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CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA LIMA - Sistema de

Notificaciones Electronicas SINOE


SEDE ALZAMORA VALDEZ,
Juez:VELA TINTA MARCO ANTONIO /Servicio Digital - Poder Judicial
PODER JUDICIAL DEL PERÚ del Perú
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Fecha: 17/04/2018 14:17:29,Razón: RESOLUCIÓN JUDICIAL,D.Judicial:
LIMA
DÉCIMO CUARTO JUZGADO ESPECIALIZADO DE TRABAJO PERMANENTE / LIMA,FIRMA
– NUEVA DIGITAL
LEY PROCESAL DE TRABAJO
Av. Abancay S/N Cuadra 8 – Lima - Edificio Javier Alzamora Valdez - Piso 18 - Teléfono: 4101818 - Anexo 13259

EXPEDIENTE : 21690-2017-0-1801-JR-LA-14
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
LIMA - Sistema de Notificaciones DEMANDANTE : MARITZA TUÑOQUE CHAFLOQUE.
Electronicas SINOE
DEMANDADO : MONDELEZ PERÚ S.A.
SEDE ALZAMORA VALDEZ,
Secretario:CASTRO MEZA ARELY MANPOWER PROFESSIONAL SERVICES S.A.
ELIZABETH /Servicio Digital -
Poder Judicial del Perú
Fecha: 17/04/2018 14:19:36,Razón:
MATERIA : INCUMPLIMIENTO DE DISPOSICIONES Y
RESOLUCIÓN
JUDICIAL,D.Judicial: LIMA / NORMAS LABORALES.
LIMA,FIRMA DIGITAL
JUEZ : MARCO ANTONIO VELA TINTA
ASISTENTE DE JUEZ : MARIANA ELIZABETH GIRALDO BARDALAMA
SUMILLA : FUNDADA LA DEMANDA.

SENTENCIA Nº 99 - 2018-14JTPL

RESOLUCIÓN NÚMERO CINCO


Lima, diecisiete de abril de dos mil dieciocho.-

I. PARTE EXPOSITIVA:

1. DEMANDA.

1.1. PRETENSIÓN: Resulta de autos que, de fojas 403 a 422, modificada de fojas 429 a
440 y precisada mediante escrito de fojas 493 a 494; MARITZA TUÑOQUE
CHAFLOQUE interpone demanda contra MONDELEZ PERÚ S.A. y MANPOWER
PROFESSIONAL SERVICES S.A. solicita como pretensiones:
Pretensión Principal:
Se declare que existió una tercerización fraudulenta entre las empresas
emplazadas Mondelez Perú SA y Manpower Professional Services SA.; en
consecuencia, que la demandante mantuvo una relación de trabajo
subordinado con carácter indeterminado, sujeta al régimen laboral de la
actividad privada con la empresa Mondelez Perú SA en forma ininterrumpida
desde su fecha de ingreso hasta el 31.05.2017.
Se deje sin efecto el despido sufrido por la actora el 31.05.2017 y se ordene
que la emplazada Mondelez Perú SA cumpla con reponerla como trabajadora a
plazo indeterminado, con el cargo de Auxiliar de Producción o en uno de igual
o similar categoría, al haberse producido un despido incausado.

Pretensión Accesoria:

El reconocimiento de honorarios profesionales del abogado patrocinante de la


demandante (costos) conforme al contrato de locación de servicios
profesionales, mediante el cual se fija como honorario fijo por 2 UIT y
honorario del éxito equivalente al 20% del total de remuneraciones devengadas
dejadas de percibir e intereses legales.
El pago de costas del proceso.

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1.2. Señala que las empresas Mondelez con Manpower celebraron un contrato de
tercerización, a fin que la segunda supuestamente le brinde los servicios
especializados de empaque.
1.3. Entre el personal destacado para realizar dichas funciones se encontraba la
demandante, desde su fecha de ingreso en la empresa, el 26 de octubre de 2015 en el
caso de Maritza Tuñoque Chafloque.
1.4. A partir de diciembre de 2015 SUNAFIL inició actuaciones de investigación a fin de
determinar la legalidad de la figura de la tercerización utilizada entre Mondelez con
Manpower. Luego del procedimiento legal establecido, la Autoridad de Trabajo
estableció que existió un uso fraudulento y por lo tanto una tercerización fraudulenta
entre Mondelez con Manpower según el Acta de Infracción N! 737-2016 del 15 de
febrero de 2016, correspondiente a la Orden de Inspección N° 16476-2015-
SUNAFIL/ILM.
1.5. En virtud de dicho documento se determinó que los 176 trabajadores comprendidos
en el requerimiento, debían pasar a la planilla electrónica de Mondelez, pero incumplió
dicho requerimiento, por lo que e le inició el correspondiente proceso administrativo
sancionador, que se viene tramitando en SUNAFIL.
1.6. Asimismo, solicita se deje sin efecto el despido sufrido, con fecha 31.05.2017 y se
ordene a Mondelez Perú SA cumpla con reponer a la actora como trabajadora a plazo
indeterminado, en su puesto de trabajo con el cargo de Auxiliar de Producción o en
uno de similar categoría, al haberse producido un despido incausado, el que por su
carácter es inconstitucional.
1.7. Finalmente expone los fundamentos de derecho y ofrece los medios probatorios
pertinentes.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA MANPOWER PROFESSIONAL SERVICES S.A.

La demandada absuelve el traslado de la demanda mediante escrito de contestación


de fojas 505 a 516; y fundamentan su absolución en los siguientes argumentos:

2.1. Manifiesta que se dedica a la prestación de servicios de administración, consultoria


de recursos humanos y tercerización de servicios a entidades del sector público y
privado, conforme a la Ley 29245 – Ley que regula los servicios de tercerización y su
reglamento aprobado por DS N° 006-2008-TR.
2.2. En ese sentido Manpower asume los servicios prestados por su cuenta y riesgo,
teniendo sus propios recursos financieros, técnicos y materiales, haciéndose
responsable de los resultados en las actividades que realiza, así como de todos los
trabajadores que están bajo su subordinación.
2.3. Manpower en la ejecución de los servicios brindados a Mondelez lo hizo siempre bajo
una estructura sólida e independiente, asumiendo la responsabilidad del servicio
encomendado por cuenta y riesgo, asumiendo los costos económicos y técnicos por sí
misma, estableciendo canales de comunicación con el cliente a través de supervisores
de servicios reales que coordinaban las labores a realizarse, controlando que el
eventual nivel de coordinación entre su personal y el staff del cliente se desarrolle bajo
un nivel de coordinación.
2.4. Por ello, la empresa prestó servicios a Mondelez, bajo una tercerización real,
demostrando la existencia de pluralidad de clientes en rubros similares y diversos,

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invirtiendo su propio capital para que el cliente los retribuya en función a la calidad
de un servicio verdaderamente integral y completo.
2.5. Sobre el contrato comercial entre Manpower y Modelez suscribe un contrato de
locación de servicios tercerizados con su representada para la prestación del servicio
integral de empaque que incluye el encajado del producto terminado, estiba,
paletizado y acarreo de su panta en Lima, recibiendo a cambio la respectiva
contraprestación económica por el servicio brindado. En tal sentido, conforme a lo
estipulado en el artículo 2° de la Ley 29245, cumple con los elementos de la
tercerización que la ley exige sean concurrentes, tales como:
Sobre la prestación del servicio por cuenta propia y riesgo: Lo cual queda
establecido en la cláusula tercera y cuarta del contrato, dejándose claro que
Manpower se obliga a realizar todas y cada una de las tareas necesarias para la
ejecución del servicio y proporcionar los elementos y materiales necesarios que
permitan ejecutar las operaciones objeto del contrato. Además, se encontraba a
cumplir ciertos estándares de calidad y seguridad para las labores de empacado y
embalado; también, se obligaba a contar con una póliza de seguros a todo riesgo
para los equipos utilizados en el desarrollo de la operación.
Sobre los recursos financieros, técnicos o materiales, Manpower es quien adquiere
y proporciona los equipos de protección y emergencia a la demandante y a todo su
personal, es quien se encarga de la compra de los insumos y uniformes para el
servicio brindado y para el desarrollo de las labores de su personal. Además,
cuenta con oficina administrativa y un espacio para almacén de los suministros y
herramientas para la prestación del servicio, para lo cual ha suscrito un contrato
de cesión en uso con Mondelez, el mismo que forma parte integrante del contrato
de locación de servicios de tercerización. Así también supervisa bajo su costo y
riesgo, maquinaria especifica la cual se detalla en la cláusula cuarta del contrato
en virtud a la cesión realizada a través de un contrato de comodato, que forma
parte integrante del contrato de locación.
Sobre la responsabilidad por los resultados de las actividades, Manpower es el
obligado a que el servicio de empacado y embalado por Mondelez se preste de
manera idónea y cumpliendo ciertos estándares de calidad alimentaria y en caso de
fallas en el producto terminado, el costo y riesgo de un reproceso del producto
afecto es de su representada y las unidad que no pudiesen recuperar, no son
cobradas por el cliente como penalidad.
Sobre la subordinación de sus trabajadores, reconociéndose como único empleador
a Manpower, por cuanto imparten las órdenes, otorgan permisos, vacaciones,
brindan capacitaciones en temas relativos al puesto de trabajo a su personal.
Respecto a la pluralidad de clientes, a nivel nacional a quienes les brinda servicios
de tercerización, por eso Mondelez no es el único cliente que tienen.
Respecto a la retribución de obra y servicio, existe una retribución por la
fabricación de los productos en base a preciso por caja, así también se establece
plazos y condiciones para la facturación por el servicio brindado a Mondelez.
2.6. Por lo tanto, Manpower ha acreditado que cumple con todos los requisitos para
efectuar una tercerización válida, porque ha sido el único empleador de la
demandante, contratándola para que ejecute la labora de operario de empaque. Por
otro lado Manpower ha demostrado que el servicio prestado a Mondelez estaba bajo su
propia dirección, control y fiscalización y que además contaba con domicilio y oficina

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propia, aportando los medios materiales propios para cumplir con las obligaciones
establecidas en el contrato de tercerización.
2.7. Siendo así, la demandante no fue despedida como ella manifiesta, pues tenía contrato
vigente suscrito hasta el 3005.2017, en esa fecha vencía el mismo y se le comunico
verbalmente días antes que no se le renovaría el contrato, es por ello que no tenía
razón de ser que el día 31 de mayo se acerque a laborar en las instalaciones del cliente
cuando ya no era una trabajadora activa pues su contrato finalizó por el vencimiento
del mismo, por lo que no ha sido despedida de manera incausada.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA MONDELEZ PERU S.A.

3.1. Refiere que es inadmisible y lesivo a sus derechos a un debido proceso, resolver una
demanda judicial con una consecuencia grave como lo es la incorporación en planillas
al personal de otra empresa, basándose únicamente en un acta de infracción que tan
solo da inicio al procedimiento sancionador y que es emitida ante que el sujeto
inspeccionado, tenga la posibilidad de ejercer por primera vez su derecho a defensa.
Más aún si se encuentra a la fecha, en segunda instancia administrativa, quedando
pendiente la resolución que agota la vida administrativa, para lo cual a la fecha no
existe certeza sobre cuál será el resultado respecto de la propuesta de sanción
contenida en el acta de infracción.
3.2. Menciona que Manpower suscribió con Mondelez una serie de contratos para efectos
de la prestación de servicios, siendo el principal el contrato de locación de servicios de
tercerización suscrito con fecha 07.08.2015, cuyo objeto principal es la prestación del
servicio de tercerización de empaque en su planta de Lima, de acuerdo a lo señalado
en el numeral 2.1. del citado contrato, el servicio incluye, el encajado del producto
terminado, estiba, paletizado y acarreo.
3.3. Manpower entonces dispuso el desplazamiento de 176 de sus trabajadores (a la fecha
únicamente 124) a fin de poder atender el proceso integral de empaque en las
instalaciones de su planta.
3.4. Siendo así, en cuanto a la estructura de supervisión, Manpower designó a cuatro
coordinadores y supervisores; por otro lado, el área administrativa desplazada para la
prestación de los servicios en su planta.
3.5. Asimismo, Manpower proporciono como parte del servicio, bienes de su exclusiva
propiedad, indispensables para el servicio, como eran las computadoras, teléfonos
celulares, impresoras, módems para el uso de internet, complementos de oficina, entre
otros. Mientras que determinados bienes que ya obraban en las instalaciones de
Mondelez antes del inicio del contrato con Manpower y que, por la nueva organización
productiva de tercerización de la fase de encajado del producto terminado, estiba,
paletizado y acarreo correspondía jurídicamente la suscripción de un contrato civil de
comodato, a efecto que Manpower asumiera la exclusiva responsabilidad, por tales
bienes.
3.6. En ese sentido, Manpower les brinda el servicio con plena autonomía respecto de sus
trabajadores con una estructura profesional propia, con autonomía financiera, técnica
empresarial y en estricto cumplimento de las pretensiones contenidas en la legislación
laboral vigente para una adecuada tercerización de servicios.
3.7. Siendo así, como se desprende del contrato de locación de servicios de tercerización
como en el contrato de comodato y sus anexos, se precisa que los servicios prestados
por Manpower se desarrollarían en la Planta Lima de Mondelez ubicada en Av.

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Venezuela N° 2470 Cercado de Lima, es decir, en la planta donde la empresa


desarrolla la totalidad de su proceso productivo, donde fabrican sus productos
alimenticios.
3.8. Por lo que reiteran que a Manpower se le encargo el servicio de empaque, el cual
incluye las actividades de encajado del producto terminado estiba, paletizado y
acarreo, dichas actividades forman parte de la etapa final de todas las líneas de
producción de la planta y las mismas que son realizadas exclusivamente en los
equipos y bienes dados en comodato a Manpower, es decir cada uno de sus productos,
con prescindencia de la línea en que ha sido producido, terminara el proceso, en la
parte del proceso que ha sido asignada íntegramente a Manpower: el empaque.
3.9. Además, el proceso productivo de Mondelez, implica una línea de producción
conformada por equipos que se encuentran enlazados para poder obtener el producto
final, un claro ejemplo de ello, es la banda o faja transportadora que transporta el
producto con el empaque secundario, a fin de que éste pueda ser encajado y obtener
el empaque terciario (actividad que realiza Manpower) siendo inevitable que tanto el
personal de Mondelez utilice dicho equipo al inicio del mismo y que luego sea el
personal de Manpower quien retire los productos con el empaque secundario para
proceder al encajado.
3.10. En el caso de autos, al ser el servicio, uno de encajado, paletizado y estiba de sus
productos no se halla ninguna distorsión o desnaturalización en la tercerización en la
forma cómo se suministraban las cajas. Más aún, si se tiene en cuenta que no se ha
producido ninguna afectación material ni a los trabajadores de Mondelez ni a los
trabajadores de Manpower (quienes trabajaban subordinados a su propio empleador),
no se comprende ni se justifica entender que el solo despacho de las cajas y la
existencia de un contrato de comodato, estrictamente dentro de los términos
prescritos por ley puede ser considerado como prueba de desnaturalización de la
tercerización.
3.11. Así, la demanda se sustenta en un acta de infracción que aplica indebidamente el
principio de primacía de la realidad, sin que exista una sola evidencia que determine
que la demandante tuvo una relación dependiente o subordinada respecto de la
empresa.
3.12. Respecto a los elementos constitutivos de la tercerización mantenida entre Manpower
y Mondelez:
Manpower desarrolla actividades especializadas, por cuanto del contrato de
locación de servicios de tercerización se puede verificar la presencia de dicho
elemento característico de la tercerización, basándose en el servicio integral de
empaque, lo que incluye el encajado del producto terminado, estiba, paletizado
y acarreo, etapas que forman parte de la etapa final de todas las líneas de
producción de la planta y que el servicio de empaquetado mencionado se
encuentra bajo la supervisión y manejo directo de Manpower, ejerciendo este,
el gerenciamiento del servicio integral ofrecido.
Manpower asume los servicios prestados a Mondelez Perú SA bajo cuenta y
riesgo, por cuanto asume la responsabilidad en caso de incumplimiento en los
términos acordados en el contrato, lo cual se advierte de las penalidades
pactadas en el anexo 5 del contrato de locación de servicios de tercerización, a
través del cual se puede apreciar la existencia de una obligación de parte de
Manpower hacia Mondelez, consistentes en reparar los defectos en el
cumplimiento del contrato de parte de Manpower.

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Manpower cuenta con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales,


debido a que proporciono y continúa proporcionando, como parte del servicio,
bienes de su exclusiva propiedad, indispensables para el servicio, como eran
las computadoras, teléfonos celulares, impresoras, módems, implementos de
oficina, entre otros. Mientras que respecto de determinados bienes que ya se
encontraban situados en las instalaciones de la empresa, Manpower resulto
estrictamente necesario la suscripción de un contrato civil de comodato a
efectos de asumir la responsabilidad exclusiva por tales bienes.
El personal de Manpower se encuentra bajo su exclusiva subordinación,
debido a que la organización laboral está compuesta por trabajadores propios
y que están sujetos a sus órdenes, fiscalización y poder sancionador, Mondelez
Perú SA no tiene ni ha tenido injerencia alguna en la organización del personal
de Manpower. Ello debido a que en cuanto a la estructura de supervisión
Manpower designado a cuatro coordinadores y supervisores, a fin de
supervisar que no solo la calidad de los servicios fuera optima sino también la
fiscalización en la ejecución de las actividades y el poder de dirección sobre su
propio personal.
3.13. Respecto al supuesto despido incausado ocasionado por la empresa y su reposición en
Mondelez, siendo que la actora no ha demostrado la supuesta desnaturalización de la
relación civil existente entre Mondelez y Manpower (su verdadera empleadora), y lo
que es más ha quedado acreditado que ambas empresas han mantenido una relación
válida. Y, siendo que la demandante mantuvo un contrato de trabajo a plazo
determinado con su verdadera empleadora Manpower, siendo una posible y totalmente
valida la extinción del vínculo contractual por vencimiento del plazo pactado por
ambas partes.
3.14. Más aún, si Mondelez no tiene injerencia alguna en la administración y manejo
empresarial que tiene Manpower, siendo esta última una persona jurídica autónoma,
la pretensión de reposición de la actora a Mondelez no tiene sustento jurídico, toda vez
que la actora no ha sido su trabajadora.

4. AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO:

Se llevó a cabo el 21.03.2018 a horas 02:30 pm, conforme es de verse del acta de
audiencia de juzgamiento que obra en autos. En la etapa de probatoria, se enunciaron
los hechos que no necesitan de actuación probatoria; y se admitieron y actuaron los
medios probatorios presentados. Los abogados presentaron sus alegatos finales. En
esta etapa el Juzgado se RESERVA del fallo y comunicó que la sentencia será
notificada el día 10.04.2018 a horas 03:00.
Mediante resolución número tres de fecha 10.04.2018, se resuelve reprogramar la
notificación de sentencia para el 17.04.2018 a horas 03:00 pm.

II. PARTE CONSIDERATIVA:

1. La finalidad del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una


incertidumbre jurídica, ambas con relevancia jurídica, a tenor de lo previsto en
el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil, y dentro de un

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debido proceso, como una garantía constitucional, debiendo resaltarse que la


carga de la prueba en materia laboral, conforme a lo previsto en el artículo
23.1 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, corresponde a quien afirma hechos
que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos
hechos, sujetos a las siguientes reglas especiales de distribución de la carga
probatoria, sin perjuicio de que por ley se dispongan otras adicionales:

“23.3 Cuando corresponda, si el demandante invoca la calidad de trabajador o ex trabajador,


tiene la carga de la prueba de: a) La existencia de la fuente normativa de los derechos
alegados de origen distinto al constitucional o legal, b) El motivo de nulidad invocado y el
acto de hostilidad padecido, c) La existencia del daño alegado.

23.4 De modo paralelo, cuando corresponda, incumbe al demandado que sea señalado como
empleador la carga de la prueba de: a) El pago, el cumplimiento de las normas legales, el
cumplimiento de sus obligaciones contractuales, su extinción o inexigibilidad, b) La existencia de
un motivo razonable distinto al hecho lesivo alegado, c) El estado del vínculo laboral y la causa
del despido. 23.5

En aquellos casos en que de la demanda y de la prueba actuada aparezcan indicios que


permitan presumir la existencia del hecho lesivo alegado, el juez debe darlo por cierto,
salvo que la demandada haya aportado elementos suficientes para demostrar que
existe justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su
proporcionalidad.

Los indicios pueden ser, entre otros, las circunstancias en las que sucedieron los hechos materia
de la controversia y los antecedentes de la conducta de ambas partes”.

2. La accionante interpone demanda contra MONDELEZ PERÚ S.A. y MANPOWER


PROFESSIONAL SERVICES S.A. solicitando la desnaturalización de los servicios
prestados a la empresa MONDELEZ PERÚ S.A. por la empresa MANPOWER
PROFESSIONAL SERVICES S.A.; como consecuencia de ello se le considere como
trabajador con contrato indeterminado de la empresa MONDELEZ PERÚ S.A. En
consecuencia, se deje sin efecto el despido y se ordene a la empresa MONDELEZ
PERÚ S.A. cumpla con reponer a la actora, por haber sufrido un despido
incausado.

EN CUANTO A LA DESNATURALIZACIÓN DE LA TERCERIZACIÓN:

3. En principio, es necesario establecer las diferencias entre la intermediación laboral


y la tercerización de servicios, a efectos de ubicar posteriormente cual es la
naturaleza de la relación contractual existente entre las codemandadas y
determinar en consecuencia, para quien presta servicios la demandante y si
corresponde amparar su pretensión.

ASPECTOS GENERALES:
INTERMEDIACIÓN LABORAL.

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4. Al respecto, es de tenerse en cuenta que, por INTERMEDIACIÓN LABORAL; se


entiende la provisión exclusiva de mano de obra por parte de empresas (de servicios
especiales o cooperativas) constituidas con el único objeto de contratar personal
para ponerlos a disposición de una empresa usuaria, la que determina sus tareas y
supervisa su ejecución. Supone un simple destaque de mano de obra.

5. El convenio 181° de la OIT, sobre Agencias de empleo Privadas, establece que estas
agencias, prestan servicios en relación con el mercado de trabajo “consistentes en
emplear trabajadores con el fin de ponerlos a disposición de una tercera persona,
física o jurídica (en adelante “empresa usuaria”), que determine sus tareas y
supervise su ejecución (artículo 1.b). Este es un caso de subcontratación de mano
de obra, porque la contratación no se hace directamente entre el trabajador y la
empresa beneficiaria del trabajo (empresa principal), sino a través de un tercero
subcontratista (empresa de trabajo temporal). En estos casos, existe un reparto de
las facultades empresariales entre la empresa usuaria y la empresa de servicios
especiales; siendo lo más resaltante que el poder de dirección sobre el trabajador
destacado lo ejerce directamente la empresa usuaria.

6. Como se ha señalado en el considerando anterior, esta modalidad de provisión de


mano de obra, está regulada, en el caso de nuestro país, por la Ley Nº 27626 y su
Reglamento el Decreto Supremo Nº 003-2002-TR. (hoy modificado por el Decreto
Supremo Nº 008-2007-TR., publicado el 27 de abril del 2007), que exige entre otros
requisitos los siguientes:

1) La constitución de una empresa de conformidad con la Ley General de Sociedades


o la formación de una Cooperativa de Trabajadores, con el objeto exclusivo la
prestación de servicios de intermediación laboral; es decir, el destaque de su
personal para desarrollar las labores bajo el poder de dirección de la empresa
usuaria.
2) Cuando involucre a personal que labora en el centro de trabajo o de operaciones
de la empresa usuaria, medien supuestos de temporalidad, complementariedad o
especialización; no pudiendo estos trabajadores, prestar servicios que impliquen la
ejecución permanente de la actividad principal de la empresa.
3) La empresa de servicios se encuentre debidamente inscrita y autorizada por la
Autoridad Administrativa de Trabajo.

LA TERCERIZACIÓN.

7. Mientras que la TERCERIZACIÓN, también conocida como OUTSOURCING, se


caracteriza por la prestación de un servicio integral y suficiente, por parte de
empresas que cuentan con una estructura productiva y organizativa autónoma,
independiente, suficiente y adecuada para desarrollar determinada actividad y los
trabajadores prestan servicios bajo la dirección de la empresa contratista, sin que
se configure una distribución de poderes del empleador. Es decir, en este caso, la

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empresa contratista puede ceder al trabajador a la empresa usuaria pero


organizando su trabajo y aportando los medios materiales para la prestación del
servicio contratado.
8. Como se ha indicado precedentemente, el Reglamento de la Ley Nº 27626, en su
artículo 4º previó los casos que no califican como intermediación laboral, entre los
cuales se encuentran los servicios que se prestan por empresas contratistas o
subcontratistas que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que
cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales y cuyos
trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación; siendo coadyuvante para su
caracterización como tal, que estas empresas tengan pluralidad de clientes,
equipamiento propio, así como también la forma de su retribución de la obra o
servicio, que evidencien que no se trata de una simple provisión de personal;
criterio que encontramos en la Ejecutoria de la Primera Sala Laboral de fecha 21 de
julio del dos mil seis, el en Exp. Nº 173-2003, en los seguidos por Walter Alfredo
Plaza Suloaga sobre la misma materia, conforme al cual el colegiado superior,
considera que debe verificarse lo siguiente: “Que en el caso de la tercerización: a)
Que se preste un servicio integral que puede incluir personal, b) No haya poder de
dirección sobre el personal del tercero, c) las actividades de la empresa a tercerizar
pueden ser las actividades principales (fundamentales) complementarias, siempre y
cuando no se desnaturalice la relación laboral; en otras palabras que una empresa
proceda a cesar trabajadores de una determinada área o actividad para que estas
mismas formen parte de la empresa tercerizada”.

9. Es preciso indicar que, a partir del 24 de junio del 2008, se ha establecido un


nuevo marco regulatorio de la tercerización de servicios a través de la Ley 29245,
precisada en sus alcances por el Decreto Legislativo 1038 y el Reglamento de la
citada Ley aprobado por el D.S. N° 006-2008-TR., de fecha 12 de septiembre del
2008, estableciendo este último un plazo de adecuación a sus normas hasta el 27
de octubre de 2008.

10. En este contexto, el contrato de tercerización es una figura contractual que se


encuentra recogida en el artículo 2° de la Ley N° 29245 - Ley que regula los
Servicios de Tercerización, definiéndolo como: “la contratación de empresas para
que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman
los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos
financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus
actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. Constituyen
elementos característicos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes,
que cuente con equipamiento, la inversión de capital y la retribución por obra o
servicio. En ningún caso se admite la sola provisión de personal. La aplicación de
este sistema de contratación no restringe el ejercicio de los derechos individuales y
colectivos de los trabajadores".

11. Asimismo el artículo 3° de la citada norma establece que: "Constituyen tercerización


de servicios, entre otros, los contratos de gerencia, conforme a la Ley General de

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Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los contratos
que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso
productivo”.
12. Por su parte el Decreto Supremo N° 006-2008-TR – Reglamento de la Ley N° 29245;
entre otros; define en el artículo 1° a la empresa tercerizadora como aquella: “que
lleva a cabo el servicio u obra contratado por la empresa principal, a través de sus
propios trabajadores, quienes se encuentran bajo su exclusiva subordinación”.

13. Se tiene además que dicho precepto normativo establece entre los elementos
característicos de este contrato, en el segundo párrafo del numeral 4.3. del artículo
4° que: “Cuando resulte razonable, la empresa tercerizadora podrá usar equipos o
locales que no sean de su propiedad, siempre que los mismos se encuentren dentro
de su ámbito de administración o formen parte componente o vinculada directamente
a la actividad o instalación productiva que se le haya entregado para su operación
integral”.
14. Por lo tanto, la tercerización se manifiesta como un servicio integral que va más
allá de la provisión de mano de obra, pues abarca el desarrollo de todas las
actividades que conlleven a prestar un servicio o ejecutar una obra, que puede
corresponder a una fase o etapa en la producción de la empresa, para lo cual se
establece un nivel de coordinación, mas no de supervisión o fiscalización por parte
de la empresa usuaria en lo que supone el manejo de personal.

15. Precisa el Reglamento de la Ley, esta es una forma de organización empresarial por
la que una empresa principal, encarga o delega el desarrollo de una o más partes
de su actividad principal a una o más empresas tercerizadoras, que le proveen de
obras o servicios vinculados o integrados a la misma.

16. En la doctrina nacional se define al Outsourcing o tercerización, como “(…) todo


proceso de externalización o desplazamiento hacia actividades empresariales
autónomas o independientes de funciones o actividades de una parte del ciclo
productivo, proceso administrativo, área o actividad, que previamente se
desarrollaban por una misma empresa o, que desde el inicio de sus operaciones fue
delegada a un tercero”.1 Con apoyo de Cruz Villalón2 precisa que esta modalidad
contractual importa que: “una empresa decide no realizar directamente a través de
sus medios materiales y personales ciertas fases o actividades precisas para
alcanzar eliden final de consumo, optando en su lugar por desplazarlas a otras
empresas o personas individuales, con quienes establece acuerdos de cooperación de
muy diversos tipo”. Asimismo, en opinión de SANGUINETTI3 ésta importa una

1 TOYAMA MIYAGUSUKO, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral, Gaceta Jurídica, Lima,

2008, p.

2 CRUZ VILLALÓN, Jesús: “Descentralización productiva y sistema de relaciones laborales”, en: Revista de Trabajo y

Seguridad Social, N° 13, Madrid, 1994, p. 8

3 SANGUINETTI RAYMOND, Wilfredo. La descentralización productiva: ¿una estrategia para la puesta entre paréntesis de
los principios tutelares del derecho del trabajo? en: A.A.VV. Los principios del derecho del Trabajo en el Derecho Peruano,
Libro Homenaje al profesor Américo Pla Rodríguez, SPDTSS, Lima, 2004.

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prestación de servicios que refleje “algo más que trabajadores”; esto es, la
prestación de servicios integrales y autónomos. Importa:

i) Una segmentación de la actividad o proceso de la empresa que se desea


tercerizar;
ii) La prestación de dicha actividad o proceso por un tercero con capacidad que le
permita ejecutar su prestación en forma autónoma;
iii) Relaciones de coordinación entre la empresa principal y el contratista”.

17. Conforme a lo señalado en el artículo 5 de la Ley N° 29245, la tercerización se


desvirtúa y se convierte en una simple provisión ilícita de trabajadores, cuando el
contratista no cumple con los siguientes requisitos:

i) Asumir los servicios prestados por su cuenta y riesgo;


ii) Contar con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales,
iii) Responsabilizarse por los resultados de sus actividades y
iv) Ejercer la subordinación exclusiva sobre sus propios trabajadores.

RESPECTO DE LA DESNATURALIZACIÓN DE LA RELACIÓN ENTRE


MONDELEZ PERU SA y MANPOWER PROFESSIONAL SERVICES S.A.

18. Siendo que las partes mediante sus escritos de contestación de demanda, han
precisado que la relación que se desarrolló entre ambas es una relación contractual
sobre tercerización de servicios, es así que del Contrato de Prestación de
Servicios (fojas 524 a 582), se aprecia que la co demandada MONDELEZ PERÚ
S.A. requiere contratarlos servicios de una empresa para que preste íntegramente
el servicio de tercerización (outsourcing) de empaque, que incluye el encajado del
producto terminado, estiva paletizado y acarreo de su planta en Lima, como se
detalla en la segunda cláusula.

19. Por su parte el Proveedor MANPOWER SERVICES S.A. , conforme es de verse de la


cláusula cuarta, se obligaba a :
4.1 Ejecutar las prestaciones a su cargo de la forma más diligente posible,
con el fin de dar cabal cumplimiento al contrato, efectuando las
coordinaciones que fueran necesarias con el Cliente.
4.2 Operar, mantener, asegurar y supervisar bajo su propio costo, cuenta y
riesgo, la maquinaria, los materiales, insumos, utensilios, equipos y
demás implementos necesarios de calidad superior para el cabal
cumplimiento de este contrato, Dentro de dicha maquinaria, utensilios
y equipos, se encuentran algunos bienes que han sido cedidos por el
Cliente a El Proveedor otorgado a modo de comodato. A continuación se
consigna el detalle de los bienes ahí incluidos:

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Responsable de
Mantenimiento
Preventivo Correctivo
Categoría Descripción Plan de Mantenimiento
Bandas
1 transportadoras Lo definen las partes. Proveedor
1 Codificadora de cajas Lo definen las partes. Proveedor
2 Elevador de pallets Según necesidad Proveedor
2 Transpallet mecánico Según necesidad Proveedor
1 Tanspallet eléctrico Lo definen las partes. Proveedor
1 Balanza Lo definen las partes. Proveedor

4.3 Mantener sus archivos y libros contables de acuerdo con las normas y
prácticas contables vigentes, mostrando el costo de todos los servicios
prestados bajo el presente contrato, incluyendo el pago de impuestos,
contribuciones y demás informaciones pertinentes.
4.4 Adoptar todas las medidas necesarias para asegurar la continua y
normal prestación de sus servicios. Tales como: Definir un proceso de
entrenamiento y capacitación del personal en las materias que el
servicio demande, con el objetivo de que el personal se desenvuelva bajo
comportamientos seguros, minimizando el riesgo de daño de producto,
instalaciones y de la propia persona. Para tal fin, desarrollará objetivos
de aprendizaje, programas, medios (procedimientos y registros)
evaluaciones, inspecciones periódicas y auditorias.
4.5 Contar con las correspondientes autorizaciones y/o licencias que sean
necesarias para la normal prestación de los servicios contratados, sin
ninguna reserva o limitación.
4.6 Asumir la responsabilidad de todos los gastos derivados de los servicios
materia del presente contrato.
4.7 No retener indebidamente los productos, objetos, información o
documentación perteneciente al cliente.
4.8 Proveer a todas las personas contratadas por el Proveedor que ingresen
a las instalaciones del Cliente de un uniforme, “fotocheck”, equipos de
protección personal (los EPP deben tener un proceso de inspección y
renovación periódica) documentos de afiliación a seguridad social
(pensión, salud y SCTR) y demás distintivos, propios, sin trasladar
dichos costos al Cliente.
El proveedor realizara los exámenes médicos ocupacionales de su
ingreso, periódicos y de retiro, así como las demás pruebas diagnosticas
requeridas según los protocolos establecidos por el Cliente (…)
4.9 Mantener a todo su personal bajo su exclusiva subordinación, sin que
exista comunicación directa alguna entre personal y funcionarios del
Cliente y los trabajadores del Proveedor.
4.10 Ser representados permanentemente en las instalaciones del Cliente
por un supervisor principal y tres coordinadores alternos que permitan
un adecuado canal de comunicación con el personal y funcionarios del

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Cliente para coordinar aspectos relacionados a la prestación de los


servicios materia del presente contrato.
4.11 Proveer, a sola solicitud del Cliente periódicamente, toda la
documentación e información requerida para acreditar el cumplimiento
de la normativa socio laboral y de seguridad y salud en el trabajo
vigente respecto de los trabajadores del Proveedor que presten servicios
en las instalaciones del Cliente.
Cabe señalar, que el Proveedor no será responsable por los
desperfectos, mala calidad o productos defectuosos originados en los
errores de fabricación o diseño, o en las especificaciones técnicas
proporcionadas por el Cliente de acuerdo con este contrato.
4.12 Generar la facturación detallada por SKU – Cajas (…)
Adicionalmente se debe indicar el detalle de cajas buenas y cajas
reprocesadas por línea de producción.

20. La actora ha señalado que se desempeñaba como Operario de empaque, conforme


es de verse del contrato de trabajo de servicio especializado para servicios
tercerizados, obrante en autos de fojas 107 a 113; asimismo, el abogado de la parte
demandante señala en sus alegatos finales de la audiencia de juzgamiento, precisa
que:

“ Con el acta de infracción se ha acreditado que los trabajadores de Manpower


laboraba en un área que compartía con los trabajadores de Mondelez; esas líneas
azules o blancas que dividían las áreas de tránsito de ambos grupos de trabajadores los
de Mondelez y Manpower realmente era unas líneas pintadas como las que tenemos
acá y eso está también acreditado en el acta de infracción transitaban libremente sin
percatarse de la existencia o no de dichas líneas. Entonces todos los trabajadores tanto
de Manpower o de Mondelez podían transitar de un lugar a otro, no es que esta línea
hacia una línea invisible y les impedía que puedan pasar de un lugar a otro. Debe ser
tomado en cuenta que en el acta de infracción se da cuenta de un comodato a título
gratuito en el cual Mondelez le da a título gratuito a Manpower una serie de equipos y
una serie de herramientas a efectos que pueda cumplir con esta tercerización que a
simple vista es fraudulenta , este comodato a título gratuito llama la atención, porque
para este caso específico acredita que Manpower no contaba con todas las
herramientas necesarias para poder realizar la tercerización, lo cual ha sido señalado
en el acta de infracción.

Los trabajadores de Manpower a efectos de generar el etiquetado tenían que utilizar


una computadora denominada Unit y una impresora de Mondelez, en este caso
específico Manpower no contaba con todas las herramientas de tercerización toda vez
que debía de para cumplir con esta tercerización traer todas sus herramientas y
equipos.

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La demandante no solo se dedicaba a este empaquetado sino también que se le


asignaba limpieza en las bandas que se han señalado. Una vez que el producto estaba
terminado, en este empaquetado se dirigían eran llevados a un almacén de Mondelez,
además de ello es cierto que las líneas están interconectadas pero simplemente se ha
dado una provisión de esta mano de obra y de manera alguna se ha configurado
realmente una relación de tercerización, que esta tiene una serie de deficiencias que
han sido advertidas en el acta de infracción han sido corroborados en la Resolución de
Superintendencia de Sunafil razón por la cual se ha reafirmado la imposición de la
multa.”

21. Ahora bien no existe controversia entre las partes en el sentido que el actor prestó
servicios a favor de MANPOWER PROFESSIONAL SERVICES conforme se aprecia
de las boletas de pago y el contrato de trabajo de servicio especializado para
servicios tercerizados, desde el 26.10.2015, en el cargo de Operario de empaque.

22. Siendo así, se debe analizar si conforme con las normas antes citadas se puede
considerar válidos estos contratos pues tienen que estar presentes ciertos
elementos:

a) La empresa contratista tenga autonomía empresarial:

Cabe precisar que el análisis debe efectuarse en función a la relación laboral con los
trabajadores y por consiguiente del demandante.

En ese sentido, conforme es de verse del contrato de locación de servicios de


tercerización, si bien MONDELEZ en caso que los problemas sean originados por los
procesos de elaboración de galletas, de empaque de producto primario o secundario EL
PROVEEDOR (MANPOWER PROFESSIONAL SERVICES SA) no incurrirá en ningún
sobrecosto por el reproceso; igualmente existe un contrato de comodato entre MONDELEZ
y MANPOWER, por medio del cual se le otorga un área de 20 metros cuadrados para
oficinas y 8.55 m2 para almacén de suministros y herramientas que MONDELEZ cede a
MANPOWER por el plazo que dure el presente contrato, precisando que MANPOWER se
obliga a brindar integralmente el servicio mensual de encajado, paletizado y acarreo de
producto terminado de acuerdo con el Plan Mensual Válido definido por MONDELEZ.

Aunado a ello, conforme es de verse del contrato de locación de servicios de


tercerización, siendo que el proveedor – MANPOWER PROFESSIONAL SERVICES SA,
tiene entre otras obligaciones, conforme es de verse del numeral:
4.2 Operar, mantener, asegurar y supervisar bajo su propio costo, cuenta y riesgo, la
maquinaria, los materiales, insumos, utensilios, equipos y demás implementos
necesarios de calidad superior para el cabal cumplimiento de este contrato, Dentro
de dicha maquinaria, utensilios y equipos, se encuentran algunos bienes que han
sido cedidos por el Cliente a El Proveedor otorgado a modo de comodato. A
continuación se consigna el detalle de los bienes ahí incluidos:

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Responsable de
Mantenimiento
Preventivo Correctivo
Categoría Descripción Plan de Mantenimiento
Bandas
1 transportadoras Lo definen las partes. Proveedor
1 Codificadora de cajas Lo definen las partes. Proveedor
2 Elevador de pallets Según necesidad Proveedor
2 Transpallet mecánico Según necesidad Proveedor
1 Tanspallet eléctrico Lo definen las partes. Proveedor
1 Balanza Lo definen las partes. Proveedor

Asimismo, la demandada MONDELEZ en sus alegatos de apertura en la audiencia


de juzgamiento señala que:

“ El medio probatorio de la parte demandante es el acta de inspección que justamente


está todavía determinándose en sede administrativa, en el acta de infracción y parte de
la demanda se menciona aquellos elementos materiales que debería tener la empresa
tercerizadora respecto de MONDELEZ efectivamente para determinarse una
tercerización correcta y válida; sin embargo, uno de esos puntos, es la zona de recojo
donde realizan el empaquetado, entonces vamos a verificar que estos videos van a
tener un trasfondo de verificar de que la misma línea de producción, tanto
efectivamente de los productos que vendrían a ser las galletas que visualizamos en el
recojo comparten dicha infraestructura porque no se podría hacer de otra forma
porque existen tres líneas específicamente de productos que desembocan en una línea
mayor, que va a ser justamente en donde efectivamente se realiza ese empaquetado y
vemos esas líneas inferiores respecto que verifican el espacio que pueden realizar los
trabajadores de Manpower en las instalaciones de Mondelez porque estamos hablando
sobre actividades que se realizan dentro de las instalaciones y de la planta de
Mondelez.

Había una pequeña discusión respecto de supuestamente si es que la banda que parte
de los tres lugares, lo vamos a visualizar en el siguiente video, que parten de los tres
lugares donde se producen las galletas si eso podría ser individualizado. Al absurdo que
se llegó por la autoridad administrativa es que Manpower debería tener una propia
banda por el medio del cual todas estas tres bandas que transcurren en ese momento,
debería tener una banda independizada de lo que vendría a ser la planta de Mondelez,
ese despropósito y esa exigencia extrapola la razonabilidad que podría determinarse
justamente en un servicio de tercerización que sería el empaquetado. El empaquetado
que se realiza no es un empaquetado primario, sino es un empaquetado ya terciario
respecto de todos los productos que ya se ha producido y que justamente parten de
esas bandas que vemos en el punto anterior .”

Para mayor ilustración, corresponde capturar algunas escenas del video presentado
como medio probatorio por la demandada MONDELEZ y que obra en autos a fojas
641:

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Linea 03
Líneas amarillas de división pero comparten la misma infraestructura:

Linea 05
Tres líneas específicamente de productos que desembocan en una línea mayor, que
va a ser justamente en donde efectivamente se realiza ese empaquetado:

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Aunado a ello, desde el minuto 21:35 al minuto 26.05, esta Judicatura realiza las
siguientes preguntas, al abogado de la parte demandada MONDELEZ

En esas instalaciones laboran personal de Mondelez y de Manpower, según su teoría


los trabajadores de Manpower son independientes de los trabajadores de Mondelez,
qué diferencia hay?
En el primer punto vimos la línea amarilla que tenía una jaba en el medio, esa jaba en el medio
es justamente para que se apile todas las cajas que vendría a ser el empaquetado que va
realizar Manpower, sólo empaquetado.

Lo demás, el proceso de producción comprende?

El proceso de producción propiamente dicho comprende la realización de galletas, el


empaquetado primario, que vendría a ser justamente las galletas empaquetadas en estos
pequeños sobres, todo este proceso lo realiza maquinariamente Mondelez y el empaquetado
final es justamente el tercerizado para Manpower.

Manpower tiene personal administrativo encargado para supervisar a sus propios trabajadores
y no es exactamente Mondelez quien impartiría directivas directamente a esos trabajadores, lo
contrario no se vislumbra en el escrito de demanda.

Lo que trata de acreditar el video es que : El acta de infracción que justamente determinaría y
seria la prueba estelar para determinar que existiría una tercerización fraudulenta, exige un
despropósito que es que Mondelez y Manpower tengan estas barras que vendrían a ser las

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deslizadoras de los productos independientes pero si se verifica del video, justamente todo el
proceso productivo de las tres bandas desembocan en este punto para poder realizar el
apilado, lo contrario sería utilizar nuevas personas para colocarlos en otro lugar y que a partir
de allí se realice el servicio de tercerización decayendo en una desproporcionalidad respecto al
mismo proceso.

En la misma instalación labora personal formalmente inscrita en la planilla de Manpower como


en la planilla de Mondelez?

Sí, porque es personal destacado, pero es importante no confundir porque son dos áreas
distintas, justamente lo que estamos hablando es una sola planta.

Hay otra área que usted no ha mencionado y se encuentre tercerizada?

No.

Llámese limpieza y seguridad?

Bueno respecto a limpieza y seguridad no tengo la información pero entiendo que podría ser
tercerizado. Respecto de la tercerización del sistema productivo tampoco está tercerizado, este
punto de aquí es el empaletizado la colocación de las cajas ya del producto final.

Cómo Usted manifiesta el producto final que lo empaquetan a donde va dirigida a un almacén
de la empresa o directamente al mercado?

Se coloca justamente en ese punto, digamos todos los empaquetados se colocan en un mismo
punto que es la jaba, posteriormente ya se colocan en los depósitos que tiene Manpower para
físicamente poder distribuirlos.

Quién distribuye; Manpower?

No; la distribución lo realiza, entiendo Mondelez , es solamente el empaquetizado que estamos


hablando, el inventario de parte de Manpower y posteriormente ya Mondelez es quien tendría
la distribución.

Finalmente esta Judicatura realiza las siguientes preguntas a la abogada de Manpower:

Respecto a la contratación del demandante dijo que se contrató formalmente a plazo fijo, cual
fue la causa objetiva a la contratación del demandante?

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La causa objetiva, el requerimiento del cliente por un proceso de empaquetado por un tiempo
determinado.

Pero Usted manifiesta que la decisión de despedir o no estaba en su representada?

No ha sido despedir, ha sido renovación del contrato.

La renovación estaba supeditado a lo que la empresa decidía?

La renovación de contrato estaba sujeta a muchos factores entre ellas y lo esencial es el


desenvolvimiento de la persona dentro del trabajo.

Siendo así, estando a lo expuesto, por ambas partes procesales, si bien existe el contrato
de comodato, conforme el artículo 1728° del Código Civil, por el comodato, el comodante se
obliga a entregar gratuitamente al comodatario un bien no consumible, para que lo use por
cierto tiempo o para cierto fin y luego lo devuelva. En ese sentido, si hablamos de un
contrato de comodato, en el que a MONDELEZ le importa el encajado del producto
terminado, estiba paletizado y acarreo de su planta en Lima, entonces, ¿cuál es la
injerencia respecto ceder bandas transportadoras, codificadoras de cajas, elevador de
pallets, transpallet eléctrico, trasnpallets eléctrico y balanza?.

Motivo por el cual, trabajadores de ambas empresas interactúan, en espacios y con


infraestructura logística de la empresa Cliente MONDELEZ, por ello, estando a lo expuesto
por ambas partes procesales es por eso que existen elementos que acreditan no
simplemente una estrecha coordinación, sino que formaban parte de la estructura
organizativa, en cuanto a logística con MONDELEZ para llegar al producto terminado, el
cual es objeto del contrato.

b) La empresa contratista asuma las actividades específicas u obras bajo su


cuenta y riesgo: Es decir esta debe de contar con elementos que coadyuven la
realización del objeto de contratación, como es el caso de maquinaria,
infraestructura, entre otras.

Siendo así, la demandada MANPOWER no ha podido demostrar en la audiencia de


juzgamiento, que el servicio lo prestaban con su propia infraestructura logística,
tales como bandas transportadoras, codificadoras de cajas, elevador de pallets,
transpallet eléctrico, trasnpallets eléctrico y balanza, pues como se ha demostrado
precedentemente, si bien existía un contrato de comodato, no se explica cómo no
contaban con el equipamiento logístico, lo que refleja que no tenía autonomía
técnica para tal efecto.

c) El trabajador esté sujeto única y exclusivamente bajo la subordinación de la


empresa contratista:

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Se ha demostrado que hay subordinación por parte de personal de MANPOWER,


advirtiéndose que ambos se interrelacionan y dependen del empaquetado primario
y secundario respecto de todos los productos, ya que el personal destacado de
MANPOWER está en el empaquetado ya terciario, lo cual demuestra el ejercicio de
las facultades directrices por parte de MONDELEZ

d) La empresa contratista tenga otros clientes:


Conforme se advierte del escrito de contestación de MANPOWER presenta
documentos en la contestación de demanda, a efectos de que acredite la pluralidad
de clientes, tales como NESTLE, ENTEL , SAN FERNANDO conforme es de verse de
autos a fojas 498 (en la parte pertinente Anexo 1-F); sin embargo no acredita que
los servicios se refieren al EMPAQUE (que incluye encajado del producto
terminado, estiba, paletizado y acarreo de su planta en Lima.
NESTLE:

ENTEL

Por lo que efectivamente no se advierte que tenía pluralidad de clientes.

23. Por lo tanto; de los aspectos analizados y de las pruebas aportadas se puede
concluir que el Contrato Suscrito entre las codemandadas no cumplió los requisitos
establecidos por la Ley No. 29245; habiéndose desnaturalizado el mismo, por lo
que corresponde por tanto declarar la existencia de relación laboral entre el
demandante y la codemandada MONDELEZ PERU S.A. desde el 26.10.2015
hasta el 30.05.2017; razones por las cuales debe estimarse la pretensión de la
actora.

CON RELACIÓN A LA REPOSICIÓN:

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24. Es del caso señalar que la tutela restitutoria que actualmente se le brinda al
trabajador frente al despido injustificado, si bien ha sido regulado legislativamente
sólo en el caso del despido nulo, pues el artículo 34° del D.S. N° 003-97-TR-TUO de
la Ley de Productividad y Competitividad Laboral4, que establece que frente a este
último cabe la reposición del trabajador a través de un proceso ordinario laboral en
su puesto de trabajo.
25. No obstante dicha tutela brindada hoy en día en nuestro sistema no se agota en el
supuesto del despido nulo, sino que también cabe la reposición en otros casos;
tales como han sido desarrolladas jurisprudencialmente a través de diversas
sentencias dictadas por nuestro Supremo Interprete de la Constitución, el Tribunal
Constitucional; en estas se ha establecido la procedencia de la reposición de todo
trabajador que haya visto vulnerado el contenido de algunos de sus derechos
constitucionales a través del despido.
26. Dentro de este contexto, el operador jurídico laboral posee en la actualidad una
herramienta en la defensa de los derechos constitucionales conculcados del
trabajador por causa de despido, que vendría a ser la jurisprudencia
constitucional que se ha emitido respecto al contenido del derecho constitucional
al trabajo.
27. En las Sentencias de los Expedientes 1124-2001-AA/TC de fecha 11 de julio de
2002 y 976-2001-AA/TC del 13 de marzo de 2003, el Tribunal Constitucional hace
alusión a la nulidad con la que deben ser castigados todos aquellos despidos que
tengan como móvil la afectación de los derechos fundamentales del trabajador,
como tal y en cuanto a persona, ya que la lista taxativa y cerrada del artículo 29°
de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral5, no permite que otras
modalidades de ceses, que afectan distintos derechos constitucionales de los
mencionados en aquel precepto legal, sean procesados en la vía ordinaria laboral
con la reparación restitutoria correspondiente.

4 Artículo 34.-
(…)
En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su
empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el Artículo 38.
5 Artículo 29.- Es nulo el despido que tenga por motivo:
a) La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales;
b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad;
c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades
competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del Artículo 25;
d) La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma;
e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del período de gestación o dentro de
los 90 (noventa) días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el
empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir.
Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado
documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de
despedir por causa justa.

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28. No obstante hay que precisar que la incorrecta opción del legislador ha sido
subsanada en la vía jurisprudencial y, sin necesidad de inaplicar el artículo legal
que regula la figura del despido nulo, por contravenir la Constitución, el trabajador
puede hoy solicitar su reposición ante todo despido lesivo de derechos
constitucionales en el fuero laboral.
29. De igual forma, con fecha posterior, el Tribunal Constitucional ha señalado, a
través del precedente vinculante contenido en la sentencia del expediente N° 0206-
2005-PA/TC, que: “el contenido del derecho constitucional a una protección
adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnización o la reposición según
corresponda a elección del trabajador”.
30. Con ello la interpretación constitucional llevada a cabo, en relación al contenido del
derecho constitucional al trabajo, es claro; el contenido de este derecho prohíbe
que el empleador despida injustificadamente al trabajador; y “la forma de protección
no puede ser sino retrotraer al estado de cosas al momento de cometido el acto
viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitución es una consecuencia
consustancial a un acto nulo. La indemnización será una forma de restitución
complementaria o sustitutoria si así lo determina libremente el trabajador, pero no la
reparación de un acto ab initio invalido por inconstitucionalidad”6.
31. De esta manera, tenemos que el Tribunal Constitucional ha reformulado la
tipología que sobre el despido injustificado existe en nuestro ordenamiento jurídico
laboral, basada tanto en disposiciones legales como en jurisprudencia
constitucional, se concluye que el despido injustificado puede ser: arbitrario,
incausado, fraudulento y nulo; La nulidad del despido lesivo de derechos
constitucionales, no es una sanción que esté librada a la opción del legislador, sino
que tiene su fundamento inmediato en la propia constitución, es esta la que ha
establecido el carácter vinculante de los derechos fundamentales en ella
reconocidos.
32. Es importante recalcar, que al margen de lo establecido en la ley laboral, el juez
laboral debe preferir la Constitución y las interpretaciones que sobre los
dispositivos constitucionales haya hecho el Tribunal Constitucional que, como se
ha mencionado en líneas precedentes, formarían parte de la Constitución; el juez
laboral cuando tramite una causa en la que llegue a determinar que el despido ha
vulnerado algún derecho constitucional del trabajador, debe hacer valer el
contenido del derecho al trabajo, que a fin de cuentas, siempre es vulnerado por
cualquier despido injustificado, debiendo estar a la pretensión del trabajador que
puede optar por la reposición o la indemnización frente a dicho despido
injustificado.
33. Siendo la norma constitucional superior a toda norma de rango inferior a la misma
(Art. 51°7 y 138° del Constitución Política del Estado) los jueces laborales están
vinculados, al igual que todo el poder público restante y los particulares, al

6 Fundamento Jurídico 12, literal a.2, segundo párrafo de la sentencia al exp. 00976-2001-AA/TC, de fecha
13 de marzo de 2003.
7 Supremacía de la Constitución
Artículo 51.- La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior
jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.

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contenido de los derechos constitucionales; y si este contenido es delimitado por el


Tribunal Constitucional a través de la creación de normas constitucionales
adscritas, los jueces laborales deben preferir estas últimas por sobre las
interpretaciones de la ley que las contravengan, incluso a aquellas que provengan
del propio Tribunal.
34. Cabe señalar que el Pleno Jurisdiccional Laboral del 2012, precisa que es
procedente ordenarse la reposición en la vía jurisdiccional laboral, basándose en
las siguientes consideraciones:
• El Derecho del justiciable a la tutela jurisdiccional efectiva, conforme al
cual, afirma que: “(..) no es válido afirmar que la eficacia restitutoria –
entiéndase la reposición- de la impugnación de un despido, sea este
incausado o fraudulento se restrinja únicamente a la jurisdicción
constitucional, sino que es posible ordenarla en vía ordinaria laboral”.
(Tema 01, a)
• Los jueces “ (..) son los primeros guardianes de la Constitución, cuyas
normas fundamentales contiene el estatuto de protección laboral”
• En el proceso Laboral los justiciables no gozan de menores garantías
procesales que en el proceso constitucional, sino que al ser un proceso más
lato, tiene mejores posibilidades de prueba y argumentación.
• Conforme a la STC N° 1124-2001-AA/TC resulta inconstitucional restringir
la reparación del despido sin invocación de causa únicamente a la
indemnización, por lo que deviene posible, en sede judicial, “(…) ordenar la
reposición de un trabajador que haya invocado la existencia de un despido
incausado o fraudulento.
35. En consecuencia, estando a lo precedentemente expuesto y siendo que conforme
refiere la demandada MANPOWER el término del contrato fue por vencimiento del
mismo, se concluye que la demandante ha sido despedida sin causa justa prevista
en la Ley relacionada a su capacidad o conducta; sin haber indicado la
demandada un procedimiento de despido; siendo así, se colige que el despido
deviene en incausado8 y, por consiguiente, da lugar a la restitución de su
derecho al trabajo conforme con la jurisprudencia antes glosada.

CON RELACIÓN A LAS COSTAS Y COSTOS.

36. Es preciso señalar que de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 410° del
Código Procesal Civil, las costas están constituidas por las tasas judiciales, los
honorarios de los órganos de auxilio judicial y los demás gastos judiciales
realizados en el proceso.
37. Asimismo los costos del proceso, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 411° del
Código Procesal Civil, son los honorarios abonados al Abogado de la parte

8 STC. Exp. N° 976-2001-AA/TC. F.j. 15. b.


Se produce el denominado despido incausado, cuando:
- Se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin
expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique.

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vencedora, más un cinco por ciento destinado al Colegio de Abogados del Distrito
Judicial respectivo para su Fondo Mutual y para cubrir los honorarios de los
Abogados en los casos de Auxilio Judicial.
38. En, el caso de autos se advierte que la demandada no ha reconocido
voluntariamente los derechos de la demandante, sea verificando su
comportamiento con arreglo al ordenamiento jurídico antes de la interposición de la
demanda o allanándose a ella ante su emplazamiento, como lo exige el propio
ordenamiento jurídico y una conducta ética concordante con la convivencia pacífica
entre los ciudadanos.
39. En ese sentido, no resulta justo que el trabajador, de los derechos que se le
reconocen en la presente sentencia, que tienen carácter alimentario y por tanto
destinados a la satisfacción de sus necesidades básicas, como son los alimentos,
vestido, vivienda, educación, etc. tenga que solventar el pago de los honorarios de
su abogado, al cual ha recurrido por la renuencia de la demandada a un
comportamiento acorde con el ordenamiento jurídico y la ética social.
40. En consecuencia, no cabe exonerar a la demandada del pago de los costos y más
bien debe condenársele a fin de los asuma en sustitución de la actora,
exhortándole para que en lo sucesivo revise su comportamiento y, en casos
similares, adecué el mismo al ordenamiento jurídico, en concordancia con la
instauración de la paz con justicia, que constituye una obligación legal y ética de
todos los ciudadanos y no sólo de los organismos del Estado.
41. Aunado a ello, cabe precisar, que aunque la parte demandante solicita el
reconocimiento por honorarios; siendo dicho concepto, responde entre otros
aspectos, a la labor desplegada por la defensa técnica del vencedor, situación que
la fecha resulta prematura verificar en tanto que la labor, puede continuar en
segunda instancia y eventualmente ante la Corte Suprema.
42. En tal sentido, debe condenarse a las demandadas en forma solidaria al pago de
los costos y costas a favor de la demandante, los que se liquidarán en
ejecución de sentencia; sin perjuicio de ordenarse que la demandada consigne
un monto prudencial por dicho concepto hasta que se determine
judicialmente su monto.
43. De conformidad con lo establecido en el Artículo 1°, 27°, 138° y 139° de la
Constitución Política del Perú y los Artículos 31° y 47° de la Ley N° 29497,
impartiendo Justicia a Nombre del Pueblo.

III. PARTE RESOLUTIVA:

FALLO:
DECLARANDO

1. FUNDADA la demanda de fojas 403 a 422, modificada de fojas 429 a 440 y


precisada mediante escrito de fojas 493 a 494, interpuesta por la ciudadana doña
MARITZA TUÑOQUE CHAFLOQUE, contra MONDELEZ PERÚ S.A. y MANPOWER
PROFESSIONAL SERVICES S.A. sobre INCUMPLIMIENTO DE DISPOSICIONES Y

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NORMAS LABORALES; en consecuencia, declaro que, en el periodo que va del


26.10.2015 hasta el 30.05.2017, se debe considerar como empleador de la actora
a MONDELEZ PERÚ S.A.
2. Se declara EL DESPIDO INCAUSADO y ORDENO la Reposición de la demandante
doña MARITZA TUÑOQUE CHAFLOQUE en sus labores habituales en el término
de 24 horas de consentida o ejecutoriada que sea la presente sentencia, en la
empresa MONDELEZ PERÚ S.A.
3. CONDENAR a las demandadas en forma solidaria, al pago de costos y costas, por
cuanto deberán abonar a favor de la demandante los costos y costas que se
liquidarán en ejecución de sentencia.
HÁGASE SABER --------------------------------------------------------------------------------

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