Jean Carbonnier. L’Homme Et l’Œuvre - Pour Une Économie Du Droit Sans Rigueur

26/03/2018 Jean Carbonnier. L’homme et l’œuvre Pour une économie du droit sans rigueur.
L’analyse économique du droit et Jean Carbonnier Presses univ…
Presses
universitaires
de Paris
Nanterre
Jean Carbonnier. L’homme et l’œuvre | Raymond Verdier
Pour une
économie du droit
sans rigueur.
L’analyse
http://books.openedition.org/pupo/2681?lang=fr 1/23
26/03/2018 Jean Carbonnier. L’homme et l’œuvre Pour une économie du droit sans rigueur. L’analyse économique du droit et Jean Carbonnier Presses univ…
économique du
droit et Jean
Carbonnier
Guillaume Royer
p. 483500
Texte intégral
1 UNE SÈVE ÉCONOMIQUE COULERAITELLE dans les branches du droit
privé français au printemps de ce troisième millénaire ? La
question pourrait passer pour anodine aux yeux du juriste
emprunt de dogmatique, mais elle trouve tout son sens pour
celui qui s’ouvre aux phénomènes juridiques et se soucie des
divers éléments de la vie sociale qui donnent au droit ses
multiples couleurs. Il devient alors nécessaire de se tourner
vers d’autres savoirs, collatéraux au droit, susceptibles
d’expliquer, du moins en partie, les grandes évolutions du
droit privé contemporain. La tendance n’est certainement
pas nouvelle puisque, dès 1937, le doyen Louis Josserand
remarquait que depuis quelques décades, « [le droit] a subi
progressivement l’attraction et le joug des faits
économiques, le détachant ainsi de ses sources
traditionnelles que sont la religion et la morale2 ». S’évader
de la pyramide des normes pour cerner la pigmentation
économique du droit constitue une quête longue et difficile
pour quiconque tentant de saisir l’essence même du
phénomène juridique.
2 Dans cette perspective, quel meilleur guide que le doyen
Jean Carbonnier. N’atil pas écrit qu’il convient de
dissoudre provisoirement la dogmatique en phénomènes
juridiques3 ? Sous sa plume, les sciences auxiliaires
deviennent un antidote contre le mal de l’assèchement de la
pensée juridique lié à l’absolutisme du droit dogmatique4.
Pour atteindre cet objectif, le doyen Jean Carbonnier s’est
essentiellement attaché à explorer les phénomènes
juridiques en sollicitant les outils de la sociologie juridique.
Si la pertinence de cette méthode ne prête pas à la moindre
discussion, celle des sciences économiques mérite d’être
envisagée également. Selon Max Weber, la théorie
économique se trouve sur le plan de l’événement réel et non
sur celui de la norme idéalement applicable5. Dans la mesure
où les sciences économiques se donnent pour objectif de
saisir les rapports sociaux de façon concrète, elles peuvent
être sollicitées pour expliquer les phénomènes juridiques et,
in fine, pour saisir cette fameuse sève économique qui coule
dans les branches du droit privé français.
3 Trop épris de culture, le doyen Carbonnier ne pouvait
négliger l’apport des sciences économiques dans la
compréhension du juridique et constatait d’ailleurs un
mariage célébré au XIXe siècle entre les sciences juridiques
et économiques6. Conscient de la proximité entre ces deux
matières, il n’a cessé d’irriguer sa contribution à la science
juridique d’une pensée économique particulièrement
féconde aussi bien sur le plan des rapports techniques entre
le droit et l’économie, que sur le plan des grands principes de
théorie économique animant le système juridique. Les
célèbres « États des questions » de ses « Thémis » recèlent
de nombreux paragraphes intitulés « Économie politique »
où des discussions d’ordre économique viennent éclairer ou
colorer un débat juridique7. Ainsi, le passage que consacre le
doyen Carbonnier aux exigences sociales du contrat, au
travers de l’antithèse entre la liberté contractuelle et l’ordre
public, est éclairé par des réflexions sur les courants
économiques libéraux et interventionnistes8. La sphère
économique a encore intéressé l’auteur qui a livré à la
communauté juridique française les bases d’une théorie
générale de la monnaie en droit français9, considérée comme
fondatrice d’un droit monétaire10. Au vu de ces quelques
exemples, il apparaît que la dimension économique du droit
est bien présente dans la pensée du doyen Jean Carbonnier.
4 Pourtant, il peut paraître surprenant de se pencher sur le
regard qu’il a pu porter sur le mouvement de l’analyse
économique du droit. En effet, contrairement à la sociologie
juridique11, à la légistique12, à la psychologie juridique13 qui
ont chacune reçu un héritage, la littérature portant sur
l’analyse économique du droit ne contient ni ouvrage de

référence, ni article fondateur du Maître. En tout et pour
tout, le doyen Jean Carbonnier a légué trentesix lignes sur
les milliers de pages qui constituent son œuvre à propos de
ce courant novateur qui commençait à faire des vagues au
crépuscule de sa vie14. Estce dire que Jean Carbonnier n’a
fait qu’esquisser le problème ? Ou pire encore, atil passé
pratiquement sous silence cette étrange figure qui a fait
couler, en doctrine, tant d’encre ces dernières années15 ? La
réponse est assurément négative car les lignes que le doyen
Jean Carbonnier a consacrées à l’analyse économique du
droit permettent de saisir, avec la plus grande justesse, les
enjeux de la réception de l’analyse économique en France.
Contrairement à l’hostilité manifestée par une grande
majorité de la communauté juridique française16, le doyen
Jean Carbonnier paraît accueillir l’analyse économique du
droit sans a priori négatif. La lecture attentive de son propos
conduit même à minimiser les craintes suscitées par
l’analyse économique du droit afin d’adhérer au paradigme
très particulier qu’elle est susceptible d’offrir.
Minimiser les craintes suscitées par
l’analyse économique du droit
5 Afin de relativiser les craintes suscitées par le courant de
l’analyse économique du droit, le doyen Jean Carbonnier a
été amené à établir avec précision un diagnostic de l’état de
ce courant en France. Il lui a fallu, tout d’abord, constater le
rejet de l’analyse économique du droit par la communauté
juridique pour, ensuite, identifier les maux dont elle souffre.
Constater le rejet de l’analyse économique du droit
6 Pour comprendre le rejet de l’analyse économique du droit
en France, le doyen Jean Carbonnier a fortement insisté sur
la genèse de ce courant de pensée. En effet, l’analyse
économique du droit prend son essor de l’autre côté de
l’océan Atlantique, à l’université de Chicago, sous
l’impulsion de grandes personnalités comme Ronald Coase
ou Gary Becker, tous deux prix Nobel d’économie, ou encore
Richard Posner, juge fédéral et professeur de droit. Dans un
second temps, le doyen Jean Carbonnier a relevé que

l’analyse économique du droit a gagné l’Europe par
l’Angleterre. Si l’auteur a mis l’accent sur ces éléments, c’est
qu’il en mesurait bien l’impact au sujet de la réception de ce
courant en France. Bien sûr, il n’était pas question pour le
doyen Carbonnier de se livrer à un antiaméricanisme
primaire, mais plutôt de mettre en évidence la triple
différence de culture juridique qui oppose
traditionnellement les pays de tradition romanogermanique
et les pays de Common Law.
7 Tout d’abord, sur le plan de la politique législative, l’analyse
économique du droit a été accueillie comme un courant de
philosophie juridique porteur d’une conception libérale,
voire ultralibérale du droit17. Ainsi, Messieurs Benoît
Frydman et Guy Haarscher voient dans ce mouvement un
courant philosophique capable de menacer l’humanisme
juridique, de poursuivre allègrement le saccage de notre
planète ou de fermer les yeux sur l’exploitation des enfants18.
Par son essence libérale bien identifiée, l’analyse
économique ne pourrait être autre chose que le pendant des
conceptions marxistes du droit soutenues notamment après
la Seconde Guerre mondiale. Cette conception méconnaît la
nature profonde de l’analyse économique du droit. Celleci
doit rester incolore d’un point de vue politique ou
idéologique, au risque de basculer dans un libéralisme
juridique. Elle n’est que l’outil de référence offert à
l’économiste, qualifié par Monsieur le professeur Bruno
Deffains d’« ingénieur de la société19 ». Elle doit donc
exclusivement être entendue dans une dimension
méthodologique20. Le professeur Bruno Oppetit traduisait le
plus fidèlement la nature de l’analyse économique du droit
en estimant qu’elle
fournit au juriste une méthode destinée à repenser les
fonctions des différentes institutions juridiques : elle
s’attache à une vision dynamique du droit envisagée dans
son historicité et son perfectionnement21.
8 Elle n’est qu’un soutien aux décisions de nature politique22

permettant aux institutions juridiques de se rapprocher du
résultat qui leur est assigné23. Dans la mesure où elle est
idéologiquement neutre, l’analyse économique du droit peut
aussi bien servir des valeurs imprégnées d’utilité que
d’équité24. Autrement dit, l’analyse économique du droit n’a
aucunement vocation à orienter le système juridique vers un
unique objectif de capitalisation des richesses25 au mépris
des autres valeurs de notre société. Le projet de l’analyse
économique du droit n’est donc pas philosophique, mais
bien plus exactement méthodologique.
9 Ensuite, sur le plan de la méthodologie juridique, il faut
rappeler que le discours doctrinal français est avant tout
légicentrique26, fondé sur le culte de la loi27. En effet, les
efforts doctrinaux de la première partie du XXe siècle pour
accéder aux sources formelles, ou extrajuridiques, du droit
ont abouti à un demiéchec avec le retour à une conception
beaucoup plus dogmatique de la science juridique. Cette
approche est moins encline à laisser les savoirs auxiliaires,
comme l’économie, pénétrer le droit28. Selon le doyen
Carbonnier, cette perception du phénomène juridique,
limitée à la seule réflexion dogmatique, peut paraître
étriquée au regard des multiples enseignements des sciences
collatérales au droit.
10 Enfin, l’absence de réflexion économique sur les institutions
juridiques s’explique par un argument philosophique. Dans
la tradition juridique française, la philosophie du droit a
toujours strictement opposé les perceptions idéalistes et les
perceptions utilitaristes du phénomène juridique. En effet, la
pensée majoritaire est nettement plus axée sur une
perception kantienne que benthamienne du droit29.
Autrement dit, entre « l’utile » et « le juste », c’est le second
de ces termes qui a le plus profondément marqué les
esprits30 au point que le professeur Michel Villey voyait dans
l’utilitarisme « un tronçon de réflexion juridique31 » ou « le
signe de l’effondrement de l’esprit32 ». Par conséquent, le
discours utilitariste, fondé sur la recherche du bonheur du
plus grand nombre33, et indirectement sur l’analyse du droit
au travers de sa rationalité économique, traduit une
inspiration étrangère à la philosophie juridique française34.
Elle suscite donc un a priori négatif aux yeux de la doctrine.
Pourtant, le doyen Jean Carbonnier ne semble pas partager
le scepticisme ambiant. Il a tenté de le dépasser en
s’attaquant aux maux dont souffre l’analyse économique du
droit en France.
Identifier les maux de l’analyse économique du
droit
11 Les craintes suscitées par l’analyse économique du droit
dans le discours doctrinal français sont liées autant à l’image
qu’elle génère dans la conscience collective des juristes
français qu’à ses attributs intrinsèques. Selon le doyen Jean
Carbonnier, l’analyse économique du droit devra réussir à
vaincre les préjugés des juristes35. Il poursuit en indiquant
que l’analyse économique du droit « risque de repousser [les
juristes français] par une formalisation trop savante36 » et
qu’elle pourrait les « décontenancer par des météores de
thèses et hypothèses37 ».
12 La première critique relevée par le doyen Carbonnier ne
surprendra personne car la compréhension du paradigme de
l’analyse économique du droit suppose, au préalable, une
certaine maîtrise des outils élémentaires des sciences
économiques. Selon Messieurs les Professeurs Ejan Mackaay
et Stéphane Rousseau, il est nécessaire de fournir une
« culture économique élémentaire » minimum au lecteur qui
souhaite se plonger dans les méandres de l’analyse
économique du droit38. La démarche est similaire sous la
plume de Messieurs les Professeurs Anthony Ogus et
Michael Faure qui se proposent, avant de livrer une analyse
économique du droit français, d’initier le lecteur à la théorie
économique39. Enfin, Monsieur Philippe Simonnot souhaite
livrer une recherche sur l’analyse économique du droit, mais
au préalable, invite le lecteur à « ouvrir la boîte à outil de
l’économiste40 ». Autant dire que la plupart des auteurs qui
souhaitent propager le message de l’analyse économique du
droit sont bien conscients du risque de rejet dénoncé par le
doyen Jean Carbonnier. En effet, tout essai d’analyse
économique du droit suppose la maîtrise de concepts très
particuliers comme l’offre41, la demande42, le
fonctionnement du marché43, l’efficience44, la théorie des
jeux45 ou encore la division du travail46, qui ne sont pas
spontanément sollicités par le juriste francophone,
nettement plus à l’aise avec les ressorts offerts par

l’approche dogmatique du droit47.
13 La tension est encore plus nette avec l’ouverture des sciences
économiques, et par voie de conséquence de l’analyse
économique du droit, à la modélisation mathématique. Pour
le doyen Jean Carbonnier, c’est particulièrement cela qui est
susceptible de conduire au rejet de la méthode. À deux
reprises, l’auteur insiste sur ce point en l’invoquant, d’abord
explicitement, en se référant aux mesures mathématiques48,
puis implicitement, en faisant allusion à une formalisation
trop savante49. À ce sujet, il convient immédiatement
d’admettre, à la suite de Messieurs les professeurs Anthony
Ogus et Michael Faure, que le monde de l’algèbre et du
calcul différentiel renforce la logique de l’analyse et sa
précision, mais sa maîtrise n’est indispensable, ni à la
compréhension de l’analyse économique du droit, ni à
l’élaboration de raisonnements économiques. D’un point de
vue épistémologique, il convient de relever que la
modélisation de l’analyse économique du droit n’est qu’une
conséquence de l’orientation générale des sciences
économiques contemporaines, mais elle n’est absolument
pas le propre de l’analyse économique du droit, qui peut se
montrer parfaitement pertinente tout en se limitant à des
calculs simples et à des représentations graphiques
sommaires, comme le préconisait le doyen Jean Carbonnier.
Ce n’est sans doute qu’au prix d’une « littérarisation » que
l’analyse économique du droit gagnera définitivement ses
lettres de noblesse auprès de la communauté juridique
francophone. Ses défenseurs, qui font encore figure de
pionniers, devront sans doute méditer le message que
délivrait le doyen Jean Carbonnier au sujet de la sociologie
juridique, presque un demisiècle plus tôt, dans la préface de
la première édition de Flexible droit50. Comme il avouait que
sa sociologie juridique était une sociologie comme il n’en
fallait plus faire à une époque où la sociologie se veut
science, il est nécessaire de défendre une analyse
économique du droit débarrassée de toute rigueur et de
toute modélisation économique excessive. En devenant plus
littéraire que scientifique, cette démarche aura sans doute
l’inconvénient d’être qualifiée de « préscientifique », mais
elle ne devra pas être considérée comme une scienta

amabilis, comparable à l’astronomie pour marquise. Comme
le soulignait le doyen Carbonnier, la démarche aura tout de
même un intérêt tactique non négligeable : l’hypothèse
aventureuse passe plus souvent sous des figures littéraires
qui semblent n’engager à rien51. La formalisation
mathématique est un mal dont souffre l’analyse économique
du droit, l’abandon temporaire de son approche scientifique
au profit d’une démarche plus littéraire peut être un facteur
de diffusion et de compréhension auprès de la communauté
juridique.
14 L’autre critique adressée par le doyen Carbonnier à l’égard
de l’analyse économique du droit réside dans l’éclatement du
mouvement. En effet, cerner toute la substance de l’analyse
économique du droit est rendu encore plus difficile par le fait
que, derrière la bannière unique de « l’analyse économique
du droit », se cachent de multiples écoles, fondées sur des
approches, parfois peu compatibles entre elles, des sciences
économiques. Dès lors, mieux vautil certainement évoquer
« les analyses économiques du droit » que « l’analyse
économique du droit52 ». Sans que le propos puisse
prétendre à l’exhaustivité, il peut être retenu que l’École de
Chicago constitue le plus ancien et le plus important bastion
du courant de l’analyse économique du droit53. Cependant, il
connaît la concurrence des courants institutionnalistes que
l’on qualifie usuellement d’« anciens » et de « nouveaux »54.
Le doyen Carbonnier avait raison de mettre l’accent sur le
caractère particulièrement éclaté de l’analyse économique du
droit dans la mesure où les innombrables ramifications de ce
mouvement nuisent forcément à l’intelligibilité du message
économique. En dépit de ces maux, le doyen Jean
Carbonnier invitait la communauté juridique à dépasser ses
craintes pour adhérer au paradigme particulier proposé par
l’analyse économique du droit.
Adhérer au paradigme de l’analyse
économique du droit
15 Pour le doyen Jean Carbonnier, adhérer au paradigme de
l’analyse économique du droit constitue un défi
d’importance. Cette méthode critique d’appréciation du droit
mérite, tout d’abord, de s’étendre à de nombreux points afin
d’enrichir l’ancestrale pensée juridique et elle peut, ensuite,
contribuer à cerner le lien fondamental qui lie le droit et
l’économie.
Étendre le champ de la recherche en analyse
économique du droit
16 Pour le doyen Jean Carbonnier, la proximité unissant les
sciences juridiques et les sciences économiques légitime à
elle seule l’existence d’une réflexion doctrinale menée sur le
terrain inconnu de l’analyse économique du droit. Cette
réflexion doit concerner essentiellement les domaines où se
rencontrent traditionnellement le droit et l’économie, mais
également ceux où cette attirance est plus récente.
17 La terre d’élection des rapports entre le droit et l’économie
est sans aucun doute la matière contractuelle. Le doyen Jean
Carbonnier relevait :
l’analyse économique du droit propose beaucoup de
directions de recherches propres à renouveler la théorie,
sinon toujours la pratique judiciaire, spécialement dans la
matière des contrats55.
18 Ce constat a eu un certain écho en doctrine puisque de

nombreuses recherches se sont engagées dans la réflexion
sur l’économie du droit des contrats au point que la
communauté juridique ne discute plus aujourd’hui sa
légitimité et son apport dans la compréhension du
mécanisme contractuel. Le doyen Jean Carbonnier précisait
sa pensée en indiquant que « la théorie des jeux fournirait,
sans doute, des éléments précieux au juriste ». Mais en
certaines hypothèses, l’analyse économique du droit conduit
à changer la règle du jeu communément admise par les
juristes. Un exemple très saisissant peut être puisé dans la
jurisprudence de la Cour de cassation relative à la violation,
par le promettant, d’une promesse unilatérale de vente. En
pareille hypothèse, et compte tenu du fait que la promesse
constitue un véritable contrat préparatoire à la convention
envisagée par les parties, le promettant ne pourrait pas se
désengager de sa seule initiative afin de conclure la vente
projetée avec un tiers. Pourtant, la jurisprudence prend

l’exact contrepied de cette analyse en retenant que le
promettant n’est tenu que d’une obligation de faire dont la
violation est sanctionnée par des dommagesintérêts56. Pour
une grande partie de la doctrine, la qualification de
l’obligation du promettant en une obligation de faire, fondée
sur l’article 1142 du Code civil, se prête à la critique d’un
point de vue juridique et a pour principale conséquence
d’introduire en droit français la théorie de la rupture
efficiente du contrat57 en sacrifiant la force obligatoire du
contrat consacrée à l’article 1134 du Code civil.
19 Dans un ordre d’idées très proche, le doyen Jean Carbonnier
nous ouvre la voie en indiquant que le droit des affaires peut
être renouvelé par le recours à l’analyse économique du
droit. Selon lui, la loi n° 2001420 du 15 mai 2001 sur les
nouvelles régulations économiques constituerait l’archétype
de l’alliance entre le savoir juridique et le savoir
économique. Même si l’objectif de cette loi peut paraître
limité à certains égards, elle a eu pour principale
conséquence d’introduire les bases essentielles de la théorie
de la « Corporate Governance » en droit des sociétés
français58. Cette doctrine, qui est d’origine angloaméricaine,
tend à s’assurer que les sociétés sont gérées dans l’intérêt
commun de tous les actionnaires et non dans celui
particulier des majoritaires ou des dirigeants. Comme le
soulignent Madame le professeur MarieAnne FrisonRoche
et Monsieur Sébastien Bonfils, la corporate governance a
pour cœur la circulation et la compréhension de
l’information sociale59 afin de limiter au maximum les
conflits d’agence, entre les dirigeants sociaux et les
actionnaires, dans le fonctionnement de la société. De telles
tensions réduisent la rentabilité de la société en générant
essentiellement des coûts de surveillance, car les
actionnaires vont se méfier des dirigeants et mettre en place
des contrôles à leur égard, et des coûts de fidélisation, pour
donner confiance aux actionnaires60. Contrairement à une
grande partie de la doctrine, le doyen Jean Carbonnier avait
perçu cette mutation du droit des affaires générée par la loi
sur les nouvelles régulations économiques du 15 mai 2001.
20 En outre, les pistes proposées par l’analyse économique du

droit ne suscitent peutêtre plus les mêmes crispations que
par le passé puisque de récentes recherches doctrinales
françaises, menées sur le terrain du droit économique61, du
droit civil de la responsabilité contractuelle62 et délictuelle63,
du droit pénal64 ou encore du droit international privé65,
tendent à réhabiliter la méthode de l’analyse économique du
droit dans la pensée juridique française. De l’Université au
Palais, il n’y a qu’un pas puisque la Cour de cassation serait
très attentive aux perspectives offertes par l’analyse
économique du droit66. Cette dynamique s’est concrétisée
dans l’organisation de cycles de conférences entre
universitaires et praticiens, économistes et juristes, sur des
centres névralgiques de la relation entre le droit et
l’économie tels que l’abus de biens sociaux67, le contrat68, la
banque69, la propriété intellectuelle70 ou la responsabilité71.
De façon encore plus prégnante, certains auteurs
considèrent que la sensibilité économique de la Cour de
cassation se retrouverait encore en filigrane dans la
jurisprudence puisque de nombreuses décisions importantes
rendues au cours de ces dernières années sont directement
en relation avec la logique économique72. Au vu de ces
multiples exemples, il est probable que la communauté
juridique commence à prendre ses distances avec la
construction doctrinale issue du mouvement américain Law
and Economics afin de construire véritablement une
« analyse économique du droit à la française » prenant
véritablement en considération le particularisme de la
tradition juridique française sans passer par une
« américanisation » du droit.
21 Mais de façon plus générale, le doyen Jean Carbonnier
considérait que l’analyse économique du droit permet de
saisir un débat bien vaste et bien plus vif pour la
communauté juridique française qui est celui du « coût du
droit73 » et des institutions juridiques. Cette problématique
constitue une préoccupation essentielle de l’analyse
économique du droit. En effet, dans son étude du droit de la
responsabilité civile74, Guido Calabresi argumente que la
société a intérêt à rechercher les moyens les plus avantageux
pour minimiser trois catégories de coûts : les coûts
primaires, les coûts secondaires et les coûts tertiaires75. La

première composante du coût social correspond aux charges
financières imposées à la société à titre préventif, pour éviter
la violation de la règle de droit76. La seconde englobe
l’indemnisation des préjudices lorsque des accidents se
réalisent en dépit des efforts de prévention consentis77.
Enfin, le dernier élément du coût social, tel que défini par
Guido Calabresi, se rapporte aux charges financières liées à
l’administration du système juridique, ce qui revient à
aborder substantiellement le coût de la procédure
juridictionnelle78. C’est ce triptyque du coût social, révélateur
du gaspillage des ressources limitées de la société, que le
droit doit minimiser en sollicitant les outils de l’analyse
économique du droit. À l’orée du troisième millénaire, cette
volonté de mesurer et de contrôler le coût et la performance
générés par le système juridique est bien perceptible dans
l’ordre politique interne et ne doit plus échapper au juriste
français. En particulier, la Loi organique relative aux lois de
finances (LOLF) du 1 er août 200179 a instauré un contrôle
de performance financière de l’action publique ainsi qu’une
garantie de sincérité des comptes tenus80. Ainsi, la logique
de performance commandée par la LOLF est susceptible de
suivre et d’évaluer les politiques publiques, et notamment
l’activité des acteurs de la politique pénale81. Ces différents
éléments mettent en évidence les points de jonction qui lient
la science juridique et la science économique. Toutefois, ils
ne permettent pas de cerner le centre névralgique de l’union
du juridique et de l’économique.
Cerner le lien fondamental entre l’économique et le
juridique
22 Audelà de ces éparses directions pouvant amener à de
fertiles collaborations entre le juriste et l’économiste, le
doyen Jean Carbonnier considérait que le droit et l’économie
étaient liés par un phénomène unique : le marché. Selon lui,
« la théorie économique rejoint la théorie juridique à travers
un phénomène significativement nommé la loi du
marché82 ». Celleci est profondément d’essence économique
puisqu’elle réside dans le constat mathématique qui résulte
de la rencontre de l’offre et de la demande, deux forces
impersonnelles et opposées.
23 Dans sa philosophie initiale, le Code civil de 1804 consacrait
profondément la loi économique au terme de laquelle le
bienêtre commun ne peut être atteint que par cette
rencontre entre l’offreur et le demandeur. Cela explique sans
aucun doute la conception de l’homme véhiculée par le Code
civil de 1804. Pour le doyen Jean Carbonnier,
l’homme [y] est traité essentiellement comme une volonté :
ce n’est pas un corps [...], c’est une volonté toujours forte,
éclairée, tendue vers un but et libre83.
24 L’accord de volonté, fondant la rencontre entre les intérêts

antagonistes du marché, trouve une légitimité et une place
toute particulière à l’article 1134 du Code civil. Selon ce
célèbre texte, « les conventions légalement formées tiennent
lieu de loi à ceux qui les ont faites ». En d’autres termes,
l’ordre économique fondé sur la rencontre de la volonté de
l’offreur et du demandeur est comparé à la loi, symbole de la
souveraineté nationale au début du XIXe siècle et de l’ordre
juridique84. Ainsi, la loi du marché consacrée par les sciences
économiques trouve un écho considérable dans l’ordre
juridique contractuel français. Selon le doyen Jean
Carbonnier, « cette précellence accordée au contrat dans la
vie juridique rejoint la maxime de la liberté économique :
laissez faire, laissez passer85 ». D’ailleurs, la précellence au
contrat dans la vie juridique constatée par le doyen Jean
Carbonnier ne se limite pas à la technique civiliste et vient
innerver l’ensemble de la vie juridique.
25 En sciences économiques, il suffit, pour que l’on puisse
caractériser l’existence d’un marché, de constater un pôle
d’offre et un pôle de demande, susceptibles de parvenir à un
accord. Dès lors, il apparaît clairement que l’existence d’un
marché se confond essentiellement avec le processus de
contractualisation du droit français. Dans cette perspective,
la procédure pénale connaît aujourd’hui un phénomène de
contractualisation inédit. Traditionnellement, le droit
criminel français rejetait toute idée de coopération entre la
partie accusatrice au procès répressif et la partie adverse86.
C’est ce que rappelle Monsieur le professeur PierreHenri

Bolle en affirmant que d’une part,
notre droit pénal est fondé sur l’idée de faute et que l’on ne
discute pas de ses péchés avec le pécheur [...] et d’autre part
[...] la société qui renoncerait à sévir contre le crime – et
négocier avec le délinquant l’ouverture ou la poursuite de
l’action pénale, c’est accepter de le faire – se rendrait
complice de ce crime1.
26 Néanmoins, cette forme de justice, axée sur la participation
de l’auteur des faits à son propre procès, a déjà fortement
pénétré les systèmes juridiques continentaux87 pourtant
largement influencés par la tradition romanogermanique88.
Cette contractualisation de la réponse punitive prend
définitivement forme en droit processuel français puisque
les lois du 23 juin 1999 et du 9 mars 2004 ont
respectivement consacré les procédures de composition
pénale et de comparution sur reconnaissance préalable de
culpabilité, qui reposent sur le socle de l’aveu de la personne
poursuivie. La loi du 9 mars 2004 a encore contribué à ce
processus en organisant, à l’article 13278 du Code pénal, le
régime des exemptions et des atténuations légales de peine
en cas de dénonciation d’un coauteur ou d’un complice. Les
ressources du droit prospectif mettent l’accent sur la vigueur
de cette tendance puisque le groupe de travail chargé de
mener une réflexion sur la dépénalisation de la vie des
affaires a fait état des nombreux avantages que procurerait
l’admission de mécanismes transactionnels en droit pénal
économique89. L’analyse économique du droit pénal90
légitime l’intérêt de ces procédés en insistant sur l’existence
d’un marché d’un genre très particulier entre les autorités
publiques, proposant des sanctions, et les infracteurs,
acceptant ou refusant ces propositions. La négociation des
parties constitue un moyen peu coûteux pour l’État de
tendre vers la vérité judiciairement établie91 et lui permet de
libérer des ressources pour traiter d’autres affaires92. Partant
de ce constat, il est tentant d’affirmer que la négociation est
préférable à la procédure axée sur la recherche des preuves
puisque les coûts de transaction sont éludés. Le XXIe siècle a
donc vu naître un marché de la sanction pénale négociée qui
vient inscrire le droit criminel dans un dialogue rationnel qui
contraste nettement avec les enseignements les plus

classiques. En acceptant le paradigme du marché
économique, le droit devient serviteur du système
économique et renouvelle la conception des institutions
juridiques. Cette force de l’analyse économique du droit
trouve un écho remarquable pour Monsieur le professeur
Christian Atias qui retient que « l’analyse économique du
droit invite à redécouvrir et à préciser les justifications
consacrées, à enrichir l’ancestrale tradition juridique de
données récentes, à éprouver ses certitudes les mieux
assises93 ». Pourtant, la logique de marché ne doit pas
devenir la nouvelle lubie du juridique au seuil du XXIe siècle.
La réception de cette logique est encore bien perceptible en
droit de la personne et de la famille chez les juristes qui
mettent en avant un processus de contractualisation de ces
branches du droit94. Mais leur analyse accuse un certain
retard par rapport aux travaux des économistes qui
observent depuis plus de vingt ans l’avènement d’un marché
de la vie, du mariage et de la famille95.
27 Cette tendance du droit privé contemporain ne mérite sans
doute aucune approbation, car elle vient dénier, au nom de
la rationalité de l’être humain, toute primauté à l’Homme. Le
droit peut servir l’économie, tout comme l’économie peut
servir le droit, mais en aucun cas les sciences économiques
ne doivent réduire en esclavage les sciences juridiques !
Comme le doyen Jean Carbonnier souhaitait nous garder des
excès du « sociologisme aveugle96 », qui n’était qu’une
caricature du programme de sociologie juridique qu’il
entendait mener, il est nécessaire que le XXIe siècle naissant
nous préserve de « l’économisme sauvage97 », qui n’est
qu’une dérive de l’analyse économique du droit telle que la
concevait le doyen Jean Carbonnier.
Notes
2. . JOSSERAND L., « Un ordre juridique nouveau », D. 1937, chron., p. 41
sq., spéc. p. 41.
3. . Cité par COMMAILLE J., « Présentation générale », CARBONNIER J., Écrits,
Paris, PUF, 2008, p. 933 sq., spéc. p. 936.
4. . CARBONNIER J., « L’esprit sociologique dans les Facultés de Droit »,
L’Année sociologique, 1964, p. 466 sq., spéc. p. 469 (reproduit in Écrits,
op. cit., p. 950).
5. . WEBER M., Économie et société, t. I Les catégories de la sociologie,
trad. E. de Dampierre, Paris, Plon, 1971, p. 321 sq.
6. . CARBONNIER J., Droit civil – Introduction – Les Personnes – La
famille, l’enfant, le couple, Paris, PUF, « Quadrige », 2004 (rééd. de la
27e éd refondue, 2002), n° 27.
7. . LIBCHABER R., « La pensée économique de Jean Carbonnier : l’exemple
de la monnaie », in Hommage à Jean Carbonnier, Paris, Dalloz,
« Thèmes et Commentaires, Série Association Henri Capitant », 2007, p.
61 sq., spéc. p. 62 et 63.
8. . CARBONNIER J., Droit civil, op. cit., n° 990.
9. . Voir notamment CARBONNIER J., « La monnaie en quête de son droit »,
in Flexible droit – pour une sociologie du droit sans rigueur, Paris,
LGDJ, 10e éd., 2001, p. 329 sq. ; Carbonnier J., Droit civil – Les biens,
les obligations, op. cit., n° 671 à 699.
10. . En ce sens, LIBCHABER R., « La pensée économique de Jean
Carbonnier », art. cit., p. 61 et 62.
11. . CARBONNIER J., Sociologie juridique, Paris, PUF, « Quadrige », 2004
(rééd.) ; CARBONNIER J., Flexible droit, op. cit..
12. . CARBONNIER J., Essais sur les lois, Paris, Defrénois, 2e éd., 1995.
13. . CARBONNIER J., Études de psychologie juridique, Annales de
l’université de Poitiers, 1949, p. 29 sq.
14. . CARBONNIER J., Droit civil, op. cit., n° 27 et 35.
15. . Voir notamment JACQUES Ph., « Départ de M. Canivet et installation
de M. Lamanda à la présidence de la Cour de cassation : l’heure d’un
bilan sans heurt (Cour de cassation, aud. sol., 30 mai 2007) », RTD civ.
2007, p. 514 sq.
16. . Voir en particulier, SUPIOT A., Homo juridicus – Essai sur la
fonction anthropologique du Droit, Paris, éditions du Seuil, « La couleur
des idées », 2005, p. 174 et 297.
17. . MUIRWATT H., « Les forces de résistance à l’analyse économique du
droit. », in L’Analyse économique du droit dans les pays de droit civil,,
DEFFAINS B. (dir.), Paris, Cujas, 2002, p. 39 ; MACKAAY E., « Le juriste atil
le droit d’ignorer l’économiste ? », Revue de la Recherche Juridique,
1987, spéc. p. 422423.
18. . FRYDMAN B. et HAARSCHER G., Philosophie du droit, Paris, Dalloz,
« Connaissance du droit », 2e éd., 2002, p. 56.
19. . DEFFAINS B., L’Analyse économique de la responsabilité du
producteur en cas d’accidents provoqués par son produit, Thèse dactyl.,
Nancy 2, Sciences économiques, 1991, p. 36.
20. . MACKAAY E., « L’analyse économique du droit dans les systèmes
civilistes », in L’Analyse économique du droit dans les pays de droit
civil, op. cit., p. 11 sq., spéc. 12.
21. . OPPETIT B., « Droit et économie », art. cit., spéc. p. 23.
22. . MACKAAY E., « La règle juridique observée par le prisme de
l’économiste », Revue Internationale de Droit Economique, 1986, art.
cit., spéc. p. 85.
23. . Voir JESTAZ Ph., « Qu’estce qu’un résultat en droit », in Études
offertes au Professeur Philippe Malinvaud, Litec 2007, p. 293 sq., spéc.
p. 294.
24. . Contra : MALAURIE Ph. et MORVAN P., « Introduction générale », op.
cit., n° 28.
25. . SUPIOT A., Homo juridicus – Essai sur la fonction anthropologique
du droit, op. cit., p. 174.
26. . MUIRWATT H., « “Law and Economics” : quel apport pour le droit
international privé », in Le Contrat au début du XXIe siècle – Études
offertes à Jacques Ghestin, Paris, LGDJ, 2001, p. 685 sq., spéc. p. 685 ;
KIRAT Th., Économie du droit, Paris, La Découverte, « Repères », 1999, p.
3.
27. . JESTAZ Ph., « Jurisprudence et économie », in L’analyse économique
dans les pays de droit civil, op. cit., p. 73 sq., spéc. p. 82.
28. . Voir JESTAZ Ph. et JAMIN Ch., La Doctrine, Paris, Dalloz, « Méthodes
du droit », 2004, p. 147 à 157.
29. . FABREMAGNAN M., De l’obligation d’information dans les contrats,
essai d’une théorie, Paris, LGDJ, 1992, spéc. n° 59.
30. . VILLEY M., « Critique de l’utilitarisme juridique », RRJ 19812, p.
167 sq., spéc. p. 170.
31. . VILLEY M., Réflexions sur la philosophie et le droit – Les carnets,
Paris, PUF, 1995, p. 349.
32. . VILLEY M., « Réflexions sur la philosophie et le droit. », art. cit., p.
159.
33. . PICAVET E., Dictionnaire de la justice, CADIET L. (dir.), Paris, PUF,
2004, v° Utilitarisme.
34. . MUIRWATT H., « Les forces de résistance à l’analyse économique du
droit dans le droit civil », in L’Analyse économique du droit dans les
pays de droit civil, op. cit., p. 37 sq., spéc. p. 39 à 42.
35. . CARBONNIER J., Droit civil – Introduction, op. cit., n° 35.
36. . Ibid.
37. . Ibid.
38. . MACKAAY E. et ROUSSEAU S., L’Analyse économique du droit, Paris,
Dalloz, « Méthodes du droit », 2 e éd., 2008, n° 62.
39. . OGUS A. et FAURE M., Économie du droit : le cas français, Paris,
éditions Panthéon Assas, « Droit comparé », 2002, p. 27.
40. . SIMONNOT Ph., Économie du droit, t. 1 L’invention de l’État, Paris,
Les Belles Lettres, 2004, p. 103.
41. . Voir OGUS A. et FAURE M., Économie du droit, op. cit., p. 32 sq.
42. . Ibid.
43. . Voir MACKAAY E. et ROUSSEAU S., L’Analyse économique du droit, op.
cit., n° 294 sq.
44. . Voir SIMONNOT Ph., Économie du droit, t. 1, op. cit., p. 177 sq.
45. . Voir MACKAAY E. et ROUSSEAU S., L’Analyse économique du droit, op.
cit., n° 151 sq.
46. . Ibid., n° 300 sq.
47. . Sur le particularisme de la réflexion juridique, voir JESTAZ Ph. et
JAMIN Ch., La Doctrine, op. cit., p. 289 et 290.
48. . CARBONNIER J., Droit civil – Introduction, op. cit., n° 27.
49. . Ibid., n° 35.
50. . CARBONNIER J., Flexible droit..., op. cit., p. 5 et 6.
51. . Ibid.
52. . MACKAAY E. et ROUSSEAU S., L’Analyse économique du droit, op. cit.,
p. 18.
53. . KITCH E. W., « Chicago School and Law and Economics », The New
Palgrave Dictionary of Economics and the Law, t. 1, MacMillan, 1998,
p. 227 sq. ; MACKAAY E., “History of Law and Economics”, in
Encyclopedia of Law and Economics, BOUCKAERT B. et DE GEEST G. (dir.),
Vol. I General Works, History and Methodology, Edward Elgar, 2000,
p. 66 sq., spéc. p. 72 sq.
54. . KIRAT Th., Économie du droit, op. cit., p. 11 sq.
55. . CARBONNIER J., Droit civil..., t. 2, op. cit., n° 928.
56. . Cas civ. 3e, 15 déc. 1993, JCP 1995, II, 22 366, note D. MAZEAUD.
57. . FLUET C., « La rupture efficiente du contrat », in Droit et économie
des contrats, JAMIN Ch. (dir.), Paris, LGDJ, « Droit et économie », 2007,
p. 155 sq.
58. . En ce sens, GUYON Y., « Les réformes apportées au droit des sociétés
par la loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations
économiques », Rev. Sociétés 2001, p. 503 sq., spéc. n° 2.
59. . FRISONROCHE M.A. et BONFILS S., Les Grandes questions du droit
économique, Paris, PUF, « Quadrige », 2005, p. 176.
60. . MACKAAY E. et ROUSSEAU S., L’Analyse économique du droit, op. cit.,
n° 1842.
61. . Voir notamment Responsabilité et régulations économiques,

FRISONROCHE M.A. (dir.), Paris, Dalloz, « Thèmes et commentaires »,
2007.
62. . FABREMAGNAN M., De l’obligation d’information dans les contrats...,
op. cit.
63. . MAITRE G., La Responsabilité civile à l’épreuve de l’analyse
économique du droit, Paris, LGDJ, « Droit et économie », préf. H. Muir
Watt, 2005.
64. . JEAN J.P., « De l’efficacité en droit pénal », Le Droit pénal à l’aube
du troisième millénaire, Mélanges offerts à Jean Pradel, Paris, Cujas,
2006, p. 135 esq ; J.P. JEAN, « Politique criminelle et nouvelle économie
du système pénal », AJ pénal 2006, p. 473 sq. ; ROYER G., L’Analyse
économique et le droit criminelune approche juridique, Paris, Le
Manuscrit, 2005, préf. B. Py et B. Deffains ; ROYER G., L’Efficience en
droit pénal économique – étude de droit positif à la lumière de l’analyse
économique du droit, Paris, LGDJ, « Droit et économie », 2009, préf. F.
Stasiak, avantpropos G. Canivet.
65. . MUIRWATT H., « “Law and Economics” : quel apport pour le droit
international privé ? », art. cit., p. 685 sq.
66. . Voir notamment JACQUES Ph., « Départ de M. Canivet et installation
de M. Lamanda à la présidence de la Cour de cassation : l’heure d’un
bilan sans heur (Cour de cassation, aud. sol., 30 mai 2007) », art. cit., p.
514 sq.
67. . Voir la « confrontation » entre un économiste et un juriste pénaliste
à propos de l’incrimination de l’abus de biens sociaux : BLAZY R., « La
pertinence économique de l’incrimination de l’abus de biens sociaux »,
LPA 2005, n° spécial du 19 mai 2005, p. 19 sq. ; STASIAK F., « La réception
et la cohérence des considérations économiques du l’abus de biens
sociaux » (ibid., p. 36 sq.)
68. . À propos du contrat : BROUSSEAU E., « La sanction adéquate en
matière contractuelle : une analyse économique », ibid., p. 43 sq. ; JAMIN
Ch., « Que répondre à Éric Brousseau (je n’ai presque rien à dire à un
économiste) ? », ibid., p. 54 sq.
69. . À propos du secteur bancaire : BETBÈZE J.P., « La banque, le juge,
les ruptures de crédits et le fonctionnement du marché », ibid., p. 60 sq. ;
GERMAIN M., « Interrogations juridiques » (ibid., p. 65 sq.)
70. . À propos de la propriété intellectuelle : TIROLLE J., « Quelle finalité
pour les propriétés intellectuelles ? », ibid., p. 67 sq. ; VIVANT M.,
« Économie et droit ou une interrogation sur les lois : le point de vue du
juriste », ibid., p. 75 sq.
71. . À propos de la responsabilité : NUSSEMDAUM M., « L’appréciation du
préjudice », ibid., p. 78 sq. ; VINEY G., « L’appréciation du préjudice »,
ibid., p. 89 sq.
72. . Voir les exemples empruntés au droit civil donnés par JACQUES Ph.,
« Départ de M. Canivet et installation de M. Lamanda… », art. cit., spéc.
p. 515521.
73. . Voir la contribution essentielle de Ronald Coase : COASE R., Le Coût
du droit, Paris, PUF, « Droit, Éthique et société », 2000.
74. . CALABRESI G., The Cost of accident, A Legal and Economic Analysis,
Yale University Press, 1970.
75. . Rappr. : DEFFAINS B., « Le défi de l’analyse économique du droit : le
point de vue de l’économiste », LPA 2005, n° spécial « Analyse
économique du droit : quelques points d’accroche », p. 6 sq., spéc. p. 78.
76. . Rappr. : OGUS A. et FAURE M., Économie du droit..., op. cit., p. 68.
77. . Ibid.
78. . Ibid.
79. . TALLINEAU L., « La loi organique du 1er août 2001 relative aux lois de
finance », RFDA 2001, p. 1201 sq.
80. . LASCOMBE M. et VANDENDRIESSCHE X., Rép. Cont. Adm., v° Cour des
comptes, janv. 2006, n° 7.
81. . JEAN J.P., Le Système pénal, Paris, La Découverte, « Repères »,
2008, p. 58.
82. . CARBONNIER J., Droit civil..., t. 1, op. cit., n° 35.
83. . Ibid., p. 129.
84. . Rappr. : DEPAMBOURTARRIDE L., « Quelques remarques sur les
juristes français et l’idée de marché dans l’histoire », Arch. Phil. Dr.
1995, t. XXXX, p. 264 sq., spéc. p. 273.
85. . CARBONNIER J., Droit civil..., t. 2, op. cit., p. 129 dans éd. 92.
86. . CARBASSE J.M., Histoire du droit pénal et de la justice criminelle,
Paris, PUF, « Droit fondamental », 2e éd., 2006, n° 88.
1. . BOLLE P.H., « Le nouveau procès pénal », RD pén. crim. 1995, p. 5
sq., spéc. p. 11.
87. . TULKENS F. et VAN DE KERCHOVE G., « La justice pénale : justice
imposée, justice participative, justice consensuelle ou justice
négociée ? », RD pén. crim. 1996, p. 445 sq., spéc. p. 463464.
88. . Sur les origines des mécanismes de négociation procédurale, voir
JUNG H., « Le plaider coupable et la théorie du procès », in Le Droit pénal
à l’aube du troisième millénaire – Mélanges offerts à Jean Pradel, op.
cit., p. 805 sq., spéc. p. 807808.
89. . La Dépénalisation de la vie des affaires, La Documentation
française, 2008, p. 71 sq., p. 105.
90. . Voir ROYER G., L’Efficience en droit pénal économique..., op. cit.
91. . Voir Jean J.P., « Politique criminelle et nouvelle économie du

système pénal », AJ pénal 2006, p. 474.
92. . GARAPON A. et PAPADOPOULOS I., Juger en France et en Amérique,
Paris, Odile Jacob, 2003, spéc. p. 77.
93. . ATIAS Ch., « La distinction du patrimonial et de l’extrapatrimonial
et l’analyse économique du droit : un utile faceàface », RRJ 19872, p.
477 sq., spéc. p. 490.
94. . Voir en particulier, La Contractualisation de la famille, D.
FENOUILLET et DE VAREILLESSOMMIÈRES P. (dir.), Paris, Economica, « Études
juridiques », t. 14, 2001.
95. . LEMENICIER B., Le Marché du mariage et de la famille, Paris, PUF,
« Libre échange », 1988.
96. . Voir CARBONNIER J., Droit civil..., t. 1, op. cit., n° 82.
97. . TERRÉ F., Introduction générale au droit, Paris, Dalloz, « Précis », 7e
éd., 2006, n° 43.
Auteur
Guillaume Royer
Docteur en Droit privé et en

Sciences criminelles
ATER à la faculté de Droit de
Nancy
UMRBETA CNRS, NANCY 2,
Programme « Droit et économie »
© Presses universitaires de Paris Nanterre, 2012
Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540
Référence électronique du chapitre
ROYER, Guillaume. Pour une économie du droit sans rigueur. L’analyse
économique du droit et Jean Carbonnier In : Jean Carbonnier.
L’homme et l’œuvre [en ligne]. Nanterre : Presses universitaires de Paris
Nanterre, 2012 (généré le 26 mars 2018). Disponible sur Internet :
<http://books.openedition.org/pupo/2681>. ISBN : 9782821851139.
DOI : 10.4000/books.pupo.2681.
Référence électronique du livre
VERDIER, Raymond (dir.). Jean Carbonnier. L’homme et l’œuvre.
Nouvelle édition [en ligne]. Nanterre : Presses universitaires de Paris
Nanterre, 2012 (généré le 26 mars 2018). Disponible sur Internet :
<http://books.openedition.org/pupo/2588>. ISBN : 9782821851139.
DOI : 10.4000/books.pupo.2588.
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