación
una dimensión sustancial tanto en las ordinaria y por el control constitucional
condiciones de validez de las normas, como de las leyes por parte de los tribunales
en la democracia, para la que representa un constitucionales29 , esto significa que ya
límite, a la vez que la completa26 . Pero aquí no existe la soberanía interna, dado que
es necesario hacer una salvedad y es que todos los poderes públicosestán sujetos a
tras la idea de imperio de la ley se esconden la ley constitucional. Y tampoco existe ya,
determinadas exigencias morales, vinculadas al menos en el plano jurídico, la soberanía
en última instancia a la idea de autonomía externa, ya que los Estados se han sometido
individual, con lo cual detrás de un concepto al pactumsubiectionisrepresentado por el
formal de Estado de Derecho, se esconden nuevo ordenamiento internacional nacido
dimensiones sustanciales, a ser tenidas en con la Carta de las Naciones Unidas y con
cuenta en razón de la eficacia de base. la prohibición de la guerra y la obligación
de respeto de los derechos fundamentales
27 GARGARELLA, R. (2005) El Derecho a la Protesta: El primer derecho.
Ad-Hoc, Buenos Aires, p. 206.
28 En el sentido clásico de potestas legibus soluta acsuperiorem non
recognoscens, ya que, según Ferrajoli, en presencia de constituciones no
25 FERRAJOLI, L. Democracia y Garantismo. Op. cit. pp. 29-31. existen ya sujetos soberanos ni poderes legibussoluti.
26 FERRAJOLI, L. Pasado y Futuro del Estado de Derecho. Op. cit. p. 19. 29 FERRAJOLI, L. Democracia y garantismo. Op. cit. p. 29.
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Aestablecidos en ella, nota distintiva a partir es ideológicamente neutral, desde que


del Derecho Internacional de los Derechos es válida cualquiera que sea la filosofía
Humanos. jurídica o política que se profese: positivista
o iusnaturalista, liberal o socialista e incluso
Tres son las definiciones de Derechos antiliberal y antidemocrática.
Fundamentales en criterios de Ferrajoli,
según el cómo lo concibamos a partir De esta definición, Ferrajoli extrae cuatro
de nuestras propias experiencias, para tesis, a su juicio esenciales para una
esta presentación interesa el concepto teoría de la democracia constitucional.
que elabora en el plano de la teoría del La primera tiene que ver con la diferencia
derecho, aunque haré referencia a aquellos de estructura que encuentra entre los
elaborados para los planos de la dogmática derechos fundamentales y los derechos
jurídica y de la filosofía política de la justicia patrimoniales; la segunda entiende que los
a modo comparativo. Para Ferrajoli son derechos fundamentales, al corresponder a
derechos fundamentales “todos aquellos intereses y expectativas de todos, forman el
derechos subjetivos que corresponden fundamento y el parámetro de la igualdad
universalmente a todos los seres humanos jurídica y por ello, de la dimensión sustancial
en cuanto dotados del status de personas, de la democracia35. La tercera se refiere a la
de ciudadanos o personas con capacidad de naturaleza supranacional de los derechos
obrar ”30. fundamentales y la cuarta y última tesis
tiene que ver con las relaciones entre los
Como explica el autor, esta es una definición derechos y sus garantías36 .
teórica y por tanto sólo responde a la
pregunta ¿qué es un derecho fundamental? 6. A manera de conclusión
22 y no a ¿cuáles son en una constitución
determinada? esto último será propuesta Se han dicho muchas cosas, ahora es tiempo
por la dogmática jurídica31 . A su vez, de terminar, el constitucionalismo como
es una definición formal o estructural quiera verse es una manifestación ideológica,
dado que prescinde de los intereses y de no cabe duda y se traduce en su creación
las necesidades tuteladas mediante su teórica que nosotros conocemos con el
reconocimiento, para basarse únicamente nombre de Teoría de la Constitución. La
en el carácter universal de la imputación32 existencia de una teoría implica la posibilidad
. En consecuencia, tampoco responde a la de que esta penetre en el sistema normativo,
pregunta de cuáles deberían ser los derechos esto queda claro por la simple razón de
fundamentales33 ; lo que se deja librado a la los criterios de validez y producción de la
filosofía-política normativa de la justicia34 . norma, empero cuando no logra hacerlo,
el componente ideológico queda en meras
Una definición como la propuesta, según expectativas, simples y superficiales que
el autor, tiene la ventaja de que permite no merecen relevamiento en el universo de
reconocer teóricamente un derecho la teoresis o la producción del sistema de
fundamental en cualquier ordenamiento, normas, que en últimas consecuencias hace
incluso aquellos totalitarios o pre- posible cualquier actividad por parte del
modernos, además y fundamentalmente Estado.
30 FERRAJOLI, L. Democracia y garantismo. Op. cit. p. 29.
31 FERRAJOLI, L. Democracia y garantismo. Op. cit. p. 42.
La negación del nuevo constitucionalismo
32 FERRAJOLI, L. Derechos fundamentales. Op. cit. p. 20
latinoamericano no implica la negación
33 FERRAJOLI, L. Democracia y garantismo. Op. cit. p. 43 de nuestra Constitución, ni mucho menos,
34 FERRAJOLI, L. “Los derechos fundamentales en la teoría del
derecho” en FERRAJOLI, L. (2001) Los fundamentos de los derechos 35 FERRAJOLI, L. Derechos fundamentales. Op. cit. p. 25.
fundamentales. Ed. de A. de Cabo y G. Pisarello, Trotta, Madrid, p. 142. 36 Ibídem, p. 26.
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simplemente que en lo personal no creemos Trotta, Madrid.


que esta constitución este influenciada MADISSON, en El Federalista Nº 55: “la
por las bases o condiciones que marcan pasión nunca deja de arrebatarle su cetro a
sus teóricos; creo profundamente que la razón”.
nuestra constitución se sigue filiando al MACCORMIK, N. Constitucionalismo y
Constitucionalismo de corte social en el Democracia en O. Weinberger 1989, Viena.
fondo y por muchas razones, y tiene una NINO, C. (2013) Una Teoría de la justicia
fuerte tónica neoconstitucional, pues si para la democracia-hacer justicia, pensar
hacemos un test de identificación con lo la igualdad y defender libertades. Siglo XXI
dicho por Guastini líneas arriba, todos editores.
los componentes son coincidentes con la SIEYES E. Qué es el Tercer Estado. Ed. Espasa
determinación de orden sustancial, esto es la Calpe
coincidencia de orden y contenido. SCHMITT, C. 2009 “Teoría de la Constitución”,
Alianza Universidad Textos.
Bibliografía Pozzolo, S. 2003 “Un constitucionalismo
ambiguo”, en Ed. M. Carbonell,
Neoconstitucionalismo(s), Trotta, Madrid.
ANDALUZ H. “Aplicación Judicial de la
ZAGREBELSKY, G. “Qué es Ser Juez
Constitución”. Edit, El País, 2010.
Constitucional? Instituto de Investigaciones
CAMPERO, I. (2014) Teoría de la Constitución
Jurídicas de la Universidad Autónoma de
del Estado Plural. A propósito de lo pre
México.
normativo. Ed. San José. 2014.

CARBONELL, M. (2010) Para Comprender los
Derechos – Breve Historia de sus Momentos
Clave. Palestra, Lima.
COMANDUCCI, P. Formas de (neo) 23
constitucionalismo: un análisis
metateórico en. Carbonell (2003)
Neoconstitucionalismo(s), Trotta, Madrid.
DWORKIN, R. (2002) Los derechos en serio.
Ariel Derecho, Barcelona.
FERRAJOLI, L. “Pasado y Futuro del Estado de
Derecho”.
FERRAJOLI, L. 2008, Democracia y
Garantismo, Ed. de M. Carbonell, Trotta,
Madrid.
FERRAJOLI, L. “Los derechos fundamentales
en la teoría del derecho” en FERRAJOLI, L.
(2001) Los fundamentos de los derechos
fundamentales, Ed. de A. de Cabo y G.
Pisarello, Trotta, Madrid.
GARGARELLA, R. El nuevo Constitucionalismo
Latinoamericano: Promesas e Interrogantes.
CONICERT/CM.
GARGARELLA, R. 2005 El Derecho a la
Protesta: El primer derecho. Ad-Hoc, Buenos
Aires.
GUASTINI, R. 2003 “La constitucionalización
del ordenamiento jurídico: el caso italiano”, en
Ed. M. Carbonell, Neoconstitucionalismo(s),
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Las bofetadas al Derecho de Asilo Diplomático


Diana Borelli Geldrez*

Resumen

El derecho de asilo diplomático, tal como se lo entiende y práctica actualmente, es más


un derecho del Estado que el derecho de una persona. Considero que el derecho de asilo
diplomático, así como el territorial, son parte integrante e insustituible del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, precisamente por su alcance de respetable
profundidad humanitaria. Sea lo que fuere, el derecho de asilo diplomático tiene el fin de
proteger precisamente el primer derecho humano que existe y que es el derecho a la vida.
En el Derecho Internacional actual, el Estado no tiene la obligación de conceder asilo
diplomático, como determina por ejemplo la Convención de Caracas de 1954 sobre Asilo
Diplomático, más la doctrina SCELLE afirma que el Estado tiene la obligación de conceder el
asilo. El asilo diplomático se otorga al perseguido político, inclusive a quienes luchan contra
el colonialismo de cualquier color. Pero no se puede ni debe conceder a los terroristas, a los
criminales de guerra o a quienes cometieron crímenes contra la paz, contra la humanidad y
quienes han cometido u ordenado un crimen de agresión.

Palabras claves: Asilo diplomático, derechos humanos, Estado, derecho internacional,


salvoconducto, urgencia, delito político, delito común.

Summary
25
The right of diplomatic asylum, as is currently understand and practice is more a state law
that the right of a person. I consider that the right of diplomatic asylum, as well as territorial
is an integral and indispensable part of international and human rights law, precisely because
of its scope of humanitarian respectable depth. Be that as it may, the right of diplomatic
asylum is to just protect the first human right that exist and that is to life.
In the current international law, the state has not obligation to grant diplomatic asylum. As
determined for example the 1954 Caracas Convention on Diplomatic Asylum and the SCELLE
doctrine assert that the state is obliged to grant asylum. Diplomatic asylum is granted to
political persecution, including those who fight against colonialism in any color. But it can
not an should not give the terrorists, war criminals or those who committed crimes against
peace, crimes against humanity and those who have committed or ordered the crime of
aggression.

Keywords: diplomatic asylum, human rights, rule, right international, pass, urgent, political
offense, criminal offense.

* Dra. DAEN. Diana Borelli Geldrez es Docente Titular de la UMSA, Doctorando Escuela de Altos Estudios Nacionales.

Este artículo es resultado de las investigaciones dentro del


v proyecto “Publicaciones IIST - Derecho de la UMSA.
dianaborellig@email.com
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del perseguido político y la extradición


1. Introducción para el delincuente común. La Constitución
francesa de 1973 menciona que Francia

E l desconocimiento de la normativa
internacional aplicada al ámbito del
Derecho de Asilo Diplomático y Territorial
concederá asilo (no especifica, si diplomático
o territorial, pero se puede entender que se
trata de asilo territorial) “a los extranjeros
conduce a declaraciones tanto de expulsados de su patria por luchar por la
oficialistas y opositores en nuestro país, libertad”.
que contradicen la verdadera esencia del
Derecho de Asilo que llevan a distorsiones El Derecho de Asilo Diplomático tal como
normativas, antojadizas y hasta forzadas que se lo entiende y práctica actualmente, es
son verdaderas bofetadas al entendimiento más un derecho del Estado que un derecho
del Derecho de Asilo y su debida aplicación de la persona. Considero que el Derecho de
e interpretación. Asilo Diplomático, así como el Territorial, son
parte integrante e insustituible del Derecho
El Derecho de Asilo tiene ya muchos siglos internacional de los Derechos Humanos,
de vigencia y como institución destinada a precisamente por su alcance de respetable
la protección de la vida y de la integridad de profundidad humanitaria. Sea lo que fuere,
la persona humana, no es difícil encontrar el Derecho de Asilo Diplomático tiene el fin
atisbos en la antigüedad en el conocido Asilo de proteger precisamente el primer derecho
Religioso, (Egipto, India, Grecia y Roma). humano que existe y que es el Derecho a la
Con el advenimiento del cristianismo, el vida.
asilo se convirtió en un derecho al que se
acogían las personas en un templo o en un 2. Derecho Internacional,
convento, personas que, inclusive, podían Convenciones y Asilo Diplomático
26
ser delincuentes comunes.
En el Derecho Internacional actual, el Estado
El asilo diplomático posiblemente se inspiró no tiene la obligación de otorgar Asilo
en el antiquísimo asilo religioso que estuvo Diplomático, como determina por ejemplo la
en vigor en Europa durante los siglos XV- Convención de Caracas de 1954, sobre Asilo
XVI y XVII. Gradualmente, fue perdiendo Diplomático de fecha 28 de marzo, firmada
su vigencia en Europa, pero encontraría en la Décima Conferencia Interamericana,
en América Latina en escala menor en la en cuyo artículo 2 establece “Todo Estado
Península Ibérica su más amplia y seria tiene derecho de conceder asilo; pero no
consagración, sobre todo en función de la está obligado a otorgarlo ni a declarar por
proverbial inestabilidad política regional, qué lo niega”. El Asilo Diplomático se otorga
y desde mucho antes de la vigencia de la al perseguido político, inclusive a quienes
Convención de Caracas de 1954, ha salvado luchan contra el colonialismo de cualquier
miles de vidas, el derecho a la integridad y la color. Pero no se puede ni debe conceder a
libertad de la persona. los terroristas, a los criminales de guerra, a
quienes cometieron crímenes contra la Paz,
A partir de la revolución francesa se da un contra la humanidad y quienes han realizado
paso gigantesco en la evolución del Derecho u ordenado un crimen de agresión y los que
de Asilo, admitiéndose como norma el asilo han cometido delitos comunes.
El Derecho de Asilo tiene ya muchos El artículo 14 de la Declaración Universal de
siglos de vigencia y como institución Derechos Humanos de 1948 señala en sus
destinada a la protección de la vida y de dos incisos:
la integridad de la persona humana
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I. ”En caso de persecución, toda persona la misma y la residencia del Jefe de Misión.
tiene derecho a buscar asilo, y a
disfrutar de él, en cualquier país”. El Jefe de Misión es el Embajador, si no
II. ”Este derecho no podrá ser invocado existiera el Embajador ocupa su lugar un
contra una acción judicial realmente Encargado de Negocios Permanente (si
originada por delitos comunes o por fuera el caso de minimizar las relaciones
actos opuestos a los propósitos y diplomáticas a ese nivel), o en ausencia del
principios de las Naciones Unidas”. Embajador y del Encargado de Negocios
Permanente, estaría como Jefe de Misión
Igualmente el artículo 3 de la citada un Encargado de Negocios Interino (éste
Convención de Caracas, establece: “No es puede ser hasta un Tercer Secretario de
lícito conceder asilo a personas que a tiempo Embajada o un Agregado). Hay que subrayar
de solicitarlo se encuentren inculpadas que ni las oficinas consulares, ni las Sedes
o procesadas en forma ante tribunales de los Organismos Internacionales son
ordinarios, competentes y por delitos consideradas locales de Asilo Diplomático.
comunes, o estén condenadas por tales Asimismo, los vehículos oficiales, por más
delitos y por dichos tribunales, sin haber que exhiban placas o matriculas diplomáticas
cumplido las penas respectivas, ni a los tampoco son considerados como locales de
desertores de fuerzas de tierra, mar y aire, asilo.
salvo que los hechos que motivan la solicitud
de asilo, cualquiera sea el caso, revistan
claramente carácter político.
Para el que busca asilo el Estado extranjero, no tiene obligación alguna de conceder
asilo. La concesión del asilo no está sujeta a la regla de la reciprocidad. En caso de
27
negación del asilo diplomático, el Estado que lo niega no está obligado a explicar sus
razones.
Las personas comprendidas en el inciso De igual modo, en los locales ocupados por
anterior que de hecho penetraren en un Misiones Diplomáticas Extraordinarias o
lugar adecuado para servir de asilo deberán Especiales, de carácter transitorio o temporal,
ser invitadas a retirarse o, según el caso, no se puede conceder Asilo Diplomático.
entregadas al gobierno local, que no podrá
juzgarlas por delitos políticos anteriores al Las principales características sustantivas del
momento de la entrega”. asilo diplomático son:

Las Convenciones Interamericanas sobre El Asilo Diplomático es exclusivo para


Asilo consideran la existencia de dos clases perseguidos políticos. Quien califica el
de asilo: el Asilo Diplomático y el Asilo delito es el Estado que concede el asilo,
Territorial. El Asilo Diplomático es el que como lo establece el artículo 4 de la citada
se concede en los llamados locales de la Convención de Caracas, que a la letra
Misión Diplomática permanente: local de la señala: “Corresponde al Estado Asilante la
embajada propiamente dicha, la residencia calificación de la naturaleza del delito o de
del jefe de Misión diplomática, los buques los motivos de la persecución.” El Estado
militares, las aeronaves militares, los extranjero (para el que busca asilo), no tiene
campamentos militares. En la Convención obligación alguna de conceder el Asilo. La
de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de concesión del asilo no está sujeta a la regla
1961, se entiende por locales de la Misión de la reciprocidad. En caso de negación del
Permanente, estrictamente la Embajada o asilo diplomático, el Estado que lo niega
local donde funciona la parte burocrática de no está obligado a explicar sus razones. El
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redacta en tercera persona y la fecha viene en


asilado diplomático, aceptado como tal,
la parte inferior y lleva naturalmente, el sello
tiene el deber de no mantener contacto por
oficial de la Misión Diplomática Permanente
cualquier medio y con cualquier persona que
acreditada ante el Estado Receptor.
sea sin la autorización expresa del Jefe de
Misión.
El Asilo Diplomático no puede ser ofrecido,
de preferencia, el que busca asilo diplomático
El Asilo se otorga en caso de urgencia, así
debe presentarse en la Misión Diplomática
lo manifiesta el artículo 5 de la Convención
Permanente u otro local de asilo por sus
de Caracas: “El asilo no podrá ser concedido
propios medios, si puede, sin la colaboración
sino en caso de urgencia y por el tiempo
de la Misión Diplomática Permanente ni por
estrictamente indispensable para que el
funcionario diplomático alguno.
asilado salga del país con las seguridades
otorgadas por el gobierno del Estado
Territorial a fin de que no peligre su vida, Conforme a la Convención de Caracas
su libertad o su integridad personal, o para de 1954, sobre Asilo Diplomático, si el
que se ponga de otra manera en seguridad asilado abandona voluntariamente la
al asilado”. Misión Diplomática Permanente, no
podrá acogerse nuevamente al Asilo en
Asimismo el artículo 6 de dicho instrumento dicha Misión Diplomática Permanente.
jurídico establece: “ Se entiende como Por otra parte, si se tratase en realidad
casos de urgencia, entre otros aquellos de un delincuente común y no político,
en que el individuo sea perseguido por la Misión Diplomática Permanente
personas o multitudes que hayan escapado deberá entregarlo a las autoridades del
al control de las autoridades, o por las país receptor.
28 autoridades mismas, así como cuando se
encuentre en peligro de ser privado de Entre las obligaciones del Estado Receptor
su vida o de su libertad por razones de se destaca el conceder el salvoconducto
persecución política y no pueda, sin riesgo, solicitado por la Misión Diplomática
ponerse de otra manera en seguridad.” El Permanente que ha concedido el asilo.
artículo 7 a su vez establece: “Corresponde Ofrecer garantías a la misión y al asilado
al Estado Asilante apreciar si se trata de un para que éste pueda abandonar el país
caso de urgencia”. y “como un deber que se desprende del
Derecho Internacional General (se agrega)
Las obligaciones que impone el Derecho el Estado Receptor tiene que proteger a las
de Asilo implican a la Misión Diplomática Misiones Diplomáticas que se encuentran en
Permanente (Estado Asilante), que otorga el su territorio, para que no sean molestadas
Asilo y al Estado Receptor (Estado Territorial). por haber concedido asilo a determinadas
La Misión Diplomática Permanente que personas” (Borelli) .
concede asilo diplomático, tiene la obligación
de comunicarlo de inmediato por escrito, por Normalmente el Asilo Diplomático llega a su
lo menos mediante nota verbal, al Ministerio fin por determinadas causas: la concesión
de Relaciones Exteriores de país Receptor del asilo con la correspondiente entrega del
y solicitar el salvoconducto para que el salvoconducto al asilado, documento que
asilado se traslade rápidamente al país que le permita abandonar territorio del Estado
le concede el asilo o a un Tercer Estado. La Receptor. La renuncia al asilo diplomático, que
llamada nota verbal es en realidad una nota debe ser en forma absolutamente voluntaria
escrita, pero con características especiales, y no fruto de presiones, amenazas, chantajes
no lleva firma alguna, solo iníciales o rubrica u otras situaciones. La entrega del asilado que
del funcionario que autorizó la misma, se la no ha sido aceptado formalmente con esa
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calidad, a las autoridades locales, cuando se Estatuto del Refugiado de 1967, elaborados
trate en realidad de un delincuente común. y aprobados en el marco de la Organización
La huida del asilado, sin conocimiento de de Naciones Unidas, cuya normativa es
la misión Diplomática permanente que e utilizada muy interesadamente por los
concediera asilo. El traslado del asilado a otra llamado refugiados económicos y que cada
Misión Diplomática Permanente, más segura Consejo Nacional del Refugiado que existe
o qué lo hubiera aceptado formalmente y, en diversos países y que avalan el cometido
finalmente por el fallecimiento del asilado. del Alto Comisionado de Naciones Unidas
para el Refugiado deben cerciorarse de la
Respecto al Asilo Territorial toda su normativa autenticidad de los llamados refugiados
se halla en la Convención de Caracas sobre que no pueden inmiscuirse en asuntos de
Asilo Territorial de 1954, también, firmada política interna o practicar actos o prediquen
en la Décima Conferencia Interamericana y principios equivocados y negativos que
que consta de quince artículos puntuales. El afecten al país que los acogen o a su país
Asilo Territorial es concedido por un Estado de origen.
directamente en su propio territorio nacional
a perseguidos políticos de otro Estado. 3. Bofetadas diplomáticas
Asimismo, toda persona que busca y En un análisis sólo académico, se puede
obtenga Asilo Diplomático en el local de percibir que en el caso Pinto, asilado en
una Misión Diplomática Permanente, la Embajada del Brasil, en nuestro país, se
una vez que abandona la Embajada que dieron las siguientes bofetadas al Derecho
le concedió el asilo diplomático con el de Asilo Diplomático:
correspondiente salvoconducto y llega al
país de la Misión Diplomática Permanente, Al momento de asilarse, Pinto no estaba 29
se convierte automáticamente en escapando de multitudes ni de las propias
asilado territorial. Hay que destacar y en autoridades locales. Ejemplo una guerra
conexión con el asilo territorial, aparece civil. (Primera Bofetada).
la figura del Refugiado, pero que se
rige por su propia normativa contenida
en la Convención sobre el Estatuto del
Refugiado de 1951 y el Protocolo sobre el
En el caso Pinto, asilado en la Embajada del Brasil, en nuestro país, se dieron las
siguientes bofetadas al Derecho de Asilo Diplomático:
1. Al momento de asilarse, Pinto no era perseguido político ni existía situación de
urgencia alguna.
2. Hubo injerencia o presión de terceros en la persona del Jefe de Misión.
3. Pinto confundió el asilo otorgada por la Misión Diplomática del Brasil con un
encierro forzoso.
4. Como asilado Pinto mantuvo contacto con medios y personas e hizo
declaraciones.
5. La estadía del asilado en cuestión no era imputable a la Misión Diplomática.
6. El Gobierno boliviano no otorgó salvoconducto, pues considera que los delitos
de Pinto son comunes.
7. Un vehículo diplomático no es lugar de asilo.
8. El traslado custodiado por guardias y en vehículo diplomático oficial, sin
salvoconducto, esquivar la verificación de la identidad de las personas y no
verificar si existía arraigo contra Pinto, fue la mayor bofetada al Instituto del3.1
Asilo y a la Diplomacia de Itamaraty. 3.2
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3.1 Calificación 3.4 Prolongación

Hubo injerencia o presión de terceros La estadía del asilado en cuestión no era


en la persona del Jefe de Misión, quien imputable a la Misión Diplomática, como se
para normar su criterio debía comunicar podría apreciar de algunas declaraciones de
a la brevedad posible del Asilo de Pinto apoyo a Pinto. En todos los casos de Asilo
al Ministerio de Relaciones Exteriores de hay necesidad de obtener y procesar las
Bolivia y principalmente pedir la información informaciones indispensables para juzgar
necesaria a las autoridades locales la procedencia del Asilo y determinar la
bolivianas para realizar la consulta a su solicitud del salvoconducto respectivo
propio Ministerio de Relaciones Exteriores, (Quinta Bofetada).
quien calificaría correctamente si existía
delito político (persecución política) o delito 3.5 Salvoconducto
común(Segunda Bofetada).
El Gobierno boliviano no otorgó
3.2 Encierro salvoconducto alguno, porque considera
que los delitos de Pinto son comunes, pero
Pinto confundió la noble institución del asilo ofreció las garantías necesarias para un
que le otorgara la Misión Diplomática del debido proceso. Debió hacerlo por escrito
Brasil como si fuera un encierro forzoso, para evitar desconfianzas (Sexta Bofetada).
una ¡cárcel!, ¿fue obligado a encerrase o
asilarse?(así lo manifestaron sus partidarios 3.6 Vehículo diplomático u oficial
y el propio Pinto convalidó esta apreciación
al ser asistido por abogados particulares, En párrafos anteriores se indicó claramente
30 permanentemente como sucede en los casos cuáles son los lugares de Asilo reconocidos
de justicia ordinaria por delitos comunes) por las Convenciones sobre Asilo y por
(Tercera Bofetada). la Convención de Viena sobre relaciones
diplomáticas. En ningún párrafo de todos los
3.3 Visitas y declaraciones instrumentos jurídicos regionales sobre Asilo,
se establece que un vehículo diplomático
Pinto como asilado incumplió el deber de no sea lugar de Asilo. Ello es así porque a los
mantener contacto por cualquier medio y con diplomáticos el Estado Receptor les otorga
cualquier persona, ni hacer declaraciones, entre otros privilegios, placas diplomáticas
y aparecer varias veces saludando desde para sus automóviles particulares y los de
la ventana de la Misión Diplomática a sus la Misión, que se diferencian de las placas
simpatizantes partidarios quienes tuvieron corrientes porque en ellas constan las letras
manifestaciones contrarias al sentido del mayúsculas CD (Cuerpo Diplomático) y una
Derecho de Asilo. En su calidad de Asilado tarjeta de libre circulación. Ambas tienen
tampoco podría haber firmado poderes y como finalidad evitar los inconvenientes
realizar otros actos de delegación a parientes que pueden surgir en el transito local y para
o apoderados, ni depositar valores u objetos señalar a éste visiblemente en casos de
en la Embajada (Cuarta Bofetada). violencia callejera u otra situación de peligro.

Contra la violación de los Derechos Humanos, el Derecho de Asilo Diplomático es el último


amparo que un Estado extranjero concede a quienes sufren persecuciones políticas en su
propio país o en el país de su residencia (Borelli)
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Las autoridades bolivianas responsables


de las fronteras, principalmente, fueron Por todo lo expuesto, los Agentes
muy ingenuas o directamente no conocían Diplomáticos no tienen el derecho de dar
la limitación que tienen esas placas nique Asilo a delincuentes comunes, pero en
la libertad de movimiento puede tener relación a los delitos políticos, pueden en
restricciones contenidas en las disposiciones atención a las circunstancias de peligro o por
internas de cada Estado, me pregunto ¿una un sentimiento de humanidad, justificar el
frontera no es considerada zona de seguridad otorgamiento del Asilo.
nacional o estratégica? (Séptima Bofetada).
Bibliografía
3.7 Finalización del asilo
BORELLI G., Diana (1980) Derecho
Pinto puso fin a su Asilo, el mismo momento Internacional y Asilo Diplomático. Tesis
que salió de la Misión Diplomática de forma de grado, Facultad de Derecho y Ciencias
irregular. La huida fue planeada y con ayuda Políticas. Universidad Mayor de San Andrés.
de un funcionario diplomático. Si para BORELLI G., Diana (2006) Derecho Consular.
asilarse no se permite ayuda o invitación Editorial 24 de Junio, La Paz.
de ningún funcionario diplomático, menos Conferencia Derecho de Asilo (Sala de Juicio
se podrá brindar ayuda para romper Oral-Facultad de Derecho), 2008.
con la norma diplomática e ingresar Convención de La Habana 1928.
en una responsabilidad internacional. Convención sobre Asilo Diplomático Caracas
Trasladarse custodiado por guardias y en 1954
vehículo diplomático oficial y sin exhibir Convención sobre Asilo Político de
el salvoconducto de rigor, esquivar la Montevideo 1933.
verificación de la identidad de las personas Convención sobre Asilo Territorial Caracas 31
que se hallaban en dichos vehículos y no 1954
verificarse, finalmente, si existía arraigo Tratado de Montevideo de 1889.
alguno contra Pinto, es la mayor bofetada Tratado sobre Asilo y Refugio Político 1939.
al Instituto del Asilo y a la Diplomacia de TREDINNICK, Felipe (2006) Derecho
Itamaraty (Octava Bofetada). Internacional Contemporáneo. Editorial 24
de Junio, La Paz.
Pinto se convirtió en prófugo de la justicia
boliviana y Saboia podría ser acusado de
secuestro. Brasil no tiene ya responsabilidad
alguna con Pinto, puede expulsarlo de su
territorio y la labor de CONARE deberá
despojarse de cualquier criterio político o
religioso y hacer honor a criterios jurídicos
y decidir exento de cualquier presión. Un
verdadero caso de Asilo Diplomático, con
todo el dramatismo y el sufrimiento que
implica para una persona en situaciones
verdaderamente de riesgo y peligro para su
vida, señalo el caso del Cardenal Mindszenty,
cuya historia se halla plasmada en el Libro
“Con mi silencio hablo” de George N. Shuster,
que no tiene comparación alguna en el campo
del Asilo Diplomático y Territorial con casos
actuales que rompen todo criterio jurídico.
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Anexo

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33
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El enemigo como objeto control en la sociedad


contemporánea. Un análisis desde el Derecho
Penal del enemigo y la criminología del otro
Jorge Omar Mostajo Barrios*

“Al ser intrínsecamente perversos o malvados, algunos delincuentes no son como nosotros. Son
los otros peligrosos que amenazan nuestra seguridad y no merecen ni una pizca de nuestra
simpatía. La reacción apropiada de la sociedad es la defensa social: debemos defendernos de
estos enemigos en lugar de preocuparnos por su bienestar y posibilidades de rehabilitación”.
David Garland. La cultura del control.
Crimen y orden social en la sociedad contemporánea

Resumen
El artículo analiza el concepto del enemigo desde el punto de vista del Derecho pe-
nal y la Criminología. Enlaza las ideas de Jakobs y Garland explicando la dicotomía
entre persona y enemigo (no persona) en una sociedad que pretende equilibrar la
libertad y seguridad. El Derecho penal del enemigo constituye una práctica discursiva
y mecanismo de Política Criminal que identifica al enemigo como amenaza al Estado,
Constitución o a la sociedad, limitando las garantías y remplazando al Estado de Derecho
por un Estado de excepción. Esta perspectiva legitima la exclusión y la neutralización del
enemigo. La criminología del otro explica el fenómeno criminal desde el enemigo, visua-
lizando el discurso de la exclusión, el cual, siempre ha estado presente en la sociedad
contemporánea.
35
Palabras clave: Derecho penal del enemigo, ciudadano, no ciudadano, Estado de Dere-
cho, criminología.

“Being intrinsically perverse or wicked, some delinquent are not like us. Are others dangerous
that threat our security and do not deserve a pinch of our sympathy. The appropriate
reaction of society is the social defense: we must defend ourselves against these enemies
instead of worrying about their welfare and rehabilitation possibilities”.
David Garland “The culture of control crime and social order in contemporary society”

Summary
This article analyzes the concept of the enemy from de point of view of criminal law and
criminology. It links ideas of Jacobs and Garland explained the dichotomy between person
and enemy (not person) in a society that seeks to balance freedom and security.
The criminal law of the enemy is a discursive practice and criminal policy mechanism that
identifies the enemy as a threat to State Constitution of society, limiting warranties and
replacing the State of Law by state of exception. This perspective legitimizes exclusion and
neutralization of the enemy.
Criminology of the other explain criminal phenomenon from the enemy, visualizing the
discourse of exclusion, which has always been present in contemporary society.
Keywords: criminal law of the enemy, citizen, not citizen, the rule of law, criminology
* Jorge Omar Mostajo Barrios es docente de Derecho Procesal Penal de la Carrera de Derecho de la Universidad Mayor de San Andrés.

Este artículo es resultado de las investigaciones dentro del


proyecto “Publicaciones IIST - Derecho de la UMSA.
jorgemostajo@gmail.com
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aislar a quienes no son aptos para la vida en


1. Introducción sociedad. La criminología del sí mismo reúne
todo tipo de, otra vez, prácticas, discursos

E l objeto del presente artículo es


analizar al enemigo desde el punto de
vista del Derecho penal y la Criminología,
y mecanismos de prevención del delito en
las cuales fundamentalmente los individuos
y no únicamente el Estado deben actuar
conjuncionando las ideas del jurista responsablemente al asumir y gerenciar al
alemán Günther Jakobs y el criminólogo delito como un riesgo más de las sociedades
escoses David Garland. modernas, en las cuales todos y cada uno de
nosotros, ciudadanos comunes normales y
Jakobs postula la existencia y necesidad de un racionales somos potenciales víctimas pero
Derecho penal del enemigo que se contrapone también potenciales ofensores39. Tanto en
a un Derecho penal del ciudadano, es decir, el discurso de Jakobs como en el de Garland
la necesidad de un derecho penal que no se existe un diferente trato según quién sea el
encentra dentro los parámetros, ni se rige potencial ofensor y una diferente concepción
por los principios propios del Derecho penal del delito y la finalidad de la pena.
liberal característico del Estado de Derecho.
El Derecho Penal del Enemigo es una Günther Jakobs señala que él no inventó el
legislación de tipo bélica más que jurídica, Derecho penal del enemigo sino que solo
que regula el trato con aquellos sujetos que describió los rasgos de análisis de una serie de
no pueden ser considerados ciudadanos por leyes normalmente denominadas como de
representar un peligro físico y/o normativo lucha o combate y de otros preceptos legales
para el Estado y la sociedad37. La disminución diseñados para enfrentar un problema real:
o abolición de garantías procesales y el la existencia de una serie de individuos que
adelantamiento de la punibilidad, sin que se enfrentan, combaten el Estado y ponen
36
se disminuya la escala penal en forma en peligro nuestra sociedad40. Delimitar
proporcional a ese adelantamiento, así como la otredad como objeto del sistema penal
una lógica combativa más que intimidatoria, es uno de los mecanismos diseñados para
son las características de este Derecho penal atender y satisfacer la demanda pública de
del enemigo38. mayor seguridad, control, encierro, castigo,
represión y prolongación de la reclusión ante
Garland elabora las bases de la criminología el sentimiento en el colectivo social de que
del otro (criminology of the other) y la los delincuentes no reciben suficiente castigo
criminología del sí mismo (criminology of o que no son debidamente controlados.
the self), donde con designa el conjunto de
prácticas, discursos y mecanismos de política Las demandas de una respuesta inmediata y
criminal que no se dirigen al ciudadano urgente de un control punitivo más efectivo
común, sino a aquellos que son identificados que se incrementa normalmente ante la
como portadores de peligro, como distintos existencia de casos aislados pero altamente
a nosotros, como una amenaza al grupo notorios, donde es común encontrar un
social y por tanto, como por fuera de ese individuo predatorio, una víctima indefensa,
grupo social. Las medidas son en este caso una agresión y el fracaso mediático o fallo del
de tipo expresivas y excluyentes, a través sistema de justicia penal41. Paralelamente se
de las cuales el Estado pone de manifiesto
39 GARLAND, David; SPARKS, Richard. Criminology, Social Theory and
que actúa para combatir peligros y para the Challenge of our Times en The British Journal of Criminology, Vol. 4,
Nº 1, Oxford University Press, Oxford, 2000, pp. 189-204.
37 JAKOBS, Günther. Derecho penal del ciudadano y derecho penal 40 V ¿‘Derecho penal’ del enemigo? Un estudio acerca de los presupuestos
del enemigo en JAKOBS Günther y CANCIO MELIÁ, Manuel (2005) de la juridicidad en CANCIO MELIÁ, Manuel; GÓMEZ-JARA DÍEZ,
Derecho Penal del Enemigo. Universidad Externado de Colombia, Bogotá. Carlos (Coordinadores) (2006) Derecho penal del enemigo. El discurso
penal de la exclusión, Volumen 2, Edisofer, Madrid, p. 105.
38 BÖHM, María L. Políticas Criminales Complementarias. Una
Perspectiva Biopolítica en Anuario de Derecho Penal Económico y de la 41 ZAFFARONI, Eugenio Raúl (2011) La palabra de los Muertos.
Empresa Nº 1 (2011), Lima, 2011, pp. 159-180. Conferencias de criminología cautelar. Ediar, Buenos Aires, p. 369; La
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desarrollan teorías de violencia y desprecio por el populismo punitivo44. La identificación


por otros seres humanos, bajo las políticas y el combate del enemigo es parte de la
de Ley y Orden, Mano Dura y el realismo criminología del otro, como la denomina
penal duro42. Garland y surge dentro de la oferta de la clase
política del endurecimiento del control social
Existen varios autores que fundamentan este y de mayor efectividad del poder punitivo45.
tipo de teoría, tales como: James Q. Wilson
y Ernest Van Den Haag que en los libros: Esta fórmula legal que excluye a determinados
Thinking about Crimne y Punisshing Criminals individuos constituye al mismo tiempo un
respectivamente realizaron una apología instrumento electoral y un mecanismo para
de la eugenesia social y la reprensión, lograr la identidad, unidad o cohesión social
respaldando la necesidad de reforzar la pena bajo el lema todos juntos contra el enemigo,
de muerte y volver a penas fijas y severas en algún, momento solidarizados contra
especialmente las incapacitadoras. Este el crimen, unidos contra la delincuencia,
tipo de autores basa su argumento en las hermanados contra la inseguridad ciudadana
supuestas “fallas en que habían incurrido los y la desactivación de cualquier potencial de
programas resocializadores, estos poderes disenso político. La sociedad contemporánea
perdían el sustento de su justificación. Por o sociedad del riesgo, obsesionada por la
estas razones se afirmaba un popular cliché inseguridad y el descontrol46, se encamina
que el delito no debía ser rentable (crime not cada vez más hacia la absoluta vigilancia
pays)”43 . de todas las personas, rompiendo al efecto
y sin mayor preocupación, las barreras del
La sociedad contemporánea o poder punitivo, con la pretensión alcanzar
sociedad del riesgo, obsesionada por la sus objetivos, como dirían José Manuel
inseguridad y el descontrol, se encamina Arroyo Gutiérrez y Gustavo Chan Mora: 37
cada vez más hacia la absoluta vigilancia “Este fenómeno se concreta en medidas
de todas las personas, rompiendo al que tienen a flexibilizar el derecho penal
efecto y sin mayor preocupación, las sustantivo… Pero también se concreta
barreras del poder punitivo. en la desformalización y flexibilización
del derecho procesal penal, mediante el
Las situaciones excepcionales generan una debilitamiento de las garantías básicas en
reacción social que desde la sociología aras de un eficientismo que termina por
jurídico-penal permite identificar la sacrificar los principios rectores del debido
estructura de los miedos y las culpas de proceso. En resumen, hay tendencias
la clase media y los valores de los medios actuales en materia de derecho penal
de comunicación, con la ventaja para los (sustantivo e instrumental) que se expresan
políticos porque les permite desviar o evitar a través de una política criminal que busca
la discusión de problemas más graves Vde la transformar el derecho punitivo en ultima
seguridad social y de mayor conflictividad, ratio a prima ratio o inclusive única ratio del
sin resolverse. El problema de inseguridad ordenamiento jurídico”47.
44 WOODROW WILSON CENTER UPDATE ON THE AMERICAS: Seguridad
ciudadana no puede ser solucionado y Populismo Punitivo en América Latina: Lecciones Corroboradas,
únicamente elevando las penas si no se Constataciones novedosas de temas emergentes, Woodrow Wilson
International Center For Scholars, Washington DC, 2013.
conoce y soluciona las causas, hecho omitido 45 GARLAND, David (2012) La cultura del control. Crimen y orden social
en la sociedad contemporánea. 1ra. Reimpresión, Gedisa, Barcelona, p.
188.
Cuestión Criminal, Editorial el Planeta, Buenos Aires, p. 212; y En torno 46 BECK, Ulrich (2006) La sociedad del riesgo: hacia una nueva
de la Cuestión Penal, Editorial B de F, Buenos Aires, 2005, p. 156. modernidad. Ediciones Paidós Ibérica, Barcelona.
42 ANITUA, Gabriel Ignacio (2010) Historia de los pensamientos 47 ARROYO GUTIÉRREZ, José Manuel y CHAN MORA, Gustavo. Derecho
criminológicos. 2da. Reimpresión, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, pp.
penal y sociedades disciplinarias: el debilitamiento del principio de
486.493.
lesividad como tendencia del Derecho penal moderno en: LLOBET
43 ZYSMAN, Diego (2012) Sociología del Castigo. Genealogía de la RODRÍGUEZ, Javier y RIVERO SÁNCHEZ, Juan Marco (compiladores)
determinación de la pena. Ediciones Didot, Buenos Aires, p. 252. (2004) Democracia, justicia y dignidad humana. Libro homenaje al
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2. El enemigo como objeto del “Con frecuencia se me reprocha que esta


sistema penal determinación del enemigo es más o menos
imprecisa.
El Derecho penal del enemigo no solamente
debe ser analizado desde el sistema de El Derecho penal del enemigo no
normas penales, sino que también debe solamente debe ser analizado desde el
estudiarse su influencia en la criminología sistema de normas penales, sino que
como legitimadora de un discurso de también debe estudiarse su influencia
exclusión48. Jakobs avala las técnicas en la criminología como legitimadora de
expansivas del Derecho penal y su uso un discurso de exclusión.
contra determinados sujetos para evitar la
disolución del Estado de Derecho y termina
La constatación es correcta, pero a título
describiendo una modalidad del control
de reproche, se encuentra erróneamente
social: “Repetiré que mis consideraciones
formulada: el ‘ciudadano’ o el ‘Derecho
se formulan con intención descriptiva, no
penal del ciudadano’ y el ‘enemigo’ o
prescriptiva. Hasta me resultaría agradable
‘Derecho penal del enemigo’ son tipos
que pudiera disolverse la detestable imagen
penales que no existen en la práctica en
del Derecho penal del enemigo; ahora bien
configuración pura. Lo práctico siempre
no veo ninguna posibilidad de disolución
está en la zona intermedia y lleva por ello
incondicionada, y por ello intento conocer
el estigma de todos los tipos mixtos, es
y dar a conocer lo que pasa, aunque sea
decir, el de la imprecisión. De hecho, no
detestable. Intentaré mostrar que el cuerpo
me he inventado las caracterizaciones del
del emperador, es decir, del Estado, en
enemigo, sino que he intentado destilarlas
algunos lugares no está cubierto por una
de las leyes que el legislador ha llamado
38 vestimenta como es debido, propia del
de combate y de otros preceptos. Y si
Estado de Derecho, sino está desnudo,
entonces – por permanecer en la imagen –
más aún, que debe estar desnudo en las
se mezclan alcoholes puros con sustancias
actuales condiciones, si se quiere evitar
propias de un garrafón, ello se debe a la
que quede lesionado en su conjunto por
masa de destilación de la ley, no a quien
un recalentamiento garantista. La objeción
destila”50.
estándar contra este intento de proseguir
con la ilustración es que el discurso de la
Se identifica y define que una de las
desnudez, es decir, del Derecho penal del
tendencias actuales de la política criminal
enemigo, es obsceno, llevándolo a lo político;
contemporánea intenta legitimar esa técnica
fascista. Sin embargo, lo único decisivo es si
dentro del modelo del Estado de Derecho,
el discurso acierta con su objeto”49.
ideada sobre todo para atender nuevas y
urgentes necesidades de la sociedad, donde
A ese carácter descriptivo aclara que, de
se hace ineludible desarrollar un régimen
hecho él no ha inventado ni propuesto
penal de excepción que extiende la tutela
nada sino que solo realiza un esfuerzo por
penal desde el grado de punibilidad que
caracterizar, describir y definir el modelo
comprende, incrementa el control, sustituye
diseñado para controlar el delito y asegurar
el fin de la sanción penal y endurece las
la permanencia del Estado de Derecho.
penas y su cumplimiento o ejecución.
profesor Walter Antillón Montealegre. San José, Jurídica Continental, p.
18.
El Derecho penal del enemigo es un Derecho
48 BARBA Álvarez, Rogelio. Esbozo Criminológico sobre el Derecho
Penal del Enemigo en: http://www.criminologiaysociedad.com/articulos/ penal diferenciado y más contundente. Un
archivos/Esbozo%20Criminologico%20sobre%20el%20Derecho%20 modelo que tiene su máximo exponente
Penal%20del%20Enemigo.pdf
49 JAKOBS, Günther. ¿‘Derecho penal’ del enemigo? 50 JAKOBS, Günther. ¿‘Derecho penal’ del enemigo?
Op. Cit., p. 97. Op. Cit., p. 115.
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en la represión diseñada en las últimas de tiene la mínima seguridad cognitiva de un


décadas en los Estados Unidos de América, comportamiento personal pues por principio
desde sus sectores más conservadores, y se enfrentan al Derecho poniendo en peligro
que se extendió por el mundo entero. Un la existencia misma de la sociedad.
Derecho penal que se esmera por un castigo
severo y desmesurado contra los enemigos y Jakobs sostiene que aunque políticamente
procura asegurar cuanto antes su encierro. puede ser correcto querer ver en todo ser
En función de ese objetivo disminuye las humano a una persona -partícipe de la
barreras del poder punitivo porque ante el comunidad jurídica y provista de todos los
peligro del enemigo se necesita actuar con derechos humanos-, el enemigo no lo es. Y es
más soltura y sin tanta traba en beneficio de que desde el mundo real se imponen límites
todos. a la juridicidad porque el Estado de Derecho
se enfrenta a determinados individuos
Para Jakobs el Derecho penal del enemigo, que lo combaten permanentemente –
aunque es materia excepcional, es Derecho constituyéndose es una fuente de peligro
verdadero y un instrumento necesario para para su conservación- y en consecuencia el
la sobrevivencia de la sociedad democrática: sistema los despersonaliza y les trata como
“Una sociedad que realmente acontece enemigos52. Esta es la razón por la que en
no puede prescindir de una exclusión una sociedad que realmente acontezca –sea
más o menos amplia de sus adversarios no un modelo ideal sino real- el precepto
recalcitrantes. Sin embargo, el Derecho de tratar a todo ser humano como persona
penal del enemigo sigue siendo Derecho, tiene un componente cognitivo y necesita
en la medida en que vincula a la vez a sus ser adicionado en el sentido de que todo
ciudadanos, más exactamente, al Estado, sus ser humano debe ser tratado como persona
órganos y funcionarios en la lucha contra los en la medida que cumpla con su deberes y 39
enemigos. Lo que sucede es que el Derecho sea presumible su fidelidad al ordenamiento
penal del enemigo no es una regulación para jurídico –que no resulte un individuo
la aniquilación ilimitada, sino, es un Estado de peligroso.

Todo ser humano debe ser tratado como persona en la medida que cumpla con su
deberes y sea presumible su fidelidad al ordenamiento jurídico –que no resulte un
individuo peligroso.
El concepto de persona, igual que el
Derecho administrado con inteligencia, una
ordenamiento jurídico, es una institución
ultima ratio que es aplicada conscientemente
normativa que tiene un componente
en cuanto excepción, como algo que no es
cognitivo y cuando no se cumple el individuo
idóneo para su uso permanente ”51.
es tratado consecuentemente como no
persona o enemigo. Se trata sí, de una
A través del Derecho penal del enemigo se
despersonalización que no es absoluta sino
pretende atender necesidades del Estado
sólo parcial, pues el enemigo mantiene
que no pueden ser satisfechas desde el
su personalidad innata porque de lo que
Derecho penal ordinario y frente a las cuales
trata es sólo de su neutralización y no de su
no queda otra alternativa. El Estado responde
destrucción arbitraria, de tal manera que no
de esta forma a un grupo de individuos
queda excluido necesariamente de todos sus
que con su comportamiento atacan la
derechos y por ejemplo mantiene incólume
legitimidad del ordenamiento jurídico y
su derecho de propiedad.
persiguen su destrucción. Representan una
alta peligrosidad y ante los cuales no se
52 JAKOBS, Günther. ¿Terroristas como personas en derecho? en
51 JAKOBS, Günther. ¿‘Derecho penal’ del enemigo? JAKOBS, Günther y CANCIO MELIÁ, Manuel (2006) Derecho penal del
Op. Cit., p. 107. enemigo. 2ª edición, Civitas, Navarra, pp. 66- 67.
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Para Jakobs el tratamiento como persona responder el problema de cómo tratar a los
no lo adquiere el ser humano por su mera individuos que no permiten su inclusión en
condición sino que es una calidad que una constitución ciudadana”.54
otorga el Estado y que puede perderse o
renunciarse.53 No se trata por lo tanto de un La delincuencia convencional se
concepto puramente teórico o normativo considera como el resultado de un
sino que tiene un componente material simple error o infracción al orden que
o real: solo son personas quienes se nunca atenta contra el ente estatal ni sus
comportan como tales al menos de modo instituciones.
general, quienes demuestren una capacidad
Pero, ¿Quién es el enemigo? Para Jakobs
cognitiva y un comportamiento acorde
no todo el que ha infringido una norma
dentro del espacio de libertad que brinda el
penal –que por lo tanto no presenta un
propio Estado, quienes actúan amparados
comportamiento acorde al ordenamiento
por un conjunto de derechos pero al mismo
jurídico –podría calificarse como un enemigo
tiempo son signatarios de unos deberes que
porque a los delincuentes comunes o
asumen y de quienes en consecuencia se
convencionales no se les atribuye esa
puede esperar un comportamiento personal.
carga aunque hayan cometido un delito.
La situación del enemigo es la opuesta: “El
Desde esta posición la persona es el ser
enemigo es un individuo que, no sólo de
humano que normalmente guarda fidelidad
manera incidental, en su comportamiento
al ordenamiento jurídico y que por lo tanto
(delitos sexuales; ya el antiguo delincuente
es de fiar, en cambio el enemigo al combatir
habitual ‘peligroso’ ...), o en su ocupación
al Estado es fuente de desconfianza y
profesional (delincuencia económica,
peligro y por lo tanto no debe ser tratado
delincuencia organizada, nuevamente el
40 como persona. Como el déficit cognitivo
tráfico de drogas o el ya antiguo ‘complot
que presenta el enemigo finalmente lo
de asesinato’) es decir, en cualquier caso,
sufre el ciudadano fiel al ordenamiento –al
de una forma presuntamente duradera, ha
atentar contra su seguridad- se requiere
abandonado el derecho, y por lo tanto, no
su encierro como mecanismo de control y
garantiza el mínimo cognitivo de seguridad
medio de neutralización de su peligrosidad:
del comportamiento persona y demuestra
“la personalidad es irreal como construcción
este déficit a través de su comportamiento” .
exclusivamente normativa. Sólo será real
cuando las expectativas que se dirigen a una
Desde esta perspectiva los enemigos no son
persona también se cumplan en lo esencial.
personas por haber perdido esa calidad al
Ciertamente, una persona también puede
colocarse en forma permanente al margen
ser construida contrafácticamente como
del sistema y atacar de manera constante
persona, pero, precisamente, no de modo
las bases fundamentales del Estado,
permanente o siquiera preponderante.
amenazando la seguridad de todos los
Quien no presta una seguridad cognitiva
ciudadanos, sino son, quienes por principio
suficiente de un comportamiento personal,
se conducen de modo desviado y no ofrecen
no sólo no puede esperar ser tratado aún
garantía de un comportamiento personal.
como persona, sino que el Estado no debe
Por ello, no pueden ser tratados como
tratarlo ya como persona, ya que de lo
ciudadanos, sino deben ser combatidos
contrario vulneraría el derecho a la seguridad
como enemigos. Esta guerra tiene lugar con
de las demás personas. Por lo tanto, sería
un legítimo derecho de los ciudadanos, en su
completamente erróneo demonizar aquello
derecho a la seguridad; pero a diferencia de
que aquí se ha denominado Derecho
la pena, no es Derecho también respecto del
penal del enemigo; con ello no se puede
que es penado, por el contrario, el enemigo
53 MOSTAJO, Jorge (2013) Estado de Excepción y Derecho Penal. Bases
Filosófico-Políticas del Derecho Penal del Enemigo. Editorial GV, La Paz. 54 JAKOBS, Günther, Derecho penal del ciudadano ……., Op. Cit. p. 107.
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es excluido. Jakobs señala que no es tarea (terrorismo, de nuevo el crimen organizado


fácil determinar quiénes son los enemigos y la delincuencia de estupefacientes), se ha
pero sí es posible: “Con toda certeza será consagrado de modo tácito y duradero a la
difícil determinar quiénes son exactamente delincuencia. Este derecho penal de combate
los sujetos que deben incluirse en esta se caracteriza por un amplio adelantamiento
categoría, pero no es imposible: quien se de la punibilidad, sin que dicha ampliación se
ha convertido a sí mismo en una parte de vea correspondida con una rebaja en la pena,
estructuras criminales solidificadas, diluye y por una pérdida de garantías procesales”56 .
la esperanza de que podrá encontrarse un
modus vivendi común a pesar de algunos Jakobs reconoce que la diferencia entre
hechos criminales aislados, hasta convertirla personas–enemigos es la base fundamental
en una mera ilusión, precisamente, en una de su discurso: “… una personalidad real, que
expectativa ‘infinitamente contrafáctica’”.55 dirija la orientación, no puede alcanzarse
esta manera, el fenómeno del Derecho penal mediante meros postulados, sino que, al
del enemigo se va desarrollando en medio contrario, quien deba ser persona debe
de la dicotomía y el discurso de la persona ‘participar’, y eso significa que debe hacer su
contra el enemigo (no persona) y la dialéctica parte, esto es, garantizar suficiente fidelidad
de la libertad y la seguridad. al ordenamiento jurídico. Por consiguiente, la
proposición debe ser complementada: todo
Al ciudadano o persona se le considera aquel que prometa de modo más o menos
y se le da el trato del Derecho penal confiable fidelidad al ordenamiento jurídico
liberal, respetando todas las garantías tiene derecho a ser tratado como persona en
penales mientras que al “enemigo” se Derecho.
le da un trato distinto, aplicándosele
un régimen jurídico disminuido en Quien no preste esta promesa de modo creíble 41
garantías que procura su pronta captura será tendencialmente heteroadministrado;
e inocuización o neutralización antes de se le priva de derechos. Sus deberes siguen
que se materialice el peligro. incólumes (aunque cognitivamente ya no se
cuente con el cumplimiento del deber); de lo
El trato desigual se justifica en razón de contrario no sería delincuente, en ausencia
que el Estado se enfrenta con unos sujetos de infracción de deber. En la medida en que
que resultan peligrosos para su propio se lo prive de derechos no es tratado –por
sostenimiento toda vez que son individuos definición- como persona en Derecho. Éste
hostiles, que no actúan conforme a Derecho es el núcleo de mis consideraciones: si se
y de los que no se tiene certeza de un elimina este núcleo, mi tesis se derrumba;
comportamiento ajustado al orden jurídico: si se mantiene, todo lo demás sólo afecta a
“Cuando es evidente que el delincuente no cuestiones de detalle, no al principio”57.
puede prestar ninguna garantía cognitiva de
su personalidad, el combate de la delincuencia Definitivamente el análisis de los conceptos
y el combate de aquél son una misma cosa. de persona y enemigo es parte fundamental
Entonces ya no es persona, sino una fuente del planteamiento de Jakobs pues tienen
potencial de delincuencia, un enemigo. Así un protagonismo fundamental en su
sucede cuando el delincuente, bien en su construcción jurídica y como analizaremos
conducta (en los delitos sexuales), bien en más adelante, en esa misma medida
su medio de vida (la criminalidad económica, la filosofía política hace énfasis en el
el crimen organizado o la delincuencia cuestionamiento a esas categorías.
relacionada con los estupefacientes), o bien 56 JAKOBS, Günther. Personalidad y exclusión en Derecho penal en
MONTEALEGRE, Eduardo (coordinador) (2003) Libro homenaje al
a través de su vinculación a una organización profesor Günther Jakobs, El funcionalismo en derecho penal, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, pp. 86 y 87.
55 JAKOBS, Günther. Derecho penal del ciudadano ……. pp. 42-43. 57 JAKOBS. ¿’Derecho penal’ ……., p. 106.
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3. Criminología del otro pena de muerte que lejos de ser una pena
preventiva del delito en la práctica contiene
El pensamiento de Garland parte asignando sellos distintivos de conflictos culturales,
un nuevo significado del castigo estatal, en ideológicos y políticos61.
la sociedad contemporánea estamos en un
período de transición, en razón de que el La criminología del otro probablemente tiene
viejo paradigma correccionalista y el ideal de explicación en que nos hemos convencido de
resocialización se derrumbaron58, creciendo que ciertos delincuentes no son parte de la
el escepticismo sobre el proyecto penal de sociedad ni son dignos de la consideración
las sociedades modernas. que solemos proporcionarnos unos a otros62,
Dentro de ese marco, Garland redefinirá asumiendo una división social y cultural
el castigo estableciendo que es aquel entre nosotros, las víctimas inocentes y ellos:
“procedimiento legal que sanciona y condena los pobres y peligrosos, perversos, malvados
a los transgresores del derecho penal, de e indignos, esos que muestran su cara
acuerdo con categorías y procedimientos ejerciendo la violencia en forma continua,
legales específicos”. En este concepto de esos de cuyo control depende nuestra
castigo que luego ratificara en todos sus seguridad, la que denominamos seguridad
trabajos, involucra no sólo la administración de todos y por lo tanto esos que no merecen
de las sanciones, sino también el proceso ninguna simpatía y de quienes debemos
legislativo, la condena y sentencia. El nuevo defendernos sin preocupación alguna por su
concepto de castigo se corresponde y asimila bienestar ni posibilidades de rehabilitación,
con uno más amplio, en el que se identifica esos que sería mejor que terminen en la
la idea de penalidad, en tanto ambas prisión y nunca retornen. Con el otro no
(castigo y penalidad) se refieren al complejo puede existir ningún tipo de comunicación
42 entramado de leyes, procedimientos, y una vez apresados no deben causar mayor
discursos, representaciones e instituciones preocupación.
que integran el ámbito penal59.
Con el otro no puede existir ningún tipo
Si los ideales prevencionista y resocializador de comunicación y una vez apresados no
de la pena desaparecieron corresponde deben causar mayor preocupación.
crear una definición de penalidad más clara,
como una simple rutina del poder coercitivo
estatal que permite su legitimación y que Es necesario recalcar que los otros
representa una ilustración viva de una también son personas y que lo que
ideología que sanciona enérgicamente sus concierne a su libertad también debería
propias categorías y simboliza uno de los concernir a la nuestra, cabe recordar lo
más poderosos tipos de ideología en la mencionado por Eleanor Roosevelt en la
sociedad moderna60. La consecuencia es que presentación de la Declaración Universal
la penalidad no será más que un castigo, sin de los Derechos Humanos a la Asamblea
ningún otro fin adicional. de las Naciones Unidas el 9 de enero de
1948: “El hecho central es que el hombre
Un ejemplo de lo descrito anteriormente es fundamentalmente un ser moral, que
puede ser encontrado en la institución de la aquella luz que tenemos es imperfecta, no
58 GARLAND, David. Punishment and Society Today en Punishment
importa siempre que tratemos de mejorar…
& Society: The International Journal of Penology, Vol. 1, n° 1, 1999; y somos iguales en compartir la libertad moral
ANITUA, Ignacio (1999) Comentario a castigo y sociedad moderna. Un
estudio de teoría social. David Garland, Ed. Siglo XXI, México, en Nueva que nos distingue como hombres. El Estado
Doctrina Penal, 2000, pp. 367-373.
59 GARLAND, David (2010) Castigo y Sociedad Moderna. Un estudio de 61 GARLAND, David (2013) Una institución particular. La pena de muerte
Teoría Social. Editorial Siglo XXI, México. en los Estados Unidos en la era de la abolición, Editorial Didot, Buenos
Aires.
60 TEDESCO, Ignacio El pensamiento de David GARLAND en: http://
www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=99 62 GARLAND, David. La cultura del control…. Op. Cit., pp. 297-301.
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del hombre hace a cada individuo a un fin en definitiva una superficie social y económica
sí mismo. Ningún hombre es por naturaleza que origina una alta preocupación por el
simplemente el siervo del Estado o de otro control y un afán desmesurado por segregar,
hombre… el ideal y el hecho de la libertad y aislar y excluir.
no la tecnología, son las verdaderas marcas
distintivas de nuestra civilización”63. Esta situación genera una fuente de
ansiedades profundamente arraigadas
Este tipo de criminología antimoderna y y produce una cultura reaccionaria que
antiliberal del control no es una imposición lejos de priorizar la libertad, la apertura,
unilateral y exclusiva de los responsables la tolerancia y la movilidad, lucha por
políticos como para poder reprochar acentuar el control, el encierro, la fijación y
únicamente a ellos su demanda ese la condena: “Las posibilidades de disfrutar
tratamiento, sea que es producto de un continuamente de las libertades personales
caldo de cultivo generado en las relaciones basadas en el mercado depende ahora del
estructurales entre el control del delito control estricto de los grupos excluidos a
y el orden social propias de la sociedad quienes no se cree capaces de disfrutar
contemporánea o del riesgo: una economía de estas libertades. En la medida que los
cada vez más insegura que margina a sectores delincuentes y los beneficiarios del welfare
importantes de la población; una cultura aparezcan como los otros y como la fuente
altamente consumista y cada vez menos principal de su propia desgracia, ello da la
solidaria, una sociedad que lucha por crear oportunidad a las clases dominantes de
relaciones de confianza entre extraños que imponer controles estrictos sin renunciar
tienen poco en común64 y un Estado soberano a sus libertades. En claro contraste con el
al que cada vez le resulta más difícil regular control social solidario, en el que todos
una sociedad de ciudadanos individualizados renuncian a algunas libertades personales 43
y grupos sociales diferenciados, con tasas de para promover el bienestar colectivo, el
delitos que aumentan coexistiendo con bajos individualismo de mercado es la libertad de
niveles de cohesión familiar. algunos que implica la exclusión y el control
estricto de otros. Cuando ejercitamos el
Sobre el tema David Garland refiere: “El control sobre los delincuentes, nos tomamos
carácter arriesgado e inseguro de las el trabajo de afirmar su supuesta libertad,
actuales relaciones socioeconómicas es la su responsabilidad moral y su capacidad
tierra en que florece nuestra preocupación para haber actuado de otra manera. Las
enfática y egoísta por el control, así como la criminologías y presupuestos penales que
urgencia con que segregamos, fortificamos se han vuelto influyentes en las décadas de
y excluimos. Este marco de circunstancias 1980 y 1990 –criminologías de la elección
impulsa nuestros esfuerzos obsesivos por y el control- son precisamente aquellas
vigilar a los individuos peligrosos, aislar a que se hacen eco de las pautas culturales e
los grupos de riesgo e imponer controles imperativos sociopolíticos actuales. Vivimos
sobre entornos abiertos y no regulados. Es en un mundo social construido sobre
la fuente de profundas formas de ansiedad los imperativos de la elección individual
que se expresan en la actual conciencia del y la libertad personal. Las versiones
delito, en la mercantilización de la seguridad criminológicas que dejan de lado la libre
y en un medio ambiente diseñado para elección y acentúan los determinantes
dirigir el espacio y separar a la gente“65. En sociales carecen ahora del tipo de resonancia
63 GLENDON, Mary (2011) Un Mundo Nuevo. Eleanor Roosevelt y la y atractivo ideológico que ejercieron durante
Declaración Universal de Derechos Humanos, Fondo de Cultura
Económica, Mexico, p. 259. el auge del Estado de bienestar. Aquellos
64 BAUMAN, Zygmunt: Vigilancia Líquida, Paidos, Buenos Aires, enfoques que resaltan la elección racional y
2013.
65 GARLAND, David (2003) Lucha contra el crimen en Estados Unidos y Gran Bretaña en Revista Archipiélago, Nº 55 marzo-abril, p. 102.
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la capacidad de respuesta frente a premios la delincuencia, puesto que el control social


y castigos de los delincuentes concuerdan restringe la libertad de todos.
perfectamente con el sentido común actual
y con la moralidad individualista de nuestra Bibliografía
cultura consumista. Los delincuentes deben
ser considerados libres, racionales, capaces ANITUA, Gabriel Ignacio 2000, “Comentario
de elegir, porque es así como debemos a Castigo y sociedad moderna. Un estudio
vernos a nosotros mismos… el delito se de teoría social. David Garland, Ed. Siglo
considera un acto elegido libremente, una XXI, México, 1999”, en Nueva Doctrina
elección racional”66. Penal.
ANITUA, Gabriel Ignacio: 2010 Historia de
4. Conclusiones los pensamientos criminológicos, Segunda
Reimpresión, Ed. Del Puerto, Buenos Aires.
El análisis del enemigo en el discurso del ARROYO GUTIÉRREZ, José Manuel y
control en la sociedad contemporánea ayuda CHAN MORA, Gustavo: “Derecho penal y
a comprender el fenómeno del Derecho sociedades disciplinarias: el debilitamiento
penal del enemigo, la criminología del otro del principio de lesividad como tendencia
y la reinvención de la cárcel en su lógica del Derecho penal moderno”, en: LLOBET
absolutista dentro de las sociedades global y RODRÍGUEZ, Javier y RIVERO SÁNCHEZ, Juan
del conocimiento, donde el encarcelamiento Marco (compiladores): 2004 Democracia,
es una solución frente a la exclusión social y justicia y dignidad humana. Libro homenaje
económica. al profesor Walter Antillón Montealegre,
San José, Jurídica Continental.
El discurso del enemigo sirve BARBA ÁLVAREZ, Rogelio: Esbozo
44 simultáneamente como un medio para la Criminológico sobre el Derecho
satisfacción expresiva de los sentimientos Penal del Enemigo, en: http://www.
punitivos, típicos del populismo punitivo criminologiaysociedad.com/articulos/
y un mecanismo para el manejo del riesgo archivos/Esbozo%20Criminologico%20
y el confinamiento del peligro. Inventar sobre%20el%20Derecho%20Penal%20
la existencia de un enemigo sirve, de del%20Enemigo.pdf
esta manera, para controlar la ansiedad BAUMAN, Zygmunt: 2013 Vigilancia
social sin tener que enfrentar las causas Líquida, Paidos, Buenos Aires.
sociales y económicas del delito. Explicar el BECK, Ulrich: 2006 La sociedad del riesgo:
fenómeno criminal desde el enemigo, es una hacia una nueva modernidad. Ediciones
solución inmediata, fácil de implementar y Paidós Ibérica, Barcelona.
prácticamente sin oposición política pues BÖHM, María Laura: 2011 “Políticas
concuerda supuestamente con las ideas de Criminales Complementarias. Una
sentido común y la opinión pública sobre las Perspectiva Biopolítica”, en: Anuario de
causas del delito y las culpas. Derecho Penal Económico y de la Empresa,
Nº 1 (2011), Lima.
Para concluir, una solución al problema GARLAND David y RICHARD Sparks: 2000
criminal que no altere las estructuras “Criminology, Social Theory and the
sociales y económicas no se constituye Challenge of our Times” en: The British
en ninguna solución. Ni la actual desigual Journal of Criminology, Vol. 4, Nº 1, Oxford
distribución de la riqueza que permite la University Press, Oxford.
expansión del control y el dominio de las GARLAND, David: 2003 “Lucha contra el
clases opulentas disminuyendo las libertades crimen en Estados Unidos y Gran Bretaña”,
de los otros, podrá solucionar el problema de en Revista Archipiélago, Nº 55 marzo-abril.
66 GARLAND, David: La cultura del control…, Op. Cit., pp.320-321.
GARLAND, David: 1999 “Punishment and
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Society Today” en: Punishment & Society: TEDESCO, Ignacio: El pensamiento de


The International Journal of Penology, Vol. David GARLAND, en:
1, n° 1. http://www.catedrahendler.org/doctrina_
GARLAND, David: 2012 La cultura del in.php?id=99
control. Crimen y orden social en la WOODROW WILSON CENTER UPDATE
sociedad contemporánea, Primera ON THE AMERICAS: 2013 Seguridad y
Reimpresión, Gedisa, Barcelona. Populismo Punitivo en América Latina:
GARLAND, David: Una institución particular. Lecciones Corroboradas, Constataciones
La pena de muerte en los Estados Unidos novedosas de temas emergentes,
en la era de la abolición, Editorial Didot, Woodrow Wilson International Center For
Buenos Aires, 2013. Scholars, Washington DC.
GLENDON, Mary: 2011 Un Mundo Nuevo. ZAFFARONI, Eugenio Raúl: 2005 En torno
Eleanor Roosevelt y la Declaración de la Cuestión Penal, Editorial BdeF, Buenos
Universal de Derechos Humanos, Fondo de Aires.
Cultura Económica, Mexico. ZAFFARONI, Eugenio Raúl: 2011 La Cuestión
JAKOBS, Günther, “Personalidad y exclusión Criminal, Editorial el Planeta, Buenos Aires.
en Derecho penal”, en MONTEALEGRE, ZAFFARONI, Eugenio Raúl: 2011 La
Eduardo 2003 (coordinador), Libro palabra de los Muertos. Conferencias de
homenaje al profesor Günther Jakobs, criminología cautelar, Ediar, Buenos Aires.
El funcionalismo en derecho penal, ZYSMAN, Diego: 2012 Sociología del
Universidad Externado de Colombia, Castigo. Genealogía de la determinación
Bogotá. de la pena, Ediciones Didot, Buenos Aires.
JAKOBS, Günther. “La autocomprensión  
de la ciencia del Derecho penal ante los
desafíos del presente”, en MUÑOZ CONDE, 45
Francisco (Coordinador) 2004. La ciencia
del derecho penal ante el cambio de
milenio, Tirant lo Blanch, Valencia.
JAKOBS, Günther: “¿‘Derecho penal’
del enemigo? Un estudio acerca de los
presupuestos de la juridicidad”, en CANCIO
MELIÁ, Manuel y GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos
(Coordinadores): 2006 Derecho penal del
enemigo. El discurso penal de la exclusión,
Volumen 2, Edisofer, Madrid.
JAKOBS, Günther: 2006 “¿Terroristas como
personas en derecho?”, en JAKOBS, Günther
y CANCIO MELIÁ, Manuel: Derecho penal
del enemigo, 2ª edición, Civitas, Navarra.
JAKOBS, Günther: 2005 “Derecho penal del
ciudadano y derecho penal del enemigo”,
en JAKOBS Günther y CANCIO MELIÁ
Manuel: Derecho Penal del Enemigo,
Universidad Externado de Colombia,
Bogotá.
MOSTAJO, Jorge: 2013 Estado de Excepción
y Derecho Penal. Bases Filosófico-Políticas
del Derecho Penal del Enemigo, Editorial
GV, La Paz.
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Funciona o no el régimen regulatorio en la


Legislación Boliviana
Mauricio Ernesto Farfán E. *
Resumen
En este ensayo se describen algunos factores socio-políticos y jurídicos que saturan la vida
cotidiana de los ciudadanos bolivianos: la arbitrariedad y el atropello constante a sus de-
rechos cuando demandan bienes y servicios. Teóricamente la nueva constitución protege
los derechos fundamentales de los ciudadanos bolivianos, pero en los hechos se está cons-
tituyendo en un escenario de mercado totalmente liberal, típico de los países capitalistas,
donde la ley que regula el mercado es la ley de la oferta y demanda, la “mano invisible”.
Se analiza la relación entre la sociedad y la gestión administrativa respecto de los derechos
y las libertades ciudadanas gestión como elementos sustanciales del Estado de Derecho.
Se analizan los alcances y límites del modelo racional-legal de regulación, control y fisca-
lización, que en la etapa neoliberal creó las Superintendencias como agentes de regula-
ción, control y fiscalización del mercado, su cambio por las Autoridades de Control Social
y la distorsión del sistema por la informalidad. Se clarifica la deformación del ordena-
miento por un decreto que abrogó Leyes y asimiló sus atribuciones y competencias, des-
truyendo los conceptos doctrinales básicos de la jerarquía normativa. La revisión de las
normas y su aplicación permite identificar algunos factores que impiden el cumplimiento
de las normas jurídicas regulatorias, entre ellas la falta de coordinación interinstitucional
entre los órganos de gobierno, la informalidad en la prestación de bienes y servicios sin
responsabilidad social, la sustituciones de nombres de Superintendencias a Autoridades
sin impacto socio económico y la continuidad del mismo sistema regulatorio importado.

Palabras claves: Derechos, bienes, servicios, usuarios, consumidores, mercado, regulación,


control, fiscalización, control social.
47
Summary
In this essay are described some socio-political and legal factors that pervade the daily of
Bolivian citizens: arbitrariness and constant trampling of their rights when they demand
goods and services.
Theoretically the new constitution protects the fundamental rights of Bolivians, but in
practice is fast becoming a scenario of fully liberal market, typical of capitalist countries,
where the law governing the market is the law of offer and demand, the “invisible hand”.
The relationship between society and administrative management on the rights and civil
liberties management as substantial elements of the rule of law is analyzed.
The scope and limits of rational legal model of regulation, control and monitoring are
analyzed in step neoliberal created the Superintendence as agents for regulation, control
and supervision of the market, its change by the authorities of Social Control System and
distortion by informality. Deformation of the system by a decree that abrogated law and
assimilate the task and powers, destroying the basic doctrinal concepts of legal hierarchy is
clarified.
The revision of the rules and their application can identify some factors that prevent
compliance with the regulatory legal standards, including lack of institutional coordination
between government bodies, informality in the provision of goods and services without
social responsibility, the substitutions Superintendents name to authorities without
socioeconomic impact and continuity of the imported regulatory system.

Key words: rights, goods, services, users, consumers, market regulation, control, supervision,
social control mother.
* Mauricio Farfán Espinoza es docente de Economía Política de la Carrera de Derecho de la Universidad Mayor de San Andrés.

Este artículo es resultado de las investigaciones dentro del


proyecto “Publicaciones IIST - Derecho de la UMSA.
mauriciofarfan@gmail.com
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1. Introducción 2. Ciudadanos y Estado de Derecho

F ue Karl Marx67 en El Capital, quien


estableció que el rasgo fundamental del
capitalismo es la producción de la mercancía.
Frecuentemente en su cotidianidad los
ciudadanos, como usuarios o consumidores68,
sufren abusos y atropellos a sus derechos.
En otros términos el núcleo de la riqueza de Desde que sube a un medio de transporte
la sociedad burguesa está constituido por la sindicalizado (radiotaxi o taxi) hasta la
concentración de mercancías. compra de cualquier artículo de necesidad
está expuesto a ilegalidades en el precio,
La mercancía es portadora de determinadas peso, cantidad, calidad y vigencia.
relaciones sociales, es decir de ciertos
vínculos entre los dueños de los medios Esto sucede diariamente. Desde los dueños
de producción y los dueños de la fuerza de tiendas de barrio hasta los grandes
de trabajo, entre los productores y los locales, los transportistas y las entidades
consumidores. Sintetiza el valor de cambio y de servicio en comunicaciones, todos
el valor de uso. Por esta razón es objeto de ellos establecen sus precios sin ningún
estudio, sea cual fuera la definición, desde el control. En este escenario las autoridades
punto de vista del materialismo histórico o en los distintos niveles competenciales
del funcionalismo. Por estas característicasla no ejercen sus funciones de regulación,
mercancía condensada en productos o en control y fiscalización. Las personas quedan
servicios es relevante en el mundo jurídico y expuestas a la arbitrariedad de productores
económico, y por ello motivo de análisis del e intermediarios. La Constitución Política
derecho y la economía. del Estado, que teóricamente protege los
derechos fundamentales de los ciudadanos
48 Para la existencia de intercambios equilibrados bolivianos, queda en suspenso.
se requiere leyes e incentivos que guíen en
la asignación, la elección y la adscripción Dromi69 señala que “la regulación estatal
del rol que cada actor debe desempeñar en es jurídica. En su quehacer se establecen
la economía. Deben existir reglas claras de ciertas relaciones jurídicas y se manifiesta
juego, convenciones y normas fiables que o exterioriza a través de ciertas formas
fomenten la coordinación de esfuerzos, para jurídicas”.
que los ciudadanosidentifiquen sus derechos
y los ejerzan, para que puedan conocer … la falta de regulación al precio y
las prohibiciones, las retribuciones y las control en los productos y servicios están
sanciones previstas. construyendo un mercado totalmente
liberal, típico de los países capitalistas,
Una sociedad se mantiene unida por donde la única ley que regula el mercado
las ventajas mutuas que obtienen sus es la ley de la oferta y demanda, la “mano
miembros de los intercambios que invisible”, sin control de las autoridades.
tienen lugar entre ellos. La economía de
una sociedad es el punto de encuentro
de estos intercambios. La juridicidad importa ciertas garantías a favor
de los administrados. En esas condiciones
uno de los principios de la eficacia de la
gestión administrativaes el respeto de los
derechos y las libertades de los particulares.
68 Para evitar redundancias en este ensayo se utilizan los términos
usuarios y consumidores, incluyendo a usuarias y consumidoras.
69 DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Editorial de Ciencia y
67 SPIRIDONOVA y otros. Curso superior de economía política. Cultura ciudad, Argentina, Pág. 164.
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Esto significa que el Estado a través de sus


idea de que el Poder debe y puede actuar
órganos de gobierno tiene la obligación de
sometido dentro del circulo jurídico.
garantizar a usuarios y consumidores que
los productos y servicios ofertados en el
mercado cumplan con las condiciones y
3. Informalidad, regulación y control
estándares de calidad y cantidad.
social

Fueron las recetas internacionales y


Cabanelas70 define la administración como
los diferentes estudios de consultorías
gestión, gobierno de los intereses o bienes,
importadas que introdujeron la idea
en especial de los públicos; cuidado,
de creación de las Superintendencias
atención de cosas, ejercicio o desempeño de
como agentes de regulación, control y
cargo o empleo. En Derecho Público señala
fiscalizacióndel mercado.
que la administración pertenece a las esferas
de lo político y del derecho administrativo,
Sin embargo, estos estudios no midieron la
justificando que la administración debe
realidad socio económica del país porque
entenderse equivalente al poder ejecutivo,
en una sociedad donde dos tercios de
que tiene a su cargo el cumplimiento de
la económica es informal se procedió a
hecho de los fines del Estado.
regular aquellos que legalmente estaban
establecidos dentro la actividad comercial.
Para Ignacio Astarloa Huarte-Mendicoa71
el Derecho Administrativo es un pilar
El modelo racional-legal de la regulación
absolutamente inexcusable, absolutamente
y control dejó de lado al grueso de la
imprescindible, elemento sine qua non de
economía informal, atendiendo a una
la idea de Estado de Derecho. Estos dos
mínima parte.
conceptos hacen históricamente juntos, el 49
momento de la realización de los grandes
La creación de estas instituciones tenía un
principios de las revoluciones liberales, en el
objetivo claro: la formación de un escenario
que se manifiesta un cambio de dimensiones
atractivo para empresarios privados
sin precedentes en la historia de la
interesados en invertir dinero,a quienes se
humanidad, relacionado a la idea de que el
les protegería y daría seguridad jurídica a su
Poder está sometido al Derecho.
inversión,además de regular su actividad.
La idea de que un círculo jurídico puede
Pero una distorsión del sistema importado
inscribir en su interior la acción de
era que el regulado pague una tasa de
los gobernantes es una idea que nace
mantenimiento para su fiscalización y
íntimamente ligada a la existencia de una serie
control, hecho por demás incoherente
de técnicas. Esas técnicas jurídicas permiten
porque la capacidad de fiscalización debe
realizar los principios, traducir en realidades
ser independiente y garantista, tanto del
prácticas, cotidianas, la idea general de que
regulado como del regulador.
el Poder actúa en forma limitada y está
sometido a la idea del Derecho.
En Bolivia, las reformas estructurales
realizadas en la década de los 80´ dieron
Eso es el Derecho Administrativo: conjunto paso a la creación de los sistemas de
de principios, de reglas, de técnicas que regulación sectorial y financiera: el
hacen verdadera, que hacen realizable la Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE)
y el Servicio de Regulación Financiero
70 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico y Derecho (SIREFI). En ese periodo, denominado
Usual. Editorial Heliasta, Pág. 167.
71 Ignacio Astarloa Huarte-Mendicoa, Derecho Administrativo y
la era de los neoliberales, se crearon las
Sistema Regulatorio, Pág. 33. Superintendencias que a la fecha fueron
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dispone que toda persona tenga derecho al


sustituidas por la Autoridades de Control
acceso universal y equitativo a los servicios
Social (D.S. 0071/2009).
básicos del agua potable, alcantarillado,
electricidad, gas domiciliario, postal y
Estas entidades sólo cambiaron de nombre
telecomunicaciones. Un hecho relevante ya
pero se mantuvo la lógica de su estructura
mencionado en la legislación Boliviana es la
y su funcionamiento, porque hasta la fecha
extinción de las Ex Superintendencias (SIRESE
siguen en vigencia las normas de regulación
Y SEREFI) y las creaciones de las Autoridad de
y control de las extintas superintendencia,
Fiscalización y Control Social por medio del
bajo una nueva visión constitucional.
Decreto Supremo 71 de fecha 09 de abril
2009. La cuestión problemática planteada
4. El marco de los derechos de por este cambio y que distorsionó la lógica
los usuarios y las usuarias, de ordenamiento normativo es que un
de los consumidores y las Decreto abrogó Leyes y más aún asimiló sus
consumidoras atribuciones y competencias, destruyendo
todo concepto doctrinal de la jerarquía
La Constitución Política del Estado
normativa.
Plurinacional (CPE), constituye el referente
normativo más general en la temática de la
La Ley Nº 453 de 4 de diciembre del 2013,
defensa de los derechos de los usuarios y de
Ley General de los Derechos de las Usuarias
los consumidores. Son instrumentos jurídicos
y los Usuarios y de las Consumidoras
más específicos la ley sobre los Derechos de
y Consumidores, regula los derechos y
las Usuarias y los Usuarios, las Consumidoras
garantías de las usuarias y los usuarios, las
y Consumidores, el Decreto Supremo No2130
consumidoras y los consumidores. El artículo
y el Decreto No 29519, entre otros.
50 dispone específicamente que el Ministerio
de Justicia formulara en coordinación con las
El artículo 75 de la CPE dispone que: “Las
entidades competentes el Plan Plurinacional
usuarias y los usuarios y las consumidoras
de los derechos de las usuarias y los usuarios,
y los consumidores gozan de los siguientes
las consumidoras y los consumidores. El
derechos: 1. Al suministro de alimentos,
Artículo 70 del Decreto Supremo No 29894,
fármacos y productos en general, en
de 7 de febrero de 2009, determina la
condiciones de inocuidad, calidad, y
incorporación del Vice Ministerio de Defensa
cantidad disponible adecuada y suficiente,
de los Derechos del Usuario y del Consumidor
con prestación eficiente y oportuna del
(VDDUC) en la estructura organizacional del
suministro; 2. A la información fidedigna
Ministerio de Justicia.
sobre las características y contenidos de los
productos que consuman y servicios que
El artículo 84 señala, entre otras, las
utilicen”.
siguientes atribuciones:
La Constitución Política del Estado
Plurinacional (CPE), constituye el a. Proponer normas, políticas, programas
referente normativo más general en la y proyectos para garantizar la defensa
temática de la defensa de los derechos de de los derechos de las usuarias y
los usuarios y de los consumidores. Son los usuarios, las consumidoras y los
instrumentos jurídicos más específicos consumidores.
la ley sobre los Derechos de las Usuarias
y los Usuarios, las Consumidoras y b. Proponer normas, políticas, programas y
Consumidores, el Decreto Supremo No proyectos para garantizar y defender el
2130 y el Decreto No 29519, entre otros. acceso universal a los servicios básicos.
El Decreto Supremo No 2130 de 24 septiembre
Asimismo, el parágrafo I del artículo 20
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2014 norma la defensa, la protección defensa de los derechos de la defensa de los


efectiva y la promoción de los derechos de consumidores y los usuarios, para fortalecer
los consumidores y consumidoras, de los la institucionalidad y promover la elaboración
usuarios y las usuarias.También establece de normativa interna mediante Decretos
las competencia, procedimientos para la Supremos, Leyes Departamentales, Leyes
admisión, gestión y seguimiento de las Municipales, Instructivos, Memorándums,
denuncias por incumplimiento de normas etc., orientados a la protección y promoción
y regulaciones en la prestación de servicios de los directos beneficiarios.
y suministros de productos, tanto del sector
regulado, como de no regulado, con la Por otra parte, la elaboración de este Plan,
finalidad de contribuir al vivir bien. permitirá la educación y concientización del
ejercicio de esos derechos y empoderar a la
Con estas normas el Ministerio de Justicia a población respecto del cumplimiento de sus
través de su Vice Ministerio viene efectuando facultades constitucionales exigiendo a los
labores de inspecciones y control en algunos proveedores el cumplimiento de sus ofertas
abastos de la ciudad de La Paz, tareas que sean productos o servicios de acorde con su
no obedece a una política integral que realidad y contexto social.
deberá ser coordinada con todos los niveles
competenciales, loable tarea pero insuficiente Es importante recordar que emergente de la
en su alcance a mediano y largo plazo. Ley 31 Marco de Autonomías los Gobiernos
El Plan Plurinacional permitirá la educación y concientización del ejercicio de esos derechos
y empoderar a la población respecto del cumplimiento de sus facultades constitucionales
exigiendo a los proveedores el cumplimiento de sus ofertas sean productos o servicios de
acorde con su realidad y contexto social.
51
Por su parte, el Decreto No 29519 de 16 Departamentales, Municipales, deben
de abril de 2008 regula la defensa del elaborar sus Leyes (Estatutos Autonómicos),
consumidor frente a conductas lesivas que Cartas Orgánicas para desarrollar sus
influyan negativamente en el mercado, competencias de manera autónoma sin
provocando especulación en precios y separarse de los otros niveles (regulado y no
cantidad, a través de mecanismos adecuados regulado).
a ser ejecutados por el Instituto Boliviano de
Metrología (IBMETRO) y la Superintendencia Por tanto, el apoyo en la elaboración y
de Empresas, hoy Autoridad de Empresas Aprobación de Proyectos de las Cartas
(D.S. No0071). Orgánicas Municipaleses una oportunidad
para incluir la defensa de los derechos
Es un decreto que determina el ámbito de ciudadanos en el sector, lo que contribuirá
su aplicación y define conceptualmente los a la sostenibilidad de la gestión municipal
sujetos que intervienen en las relaciones de y al ejercicio de la autonomía plena dentro
consumo. Distingue entre bienes y servicios, del marco constitucional.
especifica las conductas anticompetitivas
e identifica a las autoridades competentes 5. Autoridades de regulación, control y
y finalmente establece el régimen de fiscalización
sanciones.
Con los antecedentes legales descritos,
En la cuestión de los derechos de los es necesario establecer los niveles
usuarios y consumidores determina la competenciales a nivel nacional,
elaboración del Plan Plurinacional de la departamental, municipal y de las
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comunidades indígena originario


usuarios, consumidoras y consumidores
campesinas. Estas instituciones obedecen a
para lograr el aprovechamiento óptimo y
los cánones normativos de los regulados y no
sostenible de los recursos hidrocarburíferos
regulados.
con eficacia, eficiencia y transparencia.
Estos ámbitos son diferentes porque
- La Autoridad de Supervisión del Sistema
los agentes regulados tienen diferentes
Financiero (ASFI) se dedica a regular y
características en el Derecho Administrativo:
supervisar el sistema financiero, velando
por su solidez, solvencia, confiabilidad y
- La Autoridad de Regulación y Control transparencia, precautelando el ahorro y la
Social de Electricidad, está encargada de inversión que son de interés público en el
regular, controlar y fiscalizar las actividades marco de los principios constitucionales del
de la industria eléctrica con participación Estado Plurinacional de Bolivia y protege los
y control social, garantizando los intereses derechos de los consumidores financieros.
y derechos de los consumidores, creando
las condiciones para el acceso universal y - La Autoridad de Fiscalización y Control
equitativo al servicio básico de electricidad Social del Juego (AJ) protege los derechos
y asegurando el desarrollo eficiente y de la sociedad que participa en actividades
sostenible de la industria eléctrica. de juegos de lotería, azar y sorteos,
controlando que sean justos, legales y
El apoyo en la elaboración y Aprobación transparentes, con responsabilidad social.
de Proyectos de las Cartas Orgánicas
Municipales es una oportunidad para - El tema del agua está a cargo de Autoridad
incluir la defensa de los derechos de Fiscalización y Control Social de Agua
52 ciudadanos en el sector, lo que Potable y Saneamiento Básico (AAPS) regular
contribuirá a la sostenibilidad de la la gestión y manejo de los recursos hídricos,
gestión municipal y al ejercicio de la priorizando el derecho de uso para consumo
autonomía plena dentro del marco humano y el saneamiento, en equilibrio con
constitucional. el medio ambiente. Asimismo, regula las
actividades que realizan personas naturales
- La Autoridad de Regulación y Fiscalización y jurídicas, privadas, comunitarias, públicas,
de Telecomunicaciones y Transporte (ATT), mixtas y cooperativas en el sector agua
está encargada de garantizar la prestación potable y saneamiento básico, asegurando
de servicios eficientes y con calidad de que se garanticen los intereses y derechos
las Telecomunicaciones, las Tecnologías de las usuarias y usuarios, consumidoras y
de Información y Comunicación, Servicio consumidores, promoviendo la economía
Postal y Transportes, mediante acciones plural.
de regulación y fiscalización enmarcadas
en las Políticas de Desarrollo Nacional, - La Autoridad de Fiscalización y Control
permitiendo el acceso universal de las de Pensiones y Seguros (APS), tiene la
usuarias y usuarios, de las consumidoras y facultad de supervisar, fiscalizar, controlar
consumidoras a estos servicios. y regular a los actores de la seguridad
social de largo plazo y del mercado de
- La Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH), seguros, resguardando los derechos de los
se ocupa de regular, supervisar, controlar asegurados y beneficiarios, cumpliendo y
y fiscalizar la cadena de hidrocarburos haciendo cumplir las disposiciones legales
hasta la industrialización, verificando el y reglamentarias vigentes e informando
cumplimiento de las obligaciones de los a la sociedad en materia de pensiones
regulados, los derechos de las usuarias y y seguros. Por su parte, la Autoridad
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de Empresas y Control Social, tiene el


que el ente regulatorio declare improbada
objeto de regular el gobierno corporativo,
o infundada la reclamación, las usuarias y
defensa de la competencia a través de la
usuarios, las consumidoras y consumidores
Fiscalización y Control Social de empresas.
tienen la posibilidad de interponer los
Dentro del Sistema de Regulación Sectorial respectivos recursos administrativos
se confirieron atribuciones y deberes (revocatorios y jerárquicos).
relativos a la protección de los usuarios a
los entes reguladores que lo integran lo que Los Gobiernos Autónomos Departamentales
dio lugar a la constitución de las Oficinas son entidades públicas que tienen entre sus
de Atención al Consumidor (ODECO), funciones las de promover la igualdad de
con un ámbito de aplicación dirigido a oportunidades de acceso a los servicios de
las actividades de abastecimiento de salud, educación, deportes, gestión social,
los servicios de electricidad, transporte, cultura, seguridad ciudadana y servicios
telecomunicaciones, hidrocarburos y básicos para mejorar de manera sostenible la
saneamiento básico que contempla normas calidad de vida de la población, el desarrollo
regulatorias y de procedimiento que tienen económico social y la transformación
el objetivo de garantizar los derechos de los productiva e industrialización en armonía
usuarios de servicios. y respeto a la Madre Tierra, con justicia,
equidad e inclusión social para alcanzar
Mediante Decreto Supremo No 27172 el Vivir Bien. Los Gobiernos Autónomos
Reglamento de la Ley de Procedimiento Municipales son entidades públicas cuya
Administrativo para el Sistema de Regulación función básica es lograr el bienestar de
Sectorial (SIRESE), se introdujo normas sus habitantes, a través de la satisfacción
y procedimientos para la atención de las de las necesidades colectivas, mediante
reclamaciones de los usuarios en forma la mejora de la calidad de vida de la 53
directa e individualizada, garantizando de población, en la prestación de servicios
esta forma la defensa de los intereses de de salud, educación, cultura y deportes, la
los usuarios, que son los destinatarios de la dotación de infraestructura y condiciones
provisión de los servicios. para saneamiento básico, centros de
abastecimiento, áreas verdes y de recreación,
La norma establece el procedimiento de centros culturales y postas. Después del
reclamaciones de usuarios que comprende: análisis al marco competencial en nuestra
a. Reclamación de primera instancia o legislación, seguimos con la incertidumbre
directa. El usuario presenta su reclamación que nuestros derechos fundamentales están
en la empresa que le provee el servicio, claramente descritos en la Constitución
recibiendo atención individualizada en los Política del Estado y observamos el divorcio
plazos establecidos por la normativa. con la sociedad por la falta de capacidad de
b. Reclamación de segunda instancia ejercer la autoridad en los distintos temas
o administrativa. El usuario presenta su regulatorios sin tener acceso a la defensa de
reclamación ente la Autoridad de Regulación nuestro derechos.
y Control Sectorial cuando la empresa no
resuelve en el plazo establecido o dispone De todas estas normas citada anteriormente,
su rechazo. En este caso el ente regulador el Estado a través de sus instituciones
sectorial sigue el procedimiento establecido públicas tiene la capacidad de fiscalizar,
y dicta resolución por la que declara fundada entendiéndose como aquella aptitud de
o infundada la reclamación. En caso de control en todas las instancias y niveles
tratarse de una reclamación probada o con competenciales. El control se impone
fundamento, ordena el cumplimiento de las como deber irreversible, irrenunciable e
normas sectoriales infringidas. En caso de intransferible para asegurar la legalidad de
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la actividad estatal.
las instancias de coordinación en las
Sin control no hay responsabilidad. No
tareas de regulación, control y fiscalización
puede haber responsabilidad pública sin
emergentes del Decreto Supremo 071
fiscalización eficaz de los actos del Estado.
respecto de los Consejos que deben
operar las normas generales de defensa
A tal fin, existe una diversidad de vías y
de los usuarios y consumidores.
remedios procesales y actos para hacer
4. Es importante la participación del Vice
efectivo dicho control que ya fueron citados
Ministerio en la elaboración y ajuste de
y enumerados rápidamente sobre sus
las Cartas Orgánicas que actualmente
principales atribuciones y competencias.
están en proceso de redacción y
Ahora bien, si el Estado Boliviano tiene tantas
consolidación, pues de esa manera se
vías regulatorias ¿por qué nuestros derechos
incluirían lineamientos concretos para el
siguen siendo vulnerados y no gozamos de
ejercicio de los derechos de los usuarios
la protección del Estado? Este estado de
y los consumidores y se concretarían los
indefensión en nuestros derechos se debe a
principios constitucionales en la temática.
los siguientes factores:
Bibliografía
a) Incumplimiento de las normas jurídicas
regulatorias, DROMI, Roberto (2006) Derecho
b) Falta de coordinación interinstitucional Administrativo. Editorial de Ciencia y
entre los órganos de gobierno, Cultura, Argentina.
c) Informalidad en la prestación de bienes PHEELPS, Edmud S. Económica Política. Un
y servicios sin responsabilidad social, texto introductorio, Edición en Castellano
d) Sustituciones de nombres de Antoni Bosh, Editor S.A.
54 Superintendencias a Autoridades sin GACETA OFICIAL DE BOLIVIA. Constitución
impacto socio económico y Política del Estado, 2009. La Paz, Bolivia.
e) Continuidad del mismo sistema GACETA OFICIAL DE BOLIVIA. Decreto
regulatorio importado. Supremo 0071/2009 de 09 de abril 2009.
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario
6. Conclusiones enciclopédico de Derecho Usual. Editorial
Heliasta.
Delo anterior se tienen las siguientes INSTITUTO INTERNACIONAL DE
conclusiones: GOBERNABILIDAD. Derecho Administrativo
y Sistemas de Regulación.
1. Los conceptos doctrinales propios
del derecho administrativo han sido
asimiladas en las normas jurídicas pero
estas no responden a la realidad economía
y política de Bolivia porque cada sociedad
tiene un contexto socio jurídico y según
nuestra constitucional tenemos un
modelo de economía plural.
2. Emergente del punto anterior, las
grandes transformaciones y “cambios”
establecidos en la Constitución del Estado
Plurinacional no han alterado el modelo
regulatorio supuestamente llamado
neoliberal de la anterior época.
3. Hasta el momento no se han constituido
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Pluralismo jurídico y Derechos de la Madre Tierra


Luis Mario Montaño Riveros*

Resumen
En el presente documento que abarca cinco puntos, se pretende describir el surgimiento
de una iniciativa importante inherente al Derecho Ambiental como es la defensa de la
Madre Tierra desde la concepción de pueblos indígenas originarios de Latinoamérica
como una nueva dimensión jurídica. En la parte preliminar se hace una breve reseña de
algunos antecedentes que enmarcaron el desarrollo de la legislación ambiental y desem-
bocaron en el pluralismo jurídico ambiental. El segundo punto destaca la proclama de la
defensa de la Madre Tierra en la Conferencia de los Pueblos por el Cambio Climático y
los Derechos de la Madre Tierra, que constituyó un hito para encumbrar esta iniciativa.
El tercer punto contextualiza desde la visión de los pueblos indígenas originarios en el
caso de Bolivia, los argumentos para considerar a la Madre Tierra como sujeto de Dere-
cho con la finalidad de justificar el establecimiento de sus derechos formalmente. En el
cuarto punto se hace una breve referencia respecto a los alcances del reconocimiento de
los derechos de la Madre Tierra en el Pluralismo Jurídico y la Economía Plural como nue-
vo escenario de la dualidad existente entre sistemas jurídicos. Finalmente en el quinto
punto se ejemplifica de manera resaltante y sintética el objeto, principios, contenido y
alcances de la Ley Marco de la Madre Tierra y Desarrollo Integral para Vivir Bien, norma
jurídica vigente del Estado Plurinacional de Bolivia, según los avances legislativos am-
bientales efectuados a la fecha.
Se considera que este modesto punto de vista, pone en relevancia una visión para la
defensa y protección de la Madre Tierra y sus derechos, cuya iniciativa finalmente se
plasmó en una Ley “Marco” hacia un avance del Derecho Ambiental en Bolivia desde
otra perspectiva por lo menos en esta parte de Latinoamérica.
Palabras clave: Derecho Ambiental, Madre Tierra, Cambio Climático, Pluralismo Jurídico,
Economía Plural, Vivir Bien.

Summary 55
This document covers five points, is intended to describe the emergence of a mayor initiative
inherent to environmental laws as the defense of Mother Earth from the conception of
indigenous people natives of Latin America as a new dimension legal, in the introductory
part a brief overview of some background that guided the development of environmental
legislation and as resulted of this in environmental legal pluralism. The second item highlights
the proclamation of the defense of Mother Earth in the People’s Conference for Change
Climatic and the Rights of Mother Earth, which was a milestone to elevate this initiative.
The third point contextualized from the perspective of indigenous peoples in the case of
Bolivia, the arguments to consider Mother Earth as a subject of law in order to justify the
establishment of their formal rights. In the four items is a brief reference regarding the scope
of recognition of the rights of Mother Earth in the Legal Pluralism and the Plural Economy
as a new stage of the duality between legal systems. Finally in the fifth point is exemplified
by underline an synthetically object, principles, content and scope of the “framework” law
of Mother Earth an integral development for “Living Well”, current legal standard of the
Plurinational State of Bolivia, according to the environmental legislative progress made to
date.
It is considered that this modest point of view, put into relevance a vision for the defense and
protection of Mother Earth an her rights, the initiative finally took shape in a “framework”
law to an improvement of environmental law in Bolivia, from another perspective, at least
in this part of Latin America.
* Luis Mario Montaño es docente en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Mayor de San Andrés.

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1. Preliminares jurídico que tomó en cuenta lo que más


tarde vendría a llamarse “Derechos de

E s evidente que el Derecho Ambiental en


Latinoamérica y en el resto del mundo
se ha venido formando bajo un influjo de
la Madre Tierra”, aunque basado en las
distintas formas y prácticas de justicia
consuetudinaria o llamadas igualmente
rápido crecimiento, desde la Conferencia “usos y costumbres” que fueron
de las Naciones Unidas sobre el Medio siendo revalorizadas en respuesta a las
Humano (Estocolmo, 1972) y la Conferencia discrepancias sobre otras visiones que se
de las Naciones Unidas sobre el Medio mostraron en las diferentes acciones de la
Ambiente y el Desarrollo (Río de Janeiro, comunidad internacional.
1992),desembocando posteriormente en
la creación de diversas normas ambientales Es así que durante los años que hasta ahora
de diferente jerarquía jurídica, integrándose siguieron a la Conferencia de Río en 1992,
y relacionándose con otras ramas del se puede decir que si bien ha existido un
Derecho como la administrativa, penal, influencia para el desarrollo de la legislación
civil y otras, debido a la connotación que ambiental internacional siguiendo
fueron alcanzando, considerando que determinados lineamientos, no se puede
también se fue regulando la protección de negar que también hubo cuestionamientos
los recursos naturales como el agua, suelos, en torno a los planteamientos que se
aire, biodiversidad, ecosistemas y otros, presentaron en las diferentes Conferencias
encauzando de esta manera el llamado Mundiales y otras acciones internacionales,
“Derecho de la Naturaleza”. acompañadas de disímiles políticas y
posiciones que son de vasto conocimiento.
Sin embargo, no existió una tendencia
56 para legislar sobre la protección de los Asimismo, esta diferencia se extendió a
recursos naturales en su integralidad; es las organizaciones no gubernamentales de
decir, normar la protección de la naturaleza distintas corrientes y movimientos sociales
como un “todo”, sino bajo la premisa de y por supuesto también de los pueblos
legislar por cada uno de sus componentes, indígenas originarios de Latinoamérica
incluso en otras legislaciones de manera que consideran que la protección del
dispersa. Así por ejemplo, el tema de aguas medioambiente está estrechamente
a un principio fue regulado por los Códigos vinculado a sus cosmovisiones, así como
Civiles o el tema de suelos y tierra dentro las sus derechos, haciendo referencia a sus
normativas agrarias que más tarde fueron conocimientos y formas de utilización de los
recién relevadas en normativas de carácter recursos naturales.
ambiental.
Las ponencias con relación a frenar las principales impactos ambientales negativos y
amenazas del planeta como la desertificación, agotamiento de los recursos pesqueros,
contaminación, deforestación, extinción de las especies de la biodiversidad, cambios
climáticos, etc., tomando en cuenta el paradigma del desarrollo sostenible, generó
evidentemente diferencias y contradicciones entre los gobiernos de los países
desarrollados y países en desarrollo.

Asimismo, no se puede soslayar que al El proceso evolutivo del Derecho Ambiental


influjo de las cosmovisiones de los pueblos en Latinoamérica que se dio al calor de la
indígenas originarios de Latinoamérica, heterogeneidad y contradictorias posiciones
sin ser los únicos promotores, también se políticas, jurídicas, económicas, sociales
desarrolló desde lo ancestral un sistema ydisparejas concepciones para encarar la
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problemática ambiental en el marco de lo que se proclamó de manera encumbrada


lasacciones de la comunidad internacional, la protección de la Madre Tierra, entre varios
generó en consecuencia antecedentes para otros temas inherentes que se tocaron.
la ponencia de otras iniciativas legislativas
para la protección del medio ambiente. Asimismo, las resoluciones de Tiquipaya
Estas iniciativas legislativas también propugnaron impulsar y consolidar a nivel
discurrieron por las visiones especialmente mundial la Declaración Universal de los
de los pueblos indígenas originarios que Derechos Fundamentales de la Madre Tierra
promovieron la defensa jurídica de la que debe reconocer, entre otros:
“Madre Tierra”, pretendiendo inclusive
asignarle derechos, desde una cosmovisión • El derecho a la vida o a existir,
que le otorga un valor integral incluido lo considerando que todo ecosistema,
espiritual, más allá de lo material, a partir especie animal o vegetal, nevado, río
del rescate de sus valores ancestrales y su o lago tiene derecho a existir sin estar
propio sistema jurídico, poniéndose en amenazado por la actividad de los seres
relieve de esta manera la denominada inter humanos cuyos derechos terminan
legalidad o pluralismo jurídico orientado a cuando atentan contra la supervivencia
la protección ambiental con características de la Madre Tierra, rompiendo el
de nuevas dimensiones y otro escenario equilibrio y la convivencia con la
para el Derecho Ambiental. naturaleza.
• El derecho a ser respetada, conservada,
2. La Defensa de la Madre Tierra en protegida y cuidada.
la Conferencia de los Pueblos por • El derecho a la regeneración de su bio
el Cambio Climático y los Derechos capacidad y a la continuación de sus
de la Madre Tierra ciclos vitales, estructuras y procesos. 57
• El derecho a un ambiente sano, que
La iniciativa por la defensa de la Madre implica el derecho de la Madre Tierra,
Tierra después de irse forjando y los ríos, la biodiversidad a vivir al
emergiendo paulatinamente, se plasmó igual que los seres humanos libres de
elocuentemente en la Conferencia Mundial contaminación, envenenamiento e
de los Pueblos por el Cambio Climático y intoxicación.
los Derechos de la Madre Tierra celebrada • El derecho a mantener su identidad
en el mes de abril de 2010 en la localidad e integridad como entidades
de Tiquipaya, Cochabamba - Bolivia, que diferenciadas, autoreguladas e
reunió a representantes de los pueblos, interrelacionadas.
de los grupos indígenas, campesinos, • Derecho al agua como fuente de vida, al
movimientos sociales, científicos, aire limpio, a la salud integral, a no ser
académicos y deligaciones oficiales de alterada genéticamente y modificada
aproximadamente 142 países donde se dijo: en su estructura.
“hoy, nuestra madre tierra está herida y el • El derecho a la armonía y al equilibrio
futuro de la humanidad está en peligro”, por entre todos y todo, como derecho a ser

Las resoluciones de la Conferencia de los Pueblos por el Cambio Climático y los Derechos
de la Madre Tierra también plantearon construir un movimiento mundial desde los
pueblos y las organizaciones sociales en defensa de la vida y la Madre Tierra, basada
en la inclusión y complementariedad de todos, recuperando hábitos y costumbres
ancestrales, como la reconstitución de los calendarios orientados a devolver y recuperar
los ciclos naturales de la Madre Tierra.
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reconocido como parte de un sistema


3. Visión de la Madre Tierra como
del cual todos somos interdependientes.
Sujeto de Derecho
Es el derecho a convivir en equilibrio
con los seres humanos. No obstante el logro de haberse insertado
• El hecho de que los seres naturales no el tema de la Madre Tierra en el documento
puedan ejercer directamente la defensa “El futuro que queremos”, en el que no se
de sus derechos no los puede privar hizo mayor mención de sus derechos, es
de su ejercicio. Así como la sociedad importante señalar que esta concepción
y el Estado asumen la defensa de los fue madurando desde mucho más antes,
derechos de los niños y las personas por lo menos, en algunos países y regiones
imposibilitadas, de igual forma deben de Latinoamérica bajo una visión peculiar
ejercer la promoción, defensa y ancestral donde la protección ambiental
cumplimiento de los derechos de la constituye una preocupación creciente por
Madre Tierra, correspondiendo a las el peligro en el que se encuentra la vida de la
Naciones Unidas promover y hacer Madre Tierra, considerando que esta parte
respetarlos derechos de la Madre Tierra del mundo alberga la mayor diversidad de
a nivel global. especies y de ecosistemas, cuya pérdida
comprometería el futuro de nuestro planeta.
Bajo esta reseña, en la última Conferencia
de las Naciones Unidas sobre Desarrollo Esta preocupación se ha venido reflejando
Sostenible, más conocida como la Cumbre en un rol cada vez más importante para
de Rio + 20, celebrada en junio de 2012, la adopción de políticas y legislación de
veinte años después de la histórica Cumbre protección en favor de la Madre Tierra, de
de la Tierra en Río en 1992, se suscitaron las formas de vida en ella, que comprende
58 arduas discusiones y difíciles negociaciones a todos los seres, incluyendo a los seres
para el establecimiento final del texto “El humanos, aunque todavía desde el marco
futuro que queremos”, donde confluyeron de los derechos de los pueblos indígena
diversas visiones para enfocar los diferentes originarios basados en usos y costumbres
temas que se tocaron. Entre estas visiones enmarañándose retraídamente dentro el
finalmente se pudo insertar el tema de la pluralismo jurídico. La Premio Nobel de La
“Madre Tierra” aunque con un contenido Paz de 1992, Rigoberta Menchu al explicar
muy genérico y tan sintético que de manera el concepto de territorio indígena ya había
escueta y sucinta señala textualmente: señalado que “Para nosotros la madre
tierra no es solo una fuente de riqueza
“Reconocemos que el planeta Tierra y económica que nos da el maíz, que a su vez
sus ecosistemas son nuestro hogar y que es nuestra vida. Ella también nos provee
“Madre Tierra” es una expresión común en de tantas otras cosas que los privilegiados
muchos países y regiones, y observamos que Se admite que la Madre Tierra, el
algunos países reconocen los derechos de la Planeta Tierra, la Pachamama, la Madre
naturaleza en el contexto de la promoción del Naturaleza, son distintos nombres que
desarrollo sostenible. Estamos convencidos agrupan y que incluyen las diversas
de que, para lograr un justo equilibrio entre relaciones que mantienen los seres
las necesidades económicas, sociales y humanos con los demás seres vivientes,
ambientales de las generaciones presentes con los ecosistemas, las territorialidades,
y futuras, es necesario promover la armonía los ciclos y formas de vida, los
con la naturaleza”. componentes, elementos y las materias,
que a su vez es el hogar de todos los seres
vivientes y forma parte del cosmos.
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de hoy se esfuerzan después. La tierra es la matriz de interrelaciones, de interacciones y


raíz y fuente de nuestras culturas. Guarda entrelazamientos entre los seres naturales,
nuestras memorias, recibe a nuestros por eso mismo también sujeto plural y
ancestros y nos exige que la honremos y le ámbito complejo de subjetividades e
devolvamos, con ternura y respeto los bienes intersubjetividades, expresados por la
que nos ha entregado. Debemos cuidar de espiritualidad y ritualidades.
ella para que nuestros hijos y nietos puedan
continuar beneficiándose de ella. Si el mundo Asimismo, esta concepción de la Madre
no aprende ahora amostrar respeto a la Tierra que deviene de la cosmovisión
naturaleza, ¿qué clase de futuro tendrán las de las naciones y pueblos indígenas
generaciones futuras?” originarios, forma parte de sus imaginarios,
representaciones, alegorías simbólicas, ritos
Así también, tomando el caso de las y ceremonias, así como de sus derechos,
organizaciones indígena originarias tomando en cuenta el modelo del “vivir
campesinas e interculturales de Bolivia que bien”, mismo que es concebido en el contexto
seguramente concuerda en otras latitudes, de la interculturalidad y hace referencia al
según el documento de “Manifiesto Político “bienestar colectivo, a la convivencia en
y Cultural de la Madre Tierra” se señala armonía, equidad, complementariedad y
que se ha asumido la responsabilidad equilibrio con la naturaleza, la sociedad y las
política y cultural de defender a la deidades”.
Madre Tierra72, ante el peligro por la
contaminación múltiple del aire, agua, En este enfoque, se concibe que la Madre
los suelos, la deforestación que erradica Tierra es un sujeto de derecho desde lo
grandes extensiones de bosques que que se llama el “sumaj qamaña”73 y el
forman parte de la articulación, interacción “sumaj kawsay”74 , basado en la concepción 59
y entrelazamiento de los distintos ciclos integral de la Madre Tierra, en la integración
de la vida, generativos y regenerativos; complementaria de los seres humanos con
además, por la desertificación, la crisis los demás seres de la naturaleza que incluye
climática, ecológica, energética, económica las dimensiones comunitarias, colectivas, el
y financiera. espacio común, los valores de armonía con
el entorno y la visión pluralista intercultural.
Desde esta perspectiva visionaria, se Entendiendo todo esto en toda la cobertura,
considera que la Madre Tierra es un ser alcance y profundidad de la complejidad
vivo, sagrado, fecundo, fuente de vida viviente, según la cosmovisión ejemplificada,
que alimenta y acoge en su regazo a todos se señala que es posible construir la
los seres, se encuentra en permanente interpretación intercultural de la Madre Tierra
equilibrio, armonía y comunicación con el como “sujeto de derecho”. Este concepto
cosmos, comprende la integralidad de los de sujeto de derecho es una aproximación
ecosistemas y de los seres naturales como interpretativa, que puede descifrarse con los
sistemas de vida. En consecuencia, la Madre recursos de la traducción intercultural ya que
Tierra es un sistema viviente dinámico la Madre Tierra es concebida como un ser
conformado por la comunidad indivisible de con vida que interactúa con los seres vivos
todos los seres vivos, los mismos que están que acoge.
inter relacionados, son interdependientes y
complementarios. Dicho de otra manera, la En consecuencia, este concepto que implica
Madre Tierra es un ser complejo y múltiple, otra forma de pensar y de apertura al
72 Manifiesto Político y Cultural de la Madre Tierra (Documento
elaborado por el Pacto de Unidad conformado por las organizaciones 73 El Sumaj Qamaña, vocablo aymara, cuya traducción que más se
sociales matrices de Bolivia que agrupan a las naciones y pueblos indígena aproxima es “vivir bien”.
originario campesinos e interculturales, CSUTCB - CNMCIOB “BS” - 74 El Sumaj Kawsay, vocablo quechua, cuya traducción se equipara al
CSClB- CIDOB - CONAMAQ, noviembre 2010). Sumaj Qamaña, se dice “buen vivir”.
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pluralismo jurídico constituye en primera


cada Estado o sociedad, inclusive dentro de
instancia el marco para establecer y
un mismo Estado.
reconocer los derechos de la Madre Tierra,
mismos que para gozar de la protección y
Asimismo, partiendo desde las diversas
tutela jurídica, la Madre Tierra debe adoptar
cosmovisiones y formas jurídicas de
necesariamente el carácter jurídico de sujeto
concebir la protección del medio
colectivo de interés público, previendo que
ambiente, para unos resulta prioritario
estos derechos de la Madre Tierra debieran
que para los otros no lo es así y lo que para
ser ejercidos y representados por los seres
unos tiene un valor puramente económico
humanos de forma compatible con sus
para los otros reúne adicionalmente un
derechos individuales y colectivos, toda vez
contenido espiritual sin el cual sus culturas
que forman parte de los sistemas de vida que
no serían capaces de subsistir. En este
componen la Madre Tierra.
contexto, se suscita así una dualidad
de sistemas jurídicos con disimiles
4. Reconocimiento de los Derechos de
posiciones, planteándose inclusive
la Madre Tierra en el pluralismo
un cuestionamiento entre derechos
jurídico y la economía plural
individuales y colectivos, no obstante
que la protección y conservación del
Como se mencionó precedentemente, medio ambiente y los recursos naturales
la inquietud por la protección ambiental constituyen un aspecto transversal de
manifestada en la protección de la Madre interés global que atañe a todos.
Tierra en vías de contribuir al desarrollo
del Derecho Ambiental también se En este sentido, si bien las costumbres
inspiró e impulsó desde las culturas y normas indígenas son inmemoriales,
60 ancestrales, desde una concepción y hoy varias de ellas continúan vigentes
sistema jurídico propio en el caso de las en los modos de vivir, en las costumbres
naciones y pueblos indígenas originarios de y las tradiciones que toman en cuenta a
Latinoamérica, basado principalmente en la Madre Tierra, por lo que, demandan
las distintas formas y prácticas de justicia ser incorporadas o aceptadas en pie de
consuetudinaria. igualdad con relación al Derecho positivo
Estatal, inclusive dentro de él, fortaleciendo

Se debe considerar que muchas culturas ancestrales conciben que el medio donde viven
está constituida por los seres humanos, los animales, las plantas, las deidades, etc., y
de esta forma se sienten parte integrante de la naturaleza, por tanto, la aplicación de su
sistema jurídico estaría enfocada hacia esa concepción.

En la cultura occidental o determinado de esta manera los instrumentos legales


sistema económico o social, en cambio internacionales como es la Declaración
se podría expresar o pensar lo contrario; de las Naciones Unidas sobre los Pueblos
es decir, que la sociedad es solamente Indígenas o el Convenio 169 de la OIT
un conjunto de seres humanos o que la que hacen referencia a que los pueblos
naturaleza es parte o dueña del hombre, indígenas están estrechamente vinculados
u otra forma cualquiera de pensar, por lo al problema ambiental por su relación con
que, el correspondiente sistema jurídico la naturaleza.
obedecería también a esos patrones,
obviamente tomando en cuenta la Así también con aquellas referencias de la
divergencia de los aspectos políticos, Conferencia de las Naciones Unidas sobre
económicos, sociales, culturales y otros de el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992,
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ya se había reconocido la importancia ambiente y acceder racionalmente a los


que las prácticas ambientales indígenas recursos naturales sin afectar radicalmente
deberían formar parte de las políticas de los intereses colectivos, superando así
desarrollo sostenible en el ámbito nacional algunas contradicciones.
y mundial en el futuro inmediato. Esta
situación ya se vislumbraba en el Principio Por tanto, se trata de buscar una sinergia
22 de la Declaración de Río de Janeiro para la protección de la Madre Tierra
de 1992 que ya reconocía un papel vital y sus derechos, bajo un proceso de
Dentro del proceso de evolución del Derecho Ambiental, entonces ahora nos encontramos
aún en una situación de divergencia de sistemas jurídicos, pese a que ambos tienen el
mismo objeto de proteger el ambiente, aunque de una visión diferente.

a los pueblos indígenas en el manejo y reconocimiento formal del pluralismo


desarrollo del medio ambiente debido a sus jurídico en el marco del principio de la
conocimientos y prácticas tradicionales y convivencia donde la inter legalidad se
además que los Estados deberían reconocer traduzca por ejemplo, en quela justicia
y apoyar fuertemente su identidad, cultura e indígena originaria utilice algunas figuras
intereses y permitir su participación efectiva o institutos del Derecho ordinario, o que
en el alcance del desarrollo sostenible. sus conocimientos y saberes aporten al
En realidad la propuesta del reconocimiento Derecho ambiental. No obstante que el
de la justicia consuetudinaria con relación Pluralismo Jurídico supone la coexistencia
a la protección de la Madre Tierra es una de distintos ordenamientos jurídicos en un
demanda que pretende gozar de igual plano de igualdad, respeto y coordinación,
jerarquía que la justicia ordinaria en el también debiera preverse contar con un 61
Derecho Positivo y la construcción de un órgano superior o árbitro que ejerza el rol
diálogo entre las distintas maneras de constructor de la inter jurisdiccionalidad
practicar la justicia. para dirimir conflictos de competencias en
su caso.
Esta propuesta sería lo revolucionario,
tomando en cuenta que la necesidad Lamentablemente, hasta la fecha los
de adoptar el pluralismo jurídico en el esfuerzos por desarrollar esta necesidad
contexto de las relaciones entre pueblos internacionalmente reconocida y crear
indígenas y no indígenas, tiene que ver un cuerpo jurídico normativo plural han
en la importancia de su participación tenido escaso éxito, por no decir ninguno.
para el establecimiento de un tipo de En lo que respecta al reconocimiento de los
políticas sostenibles respecto a la efectiva derechos de la Madre Tierra en el ámbito
protección del medio ambiente, por lo que, de la economía, también se debe tomar en
los pueblos indígenas, no solo, no pueden cuenta que si existe un pluralismo jurídico,
quedarse marginados del desarrollo de debiera haber también una economía plural
las normas ambientales. Sin embargo, que se entrelace y busque la armonía con
surgen una serie de cuestionamientos la Madre Tierra, debiendo integrar las
respecto a esta dualidad, siendo relevante relaciones de la cadena productiva a las
por una parte, si la Madre Tierra puede condiciones ecológicas que la sustentan.
ser o no un sujeto de derecho y tener sus
derechos y de ser así como deben converger Más allá de esto, la economía plural
estos sistemas jurídicos para hallar una debe tomar en cuenta las relaciones
compatibilidad o equilibrio en aras de aunar económicas, así como reconocer que el uso
esfuerzos para realmente proteger el medio y aprovechamiento de los componentes
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de la Madre Tierra estén limitados por la que, se establecen regulaciones tendientes a


capacidad de regeneración que tiene la lograr viabilizar la armonía y el equilibrio con
Madre Tierra y sus sistemas de vida. la Madre Tierra, definiendo sus derechos,
los deberes para con ella y el rol del Estado,
Lo descrito precedentemente es apenas destacando otros aspectos relevantes.
lo genérico, ya que detrás del concepto
del pluralismo jurídico con relación a la En este sentido, es importante ilustrar el
protección o defensa de la Madre Tierra objeto, principios, contenido, alcances y
que es tan amplio, se esconden diversas otros aspectos de esta Ley Marco, más allá
tendencias, las cuales no comparten mucho de la cosmovisión y aplicación consecuente
más que la idea básica, su función y su de los derechos de las naciones y pueblos
relación. indígenas originarios y más allá del debatido
pluralismo jurídico.
Por tanto, en adelante habrá de estudiarse
su naturaleza jurídica, la pluralidad de La citada Ley Marco tiene por objeto
sus fuentes y la variedad de prácticas que establecer la visión y los fundamentos del
lo integran, precisar las contribuciones, desarrollo integral en armonía y equilibrio
debilidades y retos que ha tenido y tendrá con la Madre Tierra para Vivir Bien,
que afrontarse el pluralismo jurídico garantizando la continuidad de la capacidad
respecto a este importante tema sin pecar de de regeneración de los componentes
arrimarse o ser partidario apasionado de una y sistemas de vida de la Madre Tierra,
sola posición, por lo que, se considera que recuperando y fortaleciendo los saberes
lo avanzado hasta hoy continúa aun siendo locales y conocimientos ancestrales, en
un punto de partida ya que la diversidad el marco de la complementariedad de
62 de visiones y derechos especialmente en derechos, obligaciones y deberes; así
los países en desarrollo merecen todo el como los objetivos del desarrollo integral
respeto y reconocimiento en la comunidad como medio para lograr el Vivir Bien, las
internacional, por lo menos dentro del bases para la planificación, gestión pública
pluralismo jurídico. e inversiones y el marco institucional
La economía plural debiera considerar entre otros aspectos, la implementación y
desarrollo de sistemas productivos compatibles con la vocación productiva de los
sistemas de vida, la transformación progresiva de la matriz energética hacia fuentes
renovables y más limpias, la maximización de la eficiencia energética en los procesos
productivos y la planificación integral y participativa considerando simultáneamente
todas las dimensiones de los sistemas de vida.

5. La Ley Marco de la Madre Tierra y estratégico para su implementación. Resulta


Desarrollo Integral para Vivir Bien claro que el objeto está dirigido a defender,
proteger, conservar y salvaguardará la
En nuestro país se ha forjado y plasmado la Madre Tierra, sus derechos, así como
Ley Marco de la Madre Tierra y Desarrollo regular el uso y manejo responsable,
Integral para Vivir Bien como una norma sustentable y armonioso de las bondades
jurídica con rango de Ley de cumplimiento de la Madre Tierra, velando por el respeto
general, de tal forma que constituye el marco a la regeneración de su biocapacidad y
y matriz de otras Leyes y otras normativas promoviendo el equilibrio integral para
para regular todas las actividades inherentes garantizar el vivir bien de las generaciones
al medio ambiente y los recursos naturales actuales y futuras.
en todos los niveles que correspondan, por lo
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En cuanto al alcance de la Ley se resume • Precautoriedad


a constituirse en una Ley Marco, matriz • Garantía de Restauración de la Madre
y fuente de otras normativas como Ley Tierra
integral que requiere del ejercicio de la • Garantía de Regeneración de la Madre
traducción intercultural, persiguiendo lograr Tierra
la interpretación exhaustiva, la armonía, el • Responsabilidad Histórica
equilibrio y la complementariedad entre • Prioridad de la Prevención
sociedad y Madre Tierra y su aplicación • Participación Plural
está dirigida a todos los sectores del nivel • Agua Para la Vida
central del Estado Plurinacional de Bolivia • Solidaridad Entre Seres Humanos
y de las entidades territoriales autónomas • Relación Armónica
en el Marco de las competencias asignadas • Justicia Social
en la Constitución Política del Estado, • Justicia Climática
la Ley N° 031 Marco de Autonomías y • Economía Plural
Descentralización “Andrés Ibáñez” y la Ley • Complementariedad y Equilibrio.
N° 071 de Derechos de la Madre Tierra. • Diálogo de Saberes

Algunas de las finalidades relevantes que Un tema central de esta Ley radica
persigue la Ley están orientados a: fundamentalmente en la protección y
• Determinar los lineamientos y garantía de los derechos de la Madre Tierra
principios que orientan el acceso a los en el ámbito administrativo y jurisdiccional,
componentes, zonas y sistemas de vida cuyos sujetos activos o legitimados para
de la Madre Tierra. ejercer esa protección y garantía son las
• Establecer los objetivos del desarrollo autoridades públicas de cualquier nivel
integral que orientan la creación de del Estado en función a sus competencias, 63
las condiciones para transitar hacia el pero también las personas individuales
Vivir Bien en armonía y equilibrio con la en la medida que los seres humanos al
Madre Tierra. formar parte de la comunidad de seres que
• Orientar las leyes específicas, políticas, componen la Madre Tierra, deben ejercer
normas, estrategias, planes, programas y representar los derechos de la Madre
y proyectos del Estado Plurinacional Tierra establecidos jurídicamente, de forma
de Bolivia para el Vivir Bien a través compatible con sus derechos individuales y
del desarrollo integral en armonía y colectivos.
equilibrio con la Madre Tierra.
• Definir el marco institucional para En el ejercicio de los derechos de la
impulsar y operativizar el desarrollo Madre Tierra, también se establece las
integral en armonía y equilibrio con la obligaciones del Estado y deberes de la
Madre Tierra para Vivir Bien. Algunos sociedad en el marco de la Declaración de
fundamentos que emergen del propio los Derechos de la Madre Tierra en la citada
objeto están relacionados a los Conferencia de los Pueblos por el Cambio
siguientes Principios que se enmarcan Climático y los Derechos de la Madre
a su vez dentro de lo consagrado en la Tierra. Otros argumentos que se plantean,
Constitución Política del Estado y otras hacen referencia a la reorientación que
leyes de reciente creación: deben asumir los seres humanos, las
• Compatibilidad y complementariedad sociedades y los pueblos a reencontrarse
de derechos, obligaciones y deberes y reintegrarse con la Madre Tierra de una
• No Mercantilización de las Funciones manera complementaria, estableciendo
Ambientales de la Madre Tierra reciprocidad con la naturaleza y los seres
• Integralidad que la componen, tomando en cuenta
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que los seres humanos forman parte del y los recursos naturales, incluyendo los
conjunto innumerable de seres vivos y son sistemas de vida de manera más integra,
parte de la naturaleza. considerando inclusive un sentido espiritual.

Finalmente, la Ley Marco de la Madre Sin embargo queda un largo camino por
Tierra enfoca aspectos referidos a la gestión recorrer, primeramente se deberá promover
integral ambiental y la gestión territorial, la difusión, así como la concienciación
el establecimiento de diferentes tipos de sobre la importancia que representa el
responsabilidades legales, incluyendo pluralismo jurídico hacia la construcción
innovadoramente la responsabilidad de una nueva justicia ambiental en Bolivia
solidaria en el ámbito civil y/o administrativo, que pueda reflejar la plurinacionalidad
además de otras figuras legales, las cuales del Estado, destacando que resta aún
pueden servir de fundamento y respaldo aclarar las complejidades que emergen de
para la generación de otras normativas esta jurisdicción especial que abarca y se
positivas ambientales. integra a la plurijurisdiccionalidad existente
en nuestro país, que sin ninguna duda
6. Conclusión contribuirá a posibilitar la adopción de
cuerpos jurídicos pluralesmás legítimos.
Como conclusión se puede destacar que la
legislación ambiental en nuestro país viene Bibliografía
complementándose e implementándose con
algunas normativas positivas ambientales BERRAONDO López, Miguel (2000) Los
de superior jerarquía que tienen su aporte Derechos Medioambientales de los
desde la cosmovisión ancestral de nuestros Pueblos Indígenas: La situación en la
64 pueblos indígena originario campesinos, región amazónica. Editorial Abya-Yala
cuya práctica ya se vino manifestando Quito.
dentro de sus usos y costumbres ligada a CIEDLA (1996) Legislación y Gestión
su justicia consuetudinaria, lo que implica Ambiental en los Países Andinos.
la materialización de una expresión de CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO
interculturalidad jurídica. PLURINACIONAL.
Manifiesto Político y Cultural de la Madre
Estas normativas hoy plasmadas por Tierra (Documento elaborado por el Pacto de
ejemplo en la Ley de Derechos de la Unidad conformado por las organizaciones
Madre Tierra (Ley Nº 071 de 21-12-10), sociales matrices de Bolivia que agrupan a
Ley Marco de la Madre Tierra y Desarrollo las naciones y pueblos indígena originario
Integral para Vivir Bien (Ley Nº 300 de campesinos e interculturales, CSUTCB -
15-10-12) y otras normativas jurídicas CNMCIOB “BS” - CSClB- CIDOB - CONAMAQ,
también de otros niveles gubernamentales, 2010)
corroboran el ideal que Bolivia se funda GRETTI, P. (1986) El Derecho de los Recursos
también en la pluralidad y el pluralismo Naturales. Buenos Aires.
jurídico, dentro del proceso integrador del Ley de Medio Ambiente, Ley Nro. 1333.
país, según lo consagra el 1º Artículo de SERNAP (2002) Información Técnica del
nuestra Constitución Política del Estado Sistema Nacional de Áreas Protegidas.
Plurinacional y que gracias al resurgimiento UDAPE - COSUDE (1999) Memorias del
de este gran citado aporte con un enfoque y Dialogo Ambiental en Bolivia.
concepción desentrañada de la cosmovisión PNUMA (1992) Serie de Documentos sobre
ancestral se otorga al derecho positivo una Derecho Ambiental.
relevante importancia en pro de defender PNUMA (1994) Serie de Legislación
la protección y conservación del medio Ambiental. Tomos I y II.
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La disolución matrimonial, el divorcio


y la desvinculación notarial
Félix Paz Espinoza *
Resume

serie de efectos jurídicos, como el derecho de suceder por el cónyuge sobreviviente,


la libertad de estado para contraer nueva unión nupcial, el reconocimiento de
embarazo para la viuda, el ejercicio de la patria potestad del cónyuge, la terminación
de la sociedad económica conyugal y otros. Se analizan los criterios doctrinales y los

acción del divorcio. Asimismo, en la legislación nacional se describen los divorcios por
ruptura del proyecto de vida en común y por mutuo acuerdo. También se abordan
los antecedentes del divorcio en Bolivia y los factores que se toman en cuenta para la
disolución del matrimonio. Se relieva la creación del Derecho Familiar independiente
del Derecho Civil.
Otros aspectos son el avance en la nueva legislación del Código Niña, Niño y Adolescente,

promulgación del Código de las Familias y del Proceso Familiar y la legislación del divorcio
65
Palabras clave: Matrimonio, divorcio, derecho familiar, código de las familias, desvinculación
notarial.
Summary

as the right to succeed to the surviving spouse, freedom status to enter new conjugal

the project of living together and by mutual agreement are described. History of divorce in

Keywords: marriage, divorce, family law, code families, notarial untying.


* Félix Paz Espinoza es docente de de Derecho de Familia en de la carrera de Derecho de la Universidad Mayor de San Andrés.

proyecto “Publicaciones IIST - Derecho de la UMSA.


felizpaz2@hotmail.com
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1. Disolución matrimonial 2. Causas de disolución o extinción del


matrimonio
E l acto jurídico del matrimonio se
caracteriza por ser una relación jurídica
compleja constituida mediante un acto
En la doctrina, se conocen tres causas
concretas de terminación o extinción del
especial y suigéneris, conforme a las reglas vínculo jurídico matrimonial, ellas son: a) La
de la institución implementada por el disolución natural, que consiste en la muerte
Estado, con tendencia a que esta unión de uno de los cónyuges o de ambos y; b) La
singular sea perdurable, permanente y hasta ausencia prolongada de uno de los cónyuges
indisoluble; empero, esa relación marital y; c) La disolución legal o por el divorcio. En
puede verse afectada en su unidad cuando nuestra economía jurídica, el matrimonio,
en la vida de los cónyuges se producen una que incluye también a la unión libre o de
serie de eventualidades naturales o legales hecho, se disuelve o se extingue por dos
que afectan a su vigencia, especialmente causas: 1) Por la muerte real o fisiológica,
cuando concurren hechos controversiales y la presunción de fallecimiento de uno de
que de manera indiscutible influyen en los cónyuges o de ambos; 2) Por la sentencia
su estabilidad; en esa comprensión, las ejecutoriada de divorcio.O como estipula
causas por las que la unión matrimonial o el Art. 204 del Código de las Familias, el
de convivencia pueden disolverse están matrimonio y la unión libre se extingue
previstas en la ley de acuerdo con la nueva por:a)El fallecimiento o la declaración de
corriente doctrinal que adopta nuestra fallecimiento presunto de la o el cónyuge; y
moderna legislación familiar, las que se b) por el divorcio o desvinculación.
hallan sustentadas en la voluntad autónoma
y real de los esposos. La muerte de uno de los cónyuges o ambos
66 La disolución del vínculo supone también a la vez pone punto final a la relación
que el acto constitutivo del matrimonio jurídica surgida por el acto del matrimonio,
operó con el cumplimiento de los es decir, que la muerte tiene el efecto de
requisitos y condiciones de existencia y disolver el matrimonio (por extensión la
validez exigidas por la legislación familiar, unión libre), porque esta determina de
de ahí que, se discrepa que la invalidez del manera inevitable el fin de la persona física.
acto nupcial o la nulidad del matrimonio Por lo que apunta el Código de las Familias,
pueda constituir forma o especie de la muerte puede ser real o fisiológica, o por
disolución como afirman ciertos autores. fallecimiento presunto de uno o de ambos
cónyuges, declarada mediante sentencia
La disolución del matrimonio importa la judicial, cumplidos los trámites procesales
extinción de la relación jurídica conyugal que especifican los Arts. 39 al 43 del Código
y de su objeto que no es otra cosa que el Civil y 694 y siguientes de su procedimiento.
cumplimiento de los derechos y deberes El efecto inmediato del fallecimiento de
que generó el acto jurídico, es decir, los cualesquiera de los cónyuges, provoca
efectos del matrimonio estado. Por tanto, la disolución de pleno derecho (de ipso
la disolución matrimonial debe entenderse iure) del vínculo matrimonial o la unión
como la terminación, conclusión o ruptura libre o de hecho que los une, dando lugar
del vínculo jurídico personal y económico al surgimiento de una serie de efectos
establecido entre los esposos. Esta definición jurídicos, como el derecho de suceder por el
teórica se hace extensiva a las uniones libres cónyuge sobreviviente, la libertad de estado
o de hecho, o sea, el concubinato, institución para contraer nuevo matrimonio o unión
que por lo normado constitucionalmente libre, el reconocimiento de embarazo para
(Art. 63.II.), en Bolivia genera efectos iguales la viuda, el ejercicio de la patria potestad del
que el matrimonio civil. cónyuge supérstite respecto de los hijos en
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estado de minoridad, la terminación de la el divorcio. Su connotado crítico Xavier


sociedad económica conyugal y otros. O`Callaghan Muñoz afirma que el divorcio
es la extinción total de los efectos de un
3. El divorcio y la desvinculación matrimonio (disolución) válido y eficaz, por
causas posteriores a su perfección. Para
La palabra divorcio, deriva de su similar otros, se denomina divorcio a la institución
latina «divortium» que a su vez viene del legal que permite la disolución vincular del
verbo «divertere» significando el acto de matrimonio en vida de ambos cónyuges.
separación o apartamiento de dos cosas
que estuvieron unidas o juntas, significa 3.3 La disolución de las uniones libres
también separarse o irse cada uno por o de hecho
su lado. Por antonomasia, referido a los
cónyuges cuando así deciden en poner fin a Jurídicamente guardan analogía con
la convivencia y al nexo de consortes. la disolución matrimonial, pues, estas
terminan por la muerte de uno o ambos
3.1 Definición convivientes, o por decisión unilateral o de
mutuo consenso de los convivientes, basada
Nuestro Código de Familia no tiene la en la simple voluntad de éstas de poner fin
virtud de emitir definiciones, nosotros, a las relaciones de tipo conyugal, sin perder
basándonos en la doctrina, podemos de vista que en Bolivia, estas uniones
afirmar que: «divorcio es la disolución del singulares de hecho guardan efectos iguales
vínculo jurídico matrimonial constituido a los del matrimonio.
legalmente, pronunciada mediante
sentencia judicial, basada en las causales 4. Clases de divorcios
previstas en la ley, determinando que los 67
ex - cónyuges gocen de libertad de estado, Según la doctrina contemporánea, se
otorgándoles amplia facultad para rehacer conocen las siguientes clases o especies de
sus vidas independientemente conforme a divorcios vinculares:
su libre decisión».
La disolución del vínculo supone también
3.2 Criterios doctrinales que el acto constitutivo del matrimonio
operó con el cumplimiento de los
En la doctrina se han vertido diferentes requisitos y condiciones de existencia y
opiniones tratando de explicar la disolución validez exigidas por la legislación familiar,
matrimonial por el divorcio, entre esas nos de ahí que, se discrepa que la invalidez del
permitimos referir las siguientes: acto nupcial o la nulidad del matrimonio
pueda constituir forma o especie de
Colint y Capitant, manifiestan que: «El disolución como afirman ciertos autores.
divorcio es la disolución del matrimonio,
viviendo los dos esposos, a consecuencia de 4.1 Divorcio absoluto
una decisión judicial dictada a demanda de
uno de ellos o de uno u otro, por las causales Es cuando los cónyuges amparados de una
establecidas por la ley». Para Marcel Planiol: de las causales expresamente señaladas
«El divorcio es la disolución, en vida de los en la ley obtienen de la autoridad
esposos, de un matrimonio válido». jurisdiccional competente la disolución
La legislación española, en forma similar del vínculo jurídico que los une, mediante
a nuestra normativa familiar, en su Art. 85 una sentencia debidamente ejecutoriada
establece que el matrimonio se disuelve que ha adquirido la calidad de autoridad
por el fallecimiento real o presunto y por de cosa juzgada, pronunciada dentro de un
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proceso de divorcio; cuyo efecto jurídico no el adulterio, las injurias, el abandono u


consiste en poner fin a la vida en común otros hechos análogos, pero el conflicto
entre los cónyuges y la sociedad económica presupone siempre una crisis profunda en
patrimonial que fue constituida. la unión matrimonial, que necesariamente
precipita la desunión conyugal. Es entonces
4.2 Divorcio relativo cuando podemos hablar de un divorcio
remedio que tiene la función de poner fin
Es el acto por el cual los cónyuges obtienen a esos conflictos permitiendo la ruptura del
de la autoridad jurisdiccional, mediante una vínculo jurídico para llevar la paz y el sosiego
sentencia expresa, la separación judicial a los esposos, otorgando a cada uno la
de cuerpos determinando la suspensión oportunidad de reconstruir libremente sus
temporal de sus relaciones personales o vidas. A propósito, la Excma. Corte Suprema
maritales, afectivas y patrimoniales, viviendo Justicia de Bolivia ha emitido jurisprudencia
cada uno en domicilios distintos y realizando uniforme que nos permite comprender
sus actividades independientemente, en toda su extensión lo que entendemos
pero reatados jurídicamente como marido por divorcio remedio, e indica: «ante las
y mujer, con los deberes de fidelidad discordias frecuentes se impone el divorcio
y obligaciones familiares naturales de como remedio o solución, que es preferible
asistencia, sin poner fin al vínculo jurídico a mantener un matrimonio ficticio,
matrimonial constituido legalmente. aparente que no cumple sus finalidades de
convivencia armónica».
4.3 Divorcio de mutuo consentimiento
4.5 Divorcio sanción
Es el acto por el cual los cónyuges
68 obtienen de la autoridad jurisdiccional El divorcio como sanción se concibe en la idea
competente, una sentencia que pone fin de que todo conflicto conyugal tendente a
al vínculo jurídico matrimonial, basada la ruptura del vínculo jurídico matrimonial,
en la voluntad autónoma recíproca o de presupone la comisión de hechos ilegítimos
mutuo consentimiento de los cónyuges, por parte de uno o de ambos cónyuges, o de
sin interesar mayormente las causas que actos culpables, es decir, la infracción de los
hubiesen influido en la adopción de tal deberes y obligaciones reciprocas a las que
decisión. Nuestra legislación familiar ahora por virtud del matrimonio se hallan sujetos,
admite esta forma de desvinculación tales como el adulterio, la tentativa contra
conyugal. la vida del otro, el abandono malicioso del
hogar, los malos tratos, las sevicias o injurias
4.4 Divorcio remedio graves y otros, que se atribuye a uno de los
cónyuges como causante de los agravios o
El divorcio es una solución legal cuando resultan como autores ambos esposos, cuya
el matrimonio se halla sumido en un actitud hace incompatible la prosecución
conflicto conyugal profundo e inevitable de la vida en común.
que hace insostenible o intolerable la vida
en común. En este caso, el divorcio no En la eventualidad de la concurrencia de
necesariamente se basa en hechos ilícitos esos hechos anormales, la ley confiere al
que la ley sanciona con el divorcio, sino en cónyuge inocente un interés legítimo para
presupuestos distintos y diversos que giran demandar de divorcio al otro que es culpable,
en torno de la idea de que en el conflicto y naturalmente resultar beneficiado con la
conyugal, se presupone siempre «la quiebra asistencia familiar y, aún ser resarcido por el
o el fracaso irremediable» del matrimonio; daño material y moral cuya actitud desleal
entre sus eventualidades puede existir o le hubiere ocasionado con la disolución del
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matrimonio como prevenían los Arts. 143, en común, o sea, cuando la vigencia de
144 Código de Familia abrogado. Pero si las relaciones conyugales se encuentran
ambos esposos resultaban culpables para la afectadas por un estado caótico, anárquico
desvinculación, en tal caso, no había lugar y de inestabilidad, debido a diferentes
al resarcimiento ni asistencia familiar por factores que afectan el desarrollo armónico
imperio de lo estipulado por el Art. 143, Par. de las relaciones cotidianas entre los
3 del mismo Código. esposos o convivientes, tornando la vida
en común insostenible e intolerable. En
4.6 Divorcio mixto estos casos, se impone el divorcio o la
desvinculación, como una solución pacífica
En nuestra práctica judicial era posible hablar a la problemática familiar, haciendo que
de una situación mixta - el divorcio remedio cada cónyuge o conviviente emprenda su
y sanción - que tiene mucha afinidad con los vida personal por separado, realizando
casos señalados en los numerales 4.4. y 4.5. sus actividades laborales, económicas,
profesionales, sociales y otras, en forma
5. Clases de divorcio y desvinculación independiente.
en la legislación nacional
5.1.1 Formas de divorcio judicial
De acuerdo con la nueva legislación en
materia familiar, el Código de las Familias, a. Divorcio por ruptura del proyecto
en su Art. 205, señala que existen dos de vida. Esto supone la existencia de
clases de divorcios o desvinculaciones, que divergencias e incompatibilidades que
comprende tanto a la relación matrimonial afectan el desarrollo normal de las
como a las relaciones libres o de hecho, en relaciones personales cotidianas en la
ese entendido, señala taxativamente que: El vida conyugal. 69
divorcio o la desvinculación de la unión libre
proceden en la vía judicial por ruptura del b. Divorcio por acuerdo de partes o
proyecto de vida en común, por acuerdo de de mutuo consentimiento. Esto
partes o voluntad de una de ellas. También supone que los esposos son los que
proceden en la vía notarial por mutuo en consenso prefieren la extinción o
acuerdo. De esta normativa deducimos que disolución del vínculo jurídico conyugal
en Bolivia existen los divorcios por ruptura o de convivencia que los une, basada
del proyecto de vida en común y, por únicamente en la autonomía de la
acuerdo mutuo. Luego, se advierte también voluntad, sin interesar los motivos o
la existencia de los tipos de procesos que se razones que los indujeron a tomar la
sustancian en tribunales judiciales y, en la decisión desvinculatoria.
vía notarial o administrativa. c) Por voluntad de una de ellas, o por
decisión unilateral. Esto supone que
5.1 Divorcio o desvinculación judicial cualquiera de los esposos puede
adoptar la decisión de poner fin a
Es Judicial el divorcio o la desvinculación, su relación conyugal; las razones
cuando los cónyuges someten la demanda pueden ser diversas, lo que prima
de la extinción o disolución del vínculo aquí es la voluntad del esposo que
jurídico que los une, a conocimiento de ya no desea continuar con la vida
los órganos jurisdiccionales competentes, conyugal. Debe comprenderse que
de acuerdo con las facultades que les la relación matrimonial o la unión
otorga la legislación familiar (Art. 207), libre, solo prospera cuando los
cuando existe quebrantamiento, discordia esposos mantienen la voluntad y la
o incompatibilidad en el proyecto de vida decisión de permanecer unidos en
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base de los elementos subjetivos 1932 durante la presidencia del Dr. Daniel
desentendimiento, la comprensión, Salamanca, que textualmente decía: «El
fidelidad, respeto, la reciprocidad y las matrimonio se disuelve: 1ro.) Por muerte
consideraciones necesarias, lo mismo de uno de los cónyuges; 2do.) Por sentencia
que el cumplimiento de los deberes definitiva de divorcio», al mismo tiempo,
personales, económicos, morales, etc. había establecido ocho causales específicas,
Cuando desaparecen estos elementos, de acuerdo al siguiente orden:
la vida conyugal se torna insegura,
sin expectativa ni perspectiva de a) Por adulterio de cualquiera de los
prosperidad; es en esa situación, la vida cónyuges.
conyugal suele tornarse insostenible b) Por tentativa de uno de los cónyuges
e insoportable, lo que justifica contra la vida del otro.
naturalmente la desvinculación a sola c) Por prostituir el marido a la mujer o uno
voluntad del cónyuge que sufre la de éstos a los hijos.
frustración o el desencanto. d) Por abandono voluntario del hogar por
más de un año habiendo intimación
5.2 Divorcio voluntario y judicial para que se restituya.
desvinculación de mutuo acuerdo e) Por embriaguez habitual, locura y
en la vía notarial enfermedades contagiosas, crónicas e
incurables.
Es la forma donde los cónyuges, f) Por sevicias e injurias graves y por
encontrándose de mutuo consenso o malos tratamientos, aunque no sean
acuerdo, convienen en poner fin a la de gravedad, pero bastantes para hacer
existencia de su vínculo matrimonial o unión intolerable la vida en común. Estas
70 libre. Esta es una verdadera novedad en el causales serán apreciadas por el juez,
ambiente jurídico nacional, cuya tendencia teniendo en cuenta la educación y
es facilitar la disolución del vínculo jurídico condición del esposo agraviado.
que une a los esposos en forma pacífica, g) Por mutuo consentimiento, pero en este
basada única y exclusivamente en la caso el divorcio no podrá pedirse sino
autonomía de la voluntad, sin necesidad después de dos años de matrimonio.
de recordar ni puntualizar las razones o h) Por la separación de hecho libremente
las motivaciones que les impulsaron a la consentida y continuada por más de
demanda desvinculatoria cinco años, cualquiera sea el motivo.

6. El divorcio y sus antecedentes en Hasta entonces, en el país había regido


Bolivia únicamente la separación de cuerpos
regulado por el Código Civil Santa Cruz
En líneas precedentes, hemos definido de 1831, con fundamento en el Derecho
al divorcio como una de las formas de Canónico.
disolución o extinción del vínculo jurídico
que une a los cónyuges o la extinción de En el gobierno de facto del Cnel. Hugo
las relaciones libres de hecho, mediante Banzer Suárez fue promulgado el Código
una resolución judicial pronunciada dentro de Familia, mediante Decreto Ley Nº 10426
de un proceso de divorcio fundada en una de fecha 23 de agosto de 1972 y puesto
de las facultades que establece el Código en vigencia el 6 de agosto de 1973. Este
de la materia. Este instituto jurídico, o sea código fue modificado por Decreto Ley
el divorcio, fue introducido en la legislación No. 14849 de fecha 24 de agosto de 1977;
Boliviana mediante la Ley del Divorcio posteriormente, en fecha 4 de abril de
Absoluto promulgada en 15 de abril de 1988 es elevado a rango de Ley con nuevas
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modificaciones mediante la Ley No 996; por con anterioridad la paternidad de los hijos,
último, la Ley No. 1760 de 28 de febrero de sino que ya está dada por pura presunción
1997, denominada de Abreviación Procesal legal a simple indicación de la madre. A esa
Civil y de Asistencia Familiar reformó el novedad jurídica le sigue la promulgación del
Capítulo relativo al régimen de fijación de nuevo denominado “Código de las Familias y
la asistencia familiar. En el año de 1999, del Proceso Familiar”, promulgado mediante
mediante la Ley No. 2026 de fecha 27 de la Ley No. 603 de 19 de noviembre de 2014,
octubre, se promulga el Código Niño, Niña que tiene la virtud de hacer desaparecer
y Adolescente, legislación que tácitamente totalmente las causales del divorcio vincular,
modifica o deroga los Capítulos relativos implementando el divorcio por mutuo
a la tutela, la pérdida y suspensión de la consentimiento basado en la autonomía de
autoridad de los padres y, la adopción de la voluntad de los esposos, en otros casos,
hijos; de otra parte, con la promulgación por decisión de cualquiera de los cónyuges
de la Ley orgánica del Ministerio Público, por la frustración o fracaso del proyecto
los fiscales en materia familiar dejaron común de vida y, yendo más allá, se legisla
de intervenir incumpliendo con la norma el divorcio voluntario de tipo administrativo
Constitucional de brindar protección a la a cargo de las notarias de fe pública, al
familia, dejando en la incertidumbre la efecto, se promulga la Ley del Notariado
aplicación de los Arts. 367, 381 y otros del Plurinacional en fecha 25 de enero de 2014,
Código de Familia de 1972, gracias al olvido Ley No. 483, seguido por su Reglamento que
y omisión de los legisladores de no haber data del 19 de noviembre de 2014, normas
considerado para nada sobre el particular. De que ahora constituyen objeto de nuestro
cualquier manera, esta legislación especial análisis.
marca en el contexto internacional y de
Bolivia en particular, un hito trascendental 7. La acción del divorcio y la 71
e histórico, pues, tiene la virtud de crear desvinculación
el Derecho Familiar al independizarlo del
Derecho Civil, adquiriendo de ese modo En el ámbito del Derecho Procesal, la acción
autonomía propia, hecho que no fue está concebida como «La facultad o poder
advertido por algunos autores sino hasta jurídico que todo sujeto de derecho tiene
hace apenas algunos años. para acudir ante el órgano jurisdiccional
pidiendo el reconocimiento de un derecho
Pero esa tendencia legislativa tan particular o de una pretensión jurídica», adaptado el
marca un nuevo avance al promulgarse la concepto al Derecho de Familia, podemos
nueva legislación del Código Niña, Niño y decir que: «la acción del divorcio o la
Adolescente por la Ley No. 548 en fecha 17 de desvinculación, es la facultad o el poder
julio de 2014, reiterando nuevos principios jurídico que tiene cualesquiera de los
que proclaman las normas y Convenciones cónyuges de acudir ante el órgano
internacionales. Esta innovación jurídica jurisdiccional competente para demandar la
alcanzo al derecho de familia, que siguiendo disolución de su vínculo conyugal, fundada
el lineamiento trazado por la nueva en alguna de las facultades prescritas en la
Constitución Política del Estado de febrero ley».
de 2009, en el Art. 65, establece la filiación En ese contexto, cualquiera de los cónyuges
de los hijos por simple indicación del padre puede interponer la demanda ante el Juez
o de la madre, marcando una absoluta Público de Familia desde agosto de 2015, por
novedad en los ámbitos del Derecho de ahora, ante el Juez de Partido de Familia en
Familia, con trascendencia en los demás la vía del proceso extraordinario al amparo
países que nos rodean, porque por primera de las previsiones catalogadas en el Art. 204,
vez en la historia no es necesaria demostrar 206, 207, 210, 434 y siguientes del Código de
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las Familias, en el lugar del último domicilio herederos si un esposo ha fallecido; según la
del matrimonio o del lugar de la última orientación doctrinal de nuestra legislación,
residencia del demandado como señala su los herederos no pueden proseguir con la
Art. 387 del Código de Familia, reuniendo los tramitación de la acción del divorcio a la
requisitos formales y procesales necesarios muerte de cualquiera de los cónyuges como
establecidos en los Arts. 73, 181, 373, del sucede en otras legislaciones; esa posibilidad
indicado Código de Familia vigente todavía (por ahora), sólo procede en las acciones
hasta agosto de 2015, y Arts. 10 y 327 del de anulabilidad del matrimonio, según
Código de Procedimiento Civil. facultades concedidas por los artículos 83 y
90 del Código de Familia de 1972.
De este modo, procederá el divorcio en el
matrimonio o la desvinculación de la unión 8.2 Debe fundarse en una o varias
libre registrada en la vía notarial, por mutuo causales señaladas en la ley
acuerdo siempre que exista consentimiento
y aceptación de ambos cónyuges, no De hecho, en la demanda desvinculatoria el
existan hijas ni hijos o sean mayores de 25 cónyuge que pretende la disolución de su
años, no tengan bienes gananciales sujetos vínculo jurídico conyugal, deberá expresar
a registro (bienes muebles o inmuebles), y las facultades en la que sustenta su acción,
exista renuncia expresa a cualquier forma dependiendo las circunstancias que frustran
de asistencia familiar por parte de ambos el proyecto común de vida conyugal.
cónyuges. Se tramita ante la Notaría de Fe
Pública del último domicilio conyugal, con 8.3 Incompatibilidad para fundar
la suscripción de un acuerdo regulador demandas en facultades
de divorcio. En otra situación, puede excluyentes
72 plantearse la acción del divorcio judicial o
la desvinculación por la o el cónyuge por En la praxis judicial, puede acontecer
ambos, por sí o por medio de presentación que muchos profesionales abogados
legal con poder especial. invoquen erróneamente las facultades
contenidas en artículo (205), las que por su
8. Caracteres de la acción de divorcio naturaleza jurídica resultan contradictorias,
inviabilizando la acción.
La acción del divorcio a diferencia de las
otras que rige el Código de Familia, el Código Ello tiene su explicación lógica, porque las
de Procedimiento Civil y otras similares, facultades establecidas en el artículo 205
reconoce caracteres muy propios. para la desvinculación por la vía judicial se
basan en hechos que representan gravedad
8.1 Es personalísima en las relaciones conyugales, que tornan
difíciles e insostenibles la vida en común
El matrimonio es un acto jurídico debido a ciertas actitudes de orden moral,
eminentemente personal (intuitu personae), malos tratamientos, agravios o injurias
y por lo mismo, su disolución también sólo graves, o incumplimiento malicioso de los
compete a los cónyuges, quienes pueden deberes matrimoniales en los que incurren
ejercer la acción desvinculatoria por sí o los cónyuges que ocasiona la ruptura del
mediante mandatario con poder especial. proyecto de vida en común, o por acuerdo
de partes o, por la sola voluntad de una de
Por eso es que los padres no pueden ellas, o sea, los cónyuges.
demandar el divorcio de sus hijos si la nuera
o el yerno les resulta antipático o no les llega 8.4 No admite renuncia o limitación a
a agradar, ni continuar el proceso por los la facultad de pedir el divorcio
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a. Exista consentimiento y mutuo acuerdo


El derecho de pedir el divorcio es de entre los cónyuges sobre la disolución
orden público en ejercicio de la libertad del matrimonio;
individual fundada en la igualdad jurídica b. No existan hijos producto de ambos
de los cónyuges, de donde ninguno puede cónyuges;
limitar al otro la facultad de demandar c. No existan bienes comunes o
la desvinculación matrimonial cuando gananciales sujetos a registro;
considera que la vida en común se hace d. No exista pretensión de asistencia
insoportable, insostenible, ni poder familiar por ninguno de los cónyuges.
establecer esa condición a momento de
constituir el matrimonio, o durante la vida El Código de las Familias y del Proceso Familiar,
conyugal, bajo sanción de nulidad de pleno en su Art. 206, complementa que procederá
derecho. el divorcio del matrimonio o la desvinculación
de la unión libre registrada, por mutuo
8.5 Se encuentra sujeta a extinción por acuerdo siempre que exista consentimiento
reconciliación y aceptación de ambos cónyuges, no existan
hijas ni hijos o sean mayores de 25 años, no
La reconciliación pone fin al proceso y tengan bienes gananciales sujetos a registro
puede oponerse en cualquier estado de y exista renuncia expresa a cualquier forma
la causa, mediante manifestación verbal de asistencia familiar por parte de ambos
o escrita, libre y voluntaria de ambos cónyuges. Luego aclara que se tramita
cónyuges ante la autoridad judicial que ante la Notaría de Fe Pública del último
conoce de la acción desvinculatoria, si aún domicilio conyugal, con la suscripción de
no hay sentencia ejecutoriada. un acuerdo regulador de divorcio (acuerdo
transaccional). 73
8.6 Ejercicio de nueva acción de
divorcio 10. Carácter personalísimo del divorcio
notarial
En caso de discordia, después de la
reconciliación, la o el cónyuge puede iniciar 10.1 Presencia física y personal de los
nueva acción de divorcio o desvinculación. esposos

9. La acción del divorcio notarial Una de las características del divorcio o


desvinculación notarial es que esta es
De acuerdo con los nuevos paradigmas del eminentemente personal, cuya presencia
Derecho de Familiar que rigen en nuestro física es indispensable, así lo dispone el
nuevo sistema jurídico, el Art. 94. de la apartado I. del Art. 96 de la Ley del Notariado
Ley del Notariado Plurinacional establece Plurinacional, dando fe de la fecha del acto
que: El divorcio notarial procederá, cuando: jurídico voluntario.

En el divorcio notarial prima el muto acuerdo, sin interesar las razones que pudo
haberles inducido a ello. De ello, se deduce con claridad que reuniendo los requisito
exigidos en la ley, los cónyuges pueden elegir las facultades desvinculatorias que
establece la misma ley; empero puede resultar una incompatibilidad acudir a ambas
instancias, porque ambas son excluyentes, como en aquellos casos donde uno de los
esposos ha planteado su demanda desvinculatoria en la vía judicial y el otro en la vía
notarial.
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10.2 Improcedencia del divorcio por celebrado bajo la ley del Registro Civil,
poder al menos en su orientación original fue
concebida en esa intención; sin embargo,
De lo anterior, se deduce que bajo este es la legislación del Código de las Familias y
régimen jurídico, el divorcio o desvinculación del Proceso Familiar, promulgado mediante
notarial no debería prosperar mediante la Ley No. 603, de fecha 19 de noviembre de
representación legal mediante poder 2014, el que se encarga de ampliar la facultad
especial u otro análogo. Sin embargo, lo de desvincularse jurídicamente mediante
dispuesto en el Art. 99 Inc. a) del Reglamento una acción notarial en las relaciones libres
de la Ley del Notariado Plurinacional, de hecho constituidas por los convivientes
abre la posibilidad de que podría también mediante el registro legal de su unión. Claro
tramitárselo mediante apoderado legal, esta está que esta facultad desvinculatoria, podrá
norma señala que la petición de divorcio realizársela a partir del 6 de agosto de 2015,
notarial se realizará por escrito y contendrá: cuando el nombrado Código de la Familias
a) los nombres, apellidos, números de ingrese en vigencia plena y ya se hayan
cédula de identidad y domicilio real de los creado los registros de las uniones libres o de
cónyuges y los datos del apoderado cuando hecho.
corresponda.
11.1 Requisitos intrínsecos
Luego el Código de las Familias (Art. 213,
afirma: El divorcio o desvinculación de Existencia de consentimiento mutuo y
la unión, puede realizarse por medio de acuerdo entre los cónyuges para la disolución
representante con poder especial otorgado del vínculo jurídico. El deseo de poner fin a la
ante Notaría de Fe Pública o ante autoridad relación jurídica matrimonial, o la unión libre
74 competente, con la mención expresa o de hecho constituida entre los convivientes,
de la vía o vías en la que se realizará y la debe ser concertado de mutuo acuerdo o de
identificación de la persona de quien la o el recíproco consenso entre los cónyuges; la
poderdante quiere divorciarse o pretender la decisión debe obedecer a un deseo sincero
desvinculación. La presencia de esta última e inconfundible de romper el vínculo jurídico
es indispensable en el acto. que los une, cuya expresión deberá ser
traducido en un acto de libre consentimiento,
11. Procedencia del divorcio notarial. voluntario y recíproco, cuya voluntad debe
Requisitos entonces emerger del fuero interno de cada
uno de los cónyuges quienes conociendo
La acción del divorcio notarial, como dijimos, las vicisitudes de sus vidas íntimas están
se caracteriza por ser eminentemente de acuerdo para poner fin a sus relaciones
personal, basado en elementos subjetivos personales maritales, sin interesar las causas
de la voluntad y el cumplimiento de ciertas o motivaciones de cualquier índole que los
formalidades como elementos extrínsecos indujeron para adoptar la ruptura conyugal.
que viabilizan la disolución de la relación
jurídica creada entre los esposos, o la 11.2 Requisitos extrínsecos
desvinculación de los convivientes unidos por
relaciones libres o de hecho (concubinato). Entre los requisitos extrínsecos o formales,
Cabe puntualizar que Ley del Notariado la nombrada Ley del Notariado, establece
Plurinacional promulgado mediante la Ley de modo genérico la ausencia de elementos
No. 483 en fecha 25 de enero 2014, solo fácticos que de alguna manera pudiera afectar
regula el divorcio matrimonial, o sea, solo la acción del divorcio y la desvinculación
establece la posibilidad de la disolución personal de los cónyuges, inviabilizándolo,
del vínculo jurídico matrimonial válido, considerando que la autoridad notarial
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carece de competencia para conocer y


libre o de hecho; señalar que no existe
sustanciar aspectos controversiales o
descendencia de ninguna clase o, que estos
contenciosos. En esa orientación, se requiere
ya son mayores de 25 años edad y no existen
reunir los siguientes presupuestos legales:
obligaciones que cumplir con ellos; que los
a. Inexistencia de descendencia, aun en
esposos renuncian a cualquier forma de
estado de concepción. Es requisito básico
asistencia familiar.
que no existan hijos de cualquier clase, se
b. El mutuo acuerdo de divorciarse (según el
traten de biológicos o adoptivos; o como
Art. 99 del Reglamento)
complementa el Código de las Familias,
c. La petición debe estar precedida del
sean mayores de 25 años, de manera que
certificado de matrimonio o, el certificado
los cónyuges no se encuentren reatados al
de registro de la unión libre de los
cumplimiento de los deberes naturales y
convivientes.
civiles de asistencia para con ellos.
d. A la petición escrita se debe adjuntar
b. Inexistencia de bienes gananciales
el acuerdo regulador de divorcio o de
sujetos a registro. Es necesario que los
desvinculación (acuerdo transaccional),
cónyuges a divorciarse o disolver su unión
donde debe constar el resumen de los
libre, demuestren que no poseen bienes
aspectos que comprende la acción del
patrimoniales (muebles o inmuebles sujetos
divorcio o la desvinculación conyugal; como
a registro), adquiridos durante la vigencia de
es de estilo, en los convenios transaccionales,
su relación marital sujetos a división.
se señalan las particularidades personales
c. Ausencia de la pretensión de asistencia
de los esposos, señalando los nombres y
familiar por ambos esposos. Del mismo
apellidos, números de cédula de identidad
modo, es requisito que los cónyuges hagan
y domicilio real de los cónyuges; se anuncia
dimisión o dejación de cualquier pretensión
la ausencia de descendencia, como la
de solicitar asistencia familiar, debiendo 75
inexistencia de bienes gananciales sujetos a
en ese efecto manifestar expresamente
registro y, la renuncia expresa a cualquier
mediante renuncia expresa por ambas
forma de asistencia familiar por parte de
partes.
ambos esposos.
e. Adjuntar el certificado de no propiedad
12. Formalidades de la petición a nivel nacional emitido por la oficina de
Registro de Derechos Reales, (según el Art.
Como previene el Art. 95 de la nombrada Ley 100 del Reglamento)
notarial, la acción o la petición de divorcio, f. Adjuntar la certificación emitida por el
al igual que la desvinculación en las uniones Servicio de Registro Cívico (SERECI), de
libres, deben encontrarse expuestas en inexistencia de hijas e hijos, producto de la
forma clara, precisa y concreta, reuniendo unión de ambos cónyuges.
las formalidades que se establecen para toda g. Declaración de no tener proceso judicial
demanda formal, y esta debe ser expresada objeto del trámite de divorcio o constancia
por escrito; de modo que no existe la del desistimiento (según el Art. 99 del
posibilidad de planteársela en forma verbal; Reglamento).
en resumen, las formalidades consisten en lo h. Señalar la fecha del documento o de la
siguiente: demanda.
a. La petición o la manifestación de
voluntad de divorciarse debe ser expresada 13. Trámite
por ambos cónyuges, se la debe plantear
mediante escrito, señalando las generales o El trámite administrativo notarial, se
particularidades personales de los esposos encuentra sujeto a una secuencia unitaria,
(generales de ley); anunciar la petición o sea, en un solo acto, de acuerdo a los
de divorciarse o desvincularse de la unión siguientes pasos:
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1º. La notaria o el notario de fe pública Cívico (SERECI), para fines de la cancelación


registrarán los documentos ante la presencia definitiva de la partida matrimonial.
física de ambos cónyuges, dando fe de la
fecha del acto jurídico voluntario. 16. Caducidad de la petición
2º. Si transcurridos cuando menos tres Si transcurridos 6 meses de la presentación
meses de la fecha de registro de la solicitud de la solicitud de divorcio notarial, ambos
de divorcio notarial, ambos cónyuges se cónyuges no se presentarán nuevamente
presentarán nuevamente ante la notaria o el para ratificar la petición de divorciarse
notario que registró la solicitud manifestando (puede ser cualquiera de ellos), el trámite
nuevamente su decisión de divorciarse, el caducara de ipso facto y será archivado.
notario labrará acta de dicha ratificación.
17. Nulidad de los efectos del divorcio
14. Protocolización del acuerdo
y el acta de ratificación, con Por lo que establece el Art. 206, apartado
trascripción del certificado de II. Del Código de las Familias, existe la
matrimonio posibilidad de que uno de los efectos del
divorcio o desvinculación, ya por desacuerdo
Cumplida con las formalidades anteriores, o contención, o por incumplimiento, o de
es decir, cuando hayan transcurridos los encontrarse irregularidades en el acuerdo,
tres meses desde la fecha del registro de la pueda ser objeto de impugnación o exigirse
solicitud de divorcio o de la desvinculación, el cumplimiento del acuerdo suscrito y
luego de haber comparecido ambos cónyuges aprobado legalmente dentro del proceso.
ante la notaria de fe Pública reiterando su Este es un aspecto que resulta contradictorio
76 voluntad de divorciarse o desvincularse, la o con la buena fe que se supone deben actuar
el notario labrará acta de dicha ratificación, los cónyuges al establecer las cláusulas
luego se expedirá el correspondiente del acuerdo regulatorio de divorcio o de
testimonio de divorcio notarial. O como desvinculación (convenio transaccional); no
dice el apartado III. del Art. Art. 96, la o el obstante, el legislador abre la posibilidad de
notario protocolizará el acuerdo y el acta de impugnación de dichos actos jurídicos por
ratificación y transcribirá el certificado de la instancia judicial dentro de un proceso
matrimonio expidiendo el correspondiente ordinario. Esto supone que los nombrados
testimonio de divorcio notarial. acuerdos regulatorios no alcanzan la
calidad de cosa juzgada, como sucede con
De acuerdo con lo que prevé el Art. 101 los acuerdos de conciliación, puesto que
del Reglamento de la Ley del Notariado lo estipulado en la norma que se señala,
Plurinacional, la notaria o el notario de establece:“II. En caso de desacuerdo o
fe pública concluirá el trámite con la contención en uno de los efectos del divorcio
autorización de la escritura pública, que o desvinculación de incumplimiento del
finalmente será firmada por los solicitantes y acuerdo, o de encontrarse irregularidades
por la o el notario de fe pública. en el acuerdo que merezcan nulidad, deberá
resolverse en instancia judicial”.
15. Remisión de testimonio al
Servicio De Registro Cívico Conclusiones
Una vez protocolizada la escritura En Bolivia, la legislación relativa a los
pública se extenderán los testimonios derechos de la familia, ha experimentado
correspondientes, la notaria o notario de fe un avance trascendental, rompiendo todos
pública los remitirá al Servicio de Registro los esquemas tradicionales de los institutos
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que los integran, en particular, la acción matrimonial, restitución al hogar,


desvinculatoria o el divorcio, imponiendo el negación y desconocimiento de
sistema judicial y administrativo o notarial; paternidad, homologación de sentencias.
ha incluido el concepto de la ruptura del Procedimientos. Modelos. 4ta. Edición,
proyecto vida conyugal, y ha eliminado todas Ediciones e Impresiones El Original San José,
las causales en las que se fundaban acciones La Paz, Bolivia.
de divorcio en el sistema común, basando
única y exclusivamente en la voluntad
autónoma de los cónyuges de poner fin a sus
relaciones jurídicas conyugales, ampliando
la acción del divorcio hacia la disolución de
la unión libre.

Entre la forma de cómo se tramita el divorcio


o la desvinculación por vía notarial, ha
establecido los requisitos y las condiciones
legales a las que deberán sujetarse los
esposos que desean finalizar su relación
jurídica de carácter conyugal. Al efecto,
se ha puesto en vigencia un Reglamento
específico que contiene una serie de reglas
normativas a las que se sujetará el trámite
administrativo de la acción, señalando con
precisión los requisitos a reunir y los pasos
a seguir hasta su finalización, tal como 77
apreciamos en el desarrollo de la temática.

Bibliografía

GACETA OFICIAL DEL ESTADO


PLURINACIONAL DE BOLIVIA (2009)
Constitución Política del Estado. Edición
Oficial, La Paz, Bolivia, 7 de febrero de 2009.
GACETA OFICIAL DEL ESTADO
PLURINACIONAL DE BOLIVIA (2014) Código
de las Familias y del Proceso Familiar. La Paz,
Bolivia, 24 de noviembre de 2014.
MORALES G., Carlos (2007). Código de
Familia, Con las reformas y compilación de
leyes conexas. Editorial Jurídica Cadena,
Sucre, Bolivia.
OSORIO, Manuel (1981) Diccionario de
Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales.
Editorial Heliasta, Buenos Aires, Argentina.
PAZ E., Félix C. (2010) Derecho de Familia y
sus instituciones. 4ta. Edición, Ediciones El
Original, San José, La Paz, Bolivia.
PAZ E., Félix C. (2010) El Matrimonio,
divorcio, asistencia familiar, invalidez
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Divorcio en el Código de las Familias


y del Proceso Familiar
Ramiro Samos Oroza*
Resumen
En el documento se aborda la cuestión del divorcio en el horizonte del Código de las
Familias y del Proceso Familiar, en el que se concibe una nueva forma de desvinculación
conyugal. El divorcio ya no es el tema polémico de antaño. Hoy se discute las formas
y maneras como se puede contribuir a una estabilidad familiar. El problema no es el
divorcio sino la crisis en la familia y en las metas sociales.
La frustración del proyecto matrimonial se debe a circunstancias originadas en conflictos
sicológicos o dificultades en la comunicación y por las condiciones de vida. Se plantea que
la familia está perdiendo el control sobre sus funciones básicas: reproducción biológica y
social, crianza de los hijos, coparticipación en su formación intelectual y moral, comunica-
ción entre sus miembros. A medida que la familia deja de ser el ámbito de realización de
un proyecto de vida el núcleo tiende a la desintegración, a la atomización. Por eso el con-
cepto que permite comprender el divorcio es “la ruptura del proyecto de vida en común”.
Este enfoque supera la necesidad de de emitir juicios respecto a la reconciliación o prose-
cución del proceso. Y no hay nada que probar. Esta hipótesis lleva a concluir que los cón-
yuges no tienen necesidad de expresar cuál es la razón para su desvinculación, quedando
reservados para ellos los verdaderos motivos que los llevan a disolver su matrimonio. En
el artículo también se analiza las características del divorcio notarial, el procedimiento del
divorcio judicial, los efectos jurídicos, sociales y económicos del divorcio.
Palabras clave: Divorcio, familia, funciones básicas, proyecto de vida en común, divorcio
79
notarial, efectos jurídicos, sociales, económicos. 

Summary
In the document approach the question of divorce on the horizon of the Code of the Families
and Family Process, in which it is conceived a new form of reparation conjugal. Divorce is
no longer the controversial issue of yesteryear. Ways and means today discusses how you
can contribute to family stability. The problem is not divorce but the crisis in the family and
social goals.
The frustration of the marriage project originated due to psychological conflicts or difficulties
in communication and living conditions circumstances. It argues that the family is losing
control over its core functions: biological and social reproduction, parenting, sharing their
intellectual and moral training, communication among its members. As the family is no
longer the field of realization of a life project the core tends to disintegration, atomization.
So the concept for understanding the divorce is “breaking the project of living together”.
This approach overcomes the need to make judgments about reconciliation or continuation
of the process. And there is nothing to prove. This assumption leads to the conclusion
that spouses do not need to express what is the reason for the separation, being reserved
for them the real reasons to dissolve their marriage. In the article the features of notarial
divorce, the proceedings of the judicial divorce, legal social an economic effects of divorce
also.
Keywords: divorce, family, basic functions, project life together, notarial divorce, legal effects,
social, economic.
* Ramiro Samos Oroza es Docente de la Carrera de Derecho, Universidad San Francisco Xavier de Chuquisaca.

Este artículo es resultado de las investigaciones dentro del


proyecto “Publicaciones IIST - Derecho de la UMSA.
r-samos@hotmail.com
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1. Definiciones los esposos, pronunciada judicialmente,


a pedido de uno de ellos o de ambos por

L as definiciones de divorcio desde el


punto de vista legal, son más o menos
coincidentes entre ellas, y así tenemos que
ruptura del proyecto de vida en común; o con
intervención notarial, por decisión conjunta
de los cónyuges cumpliendo los requisitos
para Félix C. Paz Espinoza “divorcio es la que la ley exige.
disolución del vínculo jurídico matrimonial
constituida legalmente, pronunciada 2. Introducción
mediante sentencia judicial basada en las
causales previstas en la ley, determinando En el parcialmente vigente y a partir del 6
que los ex cónyuges gocen de libertad de de agosto próximo, vigente en su integridad
estado, otorgándoles amplia facultad para (salvo error o modificación legislativa
rehacer sus vidas independientemente plurinacional) en el Código de las Familias
conforme a su libre decisión”75 . Gerardo y del Proceso Familiar, aprobado por
Trejos indica que: “el divorcio consiste en Ley N° 603 de 19 de noviembre de 2014,
la disolución en vida de los cónyuges, de encontramos varios temas novedosos a
un matrimonio válidamente contraído”76. partir incluso de su misma denominación:
Brenes Córdova citado por Trejos manifiesta: “Código de las Familias” en plural, otra
“se llama divorcio a la disolución del que es un código completo suficiente a sí
matrimonio, por sentencia judicial, en mismo pues su libro II se refiere al proceso
virtud de ciertas causales ocurridas con familiar en su integridad con la especificidad
posterioridad a la celebración del mismo”77. procedimental de un código adjetivo sin
tener que acudir a otro código como el
Por su parte Sara Montero Duhalt sostiene Procedimiento Civil, cual ocurre con el
que: “el divorcio es la forma legal de Código de Familia de 197380 .
80
extinguir un matrimonio válido en vida
de los cónyuges, decretada por autoridad Pero sin lugar a dudas la innovación más
competente que permite a los mismos importante y plausible en el derecho de
contraer con posterioridad un nuevo familia y por ende para la sociedad en su
matrimonio válido”78. Edgar Baqueiro y conjunto, es la nueva concepción de tema
Rosalía Buenrostro dicen que “…el divorcio, tan delicado e importante como el divorcio.
entendido legalmente como el único medio
racional capaz de subsanar, hasta cierto Para resumir en pocas líneas: Bolivia
punto, las situaciones anómalas que se adopta el divorcio administrativo de
generan en ciertas uniones matrimoniales y mutuo acuerdo vía notarial, cumpliendo
que deben desaparecer ante la imposibilidad los requisitos que la ley exige (Art. 206 P.I
absoluta de los consortes de conseguir su Código de las Familias) y el divorcio judicial
superación”79. por la única causal de ruptura del proyecto
de vida en común, por acuerdo de partes o
Atendiendo a la forma como se halla voluntad de una de ellas (Art. 205 Código
concebido el instituto del divorcio hoy en de las Familias), tramitándose la causa de
el Derecho Boliviano, puede decirse que acuerdo al procedimiento previsto en el Art.
es la disolución del matrimonio en vida de 210 Código de las Familias como proceso
75 PAZ ESPINOZA, Félix C. Derecho de Familia y sus Instituciones. Edit. extraordinario (Art. 434 Inc. a Código de las
Gráfica González. Pág. 122, La Paz.
76 TREJOS, Gerardo. Derecho de Familia Costarricense. Edit. Juricentro,
Familias) en una sola audiencia, al cabo de
San José, Pág. 225 la cual se pronunciará sentencia que puede
77 TREJOS, Gerardo. Op. Cit. ser impugnada mediante sólo recurso de
78 MONTERO, Duhalt, Sara. Derecho de Familia. Edit. Porrúa, Pág. 196,
80 El Código de Familia, el primero en el mundo occidental fue aprobado
México.
mediante D.L. 10426 de 23 de agosto de 1972, empezando a regir la vida
79 BAQUEIRO, Edgar; BUENROSTRO, Rosalía. Derecho de familia y jurídica de la familia boliviana a partir del 6 de agosto de 1973. El D.L.
sucesiones. Edit. Prinomex, UNAM, México D.F. Pág. 147. 10426 fue elevado a rango de Ley por la N° 996 de 4 de abril de 1988.
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apelación ante el Tribunal Departamental correspondiera; terminaba la comunidad


de Justicia, que pronunciará el auto de vista de gananciales. Todo como en el divorcio
que corresponda, que no admite recurso de con la importantísima diferencia que se
casación (Art. 444 Código de las Familias) 81. mantenía subsistente el vínculo jurídico
Es decir, se adopta con muy buen criterio en conyugal al menos durante dos años desde
mi opinión, el divorcio remedio por causal que la sentencia de separación quedó
inespecífica. firme, para poder convertirla en sentencia
de divorcio. La simple separación de los
3. Consideraciones generales esposos en la práctica forense fue usada
excepcionalmente por la forma en que
Según el art. 129 del Código de las Familias estaba concebida, que no acabó de cuajar
de 1973, en concepto mantenido por el Art. en la sociedad boliviana.
204 Código de las Familias el matrimonio Bolivia reconoció el divorcio absoluto, o
se extingue por el fallecimiento o por la divorcio vincular mediante la Ley de 15 de
declaración del fallecimiento presunto de abril de 1932. Las causales según el art. 2º)
uno de los cónyuges y el divorcio. de la ley citada eran: “a) Por adulterio de
cualquiera de los cónyuges; b) por tentativa
A la declaración de fallecimiento presunto de uno de los cónyuges contra la vida del
se refieren los Arts. 39 y Ss. del Código otro, una vez pronunciada la sentencia
Civil La declaración judicial de fallecimiento condenatorio ejecutoriada; c) por el hecho
presunto deberá publicarse por la prensa e de prostituir el marido a la mujer o uno
inscribirse en el Registro Cívico surgiendo de éstos a los hijos; d) por el abandono
a partir de ese momento todos los efectos voluntario que haga del hogar uno de los
legales tal cual como si se hubiese producido cónyuges por más de un año y siempre que
la muerte real de la persona declarada no haya obedecido a la intimación judicial 81
fallecida presuntamente y, por lo tanto, para que se restituya, que debe hacérsela
disuelto el vínculo jurídico conyugal que personalmente si se conoce su domicilio
unía a su consorte. De ahí en adelante los o por edictos en caso de ignorarse su
efectos en cuanto al matrimonio se refiere paradero.
son exactamente los mismos tratándose
de muerte real o presunta. O sea, que Cuando el esposo culpable vuelva al hogar
se disuelve la comunidad de gananciales, matrimonial sólo para no dejar vencer
se abre la sucesión hereditaria, el cónyuge este término se computará cumplido él, si
supérstite recobra su plena libertad de se produce un nuevo abandono pro seis
estado para contraer un nuevo matrimonio meses; e) por la embriaguez habitual, la
válido, se ejerce sólo por el sobreviviente la locura y enfermedades contagiosas crónicas
autoridad respecto a los hijos, etc. e incurables; f) por sevicias e injurias graves
de un cónyuge respecto del otro y por
Por la nueva forma como se concibe la los malos tratamientos, aunque no sean
desvinculación conyugal, se ha suprimido de gravedad, pero bastantes para hacer
la separación judicial de los esposos de que intolerable la vida en común. Estas causales
trataban los Arts. 151 a 157 del Código de las serán apreciadas por el juez, teniendo en
Familias, que consistía en que cesaba la vida cuenta la educación y condición del esposo
en común; se resolvía la tenencia y guarda agraviado; g) por mutuo consentimiento.
de los hijos menores; se determinaban Pero en este caso el divorcio no se podrá
pensiones de asistencia familiar, según pedir sino después de dos años de
81 Es importante señalar que las mismas disposiciones son aplicables a matrimonio; h) por la separación de hecho
la ruptura de la unión conyugal libre, (Arts. 204 y siguientes Código de
Familias), pues el Código de las familias casa a quienes no quieren hacerlo
libremente consentida y continuada por más
(Arts. 137 y siguientes Código de Familias) en un tema que es importante de cinco años, cualquiera que sea el motivo
considerar, pero que no corresponde en esta oportunidad.
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de ella. En este caso podrá pedir el divorcio teniendo en cuenta la educación y condición
cualquiera de los cónyuges y la prueba se del esposo agraviado; 5º) Por abandono
limitará a la duración y continuidad de esa malicioso del hogar que haga uno de los
separación. cónyuges y siempre que sin justa causa no
se haya restituido a la vida común después
El proceso de divorcio se tramitaba por la de seis meses de haber sido requerido
vía ordinaria ante el Juez de Partido en lo judicialmente a solicitud del otro. Cuando el
Civil del último domicilio del demandado y esposo culpable vuelve al hogar solo para no
con intervención del Ministerio Público. A dejar vencer aquél término se lo tendrá por
más del aspecto principal del proceso de cumplido si se produce un nuevo abandono
divorcio en cuanto a la desvinculación de por dos meses”.
los cónyuges, comprendía también la causa
el aspecto relativo a pensiones alimenticias Era factible también demandar el divorcio
a la mujer y a los hijos que no quedasen por la separación de hecho conforme al
en poder del padre, y se procedía a la art. 131 del Código que decía: “Puede
separación de bienes gananciales; en el caso también demandar el divorcio, cualquiera
de muebles inmediatamente de decretada la de los cónyuges por la separación de hecho
separación provisional de los esposos; en el libremente consentida y continuada por
caso de inmuebles mientras duraba el litigio más de dos años, independientemente de la
corrían bajo la administración del marido causa que la hubiera motivado. La prueba se
previa fianza; y en su defecto de la mujer con limitará a demostrar la duración y continuidad
igual garantía, salvándose los acuerdos entre de la separación”. El Código suprimió como
esposos. La separación definitiva de bienes causales de divorcio contenidas en la Ley
se determinaba en ejecución de sentencia. de 1932 a la embriaguez habitual, la locura
82 y enfermedades contagiosas crónicas e
En cuanto a la situación de los hijos, era incurables; mutuo consentimiento, para
definida por el juez en sentencia “después incorporarlas como simple separación de los
de las convenciones que realicen los padre” esposos, figura que hasta entonces no había
con intervención del fiscal y a falta de en nuestra legislación.; y la separación de
acuerdo entre cónyuges, el juez resolvía la hecho libremente consentida y continuada
situación de los hijos teniendo en cuenta su que como razón para el divorcio bajó de
mejor cuidado e interés, se podía encargar cinco a dos años, cualquiera que sea el
la tenencia de los menores a los hermanos motivo de ella.
de los esposos o a los abuelos de los niños.
El Código de 1973 creó a la judicatura de
De acuerdo con el Art. 130 del Código de familia con jueces instructores de familia y
las Familias de 1973 podía demandarse jueces de partido de familia, encomendado
el divorcio por las causas siguientes: “1º) a éstos últimos el conocimiento de los
Por adulterio o relación homosexual de procesos ordinarios de divorcio, aplicando
cualquiera de los cónyuges; 2º) Por tentativa las normas del proceso ordinario
de uno de los cónyuges contra la vida del contenidas en el Código Pdto. Civil, salvas
otro o por ser autor, cómplice o instigador las disposiciones especiales que el Código
de delito contra su honra o sus bienes; de Familia tenía para el divorcio, como la
3º) Por corromper uno de los cónyuges al disposición de separación personal de los
otro o a los hijos, o por connivencia en su esposos y de los bienes; la decisión de la
corrupción o prostitución; 4º) Por sevicia, situación de los hijos teniendo en cuenta
injurias graves o malos tratos de palabra su mayor interés moral y material y que
o de obra que hagan intolerable la vida en todos quedaran bajo la autoridad del padre
común. Estas causales serán apreciadas o de la madre que mejores garantías tenga
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para el cuidado y atención de sus hijos; incremento.


eran admisibles todas las pruebas previstas El divorcio es a mi juicio, una medida de
en el Cód. Pdto. Civ., pero la confesión y excepción que se impone en aquellos casos
juramento valían como simple indicio, etc. en los que la convivencia entre dos personas
etc. - hombre y mujer - resulta intolerable
y de mutuo sufrimiento, por diversidad
4. El problema de razones, incluida por supuesto, la de
la falibilidad humana a tiempo de elegir
Ciertamente, el divorcio ya no es hoy el pareja. El ideal es sin duda un matrimonio
problema legal de antaño, como que está bien avenido, un pleno consorcio divino
admitido en casi todas las legislaciones y humano que dura para toda la vida de
del mundo. En América, el único país los propios cónyuges, y que alcanza a los
que no lo reconocía: Chile, lo aprobó hijos en esa felicidad de una comunidad
mediante su Ley 19947 de 7 de mayo de familiar en la que se comparten las dichas
2004. No obstante sigue siendo materia de y se sobrellevan con ayuda, con amor, con
discusión “en el terreno de la doctrina del abnegación las tristezas y las amarguras.
Derecho y en el campo de las confesiones Por lo tanto, el divorcio ha de tratarse como
religiosas, especialmente católica, por una medida de excepción, como un mal
la gravedad de lo que él supone. Existen necesario.
partidarios del divorcio, así como existen
también detractores de él y se arguyen Hoy se discute las formas y maneras
razones altamente poderosas en uno y otro como se puede contribuir a una veraz
sentido. La familia se destroza y pierde su estabilidad familiar para la que las
necesaria estabilidad para cumplir con su condiciones actuales conspiran en grado
trascendental misión, indican quienes son superlativo 83
contrarios a la posición divorcista. Por su
parte quienes sostienen la necesidad del Existen situaciones en las cuales hasta
divorcio indican que es preferible a todos los más acérrimos partidarios de la
los miembros de la comunidad familiar, indisolubilidad conyugal no tienen más
la posibilidad del divorcio, pues más vale remedio que echar marcha atrás porque
la decisión de una medida heroica de se ve, se siente el dolor, la infelicidad,
esta naturaleza, a que los cónyuges sean la subyugación más absoluta de ese
víctimas el uno del otro y los hijos testigos matrimonio que lo despersonaliza y lo hace
de las constantes reyertas y disputas de sus poco más o menos que un ser inferior: El
padres; a la sociedad no le puede interesar divorcio es en estos casos una liberación
ese tipo de uniones desdichadas e infelices. plenamente humana.

Lo primero que conviene destacar en Debo advertir también que hoy el divorcio
orden a la posibilidad de la disolución ya no es el tema polémico de antaño, está
del matrimonio mediante sentencia de aceptado, en la mayor parte de los países
divorcio, y consiguientemente un nuevo del mundo. No es una posición divorcista
matrimonio para los divorciados, es que o antidivorcista la que se discute hoy. Hoy
ésta no es la situación ideal para las propias se discute las formas y maneras como se
personas que se divorcian, ni para los hijos, puede contribuir a una veraz estabilidad
ni para la sociedad por entero. Estamos familiar para la que las condiciones actuales
ante situaciones que son excepcionales conspiran en grado superlativo. Es como
en su número, así el porcentaje según las señala Eduardo Zannoni: “No cabe duda
estadísticas que se refieren a divorcios de que la familia participa de esa tensión
demuestren que ellos van en constante estructural y que el tema de divorcio es sólo
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un epifenómeno que se tiende a encausar familia en crisis, que es consecuencia de


a través de una adecuada legislación. Por los trascendentales y portentosos cambios
eso sería ingenuo creer que este tema científicos y tecnológicos que no han tenido
lo absorbe todo; la familia, hoy, sufre los sin embargo, el correspondiente avance
asedios de un sinnúmero de factores de moral, de espíritu de sacrificio y entrega;
disgregación. Piénsese en la proyección de da la impresión cada vez con mayor énfasis
las políticas económicas que han conducido en que la búsqueda de lograr éxitos es el
a la desocupación, a la pobreza, y en muchos único y exclusivo norte de las personas,
casos a la delincuencia, la marginación y desentendiéndose de los deberes y de los
la promiscuidad de los grandes cinturones compromisos que ellas mismas contrajeron.
suburbanos y de otras regiones en que no
sólo el divorcio, sino que el matrimonio Debe insistirse en los medios para
mismo son instituciones exóticas, etc. y se evitar el divorcio. La frustración del
concordará en que el divorcio es un aspecto proyecto matrimonial no sólo se
parcial de la problemática toda. debe a circunstancias estrictamente
individuales -o personales- de la pareja,
La familia, en efecto, va perdiendo, sobre es decir circunstancias originadas en
todo en las metrópolis demográficamente conflictos sicológicos, dificultades en la
densas, el control sobre sus funciones comunicación, sino que se ve favorecida
básicas: satisfacción estable de la necesidad por las condiciones de vida a que esa
sexual, crianza de los hijos, coparticipación pareja, y los hijos, se ven sometidos.
en su formación intelectual y moral,
comunicación entre los esposos y entre los Los antidivorcistas sostienen que el divorcio
padres y los hijos. A medida que la familia es dañino para los hijos. Estoy de acuerdo.
84 deja de ser el ámbito de realización de un Pero más dañino aún es para esos niños y
proyecto de vida y de trascendencia en los jóvenes ser testigos de las disputas de sus
hijos, el núcleo tiende a la desintegración, progenitores que a veces se transforman
a la atomización, precisamente porque en enemigos, ellos impotentes son quienes
sus funciones básicas han sido trasladadas aprecian las reyertas y los odios de sus
fuera. He aquí un auténtico desafío que propios progenitores resquebrajándose
requiere enfrentar con valentía y sin síquica, moral y socialmente. Debemos
prejuicios una política familiar en sentido también advertir que no es el divorcio el
amplio” 82. que destruye a la familia, ésta estaba ya
destruida por la imposibilidad de la vida
El divorcio es entonces, una manifestación de en común de esos dos cónyuges; se trata
problemas sociales mucho más importantes precisamente de poner remedio a una
y trascendentales que la simple y sola situación de esa naturaleza.
voluntad de quienes se divorcian, quienes
llegan a esta decisión y deben pasar por los Desde el punto de vista religioso y
difíciles trances que significa un proceso de conciencial, es necesario advertir que a
esta naturaleza, lo hacen no solamente por nadie puede obligarse a que se divorcie.
motivos de orden estrictamente personal Esta es un decisión absolutamente personal
sino llevados por situaciones aflictivas de e íntima. Si acaso existiesen motivos
desempleo, condiciones de vida que cada personales lo suficientemente fuertes como
vez se hacen más difíciles para todos; la para que no obstante la vida de calvario
familia es la que lógicamente sufre con esta que lleva una persona permanezca unida en
situación. Mas no es el tema del divorcio matrimonio, esa es una cuestión exclusiva
o no el divorcio. Nos encontramos ante una de esa persona, no por ello puede privarse a
82 ZANNONI, Eduardo. El Divorcio vincular en la Argentina.
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la demás gente de conseguir una liberación


de su semiesclavitud personal, conciencial, El Código de las Familias, adopta el divorcio
individual, porque las demás personas, la remedio al señalar como causal “…la ruptura
generalidad tiene derecho a rehacer su del proyecto de vida en común…” (Art. 205)
vida mediante la celebración de un nuevo es decir, que no ha podido conseguirse
matrimonio. Concluyo pues, con que a mi aquello que motivó la razón del matrimonio,
juicio el divorcio es desde el punto de vista o que éste ya no puede alcanzar lo que
jurídico y social, un mal necesario, para uno o ambos cónyuges se propusieron con
evitar un mal mayor. Siendo importante su unión. Aquí no hay cónyuge culpable
advertir, que éste deberá pronunciarse sólo malo, ni cónyuge inocente bueno. Es una
en los casos en los cuales el matrimonio forma de apreciar la propia vida y buscar la
ya no pueda cumplir con su trascendental consecución de los fines que cada persona se
misión, asegurándose en la medida de da a sí misma, reconociendo que cuando se
lo posible una necesaria asistencia en lo equivocó tiene la posibilidad de enmendar
personal y moral hacia los hijos, así como el error sin poner de manifiesto defectos
una necesaria asistencia en el orden grandes o pequeños de su consorte, ni
económico, también83 . ventilar miserias de la intimidad conyugal
como ocurría con las causales de divorcio
5. Divorcio remedio y divorcio sanción sanción a que se referían las contenidas
en el Art. 130 del Código de las Familias de
“En la doctrina del Derecho de Familia, 1973.
se habla de aquellas causas o motivos
que pueden dar lugar a un divorcio, La única causal de divorcio remedio en
considerándose las situaciones en las cuales el Código de las Familias de 1973 era
el matrimonio, independientemente a la contenida en el Art. 131 referido a la 85
la culpabilidad o inculpabilidad de uno o separación de hecho libremente consentida
ambos esposos, ya no puede cumplir con y continuada por más de dos años,
la función que la sociedad y el Estado le independientemente de la causa que la
atribuyen; es el supuesto de que la empresa hubiese motivado, limitándose la prueba
matrimonial no ha podido llevar a cabo los a demostrar la duración y continuidad
fines para los que fue concebida y entonces, de la separación. Esta era la forma más
existe una razón subjetiva para el divorcio; fácil y decente para un divorcio en paz,
se habla acá de un divorcio remedio que cuando no habían transcurrido los dos
tiende precisamente a poner fin a esas años de separación, y a veces se ha visto
uniones matrimoniales que no pueden en la práctica que la separación era de
continuar y que pone de manifiesto la unos cuantos meses o semanas y entonces,
quiebra matrimonial. previo acuerdo de los esposos se argüía
Existen otras causales o motivos de divorcio en tribunales esta causal. Mentían los
en los cuales se atribuye que éste es esposos, mentían los abogados, mentían
posible sólo mediando una falta, atribuible los testigos y en muchos casos el juez que
a un cónyuge que es el culpable y el otro, sabía la situación también mentía al acoger
inocente. Estamos en esta situación ante las la demanda en sentencia; como juez no
causales de divorcio sanción, puesto que uno tenía más remedido. En síntesis todos
de los esposos es quien ha cometido uno o mentían en infinidad de casos en que se
varios hechos, que autorizan al otro, que se divorciaron al amparo de la separación por
siente dañado, lesionado, perjudicado, para más de dos años del Art. 131 y el proceso
demandar la desvinculación matrimonial”84 era simplemente un teatro.
83 SAMOS O., Ramiro (1992) Apuntes de Derecho de Familia, T. I, Edit.
Judicial. Págs. 219, 222 a 225.
84 SAMOS O., Ramiro. Op. Cit. Pág. 225.
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sólo cuando por la gravedad de la causa o


causas aducidas, emergente de la prueba
expresamente apreciada en la sentencia,
resulten profundamente comprometidas la
esencia misma del matrimonio, así como
el interés de los hijos, caso de haberlos, y
el de la sociedad, bajo sanción de nulidad
que se declarará incluso de oficio”. Como
puede apreciarse la ley deja una amplia
libertad de apreciación al juez para decidir
Si no se demandaba el divorcio por dar paso o no al divorcio por las causales a
la separación real o mentirosa de la que se refiere el Art. 130. Es más, cuando
separación por más de dos años, quedaba estas causales incluso “probadas” no sean
cualquiera de las cinco causales del Art. 130 a criterio del juez lo suficientemente graves
que realmente, se referían a situaciones para la desvinculación puede simplemente
de extrema gravedad en la que uno de determinar la separación de los esposos
los cónyuges, o ambos, llevaban una (Art. 396 i.f.). En tanto que, es en el Derecho
vida de martirio y el divorcio era casi una boliviano causal perentoria de divorcio,
exigencia, para su dignidad personal. Y esto es probada, el juez está obligado a
entonces, tenían que ventilarse las miserias dar paso a la desvinculación conyugal, la
y suciedades de la más absoluta intimidad causal de separación de hecho por más de
conyugal, con graves detrimentos para los dos años en forma libremente consentida
esposos verdaderamente contendientes en y continuada a que se refiere el Art. 131.
el divorcio y para los hijos, seres inocentes En efecto, en esta situación cuando se ha
86 de la agresividad guerrera de sus padres en probado la separación de hecho, que ha sido
divorcio. libremente consentida y continuada por el
lapso de dos años como establece la norma,
6. Causales facultativas y perentorias debe el juez precisa y necesariamente dar
de divorcio paso al divorcio”86 .

“La jurisprudencia y doctrina francesas han En el Código de las Familias, que en el tema
acuñado la tesis de las causas perentorias del divorcio se halla vigente desde el 24 de
y facultativas del divorcio. Las primeras, noviembre de 2014, fecha de publicación
consideran a las culpas más graves y obligan de la Gaceta Oficial N° 0702, por expresa
al tribunal a pronunciar el divorcio, son determinación de la disposición transitoria
de esta clase en el Derecho Francés el segunda que determina que entrarán
adulterio y la condena a una pena aflictiva en vigencia a partir de la publicación del
e infamante. Causas facultativas son las Código las normas que alcanzan inclusive
culpas menos graves, y dejan al tribunal en a los procesos judiciales en trámite en
libertad para su resolución y son en Derecho primera y segunda instancia y en ejecución
Francés los excesos, sevicias e injurias”85 . de fallos: “Inc. b) El régimen del divorcio y
El legislador boliviano ha reformulado esta desvinculación conyugal, y disposiciones
tesis y considera como causales facultativas conexas del presente Código.” no existe
de divorcio todas las que se hallaban causal perentoria, ni facultativa de divorcio
señaladas en el Art. 130 del C.F. Por eso es, porque éste tiene como único fundamento la
que el Art. 130 i. f. C.F. decía: “El juez debe ruptura del proyecto de vida en común (Art.
apreciar las pruebas y admitir el divorcio 205 Código de las Familias). Por lo tanto, no
hay nada que probar. Es el acuerdo de los
85 MAZEAUD, Henri y Jean (1959) Lecciones de Derecho Civil. Parte
Primera, Volumen IV. Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires. 86 SAMOS O., Ramiro. Op. Cit. Pág. 239-240.
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cónyuges que desean divorciarse porque “En el nuevo régimen de divorcio o


se ha roto su proyecto de vida en común, desvinculación de la unión libre, procede en
que ellos y sólo ellos saben qué ha sido y en la vía judicial por “ruptura del proyecto de
qué ha consistido y por lo tanto, no tienen vida en común”, situación que puede darse
que ir a ninguna parte para probar nada y por acuerdo de partes o voluntad de una
solamente, si corresponde acudir al divorcio de ellas, entendiéndose que la única causal
administrativo notarial. para la procedencia de la desvinculación
conyugal en sede jurisdiccional, es la
En el supuesto del divorcio judicial la única ruptura del proyecto de vida en común,
razón es la misma: ruptura del proyecto situación que puede devenir por el acuerdo
de vida en común (Art. 205 Código de las de ambas partes (actitudes mutuas de los
Familias) que es el motivo que argüirá el cónyuges) o por la voluntad de uno de
demandante, considero que sin exponer ellos. Consiguientemente, en los procesos
en qué consistía su proyecto de vida y que se inicien en aplicación de los nuevos
demostrar cómo así y porqué ha fracasado, regímenes, así como los que se encuentren
porque exigencia de esas naturalezas serían en trámite de sustanciación, LA ACTIVIDAD
ridículas y atentatorias a la dignidad de PROBATORIA, DEBE ESTAR ENCAMINADA O
la persona humana. Bastará decir en la EN SU CASO REORIENTADA A DEMOSTRAR
demanda que se rompió su proyecto de vida POR TODOS LOS MEDIOS DE PRUEBA,
en común, y punto, sin tener que probar esa ÚNICAMENTE LA RUPTURA DEL PROYECTO
circunstancia. Por eso es que la autoridad DE VIDA EN COMÚN” (Sic. Circular citada.
judicial no debe emitir ningún juicio de valor Las mayúsculas son mías).
respecto a la reconciliación o prosecución
del proceso (Art. 210 P. III) y por lo mismo En mi opinión, pretender que se pruebe
en la audiencia que se fijará en el término la ruptura del proyecto de vida en común, 87
de tres meses desde la citación a la parte es simplemente un dislate. En mi calidad
demandada para que el demandante (así se de demandante ¿Cómo puedo demostrar
entiende porque no queda claro por la forma eso? Si es algo eminentemente subjetivo,
como está redactado el precepto) desista o porque nadie se casa previo proyecto de
ratifique su demanda, fijando en este último prefactibilidad o factibilidad, que es el que
caso día y hora de audiencia para la atención en su caso, siguiendo la circular del Tribunal
del trámite de divorcio, oportunidad en la que Supremo, debería tener que presentarse
de persistir el demandante en su propósito para probar la ruptura del proyecto de vida
de divorciarse se declarará disuelto el vínculo en común.
matrimonial (Art. 210 Código de las Familias).
7. Divorcio por causales específicas e
Lo mismo cabe decir si los esposos convienen inespecíficas
en un acuerdo regulador de su divorcio, en
que expresarán su común voluntad para El divorcio está concebido de diferentes
divorciarse, asistencia familiar, guarda de maneras en las distintas legislaciones, de
los hijos y régimen de visitas, y finalmente acuerdo a la idiosincrasia, usos, costumbres
división y partición de bienes gananciales y necesidades de cada sociedad en
(Art. 211 Código de las Familias) Como puede particular, como es lógico. Así, existen
apreciarse, tampoco hay nada que probar. causales específicas e inespecíficas de
El Presidente del Tribunal Supremo de divorcio. Las primeras son en las que la ley
Justicia, ha emitido la Circular N° 002/2015 tipifica clara, concreta y detalladamente
de 9 de enero de 2015 relativa a la vigencia cuales son los hechos por los que puede
anticipada del Código de las Familias, que en demandarse el divorcio, por ejemplo
su Inc. 4 dice: adulterio, malos tratos, abandono de hogar,
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etc. etc.; todas las causales a que se refería cualquiera de los cónyuges; el atentado
el Cod. Flia. de 1973 y las similares en la de uno de los cónyuges contra la vida del
legislación comparada. otro o de sus hijos; la tentativa de uno de
los cónyuges para prostituir o corromper al
En el Paraguay son causales de divorcio, otro o a los hijos; la sevicia en perjuicio del
entre otras, el atentado de uno de los otro cónyuge o de sus hijos; la separación
cónyuges contra la vida del otro; la sevicia, judicial por término no menor de un año; la
malos tratos e injurias; la embriaguez ausencia del cónyuge legalmente declarada,
habitual; la enfermedad mental permanente y el mutuo consentimiento de ambos
y grave declarada judicialmente; el cónyuges al cabo de 3 años de celebrado
abandono voluntario y malicioso del hogar; el matrimonio. Causales inespecíficas de
la falta de los deberes de asistencia para divorcio son las que se refieren a hechos
con el otro cónyuge o los hijos; el adulterio indeterminados, circunstancias generales,
y la separación de hecho por más de un vastas, como que el matrimonio se halle
año. En Colombia, son causas de divorcio profundamente dañado, ya no cumpla o
hechos como las relaciones sexuales no pueda cumplir en el futuro el rol que la
extramatrimoniales; el grave e injustificado ley y la sociedad le señalan, o como sucede
incumplimiento de marido, esposa, padre en el caso de la actual legislación boliviana
o madre, la embriaguez habitual; el uso de por ruptura del proyecto de vida en común;
sustancias alucinógenas o estupefacientes un saco donde pueden entrar multitud
la separación judicial que perdure por más de hechos concretos y circunstancias de
de 2 años; la condena privativa de libertad diversa laya.
superior a 4 años por delito común que
el juez del divorcio califique como atroz e El Código de Familia cubano, aprobado por
88 infamante. Ley N° 1289 de febrero de 1975, determina
en su Art. 51 que procede el divorcio por
En el Brasil, no se decretará el divorcio mutuo acuerdo de los cónyuges, o cuando
si antes no existiera sentencia definitiva el tribunal compruebe que existen causas
de separación judicial, o ésta no hubiese de las que resulte que el matrimonio ha
decidido sobre la partición de bienes. Son perdido su sentido para los esposos y
causas de separación de los esposos, entre para los hijos, y con ello también para la
otras, adulterio, tentativa contra la vida sociedad, señalando en su Art. 52 que el
del otro cónyuge, conducta deshonrosa, matrimonio pierde su sentido para los
abandono voluntario del hogar conyugal cónyuges, para los hijos y con ello para
durante un año continuo; sevicia o injuria la sociedad cuando existan causas que
grave. En la Argentina son causales de hayan creado una situación objetiva en la
divorcio, la separación de hecho por tiempo que el matrimonio haya dejado de ser, o
continuo mayor a 3 años sin voluntad de ya no pueda ser en el futuro, la unión de
unirse por parte de los esposos. Además, un hombre y una mujer en que de modo
son causales de divorcio también las de adecuado se puedan ejercer los derechos,
separación, como el adulterio, la tentativa de cumplir las obligaciones y lograrse los fines
uno de los cónyuges contra la vida del otro o que la propia ley señala para el matrimonio.
de los hijos, como autor principal, cómplice
o instigador; la instigación a cometer delitos; Uruguay reconoce como causal de divorcio,
las injurias graves, y el abandono voluntario la sola voluntad de la mujer (Art. 187 Inc.
y malicioso. 3º Cód. Civ.). El divorcio por esta causal sólo
puede solicitarse luego de haber transcurrido
El Código de Familia de Costa Rica considera dos años de la celebración de matrimonio.
causales de divorcio al adulterio de Se considera la sola voluntad de la mujer
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para solicitar el divorcio, teniendo en cuenta


8. Divorcio Notarial
que a ella le resulta, precisamente por su
condición de mujer, más difícil y delicado Una de las novedades que nos ha traído el
probar determinadas circunstancias que flamante Código de las Familias, es que se
en todo caso sí justificarían el divorcio. puede tramitar el divorcio de mutuo acuerdo
Independientemente a la dicha se reconocen por vía notarial simplemente, sin necesidad
como causas de divorcio en el Uruguay, de acudir a estrados judiciales. En efecto, el
otras como el mutuo consentimiento de los Art. 206 del Código de las Familias dice:
cónyuges y las que justifican la separación de
cuerpos tales como: el adulterio, la tentativa I. Procederá el divorcio del matrimonio
de uno de los cónyuges contra la vida del o la desvinculación de la unión libre
otro, etc. El Código Civil Suizo además de registrada, por mutuo acuerdo siempre
causales específicas de divorcio, admite el que exista consentimiento y aceptación
divorcio por causas inespecíficas cuando en de ambos cónyuges, no existan hijas
su Art. 142 dice que cada uno de los esposos ni hijos o sean mayores de 25 años,
puede demandar el divorcio cuando el no tengan bienes gananciales sujetos
vínculo conyugal está profundamente a registro y existe renuncia expresa a
dañado de tal manera que la vida en común cualquier forma de asistencia familiar
se ha hecho insoportable. por parte de ambos cónyuges. Se
tramita ante la Notaría de Fe Pública
“En Inglaterra, la única causal de divorcio es del último domicilio conyugal, con la
la destrucción irreparable del matrimonio, suscripción de un acuerdo regulador de
que se manifiesta por hechos que importan divorcio.
mutua culpa o por la simple separación. En II. En caso de desacuerdo o contención
los países escandinavos se admiten causales es uno de los efectos del divorcio o 89
de divorcio que implican culpa y otras que desvinculación de incumplimiento
no, con la peculiaridad de que el divorcio del acuerdo, o de encontrarse
en Dinamarca y la separación en Noruega irregularidades en el acuerdo que
pueden obtenerse por vía administrativa merezcan nulidad, deberá resolverse en
además de la judicial” . instancia judicial.
III. La o el Notario de Fe Pública, verificará
El mutuo acuerdo de los cónyuges el cumplimiento de los requisitos.
para solicitar su divorcio, que se halla IV. Una vez que los cónyuges hayan
comprendido en muchísimas legislaciones, cumplido con las disposiciones exigidas
considero también como causal inespecífica, para el acuerdo regulatorio de divorcio
pues no tienen necesidad de expresar cuál o desvinculación, la o el Notario de
es la razón para su desvinculación, que Fe Pública emitirá testimonio de la
queda así reservada para ellos, que saben los escritura pública, para su inscripción
verdaderos motivos que los llevan a disolver en el Servicio de Registro Cívico y la
su matrimonio. cancelación respectiva”.

Existe contradicción en uno de los requisitos que señala el Art. 206 P. I del Código de las
Familias y el Art. 94 de la Ley del Notariado, cuando el primero dice que los cónyuges
que deseen divorciarse a través de notario no tengan hijos o sean mayores de 25 años,
posibilidad que no la contempla la segunda ley citada, ni el Reglamento de la Ley del
Notariado (D.S. 2189 de 19 de noviembre de 2014) pues el Art. 99 determina que debe
hacerse declaración y constancia de inexistencia de hijas o hijos entre los cónyuges, a
ser acreditada con certificación emitida por el Servicio de Registro Cívico (Art. 100).
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Por su parte la Ley del Notariado (N° 483 de


protocolizada y transcribiendo el certificado
25 de enero 2014) señala en su Art. 94, que
de matrimonio se expedirá el testimonio
procederá el divorcio notarial cuando: “Exista
de divorcio notarial para la cancelación de
consentimiento y mutuo acuerdo sobre la
la partida de matrimonio en el Registro
disolución del matrimonio. No existan hijos
Cívico. Si transcurren seis meses sin que
producto de ambos cónyuges. No existan
ambos cónyuges se presenten a ratificar su
bienes comunes o gananciales sujetos a
propósito de divorciarse, el trámite caduca
registro. No exista pretensión de asistencia
y será archivado (Art. 96 Ley del Notariado).
familiar por ninguno de los cónyuges”. ¿En
qué quedamos? ¿Pueden o no divorciarse
El divorcio administrativo, notarial en el
notarialmente los cónyuges que tengan
caso de la legislación boliviana vigente,
hijos, que sean mayores de 25 años? En mi
tiene como antecedente en el derecho
opinión SI, en aplicación a lo dispuesto en la
comparado el divorcio administrativo
Ley 025 del Órgano Judicial de 24 de junio
de que trata el Art. 272 del Cód. Civ. de
de 2010, cuyo Art. 15 P.I, in fine dice: “La
México D.F. que no supone contienda ni
ley especial será aplicada con preferencia
intervención judicial sino simplemente la
a la ley general” porque tal posibilidad la
del oficial administrativo que intervino en la
admite la ley especial que es el Código de las
celebración del matrimonio y disolución de
Familias.
éste en los casos taxativamente señalados,
para lo que han de concurrir los siguientes
Otro aspecto digno de comentario en las
requisitos: 1º) que los consortes convengan
disposiciones del divorcio notarial, es la
en divorciarse; 2º) que ambos sean mayores
exigencia de que los cónyuges no tengan
de edad; 3º) que no tengan hijos; 4º) que
bienes gananciales sujetos a registro
hayan liquidado la sociedad conyugal, si
90 (inmuebles y muebles sujetos a registro, como
bajo ese régimen se casaron; 5º) que tengan
automóviles); el Art. 100 del Reglamento de
más de un año de casados. Si cumplen con
la Ley del Notariado, prescribe que debe
estos requisitos pueden concurrir al Juez del
presentarse “Certificado de no propiedad a
Registro Civil de su domicilio, personalmente
nivel nacional emitido por Derechos Reales”
y con las copias de las actas certificadas
¿Cuál la razón para tal exigencia? Muy bien
respectivas en que conste que son casados y
los cónyuges en el documento a presentar
mayores de edad. Presupuestos y requisitos
ante el Notario (Art. 99 del Reglamento)
que seguramente han servido de modelo
podrían decidir de mutuo acuerdo también,
para como se lo concibe en nuestro Código
la forma de división de sus bienes. Era mejor
de las Familias.
mantener para el divorcio judicial y notarial
el contenido del acuerdo a que se refiere
“El divorcio por vía administrativa fue
para el primero, el Art. 211 del Código de las
objeto, cuando surgió en el Código, de
Familias, cuyo Inc. d) comprende la división y
críticas, aduciendo que el mismo era un
partición de bienes gananciales.
factor de profunda disolución de la familia al
dar tan extremas facilidades para terminar
Presentada la solicitud de divorcio ante el matrimonio. La comisión redactora
Notario por ambos esposos de acuerdo expuso sus motivos para implantarlo con las
a lo que prescriben los Arts. 95 de la Ley siguientes palabras: El divorcio en este caso
del Notariado y Art. 99 de su Reglamento, sólo perjudica directamente a los cónyuges,
con los documentos exigidos por el Art. que obran con pleno conocimiento de lo
100 del mismo Reglamento, los cónyuges que hacen, y no es necesario para decretarlo
en el término de tres meses deberán que se llenen todas las formalidades de
presentarse nuevamente ante el Notario un juicio. Es cierto que hay interés social
para ratificar su petición, que será en que los matrimonios no se disuelvan
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fácilmente; pero también está interesada familiar para las y los hijos; c) Guarda
la sociedad en que los hogares no sean y tutela de las y los hijos y régimen de
focos constantes de disgustos y en que, visitas; d) División y partición de bienes
cuando no están en juego los sagrados gananciales” (Art. 211 Código de las
intereses de los hijos, o de terceros, no se Familias) Se ha simplificado y allanado
dificulte innecesariamente la disolución considerablemente el procedimiento
de los matrimonios, cuando los cónyuges del divorcio judicial expresado en el Art.
manifiestan su decidida voluntad de no 210 del Código, siguiendo el trámite del
permanecer unidos”87. Se conoce también proceso extraordinario (Art. 434 Código
como divorcio administrativo notarial el de las Familias) en el que no se admite
adoptado en Cuba mediante D.L. N° 154 reconvención, ya que ésta es admisible
de 19 de septiembre de 1994, cuyo Art. 1° sólo en proceso ordinario como determina
dice: “El divorcio procederá por escritura el Art. 270 Código de las Familias Tampoco
notarial cuando exista mutuo acuerdo entre existe ahora recurso de casación (Art. 444
los cónyuges sobre la disolución del vínculo Código de las Familias).
matrimonial y sus efectos inmediatos y no
emita por el Fiscal dictamen en contrario, en Por el divorcio quedan los ex esposos,
su caso”. habilitados para contraer una nueva unión
conyugal entre sí o con terceras personas.
9. Divorcio Judicial

Como quedó dicho, la única causal para 10. Efectos del divorcio
el divorcio es la ruptura del proyecto de
vida en común, que puede demandarse Que es conveniente considerarlos desde
judicialmente de común acuerdo entre los siguientes ángulos: a) En relación a los 91
los cónyuges o voluntad de uno de ellos cónyuges; b) Respecto a los hijos menores de
(Art. 205 Código de las Familias) ante el edad; c) En cuanto a los bienes gananciales.
Juez Público en Materia Familiar, por la
competencia que le reconoce el Art. 70 Inc. a. En relación a los cónyuges, el principal
5 de la Ley del Órgano Judicial88 . Siendo efecto del divorcio es que se disuelve el
una acción personalísima, sólo los esposos vínculo jurídico conyugal que los unía,
se hallan legitimados para ejercerla por sí, recobrando su libertad de estado a partir
o mediante apoderado con poder notariado del registro de la sentencia en el Servicio
especial y bastante, con especificación de de Registro Cívico como dice el Art. 214 del
la vía en que se demandará e identificación Código de las Familias. La inscripción de
de la persona de quien el mandante desea los actos y hechos jurídicos en los registros
divorciarse, siendo imprescindible la públicos, tiene sólo fines de publicidad,
concurrencia de ésta al proceso (Art. 213 es decir hacer conocido o conocible un
Código de las Familias). determinado hecho o acto jurídico, pero
En el caso de divorcio en que existe acuerdo ahora acá en el caso del divorcio se le
entre los cónyuges, será conveniente la otorga a la inscripción en el Registro Cívico
suscripción de un documento regulador de un elemento sustancial para la disolución
divorcio, que contenga: “a) La manifestación del matrimonio que antes lo tenía sólo la
de la voluntad de ambos cónyuges sobre sentencia (Art. 141 Código de Familia) que
divorcio o desvinculación; b) La asistencia ahora se modifica porque se ha introducido
el divorcio administrativo notarial (Art. 206
87 MONTERO D., Sara (1987) Derecho de Familia. Pág. 255 Edit. Porrúa P. IV Código de las Familias) y creo que los
S.A., México. legisladores han considerando que ambas
88 En observancia a lo dispuesto en la disposición transitoria tercera P I
de la Ley 603, que aprueba el Código de Familias, los jueces de Partido de clases de divorcio tuvieran igualdad en el
Familia continúan conociendo los procesos de divorcio.
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momento en que empiezan a regir en sus El cónyuge que no ha obtenido la guarda de


efectos desvinculatorios. sus hijos debe contribuir a la manutención
de éstos y ejercer su derecho – deber de
Por el divorcio quedan los ex esposos, supervisar su mantenimiento y educación,
habilitados para contraer una nueva unión visitándolos en las condiciones que fije la
conyugal entre sí o con terceras personas autoridad judicial y contribuir al desarrollo
como decía el Art. 150 del Cód. Flia de 1.973. integral de sus propios hijos. El derecho
de visita podrá suspenderse si existe un
Otro efecto en relación a los cónyuges es grave riesgo para la integridad de las o los
la posibilidad de asistencia familiar que hijos o de alguno de ellos, que se acredite
uno de ellos deba otorgarla al otro, pero mediante informe de la Defensoría de la
sólo cuando quien va a recibirla no tenga Niñez y Adolescencia.
medios suficientes de subsistencia por
encontrarse en una enfermedad grave Si el cónyuge que ha obtenido la guarda de
o muy grave (Art. 215 P. I. Código de las los hijos, no permite al otro progenitor la
Familias), caso en que la autoridad judicial visita a sus hijos por tres veces consecutivas,
fijará la cuantía de la asistencia teniendo previa verificación de la Defensoría de la
en cuenta las posibilidades de quien va a Niñez y Adolescencia, la autoridad judicial
otorgarla y las necesidades de quien va a revocará la guarda y la confiará al otro
recibirla (Art. 116 Código de la Familia). La cónyuge o a un tercero (Art. 216 P. III Código
asistencia familiar cesa cuando la personas de las Familias) Previsión acertada en mi
beneficiaria contrae nuevo matrimonio o opinión, por cuanto es verdaderamente
ingresa en unión conyugal libre o mejora su espantoso y lacerante ver como hasta
situación de salud, cuando disminuyen las aquí en la práctica de muchos divorcios
92 posibilidades económicas del obligado, o los cónyuges contendientes usan a sus
por la muerte real o presunta de cualquiera hijos como escudo u objetos de chantaje;
de ellos (Art. 215 P.II Código de la Familia) situación que se espera ya no suceda, o
cuando menos ya no tanto, con la nueva
b. Respecto a los hijos menores de edad, legislación de los divorcios que visto está
como disponen los Arts. 212 y 216 del tiende más a la paz que al conflicto.
Código de las Familias, es imprescindible
destacar que en un proceso de divorcio, lo El Código de las Familias introduce una
que más ha de cuidarse con el mayor esmero nueva figura como es la guarda compartida
por el órgano judicial en su conjunto, es la (Art. 217), que consiste en que mediando
situación de los hijos menores, considerando acuerdo entre el padre y la madre que
su mejor interés moral y material; único viven separados, ambos tengan la misma
interés en juego y a ser tenido en cuenta corresponsabilidad en la crianza y educación
por la autoridad judicial, quien decide si los de sus hijos comunes, estableciendo la
hijos e hijas quedarán en poder del padre o frecuencia con la que cada progenitor
de la madre que mejores condiciones tenga, mantendrá una relación directa y regular
e incluso ascendientes o hermanos de los con sus hijas o hijos viviendo en el mismo
cónyuges, o terceras personas, aplicándose domicilio, bajo la supervisión del equipo
en estos últimos casos las reglas de la tutela. interdisciplinario de la Defensoría de la
Por ello, las convenciones que celebren Niñez y Adolescencia; se acordará también
o proposiciones que efectúen los padres el sistema de asistencia familiar. La guarda
pueden aceptarse siempre que en criterio compartida cesará a petición del padre o/y la
de la autoridad judicial se cumpla con el madre, o a petición de oficio de la Defensoría
mejor interés de los hijos. de la Niñez y Adolescencia, cuando la
situación no garantice la integridad de los
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La sociedad y el Estado, no tienen interés haya vida en común, es imprescindible


en mantener un vínculo jurídico conyugal la concurrencia de las voluntades de la
en el que no exista respeto, solidaridad, mujer y el marido; una sola voluntad no es
fidelidad y socorro mutuos, porque cuando suficiente.
se presentan situaciones de esa naturaleza,
no sólo que sufren los propios cónyuges, Los cónyuges son personas mayores
sino y sobre todo, lamentablemente, los y hábiles por derecho, que saben lo
hijos menores testigos de las disputas y que quieren y les conviene. Empero, es
reyertas constantes de su padre y madre, en fundamental que la autoridad jurisdiccional
situaciones que son realmente lacerantes. ponga el mayor empeño y el mejor cuidado
El fracaso de la empresa matrimonial, en proteger y precautelar los intereses y
que concluirá en divorcio, se debe a un el mejor bienestar de los hijos menores
sinnúmero de situaciones que tienen de edad de tal manera, que la decisión
que ver con un cambio dramático de los respecto a la guarda de éstos, sea la que
valores sociales, el desempleo, la pobreza, más convenga al supremo interés que es
etc. en hechos y circunstancias que han el de los hijos, evitando en todos los casos
de ser apreciadas por cada cónyuge en su que, como infelizmente sucede con no poca
específica situación. frecuencia, sean usados como escudos o
materia de chantaje por parte sus propios
De ahí, que considero acertado considerar progenitores.
como única causal de divorcio la “ruptura
del proyecto de vida en común”, sin En conclusión, considero plausible el nuevo
necesidad de explicar en qué ha consistido régimen de divorcio en el “Código de las
ese proyecto de vida en común, ni en qué Familias”.
consiste su ruptura. Ese, es un tema que 93
sólo saben los cónyuges y no hay porque Bibliografía
hurgar y remover situaciones íntimas de
un hogar. Tanto es así, que los esposos que BANQUEIRO, Edgar; BUENROSTRO, Rosalía
deseaban divorciarse en paz, precautelando (1990) Derecho de Familia y Sucesiones.
su privacidad acudían al divorcio por la Edit. Prinomex, UNAM.
separación por más de dos años, cuando BELLUSCIO, Augusto César (1977) Manual
en realidad, en muchísimos casos, no había de Derecho de Familia. T. I. Ediciones
transcurrido ese lapso señalado por ley. Depalma, Buenos Aires.
Entonces, los cónyuges y testigos mentían MAZEAUD, Henri y Jean (1957) Lecciones de
y el proceso de divorcio no era más que el Derecho Civil. Parte I, Volumen V. Ediciones
contenido escénico para el proceso. Jurídicas, Europa América, Buenos Aires.
MONTERO Duhalt, Sara (1997) Derecho de
Dentro de esta línea de razonamiento, Familia. Editorial Porrúa, México.
es plausible también la introducción del PAZ Espinoza, Félix (2000) Derecho de
divorcio por vía notarial, expresando sin Familia y sus instituciones. Edit. Gráfica
embargo a este respecto, que es importante González, La Paz, junio.
la concordancia de las disposiciones Samos Oroza, Ramiro (1992) Apuntes de
entre el Código de las Familias, la Ley del Derecho de Familia. T. I. Edit. Judicial, Sucre.
Notariado y su Reglamento para evitar TREJOS, Gerardo (1990) Derecho de Familia
malas interpretaciones. Facilitar el proceso Costarricense. T. I. Edit. Juricentro, San José.
de divorcio, como se halla contenido en ZANNONI, Eduardo (1997) Divorcio vincular
el Código de las Familias, va conforme en la Argentina, Edit. Depalma, Buenos Aires.
con la nueva posición doctrinal, porque Códigos y Leyes Bolivianos
es conveniente recordar que para que CÓDIGO DE FAMILIA. Editorial e Imprenta C.
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J. Ibañez, La Paz, Bolivia.


GACETA OFICIAL DE BOLIVIA. Código de las
Familias y del Proceso Familiar. Edición N°
0702, La Paz 24 de noviembre de 2014.
GACETA OFICIAL DE BOLIVIA. Ley N° 483 del
Notariado Plurinacional.
GACETA OFICIAL DE BOLIVIA. Reglamento
D.S. N° 2189.
LEY N° 025 DEL ÓRGANO JUDICIAL. U.P.S.
Editorial S.R.L.
Derecho Comparado
Code Civil Suisse. 1990 “Editions Payot”
Laussanne.
Código Civil Argentino. 2006 “La Ley”
Sociedad Anónima Editora e Impresora,
Buenos Aires.
Código Civil Brasileiro (Novo) 2002. Editora
Escala, Sao Paulo.
Código Civil Colombiano 1992. Ecoe
Ediciones, Santa Fe de Bogotá.
Código Civil México 1989. Editorial Porrúa,
México D.F.
Código Civil Paraguayo 2004. Ediciones
Diógenes, Asunción.
94 Código Civil Uruguayo 1989. Editorial
Barreiro y Ramos, Montevideo.
Código Familia Costarricense 1995. Editorial
Porvenir S.A., San José Costa Rica.
Código Familia Cubano 1978. Editorial
Unidad Productora René Meneses, La
Habana.
Ley de Procedimiento Civil, Administrativo
y Laboral 1997. Editorial Ciabo, La Habana.


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Poner la Justicia en sintonía con la Constitución.


Justicia para todas y todos
Carlos Rocha Orosco*
Resumen
El artículo aborda la cuestión de la crisis profunda en la administración de la justicia
boliviana, que ha sido reconocida incluso por las autoridades del Estado. “Nos hemos
estancado en la justicia… el paciente se encuentra en estado de coma…no que queda otro
remedio que erradicar a magistrados, jueces, fiscales y funcionarios de todos los niveles
de la justicia,…el sistema judicial asalta…”. Analiza los factores que hicieron fracasar la
solución que se proponía el gobierno con la elección directa de magistrados, consejeros y
jueces. Entre ellos la ineficiencia, la ampliación de la burocracia y la dependencia a otros
órganos, así como la carencia de iniciativas para lograr controles y equilibrios, una vez que
fueron elegidos. Asimismo se observa la falta de pericia, baja capacidad y competencia
en los procedimientos, la resolución de consultas y la aplicación de normas a cada caso
concreto. Es notable la carencia de criterio técnico, de principios y conducta ética.
También visibiliza los aspectos de enfoque, metodológicos, procedimentales, técnicos
y administrativos que profundizando la crisis en la justicia, como la ausencia de una
jurisdicción especializada, el colapso del Tribunal Supremo, el desorden procesal/
competencial, la inconstitucionalidad de las normas transitorias y la inexistencia de
la Ley de la Jurisdicción especializada. Así prolifera la incertidumbre y la inseguridad
jurídica: tributario, financiero, administración pública y otras áreas. Entre las medidas
urgentes para resolver esta crisis está la selección por meritocracia y ascensos, la
descentralización, la fiscalización y la revocatoria. En suma la elección de juezas y jueces
para todos, dotados de herramientas para analizar, argumentar, investigar y razonar los
problemas jurídicos de la sociedad.

Palabras clave: Crisis, justicia, elección, jueces, ética, inconstitucionalidad, desorden


procesal, competencial, inseguridad jurídica. 95
Summary
The article discusses the question of the deep crisis in Bolivian justice administration, which
has been recognized even by state authorities. “We have stalled in justice… the patient is in
coma… no other choice than to eradicate magistrates, judges, prosecutors and officials from
all levels of justice, the judiciary… assaults…”. It analyzes the factors that caused the failure of
the solution that the government intended to direct election of judges, counselors and judges.
Including inefficiency, expanding the bureaucracy and dependence to other organs, as well as
the lack of initiatives to ensure check sand balances once they were elected. Lack of expertise,
low capacity and competence in the procedures, the resolution of queries and the application
of rules to each case also observed. Notable is the lack of technical criteria, principles and
ethical behavior. It also makes visible aspects of approach, methodology, procedural, technical
and administrative deepening the crisis in justice, the absence of specialized jurisdiction, the
collapse of the Supreme Court, procedural/jurisdictional mess, the unconstitutionality of the
transitional rules and the lack of specialized Jurisdiction Law. So rampant uncertainty and legal
insecurity: tax, financial, public administration and other areas. Among the urgent measures
to resolve this crisis are the meritocratic selection and promotion, decentralization, the audit
and revocation. In short, the election of woman judges and judges for all, equipped with tools
to analyze, argue, investigate and reason legal problems of society.

Key words: crisis, justice, election judges, ethics, constitutional, procedural disorder,
competence, insecurity legal.
* Carlos Rocha Orosco es docente de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad Católica Boliviana San Pablo, La Paz.

Este artículo es resultado de las investigaciones dentro del


proyecto “Publicaciones IIST - Derecho de la UMSA.
carlosrochaorosco@yahoo.es
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Introducción ofrecer “cadena perpetua”. No dijo condena,

A más de un lustro de vigencia de la pensando quizás que los condenados serían


Constitución Política del Estado, las encadenados, quedando así incluso post
declaraciones siguientes reconocen que la mortem. El diagnóstico es evidente: la
administración de justicia en Bolivia está en justicia boliviana está en crisis terminal. Y
profunda crisis: todos coincidimos en que es necesario e
impostergable hacer algo sustantivo para
En oportunidad de la presentación del plan cambiar tal situación.
de gobierno del MAS para las Elecciones
2014, el Presidente Evo Morales remarcó 2. Sólo jueces independientes pagan
que “la justicia es un problema muy serio, bien
todos hemos cambiado o vamos cambiando,
pero nos hemos estancado en la justicia (…); La forma de elección directa de solo 28
hay que hacer una profunda revolución en la Tribunos (Magistrados y Consejeros) de los
justicia boliviana”. más de mil jueces, no fue solución, porque
no privilegió la meritocracia ni menos,
Y subrayó: “a los buenos abogados y garantizó la elección de independientes;
abogadas, sanos, honestos y responsables consecuentemente, el desempeño de los
con la justicia les pedimos aportes para elegidos no fue eficiente ni independiente,
hacer una revolución (…), es cuestión y éstos incluso mostraron faltas éticas de
de organizarnos para hacer cambios comportamiento con sus pares dentro de
profundos”. Pero también el Presidente cada órgano colegiado y abusos contra sus
hizo notar que el problema se inicia en la dependientes. Faltó liderazgo y voluntad
formación de los abogados. para trabajar dentro de un cuerpo colegiado,
96 prueba de ello es que los tribunales hasta
Poco antes, el vicepresidente García hoy no conformaron un staff técnico,
Linera había denunciado el grave estado imprescindible para evitar los mayúsculos
del Órgano Judicial y ofreció “someterlo errores y contradicciones que presentan
a medidas sanitarias extremas, ya que el las resoluciones que emiten, incumpliendo
paciente se encontraba en estado de coma el mandato legal de uniformizar sus fallos,
y no quedaba otro remedio que erradicar a lo cual es evidenciable en los mínimos y
magistrados, jueces, fiscales y funcionarios engorrosos repertorios jurisprudenciales
de todos los niveles de la justicia”. Y que se conocen y distribuyen solo a los
sentenció: “si los jueces fueran del MAS los afines. Su web no funciona, por favor,
haría trabajar de 5 a.m. a 22 p.m.”. A su vez, vendan repertorios. Hagamos un repaso.
el ex ministro de gobierno, Carlos Romero
declaró: “Aquí nadie puede meter las manos El Consejo de la Magistratura no dio la
al fuego por ningún juez ni fiscal (…), es el talla, amplió su burocracia y repitió la
peor problema que arrastramos en toda la ineficiencia del extinto Consejo de la
historia de este país, yo creo que es el peor Judicatura89. No entendió que desde la socio
momento del sistema judicial de Bolivia; el tecnología organizacional debía gerenciar
sistema judicial asalta (sic) a la gente desde la administración de justicia para el Estado
los tribunales en vez de hacer justicia y Plurinacional; solo subalternizó a jueces de
resolver las denuncias”. carrera, obedeciendo instrucciones. Acá la
falta de meritocracia es absoluta. El Consejo
Finalmente, respecto a la crisis de la de la Magistratura equivocadamente está
administración de justicia y para resolver compuesto solo por abogados, debe ser
89 La Reforma de la Justicia no sólo depende de cambios de símbolos,
el tema de la inseguridad ciudadana, el sino de un cambio de cultura actitudinal y sobre presupuestos técnicos-
candidato Samuel Doria Medina se atrevió a científicos.
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inter/multidisciplinario, requiere gerentes/ inflexiblemente el ritualismo del proceso


sociólogos/estadísticos, porque debe civil. Pero sin entender ni cumplir sus
Administrar el Régimen Disciplinario, competencias, hoy el Tribunal Agroambiental
implementando Controles de Gestión de está enfrascado en titánica batalla con el
Calidad, realizando seguimiento de apoyo Consejo de la Magistratura por asegurarse de
y de verificación de resultados, orientado a nombrar a sus afines, jueces agroambientales
garantizar la Carrera judicial QUE SÍ EXISTE. en el territorio nacional.

El Tribunal Constitucional Plurinacional Finalmente, la Fiscalía General constituyó


convertido en summa potestas, en su rol un crónico déficit desde la restauración
de articulaciones con temas del sistema de democrática. Si bien la reciente elección de
gobierno no aportó con controles y equilibrios su titular está vinculada al Órgano Ejecutivo,
utilizando la capacidad de vinculatoriedad pareciera dar señales de organizar el trabajo
de sus resoluciones. Sus equívocos son de los fiscales a fin de separar lo penal de lo
palpables por el sometimiento a los otros administrativo. Este es un acierto y requiere
Órganos. Equivocó su rol controlador de acompañamiento de los fiscales y disciplina
la Constitución y distorsionó el sistema de los abogados.
recursivo convirtiéndose en revisor de las
instancias judiciales, por su ineficacia de Y los Abogados: ¡el oficio de los abogados
dotarse de un autocontrol y, cuando le es muy noble; pero la posibilidad de que
corresponde revisar las Acciones de Defensa, los juristas seamos bien vistos es remota! y
equivocadamente pronuncia nuevamente claro, su participación en la Administración
Sentencia, cuando solo debe revisar. de Justicia merece un análisis particular.
Pero por el espacio asignado, apenas podré
No aportó a la nueva forma de organización señalar que urge formarlo holísticamente, con 97
territorial del Estado a través de su rol de valores, ética y principios, que descubra los
controlador sobre la constitucionalidad de pluralismos y comprenda la actual sociedad
Estatutos Autonómicos y Cartas Orgánicas; segmentada y en redes, en la que participa e
el resultado negativo se visibiliza en la interactúa. Pero fundamentalmente, dotado
convocatoria a las elecciones subnacionales de herramientas para analizar, argumentar,
del año próximo. También es nula su capacidad investigar y razonar los problemas
de convertir en Sentencia Constitucional jurídicos de la sociedad actual, buscando la
vinculante y de obligatorio cumplimiento, materialización de la justicia.
las consultas de la autoridades indígena
originario campesinas sobre la aplicación de 3. Justicia penal y lucha contra la
sus normas propias a un caso concreto. Esta corrupción
capacidad debió ser utilizada contra la fallida
Ley de Deslinde Jurisdiccional. Por ser la más visible, la justicia penal siempre
estuvo en la cresta de la ola, pero hoy es un
El Tribunal Agroambiental es impresentable. barco sin rumbo en tormentoso mar. Un año
Los magistrados elegidos han convertido la atrás se sugería Fortalecer la participación de
Sala Plena en ring de boxeo. No se conoce un los jueces ciudadanos en la administración
solo repertorio jurisprudencial de su gestión de Justicia90, contrariamente con la Ley No.
que permita opinar técnicamente sobre su 33491 : eliminan jueces ciudadanos.
producción. Cuando se encuentra algún fallo, 90 Carlos Romero, La Razón A6, Sábado 5 de enero de 2013.
no se puede concluir la lectura del obiter, amén 91 Marcelo Elio, Presidente de la Cámara de Diputados declaró a Página
de no encontrar su ratio. No descubrieron su 7 el miércoles 22 de octubre de 2014: Ley 334 elimina jueces ciudadanos
y posibilita apartar a abogados que utilicen chicanas. Posteriormente, el
capacidad de resolver casación per saltum en 30 de Octubre de 2014, La Gaceta Oficial, en la Edición Nº 0693 publicó
la Ley de Descongestionamiento y Efectivización del Sistema Procesal
un proceso administrativo al que le aplican Penal con el No. 586.
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Es evidente la falta una política criminal impugnación judicial (Proceso Contencioso


estatal, debe formarse una Comisión Administrativo y Contencioso Tributario) ES
Permanente Prelegislativa Penal que UNA LEY PENDIENTE; está dispuesta en el
bien puede darle alguna funcionalidad al artículo 197.I. de la CPE como jurisdicción
Ministerio de Justicia. En cuanto a la lucha especializada92 , pero NO HAY LA LEY, y el
contra la corrupción, su implementación ciudadano deambula en una maraña de
fue un acierto, existe un esfuerzo, pero normas, entre derogadas, repuestas y
fue selectivo; se desgastó en unos pocos nuevamente puestas en vigencia, buscando
destinatarios, mientas los más siguen tutela judicial en sus cotidianas relaciones
intocables. El Consejo de la Magistratura con las entidades de la Administración.
no advirtió esta cruzada, no investigó las
fortunas de ex y actuales juezas y jueces, fue Urge, en concordancia con el nuevo Modelo
solo el tiempo de buscar incumplimientos de Estado con Autonomías y la cualidad
administrativos, castigando a los actuales plurinacional con adopción del pluralismo
con suspensiones desafortunadas. jurídico, regular la actuación administrativa,
reconocer que su auto tutela finaliza con
4. Leyes y sentencias el Recurso Jerárquico, e impedir que la
Administración recurra al Órgano Judicial,
Unas y otras son productos apurados/ como ocurre en este tiempo. La ausencia
pronto; las primeras, no responden a política de esta Jurisdicción especializada y la
legislativa alguna, pecan de contradictorias y equivocada actuación de la Administración93
son rápidamente modificadas, suspendidas , que demanda a la propia Administración por
en su vigencia e incluso derogadas; las la vía del Contencioso Administrativo ante
segundas, porque se reclama, deben Órgano Judicial, colapsaron la Sala Plena
98 pronunciarse pronto y caen en gravísimas del Tribunal Supremo94; también afecta al
inconsistencias perjudiciales a las partes. No Tribunal Constitucional Plurinacional, con
puede compararse el pronunciar Sentencia la misma característica de colapso, pues, se
con producir pipocas durante 24 horas. activa la Acción de Amparo Constitucional
agotado el Recurso Jerárquico95 , cuando es
La Sentencia requiere un tiempo de perfectamente posible unir la Resolución
reflexión, propio de la jueza o juez sereno Jerárquica con el Proceso Contencioso
y prudente, y sólo esa Sentencia dejara la Administrativo, por lo que se convertiría
sensación de lo justo. Esa es la garantía de en un prerrequisito (subsidiaridad) para
seguridad jurídica. interponer la Acción de Amparo.
6. Desorden en el sistema procesal
5. Urgente reclamo ciudadano: justicia del contencioso administrativo
administrativa plena
Es indudable que el Derecho Constitucional
Inicialmente corresponde recordar que tiene una evolución constante, porque
la justicia administrativa se materializa a es sumamente permeable a la evolución
través de la vía de impugnación en sede histórica producida en la sociedad, al extremo
administrativa, recursos de Revocatoria o 92 Adviértase que la CPE dice: existirán jurisdicciones especializadas
Alzada y Jerárquico, su agotamiento abre reguladas por la ley., los tratadista del Derecho Tributario, Valdez Costa
y Niceto Alcalá Zamora en año 1992 ya reclamaban la existencia de esta
la impugnación judicial a través del proceso jurisdicción especializada en lugar de especiales.
contencioso-administrativo; respecto a la 93 La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia emite hasta dos
Sentencias -Nos. 266/2013 y 309/2013- sobre el mismo RJ No. SGT-
vía de impugnación administrativa está RJ0315/2006, una por demanda del administrado y otra por demanda de
la Administración.
vigente desde 23 de julio de 2003 la Ley
94  Las Sentencias de Sala Plena fueron emitidas 7 años después de
del Procedimiento Administrativo (Ley pronunciado el recurso jerárquico, y la litis de fondo corresponde a una
fiscalización del SIN por la gestión fiscal 2001.
N° 2341 de 23 de abril de 2002). Pero la
95 SC 0375/2010-R, en sentido similar SC 0086/2010-R.
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de considerarlo Derecho Dúctil (Zagrebelsky, (Causas Contenciosas – Administrativas) I.La


1995). Así la sociedad requería de un orden Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia
político jurídico nuevo, que a través del conocerá las causas contenciosas que
establecimiento de reglas garantistas de resultaren de los contratos, negociaciones y
los derechos, conforme un modelo político concesiones del Órgano Ejecutivo, y de las
centrado en la defensa de la persona humana demandas contenciosas – administrativas,
y sus derechos, este nuevo orden se produce a que dieren lugar las resoluciones del
con la CPE vigente, pero entre la abrogada de mismo; hasta que sean reguladas por Ley
1967 y sus reformas posteriores y la actual como Jurisdicción Especializada.; finalmente,
CPE-2009, se ha producido un DESORDEN la Ley Nº 439 de 19 de noviembre de
que las normas infra constitucionales 2013, Código Procesal Civil, dispone en la
debieron reordenar. Tercera disposición final: De conformidad
a lo previsto por la Disposición Transitoria
Repasemos el escenario procesal Décima de la Ley Nº 025 de 24 de junio
actual, respecto al proceso contencioso de 2010, Ley del Órgano Judicial, quedan
administrativo: Éste estuvo legislado en vigentes los Artículos 775 al 781 del Código
la Constitución Política del Estado de 2 de Procedimiento Civil, sobre Procesos:
de febrero de 1967, como competencia Contenciosos y Resultante de los Contratos,
de la Sala Plena de la Corte Suprema de Negociaciones y Concesiones del Poder
Justicia; desarrollado por las normas infra Ejecutivo y Contencioso Administrativo a
constitucionales: Código de Procedimiento que dieren lugar las resoluciones del Poder
Civil: Recursos previstos en la CPE. Ley No. Ejecutivo, hasta que sean regulados por Ley
1455 de Organización Judicial: Atribución como jurisdicción especializada.
de Sala Plena. Ley No. 1836 del Tribunal
Constitucional: Derogatoria y Ley No. 1979 de En relación al artículo 10.I de la Ley 212 existe 99
modificaciones a la Ley No. 1836: Reposición impugnación de inconstitucionalidad, con el
de “causas contenciosas y demandas argumento que: ….el legislador, pretende
contencioso administrativas” y ampliación. conferir la atribución de conocer y resolver
La vigente Constitución Política del Estado de demandas contenciosas administrativas al
7 de febrero de 2009, no incluye atribución Tribunal Supremo de Justicia, cuando dicha
ni competencia al Tribunal Supremo, en las competencia no se encuentra establecida
7 atribuciones dispuestas por el artículo en el Art. 184 de la Constitución 96. Pese al
184, para conocer y resolver demandas detallado desorden procesal/competencial
contenciosas administrativas, sin embargo, y la evidente inconstitucionalidad de
como anotamos, prevé jurisdicciones las normas transitorias relacionadas, el
especializadas reguladas por ley; hasta tanto: legislador no desarrolla los contenidos de
Transitoriamente se dispuso, primero por la Constitución y, la Ley de la Jurisdicción
Ley Nº 025 de 24 de junio de 2010, Ley especializada hasta la fecha es inexistente.
del Órgano Judicial, Décima disposición
transitoria: Los juzgados y salas en materia 7. Desajuste procedimental tributario
administrativa, coactiva, tributaria,
continuaran ejerciendo sus competencias A una década de las Sentencias
hasta que sean reguladas por Ley como Constitucionales Nº 009/200497 de
jurisdicción especializada; posteriormente, 28/01/2004; 0018/2004 de marzo/2004
la Ley Nº 212 de 23 de diciembre de 2011, y 0076/2004 de 16/07/2004; como
Ley de Transición para el Tribunal Supremo consecuencia de 3 Sentencias
de Justicia, Tribunal Agroambiental, Consejo 96 Acción de Inconstitucionalidad Abstracta contra el ART. 10.I y II de la
de la Magistratura y Tribunal Constitucional Ley 212 de 23 de diciembre de 2011.

Plurinacional, dispone en el Artículo 10. 97 Esta Sentencia fue publicada por el Tribunal Constitucional en fecha
28/01/2004 y, conforme al Art. 58 de la Ley Nº 1836 (abrogada) tiene
efecto derogatorio respecto a la norma declarada inconstitucional.
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Constitucionales pronunciadas el año 2004 al régimen recursivo en sede administrativa;


se produjo un desajuste procedimental a su vez, la extinta Corte Suprema de Justicia,
institucional que no ha sido recompuesto ante el silencio del Poder Legislativo, y
hasta la fecha, pese al mandato cumpliendo la Ley Nº 3092 hizo el mayor
constitucional ya expuesto. esfuerzo para cumplir en 60 días, bajo la
dirección del Ministro Presidente de la Sala
Declararon inconstitucional por omisión Social y Administrativa –autor de esta nota,
normativa el Art. 131 del Código Tributario originando el Proyecto Código Contencioso
Boliviano (CTB Ley Nº 2492 de 02/08/2003), Administrativo-Tributario, que la Cámara de
que modificó el sistema de protección Diputados lo inscribió como: Anteproyecto
de tutela administrativa y judicial del de Ley No. 378/05-06, habiéndose discutido/
contribuyente previsto en el derogado explicado con los parlamentarios de la
Código Tributario (Ley N° 1340), eliminando Comisión de Justicia y logrado su aprobación.
el sistema de tutela paralela, alternativo y
excluyente por el de tutela mixta, es decir, Lamentablemente el Congreso Nacional
primero agotamiento de la autotutela de la concluyó su gestión en la Legislatura 2006 y
Administración a través de los recursos de sólo quedó en proyecto98 .
Alzada y Jerárquico, para posteriormente
acudir a la vía jurisdiccional -heterotutela- 8. Proliferación legislativa en
a través del proceso contencioso- materia tributaria sustantiva:
administrativo ante la Corte Suprema incertidumbre jurídica
de Justicia. Por el mismo motivo y al ser
conexas se declaró también inconstitucional Pero además, desde el año 2010 el Código
el artículo 147, además, inconstitucionales Tributario Boliviano ha sido objeto de
100 por contradicción los artículos 131 tercer modificaciones no sólo en el orden procesal,
párrafo, 139 inc. c), 141, 145, 146 y 147 del sino también en el sustantivo por lo menos
indicado Código. en 4 oportunidades: i) Ley 037 sobre ilícitos
aduaneros, ii) Ley 212 que condicionó la
La Sentencia Constitucional 0076/2004 defensa en la vía judicial al pago previo
de 16/07/2004 el Tribunal Constitucional de la deuda tributaria impugnada, pero
Declara la CONSTITUCIONALIDAD de la sólo a través del Proceso Contencioso
Disposición Final Novena del CTB con Administrativo y no así del Contencioso
vigencia temporal de un año a partir de la Tributario, iii) Ley 291 declarando
fecha de la citación con esta Sentencia y imprescriptible la deuda tributaria
EXHORTA al Poder Legislativo para que en determinada además amplió los plazos de
dicho plazo subsane el vacío legal inherente prescripción, y iv) Ley 317 ha creado nuevos
a la ausencia de un procedimiento tipos penales.
contencioso tributario, bajo conminatoria Esta proliferación legislativa por frecuentes
en caso de incumplimiento, de que la cambios en la normativa generan falta de
indicada disposición quedará expulsada del previsibilidad, certeza, confianza legítima
ordenamiento jurídico nacional, en lo que y estabilidad que son las manifestaciones
respecta a la abrogatoria del procedimiento claras de Incertidumbre jurídica en el
contencioso tributario establecido en el Estado de Derecho; además constituye
Título VI, arts. 214 a 302 del CTB. regresión99 constitucional, porque las
referidas modificaciones se han introducido
Entendiendo la ratio de las referidas SS.CC., de manera subrepticia en Leyes transitorias
el Presidente de la República, Dr. Eduardo 98 La prensa nacional del año 2004 reflejo comentarios favorables
al Proyecto. La Razón, Miércoles 18 de enero de 2006, pág. 10a
Rodríguez Veltzé, promulgo la Ley Nº 3092 .Volviendo al proyecto de ley que nos ocupa, éste por primera vez aborda
sistemáticamente al contencioso-administrativo.
de 7 julio de 2005 y otorgó jurisdicción plena
99 Sustantivo femenino, retroceso, vuelta atrás en un proceso.
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y en la Ley Financial, vulnerando su espíritu relaciones con la Administración Pública y


de temporalidad reconocido desde la Ley con la Administración Tributaria.
Orgánica del Presupuesto de 27 de abril de
1928, razón por la que no puede incluirse 9. Conclusiones
en su texto normas que: rebasan los límites
temporales de la Ley del Presupuesto Transcurrió más de un lustro de vigencia
que tiene vigencia sólo de un año, este de la Constitución Política del Estado y su
fue el entendimiento que pronunció la cotidiano aprendizaje nos permite reconocer
extinguida Corte Suprema de Justicia de la aciertos, pero también percibir sus yerros.
Nación en el bullado caso Taquiña , cuando El mayor equívoco fue elegir juezas, jueces
el Poder Ejecutivo elevó la alícuota del y fiscales dóciles que al final pagaron mal,
impuesto al consumo específico (cerveza) porque se pagaron ellos mismos, razón
en el artículo 13 de la Ley Financial Nº por la cual la Administración de Justicia
1052 de 8 de febrero de 1989, declarado ingresó en estado catatónico. Su salvataje
su Inaplicabilidad por inconstitucionalidad, por tanto requiere cirugía mayor y precisa
obviamente, el Tribunal Constitucional el aporte de todas y todos; restablecida,
Plurinacional, posteriormente, ratifica imprescindiblemente debe ser reescrita en
dicho entendimiento declarándolas sintonía con la vigente Constitución para el
inconstitucionales. Estado Plurinacional que se construye.

Sin embargo, desde el año 2010, además Los elegidos fallaron porque no fueron para
sin considerar que la Ley Financial o todas y todos, y fueron genuflexos ante
Presupuestaria es sólo Ley formal, por tal sus electores; al mismo compás el Consejo
razón no permite se introduzcan normas de la Magistratura realiza designaciones
ajenas a su espíritu, tramposamente se amigables/improvisada de juezas y jueces. 101
introducen en las Disposiciones finales Así, resultan de su ejercicio sentencias sin
o adicionales, normas permanentes; así ningún análisis jurídico, con desconocimiento
tenemos: Ley Nº 062 de 28 de Noviembre de procedimientos e incluso de normas
de 2010, aprueba la Ley del Presupuesto sustantivas. Corresponde reconocerse,
General del Estado correspondiente a la antes de la improvisar, la existencia de la
gestión 2011, en las Disposiciones finales Carrera Judicial: hay juezas y jueces –pocos
modifica el Código Tributario - Ley N° 2492. tal vez- para quienes haber pertenecido o
pertenecer al Órgano Judicial es un honor
Ley Nº 211 de 23 de Diciembre de 201, y lo dignifican, permanecen estoicamente
aprueba la Ley del Presupuesto General del con salarios disminuidos, sin ascenso ni
Estado correspondiente a la gestión 2012, reconocimiento alguno. Ante la conclusión
en las Disposiciones finales modifica el del período de los elegidos, debe imponerse
Código Tributario - Ley N° 2492, también la la selección por meritocracia y ascensos,
Ley Nº 843. buscar los abogados académicamente mejor
formados, moral y éticamente íntegros,
Ley N° 317 de 11 de Diciembre de 2012, pero además que tengan compromiso con
aprueba la Ley del Presupuesto General del la Justicia.
Estado correspondiente a la gestión 2013,
en las Disposiciones finales modifica el Es innegable que cada Tribunal requiere un
Código Tributario - Ley N° 2492. diagnóstico especial, urge reingeniería a
tono con la vigente Constitución, y después,
Este estado de situación demuestra total acorde con la nueva territorialización del
ausencia de seguridad jurídica impidiendo Estado Plurinacional con Autonomías,
al administrado saber a qué atenerse en sus corresponde descentralizar la búsqueda
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de Magistrados, llegar a la Autonomía


encontrar abogados que inspiren confianza
y respeto de la ciudadanía en sus distritos
y encomendar a las entidades territoriales
autónomas la fiscalización de sus actos,
debiendo imponerse la revocatoria por
malos servicios o corrupción. Elijamos
juezas y jueces para todos.

Bibliografía
“Herramientas prácticas para una
administración eficiente”. Eduardo Parodi y
Mario Silvio Gerlero (Compiladores) 2006.
1ª ed. David Greingerg Libros Jurídicos.
Bs.As.-Argentina.

102
REVISTA JURÍDICA UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

La necesaria reforma de la enseñanza del Derecho


Farit L. Rojas Tudela *
Resumen
El texto desarrolla la importancia que adquiere la formación de abogados y jueces en el mo

formación necesaria de abogados y jueces, el sustrato.


El juez no debe simplemente aplicar la norma a ciegas, sino que debe ver en ella una oportu

Entonces, el derecho debe ser un medio, una herramienta, una oportunidad para construir

del abogado e ingresar a una formación de responsabilidad social en la administración de

máquina de calcular que sólo le interesa la conformidad con la ley. El abogado formado en la

educación que abandone el excesivo civilismo en los contenidos extensos de materias de


derecho privado y en la formación del razonamiento jurídico que descentre el logo-centris

Summary
103

laws. But they neglected the necessary training of lawyers and judges, the substrate.
The judge not must simply to apply the rule blindly, but should see it as an opportunity

law. The lawyer trained in the social responsibility of the judiciary interprets and uses law

training of legal reasoning that the logo-centrism decenter legal, to bury in the history of the

* Farit L. Rojas Tudela fue docente de Teoria del Estado y Derecho Constitucional en la Universidad Católica Boliviana San
Pablo, La Paz.

proyecto “Publicaciones IIST - Derecho de la UMSA.


faritrojas@yahoo.com
REVISTA JURÍDICA
Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios
UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

1. Introducción digamos, se levanta o suspende, de manera

E n este texto quisiera referirme a la que el juez lo ‘invente’ por primera vez o,
importancia de la formación de abogados mejor dicho, lo ‘reinvente’, no comenzando
y jueces a momento de aplicar la norma absolutamente de novo, sino tomando una
a un caso concreto, a un evento singular, ‘decisión nueva’ en una nueva situación.
en busca de dar la justicia, o de lo que la Una decisión tal, entonces, está a la vez
Constitución denomina en su artículo 178 regulada (por el derecho) y no regulada
impartir justicia. En el fondo lo que busco (sensible a la justicia), y estira los límites
es ampliar el debate respecto a los criterios del derecho para incluir las exigencias
de reforma de la justicia, que si bien se de la justicia ante una situación nueva,
concentran en la supra estructura de la diferente y particular, pues cada caso es
organización judicial: la forma de elección diferente; cada caso es más que un caso,
de los jueces, la leyes tanto sustantivas un casus (una caída o un deterioro de la
como procedimentales para hacer más universalidad).
fluida y rápida la administración de justicia;
parecen descuidar la formación necesaria La situación no es un caso sino una
de abogados y jueces, y en consecuencia el singularidad. De lo contrario, el juez no es
sustrato o infra estructura, es decir cómo un juez sino una máquina de calcular, y no
están siendo formados los abogados. necesitamos un juez sino una computadora, y
no aseguramos justicia sino sólo conformidad
2. Realización del derecho y de la con la ley. Aun así, el juez no es ni libre para
justicia improvisar ni para dejar el derecho a un
lado. La decisión justa se encuentra en la
Duncan Kennedy, un jurista progresista de distancia que separa a un derecho ciego y
104 universal de la singularidad de la situación
la escuela crítica del Derecho, ha subrayado
varias veces que una materia fundamental que se presenta frente a nosotros” (Derrida
para analizar el estado de la justicia parte y Caputo, 2009: 161-162). Entonces el juez
por indagar el estado de la formación de no debe simple y llanamente aplicar la
abogados y jueces, no sólo el cómo se norma a ciegas, sino que debe ver en ella
los forma sino con qué contenidos se los una oportunidad de realización del Derecho
educa. ¿Qué tipo de abogados y jueces se y en consecuencia de construcción de un
precisan para cumplir con este imperativo fallo justo, es decir adecuado a la resolución
de impartir justicia? Primero consideremos del conflicto. De lo contrario el Derecho y
qué se puede entender por impartir justicia. la legalidad se transforman en un elemento
más que genera injusticia.
Impartir justicia supone un conflicto
que es elevado a conocimiento de la Que el juez, y en realidad los juristas en
administración de justicia, para que ésta general, vean en el Derecho un medio,
tome una decisión. Esta decisión no es justa una herramienta de oportunidad para la
porque se apegue a lo señalado en la ley, construcción de la justicia a partir de sus
sino porque es debe ser una decisión en la decisiones, supone que se debe abandonar la
que el derecho, o lo que llamamos derecho formación positivista del abogado e ingresar
y legalidad, se ajuste a la singularidad que a una formación de gran responsabilidad
pretende resolver y que en consecuencia social en la administración de justicia.
construya justicia. Por formación positivista entiendo al
En este sentido seguimos lo señalado por abogado que es educado en la aplicación
Derrida: “Una decisión no es justa sólo por literal de la norma, como dice Derrida, aquel
conformarse con el derecho, lo cual apenas que es formado como una máquina de
asegura su legalidad, sino sólo si el derecho, calcular que sólo le interesa la conformidad
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con la ley. La enseñanza del Derecho desde el siglo XIX


Y por formación de responsabilidad social
trazado por una currícula, en la que las
de la administración de justicia entiendo al
abogado que es educado en interpretación y
el tronco común y seriado del Derecho. Esta
uso del Derecho y la legalidad en busca de
tendencia parte del siglo XI, en la Universidad
evitar la existencia del conflicto o lograr una
de Bolonia en Italia, en la que se fundó la
solución pacífica al conflicto.
matriz de la currícula del Derecho en el
Estado de la educación del Derecho: ¿qué se
enseña? materias de: Personas, Cosas, Obligaciones,
Contratos y Sucesiones, que pasaron a ser
Es posible que el Derecho en tanto disciplina
sea una de las más conservadoras dentro
los cinco civiles o cinco materias de derecho
del abanico de profesiones que existen, y
civil que conjuntamente con las materias de
esto se debe a que el Derecho se concibe en
procedimientos y forenses, son el tronco de
nuestro país como un campo
la currícula en Derecho hasta el día de hoy.
autorreferencial, deshistorizado y en teoría
políticamente neutral.
Con la fuerza discursiva del Código Civil
La currícula de enseñanza del Derecho en francés de 1804 el saber jurídico del Derecho
Bolivia no ha cambiado en los últimos dos
siglos. Continúa siendo predominante la Derecho, así Savigny (jurista alemán del
formación civilista, es decir concentrada en siglo XIX) señalaba que “así como podían
el Derecho privado, enseñado desde el estudiarse los datos naturales en la biología,
mismo Código Civil.
principios más generales de los que eran 105
Las consecuencias son las que se pueden
inferir del siguiente comentario de John
Merryman:
Durante varios decenios después de la inherentes del orden legal, de los que
promulgación del Código Napoleónico (el
Código Civil francés de 1804), un gran grupo 2003:68).
de juristas franceses sostuvo tercamente la
ficción de que la historia era irrelevante para En Sudamérica el ilustrado Andrés Bello
la interpretación y aplicación del Código. sostenía algo similar, el derecho privado
Este punto se ilustra con la declaración “domina las facultades de derecho,
frecuentemente citada de un abogado impregna los libros de derecho y así se
francés de la época: ‘no se nada del derecho perpetua a sí mismo” (Bello citado por
civil; sólo conozco el Código Napoleónico’ Marryman, 2003:129). El problema no es
(…) En esta forma, el Código Civil francés de el contenido del Derecho privado o del
1804 se concebía como una especie de libro Derecho civil, sino la manera en la que su
popular que podía colocarse en el librero al estudio y aplicación absorbe a todas las
lado de la Biblia familiar (Merryman, demás materias del Derecho, al punto
2003:63-64). que estos Estados devorados por la lógica
Un civilista es ante todo un gran conocedor
del Código Civil. Conoce lo que dice
Marryman como naciones de derecho civil.
literalmente el Código y opera con un
razonamiento deductivo de aplicación
mecánica de la norma.
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encuentra por ejemplo en la ley 483 de
25 de enero de 2014, denominada ley
del notariado plurinacional, en la que se
desplazan al campo privado una serie de
competencias propias de la administración

4. Conclusión

Para el año 2015 habrán más de 50.000


(cincuenta mil abogados) en Bolivia. Es
posible que sea una de las profesiones más

nos lleva a pensar que serán abogados los

es posible que el conjunto de propuestas

solamente en elementos supra estructurales


como organización judicial, elección de

Mi propuesta es muy sencilla: una reforma

106 una reforma a la educación en Derecho.


Una educación que abandone el excesivo
civilismo no sólo en los contenidos extensos
de materias de derecho privado sino en la
formación del razonamiento jurídico que
descentre el logo-centrismo jurídico, es

MERRYMAN, John Henry (2003). La tradición


jurídica romano canónica.FCE, México.
DERRIDA, Jacques; CAPUTO, John (2009)
La deconstrucción en una cáscara de nuez.
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Esquemas de la realidad histórica


Manuel Jemio Vera*
Resumen
-
la captación de los hechos, los cuales nos proporcionan información, cuyo tratamiento
pormenorizado nos permite captar, por un lado la estructura de cada elemento, y con los
mismos establecer una red, un conjunto de relaciones que forman el objeto. Sobre dicha -

Por otro lado, la comprensión de la historia, implica el manejo de un método, es decir, el -


de un enfoque sobre la realidad, es decir, un sistema conceptual, como instrumento para
comprender los acontecimientos fundamentales ocurridos en una sociedad. Al respecto
destaca, la captación de la historia en su carácter contradictorio, es decir, en las fuerzas y
para lo propio, es fundamental captar el cumulo de elementos que forman parte de una
utensilios, además de las fuentes secundarias, es decir, las interpretaciones existentes y -
que se hallan plasmados en libros.
problema de la crisis, con respeto al imperio inca y el sistema colonial. Ahí, observamos
-

históricos, es decir, sus factores externo e internos, la lucha de fuerzas al interior de cada
grupo y las alianzas que se realizan, entre otros aspectos. -

107
Summary

allows us capture detailed treatment on the one hand the structure of each element, and

the laws of reality.


On the other hand, understanding of history, involves handling a method, that is, the

system as a tool to understand the fundamental developments in society. In this regard


it highlights the uptake of history in its contradictory nature, which is, in the forces and

problem of the crisis, with respect to the Inca empire and the colonial system. Hence,

made, among other things.

* Manuel Jemio Vera es docente de Técnicas de Investigación de la carrera de Derecho, Universidad Mayor de San Andres.

proyecto “Publicaciones IIST - Derecho de la UMSA.


manujemio@hotmail.com
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Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios
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memoria de la sociedad, pues contiene la


1. Objeto de la historia
experiencia acumulada. Además, también es
un relato de los acontecimientos ocurridos.
1.1 Etimología
La verificación es condición para la existencia

P or etimología, la palabra historia


proviene del griego, “histo”, que
significa pasado, posterior, y que Heródoto,
de ciencia, cosa realizada con el manejo de
documentos, testimonios y objetos, que
muestran la existencia de los hechos. Los
el primero en usar la palabra historia, documentos son pruebas sobre un asunto,
denominado el padre de la dicha disciplina, le y pueden ser escritos, como declaraciones,
asigna el sentido de investigar e informar, en cartas, leyes, mapas, periódicos. Por otro
cuanto expone los grandes acontecimientos lado, los documentos como testimonios
de la época, sobre la base de un plan. Por son evidencias primarias sobre los
tanto, se trata de investigar para generar acontecimientos, y que se hallan en las
conocimiento, es decir, plantear algo más declaraciones, denuncias, observaciones,
sobre una determinada problemática, relato de experiencias. Es información, que
identificando situaciones hasta dicho puede tener carácter subjetivo, es decir,
momento no percibidas, hasta descubrir las corresponder a la forma de percepción y
causas de un fenómeno. Luego, informar es vivencia que tienen un individuo sobre su
exponer las características de un objeto, de realidad, pero el mismo corresponde ser
acuerdo a la captación del mismo, sea en sistematizado, y tratarlo como parte de
sus aspectos exteriores o esenciales. En el una realidad global. Esto significa, recopilar
tercer caso, de ver, mejor observar, es usar criterios de la población, y a su vez, ubicarla
nuestros sentidos para percibir un objeto en en la realidad global, histórica.
108 sus múltiples exteriorizaciones.
Finalmente, los documentos como
A su vez, la palabra historia, también evidencias también se hallan en los objetos,
proviene del latín, y se traduce como es decir, aquellos productos de la sociedad
pesquisa, exploración. En el primer caso, es que se hallan en las obras, construcciones,
escudriñar en las fuentes de la historia, como cosas, que son utilizadas en su práctica
los documentos, obras de la humanidad, diaria de diversa naturaleza. Es el caso de
los testimonios. Por tanto, no es una un monolito que nomás es una síntesis de
mera recopilación de información, sino es las características de una sociedad. Es obra
búsqueda de información y respuestas sobre realizada en piedra, tiene una simbología
cada uno de los hechos ocurridos. Luego la sobre la organización social, el alcance
historia como exploración, es adentrarse económico, y la visión sobre los dioses y su
en una problemática para descubrir sus religión.
características. Es decir, no partimos de
conceptos y explicaciones previas, sino, se 1.3 Enfoques de la historia.
trata de sumergirse en la realidad fáctica,
para encontrar evidencias, sobre los cuales Presentamos la positivista, del materialismo
construimos la comprensión de la realidad. histórico, de los annales, entre otros.

1.2. Concepto de historia La corriente positivista, es el estudio de


los hechos, manejando estrictamente la
La historia es el conjunto de conocimientos documentación existente, es decir, las
verificados y sistematizados sobre los hechos pruebas de diversa naturaleza, como
trascendentales ocurridos en el decurso del objetos, escritos que son la materialización
desarrollo de la humanidad. Es por tanto, la de los acontecimientos ocurridos. Por tanto,
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considera lo que son los hechos, sin emitir con la abstracción, descubrimos las causas
juicios de valor. Sobre esta acumulación de del objeto y sus nexos fundamentales, se
datos, busca la comprensión de la historia. logra captar el fondo del asunto tratado,
las relaciones fundamentales y otras que
Por otro lado, según el materialismo definen el objeto.
histórico, “es el ser social el que determina
la conciencia social”. Es decir, se basa Conociendo el fondo de los problemas
fundamentalmente en considerar los trabajados, corresponde identificar las
elementos que forman la estructura formas que toma el objeto, es decir, las
económica, donde se halla la capacidad múltiples maneras en las cuales se presenta.
de producción en relación con las clases Por tanto, el sistema que se construye sobre
sociales. Sobre estos elementos habrá que la realidad histórica no es subjetivo, de
considerar los ámbitos de lo ideológico, acuerdo a las creencias que el individuo
lo jurídico y lo político. La corriente de los maneja, sino corresponde a la realidad del
annales, se ocupa de recopilar lo que ocurre objeto. La concepción sistemática de la
en la cotidianeidad de las sociedades, sus realidad histórica, también incorpora el
hábitos, pensamientos. Capta los hechos, entorno que rodea al tema trabajado. Esto
a partir de las ideas prevalecientes en la significa que un tema trabajado, de ninguna
época, por tanto, recoge la subjetividad manera puede estar aislado, separado
del momento. A su vez, señala que no hay del contexto donde se desenvuelve. Un
historia, sino historiadores, es decir, visiones objeto por tanto, si bien tiene sus propias
particulares, correspondientes a quienes se características, pero el mismo nomás
ocupan de la historia en cada una de las es producto, es resultado de las leyes
épocas y momentos que vive la sociedad. generales de la globalidad trabajada.
109
1.4 Carácter sistemático de la historia 1.5 Los hechos en la historia

Los conocimientos en historia forman Un hecho es la manifestación de una


todo un sistema, es decir, un conjunto de determinada realidad, que tiene muchas
elementos perfectamente relacionados, características superficiales, que son las
que forman una unidad. Pero a su vez, dicha maneras en las cuales se presenta un
realidad corresponde ser ubicada en un objeto. Por tanto, el hecho es una mera
entorno. exteriorización de la realidad, y como tal
no presenta inmediatamente sus relaciones
La concepción de la historia como un fundamentales, impide una captación
sistema, presenta una captación coherente integral del mismo. Solo observamos las
sobre una determinada realidad, formas y no el fondo.
incluyendo aspectos propios del problema
trabajado, y los que corresponden a la El hecho por muy superficial que sea, merece
realidad global donde se desenvuelve. un tratamiento pormenorizado, pues lo
Conseguir lo propio, es un resultado del exterior tiene infinitas características. Es
proceso de investigación, donde al inicio el caso de un golpe de Estado, donde está
del conocimiento nos encontramos con una el componente violento, el político, la
multiplicidad de elementos y relaciones psicología de masas, el desorden económico
superficiales y desconectadas, pero luego entre otros aspectos.
Los hechos en la realidad histórica son las manifestaciones, las maneras en las cuales se
presentan las realidades. Su importancia es tal, cuando se dice “hablan los hechos”, es
decir, los fenómenos observados, cosa que no es absolutamente correcto.
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Un hecho es toda una estructura, es decir que son acontecimientos que cambian la
es un cuerpo que de alguna forma tiene globalidad de una determinada realidad,
unidad, es decir sus elementos estarían es decir, impactan sobre el conjunto, sobre
conectados formando justamente una la evolución de una situación. Por tanto, la
realidad con un sentido. En el hecho se realidad que experimenta el impacto del
observan elementos que destacan, parecen hecho trascendental, adopta otras formas, y
ser aspectos centrales del acontecimiento y hasta puede cambiar en su naturaleza.
otros aspectos que complementan el mismo.
Y entre todos, se hallan relacionados, La historia es un proceso que se presenta
actuando justamente para la ocurrencia del en el desarrollo de la humanidad, el mismo
suceso. que corresponde periodizarlo, es decir,
dividirlo por etapas, de mayor o menor
El hecho en cuanto materia, nos permite alcance, para una mejor comprensión de
obtener información sobre una realidad. los acontecimientos. Esto significa, captar
La información elaborada sobre la base el sentido de época, período, coyuntura,
del hecho, nos permite ingresar al proceso en los cuales se presentan los hechos.
de generación de conceptos, también su
confirmación, cuestionamiento y mejor
planteamiento de los existentes. Realizado 1.6 La historia como proceso
lo propio, pasamos a la elaboración de todo
un sistema conceptual, es decir un cuerpo Corrientemente la historia se la divide
teórico, que presenta la estructura del objeto. en primera instancia en prehistoria y
Sobre lo propio hacemos ciencia, cuando luego historia. A su vez en esta última se
conectamos los elementos teóricos con los distinguen largos periodos. La prehistoria
110 aspectos exteriores observados, formando se refiere, a partir del surgimiento del ser
una unidad. Ahora la historia como tal, es humano, hace 4 mil millones de años, hasta
el planteamiento del conjunto de hechos la crisis de la época primitiva, hace cuatro
ocurridos y que son ordenados para su mil años antes de Cristo. El proceso concluye
comprensión adecuada. Adentrarse en el fundamentalmente con la revolución
fondo de los hechos, y la explicación del neolítica, cuando la ganadería y la agricultura,
sentido de cada elemento, es hacer historia multiplican la capacidad de producción por
especializada, que puede ser económica, el manejo de los metales, como materia
política, cultural, religiosa entre otras. La prima para la construcción de instrumentos
historia para ser una exposición veraz, en el trabajo. Esto, está asociado además al
tendrá que construir mínimamente dichos inicio de la escritura hace 4 mil años antes de
hilos, la lógica del asunto. Caso contrario, se Cristo. La prehistoria es la época más larga
queda en la exposición de acontecimientos por la cual pasó la humanidad.
como si cada uno tuviera una vida propia,
más o menos aislado del resto, cosa que Luego, la historia propiamente dicha, pasa
está fuera de la realidad. por varias épocas desde la antigüedad hasta
la actualidad. La primera época corresponde
La historia se construye sobre los hechos a la antigüedad, que data desde hace cuatro
trascendentales, es decir, que marcan y mil años antes de Cristo, con el surgimiento
diferencian unas épocas de otras. El resto de la escritura y las primeras civilizaciones,
de los hechos, nomás corresponden a los como Sumeria, Babilonia, Fenicia, todo,
hábitos que en general se presentan, y como hasta el siglo V, correspondiente a la
tales se repiten y desarrollan en la sociedad, decadencia del imperio romano de
y por supuesto forman parte del todo. occidente, en 476 después de Cristo,
Los hechos trascendentales, significa además del desarrollo del cristianismo
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y el islam. La segunda época es la edad el campo de la economía. Lo propio, está


media, que data desde la caída del imperio conectado con el desarrollo alcanzado en los
romano de occidente, siglo V, hasta la caída medios de producción, es decir, tecnología,
del imperio romano de oriente, en 1493. instrumentos de producción, manejo de
También asociado, al descubrimiento de la materias primas e insumos.
imprenta en 1440, y el de América en 1492.
La tercera época es la moderna, a partir de El paso de un modo de producción a
mediados del siglo XV, hasta el final del siglo otro, es una crisis que abre el camino de
XVIII. En éste extremo, se hallan los cambios un cambio estructural en las relaciones
que trastocan la naturaleza política del sociales de producción. Las antiguas
sistema, como la revolución norteamericana relaciones sociales ya no expresan más el
de 1776 y la francesa de 1789.Finamente estado de las fuerzas productivas. Surge
está la época contemporánea, desde finales una nueva estructura social, formada por
del siglo XVIII hasta hoy. Una situación otras clases, proyectándose un nuevo tipo
actual caracterizada por el dominio de de sociedad. A su vez, hay otro modo de
las transnacionales y el establecimiento producción, el asiático que corresponde
de la globalización, donde los problemas a las culturas originarias de pre-América,
de seguridad, salud, medio ambiente en las cuales se presenta una propiedad
sólo pueden enfrentarse en dicho marco social de la tierra, la que es administrada
mundial. Por otro lado, las épocas se dividen, por el Estado, y distribuida a la población de
por las relaciones sociales existentes, acuerdo a sus necesidades y la planificación
correspondientes a un determinado grado establecida. Son culturas que generan un
de desarrollo de las fuerzas productivas. Lo excedente económico, situación que no
propio constituye la estructura económica, origina una división de las clases sociales,
base sobre la cual se forma el edificio a la manera europea. Sin embargo, por las 111
jurídico, político e ideológico, que viene a diferencias entre el pueblo y los grupos
ser la superestructura. Lo anotado viene gobernantes, parecen existir castas y una
a constituir el modo de producción, como masa trabajadora que vive con lo mínimo
articulación de las esferas económica, necesario.
jurídica, política e ideológica. Son aspectos
que reflejan las relaciones fundamentales Es población que se desarrolla a partir de
de una sociedad, la esencia de la misma. las formas primitivas, hasta alcanzar niveles
superiores, por la capacidad alcanzada en
Esta concepción distingue cinco modos de tecnología y organización. Forman naciones
producción además de la correspondiente a e imperios, donde no hay igualdad social,
preamérica. Están la primitiva, la esclavista, la más cuando parece existir un sometimiento
feudal, la capitalista, la socialista y la asiática. del pueblo a gobiernos despóticos y
En cada una, se observan determinado teocráticos. Por otro lado, al interior de las
tipo de relaciones de producción, como épocas hay periodos, que son las fases por
de cooperación, relaciones entre esclavos las cuales discurre el desarrollo social. Se
y propietarios de esclavos, siervos y distinguen periodos de auge, ascenso, crisis;
nobleza, proletarios y burguesía, y el Estado o por otro lado, expansiones, estabilidad,
con la dirección del proletariado, como entre otros. Unos periodos se diferencian de
administrador de las actividades económicas otros por ciertas características particulares
fundamentales. que tienen. Nos referimos a las reformas
que se introducen en el sistema, con el
En cada época se observan determinadas objeto de mantenerlo. También hay cambios
relaciones de producción, referidas a los en sistema de trabajo y de gobierno, para
nexos establecidos entre clases sociales en superar las dificultades existentes y viabilizar
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la sociedad. En la historia también está la mismos, en cuanto se presentan evidencias


coyuntura, como un momento particular de los mismos. Finalmente, se transmite
del desarrollo, cuando ciertos elementos lo conseguido, mediante una redacción
destacables de la sociedad se definen con ajustada a cada uno de los hechos
mayor claridad. A su vez, cuando buscan trabajados.
soluciones a los problemas que hasta dicho
instante son arrastrados, o en su caso, La historiografía evita la ideologización
hay una prueba de fuerzas, cuando se de los hechos, es decir, captarlos a partir
contraponen intereses, planteamientos y de los valores y principios, creencias. En
experiencias. cambio trabajar datos, objetos, informes
sobre un acontecimiento permiten una
En la coyuntura, en ciertos casos, se comprensión objetiva del objeto histórico.
puede observar con mayor claridad una
determinada realidad, la misma que ya no
está totalmente oculta en sus apariencias. Luego está la historiología, que es la
Es cuando la superficie de los objetos tiende teoría de la historia, y como tal se ocupa
a diluirse, mostrando en mayor grado la fundamentalmente de las tendencias que
realidad del asunto, es decir, los aspectos caracterizan el desenvolvimiento social.
esenciales, de fondo. El tratamiento de la Para saber lo propio, busca identificar las
historia en las coyunturas, es fuente para un causas de los hechos históricos, es decir, las
conocimiento más certero de los objetos. relaciones fundamentales que definen los
Es cuando se pueden observar con mayor mismos. Para acceder a lo propio, se trata
claridad el estado de cosas existente, en de escudriñar en cada uno de los elementos
sus fortalezas, debilidades y capacidad de que forman el objeto, conectarlos, para
112 acción. luego descubrir las raíces del problema.

1.7. Historiografía e historiología A su vez, la historiología se ocupa del grado


de desarrollo alcanzado por los hechos
La historiografía es la descripción de los hechos históricos en las sociedades. Esto, en cuanto
sucedidos, de manera detallada y ordenada, la evolución de los hechos no es la misma,
permitiendo reunir información histórica. de unas sociedades a otras.Por tanto, todo
Por tanto, es un registro de información que depende de las características concretas que
presenta los acontecimientos ocurridos, y al asumen la evolución de los grupos humanos.
ser presentación, destacan lugares, personas,
objetos y sentimientos, permitiendo ubicar 1.8 La historia como memoria de la
mejor los hechos históricos. Proporciona humanidad
materia prima para ser trabajada.
La historia como memoria de la humanidad
Por tanto, la historiografía presenta una significa la acumulación de conocimientos
imagen de los hechos ocurridos. Se ajusta y experiencias, posibilitando un mayor
estrictamente a lo observado, excluyendo desarrollo, basado en lo realizado y
los términos abstractos y generales. Usa aprendido hasta determinado momento.
términos como presenta, muestra, distingue. Es información, con diferentes contenidos
que se graba y registra para perpetuar
En la descripción primero, se observa con lo acontecido, especialmente los hechos
atención el objeto que se pretende trabajar. trascendentales.
Luego, se distingue la multiplicidad de
elementos que forman el objeto, se los Los hechos acontecidos son memoria, en
organiza y selecciona. Se documentan los cuanto se graban y registran. Lo propio
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corresponde a la naturaleza del ser humano, La escritura en los incas y los mayas, parece
que mantiene información en su capacidad de una cuestión confirmada. Con los incas, se
retención y pensamiento, también se plasman sabe que el registro se realizaba en pinturas,
en materiales, como rocas, hojas de plantas y hojas y finalmente en signos que tenían un
símbolos construidos sobre la superficie de la sonido y significados precisos. En el caso de
tierra. La historia, como memoria acumulada, las culturas mexicanas, lo propio, alcanza
es el acopio gradual y en espiral, de los hechos su mejor nivel, cuando la información es
trascendentales ocurridos. Es gradual, en grabada en hojas de plantas especialmente
cuanto la realidad no se detiene, e implica un preparadas. También se sabe que los chinos,
avance constante en todos los órdenes. Es en antes de la era cristiana, conocían hasta
espiral, cuando la información se construye la imprenta, que consistirá en símbolos
sobre un determinado grado de desarrollo trabajados en alto relieve, usando madera
de la sociedad y sobre la misma se acopia tratada. Luego en Mesopotamia, donde
una mayor información. Por tanto, la historia su legislación estaba grabada en tablillas.
acumulada refleja los avances existentes en la En el mediterráneo, la escritura data de
humanidad. la época de los fenicios, que generan una
simbología, teniendo cada uno un sonido y
Ahora, dicha historia se acumula, en función como conjunto formaban palabras e ideas.
de los medios que la sociedad dispone, es
decir la capacidad de retener la información. Luego en el siglo XV, 1440, con la invención
Por tanto, esta acumulación será inicialmente de la imprenta por Gutenberg, se posibilita
oral, que es la experiencia que se pasa de unas un gran salto en el acceso a la información
generaciones a otras. Lo propio se concentrará y el conocimiento. Es el germen de
en ciertos grupos y personajes, que orientaran las transformaciones revolucionarias,
el desenvolvimiento de los grupos humanos como el protestantismo, el cisma de la 113
donde se hallan. Desde la antigüedad, los iglesia, estableciendo la libertad, la libre
grupos humanos plasmaron sus experiencias interpretación de la biblia, ylos orígenes del
de diversas formas como las pictográficas, capitalismo.
ideográficas y cuneiformes, es decir, pinturas,
grabados sobre los acontecimientos, y en 1.9 La historia como relato de los
trabajos de relieves, respectivamente. Es hechos
información que muestra, los acontecimientos
ocurridos, y tiene fines de enseñanza, La historia es un relato, al exponer los
concepción de la vida, la naturaleza, el cosmos. acontecimientos ocurridos, de una manera
La acumulación de información da un salto, secuencial y ordenada. Responde a las
cuando la simbología utilizada tiene un solo preguntas, qué ocurrió, cuando y donde
significado, independientemente de quien lea ocurrieron los hechos. Plantea los sucesos
dicha información. Lo propio se presenta antes ocurridos formando trama atractiva, que los
de la era cristiana, en Europa con los fenicios, ordena en el tiempo, y el espacio. Por tanto,
cuando los signos se los puede traducir en en general no es una disquisición profunda
sonidos precisos, y estos en palabras. Esto de los acontecimientos, ni busca explicar las
también se presenta en pre-América, cuando causas últimas de los sucesos.
la información es grabada en tablillas, piedras,
hojas de plantas especialmente trabajadas. Es relato, en cuanto se dicen los hechos tal
Por supuesto lo propios es negado, por las como se presentan, planteándolos en sus
corrientes que consideran que la escritura conexiones que permite mostrar el curso
sólo se consiguió en el viejo mundo. de los acontecimientos. Es planteamiento,
en cuanto se toman las cosas ocurridas
utilizando los términos adecuados y
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de documentación, son organizaciones


sencillos, y formando con los mismos
establecidas para acumular información de
grupos significativos, es decir, ideas, que
diverso tipo, sobre temáticas especializadas.
presentan el curso de los acontecimientos.
Estas organizaciones trabajan sobre temas y
La historia como relato, en general tiene
fuentes de diversa naturaleza, como la mujer,
una introducción, conflicto y desenlace.
lo agrario, política, presentando información
Por tanto, inicialmente es una presentación
sistematizada en cada caso.
de las características generales del tema
que lo ubica en una determinada realidad.
Los centros de documentación con la
Luego, se refiere al argumento central,
información especializada que disponen,
alrededor del cual se desenvuelve la trama,
pueden generar información, publicando
los personajes, sucesos. Todo concluye, con
textos, investigaciones, hacer difusión. Los
el final de la narración, las consecuencias a
mismos por tanto representan valiosas
las cuales se arriba.
fuentes de información.
2. Métodos de la historia Las bibliotecas son una tercera fuente
para el trabajo historiográfico. Presentan
2.1 Método descriptivo principalmente trabajos interpretativos,
como son los libros, que presentan un asunto
Un correcto planteamiento de la historia
en términos teóricos, históricos, estadísticos
se basa en la historiografía. Por tanto,
de diversa calidad. Incluyen también las
una primera tarea, es observar todos los
hemerotecas, con publicaciones periódicas
hechos que concurren a la formación de
de diverso alcance, de la cotidianeidad,
una problemática. Esto implica, un trabajo
científicos, teóricos y otros.
de recopilación de información, basada
114 en diversas fuentes, están los periódicos,
los testimonios, los archivos y los objetos Los mapas son otro material para la
referidos a la problemática trabajada. Por historiografía, dado que la división política
tanto, el manejo de fuentes primarias es una no es la misma en las sociedades, pues
parte importante del trabajo historiográfico. hay cambios por diversas razones, guerras,
Hay que remitirse a los hechos relatados y cesiones de territorio. Son elementos
que corresponden a una determinada época. fundamentales para el historiador, pues
Se presentan en las cartas, fotografías, los acontecimientos discurren en algún
monedas, informes que nos muestran la territorio. La historiografía se dirige a
multiplicidad de componentes vivos de una los elementos concretos y de detalle del
época. tema trabajado. Por tanto, se aparta de
las generalidades, las tendencias y las
El trabajo historiográfico, tiene que realizarse repeticiones sobre un asunto.
en diversas fuentes, como los archivos,
centros de documentación y bibliotecas. Los 2.2 Método interpretativo de la
archivos, contienen información ordenada historia
del trabajo realizado por las instituciones, sea
en relación con el público o internamente. Los La correcta comprensión de los
archivos fuera de uso periódico, representan acontecimientos históricos tiene un
el pasado de la institución. Se convierte en carácter interpretativo, es decir, conectar
información que expresa el pasado histórico, los hechos con aspectos teóricos, luego
que bien sirve para hacer historia, es decir, con las realidades concretas, y finalmente
la evolución del trabajo institucional en en relación con otros hechos. Por
el tiempo, observada a través del material tanto, primero, los hechos históricos, se
que acumula. Por otro lado, los centros interpretan en cuanto se los relaciona con la
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teoría, es decir, los conceptos estructurales Finalmente, está la interpretación de


referidosa un objeto de estudio. La teoría un hecho en relación con otros hechos,
es un instrumento para trabajar los hechos, construyendo nexos que forman la
establecer las relaciones al interior de los realidad. Podemos relacionarlos con
mismos, y su razón de ser. Un hecho como aspectos cuantitativos, hechos afines
manifestación de una realidad social, por generales o particulares. Esto es explorar
supuesto existe en cuanto, también en las relaciones que puedan darse, para
el mismo se hallan insertas relaciones explicar un fenómeno. Exploración, pues
fundamentales, que son las causas que desconocemos la red de vínculos que
justamente provocan las múltiples formas puedan existir, que conseguimos ensayando,
en las cuales se presenta una realidad. buscando, creando redes de hechos, para
encontrar respuestas al comportamiento
Según el método científico, la teoría es el del hecho trabajado.
inicio para el conocimiento objetivo. Es
decir, la estructura conceptual sobre un Por tanto, se hace interpretación cuando
objeto o una realidad, es la que ilumina y un hecho es conectado con otros, de
aclara la comprensión de las realidades características empíricas, testimoniales,
concretas. estadísticas. Empíricas en cuanto buscamos
Cuando la teoría, no interviene en la nexos en los hábitos primarios de la
comprensión de los hechos, estos los población, sus conductas, maneras de
tomamos como fetiches, es decir, como ser, comportamientos corrientes. Son
si tuvieran vida propia, y cambiaran de testimoniales, en cuanto se busca información
acuerdo a las circunstancias, es decir, se que puede ser oral o escrita, obtenida a través
presentan en su sólida superficialidad. Es de las entrevistas, vivencias, y en el otro
una historia donde los hechos se presentan caso, las cartas, las notas referidas al tema 115
de acuerdo a la ideología del autor, que trabajado. En el caso de las estadísticas, se
construye “artefactos”, es decir, objetos busca o se genera información cuantitativa,
más conectados con el deber ser, y no sustento del tema trabajado.
con lo que son. Se hace un ordenamiento
de los hechos meramente ideal, más 2.3 Método lógico de la historia
impresionados por las imágenes, las
representaciones, y por tanto alejados de La comprensión de la naturaleza de los
la realidad de las cosas. Segundo, se hace hechos históricos, es lógica. Es decir, no
interpretación conectando los hechos con basta acumular ni interpretar los hechos,
las características concretas de la sociedad sino se trata de descubrir las tendencias,
donde se ubica, es decir, la formación social. las contra-tendencias y las fuerzas que
Se refiere a los aspectos particulares del definen la evolución de la realidad social.
sistema, como las características del Estado, Caso contrario, se trataría de relatos
la legislación, los hábitos, las organizaciones carentes del suficiente sustento, unidad en
sociales, el desarrollo tecnológico y la los hechos planteados. El tratamiento de
época donde se halla el problema, aspectos la historia en su carácter lógico, permite
que condicionan la existencia del hecho descubrir la esencia de las fuerzas que
trabajado. La ubicación de los hechos en encaminan el conjunto de hechos sobre
la formación social, permite un trabajo de un tema. Se descubre, pues no son
investigación particular, para evitar caer en creaciones imaginarias, subjetivas, sino son
generalizaciones, que no corresponden al resultado del tratamiento del conjunto de
escudriñamiento propio de la historia. hechos referidos a un tema, que nos lleva
finalmente a observar, que los mismos no
están desconectados, contrariamente están
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relacionados, que no son más que las leyes


2.4 La ley de la contradicción en la
del objeto tratado.
historia

Las leyes por tanto, son nexos, son relaciones La ley de la contradicción es una
que determinan el comportamiento de característica fundamental del desarrollo
la realidad. Descubriendo las mismas social y la historia. Significa que la
podemos captar finalmente el sentido de realidad no es una unidad mecánica,
cada hecho, y del conjunto de hechos. contrariamente sus componentes se hallan
Significa que los hechos no son casuales, relacionados dialécticamente, es decir,
sino nomás son resultados de una son fuerzas desiguales que interactúan
imbricación de elementos referidos a un permanentemente, situación que posibilita
objeto. Sin embargo, la realidad no es el desarrollo del objeto. Lo propio es una
mecánica, lineal, ni es definida sólo por ley del fenómeno, como una necesidad,
fuerzas determinantes. También hay contra es decir, corresponde a su estructura
fuerzas, es decir, relaciones que se oponen, interna. En el caso de las ciencias sociales,
frenan en diverso grado y le restan vigor a se lograron identificar leyes generales que
las fuerzas hegemónicas. definen la evolución de la realidad. Una,
En la lógica de la historia también están es la ley del desarrollo de la capacidad de
los aspectos sobre-determinantes, producción, que demuestra una evolución
que son aquellas fuerzas secundarias, creciente de la técnica, y la capacidad de
que influyen en diverso grado sobre la trabajo.
realidad. Son tendencias subordinadas, También, el ámbito del pensamiento, la
que se reproducen al interior del sistema organización y la legislación están sujetos
dominante. Son importantes en cuanto a leyes objetivas. Son ámbitos que si
116 influyen en diverso grado, sobre las fuerzas bien tienen una autonomía, peroestán
determinantes. Le dan un particular matiz a conectados con lo que sucede en la
la historia, marcando su carácter complejo. estructura, la capacidad de producción en
Es el caso de la existencia de formas pre- relación con las clases sociales.
capitalistas en una realidad capitalista,
definida por las relaciones capital Ahora, el carácter contradictorio en la
trabajo asalariado y todas las formas historia, significa la existencia de diversas
superestructurales que distinguen. Ahí, fuerzas e intereses económicos, políticos,
hoy hay formas precapitalistas, como ideológicos cuyo relacionamiento posibilita
monarquías, organizaciones comunales, el desarrollo de la sociedad. Estas relaciones
patrones de conducta ancestrales. son de contradicción porque en un mismo
objeto, hay fuerzas diferentes, con objetivos
Ahora las formas precapitalistas que que no son los mismos, cosa que origina
subsisten no son accidentes de la historia, ni choques y enfrentamientos que provocan
meras casualidades. Nomás corresponden determinados resultados. Las fuerzas
a la naturaleza del sistema, permanecen diferentes en un objeto, si bien significa que
en cuanto se engranaron con lo moderno, cada una tiene sus propias características,
lo complementan y hasta posibilitan la sin embargo forman una unidad. Es decir,
existencia del sistema actual. Sin embargo su relacionamiento hace que se hallen
en determinadas situaciones, pueden ser conectados, vinculación que posibilita la
parte de la crisis que se presenta, cuestionan formación de una estructura, es decir un
lo dominante. todo coherente que tiene un particular
desarrollo.
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Ahora, estos choques y diferencias no son aspectos y contradicciones existentes


del mismo tipo, inicialmente son formales, al interior del objeto”. Lo determinante
superficiales que avanzan inicialmente hacia arranca de la producción, es decir de la
cambios, reformas, sin variar la naturaleza realidad económica. Sin embargo, no
del objeto. Luego, la contraposición llega corresponde ser “determinista”, es decir,
a un nivel de antagonismo, es decir la explicar todo a partir de lo fundamental,
pugna alcanza tal nivel que afecta a la grave error en el análisis de la realidad,
naturaleza del objeto. Es decir, son cambios que sólo nos lleva a la construcción
cualitativos, que trastocan el fondo de de ‘’artefactos”. Por otro lado, las
la realidad, la sustancia pasa a ser otra, contradicciones secundarias son relaciones
diferente a la vigente hasta dicho momento. que coadyuvan a la realización de la
Por tanto, en la historia se observan en contradicción fundamental, hacen que ésta
todos los casos cambios cuantitativos y pueda materializarse, porque se derivan de
cualitativos. Los primeros implican cambios la misma, la condicionan favorablemente.
meramente formales, correspondientes a la Pero también hay contradicciones cuya
superficie de los objetos. La realidad como fuerza e importancia, no siguen la misma
tal evoluciona permanentemente en sus línea de la contradicción fundamental,
aspectos exteriores, cosa que posibilita el sino pueden frenarla en diverso grado,
funcionamiento del objeto, la continuidad disminuyen su fuerza, y hasta pueden restar
del mismo. Significa que las realidades no su importancia. Son las contra fuerzas de la
son homogéneas, son diferentes, inclusive realidad.
tratándose de una misma situación.
Asimismo hay contradicciones universales
Luego, los cambios cualitativos se refieren y particulares. Las primeras se ubican al
a variaciones en la sustancia del objeto, interior de la globalidad de un objeto, es 117
en sus aspectos determinantes, cosa que decir, las que en general se presentan,
ocasiona un cambio en la naturaleza de la independientemente de cada situación.
realidad. Es la revolución social, cambio en Corresponden a la estructura de los objetos
la estructura de una realidad, siguiendo la en general, y en la historia se refieren a
misma otro rumbo, diferente a la seguida las estructuras capitalista, feudal y otras.
anteriormente, definida por otras fuerzas Por otro lado, el carácter particular de la
que se constituyen en las determinantes. contradicción se halla en las especificidades
que toma una contradicción, dependiendo
Los cambios cualitativos también se de cada realidad concreta, experiencia
presentan en el pensamiento, es decir, histórica y grado de desarrollo. Por tanto,
en las ideas, nociones y explicaciones la contradicción tiene particulares formas,
sobre la realidad. Esto sucede cuando el dependiendo de cada situación y realidad
trabajo mental consigue descubrir nuevas considerada. No hacer lo propio significa
situaciones, y características, dejando las caer en generalizaciones equivocadas,
viejas ideas vigentes hasta dicho momento. reduciendo lo particular a la general.
Estas, son concepciones “deductivistas” y
Luego la contradicción tiene características mecánicas, lejos del análisis científico.
determinantes y secundarias. La
determinante define el objeto, marca la Asimismo, la contradicción tiene
realidad del objeto, como son determinado características necesarias, pues el origen de
tipo de clases sociales, y las pugnas que las mismas se halla en la estructura interna
se establecen entre las mismas, por los de los objetos. Lo propio es la concepción
interese contrapuestos que tienen. Esta materialista de la realidad, que busca el
relación “baña nomás todos los otros origen de la evolución de la realidad social
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en las fuerzas que se mueven al interior ideológicos, donde la evolución de cada uno
del objeto, según las corrientes idealistas y las relaciones entre dichas esferas definen
el origen de los cambios se halla en fuerzas una nueva realidad. La crisis es económica,
externas. Se refieren a aspectos supra- cuando se cuestiona las características de
humanos, superiores a la capacidad humana, la producción, demandando cambios. Es
que finalmente es Dios, como el origen de ideológica, cuando se busca la sustitución de
todo. También el origen de los cambios las viejas corrientes de pensamiento, a otras
los ubica en la razón, el pensamiento, filosofías y visiones sobre la realidad. La crisis
la capacidad mental del individuo pasa es política, cuando el Estado ya no expresa
cambiar su entorno. Es una concepción a la correlación de fuerzas en la sociedad, y
partir de la cual se elaboraron las corrientes se buscan cambios al interior del mismo,
metafísicas, que buscan explicaciones fuera referido especialmente a una nueva dirección.
del objeto y no a su interior. Finalmente es jurídica, al cuestionar las viejas
normas y se busca la renovación del sistema
3. Historia oficial y no oficial de jurídico, para reordenar el desenvolvimiento
la crisis incaico y del sistema de la sociedad.
colonial
Finalmente, la crisis tiene características
3.1 La crisis dialécticas, es decir, los cambios no son
mecánicos ni están dados, sino corresponden
La crisis en general es más la falta de unidad nomas a las peculiaridades de cada sociedad.
en un objeto social, donde las fuerzas Pues es la particular evolución histórica de las
productivas, formadas por la capacidad de sociedades, la que define las características
producción, definidas por las clases sociales propias de cada crisis y el proceso que sigue.
118 insertas en la economía, no posibilitan
la reproducción del sistema como una 3.2 Aspectos generales de la crisis de
globalidad. Es crisis que claramente se los incas
observa en el ámbito político, donde su
dirección puede resquebrajarse, es decir, ser Lo que sucedió en 1532, con el encuentro
incapaz de definir objetivos, lineamientos entre los españoles y los incas, fue una
para conducir la sociedad, cosa que provoca crisis estructural, que cambio la naturaleza
ausencia de continuidad en el proceso del sistema. Se pasa de un gobierno inca a
de producción y esta se paraliza y deja de un gobierno español, y en la producción,
generar los recursos suficientes para la los frutos del trabajo pasan a manos de
reproducción de la sociedad. los extranjeros, así como se redistribuye
Entonces, las crisis no es más que un la tierra y el trabajo, cuyos frutos pasan a
choque de fuerzas, por las demandas y beneficiar principalmente a los españoles.
movilizaciones, que ocasionan cambios Se estructura una nueva sociedad, con
graduales en el sistema, buscando superar peculiares características, denominada
los problemas existentes. Asimismo, la crisis formación social latinoamericana.
también se presenta cuando las oposiciones
y luchas son agudas, provocando cambios Lo sucedido a partir del encuentro entre
sustantivos, originando la formación de Pizarro y Atahuallpa, en Cajamarca, en 1532,
nuevas relaciones de producción, sobre la es un shock, es decir, un cambio repentino,
cual se forma otro tipo de sociedad. con consecuencias dramáticas sobre la
población originaria. Esto se observa
También la crisis es un proceso complejo, cuando los españoles, con cañones y sables,
en cuanto intervienen una multiplicidad de arremeten contra los incas, realizando una
factores económicos, políticos, jurídicos e verdadera carnicería, cortando sus cuerpos
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como si fuera carne corriente, la muerte como una acción de osadía y valentía, pues
es por desangre profuso, en una relación menos de 200 españoles, valiéndose de
absolutamente desigual. La situación es sus arcabuces, la caballería, sus espadas y
de shock, cuando los españoles pretenden algunos cañones controlan al inca y a todo
desenraizar a los originarios, como quitarles un imperio.
su concepción del mundo expresada en su
religión. Imponiendo una religión católica, Se refiere a un Atahuallpa que ingresa a
con la cruz, la virgen María, los santos y Cajamarca con toda su pompa, acompañado
todo la prédica de su religión. Se trata de de su corte, un numeroso grupo para fines
restarles recursos ideológicos, para imponer de seguridad y un ejército de miles de
un nuevo sistema. hombres que se quedan fuera del pueblo.
El inca estaba seguro de su poder, sabiendo
Es un shock, pues abusan de la población que los españoles estaban en número
indígena en todos los órdenes. Sus templos reducido y situación de debilidad humana,
son invadidos y destruidos, la tierra es por un largo viaje desde la costa. En
identificada como de nadie, surgiendo Cajamarca el cura Luque, sale al encuentro
grandes propiedades de los invasores, se del inca, y le entrega una biblia, pidiendo
dispone de los indígenas al considerarlos se convierta a la fe católica y reconozca a
como seres sin capacidad de conducirse un Dios que había muerto por los pecados
racionalmente. de los hombres. Atahuallpa toma la biblia,
la abre, busca escuchar algo en ella, pero
Los sucesos de la conquista del imperio al no encontrar nada, arroja dicho libro,
inca son precedidos por la capitulación de señalando al sol, como el dios vivo que
Toledo, por la cual, los españoles Francisco cuidaba por ellos. Lo propio es suficiente
Pizarro, Diego de Almagro y el cura Luque, para el ataque de los españoles. 119
obtienen títulos, derechos y mando sobre
las tierras conquistadas. Es el caso de Con respecto al ataque de los españoles
Pizarro como capitán general y gobernador, hay dos versiones. Para unos, lo propio es
y el cura Luque, obtendría el obispado y ordenado por el cura, contra “los idólatras
sería protector de indios. El accionar de los y politeístas”. Para otros, el cura, pide
españoles es financiado por el escribano calma, buscando evitar una masacre. Pero
Gaspar Espinoza, con 20 mil pesos en oro finalmente, el cura es identificado por los
para los expedicionarios. incas, por su avidez al oro y la plata, y es
sorprendidocuando oficiaba una misa, para
darle muerte. Se funde oro y se le hace
3.2.1 Historia oficial de la crisis de los tomar el mismo, siendo sus restos luego
Incas (1532 – 1536) comidos por los indígenas.

Hay dos corrientes con respecto a lo sucedido Otra versión romántica de los hechos,
en 1532, en Cajamarca y luego en 1536, se refiere a un ataque sorpresivo de los
en una Lima ya fundada y en formación. españoles, cuando Atahuallpa se hallaba
La historia oficial “romantiza” los hechos, celebrando el triunfo sobre su hermano
cuando concibe a Pre América, como una Huáscar. Es cuando, el Inca es tomado
sociedad atrasada, con incapacidad crónica prisionero, provocando una profunda crisis
para su desarrollo. Presenta al desarrollo sentimental en la nobleza, que llega incluso
europeo como símbolo del crecimiento, cuya al suicidio. Muerto el inca, una población
presencia y accionar “civilizaría” estas tierras. habituada a la obediencia y a seguir
La visión “romántica” presenta lo ocurridos estrictamente lo planificado por el sistema,
entre Pizarro y Atahuallpa, en Cajamarca, se halla en situación de desamparo, son
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seres que fácilmente son controlados por demostrado por el acelerado aumento del
los españoles. Para los cronistas son ”seres mestizaje, población de “piel aceitunada”.
dóciles y mansos”, que no representan Además, el dominio de los españoles sobre
mayor conflicto para los españoles. los incas, no alcanza su punto culminante
en 1532, sino en 1536. En este año, Lima
Según otra “versión romántica”, la derrota ya se había fundado, y estaba formada por
de los incas se presenta en 1536. Los incas una reducida población, constituyendo
reuniendo un numeroso ejército, atacan una aldea en germen. Es cuando los Incas
a Lima, que se había fundado en 1534, y atacan, contando con un numeroso ejército,
para la época era un reducido poblado. Se con un resultado desfavorable, debido
dice que los españoles, valiéndose de su fundamentalmente al apoyo brindado por
caballería y valentía, y en número reducido los aimaras a los españoles, alianza que
con relación con los incas, logran abrirse por ocasiona el triunfo de los invasores.
el frente indígena, matan al comandante,
provocando una huida desordenada de 3.3 Las crisis de la colonia en general
los atacantes, con una incapacidad crónica
frente a los españoles. La crisis en la colonia, de ninguna manera es
un fenómeno que se centraliza en líderes y
3.2.2 Historia no oficial de la crisis de revoluciones, sino intervienen una diversidad
los incas de factores, de diverso tipo, que finalmente
acaban por buscar los cambios estructurales
La corriente no oficial de la historia, plantea en la sociedad. Estos factores podemos
los sucesos ocurridos entre los españoles e dividirlos en externo e internos, siendo los
incas de otra manera. Hay varios factores primeros los que ocurren en las metrópolis,
120 en los países que tienen el poder sobre las
que deciden la caída del imperio Inca, un
factor está en la percepción que tienen las colonias. Por otro lado, están los factores
naciones que controlan los quechuas, que internos, referidos a los hechos generales
observan la presencia de los españoles, ocurridos en las colonias mismas, que
como una oportunidad para alcanzar finalmente provocan los cambios históricos.
su libertad. Por tanto, se alían a los
españoles, contribuyendo con lo propio a 3.3.1 Factores externos de la crisis en
dar mayor fuerza a la presencia invasora, la colonia
para enfrentarse contra el número ejército
inca. En concreto, se habla de los aimaras, Entre los factores externos, primero están
caracterizados por su inclinación a la las revoluciones burguesas. Una es la
independencia, y existencia en numerosos revolución norteamericana, en 1776, que
grupos autónomos, que no dudan en aliarse rompe el poder colonial inglés y se libera del
con los españoles. monopolio. Otra, es la revolución francesa
de 1789, que conquista la libertad individual
Esta versión señala también la existencia y un gobierno basado en la voluntad
de la viruela, una enfermedad desconocida popular, eliminando la monarquía absoluta.
para los indígenas, que provoca una Todo lo anotado, basado en el” contrato
mortalidad masiva en la población indígena. social”, de Rousseau, donde los individuos
A esto se asocian, las enfermedades son libres e iguales y están sujetos a la ley.
sexuales, que se reproducen rápidamente Para lo propio, corresponde establecer un
en los incas. Esto, no es novedad, pues Estado regido por un conjunto de poderes
los españoles de la primera época, venían públicos, independientes unos de otros.
sólo a enriquecerse, para retornar con
sus fortunas a España. Lo propio, se halla Un segundo factor externo, que provoca
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la crisis en las colonias, se halla en el


3.3.2 Factores internos de la crisis en la
desarrollo del capitalismo en los países
colonia
del centro, especialmente Inglaterra. Este
fenómeno, por un lado, rompe el monopolio Entre los factores internos que provocan
español sobre sus colonias antes de fines la crisis de la colonia, en el ámbito de la
del siglo XVIII, 1778, con lo cual introduce economía, se halla por un lado, la crisis de
legalmente sus mercancías a las colonias la minería potosina, y por otro, el impacto
americanas. Por otro lado, viabiliza el de la importación de las mercancías inglesas.
flujo de corrientes liberales hacia América, El primer caso, se presenta a mediados del
coadyuvando al desarrollo de la lucha por la siglo XVIII, cuando la producción de plata
independencia en las colonias. Finalmente se halla en una situación de descenso. Es
apoya con recursos materiales y humanos cuando España, ya no cobra el quinto real,
a los procesos revolucionarios en América como impuesto a la minería sino sólo la
Latina. décima parte, buscando reactivar la minería.
Asimismo, España se ocupa del mercurio,
Un tercer factor externo, está en las que ya no puede ser abastecido por las
consecuencias de la invasión de España por minas de Huancavelica, en el Bajo Perú,
Francia, en 1808. Es cuando José Bonaparte, sino es importado de España, y además
hermano de Napoleón Bonaparte, es coronado es subvencionado, es decir, vendido a un
rey de España, quedando Fernando VII como precio menor con respecto al que rige en el
prisionero. Lo propio provoca dos fenómenos, mercado.
primero, Carlota Joaquina de Borbón, reina
de Portugal, y hermana del rey prisionero, La depresión del mercado potosino, influye
se considera con el derecho de reinar sobre sobre la producción de las diversas regiones
las colonias americanas. Segundo, el pueblo de Charcas, que abastecían a Potosí. 121
español reacciona frente a los invasores, y se Así, las haciendas reducen en número,
organiza en “juntas”, siendo la más importante y en producción. En el segundo caso, la
la de Sevilla. Las juntas, son organizaciones importación de las mercancías inglesas
democráticas del pueblo español. Eliminan la afecta negativamente a los obrajes. Lo
inquisición, aprueban la libertad de prensa, propio rige a partir de 1778, como parte de
y convocan a los representantes españoles las reformas borbónicas, provocando que
y de América para establecer “las cortes”, es estas mercancías extranjeras más baratas
decir, un parlamento para legislar, además y de mejor calidad, afecten negativamente
aprueban una Constitución. a los obrajes, cuando estos no pueden
competir con la tecnología inglesa. Además
Un cuarto factor se refiere al carácter como parte de dichas reformas, está la
conservador del rey Fernando VII. Este, que creación de intendencias, que disminuyen
es llamado “el deseado”, pues se pretende el poder de los virreyes en América. Un
su libertad, y cuando recupera la misma en segundo factor interno, de la crisis de la
1815, desconoce a las juntas y restablece colonia, es la influencia de la Universidad
la monarquía absolutista. Lo propio genera Mayor de San francisco de Xavier. Aquí, se
una división tanto en España como en estudian y debaten las corrientes liberales
sus colonias, pues sólo entre los grupos y el derecho del pueblo a cuestionar al rey,
dominantes, unos se declaran por apoyar a cuando este se aleja de las necesidades
la monarquía absolutista, de Fernando VII, y de sus subordinados. Son aspectos,
otros, adoptan la corriente de la monarquía tratados en la Academia Carolina, un
constitucional, que se había expresado en “las nivel superior en la universidad, donde se
juntas”, que planteaban el gobierno del rey, vislumbra la idea de una reorganización del
conjuntamente las “cortes”. sistema y su cuestionamiento. Significa el
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establecimiento de una corriente moderada decir, que considere las necesidades de los
y por otro, una jacobina, radicales que subordinados, los vasallos del rey. Para esto,
buscan los cambios revolucionarios. corresponde modernizar el Estado, se pase
de un absolutismo secante, a un sistema
Un tercer factor está en el papel de los donde el poder no se halle concentrado,
jesuitas, que introducen en la mente de y el pueblo sea considerado en la toma de
los jóvenes las ideas liberales, la práctica decisiones.
del razonamiento para comprender la
crisis del sistema y hallar respuestas 3.4 La revolución indígena
frente a dicha situación. Lo propio es
contrario a la monarquía absolutista, que Hay dos corrientes con respecto a la
pretende mantener el oscurantismo en lucha de los indígenas por sus derechos.
los pensamientos y el sometimiento de la Una, es la llamada oficial, que se la repite
población. constantemente, por corresponder a los
intereses del sistema y las clases dominantes
Un cuarto factor está en los precursores de que definen la misma. Otra es la historia no
la revolución, personajes pertenecientes a oficial, que presenta los múltiples nexos, es
los grupos privilegiados, pero que toman decir, relaciones que se tejen en el curso
conciencia de la necesidad del cambio. Está, de los acontecimientos, mostrando una
Juan Bautista Viscardo y Guzmán, un jesuita realidad sujeta a las características concretas
expulsado de América en 1767. Es el autor de de cada época, las fuerzas y contrafuerzas
la “carta a los españoles americanos”, donde existentes.
señala que los criollos, mestizos e indígenas,
somos americanos, pues nacimos en una 3.4.1 Versión oficial de la revolución
122 misma tierra, una patria que es nuestra, y indígena
que no la poseemos pues nos hemos dejado
encadenar por los peninsulares. Además, Primero, presentan al movimiento
denuncia el monopolio comercial, que sólo indígena como aislado socialmente,
enriquece a la corona, que se apropia de la es, decir, concentrado solamente en
riqueza generada en América. Así, nos veden sus problemas como grupo humano, y
mercancías, y hasta de manera obligada buscando dar solución a las mismas, sin
y se apropian de lo que producimos, tener vinculaciones importantes al interior
especialmente en la minería. de la sociedad donde se desenvuelven. Por
tanto, el fenómeno indígena, no expresaría,
Viscardo y Guzmán plantea las desventajas el carácter dinámico de la sociedad, donde
del comercio internacional para América. por la fuerza de los hechos, se establecen
Esto en cuanto lo que producimos lo nomás, relaciones culturales, políticas,
vendemos barato, y compramos caro las ideológicas, religiosas con los otros grupos
mercancías importadas. Otro precursor sociales. En segunda instancia, la corriente
de la revolución es Victoriano de Villalba, oficial plantea un movimiento indígena
fiscal de la Audiencia de Charcas. Plantea la dirigido a reconstruir una sociedad
necesidad de igualdad, pues las profundas ancestral, siendo su más reciente referente
diferencias existentes en la colonia, sólo el imperio inca. Por tanto, se presenta a la
agudizan la crisis social y preparan la movilización indígena, como retrógrada,
revolución. Por tanto, es contrario a la dirigida por los grupos dirigentes, los hijos
explotación social, donde unos pocos del sol, reverenciados y en mejor situación
se apropian del trabajo de una mayoría. que el pueblo. En tercera instancia, se
Para superar lo propio, corresponde considera al movimiento indígena como
establecer una monarquía moderada, es una experiencia encerrada en su cultura
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ancestral, es decir, hábitos, religión, para posibilitar que los mecanismos de


organización, vestimenta, creencias. Por explotación funcionen, en la mita de
tanto, se presentaría sin conexión con la minas y obrajes, en los tributos y demás
cultura generada a partir del choque de prestaciones que los indígenas realizan para
dos mundos, en 1492, que genera sólo en el sistema dominante.
el ámbito de la religión, una situación de
sincretismo, es decir, combinación entre Los líderes indígenas tienen en general
la religión católica y la andina. En cuarto convocatoria, en cuanto son autoridades
lugar, presenta a la experiencia indígena en sus comunidades. Son los casos de
como un movimiento unido, en los criterios Túpac Amaru, cacique de Tungasuca y de
que tienen con respecto a los españoles y Tomas Katari de Chayanta. Además por las
la reacción frente a los mismos. Por tanto, actividades que realizan, tienen un mayor
no existirían diferencias y luchas al interior contacto con el sistema. Son los casos de
de la movilización indígena. A lo sumo Túpac Amaru, que es arriero, entre el Cuzco y
existirían traiciones de ciertos indígenas a las minas de Potosí. Transporta mercaderías
sus líderes y la movilización existente. En en cientos de mulas. Otro es el caso de
quinto lugar, una movilización indígena que Julián Apaza, que con su esposa Bartolina
se presenta y muere, sin tener impactos Sisa, son comerciantes de coca y bayetas.
significativos sobre el sistema colonial y Sin embargo, los líderes también tienen
la crisis que experimentaba. A lo sumo, el característica hasta opuestas, si comparamos
asombro con la ejecución de los líderes, a Túpac Amaru con otros líderes. El primero
como escarmiento para que dichas es letrado, y pertenece a la nobleza inca.
experiencias no se repitan. En sexto lugar, Además busca ser reconocido como inca,
se presenta a la experiencia indígena, como es decir, según la señalado por Mateo
una insurrección, un levantamiento armado Pumakahua, un cacique, sería un padre, 123
y violento con objetivo de liberarse de las un profeta, y con máximo poder teocrático
cargas que los oprimían. Pero en general entre los incas.
no es observado como un movimiento Tomas Katari, cacique de Chayanta,
revolucionario, cosa que sólo parece busca ante el virrey de Buenos Aires, la
atribuirse a las movilizaciones de las otras eliminación de las cargas que pesaban sobre
clases sociales, como de los criollos. los indígenas, y además ser confirmado
en su cargo, como cacique, pues había
sido sustituido, en 1777, por un mestizo,
3.4.2 Versión no oficial de la revolución un tal Bernal. Finalmente consigue ser
indígena reincorporado en su cargo, para luego
ser eliminado. Otro caso, es Julián Apaza,
En primera instancia, para la corriente no llamado Túpac Katari, analfabeto, y no
oficial, los líderes del movimiento indígena, habla castellano. Moviliza 40 mil hombres
los caciques en general, se hallan en una para cercar La Paz. Construye un dique para
situación de privilegios al interior de su contener las aguas del rio Choqueyapu,
propia raza. Por un lado, sus familias no pero la obra se destroza prematuramente,
son explotadas por los españoles, pero dañando significativamente la ciudad. Lo
ellos reciben prestaciones de su propia anotado sobre los líderes indígenas, implica,
población, que trabajan para ellos y hasta que la conciencia por la necesidad de la
son maltratados por estos, y en ciertos movilización, llega de diversas maneras, una
casos el abuso es mayor, generando aquello por la explotación misma y otra por la letra.
odios de los subordinados. Por otro lado,
esto caciques son intermediarios entre los En segunda instancia, está la situación de
españoles y los indígenas. Son utilizados las mujeres en la guerra librada. El papel
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que tienen es de apoyo a la tropa, con indígenas la practican en la época de guerra,


recursos alimenticios, ropa y municiones, hacen misas para bendecir sus acciones o
que es la logística. Sin embargo es mayor su frecuentan estas actividades como líderes.
accionar, cuando forman parte del Estado También se relacionan en vestimenta,
Mayor del ejército insurrecto indígena, es especialmente los caciques, cuando visten
decir, las cacicas con Túpac Amaru, están a la usanza española. Esto, no sucedía con
en la toma de decisiones en el frente de la masa indígena, a no ser por las cosas que
batalla. Esto está demostrado con Micaela compraban de manera obligatoria, y que
Bastida, esposa de Túpac Amaru y Bartolina en general no tenían uso para ellos, pero
Sisa, esposa de T. Katari. es posible que algunas mercancías fueren
parte de su vestimenta. Por tanto, durante
Es ilustrativo, el accionar de B. Sisa, con casi 300 años, hasta 1781, son influidos
mando en la ocupación de Sorata, residencia en su cultura, y de ninguna manera viven
de los españoles en La Paz. Conduce la de manera aislada, cosa conocida como
devastación de dicho pueblo, cuando se aculturación. En cuarta instancia, en los
elimina todo español que es capturado. indígenas hay luchas a su interior. Una
Destruye este lugar construyendo un dique causa tiene relación con el papel de los
para las aguas de los ríos Quilimbaya, caciques. Estos, llamados curacas durante
Chilicani y Lackatia, inundando Sorata en el imperio inca, eran las autoridades sobre
agosto de 1781. Son acciones acompañadas determinados territorios, se encargaban de
por Andrés Túpac Amaru, hermano del líder la administración en general, buscando que
peruano. En tercera instancia, los indígenas cumplan los mandatos del inca, referidos a
se hallan relacionados de diversas maneras los objetivos de la planificación establecida.
con la sociedad dominante. Por un lado, Por tanto, pertenecían a la nobleza pre
124 en términos de pensamiento, cuando americana. Con los españoles su mando
tienen conocimiento de las corrientes continua, como curacas, pero para cumplir
liberales de la época, frecuentan reuniones los mandatos de los extranjeros y ya no del
con personajes que corresponden a las inca.
corrientes masónicas, como sucede con
Túpac Amaru. Por tanto tienen fundamentos Ahora, en el caso del imperio inca, que
ideológicos, sobre la libertad que buscan y aglutinaba a varias naciones, los curacas no
no lo hacen meramente como una reacción es extraño que hayan usado la fuerza para
contra los abusos. cumplir lo planificado. Lo propio, generó
una resistencia latente de los subordinados,
Por otro lado, no es extraño que utilicen las que se manifestó cuando los españoles
divisiones de los grupos dominantes para se presentaron como los libertadores de
conectarse con ellos. Hay fracciones de la las naciones oprimidas. Hacen alianzas
iglesia, que se comprometen decididamente especialmente con los aimaras, para la
en ciertas tareas, como de redacción de conquista del imperio. Una segunda causa
demandas y solicitudes realizadas a las sobre la división de los indígenas, se refiere
autoridades. Se reúnen con personajes a la reconstitución del imperio inca. El
de la elite española, para comunicarles y problema no es sencillo, pues para unos,
compartir sus principios. Son cosas que se trataba de restablecer una sociedad
suceden principalmente con Túpac Amaru. paradisiaca, y para otros una sociedad de
A su vez, hay relación de los indígenas castas y de opresión de una elite sobre el
con la sociedad dominante, vía hábitos, pueblo. Esta última versión, es la que explica
costumbres y religión que internalizan en su el quiebre de la movilización indígena
cultura. Es el sincretismo, cuando combinan contra los españoles en 1781, cuando unas
la religión andina con la católica, que los comunidades se pliegan al movimiento,
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pero otras la rechazan en cuanto de ninguna de las dos formas sociales, en cultura,
manera estaban dispuestos a continuar con ideología, política, religión. De lo propio
un sistema inca que los explotaba, les quitaba dependía la recuperación del poder español
su individualidad, y todo estaba regido por o el triunfo de la revolución indígena. La
un sistema de planificación absolutamente revolución indígena no triunfa, provocando
vertical, donde solo la elite decidía y era la un replanteamiento del sistema dominante.
más beneficiada de los frutos del trabajo. Inicialmente se procede a la eliminación
Esta experiencia de rechazo a retornar al física de los líderes y sus familias. Luego
sistema inca, por supuesto que marcaría la vuelven a su anterior situación de
derrota del movimiento indígena de 1781. explotación, inclusive más abusados,
además de sustituir a los caciques rebeldes
En quinta instancia, no es una mera por leales. Lo anotado parece evidente, pues
insurrección, como corrientemente se hasta inicios del siglo XIX, las autoridades
afirma, sino es una revolución, es decir se españolas, como el Virrey Abascal pensaba,
busca una transformación estructural de la que los subordinados debían “resignarse a
sociedad. Esto, pues durante el conflicto, vivir en el oscurantismo y la explotación”.
se eliminan las cargas en impuestos, Por otro lado, se introducen medidas contra
repartimiento de bienes y trabajo gratuito el abuso, el enriquecimiento de los curas,
que pesaban sobre los indígenas. Asimismo las ventas forzadas a los indígenas. Deciden
cuando se ocupan los obrajes, donde el introducir el castellano en los subordinados
trabajo era extenuante, se otorga la libertad para insertarlos mejor en al sistema, pues el
a los trabajadores. Asimismo, los presos idioma, no sólo es un lenguaje, sino transmite
indígenas por diversas razones, también son pensamientos y acciones. También está la
liberados. Se nombran autoridades en los vestimenta, donde se introducen atuendos
territorios que ocupan, en una revolución como la pollera, que adopta diversas formas 125
que se extiende por Ecuador, Perú y Bolivia, en la población indígena y la mestiza.
entre 1780 y 1781.
Finalmente la experiencia de la revolución
En sexta instancia, en la guerra la relación indígena tiene un impacto sustantivo sobre
con los españoles que tiene el movimiento la crisis del sistema colonial. Muestra que
quechua que dirige Túpac Amaru y la aimara es posible construir otra realidad, cosa que
comandada por Túpac Katari, no es la misma. influye sobre los universitarios de Charcas.
El primero, busca transar conciertas las En Buenos Aires, los revolucionarios en 1810,
fracciones de los grupos dominantes, cosa toman a Túpac Amaru como un símbolo. Por
que significaba relacionarse con la población tanto, en los hechos, se presentaba nomas la
urbana, para establecer un sistema dirigida relación entre lo rural y lo urbano, como una
por un inca, donde todos se hallen insertos. necesidad para el triunfo de la revolución.
La orientación de Túpac Katari, no es la
misma, pues hasta busca la eliminación 3.5 La revolución criolla
de todo lo español, convirtiendo en cierto
momento el conflicto en una guerra de Una primera experiencia de la revolución
razas, donde los niños, y hasta las madres criolla, es lo que sucede en Chuquisaca.
embarazadas son eliminados. Significa, que Ahí, los universitario de Charcas, esperaban
no se pretende hacer acuerdo con lo urbano una oportunidad para construir una nueva
y los grupos dominante, sino constituir un realidad, cosa que ocurre con la presencia
sistema eminentemente indígena. del Brigadier General Manuel de Goyeneche,
un arequipeño, formado tanto en el ejército
Por tanto, el problema de la revolución pasa como en la política, enviado por la corona. Se
por el reconocimiento de la imbricación presenta en la Audiencia de Charcas, donde
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presenta una carta de Carlota Joaquina de Zudañes, Toribio Salinas, Manuel Cuzquero.
Borbón, reina de Portugal, hermana del rey Se busca extender la experiencia, enviando
de España, Fernando VII, señalando, que le emisarios como Lemoine a Sana Cruz,
correspondía el gobierno de las colonias, Alcérreca a Cochabamba, Monteagudo a
pues su hermano estaba prisionero de los Potosí y Michel a La Paz.
franceses, que ocupaban España. Además,
era un enviado de la Junta de Sevilla, 3.5.1 La revolución de Chuquisaca
máximo poder político del pueblo español, como tumulto
en lucha contra los franceses, que buscaban
la liberación de su rey, “el deseado”. La experiencia de Chuquisaca, del 25 de mayo
de 1809, es observada de dos maneras. Por
Goyeneche en la Audiencia de Charcas, tiene un lado, como un tumulto y por otro, como
un furibundo debate con las autoridades una revolución. Y finalmente como las dos
y los oidores, provocando inclusive la partes del inicio de una revolución, que por
muerte de uno por paro cardiaco. En dicha supuesto no se consigue de un momento
situación, hay una división, por un lado, las a otro, sino es un proceso que no es lineal
autoridades, el Presidente Ramón García sino contradictorio, es decir, lleno de luchas
Pizarro, y el Obispo, Benito Moxó y Francolí, internas y tácticas que se discuten para
se declaran fieles a la junta de Sevilla y conseguir los objetivos.
todo el proceso liberal que encaminaban,
además de su aceptación a la carta de Es tumulto, en cuanto no sería una
Carlota Joaquina de Borbón. Por otro lado, movilización organizada, sino movida por
los oidores, no renuncian su fidelidad al Rey. la psicología de masas, que actúan frente a
Lo propio es utilizado por los universitarios, una eventualidad, y a su vez, sin preparación
126 para revelarse contra los traidores al rey, en cuanto a sus líderes, propuestas,
situación en la cual Jaime Zudáñez, es acciones y fechas establecidas. Por tanto, lo
tomado prisionero por las autoridades, ocurrido el 25 de mayo, habría tenido una
provocando la reacción de los universitarios evolución propia, librada a cada uno de los
y el pueblo de Chuquisaca con la consigna de acontecimientos que se desarrollan, que
“viva el rey y mueran las malas autoridades”. parecen nomas favorecer el cuestionamiento
El curso de los acontecimientos hace que se a un sistema colonial en crisis. Pero, en este
observen dos tendencias, “los carlotistas y tumulto se observa una línea de conducta,
los fernandistas”. cuando se nombra a Arenales, un español,
como comandante de las fuerzas que hace
Ahora, la experiencia de Chuquisaca, eclosión, los criollos que organizan las milicias
muestra a un pueblo que luchaba por su y los emisarios enviados a las ciudades más
fidelidad a la monarquía. La fuerza es tal, importantes de Charcas.
que deponen a las autoridades, asaltan
la casa del Presidente de la Audiencia, También se presentaría como tumulto, en
que al renunciar señalaba “con un Pizarro cuanto requiere camuflarse, encubrirse,
empieza España su poder en América y con como única forma de tener algún éxito,
otro Pizarro concluye”. De la misma forma, dado los antecedentes de la crueldad de
el Arzobispo huye de la ciudad. Pero, el las autoridades coloniales, contra toda
proceso continúa, cuando se nombra a un movilización. No por nada la consigna es
español, Arenales, como comandante de “viva el rey y muera el mal gobierno” y atacar
Charcas. Esto significa, una reorganización a las autoridades de la Audiencia, llamadas
de los grupos de elite chuquisaqueños, para “carlotistas”. Por tanto, se usa el tumulto,
hacerse del poder político. Por otro lado, para disimular, salvaguardar los grandes
las milicias son organizadas por Manuel ideales de libertad y la revolución.
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3.5.2 La experiencia de mayo como pero se posterga por infidencia, información


revolución filtrada a las autoridades españolas.

Es revolución en cuanto se vislumbra un En segunda instancia, finalmente la


cambio de estructuras en el nivel político. revolución se presenta el 16 de julio de
Es cuando el poder pasa de las autoridades 1909, fecha elegida por la procesión de
legalmente establecidas a las surgidas de la la virgen del Carmen, que concentraba a
movilización. Son oidores y universitarios los pueblo y militares, creando condiciones
que se hacen del poder y tienen capacidad favorables. Se toma el cuartel por un
de organización militar para la defensa de grupo de revolucionarios, dirigidos por
proceso y extender la experiencia a otras Melchor Jiménez, que se adueña de armas
ciudades. Todo con la dirección de los y municiones.
criollos en emergencia.
En tercera instancia, los revolucionarios se
Es parte de un proceso revolucionario, pues reúnen en un cabildo abierto, y de acuerdo
las acciones están meditadas y medidas, por a la línea definida en Chuquisaca, expresado
los universitarios de Charcas, que venían por su enviado Michel, se demanda la
haciendo en el ámbito académico, una renuncia del Intendente Tadeo Dávila, y el
larga critica al sistema colonial. Planteaban Obispo Remigio la Santa y Ortega. Estos
la necesidad del cambio político, pues las con considerados “carlotistas”, es decir,
autoridades españolas ya no respondían traidores al rey. El cabildo elige a sus
a la crisis que se arrastraba. La revolución representantes, Catacora, Gregorio García
no es un proceso lineal, pues a su interior Lanza y Sagárnaga. Nombra a Murillo,
se debaten fuerzas moderadas y radicales. comandante general de la provincia y a
Las primeras se expresan con mayor vigor, Indaburo, comandante de Plaza. A su vez, 127
por su fidelidad al rey. Pero las segundas, se forma una milicia de 900 hombres. El
de los radicales o jacobinos se presentan carácter revolucionario del movimiento
por la organización militar, y el afán de está, cuando no sólo se nombran nuevas
extender la experiencia, como única forma autoridades, sino cuando se ataca ciertos
de presentarse con los propósitos que niveles de la estructura económica. Es
realmente abrigaban, la revolución. decir, se eliminan las alcabalas, que
son los impuestos sobre las ventas y las
3.6 Ensayo de la historia no oficial de la compras pagadas por el vendedor. También
revolución de La Paz. se suprimen los estancos, que es el
monopolio sobre el comercio de determinas
Una segunda experiencia de la revolución mercancías en las colonias, a cargo de
criolla es La Paz. En primera instancia, la ciertos elementos de la élite. Además se
revolución se la planifica, cosa que está a queman los documentos de deudas con el
cargo, de la conciencia organizada, a cargo gobierno colonial. Esto unido al oneroso
de fracciones de criollos y el pueblo. Se sistema impositivo, que extraía excedentes
usan pasquines, para informar al pueblo y y provocaba desincentivos a las actividades
buscar su incorporación. Al inicio, la línea económicas, y luego desacumulación, pues
del movimiento es por “viva Fernando VII”, frenaba el crecimiento.
como una continuación de la fidelidad al rey
como en Chuquisaca. Pero luego se plantea En cuarta instancia, el 21 de julio, cuando se
“ni España, ni el rey”, sino sólo” fidelidad a forma la Junta Tuitiva. Se nombra Presidente
la patria”. Por tanto, se prepara el ambiente a Pedro Domingo Murillo, y vocales, al cura
para la gesta revolucionaria. Ahora esta, José Antonio Medina, Gregorio García
debía realizarse el 30 de marzo de 1809, Lanza, Juan Basilio Catacora, Buenaventura
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Bueno. Se forma un gobierno que incorpora presenta una división en los revolucionarios,
a los indígenas a la organización, cuyos cuando hay una corriente por llegar a
representantes podían plantear demandas y un acuerdo con los españoles, dadas las
a su vez votar. En suma, esta es la propuesta desventajas existentes.
jacobina, de formar un nuevo Estado, sin
exclusiones, y del cual sean parte los nacidos En sexta instancia, hay cartas de Murillo a las
en esta tierra. autoridades, a Goyeneche y al Intendente
de Potosí, Paula Sanz. El contenido de
El sentido de la revolución lo expresa la las cartas, presenta a un Murillo que se
proclama de la Junta Tuitiva, que dice: colocaba a disposición de los españoles,
“Compatriotas, hasta aquí hemos tolerado reconociendo su poder. Son documentos
una especie de destierro en el seno interpretados de dos maneras, por un lado,
mismo de nuestra patria, hemos visto con como una traición a la revolución, y por
indiferencia por más de tres siglos sometida otro, dada la situación, Murillo buscaba
nuestra primitiva libertad al despotismo ganar tiempo para organizar mejor la lucha,
y tiranía de un usurpador injusto que y a su vez, presentar la revolución como
degradándonos de la especie humana nos una evidencia para un mejor gobierno. Al
ha mirado como esclavos, hemos guardado respecto, no por nada Goyeneche reconoce
un silencio bastante parecido a la estupidez a Murillo la presidencia en la Junta Tuitiva.
que nos atribuye el inculto español, … Conocidos los hechos, Murillo presenta su
Ya es tiempo de organizar un sistema renuncia a la Junta Tuitiva, situación que es
nuevo de gobierno, … Ya es tiempo en fin rechazada.
de levantar el estandarte de la libertad en En séptima instancia, la división era
estas desgraciadas colonias, adquiridas sin evidente en los revolucionarios. Indaburo,
128 el menor título y conservadas con la mayor comandante de plaza de la revolución, toma
injusticia y tiranía…” El texto de la proclama prisioneros a Medina, Rodríguez y otros, y
de la junta tuitiva es elocuente al señalar por a su vez, juzga a Murillo y lo sentencia a
un lado, que no decidimos en la tierra donde pena de muerte. Castro, que se hallaba
nacemos, y por otro, cuando nos tratan fuera de la ciudad, retorna y junto al pueblo
como objetos, y finalmente, corresponde dan muerte a Indaburo. Esto, cuando se
formar un gobierno en función de nuestras presumía que los chapetones de la ciudad,
necesidades, rompiendo el sometimiento preparaban la contrarrevolución, situación
existente. Por tanto, es una convocatoria a controlada por Sagárnaga, que consigue el
la lucha por la independencia. juramento de aquéllos a la causa patriota.

En quinta instancia, el gobierno colonial En octava instancia, está la lucha entre


decide destruir la experiencia revolucionaria. los revolucionarios y los españoles. La
El Virrey de Lima, Abascal envía al Brigadier resistencia de los revolucionarios en
General Manuel de Goyeneche, con mando Chacaltaya, dirigidos por Figueroa, es vana,
sobre 5 mil hombres para avanzar sobre La y nomás se sigue la táctica de Murillo, de
Paz. Ya en Puno, envía a sus representantes retirarse a los Yungas, donde existían mejores
Astete y Campero, para hacer conocer que condiciones. Luego, Victorio García Lanza,
no ingresaría a La Paz, si las milicias son derrota al ejército formado por La Santa
desarmadas, a conceder amnistía general, en Irupana. Cuando Goyeneche ingresa a
reconocer al Cabildo y a Murillo como la ciudad, envía a Gregorio García Lanza,
comandante general. Son planteamientos para convencer a su hermano, Victorio,
rechazados por el Cabildo, que también que deponga la resistencia, cosa que no
declara la guerra, contando con sólo 900 consigue. Esta resistencia finalmente es
hombres mal armados. En esta situación, se derrotada en Totorani, por una movilización
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indígena a cargo de caciques a las órdenes por sus contradicciones. Con lo propio nos
del Obispo, La Santa y Ortega. desmarcamos de la historia oficial, que
sólo hace recuentos en función de ciertos
Noveno, la revolución de la independencia intereses dominantes.
que había permanecido entre julio y octubre
es derrotada. Murillo es traicionado por su Finalmente, la decisión de reconstruir el
compadre Viscarra, es apresado en Zongo y conocimiento de la historia, se plantea en
luego conducido a La Paz, el 11 de noviembre el ensayo que presento, sobre la crisis inca
de 1809. Goyeneche no considera las cartas y de la colonia. Ahí pretendo presentar la
de Murillo, que reconocía la autoridad de los realidad de los hechos, donde indígenas y
españoles, y lo condena a la horca, siendo españoles no son grupos absolutamente
ejecutado el 29 de enero de 1810, a las 8.30 separados, contrariamente tienen sus
a.m. Luego, antes del mediodía se le corta conflictos internos y se hallan vinculados.
la cabeza para colocarla en un pilar, para Con lo propio busco, eliminar mitos sobre
escarmiento... Su cadáver es enterrado al pie dichos acontecimientos, que mucho daño
de un altar en el templo de San Juan de Dios. nos hacen.
Sus bienes son confiscados, con lo cual los
hijos quedan en la pobreza. Bibliografía
Finalmente, cuando todo parecía controlado ABECIA, Valentín, La genial hipocresía de
por los españoles, la revolución continúa, Murillo.
encabezado primero por un escribano de JUSTO, Liborio. Bolivia La revolución
la Junta Tuitiva, Juan Manuel Cáceres, que derrotada.
inicia una guerra de guerrillas en la región del JEMIO Vera, Manuel. El problema de
lago Titicaca. Luego, con la ejecución de los investigación. 129
hermanos Gregorio y Victoria García Lanza, JEMIO Vera, Manuel. El método en la
la llama no se apaga, pues el menor el dicha historia.
familia, José Miguel García Lanza ingresa MARX, Karl. Introducción general a la crítica
con el primer ejercito auxiliar argentino de la economía política.
a el Alto Perú, para iniciar la guerrilla de ULRICH, Beck. Poder y contrapoder en la era
Ayopaya e Inquisivi, que permanecerá hasta global.
la independencia de Bolivia.

Conclusiones

Observar el desarrollo de la historia de


Bolivia, requiere necesariamente plantear
el objeto y método de la historia. Es decir,
pretendo primero desideologizar la historia,
y destacar la importancia del trabajo sobre
los hechos, trabajándolos en particular,
pero también en relación con la teoría y su
inserción en la formación social, es decir
realizar un trabajo interpretativo. Por otro
lado el manejo del método en la historia,
hace que dicha disciplina se eleve al nivel
de ciencia. Es decir, considerar los hechos
no como meros acontecimientos, sino como
productos de un desarrollo lógico y movidos