República de Casación Nº 31580

Roger José Díaz Barreto

Colombia

Corte Suprema
Proceso n.º 31580

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta No.385

Bogotá D. C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil diez

(2010).

VISTOS

Decide la Sala el recurso extraordinario de casación presentado

en nombre de ROGER JOSÉ DÍAZ BARRETO contra el fallo del
Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santa Marta, que confirmó
el emitido en el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esa ciudad,
por el cual fue condenado como autor responsable de los delitos
de homicidio agravado y lesiones personales.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

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1. En Santa Marta (Magdalena), en horas de la tarde del 10 de julio
de 2005, en la casa de los esposos Sandra Leonor Contreras
López y ROGER JOSÉ DÍAZ BARRETO se presentó una riña entre
ellos debido a celos de la primera, altercado en el que para
calmarlos intervino una conocida que los visitaba en ese
momento; empero, los ánimos se caldearon de nuevo al llegar allí
la hermana de Sandra Leonor (aparente causante de la discordia), a
quien ésta increpó con recriminaciones, motivo por el que ROGER
JOSÉ salió de su habitación advirtiendo que si él tenía que irse del
hogar como lo exigía su cónyuge, ésta no iba a quedarse con
nada de lo que allí había, a efecto de lo cual tomó un recipiente
con gasolina que roció en diferentes partes del inmueble (acción en
la que también ungió con el líquido inflamable a su consorte) , y luego, a

pesar de las súplicas de los presentes, arrojó un fósforo prendido

con el que inició una conflagración.

A consecuencia de ese acto los esposos sufrieron quemaduras de

segundo y tercer grado, determinantes de la muerte de Sandra
Leonor a las pocas horas, pues las mismas comprometieron la
totalidad de su cuerpo (a diferencia de su cónyuge que sólo fue afectado
en el 30%) y le provocaron una falla multiorgánica seguida de paro

cardio-respiratorio. También padeció lesiones de semejante

naturaleza una menor, hija únicamente de la citada, quien había
sido sacada del inmueble momentos antes del incendio, pero al
observar las llamas regresó con el fin de auxiliar a su progenitora 1.

2. Iniciada la investigación por los referidos hechos y vinculado

mediante indagatoria DÍAZ BARRETO, el 16 de agosto de 2005 la
situación jurídica le fue resuelta provisionalmente con medida de
1
Su esposo sufrió quemaduras de segundo grado en el 30 % de la superficie corporal. Cuaderno
original # 1, folios 1-7, 57-66, 76-83, 97-99, 101-103 y 206. Cuaderno original # 2, folios 525-526.
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aseguramiento de detención preventiva por las conductas
punibles de homicidio agravado y lesiones personales (Ley 599 de
2000, artículo 103, 104-1°, 111, 112 y 113), luego de lo cual, perfeccionado en

lo posible el ciclo instructivo, el mérito probatorio del sumario fue

calificado el 25 de enero de 2006 con resolución de acusación por
los referidos comportamientos delictivos, y por el de incendio
(ibídem, artículo 350)2, decisión que inicialmente, debido al recurso

de reposición interpuesto de manera principal por la defensa, fue

modificada en el sentido de retirar este último punible porque no
fue imputado en la injurada3, y con posterioridad, al desatar la
apelación subsidiaria, fue confirmada el 16 de junio de ese año 4.

3. La etapa del juicio se adelantó en el Juzgado Cuarto Penal del

Circuito de Santa Marta, cuyo titular, mediante sentencia de 22 de
marzo de 2007, declaró al procesado autor responsable, a título
doloso, de las conductas punibles de homicidio agravado y
lesiones personales, motivo por el que le impuso pena principal de
treinta (30) años de prisión y accesoria de inhabilidad para ejercer
derechos y funciones públicas por igual lapso, así como la de
carácter civil consistente en pagar por perjuicios morales veinte
millones de pesos ($ 20’000.000) y por los morales el equivalente a
cien salarios mínimos mensuales legales vigentes. Además le
negó al acusado los subrogados penales de la condena de
ejecución condicional y la prisión domiciliaria 5.

4. Inconforme con el referido pronunciamiento, el apoderado

judicial del encausado lo apeló, y el Tribunal Superior de Santa
Marta, a través de fallo de 29 de enero de 2008, lo reformó en el
2
Cuaderno original # 1, folios 8, 37-49, 70-75 y 293-300.
3
Cuaderno original # 2, folios 354-358.
4
Cuaderno de segunda instancia de la Fiscalía, folios 4-8.
5
Cuaderno original # 2, folios 579-594.
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sentido de ajustar la sanción accesoria al máximo legal, esto es, a
veinte (20) años, y revocar la condena por perjuicios materiales
debido a que no fueron acreditados, impartiéndole confirmación
en los demás aspectos recurridos, decisión de segunda instancia
contra la que el mismo sujeto procesal interpuso y sustentó en
tiempo el recurso de casación, cuya demanda fue declarada
formalmente ajustada, y respecto de la misma el Delegado de la
Procuraduría General de la Nación emitió el concepto de rigor 6.

LA DEMANDA

Invocando la causal primera de casación (Ley 600 de 2000, artículo

207-1°), el recurrente alega la violación directa de la ley sustancial

por indebida aplicación de las normas que definen las conductas

punibles de homicidio y lesiones personales en su forma dolosa,
lo cual habría acarreado, por contera, la exclusión evidente de los
artículos 105 y 120 del Código Penal que, según el memorialista,
estaban llamados a regir la situación fáctica declarada en las
instancias, pues el primero de los referidos delitos se habría
configurado en modalidad de preterintención y el segundo a titulo
culposo.

Con el fin de acreditar tal propuesta, el censor se limita a afirmar

que, de acuerdo con los hechos, por la mente de su representado
nunca pasó la idea de atentar contra la vida de su esposa y
menos contra la de la menor que resultó lesionada, sino que el
comportamiento observado por aquél se concretó “ como un
6
Cuaderno del Tribunal, folios 4-22.
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mecanismo de defensa para tratar de calmar ” a su cónyuge quien lo

amenazaba con sacarle su ropa a la calle, además que su

defendido no podía saber que la hija de aquélla, luego de ser
sacada del inmueble, iba a regresar al mismo, exponiéndose a
sufrir las quemaduras con las cuales resultó lesionada.

Agrega, por último, que el desarrollo del acontecer fáctico no

permite advertir en el acusado la intención criminal de atentar
contra la vida e integridad de su consorte o de otra persona, pues
todo fue consecuencia de una acalorada discusión doméstica en
un hogar alterado por los celos de la hoy fallecida, motivo por el
que los resultados antijurídicos no pueden mirarse como fruto de
un obrar doloso, ni siquiera desde la perspectiva del dolo
eventual, ya que para ello se requiere la cabal acreditación de un
comportamiento voluntario y concientemente dirigido a causar un
daño en el cuerpo o en la salud, que se produzca la muerte de la
víctima, un nexo de causalidad entre las lesiones y el
fallecimiento, y previsibilidad de este última consecuencia.

Por lo anterior, solicita casar la sentencia recurrida, y dictar la de

sustitución en la que se condene a su prohijado como autor de
homicidio preterintencional y lesiones personales culposas, con la
consecuente redosificación punitiva.

CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA

El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, tras

criticar la falta de un juicioso desarrollo del único cargo, solicita a
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la Corte no casar el fallo por cuanto la decisión de las instancias
fue acertada, pues considera que el enjuiciado, mortificado por las
hostilidades sufridas en esa fecha con su esposa, y producto del
fragor del momento, en un arrebato emocional tomó la decisión y
procedió a ejecutar su deseo de acabar con la vida de su
cónyuge, quien lo agredía de manera grave, asumiendo él con tal
determinación el comportamiento que no lo disuadieron los ruegos
de la víctima y la hermana de ésta, quienes le advertían que en el
inmueble había menores.

Deja en claro, sin embargo, que frente al caso concreto no hay

lugar a reconocer la disminución punitiva de la ira e intenso dolor
(Ley 599 de 2000, artículo 57), dado que los sucesos no se

corresponden con los presupuestos condicionantes de ese

instituto.

Por ultimo, luego de referirse a los requisitos para que pueda

predicarse la configuración de un homicidio en modalidad
preterintencional y de las lesiones personales a título de culpa, el
Delegado sostiene que en el asunto debatido tampoco están
reunidos los respectivos elementos de esas modalidades de
ejecución de los injustos, de suerte que la sentencia de segunda
instancia debe mantenerse incólume.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. No obstante la parquedad argumentativa con la que el actor

asumió el desarrollo del único cargo y pese al distanciamiento,
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ocasional, del objeto de controversia inherente a la vía de ataque
seleccionada, es criterio de la Sala que una vez la demanda se ha
declarado ajustada, la censura no puede descalificarse por
razones de técnica, y lo procedente es emitir decisión de fondo,
como en efecto aquí lo acometerá.

Y ello es así, porque el caso ofrece la oportunidad de reiterar la

jurisprudencia de la Sala en relación con la atribución al tipo
subjetivo, frente una concreta situación fáctica que se reputa
como adecuada o conforme con una descripción hipotética y
abstracta contenida en el denominado injusto penal, esto es, en el
precepto que alude al ámbito situacional sancionado con una
determinada pena por el legislador.

2. Tal y como ya lo ha puntualizado la Corte 7, la Ley 599 de 2000,

en el Título dedicado a las normas rectoras, en su artículo 12,
prevé como característica del hecho punible el “principio de
culpabilidad”, en el sentido de que no pueden imponerse penas
sin dolo, culpa o preterintención, y que en el ordenamiento jurídico
penal colombiano queda erradicada toda forma de
responsabilidad objetiva; a su vez, el artículo 9 ídem, señala que
para que la conducta sea punible se requiere que sea típica,
antijurídica y culpable, advirtiendo perentoriamente que la
causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del
resultado.

Desde esa perspectiva es claro que la responsabilidad penal es

una consecuencia directa de la culpabilidad, entendida como una
categoría político-jurídica de raigambre constitucional, dado que
7

Cfr. Sentencia de 18 de junio de 2008, radicación Nº 29000.

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constituye el contrario de la presunción de inocencia, según la
cual, conforme al artículo 29 de la Carta, “ Toda persona se presume
inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable ”. El

concepto, implica, entonces, también una garantía ciudadana y un

límite inequívoco al ius puniendi, ya que sólo se puede ser
culpable por un acto cometido dentro de condiciones de
elegibilidad, vale decir, con la conciencia, tanto del acto que se
ejecuta u omite, como de la posición del sujeto frente a la
conducta, esto es, del papel que el Estado o la sociedad le asigne
o que él mismo, personalmente asume, y que, como tal, lo vincula
con la sociedad, ante la cual ese comportamiento trasciende. Es
así como se ha desarrollado el principio de culpabilidad por el
hecho8.

Según lo prevé el actual ordenamiento penal sustantivo ( Ley 599 de

2000, artículo 21), en el sistema colombiano se es responsable por

conductas punibles dolosas, culposas o preterintencionales, pero

en los dos últimos eventos sólo en los casos taxativamente
señalados por el legislador.

2.1. La conducta punible se entiende que es dolosa cuando el

agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y
quiere su realización. El dolo, como manifestación o forma de
culpabilidad (según el artículo 35 del Decreto Ley 100 de 1980) o como
modalidad de ejecución de la conducta punible (Ley 599 de 2000,
artículo 21), significa, en términos elementales, disposición de

ánimo hacia la realización de una conducta definida en la ley

8
“Teoría político-criminal del sujeto responsable” en LECCIONES DE DERECHO PENAL. Vol. I. P.
153 y ss. y Vol. II, p. 311 y ss. JUAN J. BUSTOS RAMÍREZ. HERNÁN HORMAZÁBAL
MALARÉE. Ed. Trotta. 197.
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como delictiva (tipicidad objetiva) y causante de daño o de puesta en
peligro, sin justificación alguna (tipicidad o antijuridicidad material).
Tradicionalmente se ha definido al dolo como la conjunción de un
conocer y un querer, materializado en la conciencia o psique del
individuo. En consecuencia, el dolo se integra de dos elementos:
uno intelectual o cognitivo, que exige tener conocimiento de los
elementos objetivos del tipo penal respectivo, y otro volitivo, que
implica querer realizarlos. Por lo tanto, en materia penal se dice
que actúa dolosamente quien sabe que su acción es
objetivamente típica y quiere su realización.

Dicho en otras palabras, el dolo requiere de lo cognoscitivo como

de lo volitivo, dado que la conducta punible sólo es dolosa cuando
se sabe, cuando se conoce y se comprende aquello que se quiere
hacer, y voluntariamente se hace.

En reciente decisión la Sala puntualizó que de acuerdo con la

dogmática, los aludidos componentes del dolo no siempre
presentan los mismos grados de intensidad, ni de determinación,
lo cual ha dado lugar a que la doctrina dominante distinga, en
atención a la fluctuación de estos aspectos, tres clases de dolo: el
directo de primer grado, el directo de segundo grado y el eventual.

“El dolo directo de primer grado se entiende actualizado cuando el

sujeto quiere el resultado típico. El dolo directo de segundo grado,
llamado también de consecuencias necesarias, cuando el sujeto no
quiere el resultado típico pero su producción se representa como
cierta o segura. Y el dolo eventual, cuando el sujeto no quiere el
resultado típico, pero lo acepta, o lo consiente, o carga con él, no
obstante habérselo representado como posible o probable.
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”En todos los eventos es necesario que concurran los dos elementos
del dolo, el cognitivo y el volitivo, pero en relación con este último sus
contenidos fluctúan, bien porque varía su sentido o porque su
intensidad se va desdibujando, hasta encontrarse con las fronteras
mismas de la culpa consciente o con representación, que se presenta
cuando el sujeto ha previsto la realización del tipo objetivo como
probable (aspecto cognitivo), pero confía en poder evitarlo ” 9.

2.2. De acuerdo con lo anterior, al sujeto activo se le atribuye el

resultado dañoso, no sólo cuando obra con dolo directo de
primero o segundo grado, sino igualmente cuando la realización
de la conducta implica el riesgo de causarlo, sin que la probable
producción detenga el actuar, con tal de obtener el propósito
inicial, es decir, cuando actúa con “dolo eventual”, modalidad a la
cual se refiere el ordenamiento penal sustantivo ( Ley 599 de 2000,
artículo 22) al señalar que la conducta punible también será dolosa

“…cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como

probable y su no producción se deja librada al azar ”.

En razón de la complejidad que en la práctica judicial entraña

atribuir una determinada conducta punible a titulo de dolo
eventual, por su cercanía o similitud con otra modalidad en la que
es probable la realización del tipo objetivo, es decir, con la culpa, y
específicamente con la culpa con representación, en la decisión
acabada de rememorar se consignaron las siguientes reflexiones:

“Las dificultades surgen de sus similitudes estructurales. Tanto en el

dolo eventual como en la culpa con representación o consciente el
sujeto no quiere el resultado típico. Y en ambos supuestos el autor
prevé la posibilidad o probabilidad que se produzca el resultado
delictivo. Por lo que la diferencia entre una y otra figura termina
finalmente centrándose en la actitud que el sujeto agente asume

9
Cfr. Sentencia de 25 de agosto de 2010, radicación Nº 32964.
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frente a la representación de la probabilidad de realización de los
elementos objetivos del tipo penal.

”Muchos han sido los esfuerzos que la doctrina ha realizado con el fin
de distinguir el dolo eventual de la culpa consciente o con
representación, y variadas las teorías que se han expuesto con ese
propósito, pero las más conocidas, o más sobresalientes, o las que
sirven generalmente de faro o referente para la definición de este
dilema, son dos: la teoría de la voluntad o del consentimiento y la
teoría de la probabilidad o de la representación.

”La teoría de la voluntad o del consentimiento hace énfasis en el

contenido de la voluntad. Para esta teoría la conducta es dolosa
cuando el sujeto consiente en la posibilidad del resultado típico, en el
sentido de que lo aprueba. Y es culposa con representación cuando el
autor se aferra a la posibilidad de que el resultado no se producirá.

”La teoría de la probabilidad o de la representación enfatiza en el

componente cognitivo del dolo. Para esta teoría existe dolo eventual
cuando el sujeto se representa como probable la realización del tipo
objetivo, y a pesar de ello decide actuar, con independencia de si
admite o no su producción. Y es culposa cuando no se representa esa
probabilidad, o la advierte lejana o remota.

”Lo decisivo para esta teoría, en palabras de MIR PUIG, es el grado

de probabilidad del resultado advertido por el autor. Aunque las
opiniones se dividen a la hora de determinar exactamente el grado de
probabilidad que separa el dolo de la culpa, existe acuerdo en este
sector en afirmar la presencia de dolo eventual cuando el autor
advirtió una gran probabilidad de que se produjese el resultado, y de
culpa consciente cuando la posibilidad de éste, reconocida por el
autor, era muy lejana. No importa la actitud interna del autor —de
aprobación, desaprobación o indiferencia— frente al hipotético
resultado, sino el haber querido actuar pese a conocer el peligro
inherente a la acción.10

”Si para la teoría del consentimiento —afirma RAMÓN RAGUÉS I

VALLÈS— el centro de gravedad lo ocupa la relación emocional del
sujeto con el resultado, en los planteamientos de la teoría de la
probabilidad pasa a ocuparlo la conducta peligrosa, que el sujeto debe
10
MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal, Parte General, tercera edición, Barcelona, 1990, páginas 264.
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conocer como tal, sin que sea necesaria actitud emocional de ninguna
clase.

”Como puede verse —continúa diciendo el autor— la teoría de la

probabilidad pone el acento en una cuestión motivacional, pero se
diferencia de la teoría del consentimiento, en que esta última entra a
valorar los deseos o intenciones del sujeto, mientras que los
defensores de la teoría de la probabilidad se limitan a constatar un
déficit de motivación del sujeto sin que importen sus causas (en
palabras de LAGMAN, la representación de la probabilidad del
resultado no aporta un motivo contrario a la ejecución de la acción). 11

”Hasta el año 2001 la legislación colombiana se mantuvo fiel a los

postulados de la teoría del consentimiento, como estructura dogmática
que busca explicar la frontera entre el dolo eventual y la culpa con
representación12. Pero en la Ley 599 de 2000, tomó partido por la
teoría de la representación, al definir el dolo eventual el los siguientes
términos: “también será dolosa la conducta cuando la realización de la
infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se
deja librada al azar. Sobre esta variación, dijo la Corte:

”‘[…] en lo atinente a la teoría del dolo eventual, el código de

1980 había acogido la llamada teoría estricta del consentimiento,
—emplea la expresión ‘la acepta, previéndola como posible’— en
el que existe un énfasis del factor volitivo cuando el autor acepta
o aprueba la realización del tipo, porque cuenta con el
acaecimiento del resultado.

”‘El código de 2000, en cambio, abandona esa afiliación teórica

para adoptar la denominada teoría de la probabilidad, en la que lo
volitivo aparece bastante menguado, no así lo cognitivo que es
prevalente. Irrelevante la voluntad en esta concepción del dolo
eventual, [su diferencia con la culpa consciente sería ninguna o
muy sutil, salvo que en ésta, el sujeto confía en que no se
producirá y bajo esa persuasión actúa, no así en el dolo eventual
ante el cual], el sujeto está conforme con la realización del injusto

11
RAGUÉS I VALLES, Ramón. El dolo y su Prueba en el Proceso Penal. JB. Barcelona, 1999, páginas
67 y 68.
12
El artículo 36 del Decreto 100 de 1980 definía el dolo de la siguiente manera: “La conducta es
dolosa cuando el agente conoce el hecho punible y quiere su realización, lo mismo cuando la acepta
previéndola como posible”.
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típico, porque al representárselo como probable, nada hace por
evitarlo’.13

”Desde ahora, es importante precisar que la representación en esta

teoría (aspecto cognitivo) está referida a la probabilidad de producción
de un resultado antijurídico, y no al resultado propiamente dicho, o
como lo sostiene un sector de la doctrina, la representación debe
recaer, no sobre el resultado delictivo, sino sobre la conducta capaz
de producirlo, pues lo que se sanciona es que el sujeto prevea como
probable la realización del tipo objetivo, y no obstante ello decida
actuar, con total menosprecio de los bienes jurídicos puestos en
peligro.

”La norma penal vigente exige para la configuración de dolo eventual

la confluencia de dos condiciones, (i) que el sujeto se represente
como probable la producción del resultado antijurídico, y (ii) que deje
su no producción librada al azar.

”En la doctrina existe consenso en cuanto a que la representación de

la probabilidad de realización del tipo delictivo debe darse en el plano
de lo concreto, es decir, frente a la situación de riesgo específica, y no
en lo abstracto. Y que la probabilidad de realización del peligro, o de
producción del riesgo, debe ser igualmente seria e inmediata, por
contraposición a lo infundado y remoto.

”Dejar la no producción del resultado al azar implica, por su parte, que

el sujeto decide actuar o continuar actuando, no obstante haberse
representado la existencia en su acción de un peligro inminente y
concreto para el bien jurídico, y que lo hace con absoluta indiferencia
por el resultado, por la situación de riesgo que su conducta genera.

”Dejar al azar es optar por el acaso, jugársela por la casualidad, dejar

que los cursos causales continúen su rumbo sin importar el
desenlace, mantener una actitud de desinterés total por lo que pueda
ocurrir o suceder, mostrar indiferencia por los posibles resultados de
su conducta peligrosa, no actuar con voluntad relevante de evitación
frente al resultado probable, no asumir actitudes positivas o negativas
para evitar o disminuir el riesgo de lesión que su comportamiento
origina.

13
Cfr. Sentencia de 15 de septiembre de 2004, radicación Nº 20860.
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”La voluntad de evitación y la confianza en la evitación son conceptos
que tienen la virtualidad de excluir o reafirmar una u otra modalidad de
imputación subjetiva, según concurran o no en el caso específico. El
primero implica un actuar. El segundo, la convicción racional de que el
resultado probable no se producirá. Si existe voluntad de evitación, se
excluye el dolo eventual, pero no la culpa con representación. Si
existe confianza en la evitación, y esta es racional, se reafirma la
culpa con representación y se excluye el dolo eventual.

”Las dificultades que suscita la comprobación directa de los

componentes internos del dolo eventual (cognitivo y volitivo), han
obligado a que su determinación deba hacerse a través de
razonamientos inferenciales, con fundamento en hechos externos
debidamente demostrados, y en constantes derivadas de la aplicación
de reglas de la experiencia, como el mayor o menor grado de
peligrosidad objetiva de la conducta, o mayor o menor contenido de
peligro de la situación de riesgo, o la calidad objetiva del riesgo creado
o advertido” 14.

2.3. Ahora bien, en términos generales, la modalidad culposa de

la conducta punible se concreta en aquellos eventos en que “ el
resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado, y el
agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto confió
en poder evitarlo” (Ley 599 de 2000, artículo 23) ; esa definición de la

responsabilidad penal por culpa conduce a predicar que es parte

estructural del tipo penal respectivo y como tal debe examinarse
en cada caso concreto, sin desatender los elementos objetivos y
subjetivos que la integran.

Los componentes objetivos o normativos son: sujeto activo — que

es indeterminado o calificado, como sucede, por ejemplo, en el peculado
culposo—; acción extratípica, constituida por la infracción al deber

objetivo de cuidado; realización de un resultado lesivo y relevante

—descrito en la norma penal imputada —, y la relación de causalidad o
nexo de determinación —la transgresión al deber objetivo de cuidado y
14
Cfr. Sentencia de 25 de agosto de 2010, radicación Nº 32964.
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el resultado típico deben estar vinculados por una relación de determinación,
es decir, la vulneración del deber ocasiona el resultado —.

Por lo tanto, como en el delito imprudente la reprochabilidad penal

por culpa se ubica en la tipicidad, más concretamente en la
acción, el operador jurídico debe interactuar con el concepto de
riesgo permitido, con la invariable constatación de los elementos
subjetivos que lo acompañan, como son los de conocer el riesgo y
cuidado debido, adicionando el desvalor de resultado o el daño
propiamente ocasionado.

Según la evolución doctrinaria y jurisprudencial del injusto

imprudente, lo esencial de la culpa no reside en actos de
voluntariedad del sujeto agente, superando así aquellas
tendencias ontológicas que enlazaban acción y resultado con
exclusivo apoyo en las conocidas teorías de la causalidad — teoría
de la equivalencia, conditio sine qua non, causalidad adecuada, relevancia
típica—, sino en el desvalor de la acción por él realizada, signado

por la contrariedad o desconocimiento del deber de cuidado,

siempre y cuando en aquélla, en la acción, se concrete, por un
nexo de causalidad o determinación, el resultado típico, es decir,
el desvalor del resultado, que estuvo en condiciones de conocer y
prever el sujeto activo15.

A diferencia de lo que ocurre en la modalidad dolosa de la

conducta punible, en la que existe una relación entre intención o
voluntad dirigida a un fin y un resultado típico, en la modalidad
culposa no hay una relación intencional, es decir, la conducta no
está orientada o dirigida a un predeterminado fin o resultado

15
Cfr. Sentencia de casación de 22 de mayo de 2008, radicación Nº 27357.
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típico, lo que se presenta es un acto voluntario con
desconocimiento del deber de cuidado, que ocasiona con base en
un nexo de causalidad un resultado dañoso que el sujeto agente
pudo conocer y prever.

2.4. Finalmente, la modalidad preterintencional de la conducta

punible consiste en que el “…resultado siendo previsible, excede la
intención del agente” (artículo 24 de la Ley 599 de 2000 ). En esta forma

de culpabilidad, habiendo dirigido el sujeto su voluntad

conscientemente a la concreción de un resultado típico y
antijurídico, produce a la postre otro de la misma naturaleza pero
diverso y más grave del que directa e inmediatamente quería.

De acuerdo con un sector de la doctrina nacional 16, el fenómeno

de la preterintención se caracteriza, desde el punto de vista
objetivo, por la verificación de dos resultados típicos: el primero,
hacia el cual se orientó voluntaria y concientemente la conducta
del actor, y el segundo, más grave pero colocado en la misma
dirección de aquél, que no fue querido y finalmente se produjo por
falta del deber de cuidado que le era exigible al agente en el
desarrollo de la conducta antijurídica.

Por contraste de lo que sucede en la conducta dolosa, en la

preterintencional no hay coincidencia entre el propósito inicial del
agente y el resultado, ya que lo ocasionado es un efecto dañoso
superior o más grave, esto es, excesivo en relación con la
intención del agente, un resultado ultra intencional.

16
CULPABILIDAD, REYES ECHANDÍA, Alfonso. Editorial TEMIS, segunda reimpresión de la
tercera edición, 1997, páginas 115 a 134.
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Cuando el artículo 24 de la Ley 599 de 2000 señala que la
conducta es preterintencional si su resultado, siendo previsible,
rebasa la intención o referente psíquico del agente, está
descartando toda forma de resultado típico que pueda atribuirse al
caso fortuito, pues éste siempre es imprevisible o inevitable, e
igualmente aquél que pueda ser atribuido a dolo eventual, ya que
en esa especie de dolo el resultado no excede el propósito del
agente, por cuanto éste lo acepta o lo deja librado al azar, una vez
que, al advertir la probabilidad de su acaecimiento, de todas
maneras actúa a sabiendas del riesgo que asume hacia un
resultado lesivo que él ya sabe cuál puede ser — para efectos de la
atribución de responsabilidad penal a título de dolo, tanto da querer
directamente el evento, como saber que se puede producir si no se hace
nada para evitarlo—.

En síntesis, para la configuración de la conducta punible

preterintencional, es preciso que se reúnan los siguientes
requisitos: a) una acción dolosamente orientada a la producción
de un resultado típico; b) verificación de un resultado típico más
grave, al que no apuntaba la intención del agente, pero que era
previsible por él; c) nexo de causalidad entre el uno y otro evento,
y d) homogeneidad entre uno y otro resultado o, lo que es igual,
identidad del bien jurídico tutelado.

3. Con fundamento en el anterior marco teórico, es evidente la

improsperidad del único cargo propuesto por el demandante, tal y
como también lo advirtió el Delegado de la Procuraduría, pues
frente a los hechos que se declararon probados en las sentencias
de primer y segundo grado, resulta un imposible jurídico aceptar
que las conductas punibles de homicidio y lesiones personales
 República
Repúblicade
de 18 Casación Nº 31580
Roger José Díaz Barreto
Colombia
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atribuidas al procesado se configuraron en modalidad
preterintencional y culposa, respectivamente.
En cuanto tiene que ver con el fallecimiento de Sandra Leonor
Contreras López, como consecuencia de las graves quemaduras
sufridas en el incendio deliberadamente provocado por el
acusado, es palmario que con esa acción éste no buscaba
apenas causarle unas simples lesiones personales a aquélla, ni
solamente incinerar los bienes muebles que pertenecían en
común al hogar, excediendo su intención el resultado finalmente
concretado.

La prueba no refutada por el demandante acredita con absoluta

certeza que DÍAZ BARRETO, sabía que su obrar resultaba idóneo
para atentar contra la vida de su consorte y hacia ese objetivo
ejecutó actos voluntarios e inequívocos, al regar con el líquido
inflamable el cuerpo y las prendas de vestir de ésta.

Así se desprende con claridad de lo narrado por Janif Contreras

López, hermana de la fallecida:

“…yo empecé a discutirle que dejara esos celos, que si no quería

estar más con él que lo dejara, entonces en el momento en que
estábamos alegando las dos fuerte, ROGER estaba en el cuarto con
el foco apagado y cerrado y salió soberbico (sic) estaba todo así, los
ojos grandes, rabioso (sic) él dijo ‘voy a prender todo esto para que no
quede nada’ cuando en ese momento él entra a la cocina y sale pa
(sic) el patio y agarra la pimpina y yo me voy detrás de él y lo agarro
por la cintura, por la cadera, lo agarré tan fuertemente y le dije ‘no lo
hagas que hay niños y estamos mucha gente, hazlo por las niñas’ y él
forcejeaba conmigo, empezó a regar gasolina, total fue que a mí se
me soltó, él se agachó, mi hermana dijo unas palabras pero no las
recuerdo, pero como que ‘no lo hagas’ o algo así, él cogió la pimpina y
la bañó, se la vació en la cara a mi hermana, mi hermana quedó así
que no veía, ROGER cuando se agachó prendió fuego, los dos
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de 19 Casación Nº 31580
Roger José Díaz Barreto
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estaban prendidos, yo no sabía que hacer, todo empezó a
prenderse…”17.

En un tal proceder no están presentes los elementos estructurales

de una conducta punible en modalidad preterintencional (cuya
completa reunión, sobra decirlo, es requisito indispensable para aceptar su
configuración). Lo percibido es un proceder intencional del acusado

orientado de manera inequívoca a destruir por medio del fuego,

no solo los bienes materiales obtenidos en el matrimonio, sino a
atentar contra la vida e integridad de su cónyuge, permitiendo ello
afirmar que respecto del resultado que se concretó en su pareja el
enjuiciado obró con dolo directo de primer grado.

Cualquier ser humano en ejercicio sano y cabal de sus facultades

mentales, sin obstáculo alguno discierne que la acción de prender
fuego a una persona a la que previamente ha rociado con
gasolina, lleva aparejada la alta probabilidad de causarle la
muerte. Dadas las condiciones psíquicas imperturbadas del
procesado, como lo dictaminó el Instituto Nacional de Medicina
Legal, y atendidas sus condiciones personales (por su preparación
académica con estudios universitarios y su ocupación como miembro de la
Policía Nacional), aquél tenía el conocimiento de que su conducta

era idónea para producir la realización del delito de homicidio (era

consciente de que al pretender quemar los enceres también impregnó con el
combustible el cuerpo de su esposa) , y siendo conocedor del aspecto

objetivo de la conducta reprimida, voluntariamente se resolvió a

obrar en consecuencia al arrojar la cerilla encendida que precipitó
la ignición.
En cuanto a la atribución de las lesiones personales sufridas por
la hija de Sandra Leonor Contreras López, a consecuencia de las
17

Cuaderno original # 1, folio 59.

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Repúblicade
de 20 Casación Nº 31580
Roger José Díaz Barreto
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quemaduras sufridas en la conflagración promovida por el
acusado, carece de acierto la escueta aseveración del
demandante en el sentido de que tal comportamiento típico se
concretó como fruto de un obrar simplemente imprudente.

Para descartar dicha propuesta, basta con observar que para

construir con acierto una atribución de aquella conducta punible
desde la teoría de la culpa, es imposible, frente al acontecer
fáctico, sostener que el enjuiciado actuó dentro de la ejecución de
un riesgo permitido excediendo o incrementando indebidamente
los límites del mismo, por una parte, y por otra, impera recordar
que al contrario de lo que sucede en la modalidad dolosa de la
conducta punible —en la que existe una relación entre intención o
voluntad dirigida a un fin y un resultado previsto en la ley como delictivo— ,

en las hipótesis de delitos imprudentes no hay nexo intencional

con el resultado dañoso, sino una relación de causalidad por
violación del deber objetivo de cuidado.

En el evento examinado, como se puntualizó en las instancias, el

acusado obró con el propósito deliberado de atentar contra la vida
de su esposa a quien ungió con el líquido inflamable para luego
proceder a dar inicio a la combustión con el fósforo que arrojó,
actuación a la que estaban ligadas otras consecuencias respecto
de bienes jurídicos de las otras personas que se hallaban en el
inmueble, y que el encausado no podía desconocer, pues, antes
de trabarse la riña con su esposa, constató que en el apartamento
no sólo estaban las dos hijas de ella sino una amiga que incluso
intervino para calmar el primer altercado, y con posterioridad,
cuando tomó la resolución de prender fuego a todo, su cuñada lo
intentó persuadir de no ejecutar ese comportamiento recordándole
 República
Repúblicade
de 21 Casación Nº 31580
Roger José Díaz Barreto
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la presencia de las niñas y otras personas, no obstante lo cual
continuó en el proceso de materialización del fin propuesto.

Dicho de otro modo, en cuanto a las lesiones personales

atribuidas en la acusación, el enjuiciado tuvo la oportunidad de
conocer, y de actualizar ese conocimiento, acerca de los efectos
necesarios o concomitantes que seguramente se ocasionarían
con su obrar, asumiendo tal acaecimiento como inherente a la
ejecución del acto concebido, motivo por el que la atribución al
tipo subjetivo no se da en la modalidad de dolo eventual, sino en
forma de dolo directo de segundo grado.

Para la Sala resulta obligatorio aclarar que aun cuando en los

fallos condenatorios de primera y segunda instancia se endilgó el
delito de lesiones personales a título de dolo eventual, la precisión
conceptual que aquí se hace no comporta una modificación
desfavorable para el enjuiciado, ni lo sorprende con atribuciones
fácticas o jurídicas más gravosas a su situación, por lo que las
garantías fundamentales inherentes a su condición se mantienen
incólumes.

En conclusión, el cargo único formulado en la demanda a la

sentencia de segunda instancia, por violación directa de la ley
sustancial, no está llamado a prosperar.

4. Para terminar, no puede pasar inadvertido para la Corte que al

dosificar la sanción correspondiente al concurso de conductas
punibles, el a-quo pretermitió la imposición de la concurrente pena
de multa en el delito de lesiones personales, ocasionando un
flagrante agravio al principio de legalidad, omisión que, sin
 República
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de 22 Casación Nº 31580
Roger José Díaz Barreto
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embargo, el ad-quem se vio impedido de corregir por acatamiento
irrestricto del mandato constitucional que prohíbe agravar la
situación del apelante único, criterio que mayoritariamente
respalda la Sala, habida cuenta que el aludido axioma también
rige en sede de casación, motivo por el cual no hará
pronunciamiento alguno respecto del señalado yerro.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte

Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia condenatoria emitida contra ROGER

JOSÉ DÍAZ BARRETO, por la improsperidad del cargo propuesto
por el censor en la correspondiente demanda de casación.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Despacho de origen.

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

Salvamento parcial de voto

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Cita medica
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de 23 Casación Nº 31580
Roger José Díaz Barreto
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ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

JORGE LUÍS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ

Salvamento parcial de voto

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Con el respeto que de siempre he profesado por los

planteamientos ajenos, procedo a exponer las razones por las
cuales salvé parcialmente el voto en este asunto (auto del 24
de noviembre de 2010), en cuanto no estoy de acuerdo con lo
afirmado en la providencia al señalar que pese a que fue
omitida la pena principal de multa consustancial al delito de
lesiones personales, no puede ahora ser impuesta en virtud
de la prohibición de reforma en peor.

En efecto, no comparto la postura según la cual el

principio de legalidad debe ceder al de reformatio in pejus,
 República
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de 24 Casación Nº 31580
Roger José Díaz Barreto
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pues siendo aquél uno de los pilares fundamentales del
Estado Social de Derecho, no es posible sin su concurso
asegurar la realización de sus fines esenciales, tales como la
convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo,
conforme lo establece el artículo 2º de la Constitución
Política. Es decir, el principio de legalidad está llamado no
sólo a lograr los principales fines del Estado
democráticamente organizado, sino a evitar el caos y la
arbitrariedad.

En otras palabras, el principio de legalidad garantiza la

seguridad jurídica y permite a los ciudadanos tener confianza
en que los funcionarios actuarán siempre con sujeción a la
ley.
El respeto a la ley por parte de todas las autoridades
públicas, está consagrado en los artículos 1º, 6º, 121 y 123
de la Constitución Política. Preceptos sobre los cuales ha
dicho la Corte Constitucional:

“Así las cosas, encontramos que el artículo 1º

constitucional señala que Colombia es un Estado Social
de Derecho, lo cual conlleva necesariamente la vigencia
del principio de legalidad, como la necesaria adecuación
de la actividad del Estado al derecho, a los preceptos
jurídicos y de manera preferente a los que tienen una
vinculación más directa con el principio democrático,
como es el caso de la ley.
 República
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de 25 Casación Nº 31580
Roger José Díaz Barreto
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“En el mismo sentido, se encuentra el artículo 6º de la
Constitución Política que, al referirse a la
responsabilidad de los servidores públicos aporta
mayores datos sobre el principio de legalidad, pues
señala expresamente que: «Los particulares sólo son
responsables ante las autoridades por infringir la
Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son
por la misma causa y por omisión o extralimitación en
el ejercicio de sus funciones». Dicha disposición
establece la vinculación positiva de los servidores
públicos a la Constitución y la ley, en tanto se
determina que en el Estado colombiano rige un sistema
de responsabilidad que impide a sus funcionarios
actuar si no es con fundamento en dichos mandatos.
“Por su parte, el artículo 121 de la Carta reitera el
contenido del principio de legalidad, al señalar que
«ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones
distintas de las que le atribuyen la Constitución y la
ley», y el artículo 123 estipula que existe un sistema de
legalidad que vincula a todos los servidores públicos y
a todas las autoridades no sólo a la Constitución y la
ley, sino que la extiende al reglamento, ello para poner
de presente que las autoridades administrativas de
todo orden deben respetar la jerarquía normativa y
acatar, además de la Constitución y la ley, los actos
administrativos producidos por autoridades
administrativas ubicadas en el nivel superior”18.

18
Sentencia C-028 de 2006.
 República
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de 26 Casación Nº 31580
Roger José Díaz Barreto
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La función judicial no constituye una excepción al
mandato superior de la necesaria sujeción a la ley. Por ello,
en el artículo 230 de la Carta se consagra perentoriamente:

“Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al

imperio de la ley”.

Para la trascendente función de administrar justicia el

constituyente quiso reiterar en la norma citada el
sometimiento de los jueces, en el ejercicio de sus funciones, a
la ley, impidiendo de esa forma el capricho y la arbitrariedad.

En materia punitiva, el principio de legalidad está

consagrado en el inciso segundo del artículo 29 de la
Constitución Política. Conforme a esa disposición, “Nadie
podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al
acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con
observancia de las formas propias de cada juicio”.

Estatuir que nadie puede ser juzgado sino conforme a

las leyes preexistentes al acto que se le imputa, implica que
para condenar a una persona se requiere de la definición
previa de la conducta como delito y, de la misma manera,
que sólo pueda imponérsele la pena previamente establecida
en la ley.
 República
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de 27 Casación Nº 31580
Roger José Díaz Barreto
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El reconocimiento universal del principio de legalidad
no fue pacífico. Su consagración en materia punitiva se le
debe en gran medida a Cesare Beccaria, quien inspirado en
el pensamiento iluminista y en reacción a los desafueros de
la monarquía, postuló el apotegma «nullum crimen, nulla
poena sine lege», cuyo fin estaba dirigido a propender porque
se erigieran como delito solamente aquellas conductas que
produjeran daño social, sin que pudiese existir persecución
por los denominados vicios o pecados, según las definiciones
de carácter meramente moral que los gobernantes asignaban
ex novo a comportamientos de esa naturaleza19.
Buscaba también que las sanciones no fuesen
inhumanas20 y que se aplicaran, además, en forma
proporcional al delito cometido21.

El pensamiento de Beccaria se inspiró en el

contractualismo de Hobbes y Rousseau, entre otros.
Conforme a esa concepción, los hombres vivían en un estado
de naturaleza donde las constantes guerras hacían imposible
la convivencia pacífica. Por eso decidieron celebrar un
acuerdo en virtud del cual entregaron a un tercero (el Estado)
la potestad de regular sus vidas. Sin embargo, no entregaron
el poder total, “sino la porción necesaria para «mantener el
buen orden»”22. De ahí que “con quien ha realizado un
comportamiento que se considera violatorio de las normas
19
BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. Universidad Externado de Colombia, pág.
XVII y 18. Beccaria rechazó firmemente la idea de la pena con fines expiatorios.
20
Estaba en desacuerdo con la tortura y tratos crueles, así mismo con la pena de muerte
como sanción generalizada.
21
Dentro de sus postulados también estuvo la igualdad de las sanciones. Decía: “Si se
destina una pena igual a los delitos que ofenden desigualmente la sociedad, los hombres no
encontrarán un estorbo muy fuerte para cometer el mayor, cuando hallen a él unida mayor
ventaja” (pág. 20 ob. cit.).
22
VANOSSI, Jorge Reinaldo. Teoría Constitucional. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1975.
 República
Repúblicade
de 28 Casación Nº 31580
Roger José Díaz Barreto
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impuestas en una determinada sociedad, no se puede hacer lo
que se venga en gana”23.

Base del modelo contractualista fue, entonces, la

imposición de límites al ejercicio del poder del Estado. Su
control opera a través de las leyes que, en el campo punitivo,
presupone definir en éstas qué acciones son constitutivas de
delitos y cuál la sanción a imponer por su realización.

Las ideas de los iluministas constituyeron motor de la

Revolución Francesa de 1789, movimiento que llevó a la
proclamación, ese mismo año, de la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano, en cuyos artículos 5º
y 6º quedó plasmada la supremacía de la ley. El siguiente es
el texto de esas disposiciones:

“Artículo 5: La ley puede prohibir las acciones

perjudiciales a la sociedad. Todo lo que no esté prohibido
por la ley no puede ser impedido y nadie está obligado a
hacer lo que la ley no ordena”.

“Artículo 6: La ley es la expresión de la voluntad

general. Todos los ciudadanos tienen derecho a
participar en su elaboración, personalmente o por medio
de sus representantes. La ley debe ser igual para todos,

23
BECCARIA, Cesare. Op. cit. Pág. XVII.
 República
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de 29 Casación Nº 31580
Roger José Díaz Barreto
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tanto para proteger como para castigar. Puesto que todos
los ciudadanos somos iguales ante la ley, cada cual
puede aspirar a todas las dignidades, puertos y cargos
públicos, según su capacidad y sin más distinción que la
de sus virtudes y talentos”.

A su turno, el principio de la legalidad de los delitos y

de las penas quedó expresado en los artículos 7º y 8º de la
Declaración, cuyos textos son del siguiente tenor:

“Artículo 7: Nadie puede ser acusado, detenido ni

encarcelado fuera de los casos determinados por la ley
y de acuerdo con las formas por ellas prescritas. Serán
castigados quienes soliciten, ejecuten o hagan ejecutar
órdenes arbitrarias. Todo ciudadano convocado o
requerido en virtud de la ley debe obedecer al instante;
de no hacerlo, sería culpable de resistir a la ley”.

“Artículo 8: La ley no debe establecer más penas que

las necesarias, y nadie puede ser castigado sino en
virtud de una ley establecida y promulgada con
anterioridad al delito, y aplicada legalmente”.

La Declaración de los Derechos del Hombre y del

Ciudadano inspiró las Constituciones de los países donde se
instauró posteriormente el modelo del Estado de Derecho, en
 República
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de 30 Casación Nº 31580
Roger José Díaz Barreto
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Colombia

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el cual, por tanto, el principio de legalidad pasó a constituir
elemento estructural y fundamento del mismo.

A tono con esa concepción, la Corte Constitucional

colombiana ha expresado que el referido principio tiene una
posición central en la configuración del Estado de Derecho,
en la medida en que es rector del ejercicio del poder y límite
del derecho sancionador24.
Es tal la trascendencia del principio de legalidad en los
Estados de Derecho y tan importante para la convivencia de
los ciudadanos, que ni aún en los estados de excepción es
posible su suspensión. Así lo tiene previsto la Convención
Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de
Costa Rica25, que forma parte del denominado bloque de
constitucionalidad, conforme lo establecido en el artículo 93
de la Carta Política. En efecto, el artículo 27 de la citada
Convención dispone:

“Suspensión de garantías.

“1. En caso de guerra, de peligro público o de otra

emergencia que amenace la independencia o
seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar
disposiciones que, en la medida y por el tiempo
estrictamente limitados a las exigencias de la
situación, suspendan las obligaciones contraídas en
virtud de esta Convención, siempre que tales
24
Cfr. Sentencias C-710 de 2001 y C-530 de 2003.
25
Aprobado mediante la Ley 16 de 1972.
 República
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de 31 Casación Nº 31580
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disposiciones no sean incompatibles con las demás
obligaciones que les impone el derecho internacional
y no entrañen discriminación alguna fundada en
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u
origen social.

“2. La disposición precedente no autoriza la

suspensión de los derechos determinados en los
siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de
la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5
(Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de
la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de
Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de
Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la
Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del
Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos
Políticos), ni de las garantías judiciales
indispensables para la protección de tales derechos”
(subraya fuera de texto).

De tal manera que corresponde a las autoridades

públicas no sólo cumplir las leyes sino velar porque no se
desconozcan. Esa función, como servidores públicos que son,
recae también en los jueces de la República. Por ello, cuando
algún funcionario judicial, cualquiera sea su jerarquía,
advierta la vulneración del principio de legalidad, su deber es
corregir el dislate. No puede, en modo alguno, erigirse en
obstáculo del cumplimiento de esa obligación constitucional
 República
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de 32 Casación Nº 31580
Roger José Díaz Barreto
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la prohibición de la reformatio in pejus consagrada en el
inciso segundo del artículo 31 superior.

La veda de la reforma en peor no constituye un derecho

absoluto26, de modo que si entra en tensión con el principio
de legalidad es necesario apreciarlos para determinar cuál de
los dos tiene prevalencia.
Entonces, considero que se impone ponderar en caso de
tensión entre el principio de legalidad y el de la no reformatio
in pejus, sin que la aplicación de este último implique
desconocer el primero, de manera que cuando la pena
impuesta quebrante la legalidad, como ocurre en este
asunto, es deber del superior restablecer el ordenamiento
jurídico, así el condenado sea el único apelante. Sólo de esa
manera puede afirmarse que la decisión judicial está
sometida al imperio de la ley y, por consiguiente, a los
dictados de la Constitución Política. Lo contrario sería
concluir que la Carta, al paso que exige a los funcionarios
judiciales someterse a la ley, al mismo tiempo fomenta su
vulneración. Tal antinomia resulta constitucionalmente
intolerable, pues comporta desconocer otros principios
esenciales para la convivencia ciudadana, como la seguridad
jurídica y la igualdad.

Se quebranta la seguridad jurídica, porque sin los

límites que presupone el principio de legalidad, cada juez
adoptaría sus decisiones sin otro control que sus

26
En la sentencia C-028 de 2006 la Corte Constitucional señaló que no hay derechos
absolutos.
 República
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de 33 Casación Nº 31580
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consideraciones subjetivas. Y se vulnera el principio de
igualdad, por cuanto los destinatarios de la ley penal
recibirán un tratamiento punitivo distinto, sin importar que
se encuentren en las mismas circunstancias fácticas y
jurídicas.

En suma, debe entenderse que, la Constitución Política

presupone, para la aplicación del principio de la no
reformatio in pejus, que la pena sea legal. Por ello, es deber
de los jueces restablecer el ordenamiento jurídico cuando
quiera que la sanción no respete los parámetros establecidos
en él.

Conforme a lo expuesto, considero que en este asunto

correspondía a la Sala en virtud del principio de legalidad
imponer la condigna sanción pecuniaria al sentenciado, la
cual fue omitida en el curso de las instancias.

En los anteriores términos dejo sentado mi salvamento

parcial de voto.

Con toda atención,

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

Magistrada
 República
Repúblicade
de 34 Casación Nº 31580
Roger José Díaz Barreto
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Fecha ut supra.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

A continuación me permito expresar, con el debido respeto a la posición

mayoritaria, las razones de mi disentimiento frente a la determinación
de la Sala, al disponer que debido a que fue omitida la aplicación de la
pena principal de multa prevista para el delito de lesiones personales,
no puede imponerse por el superior en razón de la prohibición de la
reforma en perjuicios.

Mi posición en torno a la imposibilidad de agravar en perjuicio, como lo he

sostenido en ocasiones pasadas y en asuntos similares a este, no es otra
que concluir que el principio constitucional de la no reforma peyorativa no
puede servir de soporte para generar la excepción al igualmente principio
de legalidad, pues la recta, ajustada y adecuada aplicación de la ley es la
regla general inamovible.

Conocido el criterio mayoritario de la Sala, he manifestado que:

“Se que los tiempos van cambiando, que la realidad social en

muchas ocasiones sobrepasa la normatividad, que hay necesidad de
"evolucionar" en el derecho, que existen innumerables
modificaciones en el espectro cultural, político, jurídico, entre otros,
de un país. Sin embargo, no se puede perder de vista que desde hace
República
Repúblicade
de 35 Casación Nº 31580
Roger José Díaz Barreto
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más de diez años, la nueva Carta Política sembró un nuevo ideario de
Estado Social, Constitucional y de Derecho en Colombia.

“En estas condiciones, siento que ese mismo Estado, ese mismo
sistema, aún permanece en nuestro derecho y que la aplicación de
principios constitucionales si bien es cierto se ha venido decantando
jurisprudencialmente, su esencia, filosofía y teleología no han
cambiado, por ello, me veo en la necesidad de salvar voto de manera
respetuosa a la posición que se convierte en mayoritaria, pues parte
de aceptar que el principio de legalidad admite, por lo menos, la
posibilidad de que ceda frente a otro derecho como lo es la no
reforma en perjuicio.
“En efecto, al ser claro que en un Estado social democrático de
derecho impera un sistema penal de garantías y protecciones que
se materializan a través del debido proceso como máxima
expresión del principio de legalidad, necesariamente se impone
colegir que este principio, el de legalidad, involucra un interés
general que debe prevalecer sobre el derecho particular a la no
reforma peyorativa y no lo contrario, que fue lo aceptado
finalmente por la tesis preponderante.

“La estrictez del orden de cosas al que sigo adherido, me parece

que parte de uno de los roles más importantes que la sociedad le
ha entregado al juez como es el hecho de que impone una sanción,
la que siempre debe partir de su acierto, siendo ello coherente con
la idea de que no se puede edificar un derecho sobre el yerro, el
equívoco o la ilegalidad. Es decir, cuando el juez equivocadamente
toma la pena por debajo del límite mínimo señalado en la ley, en
flagrante y manifiesta trasgresión del principio de legalidad, como
sucedió en el caso que ameritó el cambio jurisprudencial, ello no
puede quedarse así y rescatar esa anormalidad a favor de uno de
los intervinientes en la relación jurídico procesal.

“En manera alguna la ley entrega tal salvoconducto de infracción a

la ley. Esta situación sin duda lesiona la legalidad de la pena,
imponiéndose por ello el deber legal de su corrección por parte del
funcionario competente, así ello implique el desmejoramiento de la
situación del procesado, pues lo contrario conllevaría a la
confirmación de una decisión injusta, sin sustento legal y, por lo
mismo, constitutiva de una vía de hecho frente a los derechos de la
sociedad y de los demás interesados en el proceso judicial.
 República
Repúblicade
de 36 Casación Nº 31580
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“Ahora bien, dentro de ese marco conceptual, la vía de hecho
cobra mayor relevancia cuando la sanción impuesta por debajo del
límite mínimo contemplado en el respectivo tipo penal no cuenta
con ningún apoyo argumentativo o ninguna consideración jurídica
que la sustente y la justifique, situación que con mayor razón
impone el deber de su corrección frente a los parámetros propios
del acatamiento de la legalidad de la pena, no pudiéndose
constituir la prohibición de la reformatio in pejus en impedimento
que permita la rectificación del yerro dentro del ámbito de la
legalidad.

“Así, casos como éste no pueden ser ignorados por el juzgador de

segunda instancia que conoce de la apelación ni por la Corte
Suprema de Justicia en sede de casación bajo el argumento
de la preeminencia de la prohibición de la reforma peyorativa,
pues de ser así, insisto, implicaría soslayar el principio de
legalidad de la pena, aceptando lo inaceptable, como es el que
se permita la imposición de una sanción sin motivación alguna y
con total desconocimiento de la legalidad de la misma y, de paso,
la aceptación de una decisión injusta, contraria a los principios
constitucionales y constitutiva de una vía de hecho”.

Nuevamente, reitero en estos breves argumentos, las razones de mi

disenso.

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS

Magistrado

Fecha, ut supra.