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EL DELITO DE LA URBANIZACIÓN ILEGAL

ANGELA ROSA HOYOS PIÑERES

Asesor GIOVANNI HERRERA CARRASCAL

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO URBANISTICO BOGOTÁ D.C. AGOSTO 2010

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EL DELITO DE LA URBANIZACIÓN ILEGAL

ANGELA ROSA HOYOSPIÑERES

Trabajo de Grado para optar al Título de Especialista en Derecho Urbanístico

Asesor Giovanni Herrera Carrascal

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO URBANISTICO BOGOTÁ D.C. AGOSTO 2010

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INTRODUCCIÓN

TABLA DE CONTENIDO

1.

ESTADO SOCIAL DE DERECHO Y VIVIENDA DIGNA

1.1

POLITICA CRIMINAL Y LEGISLACIÓN PENAL

1.2

DERECHO URBANISTICO Y DERECHO PENAL

2.

EL DELITO DE LA URBANIZACIÓN ILEGAL

2.1

EVOLUCIÓN NORMATIVA

2.2

¿EN QUÉ CONSISTE EL DELITO DE URBANIZACIÓN ILEGAL?

2.3

VERBOS DETERMINADORES DE LA CONDUCTA DELICTIVA

2.4

¿ QUE IMPLICA CADA UNA DE ESTAS ACCIONES EN LA

COMISIÓN DEL DELITO?

2.5 EL SUJETO ACTIVO DE LA CONDUCTA DELICTIVA.

2.6 EL SUJETO PASIVO DE LA CONDUCTA DELICTIVA:

2.7 CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA:

2.8 LA PENA

2.9 EL CONCURSO CON OTROS CONDUCTAS PUNIBLES:

2.10 CRIMINALIDAD

3. DERECHO COMPARADO.

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFIA

ANEXOS

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INTRODUCCION

La tipificación de la conducta constitutiva del delito de urbanización ilegal, es relativamente nueva en nuestro ordenamiento penal, no así desde la expedición de la ley 66 de 1968, el comportamiento se encontraba plasmado en la legislación colombiana, sin trascender a la esfera de lo penal.

No son muchos los cambios que ha sufrido la norma desde que fue concebida en

la

mencionada ley 66 que regulaba las actividades de urbanización, construcción

y

crédito para la adquisición de viviendas y se determinaba su inspección y

vigilancia, pero son notables los avances en relación con el control (administrativo

y judicial) que ejerce la administración sobre las personas cuya actividad comercial es la urbanización o construcción de inmuebles.

Es así como toma importancia, el hecho que el legislador haya incluido dentro del tipo penal todas las conductas generalmente desplegadas por el urbanizador ilegal para defraudar económicamente tanto al Estado como a los particulares; este es un tipo penal que tiene en cuenta y se fusiona con las normas contentivas del control urbanístico administrativo que ejercen los municipios y los eleva a la categoría de delito.

En teoría el derecho penal es la ultima ratio, sin embargo, el ciudadano del común acude con mucha frecuencia a denunciar a quien le ha causado daño, buscando del sujeto activo no solo el resarcimiento del perjuicio (casi siempre económico) causado, sino buscando una sanción ejemplarizante (prisión) por el daño recibido.

Resulta importante, conocer y realizar la descripción del tipo penal y más aun cada uno de los requisitos (administrativos) que sirven de condición para la configuración de la conducta delictiva, así como de las sanciones urbanísticas contempladas en el artículo 103 de la ley 388 de 1997, modificado por la ley 810 de 2003.

Veremos los instrumentos administrativos y judiciales que tiene prevista la legislación a fin de prevenir y reparar los daños causados con ocasión de las infracciones urbanísticas propiamente dichas y la comisión del delito de

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urbanización ilegal, además de la acción popular como acción publica de protección a los intereses colectivos; asi también la actuación administrativa tendiente a la legalización urbanística de los asentamiento humanos resultantes de la urbanización sin el lleno de los requisitos exigido por la ley.

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1. ESTADO SOCIAL DE DERECHO Y VIVIENDA DIGNA

Colombia es un estado social de derecho, así lo preceptúa la Constitución Política de 1991, en su artículo primero 1 ; como estado tiene unos fines esenciales, entre otros el de garantizar a la comunidad la efectividad de sus principios derechos y deberes consagrados en la misma constitución.

En teoría, un estado social de derecho, protege las garantías garantiza el ejercicio de las libertades y derechos de sus asociados, ¿cómo? A través de la creación de un marco normativo en el que se establecen mecanismos judiciales concretos, como la acción de tutela, encaminadas a proteger los derechos fundamentales individuales y las acciones populares protegiendo así el interés general.

Además de la protección a los derechos fundamentales (derecho a la vida, la libertad, la paz etc.) los derechos colectivos y de medio ambiente (derecho a un ambiente sano, protección del espacio público) la carta protege también los derechos sociales y económicos, dentro de los cuales se encuentra el derecho a la vivienda digna 2 .

El artículo 51 de la carta política establece el derecho social a la vivienda digna, al mismo tiempo que impone al Estado la obligación de garantizarlo, delegándole la función especialísima de fijar las condiciones para adelantar la mencionada función social. Sin embargo, existe en Colombia una parte considerable de la población que vive en situación de desprotección en cuanto a este derecho se trata.

Considerar el derecho a la vivienda digna un derecho social genera debate entre los académicos de las disciplinas jurídicas por cuanto para algunos es en sí un derecho fundamental, para otros estudiosos el hecho de la conexidad con derechos consagrados realmente como fundamentales lo revisten con esta característica; la corte en reiterada jurisprudencia se ha manifestado en relación con el tema:

1 GOMEZ SIERRA, Francisco. CONSTITUCIÓN POLITICA DE COLOMBIA. Artículo 1°.

2 Ibid. Artículo 51.

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“El artículo 51 de la Carta consagra el derecho a la vivienda digna. La Corte Constitucional no ha sido unívoca en el tratamiento de este derecho, pues en algunas ocasiones ha destacado una naturaleza fundamental y, por lo mismo, susceptible de protección directa mediante la tutela. En otras, le ha asignado una calidad prestacional, de manera que está sujeta a desarrollos progresivos, razón por la cual de él no se derivan derechos subjetivo, aunque puede ser protegido mediante tutela cuando opera el factor de conexidad o se afecte el mínimo vital. Esta dificultad para definir la naturaleza jurídica del derecho a la vivienda digna, responde al hecho de que su configuración positiva es compleja, pues contempla diversas hipótesis que, por lo mismo, exigen tratamientos jurídicos distintos. En primera medida, el artículo 51 establece que se reconoce el derecho a la vivienda digna a todos los colombianos. En este aparte, la textura normativa no se diferencia en absoluto de derechos de innegable carácter fundamental, como el derecho al libre desarrollo de la personalidad. De ahí que pueda afirmarse que todo colombiano tiene derecho a que el Estado respete el ejercicio de su derecho y que le proteja contra todo aquel que pretenda desconocerlo. Tal es el caso analizado en la sentencia T-172 de 1997, en el cual unas mujeres solicitaban que no fueran desalojadas del sitio de habitación. En dicha oportunidad, el Estado no estaba realizando un acto calificable de prestacional, sino que se buscaba que se protegieran derechos (o, mejor, supuestos derechos)” 3

La obligación constitucional establecida en el artículo 51 de la carta, exige al estado, a través de la rama legislativa del poder público la expedición de normas tendientes a lograr tal fin, esto es, hacer efectivo el derecho a la vivienda digna. En este sentido la corte en sentencia de unificación SU-813 de 2007 exhortó al Congreso de la República y al Gobierno Nacional para que, en cumplimiento de sus respectivas obligaciones constitucionales, expidieran las disposiciones y ejercieran las funciones conducentes a hacer efectivo el derecho a la vivienda digna, haciendo reales los planes de interés social y el acceso a sistemas equitativos y adecuados de financiación a largo plazo, promoviendo la verdadera democratización del crédito.

A pesar de que el derecho a la vivienda digna, en ocasiones pueda ser considerado fundamental 4 por la jurisprudencia y que va de la mano con la dignidad humana, es un derecho social y para la efectiva consecución de los fines relacionados en el artículo 51 de la Constitución Política, el Estado crea las condiciones dentro de las posibilidades de su capacidad económica.

3 CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia T 958 de 2001.

4 ARBOLEDA RIPOLL, Fernando E. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA CASACIÓN PENAL. 22 de enero de

2002.

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El modelo de estado social de derecho, y la primacía del principio de legalidad, se fundamenta en el reconocimiento y la protección inmediata de los fines esénciales ya mencionados, la valoración de los derechos inherentes a la persona humana y la procura del estado por la consecución a través de la política social de una mejora en la calidad de vida de los habitantes del territorio.

La vivienda digna implica condiciones de vida e integridad física del núcleo familiar que habita en ella, para su protección la corte ha puntualizado que: “La dignidad comprende varias dimensiones de la vida del hombre. Básicamente ella implica un conjunto de condiciones materiales y espirituales de existencia que permita vivir y vivir con cierta calidad, con el fin de permitir un espacio idóneo para el libre desarrollo de la personalidad, al tenor del artículo 14 de la Carta. Entre las condiciones materiales de existencia digna se encuentra sin duda la vivienda.” 5

El derecho a la vivienda se encuentra consagrado como tal en la declaración Universal de Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 (tratado suscrito y ratificado por el Estado Colombiano) así para su protección la corte no solo ha acudido a la interpretación misma del artículo 51 de la Constitución Política, sino que según lo prescrito en el artículo 93 de la carta, acude a la interpretación que del mismo realiza el comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas.

Asi en Sentencia C-444 de 2009, la corte acudió a los preceptos de esa organización para decidir la Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 40 de la Ley 3ª de 1991; precisando que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, en su Observación General No. 4, indicó que para que una vivienda pueda considerarse “adecuada” en los términos del PIDESC, es necesario lo siguiente:

“7. En opinión del Comité, el derecho a la vivienda no se debe interpretar en un sentido estricto o restrictivo que lo equipare, por ejemplo, con el cobijo que resulta del mero hecho de tener un tejado por encima de la cabeza o lo considere exclusivamente como una comodidad. Debe considerarse más bien como el derecho a vivir en seguridad, paz y dignidad en alguna parte. Y así debe ser por lo menos por dos razones. En primer lugar, el derecho a la vivienda está vinculado

5 Sentencia C575 de octubre 29 de 1992. Citada en Sentencia T 569/09 MP. Dr. NILSON PINILLA PINILLA

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por entero a otros derechos humanos y a los principios fundamentales que sirven de premisas al Pacto. Así pues, "la dignidad inherente a la persona humana", de la que se dice que se derivan los derechos del Pacto, exige que el término "vivienda" se interprete en un sentido que tenga en cuenta otras diversas

consideraciones, y principalmente que el derecho a la vivienda se debe garantizar

a todos, sean cuales fueren sus ingresos o su acceso a recursos económicos. En

segundo lugar, la referencia que figura en el párrafo 1 del artículo 11 no se debe entender en sentido de vivienda a secas, sino de vivienda adecuada. Como han reconocido la Comisión de Asentamientos Humanos y la Estrategia Mundial de Vivienda hasta el Año 2000 en su párrafo 5: "el concepto de "vivienda adecuada" significa disponer de un lugar donde poderse aislar si se desea, espacio adecuado, seguridad adecuada, iluminación y ventilación adecuadas, una infraestructura básica adecuada y una situación adecuada en relación con el trabajo y los servicios básicos, todo ello a un costo razonable". “8. Así pues, el

concepto de adecuación es particularmente significativo en relación con el derecho

a la vivienda, puesto que sirve para subrayar una serie de factores que hay que

tener en cuenta al determinar si determinadas formas de vivienda se puede considerar que constituyen una "vivienda adecuada" a los efectos del Pacto. Aun cuando la adecuación viene determinada en parte por factores sociales, económicos, culturales, climatológicos, ecológicos y de otra índole, el Comité considera que, aun así, es posible identificar algunos aspectos de ese derecho que deben ser tenidos en cuenta a estos efectos en cualquier contexto determinado. Entre esos aspectos figuran los siguientes: a) Seguridad jurídica de la tenencia. La tenencia adopta una variedad de formas, como el alquiler (público y privado), la vivienda en cooperativa, el arriendo, la ocupación por el propietario, la vivienda de emergencia y los asentamientos informales, incluida la ocupación de tierra o propiedad. Sea cual fuere el tipo de tenencia, todas las personas deben gozar de cierto grado de seguridad de tenencia que les garantice una protección legal contra el desahucio, el hostigamiento u otras amenazas. Por consiguiente, los Estados Partes deben adoptar inmediatamente medidas destinadas a conferir seguridad legal de tenencia a las personas y los hogares que en la actualidad carezcan de esa protección consultando verdaderamente a las personas y grupos afectados. b) Disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructura. Una vivienda adecuada debe contener ciertos servicios indispensables para la salud, la seguridad, la comodidad y la nutrición. Todos los beneficiarios del derecho a una vivienda adecuada deberían tener acceso permanente a recursos naturales y comunes, a agua potable, a energía para la cocina, la calefacción y el alumbrado, a instalaciones sanitarias y de aseo, de almacenamiento de alimentos, de eliminación de desechos, de drenaje y a servicios de emergencia. c) Gastos soportables. Los gastos personales o del hogar que entraña la vivienda deberían

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ser de un nivel que no impidiera ni comprometiera el logro y la satisfacción de otras necesidades básicas. Los Estados Partes deberían adoptar medidas para garantizar que el porcentaje de los gastos de vivienda sean, en general, conmensurados con los niveles de ingreso. Los Estados Partes debería crear subsidios de vivienda para los que no pueden costearse una vivienda, así como formas y niveles de financiación que correspondan adecuadamente a las necesidades de vivienda. De conformidad con el principio de la posibilidad de costear la vivienda, se debería proteger por medios adecuados a los inquilinos contra niveles o aumentos desproporcionados de los alquileres. En las sociedades en que los materiales naturales constituyen las principales fuentes de material de construcción de vivienda, los Estados Partes deberían adoptar medidas para garantizar la disponibilidad de esos materiales. d) Habitabilidad. Una vivienda adecuada debe ser habitable, en sentido de poder ofrecer espacio adecuado a sus ocupantes y de protegerlos del frío, la humedad, el calor, la lluvia, el viento u otras amenazas para la salud, de riesgos estructurales y de vectores de enfermedad. Debe garantizar también la seguridad física de los ocupantes. El Comité exhorta a los Estados Partes a que apliquen ampliamente los Principios de Higiene de la Vivienda[i] preparados por la OMS, que consideran la vivienda como el factor ambiental que con más frecuencia está relacionado con las condiciones que favorecen las enfermedades en los análisis epidemiológicos; dicho de otro modo, que una vivienda y unas condiciones de vida inadecuadas y deficientes se asocian invariablemente a tasas de mortalidad y morbilidad más elevadas. e) Asequibilidad. La vivienda adecuada debe ser asequible a los que tengan derecho. Debe concederse a los grupos en situación de desventaja un acceso pleno y sostenible a los recursos adecuados para conseguir una vivienda. Debería garantizarse cierto grado de consideración prioritaria en la esfera de la vivienda a los grupos desfavorecidos como las personas de edad, los niños, los incapacitados físicos, los enfermos terminales, los individuos VIH positivos, las personas con problemas médicos persistentes, los enfermos mentales, las víctimas de desastres naturales, las personas que viven en zonas en que suelen producirse desastres, y otros grupos de personas. Tanto las disposiciones como la política en materia de vivienda deben tener plenamente en cuenta las necesidades especiales de esos grupos. En muchos Estados Partes, el mayor acceso a la tierra por sectores desprovistos de tierra o empobrecidos de la sociedad, debería ser el centro del objetivo de la política. Los Estados deben asumir obligaciones apreciables destinadas a apoyar el derecho de todos a un lugar seguro para vivir en paz y dignidad, incluido el acceso a la tierra como derecho. f) Lugar. La vivienda adecuada debe encontrarse en un lugar que permita el acceso a las opciones de empleo, los servicios de atención de la salud, centros de atención para niños, escuelas y otros servicios sociales. Esto es particularmente cierto en

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ciudades grandes y zonas rurales donde los costos temporales y financieros para llegar a los lugares de trabajo y volver de ellos puede imponer exigencias excesivas en los presupuestos de las familias pobres. De manera semejante, la vivienda no debe construirse en lugares contaminados ni en la proximidad inmediata de fuentes de contaminación que amenazan el derecho a la salud de los habitantes. g) Adecuación cultural. La manera en que se construye la vivienda, los materiales de construcción utilizados y las políticas en que se apoyan deben permitir adecuadamente la expresión de la identidad cultural y la diversidad de la vivienda. Las actividades vinculadas al desarrollo o la modernización en la esfera de la vivienda deben velar por que no se sacrifiquen las dimensiones culturales de la vivienda y por qué se aseguren, entre otros, los servicios tecnológicos modernos.” 6

El derecho a la vivienda digna es un derecho económico y social de naturaleza prestacional y progresivo, y su contenido debe ser definido legalmente según políticas públicas; la progresividad implica que los mismos deben no solo estar plasmados en la normas, si no que deben desarrollarse y hacerse efectivas por parte de los poderes públicos Estatales.

Con el fin de materializar las garantías dadas por la norma superior 7 en lo referente a la vivienda digna de los asociados, el estado en cabeza del legislador, expide normas generales que procuran salvaguardar esos derechos, así las normas son concebidas previo el estudio de la problemática habitacional y las condiciones especificas de los fenómenos sociales que rodean la existencia de la conducta ilícita.

En relación con el carácter de progresividad, que tienen los derechos económicos y sociales y respecto de la prohibición de regresividad de las normas, la corte en sentencia C-038 de 2004 8 , manifestó que: “una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve restringida, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente problemático puesto que precisamente contradice el mandato de progresividad. Ahora bien, como los Estados pueden enfrentar dificultades, que pueden hacer imposible el mantenimiento de un grado de protección que había sido alcanzado, es obvio que la prohibición de los retrocesos no puede ser absoluta sino que debe ser

6 6 Sentencia C444/09 M.P Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

7 GOMEZ SIERRA, Francisco. CONSTITUCIÓN POLITICA DE COLOMBIA. Artículo 4º

8 Citada en sentencia C444/09 M.P Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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entendida como una prohibición prima facie. Esto significa que, como esta Corte ya lo había señalado, un retroceso debe presumirse en principio inconstitucional, pero puede ser justificable, y por ello está sometido a un control judicial más severo. Para que pueda ser constitucional, las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social…”.

Por último si bien el estado tiene una obligación en relación con este tipo de derechos, también pone a disposición de los asociados las herramientas judiciales, administrativas y constitucionales para su efectiva protección.

1.1 POLÍTICA CRIMINAL Y LEGISLACIÓN PENAL

La política estatal, siempre encaminada a la protección de los bienes jurídicos, orienta su actuar a través de la definición de la llamada política criminal.

“La definición de los elementos de política criminal, su orientación e instrumentos son el resultado de un proceso colectivo como quiera que se trata de una política estatal y participativa tal como surge del texto del artículo 251, numeral 3. Así, en el marco constitucional, el Fiscal General de la Nación, el Consejo Superior de la Judicatura, el Procurador General de la Nación, la Corte Suprema de Justicia (art. 156), el Defensor del Pueblo (art.282) y también los ciudadanos (art. 40), pueden concurrir con el Congreso y con el Gobierno (art. 154) al impulso de políticas legislativas, inclusive en el ámbito criminal9 .

Para evaluar la política criminal, mediante decreto 2062 de 1995 fue creado el Consejo Superior de Política Criminal, como un espacio de coordinación institucional y de discusión; este organismo tiene entre otras funciones: Evaluar las estadísticas e investigaciones en materia de criminalidad y emitir conceptos sobre los proyectos de ley relacionados con la política criminal formulada por el Estado.

En síntesis, el estado protege a los asociados, a través de la penalización de las conductas reprochables, que además de lesionar los bienes jurídicos particulares, también causan daño en los bienes de la administración, como lo veremos más adelante, al describir las condiciones específicas del delito de urbanización ilegal.

9 CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C646 de 2001. 10 Ibíd.

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"La legislación penal es manifestación concreta de la política criminal del Estado. La decisión política que determina los objetivos del sistema penal y la adecuada aplicación de los medios legales para luchar contra el crimen y alcanzar los mejores resultados, se plasma en el texto de la ley penal. En este sentido, la norma penal, una vez promulgada, se independiza de la decisión política que le da origen, conservando la finalidad buscada por su redactor en el elemento teleológico de la norma." 10

Las políticas públicas son plasmadas en las normas jurídicas generales, respetando el ordenamiento superior, así lo ha manifestado la corte al reconocer que tanto en el ámbito sustantivo, como en el procedimental ha habido una constitucionalizacion del derecho penal, principalmente en lo que se refiere a los derechos fundamentales, derechos que además de fundamentar la existencia de este derecho, orienta y determinan su alcance.

“…el Legislador no tiene una discrecionalidad absoluta para definir los tipos delictivos y los procedimientos penales, ya que debe respetar los derechos constitucionales de las personas, que aparecen así como el fundamento y límite del poder punitivo del Estado”. 11

La mayoría de las conductas humanas y especialmente la que atentan contra los bienes jurídicos tanto del estado como de los particulares, tiene una prescripción de tipo penal en el ordenamiento jurídico colombiano, esto es, el estado busca penalizar y judicializar conductas criminales, es aquí donde el poder punitivo y represor del estado tiene su razón de ser.

El derecho penal busca castigar, conductas delictivas definidas como tal por el legislador, a través de la imposición de una pena o un reproche, es decir quién transgrede la conducta definida como prohibida por el legislador se convierte en sujeto pasivo de la acción del estado y por ella deberá responder.

Emanuel Kant lo define de la siguiente manera: “el derecho penal es el derecho que tiene el soberano, con respecto a aquel que le está sometido, de imponerle una pena por su delito.” 12 Una definición positivista lo define como “el conjunto de reglas jurídicas y de doctrinas fundamentales, por cuyo medio las sociedades buscan las mejores

10 CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C646 de 2001.

11 Ibid.

12 12 KANT, Emanuel Kant, La Metafísica de las costumbres. Editorial Uniandes, Bogotá, pág. 165166

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condiciones posibles para prevenir los delitos y reprimir con medidas coercitivas y regeneradoras, los hechos antisociales que se producen en su seno.” 13

“El ejercicio del poder punitivo está sujeto a restricciones constitucionales, tanto en lo que respecta a la tipificación como a la sanción. No podrán tipificarse conductas que desconozcan los derechos fundamentales, que no resulten idóneas para proteger bienes constitucionales o que resulten desproporcionadas o irrazonables. Lo mismo puede predicarse de las sanciones. Estas restricciones operan frente a toda decisión estatal en materia punitiva”: 14

El derecho penal en el estado social de derecho, ha de ser un derecho de última ratio para la protección de bienes jurídicos; no ocurre así en nuestro país, toda vez que los ciudadanos tienen las herramientas administrativas necesarias para evitar el daño y aun así prefieren acudir a la jurisdicción penal, a denunciar el perjuicio sufrido; al respecto ha dicho la corte: “el derecho penal en un Estado democrático sólo tiene justificación como la ultima ratio que se ponga en actividad para garantizar la pacífica convivencia de los asociados”, por lo cual la “utilidad de la pena, de manera ineluctable, supone la necesidad social de la misma; o sea que, en caso contrario, la pena es inútil y, en consecuencia, imponerla deviene en notoria injusticia.” 15

La residualidad es una de las más importantes características del derecho penal, dado que tanto la incriminación como las sanciones, en estricto sentido solo proceden, ante circunstancias en las que los demás mecanismos de control del estado resulten insuficientes.

Más adelante veremos, como en el ámbito urbanístico la ley ha proporcionado al administrado, la posibilidad de acudir a la administración para que esta atienda las infracciones urbanísticas cometidos por los urbanizadores y aun así acuden a la jurisdicción penal para denunciar (muchas veces por delitos que no encuadran en la conducta del denunciado) o en el peor de los escenarios guardan silencio ante la infracción.

13 ANTOLISEI Francesco, Manual de Derecho Penal parte general parte especial, séptima edición 2005, Ediciones doctrina y ley 2005, 1056p

14 CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C939/02

15 15 CORTE CONSTITUCIONAL sentencia C647 de 2001

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1.2 DERECHO URBANÍSTICO Y DERECHO PENAL

Ya se definió el derecho penal, ahora veamos que es el derecho urbanístico, cuál es su relación con el derecho penal y por consiguiente con el delito de la urbanización ilegal.

Luis de Manuel Martínez, define el derecho urbanístico como la rama del derecho público-administrativo que estudia el urbanismo y la ordenación del territorio desde el punto de su configuración jurídica. Tradicionalmente se divide en planeamiento, gestión y disciplina y estudia también el derecho de propiedad desde su configuración urbanística y clasificación del suelo. 16

En Colombia Fernando A Laserna S. lo ha definido así : “ el derecho urbanístico es

el ordenamiento o conjunto de principios y de normas que regulan el ejercicio de la

función pública del urbanismo a cargo del estado y la planeación, el desarrollo y el

control de la transformación de las ciudades, en su dimensión territorial o espacial.” 17

Así pues, resulta obvia cual es la finalidad del derecho urbanístico y la función que el mismo tiene en la política de planificación de las ciudades; sin embargo no basta con tener definidos en las normas jurídicas, los lineamientos y reglas que ha de seguir el estado para construir territorios urbanísticamente sostenibles y económicamente viables sino que, además debe regular el actuar de la ciudadanía en pro del cumplimiento de tales propósitos, a esto precisamente hace referencia

el tema del control en el desarrollo del territorio.

Cuando se legisla, en temas de ordenamiento territorial o se crea norma urbana

desde los municipios, se hace no solo pensando en conseguir ciudades organizadas, sino que se incorpora en las mismas un componente de “prohibición” que si bien no es expresa, producen en la comunidad en general una expectativa

y en todo caso una ajustada forma de actuar conforme los preceptos señalados por la administración.

16 MARTINEZ, Luis de Manuel. Conceptos Básicos Urbanísticos e Inmobiliarios, Madrid 2009, 111 páginas fondo editorial mixto S.L.

17 Definición dada en clase, Especialización en Derecho Urbanístico PUJ

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Para el legislador y obviamente para la administración no basta con tener un sin número de normas (leyes, decretos, resoluciones, circulares etc.) que contengan, metas, lineamientos, planes, programas, procesos, procedimientos, formas de ejecución y sanciones; sino que por demás se requiere la coerción de la sanción penal, para evitar en lo posible la vulneración de los derechos de los ciudadanos que habitan en un territorio determinado.

El derecho penal en un estado social de derecho como el estado colombiano, es en teoría la ultima ratio, es decir es la última instancia que debe utilizar el administrado (ciudadano) para que sus derechos y garantías sean reconocidos, para ello el estado diseña políticas y programas tendientes siempre a la protección de ciudadano, en relación con el diseño de estas políticas la corte ha dicho:

“El diseño de una política es la etapa central y, en ocasiones más técnica, de la toma de decisiones públicas. Diseñar una política es establecer sus elementos constitutivos, definir la relación entre ellos, ordenar prioridades, articular sus componentes de una manera inteligible para sus destinatarios, programar de qué forma, por qué medios, y a qué ritmo se alcanzarán las metas trazadas.41 Sin duda, el diseño de una política puede ser plasmada en un documento político o en un instrumento jurídico. En el segundo caso, el instrumento puede tener la naturaleza de un acto administrativo o de una ley. Puede concretarse también en Definición dada en clase, Especialización en Derecho Urbanístico PUJ normas de rango superior o inferior a los mencionados, pero generalmente se emplean estos dos actos jurídicos”. 18

Qué esos mecanismos obligatorios y coercitivos sean o no eficaces, no es objeto de este trabajo, en teoría el estado colombiano propende por proteger a sus asociados de los delincuentes a través de un conjunto de instrumentos tanto administrativos (ley 66 de 1968, decreto ley 2610 de 19779, ley 388 de 1997, ley 810 de 2003 y decreto 1469 de 2010 entre otras) como judiciales (delito contenido en el articulo318 del código penal) para la aplicación objetiva de las sanciones y las penas.

En ocasiones se puede pensar que no existe voluntad política, para la formulación de planes, proyectos y programas encaminados a cumplir con la obligación impuesta al estado en el artículo 51, de la constitución política, sin embargo al igual que muchos problemas que afronta el país la falta de educación y la ignorancia facilitan el actuar del delincuente, quien de manera artificiosa induce al error a las personas más humildes y consigue así un provecho.

18 CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C646 2001

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Ya se había mencionado que para frenar las conductas dañinas o infracciones que van en contra de los principios básicos del ordenamiento, (La función social y ecológica de la propiedad, La prevalencia del interés general sobre el particular y La distribución equitativa de las cargas y los beneficios) se cuenta con sanciones administrativas, esto es las sanciones previstas en el artículo 104 de la ley 388 de 1997,modificada por el artículo 1º de la ley 810 de 2003, el articulo no obstante de las competencia que la misma ley otorga a las autoridades de policía para realizar labores de seguimiento dispuestas en el código nacional de policía y en los códigos de policía de cada ciudad.

Son consideradas infracciones urbanísticas:

“Toda actuación de parcelación, urbanización, construcción, reforma o demolición que contravenga los planes de ordenamiento territorial o sus normas urbanísticas,

dará lugar a la imposición de sanciones urbanísticas a los responsables, incluyendo la demolición de las obras, según sea el caso, sin perjuicio de las eventuales responsabilidades civiles y penales de los infractores. Para efectos de la aplicación de las sanciones estas infracciones se considerarán graves o leves, según se afecte el interés tutelado por dichas normas. Se considera igualmente infracción urbanística, la localización de establecimientos comerciales, industriales. y de servicios en contravención a las normas de usos del suelo, lo mismo que la ocupación temporal o permanente del espacio público con cualquier tipo de amoblamiento o instalaciones, sin la respectiva licencia. En todos los casos de actuaciones que se efectúen sin licencia o sin ajustarse a la misma, el alcalde, de oficio o a petición de parte, dispondrá la medida policiva de suspensión inmediata de dichas actuaciones, de conformidad con el procedimiento

a que se refiere el artículo 108 de la presente Ley. En el caso del Distrito Capital esta función corresponde a los alcaldes menores, de conformidad con lo dispuesto en el Estatuto Orgánico del Distrito Capital”

A su paso el artículo 104 de la ley 388 de 1997, estipula el régimen de sanciones

a imponer al infractor por parte de la autoridad competente, siguiendo claro esta

como en la imposición de cualquier tipo de sanción los principios de razonabilidad

y racionalidad así:

“1. Multas sucesivas que oscilarán entre cien (100) y quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales, para quienes parcelen, urbanicen o construyan en terrenos no urbanizables o parcelables, además de la orden policiva de demolición de la obra y la suspensión de servicios públicos domiciliarios, de conformidad con lo señalado por la Ley 142 de 1994. En la misma sanción incurrirán quienes

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parcelen, urbanicen o construyan en terrenos afectados al plan vial, de infraestructura de servicios públicos domiciliarios o destinados a equipamientos

públicos. Si la construcción, urbanización o parcelación se desarrollan en terrenos de protección ambiental, o localizados en zonas calificadas como de riesgo, tales como humedales, rondas de cuerpos de agua o de riesgo geológico, la cuantía de las multas se incrementará hasta en un ciento por ciento (100%) sobre las sumas aquí señaladas, sin perjuicio de las responsabilidades y sanciones legales a que haya lugar.

2. Multas sucesivas que oscilarán entre setenta (70) y cuatrocientos (400) salarios

mínimos legales mensuales, para quienes parcelen, urbanicen o construyan en terrenos aptos para estas actuaciones, sin licencia, además de la orden policiva de suspensión y sellamiento de la obra y la suspensión de servicios públicos domiciliarios, de conformidad con lo señalado por la Ley 142 de 1994. En la misma sanción incurrirán quienes demuelan inmuebles declarados de conservación arquitectónica o realicen intervenciones sobre los mismos sin la licencia respectiva, o incumplan las obligaciones de adecuada conservación, sin perjuicio de la obligación de reconstrucción que más adelante se señala, así como quienes usen o destinen inmuebles en contravención a las normas sobre usos del suelo.

3. Multas sucesivas que oscilarán entre cincuenta (50) y trescientos (300) salarios

mínimos legales mensuales, para quienes parcelen, urbanicen o construyan en terrenos aptos para estas actuaciones, en contravención a lo preceptuado en la licencia, o cuando ésta haya caducado, además de la orden policiva de suspensión y sellamiento de la obra y la suspensión de servicios públicos domiciliarios, de conformidad con lo señalado por la Ley 142 de 1994. En la misma sanción incurrirán quienes destinen un inmueble a un uso diferente al señalado en la licencia, o contraviniendo las normas urbanísticas sobre usos específicos.

4. Multas sucesivas entre treinta (30) y doscientos (200) salarios mínimos legales

mensuales, para quienes ocupen en forma permanente los parques públicos, zonas verdes y demás bienes de uso público, o los encierren sin la debida autorización de las autoridades municipales o distritales, además de la demolición del crecimiento y la suspensión de servicios públicos, de conformidad con lo señalado por la Ley 142 de 1994. Está autorización podrá darse únicamente para los parques y zonas verdes por razones de seguridad, siempre y cuando la

transparencia del cerramiento sea de un 90% como mínimo, de suerte que se garantice a la ciudadanía el disfrute visual del parque o zona verde. En la misma sanción incurrirán quienes realicen intervenciones en áreas que formen parte del espacio público, sin la debida licencia o contraviniéndola, sin perjuicio de la obligación de restitución de elementos que más adelante se señala.

18

5. La demolición total o parcial de las obras desarrolladas sin licencia o de la parte de las mismas no autorizada o ejecutada en contravención a la licencia. Parágrafo 1º.- Si dentro de los plazos señalados al efecto los infractores no se adecuan a las normas, ya sea demoliendo las obras realizadas en terrenos no urbanizables o parcelables, solicitando la licencia correspondiente cuando a ello hubiere lugar o ajustando las obras a la licencia se procederá por la autoridad competente a la imposición de nuevas multas sucesivas, en la cuantía que corresponda teniendo en cuenta la reincidencia o reiteración de la conducta infractora, sin perjuicio de la orden de demolición, cuando a ello hubiere lugar y la ratificación de la suspensión de los servicios públicos domiciliarios. Parágrafo 2º.- El producto de estas multas ingresará al tesoro municipal, distrital o del departamento especial de San Andrés y Providencia.” 19

El control urbanístico se realiza desde varias vías, esto es desde la identificación de infracciones y sanciones, en la ley 388 de 1997,la imposición de unos requisitos especiales para ejercer la actividad enajenadora en las ley 66 de 1968 y el decreto nacional 2610 de 1979, las reglamentación especial para ejercer la inspección control y vigilancia de las actividades por parte de la autoridad municipal encargada y la alcaldía en el caso de Bogotá, los códigos de policía, el curador urbano o la autoridad correspondiente al otorgar las licencias y por ultimo el código penal al imponer las más severas penas para quien ejerce la actividad de manera ilegal.

1.3 ACCIONES POPULARES EN DEFENSA DE DERECHOS COLECTIVOS

Entre las muchas herramientas que tiene la legislación, para la protección de los derechos de las personas perjudicadas con la el actuar delictivo de los urbanizadores ilegales, encontramos en la legislación una herramienta efectiva para la protección de los bienes jurídicos de las personas pertenecientes a un grupo de la comunidad, esto es las acciones populares contempladas en el artículo 88 de la Constitución Política, previstas para la protección de los derechos colectivos, como el espacio público, la seguridad, el medio ambiente, la moral administrativa y la defensa del patrimonio cultural entre otros.

19 GOMEZ SIERRA, Francisco. CONSTITUCIÓN POLITICA DE COLOMBIA. Articulo 104 ley 388 de 1997, modificada por el artículo de la ley 810 de 2003.

19

“Las acciones populares son remedios procesales colectivos frente a los agravios y perjuicios públicos. A través de ellas cualquier persona, perteneciente a un grupo de la comunidad, está legitimada procesalmente para defender al grupo afectado por unos hechos o conductas comunes, con lo cual simultáneamente protege su propio interés, y obtiene en cierto casos el beneficio adicional de la recompensa otorgada en determinados eventos por la ley” 20

Es esta una acción pública que en ningún caso conlleva un litis, por cuanto que, como acción pública busca reclamar del Estado la protección efectiva de los derechos proclamados como tal en la Constitución Política, tampoco es una acción indemnizatoria ya que para ello existen para los asociados, las leyes civiles y penales tendientes al resarcimiento del daño. El articulo 4º literal m, de la ley 472 de 1998 “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”, enunció, como un derecho e interés colectivo, la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes. De tal manera que si un ciudadano legitimado procesalmente para ello cree vulnerado este derecho colectivo, podrá ademas de las acciones administrativas y judiciales previstas en las demás normas generales, impetrar la acción (en contra de un particular o del Estado, cuando es este quien realiza las obras que atentan contra el derecho colectivo) y reclamar del estado la protección amparo y respecto de dicho derecho.

La corte ha precisado acerca de los derechos colectivos: “los derechos colectivos se caracterizan porque son derechos de solidaridad, no son excluyentes, pertenecen a todos y cada uno de los individuos y no pueden existir sin la cooperación entre la sociedad civil, el Estado y la comunidad internacional. En este sentido los derechos colectivos generan en su ejercicio una doble titularidad, individual y colectiva, que trasciende el ámbito interno”. Y, más adelante agregó que el interés colectivo “pertenece a todos y cada uno de los miembros de una colectividad determinada, el cual se concreta a través de su participación activa ante la administración de justicia, en demanda de su protección” 21

20 Germán Palacios Sarmiento. Las acciones populares en el derecho privado. Citado por Jaime Córdoba Triviño en: DEFENSORIA DEL PUEBLO. Defensoría Delegada para los Derechos Colectivos “memorias” seminario internacional de acciones populares y de grupo. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá 1995.pag 14.

21 Sentencia C377 de 2002, citada en sentencia T 587 de 2009. MP., Dr Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

20

La protección de los derechos colectivos o difusos, encuentra su razón de ser en

la necesidad de garantizar la efectividad del contenido de la Carta Política, en el

actuar de las autoridades y concretar en la protección de estos y otra clase de

derechos los fines esenciales del estado.

Las acciones colectivas para la protección de los intereses colectivos, tiene presencia en muchos países del mundo, así por ejemplo, el sistema legal italiano permite a cualquier ciudadano cuestionar la legitimidad de las autorizaciones para edificar y en Estados unidos se le faculta para demandar a cualquier agente contaminador sin necesidad de probar algún tipo de daño.

Por último el procedimiento, tramite, requisitos de la acción, efectos de la sentencia, incentivos y demás, se encuentran estipulados en la mencionada ley 472 de 1998. Basta con saber que además de las acciones administrativas y judiciales que se referencian a lo largo del texto existe este mecanismo adicional para la protección de la comunidad.

2. EL DELITO DE LA URBANIZACION ILEGAL.

Una de las formas de control que tiene el estado, en cuanto al desarrollo territorial se refiere, es la tipificación de la conducta constitutiva del delito de la urbanización ilegal. Ahora veamos el tratamiento que ha dado la legislación al control urbano y especialmente al delito de la urbanización ilegal:

2.1 EVOLUCIÓN NORMATIVA.

Ya desde antes que la ley 66 de 1968, tipificara el delito de la urbanización ilegal como tal, existían en la legislación herramientas para ejercer el control (control entendido como administrativo )de la actividad urbanizadora en el territorio por parte de los empresarios del ramo; es así como la ley 85 de 1946, entre otras cosas, dispuso la creación de las juntas departamentales de vivienda, que tenían como función autorizar los planos de construcción y los proyectos de financiación

a fin de verificar que estos cumplieran con las condiciones estipulados por el

21

Instituto De Crédito Territorial, para la inversión forzosa que en vivienda debía realizarse para vivienda, según lo indicaba la misma ley.

El

decreto 14 de 12 de enero de 1955 por el cual se dictaron disposiciones sobre

el

orden social, atribuyó el estado especial de peligrosidad entre muchos otros a:

Quien dos o más veces negocie solares pertenecientes a parcelaciones o urbanizaciones, a sabiendas de que no es el dueño de ellos, o comisionado o mandatario legalmente autorizado; El urbanizador que reciba dinero por cuenta de

lotes o solares de determinada urbanización, o los prometa en venta, o los venda,

o los permute, si: a) Los planos de la urbanización respectiva no han sido

aprobados por la autoridad competente; b) O la urbanización carece de cualquier servicio o mejora que haya sido anunciada en carteles, por medio de la prensa o la radio, de hojas volantes, y, en general, de propaganda impresa, o a cuya realización se hubiere comprometido el urbanizador en documento público o privado; c) O habiendo transcurrido más de 30 días, contados a partir de la fecha en que el promitente comprador satisfizo las obligaciones contraídas en la respectiva promesa de venta, no hubiese otorgado la escritura pública respectiva. Igualmente dispuso este decreto en su artículo 33 las medidas de seguridad correspondientes así: relegación a colonia agrícola de 2 a 4 años, si tuvieren antecedentes delictivos o de policía; si no ofrecieren antecedentes, podrá aplicárseles la misma relegación de 1 a 3 años, o internación en casa de trabajo por igual término, o la sanción ordinaria por la infracción que hayan podido cometer.

En 1964 fue expedido el decreto 2181, que otorgó competencias a la superintendencia de sociedades anónimas, para ejercer el control a las empresas ( cualquiera que fuera su denominación) dedicadas a ejecutar planes de vivienda o programas de urbanización; estas facultades estaban directamente relacionadas con la organización el funcionamiento de la empresa, además de vigilar ( la recepción de dinero por el sistema de pago de cuotas), recibir quejas, imponer sanciones y decretar la disolución y liquidación de la sociedad en desarrollo de la actividad.

El decreto 2349 de 1965 (reglamentado por los decretos 979 y 980 de 1966)

delegó en la superintendencia Bancaria, el control de las empresas urbanísticas,

mismas que para esta fecha aun recibían pagos por cuotas. El decreto 979 replicó

el decreto 2349 en cuanto manifestar que la superintendencia Bancaria era la

entidad que debía ejercer la inspección y vigilancia de las empresas que realizaban actividades como ejecución o anuncio de actividades de urbanización

22

de terrenos, construcción o mejora de vivienda, cuando estas recibían el pago de las viviendas por el sistema de cuotas.

La ley 66 del 26 de diciembre de 1968, reguló la actividad de urbanización, construcción y crédito para la adquisición de viviendas, además determinó la inspección y vigilancia de dicha actividad.

En palabras de Orlando Muñoz Neira 22 la historia del control urbanístico comienza con la expedición de esta ley, “esta ley parte en dos la historia urbanística de Colombia: antes de ella, apenas unos intentos esporádicos, tímidos y no muy bien enfocados, y después de ella, toda una serie de herramientas para evitar el desorden en materia de vivienda”

Con la expedición de esta ley se otorgo a la superintendencia Bancaria, la inspección y vigilancia de las actividades de enajenación de inmuebles, dentro de planes o programas (unidades proyectadas sean cinco o más) de urbanización o construcción de viviendas, cualquiera que fuera el sistema adoptado; así como de las consistentes en el otorgamiento de crédito para la adquisición de lotes o viviendas o para la construcción de las mismas.

Para desarrollar las actividades de enajenación de inmuebles, dispuso esta ley inscribirse en el registro (ante la mencionada superintendencia) la solicitud de inscripción ( que debía renovarse anualmente dentro de los tres primeros meses del año) acompañara el interesado 23 : declaración jurada, en que conste su nombre y apellidos completos, su nacionalidad, domicilio anterior si lo hubiere tenido, domicilio actual, tiempo de residencia en el correspondiente municipio, dirección precisa, clase de negocio, capital general que posea, especificando si tiene o no bienes raíces, capital que vincula especialmente al negocio de urbanización, construcción o crédito, personas legalmente autorizadas para firmar a su nombre; bancos y / o entidades comerciales con las cuales negocia; referencias bancarias y comerciales de la localidad y de su domicilio anterior.

Las personas jurídicas acompañarán a la solicitud las pruebas correspondientes de su existencia y representación legal.

Una vez inscrito en el registro, el interesado debía obtener previo el lleno de los requisitos establecidos, el respectivo permiso para desarrollar la actividad y una vez obtenido el permiso el acto administrativo que lo contenía se inscribía en el

22 MUÑOZ NIERA Orlando. Urbanizadores piratas, Ediciones Doctrina y Ley Ltda. 2004.

23 GOMEZ SIERRA, Francisco. CONSTITUCIÓN POLITICA DE COLOMBIA. Articulo 3º

23

folio de matricula inmobiliaria de el (los) inmueble (s) donde se desarrollaría la actividad.

esta

enajenación

mencionados:

Dispuso

o

ley

penas

de

urbanización

prisión 24 ,

para

sin

el

lleno

de

quien

ejerciera

los

requisitos

y

la

de

procedimientos

actividad

Incurren en prisión de dos (2) a seis (6) años quienes sin hallarse inscritos ante el Superintendente Bancario o cuya inscripción haya caducado, anuncie o desarrolle las actividades (enajenación de inmuebles, dentro de planes o programas de urbanización o construcción de viviendas, cualquiera que sea el sistema adoptado y otorgamiento de crédito para la adquisición de lotes o viviendas o para la construcción de las mismas) además de las sanciones que le correspondan por la comisión de otros delitos contemplados en el Código Penal; ahora bien si se realizó la inscripción en el registro, pero no se cuenta con el permiso para desarrollar las actividades, la sanción será de uno (1) a cuatro (4) años.

Cuando se trate de personas jurídicas, las sanciones se impondrán a sus representantes legales y los miembros de la administración que se hayan permitido o consentido la infracción.

En desarrollo de las funciones de inspección y vigilancia otorgadas al superintendente bancario, este tenía la obligación de informar al Juez Penal del Circuito, la comisión de la infracción, para que esta iniciara el trámite correspondiente. A lo que se le suma la posibilidad de imponer multas por el incumplimiento de requerimientos y por propaganda engañosa en relación con la actividad.

El control de la actividad, como se había contemplado en normas anteriores, incluía la facultad del superintendente de tomar posesión de las empresas (negocios, bienes y haberes) dedicadas a la actividad ilegal o disponer su liquidación ( el liquidador era el Instituto De Crédito Territorial).

Motivó la creación de esta ley “poner fin a los enormes perjuicios sufridos por innumerables personas en los últimos años, al ser víctimas de quienes explotan la mala fe el negocio de venta de lotes y de construcción de casas, aprovechando tortuosamente la natural ilusión de tener casa propia, si como de quienes

24 Ibid. Articulo 11 ley 66 de 1968

24

simplemente incurren en errores jurídicos, técnicos o financieros al promover planes semejantes” 25

En palabras de Orlando Muñoz Neira 26 , hasta la expedición de la ley 66 de 1968,

el control de las empresas urbanísticas estaba ligado a la idea del manejo de

ahorros, con sentido bancario o de intermediación financiera.

Avanza así la ley en temas aun vigentes en la legislación, esto es en el registro para ejercer la actividad y el permiso para enajenar por parte de la autoridad competente; mas aun la imposición de penas para quien con su actuar ilícito en el

marco de una actividad comercial, no cumpla con los requisitos establecidos en la ley; la pena inicialmente prevista (2 a 6 años) la ley 599 de 2000 la aumentó respecto del mínimo y máximo en un año respectivamente, (disponiendo la pena de 3 a 7 años) posteriormente con la expedición de la ley 890 de 2004, la pena prevista en el código penal del 2000, fue aumentada en la tercera parte respecto del mínimo y en la mitad respecto al máximo, respetando el máximo previsto para

la pena privativa de la libertad.

La ley 66 de 1968, fue modificada, por el Decreto-Ley 2610 de 28 de octubre de 1979; se encargo esta de definir la actividad de enajenación 27 ,la superintendencia bancaria permaneció con las atribuciones dadas por la ley 66, entendidas estas para la inspección y vigilancia en la enajenación de inmuebles destinados a vivienda y no únicamente para planes de vivienda; el termino del registro fue suprimido y en su lugar se dispuso que el mismo debía solicitarse por una sola vez

y que estaría vigente hasta que el interesado le solicitara a la entidad su cancelación y que el liquidador de las empresas cuando se hiciere toma de

posesión podía ser un particular diferente el Instituto de Crédito Territorial)

El artículo 11 de la ley 66, solo tuvo un cambio sustancial, por cuanto las penas de

prisión y los presupuestos para la configuración del delito siguieron siendo las mismas; esto es que facultó además de la superintendencia Bancaria, a cualquier ciudadano para denunciar el delito.

Con la expedición del decreto 1941 de 1986, le fueron transferidas a la superintendencia de Industria y Comercio (condicionado a la adopción de planta de personal), las atribuciones de inspección y control que hasta el momento venía

25 MUÑOZ NIERA Orlando. Urbanizadores piratas, Ediciones Doctrina y Ley Ltda. 2004. Primera ponencia de la ley presentada por Lozano Simonelli.

26 Ibid. Pag 224

27 GOMEZ SIERRA, Francisco. CONSTITUCIÓN POLITICA DE COLOMBIA. Artículo 2º.

25

ejerciendo la superintendencia Bancaria, excepto las de vigilancia y control de las sociedades fiduciarias, hasta la entrada en vigencia.

Posteriormente mediante decreto –ley 078 del 15 de enero de 1987 se asigno a los municipios, el registro urbanístico, el otorgamiento de permisos de ventas, el permiso para desarrollar planes de vivienda realizados por el sistema de autoconstrucción y solicitar al juez la declaratoria de nulidad de los contratos celebrados en urbanizaciones que no hubieren realizado adecuación de terrenos. Las funciones de control, vigilancia y toma de posesión de los negocios siguieron en cabeza de la superintendencia Bancaria.

Mediante decreto 497 de fecha 17 de marzo de 1987, se le asigno al Ministerio de Desarrollo Económico a través a la superintendencia de Sociedades, el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia, sobre las personas naturales o jurídicas que desarrollen las actividades a que se refieren la Ley 66 de 1968 y los Decretos 219 de 1969, 2610 de 1979 y 1742 de 1981, con excepción de las sociedades fiduciarias que adelanten actividades reguladas por la citada Ley 66 de 1968; que hasta ese momento realizaba la superintendencia Bancaria, una vez más condicionado a la vigencia a la consecución de la planta de personal hasta julio de 1988.

Más adelante mediante decreto 1555 de 1988, se clarificaron las competencias de los municipios, la superintendencia de sociedades y la superintendencia Bancaria así: a los municipios les correspondía llevar el registro urbanístico y mes a mes enviarían a la superintendencia de sociedades el listado de registros y cancelaciones quien a su paso se encargaría de certificar dicho registro, atender quejas relacionados con propiedad horizontal, planos urbanísticos y otorgamiento de créditos para adquisición de vivienda que no fueran de competencia de la superintendencia Bancaria; a la supersociedades atender las infracciones relacionadas con el anuncio y desarrollo de actividades de enajenación y la liquidación de las sociedades infractoras. La promulgación de la constitución política de 1991 trajo consigo un cambio sustancial en lo que tiene que ver con el control que hasta el momento venían realizando las superintendencias, así el artículo 313 de la carta, otorgo competencias a los concejos municipales para vigilar y controlar la actividades relacionadas con los usos de suelo como la construcción y enajenación de de inmuebles destinados a vivienda de enajenación. La ley 136 de 1994 y el decreto 405 de 1997 confirmaron el traslado de competencias estipulado en la constitución política, así entonces, la función de vigilancia y control que hasta el momento realizaba la superintendencia de sociedades las realizan los concejos municipales,

26

con una excepción de Bogotá, puesto su régimen especial no otorga las facultades de inspección control y vigilancia al concejo distrital.

Ya había mencionado, que el control administrativo y el control judicial contenido en la legislación, van de la mano puesto que, el incumplimiento de requisitos y procedimientos meramente administrativos acarrean en el infractor la imposición de una pena, no así durante un tiempo considerable la legislación penal no adopto el delito de la urbanización ilegal como tal en su articulado, antes bien en la norma que contenía control administrativo a la actividad se reguló la imposición de una pena por incumplimiento de los requisitos establecidos. Entonces, hablar del delito de la urbanización ilegal sin mencionar las infracciones y sanciones urbanísticas, y el camino que ha recorrido la administración para regular la actividad de enajenación y urbanización de inmuebles, no es posible.

En opinión de la corte constitucional 28 “El delito de urbanización ilegal, encuentra su fundamento en la necesidad de protección de la comunidad, que puede ser afectada, como en incontables ocasiones lo ha sido, por personas inescrupulosas que, so pretexto de adelantar programas de vivienda o construcción en poblados y ciudades, recaudan, sin ningún control y de manera masiva, grandes sumas de dinero, generalmente aportadas por personas de escasos recursos que pretenden, de buena fe, solucionar así sus necesidades de habitación. Las penas previstas en estos casos, aplicables por el sólo hecho de no acogerse el urbanizador al cumplimiento de la ley, guardan proporción con la magnitud del daño social que la urbanización ilícita ocasiona y con la amenaza que su extensión representa para los habitantes del territorio. No es descabellado que la ley sancione con mayor rigor a quien, fuera de llevar a cabo planes de urbanización no autorizados legalmente, los adelanta en terrenos o zonas de reserva ecológica, o en áreas de alto riesgo, o señaladas por el Estado para la construcción de obras públicas”

El decreto l00 de enero 23 de 1980 por el cual se expidió el código penal, no contemplaba en su articulado el delito de la urbanización ilegal, sin embargo la conducta delictiva para ese momento, si se encontraba tipificada en un instrumento legal vigente, es decir, en el artículo 11 del decreto 2610 de 1979, modificatorio de la ley 66 de 1968.

El delito de la urbanización ilegal, fue adicionado al código penal de 1980, mediante la expedición de la ley 308 de 5 de agosto 1996, que dispuso consagrarlo en los siguientes términos:

28 CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C157/97

27

"Artículo 367A. Del Urbanizador Ilegal. El que adelante, desarrolle, promueva, patrocine, induzca, financie, facilite, tolere, colabore o permita la división, parcelación, urbanización de inmuebles, o su construcción sin el lleno de los requisitos de ley, incurrirá por este solo hecho en prisión de tres (3) a siete (7) años y en multa de doscientos (200) a cuatrocientos (400) salarios mínimos legales vigentes. La pena señalada anteriormente se aumentará hasta en la mitad cuando la parcelación, urbanización o construcción de viviendas se efectúen en terrenos o zonas de preservación ambiental y ecológica, de reserva para la construcción de obras públicas, en zonas de contaminación ambiental, de alto riesgo o en zonas rurales. PARÁGRAFO. El servidor público o trabajador oficial que dentro del territorio de su jurisdicción y en razón de su competencia, con su acción u omisión diere lugar a la ejecución de los hechos señalados en el inciso 1o. de este artículo, incurrirá en interdicción de derechos y funciones públicas de tres (3) a cinco (5) años, sin perjuicio de las demás sanciones penales a que hubiere lugar por el desarrollo de su conducta”

El artículo 71 de la ley 962 de 2005 “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos” derogó el numeral 2 del artículo 2° del Decreto 078 de 1987 y el artículo 120 de la Ley 388 de 1997, determinando que el interesado en adelantar planes de vivienda está obligado únicamente a radicar los siguientes documentos ante la instancia de la administración municipal o distrital encargada de ejercer la vigilancia y control de las actividades de construcción y enajenación de inmuebles contempladas en la Ley 66 de 1968 y el Decreto 2610 de 1979.

Posteriormente y después de entrar en vigencia el código penal del año 2000, el decreto 2180 de 2006, reglamentó el articulo 71 mencionado y en su artículo 1º dispuso del término que tiene el enajenador para aportar la documentación correspondiente y dicto pautas acerca de cada uno de los documentos exigidos para dicho trámite, esto es definió las condiciones en que debe ser aportada la información y documentación requerida por la autoridad encargada de ejercer la vigilancia y control de la actividad enajenadora.

La ley 599 de 24 de julio de 2000, tipifico la conducta de la urbanización ilegal así:

Artículo 318. Urbanización ilegal. El que adelante, desarrolle, promueva, patrocine, induzca, financie, facilite, tolere, colabore o permita la división, parcelación, urbanización de inmuebles, o su construcción, sin el lleno de los requisitos de ley incurrirá, por esta sola conducta, en prisión de tres (3) a

28

siete (7) años y multa de hasta cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Cuando se trate de personas jurídicas incurrirán en las sanciones previstas en los incisos anteriores sus representantes legales y los miembros de la junta directiva cuando hayan participado en la decisión que traiga como consecuencia la conducta infractora descrita. La pena privativa de la libertad señalada anteriormente se aumentará hasta en la mitad cuando la parcelación, urbanización o construcción de viviendas se efectúen en terrenos o zonas de preservación ambiental y ecológica, de reserva para la construcción de obras públicas, en zonas de contaminación ambiental, de alto riesgo o en zonas rurales. Parágrafo. El servidor público que dentro del territorio de su jurisdicción y en razón de su competencia, con acción u omisión diere lugar a la ejecución de los hechos señalados en los incisos 1 y 2 del presente artículo, incurrirá en inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de tres (3) a cinco (5) años, sin perjuicio de las demás sanciones penales a que hubiere lugar por el desarrollo de su conducta”

La norma así contenida en el nuevo código penal, es la misma contenida en el código de 1980 (con la adición de la ley 308 de 1996) incluyendo el componente nuevo del inciso 2º, que atribuyó responsabilidad en la comisión del delito a los representantes legales y administradores de las sociedades infractoras.

2.2 ¿EN QUÉ CONSISTE EL DELITO DE URBANIZACIÓN ILEGAL?

Utilizando la forma de estudio tradicional adoptado por la doctrina para el estudio y descripción de los tipos penales, veamos las características del delito de Urbanización Ilegal contemplado en el artículo 318 del código penal colombiano.

2.3 VERBOS DETERMINADORES DE LA CONDUCTA DELICTIVA.

Varios son los verbos rectores que determinan la conducta constitutiva del delito aquí estudiado, así la norma precitada dispuso nueve acciones (adelantar, desarrollar, promover, patrocinar, inducir, financiar, facilitar, tolerar, colaborar y permitir) que pueden configurar o perfeccionar el tipo penal.

29

Según la descripción y análisis de Pedro Alfonso Pabón Parra 29 , el verbo determinador de la conducta es: compuesto alternativo, ya que cada una de las acciones perfeccionan en forma independiente y autónoma el tipo penal; estas conductas encaminadas o dirigidas a dividir, parcelar, urbanizar y construir inmuebles sin el lleno de los requisitos legales exigidos por la ley son realizadas por el sujeto activo a fin de conseguir un provecho ilícito. Lo anterior define y/o identifica este tipo penal como un tipo penal en blanco.

2.4 ¿QUE IMPLICA CADA UNA DE ESTAS ACCIONES EN LA COMISIÓN DEL DELITO?

Adelantar, desarrollar y promover son acciones relacionadas con el crecimiento, evolución o proceso de las actividades tendientes a urbanizar, construir, dividir o parcela, sin el permiso, es decir son conductas activas y concretas desplegadas por el infractor sobre el objeto del delito.

Al patrocinar, financiar o facilitar, un tercero diferente del urbanizador (autor material) colabora entregando o sufragando los gastos que acarrea el accionar ilícito, constituyéndose así también en autor de la conducta punible.

Por último quien tolera o permite el accionar admite como válida la acción o el proceder del infractor, logrando con su omisión o actuar condescendiente la obtención del fin por parte del urbanizador.

Estas conductas desplegadas por el sujeto activo, como ya lo había mencionado deben estar encaminadas a dividir, parcelar, urbanizar y construir materialmente un bien. A fin de verificar la tipicidad de estas conductas, el funcionario judicial, deberá remitirse a otras normas de carácter general, esto es entre otros al decreto nacional 1469 de 2010, decreto 2610 de 1979 y la ley 66 de 1968.

Las actuaciones de división, parcelación, urbanización y construcción, son realizadas por el urbanizador buscando un fin, esto es, por lo general lucrarse con la venta o explotación económica de los mismos y aunque la norma no lo dispone, el hecho de la urbanización y la construcción conllevan implícita la finalidad de la venta; en cualquier caso la administración controla la actividad a fin de evitar

29 PABON PARRA, Pedro Alfonso. Manual de Derecho Penal parte generalparte especial, pág. 1054. 2005

30

perjuicios a los ciudadanos que en determinado momento deseen adquirir las unidades resultantes de los procesos de urbanización, parcelación o construcción.

2.5 EL SUJETO ACTIVO DE LA CONDUCTA DELICTIVA.

El sujeto activo del delito de Urbanización Ilegal, puede ser cualquier persona natural o jurídica; en el caso de las personas jurídicas, la norma dispuso en su inciso segundo, además que los representantes legales y miembros de junta directiva que participen en la comisión del delito, serán sujetos de las sanciones previstas para ello.

Esta responsabilidad no es mero capricho del legislador, puesto que la misma refleja también el querer de de la ley 222 de 1995, que define los principios sobre los cuales deben encaminar su actuar los administradores ( junta directiva y representante legal), de las sociedades comerciales, prescribe el artículo 23 de la citada norma, que los administradores deben actuar con la diligencia de un buen hombre de negocios ya que el cargo implica deber de cuidado, con lealtad, buena fe y en interés de la sociedad. Entre otros deberes los administradores deben cumplir y velar porque se hagan cumplir las leyes y los estatutos sociales, so pena de que se le puedan hacer valer la responsabilidad administrativa (por violación de la ley o los estatutos) y la responsabilidad civil (por los perjuicios ocasionados a la sociedad, los socios o terceros)

Las sociedades cuya actividad comercial u objeto social esté directamente relacionada con la urbanización o construcción de inmuebles, no solo le son aplicables las responsabilidades descritas en la ley 222 de 1995, las responsabilidades civiles indicadas en el artículo 200 del código de comercio, sino que además puede llegar a ser investigado administrativa y penalmente por cometer infracciones urbanísticas tanto las descritas en el artículo 103 de la 388 de 1997 y demás normas concordantes, como en el artículo 318 del código penal.

Así el sujeto activo del delito, resulta ser indeterminado singular puesto que el mismo puede ser cometido por cualquier persona natural o jurídica.

31

2.6 EL SUJETO PASIVO DE LA CONDUCTA DELICTIVA:

En opinión del doctrinante Pedro Alfonso Pabón Parra, para el caso del delito de Urbanización Ilegal, el sujeto pasivo resulta ser el estado; quizá esta apreciación obedece al hecho de que el delito se encuentra tipificado en el Capítulo Tercero del título X del código penal Colombiano, que contiene los delitos contra el orden económico y social, adicionalmente a ello quien primero parecería afectado en sus intereses económicos con la conducta del urbanizador ilegal es el estado, en cabeza de sus entidades territoriales, puesto que con cargo a sus presupuestos se soluciona el daño social causado por el actuar del sujeto que previa a su actividad ilegal también ha evadido las obligaciones y requisitos que requiere para ejercer la actividad.

No obstante del detrimento patrimonial sufrido por el estado, el mismo tiene la obligación como lo hemos dicho en repetidas ocasiones, de asegurar a los administrados (ciudadanos) mejor calidad de vida, traducida en vivienda digna provista de los servicios públicos básicos y espacios públicos suficientes para el desarrollo social.

En otras palabras solucionar los problemas generados por el urbanizador ilegal, van en detrimento de la situación económica y presupuestal de las entidades territoriales.

Para la corte es claro que, la intención del legislador al consagrar el delito de Urbanización Ilegal fue la de “proteger, simultáneamente, los intereses particulares de las personas afectadas por los urbanizadores ilegales y el innegable interés público, radicado en cabeza de las autoridades municipales, de ejercer una adecuada planeación, vigilancia y control del uso del suelo municipal, en aras del bien común” 30

No así, además de ser el estado perjudicado, también resulta serlo el comprador incauto de terrenos, que son segregados, urbanizados o construidos sin el lleno de los requisitos exigidos para ello en otras normas generales; no obstante la forma como está construido el tipo penal, no contempla la venta de los terrenos o inmuebles que nacen del actuar ilícito del urbanizador, el particular en la mayoría de los casos acude ante la jurisdicción para denunciar al urbanizador por el delito de Estafa o abuso de confianza.

30 CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C658 de 1997

32

El tipo penal resulta ser de los llamados tipos penales pluriofensivos, esto es, lesiona de manera simultánea varios intereses o bienes jurídicos, se afecta tanto el patrimonio económico de los particulares, como el interés público; en esa medida según lo manifestado por la corte 31 serán querellantes legítimos (sujeto pasivo de la conducta punible) el particular afectado en su patrimonio y el alcalde municipal o el ministerio publico según lo estipulado en el artículo 1º de la ley 81 de 1993. No obstante lo anterior el articulo 74 de ley 906 de 2004 "Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal. (Corregida de conformidad con el Decreto 2770 de 2004)" no contempla el delito de la Urbanización Ilegal como un delito querellable así:

“Artículo 74. Delitos que requieren querella. Modificado por el art. 4, Ley 1142 de 2007, Modificado por el art. 108, Ley 1453 de 2011. Para iniciar la acción penal será necesario querella en los siguientes delitos, excepto cuando el sujeto pasivo sea un menor de edad:

1. Aquellos que de conformidad con el Código Penal no tienen señalada pena

privativa de la libertad.

2. Inducción o ayuda al suicidio (C. P. artículo 107); lesiones personales sin

secuelas que produjeren incapacidad para trabajar o enfermedad sin exceder de sesenta (60) días (C. P. artículo 112 incisos 1º y 2º); lesiones personales con deformidad física transitoria (C. P. artículo 113 inciso 1º); lesiones personales con perturbación funcional transitoria (C. P. artículo 114 inciso 1º); parto o aborto preterintencional (C. P. artículo 118); lesiones personales culposas (C. P. artículo 120); omisión de socorro (C. P. artículo 131); violación a la libertad religiosa (C. P. artículo 201); injuria (C. P. artículo 220); calumnia (C. P. artículo 221); injuria y calumnia indirecta (C. P. artículo 222); injuria por vías de hecho (C. P. artículo 226); injurias recíprocas (C. P. artículo 227); violencia intrafamiliar (C. P. artículo 229); maltrato mediante restricción a la libertad física (C. P. artículo 230); inasistencia alimentaria (C. P. artículo 233); malversación y dilapidación de los bienes de familiares (C. P. artículo 236); hurto simple cuya cuantía no exceda de

ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C. P. artículo 239 inciso 2º); alteración, desfiguración y suplantación de marcas de ganado (C. P. artículo 243); estafa cuya cuantía no exceda de ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C. P. artículo 246 inciso 3°); emisión y transferencia ilegal de cheques (C. P. artículo 248); abuso de confianza (C. P. artículo 249); aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito (C. P. artículo 252);

31 Ibid. Sentencia C658/97

33

alzamiento de bienes (C. P. artículo 253); disposición de bien propio gravado con prenda (C. P. artículo 255); defraudación de fluidos (C. P. artículo 256); acceso ilegal de los servicios de telecomunicaciones (C. P. artículo 257); malversación y dilapidación de bienes (C. P. artículo 259); usurpación de tierras (C. P. artículo 261); usurpación de aguas (C. P. artículo 262); invasión de tierras o edificios (C. P. artículo 263); perturbación de la posesión sobre inmuebles (C. P. artículo 264); daño en bien ajeno (C. P. artículo 265); usura y recargo de ventas a plazo (C. P. artículo 305); falsa autoacusación (C. P. artículo 437); infidelidad a los deberes profesionales (C. P. artículo 445).”

La corte suprema de justicia, se pronunció respecto del verbo rector promover que contiene el tipo penal objeto de estudio así: 32

“En efecto, la Sala ya se ha pronunciado sobre el alcance del verbo rector promover, integrante de la conducta punible de urbanización ilegal, descrita en el artículo 318 del Código Penal. Al respecto, ha expresado que las gestiones encaminadas a anunciar la venta de inmuebles o la entrega de dinero para dicho propósito son comportamientos que se enmarcan dentro de la acción de promover. Así lo manifestó la Corte:

“Por otro lado, la celebración de promesas de venta, el recibo de anticipos de dinero o la recepción de otras especies valoradas en efectivo, con la finalidad de transferir el dominio de inmuebles destinados a vivienda (en número no inferior a cinco), no son más que manifestaciones ostensibles, externas y materiales de la conducta de promover la urbanización ilegal, con dirección a dividir, parcelar, urbanizar o construir inmuebles sin el lleno de los requisitos legales, porque la promoción no significa nada diferente de iniciar, hacer que principie cierta acción o darle impulso a una cosa o proyecto.” “Pero en lo que atañe a la configuración de las conductas rectoras, no hay duda de que fueron recogidas las anteriores y también notoriamente ampliadas en el nuevo texto, pues se pasó de simplemente "anunciar o desarrollar" a las de "adelantar, desarrollar, promover (que en cierta acepción significa anunciar), patrocinar, inducir, financiar, facilitar, tolerar, colaborar o permitir"

Esta interpretación de la corte sustituye, el único “vacio” que puede tener la norma, logrando así ampliar el margen de acción del aparato jurisdiccional en cuanto valorar todos los actos desplegados por el urbanizador para la obtención de su provecho, llegando inclusive hasta sancionar el hecho de la venta de unidades

32 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia de 5 de agosto de 2009. Proceso 31105.

34

resultantes de un proceso de urbanización, parcelación o decisión de lotes de terreno ilegal.

2.7 CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA:

Contempla la conducta una circunstancia de agravación punitiva, esto es desarrollar la actividad de urbanización en zonas de preservación ambiental y ecológica, zonas declaradas de reserva para construcción de obra pública ( esta declaratoria debe estar inscrita en el folio de matricula inmobiliaria, de lo contrario si solo está declarada la zona, cualquier curador urbano o autoridad municipal correspondiente puede otorgar licencias respecto del inmueble), de contaminación ambiental de alto riesgo o zonas rurales.

El suelo de protección está Constituido por las zonas y áreas de terreno localizados en suelo urbano, de expansión urbana, rural o suburbano , que por sus características geográficas, paisajísticas o ambientales, o por formar parte de las zonas de utilidad pública para la ubicación de infraestructuras para la provisión de servicios públicos domiciliarios o de las áreas de amenazas y riesgo no mitigable para la localización de asentamientos humanos, tiene restringida la posibilidad de urbanizarse.

Las regulaciones sobre conservación, preservación, uso y manejo del medio ambiente y los recursos naturales, son determinantes de los planes de ordenamiento territorial, estos determinantes deben hacer parte de cada uno de los componentes (general, urbano y rural) de los planes de ordenamiento territorial y su señalamiento.

El señalamiento de las zonas de protección en cada uno de los municipios se debe realizar de conformidad con lo dispuesto en la ley 99 de 1993, el decreto 2811 de 1974 que contiene el código de recursos naturales y demás normas que para la protección del medio ambiente se expidan. En cuanto al otorgamiento de licencias sobre suelo de protección, la autoridad correspondiente se ceñirá a los lineamientos contenidos en el decreto 1220 de 2005 sobre licencias ambientales.

Si la conducta constitutiva del delito de urbanización ilegal es facilitada por el accionar de un funcionario público dentro del territorio de su jurisdicción, este será objeto tanto de la pena principal (prisión de 48 a 126 meses) como de la pena

35

accesoria de inhabilitación para ejercer funciones públicas por el termino de tres a cinco años, además de las sanciones a que hubiere lugar.

Esta sanción para el funcionario público, merece especial atención ya que la ley restringe su actuar y por tanto sus consecuencias al territorio de su jurisdicción, sin embargo, el ser inhabilitado para ejercer cargos públicos es un hecho que tiene efecto en todo el territorio colombiano y quien ostenta la calidad de funcionario público lo es en todo el territorio colombiano y para ello tiene unos deberes y obligaciones éticos en cuanto el ejercicio de sus funciones, por tanto dicha inhabilidad debería ser valida para todo el territorio de la nación.

2.8 LA PENA:

La pena prescrita para el delito fue prevista inicialmente entre 36 y 84 meses, posteriormente fue modificada por la ley 890 de 2004 (Por la cual se modifica y adiciona el Código Penal -aumento general de penas) entre cuarenta y ocho y ciento veintiséis meses y una multa de hasta 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes ( $ 25.750.000.000 ); para la razonada y equitativa dosificación de esta pena el juez deberá fundamentar tanto la pena principal como la accesoria y como resulta del ejercicio muchas veces técnico del juez valorar las circunstancias especificas que rodearon la comisión del delito.

Los requisitos de que trata el delito:

De conformidad con lo dispuesto en el decreto nacional 1469 de 2010, el decreto 2610 de 1979, la ley 66 de 1968 y demás normas concordantes los requisitos a que hace referencia el artículo 318 del código penal y que habrán de cumplir las personas naturales o jurídicas interesadas en dividir, parcelar, urbanizar o construir terrenos y sin los cuales incurrirán en el delito de urbanización ilegal son:

Varios son los requisitos y actividades a cumplir para que la actividad sea legal: a) contar con las licencias respectivas, b) el registro de enajenador, c) el permiso de ventas.

a) Para dividir, parcelar, urbanizar o construir se debe contar con la autorización previa, expedida por el curador urbano o la autoridad municipal

36

o distrital competente (que será la oficina de planeación municipal) en caso que no exista la figura del curador urbano, estas licencias se encuentran definidas en el decreto nacional 1469 de 2010 así:

a. Licencia de urbanización. Es la autorización previa para ejecutar en uno o

varios predios localizados en suelo urbano, la creación de espacios públicos y privados y la construcción de las obras de infraestructura de servicios públicos y de vías que permitan la adecuación y dotación de estos terrenos para la futura construcción de edificaciones con destino a usos urbanos, de conformidad con el Plan de Ordenamiento Territorial, los instrumentos que lo desarrollen y complementen y demás normatividad vigente. 33

b. Licencia de parcelación. Es la autorización previa para ejecutar en uno o

varios predios localizados en suelo rural y suburbano, la creación de espacios públicos y privados, y la ejecución de obras para vías e infraestructura que garanticen la auto prestación de los servicios domiciliarios que permitan destinar los predios resultantes a los usos permitidos por el Plan de Ordenamiento Territorial, los instrumentos que lo desarrollen y complementen y la normatividad agraria y ambiental aplicable a esta clase de suelo.

Estas parcelaciones podrán proyectarse como unidades habitacionales, recreativas o productivas y podrán acogerse al régimen de propiedad horizontal. En todo caso, para adelantar cualquier tipo de edificación en los predios resultantes, se requerirá de la respectiva licencia de construcción. 34

c. Licencia de subdivisión: Es la autorización previa para dividir uno o varios predios, ubicados en suelo rural, urbano o de expansión urbana, de conformidad con lo dispuesto en el Plan de Ordenamiento Territorial, los instrumentos que lo desarrollen y complementen y demás normatividad vigente aplicable a las anteriores clases de suelo.

Cuando la subdivisión de predios para urbanizar o parcelar haya sido aprobada mediante la respectiva licencia de urbanización o parcelación, no se requerirá adicionalmente de la licencia de subdivisión. 35 La licencia de subdivisión tiene tres modalidades, a saber: la subdivisión rural, la subdivisión urbana y el reloteo.

d. Licencia de construcción. Es la autorización previa para desarrollar edificaciones en uno o varios predios, de conformidad con lo previsto en

33 GOMEZ SIERRA, Francisco. CONSTITUCIÓN POLITICA DE COLOMBIA. Articulo 4º decreto 1469 de 2010.

34 Ibid. Articulo 5º decreto 1469 de 2010.

35 Ibid. Articulo 6º decreto 1469 de 2010.

37

el Plan de Ordenamiento Territorial, los instrumentos que lo desarrollen y complementen y demás normatividad que regule la materia. 36

La licencia de construcción se puede solicitar en las modalidades de: obra nueva ampliación, adecuación, modificación, restauración, reforzamiento estructural, demolición y cerramiento.

La solicitud de cada uno de las licencias atrás mencionadas, requiere del peticionario la presentación de una serie de documentos, estos sirven de base para el estudio de la petición y como prueba del cumplimiento de las obligaciones devenidas del la expedición del acto administrativo contentivo de la licencia.

Según sea la licencia urbanística solicitada el peticionario (titular de derecho real principal, el propietario del derecho de dominio a título de fiducia y los fideicomitentes de las mismas fiducias, de los inmuebles objeto de la solicitud) junto con la solicitud deberá allegar según lo indican los artículos 21,22,23, 24 y 25 del decreto nacional 1469 de 2010 los siguiente documentos:

1. Copia del certificado de libertad y tradición del inmueble o inmuebles objeto de

la solicitud, cuya fecha de expedición no sea superior a un mes antes de la fecha de la solicitud. Cuando el predio no se haya desenglobado se podrá aportar el certificado del predio de mayor extensión.

2. El formulario único nacional para la solicitud de licencias adoptado mediante la

Resolución 0984 de 2005 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial o la norma que la adicione, modifique o sustituya, debidamente diligenciado por el solicitante.

3. Copia del documento de identidad del solicitante cuando se trate de personas

naturales o certificado de existencia y representación legal, cuya fecha de expedición no sea superior a un mes, cuando se trate de personas jurídicas.

4. Poder o autorización debidamente otorgado, cuando se actúe mediante apoderado o mandatario, con presentación personal de quien lo otorgue.

5. Copia del documento o declaración privada del impuesto predial del último año

en relación con el inmueble o inmuebles objeto de la solicitud, donde figure la nomenclatura alfanumérica o identificación del predio. Este requisito no se exigirá

36 Ibid. Articulo 7º decreto 1469 de 2010.

38

cuando exista otro documento oficial con base en el cual se pueda establecer la dirección del predio objeto de solicitud.

6. La relación de la dirección de los predios colindantes al proyecto objeto de la

solicitud. Se entiende por predios colindantes aquellos que tienen un lindero en común con el inmueble o inmuebles objeto de solicitud de licencia.

Cuando se trate de licencia de urbanización, el artículo 22 del precitado decreto indica que además de los numerados anteriormente se deberán aportar los siguientes documentos:

1. Plano topográfico del predio, predios o parte del predio objeto de la solicitud,

firmado por el o los profesionales responsables, en el cual se indique el área, los

linderos y todas las reservas, secciones viales, afectaciones y limitaciones urbanísticas debidamente amojonadas y con indicación de coordenadas, el cual servirá de base para la presentación del proyecto y será elaborado de conformidad con lo definido en el Plan de Ordenamiento Territorial, los instrumentos que lo desarrollen y complementen y demás información pública disponible.

2. Plano de proyecto urbanístico, debidamente firmado por un arquitecto con matrícula profesional quien es el responsable del diseño.

3. Certificación expedida por las empresas de servicios públicos domiciliarios o la

autoridad o autoridades municipales o distritales competentes, acerca de la disponibilidad inmediata de servicios públicos en el predio o predios objeto de la licencia, dentro del término de vigencia de la licencia.

4. Cuando el predio esté ubicado en zonas de amenaza y/o riesgo alto y medio de

origen geotécnico o hidrológico, se deberán adjuntar a las solicitudes de licencias de nuevas urbanizaciones los estudios detallados de amenaza y riesgo por fenómenos de remoción en masa e inundaciones, que permitan determinar la viabilidad del futuro desarrollo, siempre y cuando se garantice la mitigación de la amenaza y/o riesgo. En estos estudios deberá incluirse el diseño de las medidas

de mitigación y serán elaborados y firmados por profesionales idóneos en las materias, quienes conjuntamente con el urbanizador serán responsables de los mismos, sin perjuicio de la responsabilidad por la correcta ejecución de las obras de mitigación.

39

En todo caso, las obras de mitigación deberán ser ejecutadas por el urbanizador responsable o, en su defecto, por el titular durante la vigencia de la licencia. Cuando se trate de licencia de parcelación, además, se deberán aportar:

1. Plano topográfico del predio, predios o parte del predio objeto de a solicitud,

firmado por el profesional responsable, en el cual se indique el área, los linderos y

todas las reservas, secciones viales, afectaciones y limitaciones urbanísticas debidamente amojonadas y con indicación de coordenadas, el cual servirá de

base para la presentación del proyecto y será elaborado de conformidad con lo definido en el Plan de Ordenamiento Territorial, los instrumentos que lo desarrollen

y complementen y demás información pública disponible. En este plano también

se identificarán claramente todos los elementos de importancia ecosistémica, tales

como humedales y rondas de cuerpos de agua.

2. Plano impreso del proyecto de parcelación, debidamente firmado por un arquitecto con matrícula profesional y el solicitante de la licencia, que contenga los predios resultantes de la parcelación propuesta si a ello hubiere lugar, debidamente amojonados y alinderados, según lo establecido en las normas vigentes y su respectivo cuadro de áreas, perfil vial y demás exigencias que establezcan las normas urbanísticas municipales o distritales, así como la legislación ambiental.

3. Copia de las autorizaciones que sustenten la forma en que se prestarán los

servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, o las autorizaciones y permisos ambientales para el uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables en caso de autoabastecimiento y el

pronunciamiento de la Superintendencia de Servicios Públicos de conformidad con

lo dispuesto en los artículo 16 y 79.17 de la Ley 142 de 1994.

4. Cuando el predio esté ubicado en zonas de amenaza y/o riesgo alto y medio de origen geotécnico o hidrológico, se deberán adjuntar a las solicitudes de licencias de nuevas parcelaciones los estudios detallados de amenaza y riesgo por fenómenos de remoción en masa e inundaciones, que permitan determinar la viabilidad del futuro desarrollo, siempre y cuando se garantice la mitigación de la amenaza y/o riesgo. En estos estudios deberá incluirse el diseño de las medidas de mitigación y serán elaborados y firmados por profesionales idóneos en las materias, quienes conjuntamente con el parcelador responsable de la ejecución de

la obra serán responsables de los mismos, sin perjuicio de la responsabilidad por

a correcta ejecución de las obras de mitigación. En todo caso, las obras de

40

mitigación deberán ser ejecutadas por el parcelador responsable o, en su defecto, por el titular de la licencia durante su vigencia.

Si la autorización que se solicita es para realizar una subdivisión la solicitud contendrá:

1. Para las modalidades de subdivisión rural y urbana, un plano del levantamiento

topográfico que refleje el estado de los predios antes y después de la subdivisión

propuesta, debidamente amojonado y alinderado según lo establecido en las normas vigentes y con su respectivo cuadro de áreas.

2. Para la modalidad de reloteo, se deberá anexar el plano con base en el cual se urbanizaron los predios objeto de solicitud y un plano que señale los predios resultantes de la división propuesta, debidamente amojonado y alinderado según lo establecido en las normas vigentes, con su respectivo cuadro de áreas.

Por último y cuando se trate de solicitud de licencias de construcción se deberá aportar:

1. Para las solicitudes de licencia clasificadas bajo las categorías III Medía Alta

Complejidad (Área de construcción entre 2.000 m2 y hasta 5.000 m2 y con ccaracterísticas estructurales diferentes a lo dispuesto en el Título E de la -NSR- 10) y IV Alta Complejidad (Área de construcción mayor a 5.000 m2 y ccaracterísticas estructurales diferentes a lo dispuesto en el Título E de la -NSR- 10) 37 :

Copia de la memoria de los cálculos y planos estructurales, de las memorias de diseño de los elementos no estructurales y de estudios geotécnicos y de suelos que sirvan para determinar el cumplimiento en estos aspectos de la -NSR- 10, firmados y rotulados por los profesionales facultados para este fin, quienes se harán responsables legalmente de los diseños y estudios, así como de la información contenida en ellos.

Para las solicitudes de licencia clasificadas bajo las categorías I Baja Complejidad(Área de construcción menor a 500 m2 y Características estructurales de conformidad con lo dispuesto en el Título E de la -NSR- 10) y II Media

37 Reglamento Colombiano de Construcción Sismoresistentes, expedido mediante decreto 926 de 2010 modificado por el decreto 2525 De fecha 13 de julio de 2010.

41

Complejidad (Área de construcción entre 500 y 2.000 m2 y Características estructurales de conformidad con lo dispuesto en el Título E de la -NSR- 10):

únicamente se acompañará copia de los planos estructurales del proyecto firmados y rotulados por el profesional que los elaboró.

2. Una copia en medio impreso del proyecto arquitectónico, elaborado de conformidad con las normas urbanísticas y de edificabilidad vigentes al momento de la solicitud debidamente rotulado y firmado por un arquitecto con matrícula profesional, quien se hará responsable legalmente de los diseños y de la información contenida en ellos.

3. Si la solicitud de licencia se presenta ante una autoridad distinta a la que otorgó

la licencia original, se adjuntarán las licencias anteriores, o el instrumento que hiciera sus veces junto con sus respectivos planos. Cuando estas no existan, se deberá gestionar el reconocimiento de la existencia de edificaciones regulado por el Título II del presente decreto. Esta disposición no será aplicable tratándose de solicitudes de licencia de construcción en la modalidad de obra nueva.

4. Anteproyecto aprobado por el Ministerio de Cultura si se trata de bienes de

interés cultural de carácter nacional o por la entidad competente si se trata de bienes de interés cultural de carácter departamental, municipal o distrital cuando el objeto de la licencia sea la intervención de un bien de interés cultural, en los

términos que se definen en las Leyes 397 de 1997 y 1185 de 2008 y el Decreto 763 de 2009 o en las normas que las modifiquen, adicionen o complementen.

Cuando se trate de intervenciones sobre el patrimonio arqueológico se debe incluir la autorización expedida por la autoridad competente.

5. Cuando se trate de licencias para la ampliación, adecuación, modificación, reforzamiento estructural o demolición de inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal, copia del acta del órgano competente de administración de la propiedad horizontal o del documento que haga sus veces, según lo disponga el respectivo reglamento de propiedad horizontal vigente, autorizando la ejecución de las obras solicitadas. Estas licencias deberán acoger lo establecido en los respectivos reglamentos.

Una vez surtido el trámite correspondiente, la autoridad expide un acto administrativo que contiene la autorización solicitada, la misma contiene los derechos y obligaciones que nacen para el titular de la licencia.

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Las obligaciones contenidas en las licencias deben ser cumplidas a cabalidad por el solicitante, se pueden contar estas como: la realización de las obras de urbanismo y saneamiento y escrituración y entregas de áreas de cesión al municipio. La ejecución y entrega de estas obras se ajustaran a las normas y disposiciones técnicas que para el fin tengan dispuestas las empresas de servicios públicos y demás entidades que intervienen en el proceso de planeamiento de la ciudad a través de la ejecución de obras de infraestructura.

El lleno de los requisitos de ley, a que se refiere el delito de Urbanización Ilegal implica, además de la obtención de la respectiva licencia, registro y permiso de ventas etc., que las obligaciones en ella contenida, sean cumplidas en su totalidad, así, quien tiene licencia pero no cumple las obligaciones que la misma exige o construye con especificaciones distintas a las contempladas inicialmente en el acto administrativo de otorgamiento, o las cumple parcialmente, también será objeto de investigación administrativa y/o de la imputación del delito.

b) En los antecedentes del delito, vimos la importancia que tiene el registro de urbanizador en el control de la actividad de enajenación de inmuebles, se constituye este una herramienta útil para la administración toda vez que el mismo le permite llevar un censo de las personas que realizan la actividad en el municipio, obtener datos de interés para la ciudadanía, conocer la situación económica año a año de las personas que ejercen dicha actividad comercial y ser requisito previo a la obtención del permiso de enajenador.

El registro de urbanizador debe solicitarse ante la entidad correspondiente, es decir ante la entidad municipal encargada de llevar el registro de las personas naturales y jurídicas que se dediquen a las actividades contempladas en la Ley 66 de 1968, el Decreto 2610 de 1979 y el Decreto 2391 de acuerdo con lo dispuesto por el numeral 1° del artículo segundo del Decreto 078 de 1987; en el caso especifico de Bogotá ante la Alcaldía en cabeza de la Secretaria Distrital Del hábitat con base en los lineamientos del Decreto 271 de 2007; así lo confirmó el consejo de estado al resolver una acción de definición de competencias 38 instaurada ante ese tribunal en virtud del régimen especial de que goza el distrito.

“En conclusión, las funciones de inspección y vigilancia de las actividades relacionadas con la enajenación de inmuebles destinados a vivienda de que tratan la Ley 66 de 1968 y el Decreto extraordinario 2610 de 1979, y entre éstas la de tomar posesión de los negocios, bienes y haberes de las personas jurídicas o

38 CONSEJO DE ESTADO. SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ. Santafé de Bogotá, D.C., 9 de abril 1996.Radicación número: C-2890

43

naturales que se ocupen de tales actividades o disponer su liquidación, son hoy de competencia de la Alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá, D.C., a quien corresponde ejecutar las reglamentaciones que sobre dicho aspecto expedida el Concejo Distrital de Santafé de Bogotá”

Este registro se realiza por una sola vez y tiene vigencia hasta tanto el titular no solicite su cancelación, para la inscripción en el registro se deberá 39 : presentar solicitud a la cual se debe acompañar una declaración jurada donde conste nombre y apellidos completos, nacionalidad, domicilio y dirección precisa. Las personas jurídicas, acompañarán además las pruebas correspondientes de su existencia y representación legal, como escritura publica o documento privado de constitución de la sociedad o sus reformas si las hay, certificado de existencia y representación legal de la sociedad expedido por la cámara de comercio correspondiente (o en el caso de las entidades sin animo de lucro la resolución por la cual se concedió la personería jurídica) y balance en formulario oficial firmado por un contador titulado.

Al igual que ocurre con la obtención de las licencias enunciadas en el literal a), el registro genera una serie de obligaciones, para este caso, la principal obligación es la de remitir año a año, en la fecha que indique la autoridad, el balance general de la sociedad con corte a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior; pagar oportunamente las contribuciones que se liquiden anualmente y atender las citaciones, órdenes y requerimientos hechos por la autoridad municipal encargada de la inspección y vigilancia de la actividad enajenadora según lo prevé el decreto 1555 de 1988. Este registro otorga al solicitante la potestad de solicitar los permisos de venta y de cualquier limitación de dominio a que se refieren los artículos 4o. y 5o. del Decreto 2610 de 1979.

c) El permiso para anunciar y desarrollar actividades de enajenación, es el último de los requisitos exigidos por la legislación, para ejercer la actividad en debida forma; el otorgamiento de este permiso al igual que el registro de enajenador, son de competencia de la autoridad municipal encargada de ejercer la vigilancia y control sobre la actividad enajenadora. Para la obtención de este permiso, el interesado en promocionar, anunciar y/o desarrollar las actividades de enajenación de inmuebles a que se refiere el varias veces mencionado decreto 2610 de 1979, debe allegar junto con su radicación (15

39 GOMEZ SIERRA, Francisco. CONSTITUCIÓN POLITICA DE COLOMBIA. Articulo decreto 2610 de 1979,

decreto 2391 de 1989 y decreto distrital 271 de 2007.

44

días

documentos: 40

1. Copia del Registro Único de Proponentes actualizado.

antes

del

inicio

de

actividades

prescribe

la

norma)

los

siguientes

2. Folio de matrícula inmobiliaria del inmueble o inmuebles objeto de la solicitud,

cuya fecha de expedición no sea superior a tres (3) meses anteriores a la fecha de radicación.

3. Copia de los modelos de contratos que se vayan a utilizar en la celebración de

los negocios de enajenación de inmuebles con los adquirentes, a fin de comprobar la coherencia y validez de las cláusulas con el cumplimiento de las normas que civil y comercialmente regulen el contrato.

4. Licencia urbanística respectiva.

5. Presupuesto financiero del proyecto.

6.Cuando el inmueble en el cual ha de desarrollarse el plan o programa se encuentre gravado con hipoteca, documento que acredite que el acreedor hipotecario se obliga a liberar los lotes o construcciones que se vayan enajenando, mediante el pago proporcional del gravamen que afecte cada lote o construcción.

El urbanizador ilegal, realiza la actividad sin el lleno de estos requisitos que protegen al futuro adquirente, hasta de las clausulas perjudiciales que en materia civil o mercantil puedan llegar a contener el negocio, lo que si sucede en la mayoría de los casos es que el urbanizador ilegal no realiza la “transferencia” de los bienes mediante escritura pública, sino que utiliza promesas de compraventa que a pesar de tener el carácter de contrato propiamente dicho siempre necesitaran para su existencia y oponibilidad ante terceros el requisito de protocolización ante notario público y la posterior anotación el registro de instrumentos públicos.

2.9 EL CONCURSO CON OTROS CONDUCTAS PUNIBLES:

Los supuestos fácticos del comportamiento son claros, ya lo indicamos al describir los verbos rectores de la conducta; si embargo entraña la realización de otras conductas tipificadas en la legislación a fin de conseguir el provecho ilícito.

40 Articulo 1º Decreto 2180 de 2006.

45

A pesar de ser el estado el aparente sujeto pasivo de la conducta delictiva, ya

vimos como el actuar del sujeto activo se refleja en la mayoría de los casos en el patrimonio económico de los particulares.

El delito por ser considerado un tipo pluriofensivo, puede ser denunciado por cualquier persona, cuando cualquiera de esas personas se ve vulnerado en sus derechos y perjudicado material y económicamente por el actuar engañoso o artificioso de urbanizador ilegal, acude a la jurisdicción a fin de denunciar el hecho, ahora bien no en pocas ocasiones denuncian penalmente al urbanizador por el delito de estafa, abuso de confianza o cualquiera de estos en concurso con el de urbanización ilegal; la razón de tal situación es que entre otros los tipos penales de estafa y abuso de confianza son más conocidos por el ciudadano del común y porque la acción va encaminada a conseguir del autor el resarcimiento efectivo del perjuicio patrimonial (presente, futuro o consolidado) a través de la indemnización integral.

La corte suprema de justicia en sentencia del 18 de febrero de 2000 41 trato el tema del concurso que puede existir entre el delito de estafa y urbanización ilegal en los siguientes términos:

“Si se analiza el contenido de los tipos penales de estafa previsto en el artículo 356 del Código Penal, y de desarrollo ilegal de actividades relacionadas con enajenación de inmuebles destinados a vivienda que consagra el artículo 11 de la ley 66 de 1968 (modificado por 6º del Decreto 2610 de 1979), sin mayor esfuerzo se concluye que los presupuestos requeridos para que esta última pueda ser considerada norma especial, residual, o consuntiva no se cumplen, y que se trata, por el contrario, de figuras delictivas autónomas, totalmente independientes, que regulan situaciones distintas y tienen, como acertadamente lo destaca el Procurador Delegado en su concepto, un ámbito de aplicación bien diferente.

El delito de estafa sanciona la obtención de un provecho económico para sí o para

un tercero, mediante la inducción o el mantenimiento de otro en error, por medio de artificios o engaños. Es un ilícito de resultado, que protege el bien jurídico del patrimonio económico. El delito previsto en el artículo 11 de la ley 66 de 1968 (modificado por el 6º del Decreto 2610 de 1979), castiga el desarrollo ilegal de actividades de enajenación de inmuebles destinados a vivienda, entre ellas la celebración de promesas de venta y el recibo de anticipos de dinero con dicho

propósito, sin mediar permiso de la autoridad competente. Es un tipo de peligro

41 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sala de casación penal, sentencia de 5 de agosto de 2009.

46

que procura evitar que a través del adelantamiento indiscriminado de esta clase de actividades se presenten trastornos en el orden socioeconómico.

Si se constata comparativamente la configuración típica de estas dos figuras delictivas, no resulta difícil advertir que sus elementos son totalmente distintos, y que entre ellas no se establecen referentes estructurales que permitan afirmar que se encuentran vinculadas por una relación de género a especie, y que la segunda es una modalidad de la primera. Tampoco se trata de tipos penales que protejan el mismo bien jurídico, pues como ya se dejó visto, ellos son totalmente distintos.

Este último argumento resulta igualmente válido para rechazar la tesis del concurso aparente de tipos con arreglo al principio de subsidiariedad, pues también en este supuesto constituye característica fundamental que el bien jurídico protegido por las normas en conflicto sea el mismo. Aparte de ello, se

tiene que el artículo 11 de la ley 66 de 1968 (modificado por el 6º del Decreto 2710 de 1979) establece expresamente que quienes realicen la conducta allí descrita quedarán sujetos a la pena de 2 a 6 años de prisión, además de las sanciones que les corresponda por la comisión de otros delitos contemplados en el Código Penal, dejando de esta manera en claro que no se trata de un tipo penal residual, sino autónomo, que puede ser aplicado simultáneamente con otros de estructura básica o especial, si los hechos resultan ser constitutivos de un fenómeno concursal.” 42

A pesar que los delitos se encuentran tipificados en títulos diferentes del código,

es decir los relacionan como dañinos de bienes jurídicos distintos, puede configurarse el concurso de hechos punibles, en palabras de la corte no son excluyentes. 43

“Es obvio, en consecuencia, que frente al devenir de la problemática social que a

lo largo de los años, ha venido planteando la carencia de vivienda y con ello el

desorden urbanístico que tal déficit ha generado, el ordenamiento jurídico ha reaccionado de diversas maneras, según la coyuntura que en la determinada época se le proponga. Es innegable que la búsqueda de una solución al problema habitacional resulta ciertamente compleja y que en ello pueden verse afectados distintos órdenes de la vida social, así como la situación individual de los asociados.”

42 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 18 de febrero de 2000, Rad: 12820

43 Corte suprema de justicia, sala de casación penal, sentencia de 5 de agosto de 2009, radicación

47

2.10

CRIMINALIDAD

En el periodo comprendido entre 2003 y 2009, fueron presentadas en Colombia, ante la Fiscalía General De La Nación 577 denuncias por el delito de urbanización ilegal 44 ; 68 de esas denuncias fueron presentadas en la seccional Cundinamarca, la comisión del delito ha disminuido proporcionalmente hasta llegar en 2009 a la suma total de 29 noticias. A su paso en Bogotá, la secretaria distrital del hábitat desde el año 2006 hasta la fecha ha efectuado la denuncia de 24 casos por urbanización ilegal (ver cuadro anexo 3); además de las investigaciones administrativas que por enajenación ilegal en ese mismo periodo se iniciaron resultando a la fecha 78 expedientes en trámite por dicha actividad (ver cuadro anexo 4).

Por último en lo corrido de este año en Bogotá, se han impuesto sanciones por violación a las normas o reglamento para ejercer la actividad enajenadora, por valor total de cuarenta y siete millones ciento sesenta y seis mil setecientos cincuenta y seis pesos moneda corriente ($ 47.166.756); cabe destacar que el decreto 2610 de 1979 faculta a la administración para imponer multas entre $10.000 y $50.000, como es lógico estas multas son actualizadas conforme la corrección monetaria e interpuestas siguiendo los principios de necesidad proporcionalidad y razonabilidad.

2.11 LEGALIZACION DE ASENTAMIENTOS.

Por último es necesario revisar el procedimiento estipulado por el legislador con el fin de contrarrestar el daño causado por el urbanizador ilegal y reparar el perjuicio a fin de brindar mayor calidad de vida para los habitantes que hacen parte de una comunidad o barrio determinado.

El articulo 122 del decreto 564 de 2006 Define la legalización, como el proceso mediante el cual la administración municipal, distrital o del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina reconoce, si a ello hubiere lugar ( este proceso no es posible realizarlo en asentamiento ubicados en suelo de protección), la existencia de un asentamiento humano constituido por viviendas de interés social realizado antes del 27 de junio de 2003, aprueba los

44 FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, Sistema de georeferenciacionSIJUF

48

planos urbanísticos y expide la reglamentación urbanística, sin perjuicio de la responsabilidad penal, civil y administrativa de los comprometidos.

Este proceso de legalización implica la incorporación al perímetro urbano y de servicios, cuando a ello hubiere lugar, y la regularización urbanística del asentamiento humano, sin contemplar la legalización de los derechos de propiedad en favor de eventuales poseedores.

Por lo general los procesos de legalización de asentamientos, están acompañados de procesos legalización de títulos, de tal manera que estos trámites según lo dispone el mencionado decreto 564 pueden surtirse de manera de manera conjunta.

La iniciativa del proceso de legalización podrá adelantarse, bien de oficio o a solicitud del urbanizador, el enajenante, los propietarios o la comunidad organizada para el efecto, cuando la iniciativa sea de estos últimos les corresponderá asumir los costos que el proceso de legalización conlleva; por el contrario si el proceso de legalización fue iniciado de oficio por la autoridad municipal los interesados en el proceso deberán aportar la información que para el hecho requieran las autoridades.

La solicitud de legalización deberá contener: 45

1. Nombre completo, identificación y dirección, si se conoce, del urbanizador, el

propietario y poseedores de los predios que conforman el asentamiento humano.

2. Nombre completo e identificación del peticionario y dirección donde recibirá

notificaciones.

3. Plano de loteo e identificación del predio o predios incluyendo sus linderos y, de

ser posible, matrícula inmobiliaria del predio o predios que conforman el

asentamiento humano objeto de legalización.

4. Fecha de formación del asentamiento humano, sustentada siquiera con prueba

sumaria.

A su paso el artículo 126 del mencionado decreto indica: a la solicitud de

legalización se deberán adjuntar aquellos documentos que permitan identificar jurídica y físicamente el asentamiento, así como las condiciones de ocupación del mismo. Los planos que se anexen deben estar debidamente rotulados y contener

45 Articulo 125 decreto 564 de 2006.

49

la firm a, nombre, identificación y matrícula profesional vigente del arquitecto o ingeniero responsable y del promotor, urbanizador o propietario o el responsable del trámite.

En todo caso, a la solicitud se deberán anexar como mínimo los siguientes

documentos:

1. Certificado de tradición y libertad del predio o predios objeto de legalización,

expedido por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos correspondiente.

2. Fotocopias de las escrituras o promesas de compraventa de los predios que

hacen parte del proceso de legalización.

3. Pruebas para establecer la fecha de la ocupación del asentamiento, las cuales

podrán ser, entre otras, aerofotografías certificadas del Instituto Geográfico Agustín Codazzi o de la entidad que cumpla sus funciones, escrituras públicas y promesas de compraventa o cualquier otro medio de prueba válido.

4. Acta de conocimiento y aceptación del plano de loteo y del proceso de

legalización firmada por el cincuenta y uno por ciento (51%) de los propietarios o poseedores de los inmuebles incluidos en la legalización.

5. Plano de levantamiento del loteo actual, junto con las carteras de campo y hojas

de cálculo, en la escala que determine la Oficina Planeación Municipal o Distrital, en caso de no existir la conservación catastral del asentamiento humano. En todo caso, cualquiera de estos planos deberá cumplir con los requerimientos técnicos que determine la autoridad competente e incluirá, entre otros aspectos, la

delimitación del espacio público que se constituirá a favor del respectivo municipio

o distrito y la regularización urbanística propuesta, que establezca las obligaciones

y compromisos de las partes, sin que puedan ser modificadas posteriormente en el plano de levantamiento de loteo.

Una vez aportada la documentación de que tratan los artículos 125 y 126 antes enunciados, la autoridad municipal correspondiente dispone del término de 15 días para realizar la evaluación técnica y jurídica tendiente a verificar la procedencia de la legalización solicitada. Una vez realizada la verificación se dará inicio al proceso de legalización se suscribirá un acta y se expedirá el acto administrativo que define la procedencia del trámite.

Posteriormente se otorga a la autoridad municipal competente el termino de 60 días para definir en concordancia con el Plan de Ordenamiento Territorial, las

50

condiciones urbanísticas por las que se deberá sujetar el asentamiento, para ello se elaborara un estudio que contendrá según lo indica el artículo 129 del decreto 564 de 2006:

1. La delimitación del área objeto del trámite de legalización.

2. Las zonas de reserva para el desarrollo de los sistemas generales de infraestructura vial y servicios públicos domiciliarios, entre otros, que inciden en el área.

3. Las determinantes del sector en relación con lo establecido en el Plan de

Ordenamiento con respecto a: Elementos de las zonas de protección ambiental, Zonas de amenaza y riesgo no mitigable, Clasificación del suelo, Definición de usos del suelo, Programas, operaciones y proyectos estructurantes, Acciones de mejoramiento previstas, Lineamientos ambientales y Criterios para repartir cargas o beneficios resultantes del proceso de legalización.

4. Plano definitivo de loteo en el que se identifiquen las áreas a entregar y la

regularización urbanística, así como las obligaciones y compromisos de las partes. El plano debe contener la firma, nombre, identificación y/o matrícula profesional del arquitecto o ingeniero responsable y del urbanizador, propietario o responsable del trámite.

Una vez realizado el estudio, este es puesto en conocimiento de la comunidad para que formule las objeciones a que haya lugar, mismas que se resolverán en el acto administrativo que contenga la decisión de legalizar el asentamiento El acto administrativo por medio del cual se aprueba la legalización del asentamiento, hace las veces de licencia de urbanización, con base en el se deben tramitar las licencias de construcción y los actos de reconocimiento de construcciones a que haya lugar. Al igual que las licencias de urbanismo el acto genera las obligaciones y derechos tratados en el acápite de requisitos para la configuración de delito.

El procedimiento para el reconocimiento de existencia de edificaciones se encuentra previsto en los artículos 66 a 72 del decreto 1469 de 2010.

Con la legalización se entienden aprobados los planos, la reglamentación para el área especifica y las acciones de mejoramiento barrial.

En Bogotá el decreto distrital 367 de 2005, reglamentó el procedimiento y demás requisitos para la legalización de asentamientos humanos realizados

51

clandestinamente en el distrito capital, de conformidad con el artículo 458 del decreto distrital 190 de 2004 que contiene la compilación del Plan de Ordenamiento Territorial.

52

3. DERECHO COMPARADO.

Guardadas las proporciones, con la forma de organización del Estado Mexicano (estado federado, en el que confluyen dos formas de gobierno y de distribución de competencias, así: el estado federal general conformado por la asociación de varios estados miembros y los estados particulares autónomos proclamados como tal con población territorio y poder) y el Estado Colombiano organizado como estado unitario, descentralizado con autonomía de sus entidades territoriales;

veamos cual es el tratamiento que la ley penal federal y la ley penal del distrito federal otorgan a las conductas que en nuestro código penal 46 pueden equiparase

a comportamientos constitutivos del delito de urbanización ilegal.

La ley penal federal rige en toda la República para los delitos del orden federal; a su vez existe para el Distrito Federal de México, el código penal cuyas normas se aplican en el distrito federal por los delitos del fuero común que se cometan en dicho territorio; además, de poderlas aplicar por los delitos cometidos en alguno de los estados de la federación cuando dicho delito produzca efectos en el territorio del distrito federal o cuando sean delitos de ejecución permanente o continuados y se sigan cometiendo en el territorio del distrito federal.

El código penal federal contempla en el titulo vigesimosegundo-delitos en contra de las personas en su patrimonio-, en el capítulo III el delito de fraude así: 47

“Articulo 386: comete el delito de fraude el que engañando a uno o aprovechándose del error en que este se halla se hace ilícitamente de alguna cosa

o alcanza un lucro indebido.

El delito de fraude se castigará con las penas siguientes:

I. Con prisión de 3 días a 6 meses o de 30 a 180 días multa, cuando el valor de lo defraudado no exceda de 10 veces el salario.

II. Con prisión de 6 meses a 3 años y multa de 10 a 100 veces el salario,

cuando el valor de la defraudado excediera de 10 pero no de 500 veces el salario. III. Con prisión de 3 a 12 años y multas hasta de de 120 veces el salario, si el valor de lo defraudado fuere mayor de 500 veces el salario”. “Artículo 387: las mismas penas señaladas en el artículo anterior, se impondrán:

46 CODIGO PENAL - Ley 599 de 2000

47 CÓDIGO PENAL FEDERAL. Artículos 386 y 387

53

I. (…)

II. (…)

III. (…)

IV.(…)

V. (…)

VI.(…)

VII. Al que vende a dos personas una misma cosa sea mueble o raíz y recibe el

precio de la primera o de la segunda enajenación, de ambas o parte de el, o

cualquier otro lucro con perjuicio del primero o del segundo comprador.

VIII. (…)

IX. (…)

X. (…)

XI. (…)

XII. Al fabricante, empresario, contratista o constructor de una obra cualquiera,

que emplee en la construcción de la misma, materiales en cantidad o calidad

inferior a la convenida o mano de obra inferior a la estipulada, siempre que haya recibido el precio o parte de el.

XIII. (…)

XIV. (…)

XV. (…)

XVI. (…)

XVII. (…)

XVIII.(…)

XIX. (…)

XX. A los constructores o vendedores d edificios en condominios que obtengan

dinero, títulos

destinare, en todo

o en parte, al objeto de la operación concertada, por su

o valore s por el importe de su precio o a cuenta de él sino los

disposición en provecho propio o de otro. Es aplicable a lo dispuesto en esta fracción, lo determinado en los párrafos segundo a quinto, de la fracción anterior.

“Artículo 389 bis: comete delito de fraude el que por sí o por interposita persona, cause perjuicio público o privado al fraccionar y transferir o prometer transferir la propiedad, la posesión o cualquier otro derecho sobre un terreno urbano o rustico, propio o ajeno, con o sin construcciones sin el previo permiso de las autoridades administrativas competentes, o cuando existiendo este no se hallan satisfecho los requisitos en el señalado. Este delito se sancionara aun en el caso de falta de pago total o parcial.

Para los efectos penales se entiende por fraccionar, la decisión de terrenos en

lotes.”

54

Vemos como el código penal federal, además de contemplar dentro de las diferentes conductas constitutivas de fraude (artículo 387), individualiza, esto es, describe la conducta de transferencia, fraccionamiento y venta de lotes de terreno en un artículo separado (389 bis), a mi juicio esto refleja la importancia que quiere dar el legislador a la conducta descrita, ya que la misma contiene el ingrediente importantísimo, del perjuicio publico que causa el sujeto activo con su actuar indebido a la comunidad en general.

En nuestra legislación no es expresa la intención de salvaguardar el interés público, sin embargo como ya lo he manifestado, la norma no solo se concibe para proteger el patrimonio económico de los particulares, sino que la misma se refleja en el hecho que la administración al garantizar los derechos de los asociados, esta previendo las consecuencias funestas en materia económica tiene la legalización de barrios y en el peor de los escenarios el desgaste jurisdiccional y administrativo que conlleva la investigación de un delito.

Anteriormente mencionamos que debido a la forma de organización del estado Mexicano coexisten la ley penal federal y los códigos penales de los estados miembros, es así que el Distrito Federal de México, tiene para la aplicación en el territorio de su jurisdicción el código penal para el distrito federal, mismo que sanciona dentro de las conductas constitutivas del delito de fraude, actos engañosos relacionados con la construcción, venta, fraccionamiento o subdivisión de terrenos, urbanos o rustico.

El libro II capítulo 3 del mencionado código 48 sanciona las conductas constitutivas de fraude en los siguientes términos:

“Articulo 230. Al que por medio del engaño o aprovechando el error en que otro se halle, se haga ilícitamente de alguna cosa u obtenga un lucro indebido en beneficio propio o de un tercero se le impondrán:

I. De 25 a 75 días multa, cuando el valor de lo defraudado no exceda de cincuenta veces el salario, o no sea posible determinar su valor.

II. Prisión de 4 meses a 2 años 6 meses y de 75 a 200 días multa, cuando el

valor de lo defraudado exceda de 50 pero no de 500 veces el salario mínimo.

III. Prisión de 2 años 6 meses a 4 años y de 200 a 500 días multa, cuando el

valor de lo defraudado exceda de 500 pero no de 5000 veces el salario mínimo.

IV.

48 CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL. Editorial Sista. Mexico DF. Mayo 2010

55

Prisión de 4 a 6 años y de 500 a 800 días multa cuando el valor de lo defraudado exceda de 5000 pero no de 10000 veces el salario mínimo.

V. Prisión de 6 a 11 años y de 800 a 1200 días multa, cuando el valor de lo defraudado exceda de 10000 veces el salario mínimo.

Cuando el delito se cometa contra dos o más personas, se impondrá además las dos terceras partes de las penas previstas en las fracciones anteriores.

“Articulo 231: se impondrán las penas previstas en el artículo anterior, a quien:

I.

(…)

II.

III.

(…)

IV.

Venda a dos personas una misma cosa, sea mueble o inmueble, y reciba el precio de la primera, de la segunda enajenación o de ambas, o parte de el, o cualquier otro lucro, con perjuicio del primero o del segundo comprador.

V.

(…)

VI.

En carácter de fabricante, comerciante, empresario, contratista o constructor de una obra, suministre o emplee en esta materiales o realice construcciones de calidad inferior a las estipuladas, si ha recibido el precio convenido o parte de el, o no realice las obras que amparen la cantidad pagada.

VII.

(…)

VIII.

(…)

IX.

(…)

X.

(…)

XI.

(…)

XII.

Construya o venda edificios en condominio obteniendo dinero, títulos o valores por el importe de su precio o a cuenta de él, sin destinarlo al objeto de la operación concertada. En este caso, es aplicable lo dispuesto en el párrafo segundo de la fracción anterior. Las instituciones y organismos auxiliares de crédito, las de fianzas y las de seguros, así como los organismos oficiales y descentralizados autorizados legalmente para operar con inmuebles, quedan exceptuados de la obligación de constituir el depósito a que se refiere la fracción anterior.

XIII.

(…)

XIV.

(…)

XIV.

(…)

XV.

Por si o por interposita persona, sin el previo permiso de las autoridades administrativas competentes o sin satisfacer los requisitos señalados en el

56

permiso obtenido, fracciones o divida en lotes un terreno urbano o rustico, con o sin construcciones, propio o ajeno y transfiera o prometa transferir la propiedad, la posesión o cualquier otro derecho sobre alguno de esos lotes.” Las multas fijadas, en estas normas, se definen como el pago de una cantidad de dinero al gobierno y para cuantificarlas se considera la percepción neta diaria del sujeto al momento de cometer el delito o sus modalidades, el monto de estas multas nunca será inferior al salario mínimo diario vigente, ni mayor a cinco mil días, salvo alguna excepción que contemple el mismo ordenamiento.

La infracción contenida en la ley penal del distrito federal, es una réplica de la norma contenida en la ley penal federal, que ha penalizando dentro del título de los delitos contra el patrimonio, la conducta de fraude y que para el análisis pretendido podría equipararse al delito de la urbanización ilegal en Colombia.

La real academia de la lengua española define fraude como: Acción contraria a la verdad y a la rectitud, que perjudica a la persona contra quien se comete; Acto tendente a eludir una disposición legal en perjuicio del Estado o de terceros; Delito que comete el encargado de vigilar la ejecución de contratos públicos, o de algunos privados, confabulándose con la representación de los intereses opuestos.

El diccionario de notariado y registro 49 citando la jurisprudencia de la corte suprema de justicia lo define como: “ … el fraude, esto es, el engaño maliciosos, la maquinación insidiosa, la mentira artera, qué anublan el discernimiento y arrastran

la voluntad, son elementos indispensables a la existencia del dolo.”

La ley 599 de 2000, dispuso varios tipos penales relacionados con la conducta de fraude, entre ellos los estipulados, en el capitulo sexto- con las defraudaciones-del título VII y el fraude procesal (Art. 453). No así no existe en la disposición penal ningún delito tipificado como fraude; sin embargo la conducta delictiva aquí estudiada requiere del sujeto activo una conducta engañosa, encaminada a crear error en la victima y finalmente obtener un provecho ilícito.

Los requisitos, plazos y procedimientos que deben cumplir las personas naturales

o jurídicas de que tratan estas norma, se hallan contenidos en el reglamento de

construcciones para el distrito federal, en especial en el título cuarto de las manifestaciones de construcción y de las licencias de construcción especial, publicado en la gaceta oficial del distrito federal el 29 de enero de 2004, la ley

49 BUELVAS & PORTO, Diccionario de Notariado y Registro. Primera Edición. Bogotá.

57

general de desarrollo urbano del DF y su reglamento y el manual de procedimientos para la expedición de licencias de uso de suelo, autorización de subdivisiones, fusiones y relotificaciones; placas de control de uso y ocupación de inmuebles; conservación de placas de nomenclatura de vías y espacios públicos; regeneración o rehabilitación de cavidades en zonas minadas, el reglamento para zonificación del distrito federal, entre otras normas. Así quien desee construir, ampliar, reparar o modificar una obra o instalación de las señaladas en el artículo 51 del Reglamento 50 el propietario o poseedor del predio o inmueble, en su caso, el Director Responsable de Obra y los Corresponsables, previo al inicio de los trabajos deberá registrar la manifestación de construcción correspondiente, dicha manifestación según sea la modalidad deberá contar con lo siguiente: 51

A manera de ilustración, para la manifestación tipo A, el propietario o poseedor

deberá presentar ante la delegación donde se ubique la obra, según lo establece

el artículo 52 del reglamento:

I. Nombre y domicilio del propietario o poseedor, así como la ubicación del predio donde se pretenda construir;

II. Constancia de alineamiento y número oficial vigente, con excepción de los incisos e) y f) de la fracción I del artículo 51 del presente Reglamento

III. Comprobantes de pago de los derechos respectivos;

IV. Plano o croquis que contenga la ubicación, superficie del predio, metros cuadrados por construir, distribución y dimensiones de los espacios, área libre, y en su caso, número de cajones de estacionamiento;

V. Aviso de intervención registrado por la Secretaría de Desarrollo Urbano y Vivienda, cuando el inmueble se encuentre en área de conservación patrimonial del Distrito Federal, y

VI. Autorización emitida por autoridad competente, cuando la obra se ubique en zonas de conservación del Patrimonio Histórico, Artístico y Arqueológico de la Federación, y

VII. Para el caso de construcciones que requieran la instalación de tomas de agua y conexión a la red de drenaje, la solicitud y comprobante del pago de derechos a que se refiere el artículo 128 de este Reglamento.

En el caso previsto en el inciso b) de la fracción I del artículo 51 de este Reglamento, adicionalmente se debe presentar licencia de construcción o el registro de obra ejecutada de la edificación original, o en su caso, el registro de

50 GOMEZ SIERRA, Francisco. CONSTITUCIÓN POLITICA DE COLOMBIA. ARTÍCULO 51.

51 Ibid. Articulo 52

58

manifestación de construcción, así como indicar en el plano o croquis, la edificación original y el área de ampliación.

El propietario o poseedor se obliga a colocar en la obra, en lugar visible y legible desde la vía pública, un letrero con el número de registro de la manifestación de construcción, datos generales de la obra, ubicación y vigencia de la misma.

A fin de solicitar el permiso de que tratan los artículos 231 numeral XV (código

penal para el distrito federal), el interesado en el fraccionamiento, lotificación o

relotificacion de algún terreno ubicado en el distrito federal, deberá presentar ante

la

Secretaria De Desarrollo Urbano y Vivienda (con oficinas en cada delegación)

la

solicitud de la licencia correspondiente, misma a la que se deberán acompañar

unos requisitos según sea la superficie, por ejemplo para solicitar Licencia de subdivisión, fusión y relotificacion de predios en superficies menores a 10 veces lote tipo se presentan: 52

1. Formato DAPU-104 debidamente requisitado (original y dos copias simples)

2. Croquis que contenga la situación actual del inmueble, consignando las calles

colindantes, la superficie y linderos del predio y el proyecto de subdivisión, fusión o relotificacion, consignando también las calles colindantes, la superficie y linderos del predio (original y dos tantos)

3. Copia certificada de la escritura de propiedad del inmueble que se pretende

subdividir, fusionar o relotificar.

4. Boleta predial de un bimestre del último año de calendario (copia simple y

original o copia certificada para su cotejo)