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eremple I'usage de I'Ijtihâd, {ui chez lui écrite D d'un État dans le mond,e. Or, dans
possède conrme terme technique, un sens cette constitution, du type plutôt fedératf,
particulier, tout en rejetant le recours à le Prophète organisa non seulement les
I'Istiheân que ses maîtres et adversaires Musulmans, réfugiés venant de La Mecque,
hanafites employaient très souvent. (Cf. aussi bien que ceux d'origine médinoise,
chap. ljtihâd et Istihsân, dans le même mais aussi les |uifs et d'autres communautés.
ouvrage.) L'article 25 de cêtte constitution dit : < Les
Cette brève allusion suffit pour nous Juifs des Banou-'Awf formeront une commu-
démontrer qu'ach-Châfi'îy n'était pas le nauté avec les Croyants > (ummah ma'al-
premier juriste chez les Musulmans à avoir mu'minîn). C'est le récit d'lbn-gichâm,
trouvé et reconnu que les lois de l'Islam qu'on s'efforce de traduire ( une corrunu-
sont puisées à quatre sources. Certes, les nauté à part mais avec les Musulmans ).
devanciers d'ach-Châfi'îy, tels qu'Àbou- Mais le texte de ce même article chez
Yousd Muhammad ach-Chaibânîy, êt même Àbou-'Ubaid porte le mot <<d'entre )>,donc
leur maître Abou-Hanîfah, et peut-être aussi une communauté faisant partie des Musul-
les juristes plus anciens, cornme Hamrnâd, m.uls (ummah min'al-mu'minîn). C'est un
ont eu une idée très nette de cet état de document politique, basé sur un traité
choses, mais s'ils y ont pensé, c'est bien international, bilatéral. Il ne s'agit pas là
notre auteur qui I'a donnée le premier des choses religieuses mais profanes. Àtten-
conune base scientifique et a créé une nou- dons un peu avant d'en conclure queique
veUe science, gu'on appelle llsoul-al-fgh chose.
(les racines du droit, terme expressif par Il est évident qu'un Musulman ne peut
lequel la science du droit est connue chez agir d'une façon qui mettrait la vie d'un
ies Musulmans). autre Musulman en danger. J'attire votre
Depuis lors, on a rédigé des centaines attention sur I'article 4 de la trêve d'al-
d'ouvrages sur I'usoul-al.ûqh, et on n'a Hudaibîyah, où il est prescrit : <<Quiconque
pas cessé de revenir sur le sujet des parmi les Qurachites se rendait chez Muham-
sources canoniques des lois, et aucune mad sans I'autorisation de son supérieur
école de jurisprudence islarnique, sunnite, (mawlà), celui-là (c'est-à-dire Muhammad) le
chi'ite ou autrè ne se croit justiûée à leur (Qurachites) renverrait. Mais que qui-
dépasser ce chiffre quattê pour lea sources. conque parmi les partisans de Muhammad
Mais, en lisant les ouvrageE de ces mêmes se rendait chez les Qurachites, ceux-ci ne
auteurs, un étudiant s'attachant au problème le lui renverraient point. D
des sources reconnues du droit, ne cesse de lia seule conclusion qu'on en tire à juste
s'étonner, lèrsqu'il rencontre deg lois rame- titre est que la nésessité ne connait aucune
nées par ces auteurs à des goutceg qui ne Ioi : elle impose des concessions. Pour
sont ni le Qur'ân,ni le Hadîth,ni le Consensus éviter un plus grand rnal, on choisit le
ou déduction, mais à d'autres sources bien moindre. Ainsi on accepte un traité défa-
différentes. C'est précibément ce que nous vorable et les traités doivent être observés
allons étudier. fidèlement. Non seulement du temns -il du
Prophète, mais dans tous les temps, y a
D'autres sources du droit. des traités internationaux conclus par les
Musulmans, et un auteur ci'aussf haute
I" Commençons d'abord par la période importance gue I'Irnâm Muhammad ach-
du Prophète. Il n'est point besoin de dire Chaibânîy,consacre des dizaines de pages,
gue I'Islam commença comme une protes- dans son ouvragie as-Siyar al-Kabir, sur
tation contre les notions religieuses de cette la validité des traités et leur prédominance
épogue, et il n'était nullement question de sur la loi normale.
concéder l'égalité avec les lVlusulmans aux 2' Il est bien connu, corrunent à I'heure
adhérents des autres religrions. Avant de la conquête, le Calife 'Umar I avart
I'IsIam, la ville de Médine n'a pas connu ordonné aux officiers provinciaux de con-
d'organisation étatique. C'est le Prophète server presque I'intégralité des anciènnes
qui la dota d'une constitution étatique, et lois sur les revenus agricoles, par exemple
i'on possède la constitution de cet ÉËt, qui en lrân. I"raloi iranienne des revenus devint
est d'4illeurs <rla première constitution d'un seul coup la loi islamique. Certes, i.l

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n'y avait rien contre les données islamiques, tions gouvernementales restent valables au
et le gouvernement musulman avait la moins pendant le règme de celui qui les a
faculté absolue de régler Ia situation comme données.
rl le jugeait convenable, mais tout ce que
c'est que le 5'Pour l'Imâm Mâlik, I'usage des habi-
Je soumets à votre réflexion, tants de Médine ('urfahl al-madînah) pos-
gouvernement califal de 'Umar I s'est inspiré
Ces lois étranqères. te mot source n'a pas sède une haute valeur juridigue, ce qui
c'autre sens sinon I'endroit ori on trouve la nous rappelle le consuetudo populi romani.
premiere idée d'une loi. Nos auteurs vont Or, d'après l'école mâlikite, à défaut de
î:es ioin, et tous sont d'accord que a Tout précision dans le Qur'an et dans les paroles
ce qui n'est pas interdit par la loi, c'est- du Prophète, c'est I'usage des Médinois de
a-dire par le Qur'ân et par la Sunnah du l'époque islamique qui aurait une priorité
Frophète, est licite et permis > (al-asl sur toute autre source, y compris la déduc-
al-ibâhah). On voit quelle grande facilité tion analogique. D'après le raisonnement
cette doctrine donne à I'infiltration perpé- de I'Imâm Mâlik, iI faut croire que I'usage
:uelie des influences étrangères, des cou- en question avait I'approbation du Pro-
tumes jugées bonnes par les autorités phète.
rudiciaires des Musulmans. 6'Bien que les autres écoles, qui sont
3' Je citerai encore un cas du temps de nées ailleurs qu'à Médine, telles gue les
ce rr,ême Calife de grande autorité cano- écoles hanafite, châf ite, hanbalite, etc.,
nique, 'Umar I. Or, d'après le Kitâb-al- parmi les Sunnites ainsi que les écoles
Kharâj d'Âborr-Yousuf, le Calife fut inter- chi'ites et autres, ne reconnaissent pas
rogé par I'administration des douanes aux cette prééminence aux coutumes de Médine,
frorrtières, pour savoir comment traiter les malgré Ia haute prérogative du Prophète
corrunerçants étrangers se rendant en ter- que I'Imâm Mâlik y cherche; nêanmorns,
ritoire islamique avec leur marchandise, ces autres écoies aussi reconnaissent à la
La réponse au douanier de la ville de coutume une place d'importance considé-
Manbij est conservée, et elle est ainsi rable dans leur jurisprudence. Selon difré-
conçue : <<Comporte-toi d'après le traite- rentes nuances, on emploie les termes
'urf, 'âdah, ta'âmul, etc., pour dire qu'en
ment c{ue le gouvernement de ces étrangers
réserve à nos sujets lorsqu'ils se rendent I'absence de irrécision dans les textes,
dans son territoire; perçois de ces commer- c'est Ia coutume qui décide de la loi, et
çants étrangers le même pourcentage, non les déductions rigoureuses d'analogie
comme droits de douane, qu'il en perçoit juridique. Dans les compenrlium du droit
de nos ressortissants; et si on ne le connaît musulman, on rencontre assez souvent
pas, alors IO % sur les marchandises. )) I'expression gue le Qiyâs, c'est-à-dire la
Donc la réciprocité est une source tout à déduction et la logique exigerait telle et
fait valable pour I'Islam, même si cela telle règle, mais l'qsage, la goutume ou
enlève à la loi islamique I'uniformité de I'habitude des gens est tel. Evid.emment,
pratique dans un pays, dans une époque. ces habitudes diffèrent de pays à pays, et
d'époque à époque, et I'on peut facilement
4" De tout temps, les subordonnés admi-
recueillir un grand nombre de cas oir les
nistratifs ont reçu des instructions de la
part de leurs supérieurs. tes instructions nouvelles coutumes ont remplacé les
des autorités compétentes sont obligatoire- anciennes.
ment suivies par les fonctionnaireJ d'État 7" La théorie du 'urnoum al-balawà
et eiles constituent ainsi une source légitime exigerait une étude à part. Le terme sigmifie
de la loi islamique, surtout lorsqu'il n'y a une mauvaise habitude dans laquelle tout
pas eu de protestation et d'abrogation le monde est tombé, Ce genre de couturne
ultérieures. Il faut distinguer cette catégorie prédominante est considéré comme tolé-
cle ceiles que nous avons décrites plus rable, pour ne pas lui octroyer une impor-
haut, telles que traités internationaux, réci- tance plus élevée. Les juristes les plus
procité, etc., car ces instructions peuvent strictement orthodoxes s'y réfèrent, et la
non seulement répondre aux questions des reconnaissent comme une source valable du
subord.onnés, mais aussi provenir de I'ini- droit islamigue. Cette couhrme prédomi-
tiative origiinale des autorités pouraméliorer nante I'emporte même sur les meilleures
l'état des choses existant. De tellesinstruc- données textuelles de la loi, et de ce chef

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s'attribue une autorité gu'on ne lui concède_ relief que, d'après I'Islam, les lois imposées
rait ordinairement pas"- Certesr nos auteurs par les anciens prophètes, cleprris-Acl.rnr
ne reconnaissent cette source corrune valable jusqu'à Jésus-Chi-ist, sont to,.rt.,, !ilssr
gue dans les matières plutôt in-igminantes valibles pour les Musulmans, à moins
de l1 vie profane, mais-cela ne ,étot. gu'elles n'aient été abrogées par le
f"u eur,an
q3'il y a bien des sources légi_ ou par la Sunnah de Muharnmad. Les
15_$è:u
b.mes du droit iclamigue, autres que És
auteurs comme al-Bukhâry et at_Tirmidhîv
guatre <<canonisées ) par nos devânciers,
nous rapportent
respectables et respectés. .les, paroles ainsi qtre lei
actions du Prophète à ce sujet; et le Qr"rr'.rn
est encore,plus précis, lorsqu'il ,cite une
. 8" Signalons enfin le procédé des fic-
tign: qul à peine cachènt les intentions quinzaine d'anciens prophètes par leurs
reeues. par exemple, d'après les notions noms, puis s'adresse à Muhammaâ : <<Suis_
islamiques, il est impossibie d'arrêter une
plainte pour la seule-cause d,avoir réclamé F" gg*T. grlid-e,s> (fa-bihudâhum'uqradih,
Qur'ân 6 : 90). Mais il y avait une difficulté
le droit tardivement. La notion était pure- insurmontable : c,est l,a question de s'en
ment occidentale, et pour les cas civiË, on informer. D'après le eur-'ân, les ancicns
jugeait nécessaire de i'adopter. Or, livres révélés auraient été corrompus Dour
d.ans le
célèbre code ottoman ltiajallahi il est une cause ou pour une autre, et e-n effet Il
expressément expliqué par ies ulémas les raison d'être même de I'lslarn étart cie
plus orthodoxes comment ils ont réussi à restaurer la loi éternelle tle Dieu, révélée
atteindre le but. Ils précisent que d,après aux prophètes successifs dans le passc, er
les , théories, comme, d.'après ia pratique
-pouvoir renouvelée lorsque l,histoire tragique des
il-ressortit au àu enfants d'Adam et d'Ève causa la'perte de
q'.erar de clèterminer les pouvoirs chef
1lgi"ttq,
ces livres sacrés sans possibilité de Les
des
juges. Le Suttan ord.onne qudtes retrouver. Or, cette reconnaissance des lois
trilunaux
ordinaires du-pays refuseit d'entendre les révélées aux anciens se borne à celles qui
recratnauons faites avec des retards fixés ont été mentionnées dans le eur'iin ou dans
dans ce but par I'ordonnan"" qàLrr"*"- le Hadîth du Prophète, comme anciennes
mentale. On dit que les plaintej târai-vÀ lois divines. La loi mosaique du talion, par
ressortissent au chef du-' gouvernement exemple, est citée comme telle dans je
seul, mais il est aussi sous_eitendu que le Qur'ân, et com:ne il n'y avait d.ansle eur,ân
SFI* n'acceptera pas non plus d.e telles aucune abrogation de cette loi, on la tjent
reclarnauons. par de telles fiètions, les rai- conune valable pour les Musulmans.
sons pratiques I'emportent sur la théorie.
Évidemment,
,- _je ne peux pas comparer
Je n'ai pas besoin de parler ici des diffé- Ies coutumes de certains peuples musul-
r.entescatégories de I'opinion et de la déduc_ mans, surtout dans le domaine de la dispo_
I9.T:. leles_ qu'Istihsân, istishâb, et aussi sition des- biens, pa{ héritage, par lôqs
r rjunad dont parle tout particulièrement testamentaire, etc., ou ces coutumes vonl
lirnarn ach-Châfi'îy, et qui possède chez non seulement à I'encontre du eur,ân nrars
lui
rine sigmification différente âe celle que aussi à I'encontre de la pratique qenerale
les
auteurs donnent ordinairement à ce terme des autres Musulmans. On en pàrte-chez -"o**utes
ijtihâd. Dans ces cas d'opinion, nos aurerrrs Berbères de I'Afrique du Nord,
-appticatiàn -
abandonnent la stricte Ae la chez les Indonésiensl euant aux Musutmans
J3.giq9, -et_préfèrent d.es iois fàse"s sur du continent en-deçà des Himalayas, ils
'façon
l'equrte, le bien_être.corunun (salus popr:li) agi parroui de ta même
et autres considérations raisonnaUtei. -Cai i',",i!'p..:, :
a_fiaroara.bad,par exemple, il n,y avarr pds
.tr. parlent sous ta rubrique cte coutumes non-islamiques ou anié_i;la_
(]T,jl.yï-.1l"
ueductron analogique ), et il serait rniques dans ce domainé; par
uiile
de leur dispurer Ë'aroit d. ;uléd;r Panjâb, les filles et les sceurs i'avaieni
"or,tr., "r,
ces ur^,c*r-:.
sources dans une subordinatior,
être.ne leur est pas due. G ; pâ;ùnt, fui peut_ 9,r:+ . d'héritage-; au Malâbâr, le neveu,
et c'est-a-dlre, le fils de la sceur héritait à
aussi de I'istislâ-h, et cela suffit.' l'exclusion des enfants du défunt; au gom_
La même remargue s'applique aux b.y, . on ne distribuait point f;neiit"g*,
préislamiques,diteË revéré'és lois c'était- un système qu'àn ",
lzunii **
kân qablakum).Toutefois,il-iauiil-Jir" as.sociée, qui y régnàit, oir "ppuUË-à*iU.
ies biens res-
., larent acquis en faveur de toute la famijle
72
génération en génération, sans partage. le Qur'ân, la Sunnah, le Consensus, et la
telles coutumes n'ont évidemment aucune Déduction analogique, iI y a presque une
dans les sources légitimes du droit dizaine d'autres sources qui ont été recon-
gue. nues par les juristes comme de vraies
sources du droit, mais qui ne se trouvent pas
mentionnées à I'endroit où on a I'habitude
de les chercher.
Tout en excluant les coutumes non- Communication faite au
dont je viens de parler, nous Congrrès International des Orientalistes'
vu gu'à part les quatre sources
isées >r du droit islamique, à savoir, Istanbul, septembre 1951.