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Edita: Universidad Internacional de Andalucía
Sede Iberoamericana
PARTE ESPECIAL.
NUEVOS RETOS DE LOS DERECHOS HUMANOS EN UN MUNDO EN
CAMBIO.
CAPÍTULO IV Derechos humanos y nuevo orden americano ................................................. 66
Dr. Ramón L. Soriano Díaz y Dr. Juan J. Mora Molina
CAPÍTULO VII Hacia una cultura económica para conducir la democracia ....................... 121
Dr. Juan J. Mora Molina
Los filósofos del derecho conciben a la seguridad jurídica y la justicia como los valores
que debe realizar el derecho, así como la utilidad es el valor de la economía; la belleza,
de la estética; el bien, de la ética, etc. La justicia, por su parte, como valor más
significativo del derecho, se traduce en una compaginación armónica de libertad e
igualdad, de cuya relación se desprenden las distintas concepciones acerca del derecho y
la variedad de sistemas políticos históricos.
Pues bien, los derechos fundamentales históricos vienen a constituir, ahora como
siempre, una concreción de esta serie de valores jurídicos. Los derechos fundamentales
de libertad son un desarrollo normativo de la idea de libertad; los derechos
fundamentales jurisdiccionales o garantías de carácter procesal frente a particulares y
poderes públicos son una concreción de la seguridad jurídica; los derechos sociales,
económicos y culturales representan una traducción todavía bastante incompleta del
valor de la igualdad. En una palabra, los derechos fundamentales de nuestra época
constituyen un reflejo en el orden teórico y propiamente jurídico-positivo de la forma de
entender nuestra sociedad - y especialmente de relacionar entre si - a los valores
tradicionales del derecho. Son un sistema en el plano teórico-filosófico y jurídico-
positivo de valores jurídicos: uno de los sistemas históricos de valores jurídicos, así
como las declaraciones de derechos liberales o los pactos de derechos estamentales
representaron el sistema de valores jurídicos de la Edad Moderna y el Medievo,
respectivamente.
adoptado por todos los pueblos del planeta, por tratarse de un conjunto de normas
básicas asimilables y adaptables a todas las culturas y conciencias. Los juristas piensan
comúnmente que la Declaración Universal de Derechos Humanos, de las Naciones
Unidas, representa ese código ético universal de referencia.
B) En el plano del derecho positivo las constituciones reconocen que los derechos
fundamentales incorporados a la Constitución reflejan los valores jurídicos vigentes en
la sociedad y los protegen especialmente mediante cláusulas especiales - vinculación de
los poderes públicos, reserva de ley, respeto a su contenido esencial, rigidez en la
reforma constitucional, jurisdicción especifica...-. El constituyente no suele considerar a
los derechos fundamentales como derechos supraconstitucionales, es decir, como
derechos naturales en versión ontológica, pero si como los derechos superiores del
ordenamiento jurídico constitucional, a la cabeza del conjunto de preceptos jurídicos del
Estado, y en tal sentido desarrollan una doble función: 1) la de otorgar legitimidad a las
normas del ordenamiento jurídico por incorporar a los valores jurídicos de la sociedad,
y b) la de informar al ordenamiento jurídico, cuya normas encuentran en los derechos
fundamentales el criterio orientativo para su configuración.
En nuestro país G. Peces-Barba (1988, 118) y B. de Castro (1978, 169 ss; 1982, 32 ss),
especialistas ambos en esta materia, vienen pregonando insistentemente la conveniencia
de construir una ciencia de los derechos fundamentales, autónoma y especifica,
dedicada al estudio e investigación de los derechos fundamentales en todos sus aspectos
jurídicos: fundamentación, historia, ejercicio, protección etc. Con ello los derechos
fundamentales dejarían de ser, como ahora, objeto de estudio parcial de otras ciencias
jurídicas, sin la necesaria cohesión entre ellas: la fundamentación a cargo de la filosofía
del derecho, el proceso histórico de positivación para la historia del derecho, el ejercicio
y límites para el derecho constitucional y administrativo, la protección para el derecho
procesal, etc. Y en cambio serían objeto de estudio sistemático por parte de una nueva
clase de profesionales de la docencia e investigación en la nueva ciencia jurídica de los
derechos fundamentales.
Pero no todos los juristas conciben esta necesidad de la creación de una ciencia jurídica
nueva, porque piensan: a) la materia de los derechos fundamentales está dispersa en
numerosas ramas del derecho, lo que haría difícil su unión, o sería ésta meramente
yuxtapuesta, además de exigir a sus cultivadores una preparación en numerosas ciencias
jurídicas, y b) la proliferación de aspectos y estudios sobre la materia los hace
inabarcables. Por ello es necesario salir al paso de estos argumentos defendiendo: a) las
razones de una nueva ciencia de los derechos fundamentales, por un lado, y b) qué
ventaja aportaría respecto a la investigación dispersa y por zonas, que es la que
actualmente se lleva a cabo, por otro. Creo que hay razones de orden científico,
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A) Una primera razón es la existencia de las condiciones que hacen posible y justifican
el nacimiento de una nueva ciencia jurídica. Los derechos fundamentales pasan en la
actualidad por dos circunstancias que en ocasiones anteriores alumbraron el nacimiento
de una nueva ciencia: primero, el grado de conflictividad en un sector social
determinado, demandando la necesidad de nuevas normas reguladoras, y segundo, la
dispersión científica de las ciencias encargadas de esa zona de conflictividad jurídica.
Todos sabemos que los derechos fundamentales son enormemente conflictivos, y que su
estudio, como antes se ha indicado, se desparrama entre las ciencias jurídicas clásicas.
Circunstancias que en otras ocasiones han dado lugar a la creación de una nueva ciencia
jurídica. No hay que olvidar que las ciencias jurídicas no surgen ex novo, sino del
núcleo de una ciencia más antigua, una de cuyas partes acusa la necesidad de regular
nuevos conflictos de derecho y problemas sociales no contemplados en las normas -
insuficientes - de la ciencia jurídica madre.
C) Una tercera razón reside en el enorme interés social suscitado por los derechos
fundamentales, debido a la constante aparición de nuevos derechos al desnormatizarse
determinadas materias jurídicas (eutanasia, aborto ...) dando lugar a nuevas libertades
publicas, o al normatizarse otras materias hasta entonces fuera del derecho (derechos
ecológicos), y al sentido conflictivo del ejercicio de los derechos fundamentales -
algunos de los cuales parecen configurados a costa de las cenizas de los otros -. Hay un
despertar del interés social en función, pues, de la propia idiosincrasia de los derechos
fundamentales.
Pero hay otra razón ajena a la naturaleza de los derechos, cual es la cambiante
sensibilidad ético-jurídica de los ciudadanos, vector de la configuración de nuevos
derechos de la persona. El interés social exige la creación de la ciencia jurídica de los
derechos fundamentales, porque una ciencia social, como es la ciencia jurídica, se
justifica en función de las necesidades sociales que satisface.
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¿Cuales serían los apartados de esta ciencia de los derechos fundamentales?. Pueden
encontrarse una relación de apartados de una nueva ciencia específica y autónoma de
los derechos fundamentales en los escritos de dos proponentes de la misma : G. Peces-
Barba (1988, 117-118) y B. de Castro (1979, 74-75), anteriormente citados. En mi
opinión un desarrollo lógico, desde lo general a lo concreto, nos aportaría las siguientes
partes básicas de esta ciencia:
1ª. Teoría de los valores jurídicos - justicia, seguridad, libertad, igualdad, etc. -, ya que
los derechos fundamentales representan en cada periodo histórico una determinación de
estos valores; la teoría de los derechos fundamentales puede ser considerada como la
concreción material de la teoría de los valores jurídicos.
4ª. Teoría general de los derechos fundamentales o cuestiones de carácter general que
afectan a todos los derechos fundamentales, sin entrar en el estudio pormenorizado de
los mismos: categorías o clases, formas de ejercicio, limites, sistemas de protección, etc.
En este ámbito hay aspectos bien y extensamente abordados por la doctrina, como los
limites y garantías, y otros apenas planteados todavía: la relación derechos/deberes
fundamentales y la eficacia de los derechos fundamentales respecto a particulares.
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concluyendo con nuestra definición, que, como esas opciones, no es más que una
variante inconclusa y abierta. Sobre los derechos fundamentales se han manifestado
interpretaciones: a) fuertemente iusnaturalista, b) moderadamente iusnaturalista, c)
quasi derechos morales, d) dualista, e) fuertemente positivista, f) moderadamente
positivista, y g) sociológica
Profesa esta idea acerca de los derechos fundamentales buena parte de los filósofos del
derecho españoles, presentando un valor emblemático la obra de A. Fernández-Galiano,
realzado con ocasión de la polémica mantenida con Gregorio Peces-Barba, dentro de su
concepción iusnaturalista clásica largos años mantenida. Los derechos humanos
pertenecen, según Fernández-Galiano, a "un orden superior, objetivo, que puede ofrecer
un fundamento de carácter universal y al que, por consiguiente, pueda apelarse en todo
tiempo y lugar" (1977, 167)
También incluyo en esta concepción a A. Ollero, que tiene una visión iusnaturalista
peculiar de los derechos humanos, lejos del legalismo y el normativismo, proclamando
"la necesidad de un replanteamiento del iusnaturaliasmo". "El replanteamiento afectaría
- dice - a aquellas variantes del iusnaturalismo que olvidan que esta particular tarea
cognoscitivista en que el Derecho consiste es práctica, histórica y problemática" (1989,
164). Se opone a un iusnaturalismo dogmático, al que compara con el legalismo en sus
consecuencias, pues ambos defienden un texto inamovible: un "texto natural" y un
"texto legal", respectivamente. Los derechos humanos responden así a una juridicidad
prelegal (mas allá de las normas positivas), pero con un componente práctico y
prudencial en un proceso de ajustamiento de lo objetivo a las realidades sociales
concretas. Los derechos humanos son vectores que guían e impulsan al derecho
positivo, pues son "un elemento animador de todas las etapas de ese prolongado
ajustamiento de relaciones sociales" (Ib., 168); ajustamiento que es en lo que consiste
el derecho para el autor.
Nino pone el ejemplo del derecho humano a no ser torturado como derecho moral, que
justificaría la resistencia de los jueces a aplicar la tortura, si ésta fuera contemplada por
el ordenamiento jurídico; el reconocimiento positivo da seguridad y certeza al derecho
humano, pero no es una característica necesaria y suficiente para tal derecho; los
derechos humanos, como derechos morales, se caracterizan, comparados con otros
derechos, porque difícilmente admiten su preterición por otros motivos de relevancia
moral, que en cambio se pueden encontrar y justificar las obligaciones moderadamente
injustas impuestas en otras normas jurídicas (1989, 24-25).
F. Laporta mantiene una curiosa concepción sobre los derechos morales, que en su
momento despertó una viva polémica, Los trazos de su concepción, resumiendo lo
mucho que dice en pocas palabras, serían los siguientes: a) hay derechos
prenormativos, sin necesidad de que estén fuera del ordenamiento jurídico, a los que
denomina derechos morales; estos derechos no son un fundamento extrasistemático del
derecho, sino intrasistemático al mismo, b) los derechos morales son razones para la
justificación de las normas jurídicas, y c) es distinto el derecho de la técnica de
protección del mismo; un derecho moral es derecho, aunque no esté protegido por una
norma positiva (1987, 27-28).
E. Vidal sitúa a los derechos morales en un punto intermedio entre el derecho natural y
el derecho positivo; no se identifican con el derecho natural, porque forman parte del
ordenamiento jurídico, y no se identifican con el derecho positivo , porque no están
provistos de acción, ni cuentan con el recurso de la coacción institucionalizada. Los
derechos morales son "derechos débiles", que contienen "títulos que permiten ejercer
derechos" (1992, 28-29). Los derechos morales, según el autor, son algo más que los
derechos naturales y las exigencias éticas que éstos contienen, y algo menos que los
principios jurídicos , que son auténticas normas jurídicas. La verdad es que E. Vidal
estrecha tanto el plano de existencia de los derechos morales que cuesta divisarlos.
Los distingos que hace Peces-Barba no difieren de lo que cabe predicar de cualesquiera
derechos e instituciones del ordenamiento jurídico, que tanto pueden ser objeto de
consideración de una teoría positivista como de una filosofía valorativa; de todo objeto
de conocimiento cabe plantear una ciencia y una filosofía, excepto de aquéllos que
escapan al pensamiento, como es la Teología.
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Concepción positivista sobre los derechos fundamentales es la que los identifica con los
derechos esenciales de la persona realmente positivados en el ordenamiento jurídico.
Sin embargo, cabe encontrar varias posturas dentro de esta concepción positivista, que
concreto en éste y el siguiente epígrafe.
posible construir formalmente una teoría de los derechos humanos al margen de los
derechos subjetivos ( 1989, 312).
Sobres estas premisas no cabe otra cosa que admitir que los derechos fundamentales son
los derechos fundamentales positivos, cualesquiera sea su naturaleza, es decir, los así
considerados en el ordenamiento jurídico de los Estados, y difuminar, como hace este
jurista, el concepto de derechos humanos reducidos a meros criterios de los operadores
jurídicos, “conjunto de criterios morales, no siempre de contenido claramente
especificado y sometido, en todo caso, al cambio histórico y a los avatares de las
ideologías en boga “ (1989, 315). Estos criterios morales pertenecen a la justicia
extrasistemática y actúan dentro de la teoría de la decisión, la última de las tres fases
que para G. Robles constituyen la teoría del derecho (las otras dos son la teoría lógico-
lingüística y la teoría dogmática).
Los que mantienen una concepción positiva de los derechos fundamentales se sitúan
mayoritariamente en este apartado. En quienes muestran una concepción de esta
naturaleza el positivismo no supone ni desconocer los valores ético-sociales y su
influencia en el derecho, ni que los derechos puedan encontrar un único titulo
justificatorio en las normas del poder sin mas. Pero lo que en ellos aparece
suficientemente claro es que los derechos fundamentales – así llamados: derechos - sólo
se dan en el ordenamiento jurídico-positivo.
Entre nosotros tal es la posición mantenida por E. Díaz, al entender que los derechos
humanos constituyen una determinación de la exigencias éticas y de los valores
jurídicos. La ley de las mayorías y la libertad critica, conjuntamente, forman “el cauce
de determinación de los derechos humanos, que, en una circunstancia histórica concreta,
legitiman en consecuencia a un régimen o sistema político” (1978, 132). Para E. Díaz
dos son las condiciones para la concreción de los derechos humanos: la existencia de un
verdadero régimen democrático y que en este régimen se respete la libertad crítica de
los ciudadanos y se facilite una efectiva participación política
del derecho, estableciendo una relación entre la moralidad y las mayorías sociales, no
siendo posible –según él- aberraciones morales en una sociedad madura; desde una
visión tan optimista no es problemático concebir a los derechos fundamentales como
una derivación de la norma positiva democrática, porque tal norma contiene en si misma
la idea de la moralidad ( 1981, 134, 153-156 ).
En este apartado habría que incluir a los que insisten en el grave problema de los
derechos fundamentales: la ineficacia dentro y fuera de las fronteras de cada Estado.
Los organismos internacionales y las ONGs denuncian la maltrecha situación de unos
derechos, a cuyo reconocimiento jurídico no acompaña la eficacia y protección. Ante la
persistente violación de estos derechos, algunos niegan su existencia jurídica, porque la
validez jurídica presupone una mínima eficacia (siguiendo una tesis clásica de la teoría
general del derecho). La grave crisis por la que atraviesa la eficacia de los derechos
fundamentales interesa y preocupa a la opinión pública, y explica la actitud fuerte de
quienes se adhieren a una posición sociológica en el tema de la definición de los
derechos fundamentales.
Comentando las ideas de los autores y las concepciones reseñadas anteriormente, creo
que derechos fundamentales son los derechos esenciales del ordenamiento jurídico, que
representan una concreción de los valores ético-sociales vigentes en la comunidad
social. En tal sentido, desde esta preferencia por la juridicidad en su dimensión positiva,
no me parecen congruentes expresiones como derechos fundamentales de carácter
iusnaturalista (Fernández-Galiano), o derechos fundamentales morales (Eusebio
Fernández). Mi posición es más próxima a la mantenida por Peces-Barba, que sólo
considera derechos fundamentales a los derechos fundamentales positivos, objeto de
estudio de la ciencia de los derechos fundamentales, en conexión con la filosofía de los
valores jurídicos, y a la de Pérez Luño, que distingue entre pretensiones de positividad
(derechos humanos) y derechos básicos de la persona reconocidos por el ordenamiento
jurídico (derechos fundamentales)
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Creo que las exigencias ético-sociales con fuerte pretensión de positivación jurídica-
puente entre los valores éticos y los derechos fundamentales ya positivados – admiten
ser identificadas como los derechos humanos. Encuentro varias razones para la
aceptación de la expresión “derechos humanos”, que evidentemente tiene una fuerte
carga axiológica y prescriptiva (en los sistemas no democráticos: un encaramiento con
el poder público para que los institucionalice):
c) La ubicación lógica de los derechos humanos en un punto medio entre los valores y
los derechos fundamentales. Los derechos humanos marcan una zona intermedia entre
los valores y los derechos fundamentales reconocidos por el ordenamiento jurídico,
ocupando un lugar propio y definido: son las exigencias éticas con una mayor vocación
de juridicidad positiva y con una más fuerte pretensión de obtenerla, y una
determinación del contenido y alcance de los valores; no es lo mismo hablar de valores
jurídicos que de derechos humanos, pues éstos suponen una concreción de aquellos, a
los que se les contempla ya en la perspectiva de un orden jurídico; así, cuando decimos
derecho a la eutanasia no reconocido en el ordenamiento jurídico, y por tanto “derecho
humano” aún no positivado, no contemplamos un valor, sino algo mas concreto que
divisamos ya con perfiles jurídicos, siquiera sea por comparación con otros lugares y
sistemas de derecho, donde la eutanasia ya es derecho fundamental (positivamente
reconocido).
Los derechos humanos serían así exigencias ético-sociales con una vocación fuerte
hacia el reconocimiento jurídico; cuando tal reconocimiento tiene lugar, los derechos
humanos se convierten en derechos fundamentales.
En las sociedades democráticas los derechos fundamentales son una derivación de las
exigencias ético-sociales ( en una acepción histórico-evolutiva de los mismos y no como
realidades abstractas).
Por otro lado, los derechos fundamentales, como concreción positiva de los derechos
humanos, suelen diferir de éstos respecto al contenido (son determinaciones positivas de
exigencias éticas), la naturaleza (son derechos subjetivos del ordenamiento jurídico), la
forma (constituyen principios y reglas jurídicas positivas) y la protección (suelen
disfrutar de un sistema jurisdiccional especial).
En el siglo XVIII la libertad de expresión era uno de los derechos humanos más
fuertemente exigidos por los liberales; cuando pasó a formar parte de las declaraciones
y constituciones liberales evolucionó de tal manera en los siglos siguientes que de
constituir al principio una libertad tolerada por el Estado ha pasado a ser en la
actualidad una libertad critica frente al Estado. Hoy una de las formas de la libertad
ideológica es la objeción de conciencia al servicio militar, e incluso para cierta
jurisprudencia la misma insumisión (negación tanto del servicio militar como de la
prestación civil sustitutoria ), que sería impensable en las mentes de los liberales que
primeramente introdujeron a la libertad ideológica y de creencias en los textos
constitucionales.
En esta línea histórica podemos considerar a los derechos sociales como los derechos
humanos de nuestra época, si entendemos que estos derechos no son auténticos
derechos todavía, faltos de eficacia y desprovistos de acción protectora, sino principios
dirigidos a los poderes públicos. Constituyen exigencias éticas basadas en necesidades
básicas, que actualmente se sienten y postulan con mas acuciosidad que en épocas
anteriores, debido al aumento de la madurez ética de la sociedad y al crecimiento
económico y de los recursos necesarios para satisfacer las necesidades humanas. Si los
derechos sociales llegaran a ser positivados en los ordenamientos jurídicos de las
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5.2. Los derechos fundamentales, en cambio, como derechos positivos que son, tienen
un fundamento intrasistemático a la propia constitución que los reconoce y protege: la
voluntad popular y su soberanía nacional; así la soberanía nacional es también el
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He escrito en otra ocasión (1987, 145-159) que los dos primeros párrafos del artículo 1º
de la Constitución no siguen un orden lógico, porque el primero parte de la realidad de
España que se constituye en Estado social y democrático de Derecho, y el segundo
enuncia que la soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los
poderes del Estado. Primero es la soberanía nacional: punto de origen y fundamento de
la constitución de España en Estado de Derecho, es decir, de la formalización política y
jurídica de una realidad física y espiritual como es España. Constituida España en
Estado social y democrático de Derecho por obra de esa misma voluntad y soberanía de
los españoles aparecen al frente del ordenamiento jurídico los valores superiores – la
libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político -, de los que los derechos
fundamentales de la propia Constitución son sus primeras determinaciones jurídico-
positivas ( por lo que forman parte del Titulo primero de la misma ).
Lo expuesto en los epígrafes anteriores habrá llevado al lector a vislumbrar lo difícil que
es dar una definición aceptable de conceptos de los que se ha predicado excesiva
abstracción y ambigüedad. Pero estimo que las tesis hasta ahora mantenidas dan pie
para el intento en sede definitoria, en una perspectiva abierta y no conclusiva. Las
definiciones implican una ordenación de elementos y ello es conveniente para la
exposición temática, propósito de este estudio.
Concretando las ideas de los anteriores epígrafes, diría que los derechos fundamentales
son las instituciones, atributos y facultades concedidas a los individuos y los grupos por
el ordenamiento jurídico positivo, como concreción de las exigencias éticas de la
comunidad social donde se aplican, para proteger sus bienes jurídicos esenciales. Los
derechos humanos serían, por su parte, en intima dependencia con los derechos
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fundamentales antes definidos, las exigencias éticas de los pueblos, los grupos y los
individuos que, como determinación de los valores de la seguridad, la libertad, la
igualdad y la solidaridad, manifiestan una fuerte pretensión al reconocimiento positivo y
reclaman su incorporación al ordenamiento de los estados.
Hay un proceso filosófico e histórico de concreción, que va desde los valores , mas
generales, a los derechos fundamentales, mas específicos, pasando por el punto
intermedio de los derechos humanos.
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Antes de entrar de lleno en un tema tan rico y difícil como el que nos aguarda, hay que
hacer algunas precisiones previas de carácter general para evitar posibles equívocos,
como es la diferenciación de los enunciados "derechos" y "libertades"; puesto que
vamos a presentar denominaciones donde ambos términos hacen acto de presencia,
como las expresiones "derechos fundamentales" y "libertades públicas”.
Hechas estas salvedades, es constatable el mayor empleo del término “derecho” cuando
hay que ejercitar facultades o actuar , y del término “libertad”, cuando se pretende un
respeto a la autonomía personal; en el primer caso se dice, v. gr.: derecho de petición o
derechos políticos; en el segundo: libertad de pensamiento o libertad religiosa.
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Efectivamente, los derechos fundamentales son ambiguos – aunque mas nos gustaría
emplear otras adjetivaciones: polivalentes o multifuncionales -, pero su ambigüedad es
también una cualidad, porque con ello : a) se convierten en una síntesis necesaria de
valores jurídicos reduciendo a un común denominador la versatilidad de las ideologías
sociales, y b) aumentan su virtualidad, al acomodarse su interpretación al signo de las
políticas legislativas de turno.
Quiero reconocer los débitos intelectuales de las páginas que siguen con los trabajos
históricos del prof. Pérez Luño, que ya en su primera edición de "Derechos Humanos,
Estado de Derecho y Constitución" trazaba una evolución semántica de las categorías
históricas referentes a los derechos fundamentales.
3.1.1. Casi todos los autores, cuando hablan de los derechos naturales, los concretan en
la época del iusnaturalismo racionalista (siglos XVII y XVIII). Se olvidan de los
derechos naturales del Siglo de Oro español: de los juristas-teólogos o escolásticos
españoles de los siglos XVI y XVII. Es un olvido injustificado, porque en esta época el
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La verdad es que Vitoria puso las bases para la justificación de una guerra desigual
entre contendientes, y consecuentemente injusta, aunque le cabe el mérito de defender
un humanitarismo en el ejercicio de la guerra que le distancia de muchos otros teóricos
más conservadores. De la misma manera que su concepción del indio como sujeto
inferior le distancia de Las Casas, quien dedicó una larguísima "Historia Apologética" a
defender la bondad y capacidad de los indios.
Bartolomé de Las Casas es un avanzado de su época, pues defiende, como ningún otro,
los derechos naturales de los indios. Punto central de esta defensa fue la famosa
polémica mantenida con Ginés de Sepúlveda en la Junta de Valladolid, convocada por
el emperador Carlos V, en los años 1550-51.
indios, la naturaleza inferior de los indios que les hacía reducibles a esclavitud, la
necesidad de propagación de la fe cristiana, bien superior que justificaba las
calamidades de los conversos en el proceso, y la protección de los indios de sus propias
crueldades
En el tema de los derechos naturales de los indios Las Casas representa la postura mas
progresista, superando a Vitoria, que criticó los títulos de la tradición medieval del
señorío espiritual y temporal del Papa y del señorío universal del Emperador, pero en
cambio facilitó que los derechos naturales de los conquistadores y de la comunidad
internacional en la prosecución del bien común universal justificaran la guerra contra
quienes se opusieran a los mismos ; derechos entre los que se encontraba el de la
propagación de la fe cristiana. Las Casas, contrario a la guerra para la propagación de la
fe cristiana, solo veía justa la propagación de la fe a través de la persuasión y la
instrucción.
3.1.2. Hoy la expresión "derechos naturales" es empleada por los iusnaturalistas para
referirse a los derechos fundamentales o a los derechos humanos, pero no es una
expresión propia del derecho positivo: de las constituciones y las leyes, aunque a veces
éstas contienen derechos a los que denomina naturales. Probablemente la razón es la de
evitar una confusión entre los planos de la definición y de la fundamentación en el
enunciado de los derechos.
3.2.1. Es una denominación en muy estrecha relación con la anterior. Los derechos
originarios son aquellos que nacen con la misma persona. Los derechos adquiridos o
derivados son los que nacen de un acto o hecho jurídico. Los derechos naturales se fijan
primordialmente en el fundamento. Los derechos originarios en la fuente próxima de los
mismos. Desde este punto de vista los derechos fundamentales son derechos originarios,
porque son consustanciales a la misma existencia de la persona.
Además, no todos los derechos fundamentales son originarios hoy en día; así, los
derechos sociales vienen condicionados a la pertenencia de la persona a un grupo, a no
ser que se pretenda reducir la categoría de los derechos fundamentales a las libertades
individuales, en una interpretación restrictiva y extemporánea de los mismos.
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3.3.2. Los derechos individuales son una parte de los derechos fundamentales, pues no
incluyen a los derechos sociales. Se sitúan en el mismo plano de las denominaciones
"libertades públicas" y "derechos del hombre y del ciudadanos" (denominaciones que
veremos a continuación), singularizándose porque contiene en su expresión lingüística
un contraste mas claro con los derechos sociales (que abordaremos en el apartado
séptimo): la oposición de la idea "individuo" a la idea "sociedad". Los derechos
individuales se refieren al individuo como sujeto de derechos por sí mismo al margen de
la sociedad; contemplan una zona autónoma y diferenciada de la persona protegida de
interferencias externas. Los derechos sociales, en cambio, se refieren al individuo en su
entorno social, y derivan de las relaciones sociales de la persona
de enero de 1852, que es una constitución precisamente conservadora tras el fracaso del
movimiento revolucionario populista de 1848.
Sin embargo, los expertos franceses no tienen la misma opinión sobre la idoneidad de la
expresión. Unos rechazan la denominación por reiterativa (I. Madiot, 1976, 16), ya que
todas las libertades son públicas, coincidiendo los derechos del hombre y las libertades
públicas. Otros rubrican la singularidad de las libertades públicas, que difieren de los
derechos del hombre en el fundamento (el derecho positivo) y el contenido (solo las
libertades de la persona) (J. Rivero, 1981, 24 ss)
Por consiguiente, de esta expresión cabe predicar su clara vocación positiva, puesto que
es la formula con la que los ordenamientos jurídicos incorporan los derechos de libertad,
susceptibles además de otras expresiones afines: derechos individuales (ya analizada ) o
derechos del hombre y del ciudadano (que vemos a continuación); la primera concebible
más bien en un orden o plano filosófico, y la segunda en otro político. Las libertades
públicas podrían ser definidas como las libertades de la persona de carácter público,
porque han sido reconocidas como tales libertades por el Estado.
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Tenemos pues, tres formas de llamar a los derechos fundamentales de la época liberal –
derechos individuales, libertades públicas y derechos del hombre y del ciudadano -. Son
expresiones coincidentes respecto al contenido y complementarias en el orden de la
fuente y fundamentación de tales derechos. Las tres expresiones suponen,
respectivamente, un acercamiento a los derechos fundamentales liberales desde la triple
perspectiva filosófica, jurídica y política. La expresión "derechos individuales" entraña
una nueva filosofía de preeminencia del individuo respecto a la sociedad civil, y mas
aún en relación con la sociedad estatal; una filosofía liberal personalista frente al
totalitarismo teológico-estatalista predominante hasta el siglo XVIII. La expresión
“libertades públicas" significa la incorporación de las libertades de la persona a los
textos positivos, como libertades ejercitables y protegibles por los poderes públicos. La
expresión “derechos del hombre y del ciudadano” contempla al individuo dentro de la
sociedad política y como miembro de la misma, titular de derechos y deberes, que no
tendría si viviera fuera de dicha sociedad.
3.5.2. Vale traer a este lugar lo ya dicho respecto a denominaciones afines ("derechos
individuales" y "libertades públicas") en su delimitación conceptual respecto a los
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derechos fundamentales. Los derechos del hombre y del ciudadano son una parte de los
derechos fundamentales, pues no forman parte de ellos otros derechos fundamentales
como los derechos sociales. Presenta esta denominación la singularidad del desglose de
los derechos en dos categorías : a) derechos del hombre, pertenecientes a todas las
personas como tales fuera de una organización política como el Estado, y b) derechos
del ciudadano, o de los que mantienen un vínculo político con el Estado; así todas las
personas tienen el derecho a la libertad de pensamiento o de religión, pero solo los
ciudadanos tienen el derecho a votar y ser elegidos.
3.6.1. Esta expresión, que nace en el siglo pasado de la mano de la Escuela dogmática
alemana, tiene a su favor dos cosas: una refundación de los derechos fundamentales y
una capacidad expansiva para incorporar nuevos derechos fundamentales.
La nueva relación jurídica entre las personas y el Estado es una de las consecuencias del
Estado de Derecho, que frente a la idea del Estado absoluto comporta la autolimitación
de su propia soberanía; el nuevo Estado no puede interferir en la zona de autonomía de
las personas, ni afectar a sus status y los derechos derivados: los derechos son derechos
de la persona jurídicamente protegidos frente al Estado: es lo que significan
jurídicamente los derechos públicos subjetivos.
Representa un enorme esfuerzo la expansión de una categoría jurídica que había nacido
en el esquema del Estado liberal, y que lógicamente ha encontrado problemas de
adaptación, ya que estos nuevos derechos sociales presentan dos inconvenientes para su
absorción en una relación jurídico-pública que obligue a particulares y poder público: a)
el problema de la subjetividad jurídica, es decir, si los derechos sociales son verdaderos
derechos subjetivos dimanantes de una autentica relación jurídico-pública, o son
simplemente normas programáticas y orientativas para los poderes públicos, y b) el
problema de la protección jurídica, a saber, si los particulares pueden iniciar unos
mecanismos legales de protección y cuál es el alcance de los mismos.
3.6.2. Como denominación para representar a los derechos fundamentales tiene dos
inconvenientes: su carácter excesivamente técnico y su insuficiencia para abarcar en su
seno al conjunto de los derechos fundamentales, ya que es una expresión mas adecuada
para las libertades que para los derechos sociales.
Algunos autores han extendido la expresión al ámbito de los derechos sociales, como se
ha indicado, pero es insuficiente, porque representa una autolimitación del Estado en
función del respeto a la autonomía de la persona y una garantía jurídica exigible como
auténtico derecho subjetivo: Sin embargo, los derechos sociales demandan una
intervención del Estado (no una mera abstención) y ofrecen problemas para ser
conceptuados como auténticos derechos subjetivos.
3.7.1. Los derechos sociales son conocidos como los derechos de la segunda generación,
correspondientes a la configuración del Estado social de Derecho (así como las
libertades son los derechos de la primera generación correspondientes al Estado liberal
de Derecho). Son los derechos que satisfacen las necesidades básicas de las personas en
el entorno social, económico, laboral y cultural. Los nuevos derechos que surgen
tímidamente en la segunda mitad del siglo XVIII y se desarrollan ampliamente en los
siglos XIX y XX, entrando a pleno pulmón en las constituciones europeas tras la
segunda guerra mundial. En la doctrina se les cita con la larga expresión: "derechos
económicos, sociales y culturales", que prefiero sintetizar en la expresión del
encabezamiento : "derechos sociales".
filosofía jurídica y a la ciencia del derecho. Esta controversia incide en los siguientes
aspectos: 1) la valoración de los derechos sociales por las corrientes filosóficas del
derecho, 2) la separación conceptual de los derechos sociales respecto de las libertades
individuales (el deslinde entre los derechos de la primera y segunda generación), 3) la
definición y los caracteres de los derechos sociales.
Los derechos sociales, por su parte, exigen el presupuesto de las libertades individuales:
sin libertades individuales los derechos sociales sucumben al ser instrumentalizados por
las minorías en el poder incontestado, originando las mismas o mayores desigualdades
sociales que producen los regímenes liberales sin política social. El ejemplo de los
países del Este europeo está todavía próximo a nosotros para recordarnos que si las
libertades y los derechos sociales no caminan juntos en el proyecto político asemejan a
la pescadilla que se come su propia cola.
34
libertades es así el baremo que hace que tales libertades sigan siendo fundamentales, o
se conviertan con una progresiva desconstitucionalización en libertades ordinarias.
A) En relación con la primera cuestión, pienso que la característica común que une a
esta diversidad de derechos en la rubrica de los derechos sociales es precisamente la
cualidad de su titular: la persona social, que desarrolla su personalidad o cualidades en
la sociedad y que de la sociedad tiene que recibir ayuda a tal efecto; los derechos
económicos, sociales y culturales responden a atributos y facultades que el hombre
necesita para hacer viable su proyecto de vida dentro del cumulo de expectativas que
genera la sociedad contemporánea. Se trata de derechos que derivan del entorno donde
35
Cabe reconocer que los derechos sociales han ido alcanzando una mayor juridicidad
positiva y respaldo doctrinal, aunque el reconocimiento jurídico y la eficacia dejan aún
bastante que desear. Creo que los derechos sociales podrían ser definidos como los
derechos subjetivos de segundo orden que protegen la inserción y desarrollo de las
personas y los grupos en el entorno laboral, económico y cultural, facilitandoles la
realización de un proyecto de vida. Es momento de considerar a los derechos sociales
como derechos subjetivos, lo que incorpora titularidad y exigibilidad. Sin embargo esta
provisión de subjetividad jurídica es débil, y ello se demuestra si examinamos los
caracteres de estos derechos, como sigue a continuación.
La titularidad es individual, porque el grupo como tal no tiene derechos, sino los
miembros que los forman. Los textos jurídicos, internacionales y estatales, se refieren a
las personas - y así las identifican textualmente - como sujetos de los derechos sociales;
no a los grupos, de los que forman parte tales personas. La titularidad colectiva tendría
mas sentido en el seno de los derechos de la tercera generación, donde algunos
derechos, como los derechos culturales, se predican del grupo con mas fuerza que de los
individuos que lo componen
36
Primera. Los derechos sociales son derechos difusos, porque no pueden ser exigidos o
ejercidos por las personas a titulo individual. Entre el individuo y los poderes públicos
se interponen grupos e instituciones, los únicos legitimados para acceder al derecho o
exigir su cumplimiento. En efecto la acción procesal de defensa de estos derechos no
puede ser actuada por las personas afectadas, sino por colectivos u órganos interpuestos.
La persona no goza de lo que técnicamente se denomina legitimidad procesal activa.
Para algunos estos derechos son consiguientemente algo mas que las meras normas
programáticas dirigidas a los poderes públicas y algo menos que los derechos subjetivos
exigibles.
Segunda. Los derechos sociales son normas orientativas o programáticas dirigidas a los
poderes públicos, y no a los particulares, por lo que carecen de la eficacia de un derecho
subjetivo exigible, y comprometen de manera leve a los poderes públicos, que son los
que tienen que establecer el ritmo, el quantum, la forma y los procedimientos para la
materialización de esos derechos sociales. Tuvo esta opinión jurídica el favor de
importantes teóricos alemanes y franceses; en Alemania: al interprete de la Constitución
de Weimar, C. Schmitt en su "Teoría de la Constitución" (1928), posteriormente
retomada por E. Forsthoff al comentar la Ley Fundamental de Bonn en su "Concepto y
esencia del Estado social de Derecho" (1954). La interpretación de la doctrina alemana
fue seguida, ya a mitad de nuestro siglo, por los iusfundamentalistas franceses,
obligados a encararse con el problema al explicar sus Cours des libertés publiques.
Tercera. Los derechos sociales son verdaderos derechos subjetivos, cuyos titulares son
los individuos y los grupos sociales, directamente exigibles. En esta interpretación cabe
señalar dos perspectivas: la de los países socialistas del Este, más radical en la
reivindicación de los derechos sociales como derechos prioritarios y protegibles, y la de
la doctrina occidental europea, más moderada, cuya consideración de los derechos
sociales como derechos subjetivos no impide el valor prevalente de las libertades
individuales.
c) Objeto. El objeto de los derechos sociales esta formado por las prestaciones sociales,
según la doctrina clásica (Titmuss, Tomandl, Cicala, Pergolesi, Rivero...), que
contraponía autonomía de las libertades a prestaciones de los derechos sociales; en las
primeras el Estado debía abstenerse de interferir; en los segundos estaba obligado a
colaborar activamente en la satisfacción de las necesidades propias de los derechos;
precisamente por la distinta funcionalidad del Estado , algunos llaman a las libertades
derechos-autonomía y a los derechos sociales derechos-crédito. Para otros no es
suficiente el término "prestación" para concentrar el objeto de los derechos sociales;
también las libertades necesitan las prestaciones del Estado para su ejercicio, y hay
derechos sociales que no se traducen en exigencia de prestaciones, como algunos
derechos culturales .
d) Ámbito o alcance. Los derechos sociales se especifican para unos en función de los
colectivos sociales: derechos de los ancianos, de los trabajadores, de los niños, de los
enfermos, etc., por lo que no todos tenemos los mismos derechos: los derechos sociales
son derechos específicos de determinados colectivos. Para otros la especificación no se
opone a la titularidad individual, ni tampoco a su universalidad, porque todos somos
titulares de tales derechos, en el acto o potencialmente.
ámbitos: los poderes públicos y la sociedad civil, respectivamente (en la medida que la
solidaridad es un valor surgido de la sociedad civil y sus organizaciones no
gubernamentales, que apenas ha hecho acto de presencia en los ordenamientos jurídicos
de los estados). Es además la solidaridad un valor que es mas objeto de presión desde la
esfera del derecho internacional que desde la órbita de los derechos de los estados.
3.7.2. Los derechos sociales no son asimilables a los derechos fundamentales por la
razón inversa a la planteada en la comparación de las denominaciones de corte liberal
("derechos individuales", "libertades públicas", "derechos del hombre y del ciudadano")
y los derechos fundamentales. Los derechos sociales no coinciden con los derechos
fundamentales, porque son una parte de estos derechos, precisamente una parte que no
abarcan las citadas denominaciones liberales.
Los derechos morales son definidos de tantas maneras, que se impone la previa
clarificación de la definición peculiar de cada uno. E. Vidal (1992, 24-24) dice de los
derechos morales que es una "noción confusa, con equívocos terminológicos, que
mezcla los campos de la moral y el derecho". A. E. Pérez Luño (1995, 179 ss) asegura
que es una expresión superflua o que nada añade, ya que coincide con la perspectiva
iusnaturalista. Pero J. García Añón (1992, 62-70) dice, en cambio, que es un concepto
autónomo, separado de la noción de los derechos naturales, porque pueden ser fundados
en criterios distintos a los de naturaleza. J. de Lucas (1992, 17, ) afirma que con este
concepto se confunden los ámbitos de la fundamentación y del concepto, pues hablar de
los derechos morales es defender que los derechos se fundamentan en la moral, pero no
qué son estos derechos. E. Fernández (1984, 13) destaca el sentido histórico de estos
derechos comparados con los derechos naturales. Pero G. Peces-Barba (1991, 31) les
39
achaca su carácter abstracto. Los autores clásicos colocan a los derechos morales fuera
del ordenamiento jurídico positivo; pero algunos actuales le sitúan dentro del mismo, al
lado de las normas jurídicas positivas; aunque tanto fuera como dentro del derecho
positivo, los derechos morales ejercen pareja función de orientación e información.
Con estas opiniones no intento desanimar al lector, sino llevarle a la convicción de que
estamos ante una categoría bastante versátil y falta de una configuración estable.
40
3.8.2. Derechos morales es una categoría insuficiente para incorporar todo el bagaje de
los derechos fundamentales. Se refiere a una serie de derechos pertenecientes a la
primera generación de derechos fundamentales: los derechos de la personalidad y las
libertades individuales. Tal es el contenido de los derechos de quienes emplean la
expresión, salvo alguna excepción y aunque en el futuro quizás pudiera extenderse a
otras clases de derechos. Están fuera de su órbita de definición y protección los
derechos sociales, que junto con las libertades individuales forman el conjunto actual de
los derechos fundamentales.
Ambas expresiones, derechos humanos y derechos fundamentales, son las más usuales
actualmente para referirse a la materia objeto de nuestro estudio. La critica más fácil a
estas expresiones es la de su generalidad y abstracción, lo cual probablemente es debido
al considerable enriquecimiento en los dos últimos siglos del acervo o patrimonio de los
derechos básicos de la persona. Podríamos preguntarnos también si precisamente por
este signo se trata de expresiones con vocación de futuro, o al igual que otras responden
a las simples coordenadas culturales y la sensibilidad jurídica de nuestro siglo. Difícil
predecir en este campo. La dinámica de los derechos fundamentales va in crescendo; en
nuestro momento histórico están surgiendo nuevos valores o valores refundados – v. gr.,
el importante valor de la solidaridad – y nuevas perspectivas axiológicas – v. gr. el tema
de los derechos de los animales -, que me llevan a asegurar que nuevos derechos
fundamentales del futuro exigirán nuevos planteamientos doctrinales y probablemente
expresiones y categorías que definan su propia naturaleza.
B. de Castro (1982, 25) dice de esta expresión que es "una categoría de contornos
amplios e imprecisos". Desde luego a un profano podría parecerle esta expresión
inapropiada por su generalidad, ya que todos los derechos del hombre, incluso los más
irrelevantes, son derechos humanos. Por lo que la categoría no sirve para concretar una
serie determinada de derechos especialmente relevantes y preciosos. La definiciones y
los conceptos – podría argumentarse – no deben ser genéricas, y sin embargo esta
expresión es demasiado genérica, tomando el todo por la parte, en una esfera de los
derechos cuya dinamicidad provocaría además ambigüedad, si no se concreta su
contenido y alcance.
41
En el capítulo anterior precisé en qué sentido podría aceptarse esta expresión, que
representa a las exigencias éticas derivadas de los valores jurídicos en el contexto de
una época y sociedad, muy cercana a los derechos fundamentales o positivación jurídica
de tales exigencias éticas. Los Derechos humanos tienen un sentido prescriptivo, porque
determinan a los valores jurídicos y les impele hacia su traducción jurídica positiva.
A su favor tiene sin embargo esta expresión ser la empleada en los textos jurídicos del
derecho interno-estatal, en la doctrina y en la jurisprudencia. Cuando las constituciones,
42
del Este y del Oeste , se refieren a los derechos esenciales de la persona suelen utilizar
esta expresión: derechos fundamentales; también es la expresión de la doctrina jurídica
cuando se refiere a los derechos más relevantes recogidos en los ordenamientos
constitucionales. Y asimismo es la expresión que suele emplear la jurisprudencia al
interpretar y comentar los textos constitucionales y legislativos. Nuestro ordenamiento
jurídico va en la misma línea, a lo que contribuye en primer lugar el rotulo del Titulo I
de la Constitución: “De los derechos y deberes fundamentales”.
Por otra parte son discutibles las criticas contrarias a la expresión, como la formulada
por M. Atienza: la fundamentalidad no tiene por qué presuponer inmovilismo, ya que es
un concepto o categoría de carácter clasificatorio, que sirve para separar a esta clase de
derechos respecto a los derechos positivos que no son básicos o esenciales, es decir,
fundamentales; tampoco pienso que suponga una concreción de las libertades
individuales exclusivamente; es de uso común el empleo de la expresión “derechos
fundamentales” como genus de dos clases de derechos: las libertades públicas y los
derechos sociales.
43
1. INTRODUCCIÓN.
Hasta el comienzo del presente siglo los derechos fundamentales se incardinaban en una
relación jurídica, cuyos polos eran el individuo y el Estado; el primero – sujeto activo de
la relación – esgrimía derechos contra el segundo – sujeto pasivo -, obligado a
respetarlos y protegerlos. La categoría de los derechos públicos subjetivos, examinada
en el capítulo anterior, revestía de juridicidad positiva a esta relación, ya que los
derechos fundamentales del sujeto dimanaban de una relación jurídico-pública con el
Estado, en la que ambos, sujeto y Estado, dotados de personalidad jurídica, eran
titulares de derechos y deberes jurídicos recíprocos.
C) Por otro lado, dentro del Estado también han adquirido la condición de sujeto pasivo
los particulares, ya que los derechos fundamentales poseen una eficacia horizontal en
boca de la jurisprudencia constitucional.
Por encima y por debajo de los estados los derechos fundamentales han ido alcanzando
una mayor eficacia. Aunque, en honor a la verdad, hay que distinguir entre la eficacia
46
Apunto a continuación las notas distintivas de esta clase de derechos que me parecen
más relevantes: historicidad, relatividad, antagonismo, generalización, especificación e
ineficacia.
3.1. HISTORICIDAD.
Hoy día la carta de derechos fundamentales es más amplia que la de épocas anteriores;
los derechos sociales no formaban parte de la lista de los derechos fundamentales antes
del sigo XIX, salvo excepciones; pero tampoco los actuales derechos fundamentales
presentan el mismo contenido, alcance, limites y destinatarios en comparación con otros
momentos de la historia de su positivación. La sagrada e ilimitada propiedad privada del
siglo XVIII es hoy delimitable en virtud del interés general o la utilidad pública. Los
derechos jurisdiccionales concedidos a determinados estamentos en el Medievo hoy son
garantías jurídicas de todos los ciudadanos. La libertad religiosa referida a las
confesiones cristianas en el XVII y XVIII abarca ahora a toda clase de fe religiosa ( La
"Acta de Tolerancia" de Maryland de 1649 es aducida como manifestación jurídica de
la libertad religiosa, pero en realidad sólo se refería a la libertad de profesión de una
confesión cristiana). Los derechos fundamentales aparecen en las concepciones éticas
de los hombres y en las normas jurídico-positivas en un momento histórico, y a partir de
entonces no dejan de evolucionar en correspondencia con el cambio de las ideologías y
las determinaciones de las nuevas necesidades sociales.
47
A) Originariamente los derechos tienen un comienzo en la historia, por mas que la idea
o valor que determinan tenga una mayor presencia en el tiempo y la conciencia de los
individuos. !Qué duda cabe que el derecho a la igualdad era pura utopía para quienes
hicieron las dos revoluciones, americana y europea, en las postrimerías del XVIII, a
pesar de la grandilocuencia de las declaraciones de derechos, como lo era la idea de la
libertad para la sociedad estamentalizada del Medievo!.
Pero no siempre el proceso es tan lineal como el transcrito, sino que presenta la
irregularidad de una dirección con doble sentido: en un sentido los valores y
pretensiones éticas se convierten en derechos fundamentales y en el sentido inverso los
derechos fundamentales se transforman en meros derechos ordinarios, como es el caso
del derecho de propiedad, derecho fundamental en las constituciones del siglo XVIII y
derecho ordinario en algunas constituciones actuales.
Supone esta visión progresiva de los derechos fundamentales una actitud optimista
acerca de su futuro, que no todos comparten. Me han parecido sugestivas las
apreciaciones de N. Bobbio (1989, 30) cuando habla del sentido admonitorio positivo,
signum pronosticum, que en la actualidad tienen los debates y preocupaciones
suscitadas por los derechos fundamentales en todas partes, que él compara con el
entusiasmo general que la Revolución francesa provocó en Europa. Por mi parte, creo
que 1789 y 1948 (las fechas de las dos mas influyentes declaraciones de derechos de la
historia) son fechas emblemáticas de ese proceso ascendente de los derechos
fundamentales.
3.2. RELATIVIDAD.
49
Cabría preguntarse si hay algunos derechos fundamentales más relativos que otros, y si
hay algunos que pudieran considerarse como derechos absolutos, y por lo tanto
ilimitados. Es un tema que ha traído de cabeza a la doctrina,, y que en nuestra época
encuentra respuestas variadas. Así R. Cassin, padre de la Declaración Universal de
Derechos Humanos, pensaba que el derecho a la vida y la libertad de conciencia debían
ser concebidos como derechos ilimitados (1968, 15). E. Fernández (1984, 116)
considera el respeto a la vida como una exigencia absoluta. G. Pontara (1985, 87) señala
la presencia de preferencias fundamentales del hombre racional, que concreta en la vida,
la salud y la propia autonomía, frente a la indeterminabilidad e historicidad de los
derechos defendidas por Bobbio,
La mayor parte de los tratadistas que rehuyen fijarse en un determinado derecho para
proclamar su carácter absoluto suelen en cambio subrayar la mayor relevancia del
derecho a la dignidad de la persona ( P. Lucas, 1984, 64 ).
en ninguna circunstancia, de forma tal que nunca puede ser infringido justificadamente
y debe ser satisfecho sin ninguna excepción.
El orden de preferencia de los derechos y libertades no es una cuestión, por otro lado,
que fácilmente pueda ser explicitada en este lugar, puesto que no es posible un esquema
teórico de la preferencia, sino que esta depende del principio de ponderación en el
ejercicio de derechos y libertades, que será abordado mas adelante al explicar la
contradictoriedad o antagonismo como una de las notas más resaltantes de aquéllos.
3.3. ANTAGONISMO.
Los derechos fundamentales son además, como corolario de las dos notas anteriores,
antagónicos o contradictorios, porque suelen colisionar cuando se ejercitan
conjuntamente. El derecho a la libertad de manifestación pública colisiona con la
libertad de circulación de los ciudadanos; la libertad de expresión con el derecho al
honor; la libertad de modelo educativo con la libertad de cátedra de los docentes, y así
sucesivamente.
¿Qué hacer ante este problema, si hemos admitido línea arriba que los derechos
fundamentales no son absolutos en su ejercicio?. Caben dos soluciones: a) establecer
una jerarquía u orden de prelación de derechos fundamentales, de manera que las partes
y el juez sepan cuál es el preferente ante un conflicto de derechos, y b) compaginar el
ejercicio de los derechos colisionantes, de tal modo que la aplicación de uno no suponga
la marginación de otro.
51
A)El ordenamiento constitucional español, al igual que los que pertenecen a nuestro
sistema de derecho, procura repartir una serie de límites que afectan a los derechos
individuales y sociales, para imprimir en los primeros una dosis de socialización y en
los segundos cierto grado de conservadurismo (así el derecho de propiedad individual es
condicionado por el interés general y el derecho a la huelga por los servicios esenciales
de la comunidad). Se trata de una ponderación constitucional a través del instrumento de
la dosificación de límites a los derechos y libertades, de distinta naturaleza, que puede
observarse en las constituciones europeas.
justifican cuando las mismas hubieran salvado muchas vidas en países del Tercer
Mundo.
3. 4. GENERALIZACIÓN.
En la actualidad vemos que otro tanto acontece a los nuevos derechos, generalizados en
el mero reconocimiento formal, pero ineficaces de hecho por las trabas interpuestas. Así
el reconocimiento de los derechos de las minorías de las constituciones de América
latina es después sometido a impedimentos en las leyes de desarrollo, que los
condiciona a toda clase de límites determinados e indeterminados : la prioridad de las
leyes del Estado, los derechos fundamentales constituciones, la racionalidad del derecho
propio de las minorías, etc.
54
La generalización afecta a los titulares de los derechos o sujetos activos y a los sujetos
pasivos, obligados a respetarlos. En general, puede afirmarse que en la sociedades
democráticas aumenta el número de ambos polos de los derechos fundamentales: los
sujetos activos y pasivos; tesis que se predica con mas fuerza de las libertades que de los
derechos sociales.
55
3. 5. ESPECIFICACIÓN.
Los derechos fundamentales son cada vez mas específicos. La especificación expresa
una concreción del todo en sus partes, una disección del concepto. Tratándose de
derechos la especificación supone la concreción del derecho respecto a los sujetos, el
contenido y la tutela.
La especificación tiene que ver con la historicidad de los derechos fundamentales; por
ser históricos los derechos nacen y se desarrollan , y en su evolución tiene lugar la
especificación; pero conceptualmente no coinciden ambas notas; incluso podemos
vislumbrar dos procesos históricos inversos: hasta el siglo XVIII la lucha para que los
derechos sean patrimonio común, generalizándose; desde el XVIII los derechos,
generales en las constituciones y declaraciones de derechos, comienzan a desglosarse en
función de varios criterios, que a continuación examinaremos.
los derechos. En una tercera etapa las libertades alcanzaron una protección especial y
diferenciada, tanto en recursos - amparo, habeas corpus - como en órganos de
protección - Defensor del Pueblo - , y en garantías jurídicas - reserva legal, rigidez de
reforma constitucional, respeto al contenido esencial de los derechos -. Se ha producido
en el tema de la tutela una diversificación y especificación en función del tipo de
derecho. Sin embargo, las libertades gozan de una superprotección con los medios
indicados, en tanto que los derechos sociales no alcanzan ni la protección simple de los
derechos en general.
3. 6. INEFICACIA.
Tan importante es el tema de la eficacia de estos derechos que N. Bobbio (1991, 64)
aseguraba que había que abandonar el tema de la fundamentación por el de la
protección. Bobbio prevenía de la esterilidad de un debate sobre la fundamentación de
los derechos fundamentales, cuando éstos ya habían sido aceptados en la Declaración
Universal de 1948, y de que debía preocupar la eficacia de los derechos aceptados; el
acuerdo - decía - es fácil en la enunciación de los derechos, pero en la acción
comenzaban las reservas y resistencias a los mismos. Es también el problema de los
derechos fundamentales que más transciende a la opinión pública.
A) La ineficacia más llamativa y aireada por los medios de comunicación social atañe al
ámbito internacional y al ámbito interno de los países no democráticos. Los derechos
fundamentales suelen gozar de un sistema especial de protección en las democracias
parlamentarias en apoyo de su eficacia y disponen de todo el aparato coactivo del
Estado. EL panorama cambia en la esfera supraestatal, porque interfiere la voluntad no
controlada de los estados y falta un sistema de protección. Los estados firman
declaraciones y pactos, que después no ratifican. Y si los ratifican, los órganos
internacionales se ven obligados a actuar con la mera recomendación, cuando son
violados.
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B) La ineficacia afecta sobre todo a los derechos sociales y a los nuevos derechos, cuyos
titulares son los colectivos sociales. La ineficacia es aquí más relevante, porque no se
refiere a la violación de una libertad individual, sino de los derechos de grupos sociales.
Esta ineficacia vienen directamente apoyada por las deficiencias que los derechos
sociales presentan actualmente en lo que atañe a su titularidad, legitimación activa
procesal y naturaleza. Si los derechos sociales son considerados como reglas
programáticas, de titularidad difusa y no susceptibles de una acción procesal individual,
es claro que difícilmente pueden disfrutar de una eficacia comparable a la de las
libertades individuales.
No vale decir simplemente que los derechos fundamentales caen en manos del poder, el
cual los diseña a su antojo, porque el poder está sometido a limites constitucionales a la
libre regulación de los derechos fundamentales por el legislador - entre ellos el respeto a
su contenido esencial como límite mas importante - y , en último extremo, a la superior
interpretación del Tribunal Constitucional en la acomodación a la Constitución de la
legislación sobre los derechos fundamentales. No obstante, hay que reconocer la amplia
libertad reguladora del legislador por la formulación constitucional genérica y ambigua
de los derechos fundamentales y la inconcreción del límite del contenido esencial de los
derechos, dejado, por otro lado, a la interpretación de un Tribunal Constitucional con
claras interferencias políticas en la designación de sus miembros.
59
Sin embargo, no hay que arrojar demasiadas tintas negras sobre el papel del poder en la
tarea de positivación de los derechos fundamentales, porque el poder es también la
instancia que recoge la presión de la sociedad para formalizar en el ordenamiento
jurídico unas pretensiones que aún no son derecho. Los derechos fundamentales se
reconocen en la historia por un poder nuevo tras la revolución triunfante o por el poder
antiguo presionado por las masas. Por lo que también hay que resaltar el valor de la
sociedad o de determinados colectivos sociales en la labor de juridificación de los
derechos fundamentales. Por ello la definición de los derechos fundamentales conecta
con la sociedad por una doble vía: al ser expresión de los valores ético-sociales que el
poder tiene en cuenta al regular los derechos en su tarea diaria y al ser concretados en
normas de derecho mediante la acción social de colectivos sociales; cuando la acción de
estos colectivos es dominante, o bien exigen con fuerza al poder el reconocimiento de
los derechos fundamentales, o bien se constituyen ellos mismos en poder para llevar a
cabo directamente el reconocimiento.
Esta crítica , con menor intensidad, ha continuado después (1985, edic. UNESCO). Hoy
en día la importancia de la Declaración está fuera de dudas como punto de referencia
para el respeto a los derechos humanos, siendo además interiorizada en los
ordenamientos jurídicos de los Estados: los derechos humanos en ella insertos se
constituyen en la ética universal de nuestra época.
Los derechos fundamentales constituyen una fuente de legitimidad del poder político,
hasta el punto de que cualquier poder, respete o no a los derechos fundamentales
realmente, siempre apela a ellos como estandarte de su acción de gobierno; hasta los
sistemas autoritarios y las dictaduras aseguran tener a los derechos fundamentales (al
menos, cierto tipo de derechos, como la vida y la seguridad) como objeto y justificación
de su gobierno. Los derechos fundamentales forman parte de las constituciones de
países de distinto signo político, democráticos y autoritarios, aunque estos últimos
dispongan de instrumentos constitucionales o legales para la fácil supeditación de los
derechos fundamentales a sus intereses políticos ( estados de excepción, prerrogativas
61
del jefe del Estado, ausencia de recursos, etc.). Esta atención de los gobiernos y sus
disposiciones normativas dispensada a los derechos fundamentales esconde ciertamente
una actitud demagógica, pero también manifiesta la enorme carga legitimadora de los
derechos fundamentales.
La legitimación del poder por los derechos fundamentales se produce en una doble vía :
a) los derechos políticos indican los cauces del acceso al poder, y b) el conjunto de los
derechos fundamentales establecen los límites al ejercicio correcto del poder.
Los derechos fundamentales son el exponente del espectro y consenso de las opciones
políticas de la comunidad. La formulación de tales derechos, sus categorías, límites en
el ejercicio, sistema de protección etc., evidencian la fuerza de las distintas ideologías
políticas y el consenso entre ellas instaurado para permitir el juego de la alternancia de
las opciones políticas. Una lista taxativa y rígida de derechos fundamentales es la
muestra de un panorama político monolítico o del fuerte dominio de ciertas ideologías.
Una lista abierta y con profusión de límites recíprocos de los derechos fundamentales
manifiesta la heterogeneidad de las ideologías políticas. Los derechos fundamentales
62
son, así, el espejo del sistema político y de la correlación de las ideologías políticas en
una sociedad determinada.
Los derechos fundamentales concretan y determinan los valores del Estado social y
democrático de Derecho, como elementos dinámicos del mismo, ya que se configuran
jurídicamente como normas abiertas, permitiendo en el futuro determinaciones
legislativas concretas de los valores que representan. Los valores del Estado de Derecho
suelen figurar en el frontispicio del ordenamiento jurídico constitucional: la justicia, la
libertad, la igualdad, el pluralismo...Pero las determinaciones históricas de esos valores
genéricos, la forma de entenderlos, corresponde en primer término a las normas
constitucionales donde aparecen el enunciado de los derechos y de los principios
generales de su organización, y, en segundo término, a las normas de las leyes de
desarrollo de los mismos.
63
Esta función informadora del ordenamiento jurídico ha sido destacada por nuestro TC
en una temprana STC, de 15 de junio de 1981, reiterada en sentencias posteriores, como
la importante sentencia 53/1985, de 11 de abril, cuyo fundamento jurídico 4º dice: " los
derechos fundamentales son los componentes estructurales básicos, tanto del conjunto
del orden jurídico objetivo como de cada una de las ramas que lo integran, en razón de
que son la expresión jurídica de un sistema de valores, que por decisión del
constituyente ha de informar el conjunto de la organización jurídica y política"
Los derechos fundamentales son garantías institucionales al servicio de los fines del
Estado social y democrático de Derecho. Ejemplo destacado de este carácter
institucional es la libertad de expresión y de información, que hace posible el valor del
pluralismo político reconocido en el art. 1, 1 de nuestra Constitución y todo el sistema
institucional de participación democrática. Los derechos fundamentales son, así, algo
más que importantes derechos subjetivos de la persona. Son instituciones o estructuras
objetivas del Estado de Derecho, que apoyan el avance y eficacia de sus fines.
65
Capítulo Cuarto
66
CAMBIO DE RÉGIMEN.
67
1
Present Dangers, 20.
68
democrático duradero y estable. Irak puede ser un ejemplo histórico más que refrende la
constante que se ha venido observando durante todo el siglo XX de transiciones
benéficas hacia la democracia desde regímenes dictatoriales. ¿Por qué Irak? La defensa
neoconservadora se ciñe al talante laico del ejecutivo baathista del depuesto Sadam
Hussein, una circunstancia que facilitaría la implantación de instituciones plurales
respetuosas con el imperio de la ley y los derechos humanos. Pero ante dicha respuesta,
cabe otra interrogante: ¿Por qué no se intentó primero con la Siria de Bashar Al-Assad,
país supuestamente dotado de inferior poder militar que el ejército iraquí y en el que se
concitaban las mismas condiciones?
DEMOCRACIA
2
Present Dangers, 20.
69
Estados Unidos considera que los pilares sobre los que debe alzarse la libertad
política no son otros que la privatización de los mercados, el consumismo y la
importación de instituciones norteamericanas que han tardado siglos en forjarse.
Expandir la democracia al estilo norteamericano implica ampliar las fronteras
nacionales de Estados Unidos, modelando al resto del planeta a su imagen y semejanza,
de modo que sus intereses vitales nacionales concuerden con el imperativo moral
señalado por la dignidad humana y el respeto a los derechos humanos. Para la
Administración Bush ésta es la mejor vía para prevenir y evitar agresiones en suelo
estadounidense y contra intereses norteamericanos en el exterior. Ya no se trata de
acudir al viejo y trasnochado concepto de “esfera de influencia”, sino de asimilar al
mundo a Estados Unidos.
Cabe indicar, no obstante, que estamos manejando dos conceptos diferentes: por
un lado, el referido a la democracia misma; por otro, el atinente a la democratización. El
segundo de ellos alude en el pensamiento neoconservador a la implantación de un
sistema de gobierno mediante el uso de la fuerza, mientras que el primero únicamente es
viable mediante la manifestación de un acto de voluntad libre. Pero, para los pensadores
neoconservadores, insistimos en ello, la ocupación militar de un país por motivos
morales acaba provocando una evolución interna en términos políticos y axiológicos.
W. Kristol y L. F. Kaplan, en la “Guerra de Irak. En Defensa de la Democracia y de la
Libertad” manifiestan sin reticencias que “[...] la Historia nos enseña que la
democracia llega con más facilidad si quien presiona es Estados Unidos”; una idea que
aparece reflejada en el capítulo séptimo de SSN-EE.UU. Asimismo, si el objetivo queda
localizado en la expansión de la democracia formal estadounidense, la ocupación militar
no debería identificarse con una invasión sino con una “liberación”, en la que se
devuelve a los pueblos oprimidos la libertad natural que les asiste para instarles a que se
involucren en un proceso democrático de construcción nacional que culminará con una
democracia de naturaleza schumpeteriana. En palabras de los citados Kristol y Kaplan:
“Esta sagrada misión comienza en Bagdad, pero no finaliza allí. Si los Estados Unidos
se sumieran en la autocomplacencia y en la condescendencia tras la victoria, como
ocurrió la última vez que se combatió contra Irak, nuevos peligros nacerán pronto.
Prevenir este desenlace será una carga pesada, cuyo primer episodio no será otro que
la guerra total para derribar al dictador iraquí. Pero los Estados Unidos no pueden
huir de su destino a fin de mantener un orden mundial decente. La respuesta a este
desafío es la idea misma que encarnan los Estados Unidos, amparada por su
incomparable poder militar y económico. Apropiadamente armados, los Estados
Unidos pueden actuar con el exclusivo propósito de consolidar su seguridad e impulsar
la causa de la libertad –ya sea en Bagdad o en cualquier otro lugar de la Tierra” 4
DERECHO INTERNACIONAL
económico inigualable, puede hacer prevalecer sus intereses en cualquier parte del
globo prácticamente sin resistencia efectiva. El ordenamiento jurídico y las instituciones
internacionales han dejado de recabar la atención de los nuevos mandatarios
estadounidenses. La invocación del derecho a la autodefensa y a la seguridad mundial
ha servido de pretexto para menoscabar el orden internacional y marginar e incluso
despreciar las instituciones y el derechos internacionales. El Gobierno de Washington
únicamente se siente concernido cuando las resoluciones de las instituciones
internacionales corren parejas a sus intereses. A la necesidad del multilateralismo
invocado por las potencias del mundo oponen las exigencias del excepcionalismo
estadounidense R. Perle, influyente maestro neoconservador, es uno de los más
contumaces detractores de la sumisión de Estados Unidos a cualquier organismo
internacional.
Como consecuencia, las acciones cometidas por los miembros del ejército de
Estados Unidos para erradicar dicho estado de terror perpetuo sólo serán, en su caso,
juzgadas y sancionada por tribunales castrenses norteamericanos; no se reconoce
jurisdicción al Tribunal Penal Internacional para tales procesos. La imputación de
crímenes por organizaciones internacionales no cabe para ningún ciudadano, civil o
militar, norteamericano en misión en el exterior, sujeto a la American Servicemembers
Protection Act.
DIOS
71
5
El nuevo orden americano. Textos básicos. “Proclamación del Día Nacional de la Oración” y
“Agradecimiento al pueblo estadounidense por concurrir al día Nacional de la Oración”, discursos de G.
W. Bush , 1 de mayo de 2003
6
Discurso en The National Cathedral, Washington D.C., 14 de septiembre de 2001.
72
Consecuentemente, el “eje del mal” está formado por los terroristas y los
cómplices que le ayudan en el ejercicio de la maldad, como los Estados canallas,
Estados fallidos, Estados terroristas o regímenes terroristas. En ocasiones este eje es
identificado con nombres concretos, como Irak, Corea del Norte e Irán. Son Estados
donde dominan tiranos, que ejecutan o ayudan a ejecutar acciones terroristas, y que se
pertrechan de armas de destrucción masiva. Constituyen una amenaza tan inminente y
un peligro tan creciente que justifican ataques preventivos contra ellos.
La expresión “eje del mal” fue empleada por vez primera en el discurso sobre el
estado de la Unión que pronunció el Presidente Bush el día 29 de enero de 2002, en el
que afirmó: “Los Estados como éstos y sus aliados terroristas constituyen un eje del
mal, que recurre a las armas para amenazar la paz del mundo”. Por tanto, de acuerdo
con lo manifestado por él mismo en la carta de presentación de la SSN-EE.UU: “[...]
América ajustará cuentas con aquellas naciones que estén comprometidas con la
difusión del terror, incluyendo aquéllas que den cobijo a los terroristas –porque los
aliados del terror son los enemigos de la civilización-“ 7
ESTADOS UNIDOS.
Estados Unidos o el caos”, que no es una frase-resumen nuestra, sino de los propios
neoconservadores, que gustan de destacar el papel necesario de Estados Unidos en el
concierto de las naciones. “La alternativa al liderazgo norteamericano es un mundo
caótico y hobbesiano donde no existe autoridad alguna que disuada a otros de agredir,
que asegure la paz y prosperidad u obligue a observar el ordenamiento internacional” 9
Para los pensadores neoconservadores Estados Unidos alberga una lugar tan
preponderante como insustituible en el ámbito internacional, ya que ligan el destino que
corra la democracia estadounidense a la preservación de la paz mundial.
EUROPA.
9
La Guerra de Irak, 181.
10
Discurso del Presidente Bush en West Point (1 de junio de 2002).
11
Ibidem.
12
La Guerra de Irak, 180.
13
Present Dangers, 6.
74
“gobernada por una dictadura, impedida por una ideología disfuncional, inspira sólo
miedo y odio entre sus vecinos”, y Rusia -la pobre, vencida y entregada Rusia, el
poderoso y temido enemigo de la Guerra Fría-, a la que llaman despectivamente: “la
postrada Rusia”.
EXCEPCIONALISMO AMERICANO.
GUERRA PREVENTIVA.
14
Discurso del Presidente Bush en West Point (1 de junio de 2002).
15
Discurso en la Academia de Guardacostas de Estados Unidos, 21 de mayo de 2003.
16
Discurso sobre el estado de la Unión, 28 de enero de 2003.
75
17
Present Dangers, 14.
18
La Guerra de Irak, 181
19
Present Dangers, 16
76
seguridad saltarán por los aires; la guerra preventiva concebida por los
neoconservadores como muro contra la inseguridad del terrorismo se convertirá en el
instrumento de la inseguridad total. Tercero, es fácil cometer errores por la dificultad de
conocer e interpretar los propósitos y las actuaciones de los Estados; errores no
subsanables cuando las consecuencias del mismo se traducen en la declaración de una
guerra contra el enemigo mal interpretado.
HEGEMONÍA BENEVOLENTE.
“Los Estados Unidos no sólo deben ser el policía del mundo o su sheriff; deben
ser su luz y guía” 20 Policía, luz y guía dentro de “un orden internacional benevolente” 21
Son términos tópicos de los neoconservadores: “el poder benevolente”, “la supremacía
benevolente de los Estados Unidos”, “el orden mundial benevolente”, etc. Benevolencia
porque Estados Unidos no quiere dominar como los antiguos imperios, ni permanecer
en los países que ataca, sino deponer a los tiranos en beneficio de sus propios súbditos,
y asegurar la paz internacional puesta en entredicho por ellos. Así Bush aseguraba en
sus discursos que los ejércitos estadounidenses abandonarían Irak, depuesto Hussein, y
dejarían que fuera gobernado por un gobierno de iraquíes.
Ostenta la supremacía sin rival, convertida en “la única potencia mundial” tras la
desaparición de la URSS y la Guerra Fría, lo que le permite dictar e imponer el derecho
y la economía, sin sujeción a otro poder, y con constantes desaires a las Naciones
Unidas, respecto a la cual no oculta manifestar los juicios más peyorativos. Los actuales
gobernantes estadounidenses manifiestan a todas luces una ideología imperialista.
Hablan sin rodeos de expandir la pax americana cambiando a tal efecto los gobiernos de
otros países -como ya han hecho en Afganistán e Irak-, y sueñan proseguir en otros
Estados del eje del mal, como Corea del Norte e Irán... y así sucesivamente. Finalmente
Estados Unidos tiene el control de las relaciones internacionales e impone su voluntad
en la trastienda de las embajadas. Control en un grado de intensidad según la afectación
de sus intereses, ejerciendo el derecho de veto sobre nombramiento de cargos y elección
de políticas estatales internas.
INTERÉS NACIONAL.
22
Present Dangers, 23.
78
interés nacional es más amplio que el interés vital y justifica la intervención con menos
rigidez. Está regulado por criterios flexibles de intervención, no matemáticos, que
indicará en cada caso la oportunidad de la intervención. “Determinar qué forma parte
del interés nacional, y qué no, es antes un arte que una ciencia” 23 La unión de interés
nacional y criterios flexibles interpretativos amplían el marco de la política exterior
estadounidense para intervenir en conflictos internacionales y atacar a potencias
enemigas.
INTERVENCIONISMO.
LIBERTAD
23
Present Dangers, 13.
24
Present Dangers, 16.
25
Ibíd..
26
La Guerra de Irak, 186.
79
NACIONES UNIDAS.
Los textos de los neoconservadores y los discursos del Presidente Bush, desde
que decide dar el paso de atacar a Irak, con o sin la anuencia de las Naciones Unidas, se
prodigan en juicios peyorativos sobre la organización de las Naciones Unidas.
Entresacamos un pasaje dedicado a las Naciones Unidas más extenso de lo
acostumbrado, en el que se dice que: a) las Naciones Unidas carecen de autoridad
moral, b) el Consejo de Seguridad de la ONU es ilegítimo porque tres de sus miembros
representan a dictaduras, y c) las Naciones Unidas son instrumentalizadas por Francia y
Rusia. Por lo tanto “es sumamente extraño percibir a las Naciones Unidas como una
autoridad moral más lata que los Estados Unidos” 27
27
La Guerra de Irak, 145.
80
No debe ser tan escasa la autoridad moral de Naciones Unidas, por mucho que
de ella renieguen los neoconservadores, cuando siempre Estados Unidos intenta ponerla
de su parte e incluso ampararse en sus resoluciones cuando emprende por libre el
camino solitario de la guerra. Pasos que siguió en la campaña bélica de Irak, reclamando
resoluciones de la ONU desobedecidas por Hussein para justificar su intervención y
pretendiendo por todos los medios y hasta el último momento el paraguas protector de
la ONU. Lo que sí ha demostrado varias veces Estados Unidos es que, si Naciones
Unidas se cierra a sus intereses, pasa por encima de ella y ya no tiene otra salida que
desacreditarla.
RESPONSABILIDAD.
81
TERRORISMO.
Terrorismo es una expresión cerrada y sin matices. Todos los terrorismos entran
en el mismo saco, el que intenta liberar a pueblos tiranizados y el de los tiranos que
reprimen a sus pueblos, el de Chechenia, Palestina, Israel, Irak, etc. Hay grupos
terroristas –el más destacado Al Qaeda- Estados terroristas –el más destacado Irak
gobernado por Hussein- y Estados canallas, cómplices de los terroristas. Todos ellos
mantienen entre sí una fuerte alianza para sembrar el terror y dañar los intereses de
Estados Unidos y sus aliados. Hay terroristas a los que hay que atacar rápidamente,
antes de que ellos asesten el primer golpe: los que poseen armas de destrucción masiva,
contra los que se justifica la guerra preventiva; guerra contra la amenaza inminente, que
si no se ataja a tiempo se convertirá en acciones terroristas que todos lamentarán cuando
ya no haya remedio.
UNILATERALISMO
28
Present Dangers, 4.
82
como única superpotencia mundial. Hasta el senador John Kerry defendía en los debates
de los candidatos a la Presidencia de Estados Unidos las actuaciones unilaterales de
Estados Unidos, al margen de las Naciones Unidas, si eran necesarias para proteger sus
intereses nacionales.
Desde otro ángulo puede decirse que existe un estilo americano de ser
multilateralista, como afirma Robert Kagan, 29 porque los estadounidenses son a veces
multilaterales por pragmatismo o conveniencia (no por convicciones, como los
europeos)
REFERENCIAS CITADAS
KAGAN, R.
- (2002): “Mulilateralism, American style”, The Washington Post, 13/09.
- (2003): “Of Paradise and Power: America and Europe in the New World
Order”, New York: Knopf (cast. “Poder y Debilidad. Europa y Estados Unidos
en el Nuevo orden Mundial”, Moisés Ramírez Trapero, Madrid: Taurus, 2003).
29
Kagan, R., “Multilateralism, american style” , The Washington Post, 13 de Septiembre de 2002.
83
SORIANO, R. y ALARCÓN, C., coords., (2004): “El Nuevo Orden Americano. Textos
Básicos”, Córdoba: Editorial Almuzara.
84
Capítulo Quinto
1
Thomas More, Utopia (ed. 1984), pp. 109 ss.: “Fighting is a thing they absolutely loathe. They say it´s a
quite subhuman form of activity, although human beings are more addicted to it than any of the lower
animals. In fact, the Utopians are practically the only people on earth who fail to see anything glorious in
war”.
2
Emmanuel Kant, La paz perpetua (ed. 1985), pp. 21 ss.
85
3
Claude-Henri Saint-Simon, On the reorganization of European Society (ed. 1976), pp. 83 y ss.
4
Realmente, el ius in bello no es estudiado minuciosamente por los teóricos de la guerra justa hasta Hugo
Grocio, quien enumerará sus tres principios fundamentales: a) sólo es lícito en la guerra lo que es
necesario al fin; b) la justicia de la guerra no se refiere sólo al comienzo de la misma, sino que abarca
toda su duración; c) lo que se puede lograr sin daño es ilícito si se consigue dañando (Hugo Grocio, Del
Derecho de la Guerra y de la Paz (ed. 1925), vol. III, pp. 267 ss.)
86
colectiva se teme e intuye una guerra que inevitablemente llegará, es un pacifismo que
paradójicamente arranca de la idea absurda del final feliz de la historia, del fin de la
historia tras el triunfo de los buenos, las democracias liberal-capitalistas, y la derrota de
los malos, las dictaduras comunistas.
Estas tesis, claramente expuestas por Fukujama a principios de los noventa,
cuando los regímenes comunistas arrojan la toalla y reconocen haber perdido el desafío
ideológico y material que disputaban, se remontan a la concepción de la Historia
tradicionalmente defendida por la cultura judeo-cristiana, que la racionalizaba como
progreso hacia la perfección terrenal de la raza humana, pero también tienen un
precedente en la filosofía política y de la historia de los siglos XVII y XVIII, en la que
dominó la idea de evolución positiva y lineal de la humanidad. Así, Vico definió la
Historia como el fruto de la providencia divina, que determina el progreso de las
civilizaciones en tanto que “mente eterna e infinita que todo lo penetra y preside… y
que dispone a un fin universal lo que los hombres o pueblos particulares a sus fines
particulares dispusieron” 7 . Y Hegel sostuvo que la razón divina universal había
elaborado un plan que la Historia debía representar para satisfacer su fin último a través
de un recorrido que también habría de incluir periodos de ruina cultural que antes o
después se superarian. Bastaba entonces con explicar los hechos deduciendo lo que
debía ser de lo que era. La Historia era una muestra de la intención del espíritu de
llegar a saber lo que es en sí, era el progreso en la conciencia de la libertad, “progreso
que debemos conocer en su necesidad. El espíritu, fatalmente, realizará lo que debe
realizar. Esta realización es a la vez su decadencia, y ésta la aparición de un nuevo
estadio” 8 .
Como Vico y Hegel, los pseudooptimistas defensores del final feliz de la
Historia de los primeros noventa, ajenos a la dramática realidad bélica contemporánea,
parecían caracterizar al hombre como un ser sin voluntad que se deja llevar
abstractamente por la marea histórica. Desde luego, no parecía buen momento para
recordar el mensaje existencialista que afirmaba que el hombre estaba condenado a ser
libre y debía reivindicar las consecuencias de su libertad, ni mucho menos para citar al
Sastre de El Ser y la Nada: “Ni las peores situaciones de guerra son inhumanas; si
participo en una guerra, esta guerra es mía. La merezco porque siempre podía haberme
sustraído a ella. La he elegido, por flaqueza, por cobardía ante la opinión pública o
porque prefiero ciertos valores a la negación de hacer la guerra” 9 .
No hizo falta que pasara media década desde la caída del muro para que estas
palabras de Sartre volvieran a cobrar trágica actualidad, y se recordara todo aquello que
el ser humano fue capaz de hacer en el siglo XX. No parece que los responsables
directos e indirectos de masacres como las de los Balcanes (por citar el ejemplo más
claro: Eslavonia Oriental, Krajina, Bosnia-Herzegovina, Kosovo, …) sean mucho más
humanos que quienes participaron en guerras pasadas. Aun admitiendo que la Historia
hubiera terminado, sería difícil aceptar que en ella el hombre ha vencido, que el
desenlace ha sido un happy end.
Sin embargo, tampoco comparto la tesis opuesta a la de Fukujama, la tesis de la
venganza de la Historia, según la cual la Historia no sólo no va a terminar bien, sino
que es ahora, tras la caída del muro, cuando Occidente va a pagar por sus pecados
7
Giambatista Vico, Ciencia Nueva (ed. 1978), pp. 4 ss.
8
Jorge Guillermo Federico Hegel, Filosofía de la Historia Universal (ed. 1946), pp. 15, 16 y 43 ss.
9
Jean-Paul Sartre, 1968, pp. 675 ss.
88
2. LA RESPUESTA PACIFISTA
reivindiquen una supervivencia garantizada. Más allá del pacifismo pasivo que parte del
hecho de que la guerra es una institución que, tras haber servido para algunos fines en
determinados momentos históricos, tiende en la actualidad a desaparecer, el pacifismo
activo antinuclear huye de vaticinios y predicciones y reclama la lucha por modificar la
realidad, por lograr la eliminación de las guerras. Frente al método interpretativo del
pacifismo pasivo como teoría científica, es necesario el método justificativo del
pacifismo activo como opción ética: como la guerra no puede ser ya limitada, es preciso
eliminarla 12 .
Hasta la caída del muro en 1989, nos referíamos al mundo actual pensando en la
realidad surgida tras la segunda Guerra Mundial, en la que predominaba la emergencia
definitiva de dos superpotencias que arrastraron a un conjunto de potencias secundarias,
y, como contraste, un conglomerado de naciones que pueblan el centro y el sur del
planeta, con niveles de vida desproporcionadamente inferiores.
El dominio de estas dos superpotencias sobre los demás países tenía precedentes
históricos - el Imperio Romano, el Imperio Otomano, la hegemonía británica en la
Edad Moderna, la Francia napoleónica…-, pero desde luego ningún poder político
poseyó nunca una capacidad de control tan absoluta en todas las regiones del globo
como la que antes de 1990 poseían los Estados Unidos y la Unión Soviética, y desde
entonces sólo los primeros. Las superpotencias tendían a proteger sus zonas de
influencia e intentar abrir brechas en las del oponente. Para ello valían los pretextos de
la lucha contra la opresión capitalista sufrida por el pueblo, en el caso de la Unión
Soviética, o la intervención humanitaria en defensa de la democracia y la libertad, en
una práctica habitual de los Estados Unidos que se hizo más frecuente aún cuando
quedó como única superpotencia, y que se exacerbó con el pretexto de la lucha
antiterrorista tras el atentado del 11 de Septiembre de 2001.
La oposición entre los dos frentes ideológicos, económicos, políticos y militares,
fundamento de la falta de respeto de las grandes potencias hacia los demás países, que
se plasmó en la tendencia nada imparcial a justificar los actos propios contra terceros y
censurar los ajenos, se desvaneció tras la hecatombe del comunismo, con lo que acabó
una situación de equilibro y de aparente igualdad de fuerzas, que parecía garantizar el
mantenimiento de la paz ante el miedo al contrario.
Al igual que en el estado de naturaleza hobbesiano, en el contexto del equilibrio
del terror y la mutua disuasión nuclear, propio de los cuarentaycinco años siguientes al
final de la segunda Guerra Mundial, el miedo se presentaba como un elemento esencial
influyente en el comportamiento de los Estados. Que el Estado fuera un lobo para el
Estado significaba algo todavía peor a que el hombre fuera un lobo para el hombre,
porque el perjuicio mutuo que los Estados podían causarse no era ya la muerte, sino la
extinción de la especie humana.
En el estado de naturaleza de Hobbes, el hombre carecía de límite alguno a su
libertad de actuación, y por ello su entorno incitaba a un estado de guerra, pero su
instinto de conservación le llevó a querer alcanzar la paz, para lo cual debería acordar
con sus semejantes restringir esa libertad absoluta, sellando este acuerdo mediante la
creación de una autoridad común que inspirara el suficiente miedo como para que cada
hombre reprimiera sus pasiones incontroladas. En el estado de naturaleza resultante del
equilibrio del terror, de la mutua disuasión nuclear, el hombre se encuentra en una
situación de riesgo ininterrumpido, pero la solución no es el temor a una autoridad
12
Ibid, pp. 30 ss.
90
común, sino el temor a un ente semejante, que está a un mismo nivel y que a la vez
siente la misma sensación de temor. El orden que impone el equilibrio del terror se
apoya, como en Hobbes, en el miedo, pero con la diferencia de que ahora se amenaza
con la destrucción absoluta, incluso con la destrucción de cualquier orden.
De alguna forma, la situación resultante de la evolución del bilateralismo
hegemónico al unilateralismo es una mezcla de estos dos tipos de estados de naturaleza.
Volvemos a tener una autoridad común, los Estados Unidos, una autoridad común capaz
de amenazar con el uso de armas de destrucción masiva, pero tal capacidad está a su vez
parcialmente diseminada atendiendo a hipócritas intereses geopolíticos y estratégicos,
propiciando que muchos otros Estados puedan disponer de similares armas de
destrucción masiva, incluida la bomba atómica, que tras un cambio de gobierno puede
suponer un nada descartable instrumento de chantaje (piénsese en casos como los de
India, Pakistán, Kazajstán, o incluso Ucrania, Rusia o China). La sustitución del
equilibrio del terror por el dominio del terror, un dominio además parcialmente
repartido según razones de conveniencia, no es desde luego tampoco una garantía de la
paz, sino más bien al contrario, un motivo de reagrupamiento de los movimientos
pacifistas antinucleares.
Por las razones expuestas, el movimiento pacifista sólo puede en el siglo XXI
adoptar una crítica radical de las guerras. Esta crítica se centra en tres objetivos: contra
los instrumentos con los que se hacen las guerras, el pacifismo reivindica el desarme;
contra los Estados que hacen las guerras, el pacifismo reivindica una confederación
supraestatal: contra la conducta violenta el pacifismo reivindica la no-violencia.
a) El pacifismo instrumental
91
armamentista. Mary Kaldor recuerda que la exigencia del desarme ha de ser posterior a
la conversión de la producción armamentista en producción pacífica. Así, esta
conversión serviría para facilitar el desarme, en vez de ser un complicado problema
posterior: “La conversión no sería sólo cuestión de hacer de las espadas rejas de arado,
sería también cuestión de crear un nuevo mecanismo para el mayor proceso de
conversión económica, equilibrando las necesidades extremas del mundo moderno con
los recursos que o bien son objeto de malversación o bien no se usan en absoluto” 13 . Es
ésta una manera de concebir por etapas el proceso de desaceleración de la carrera de
armamentos, dentro de las cuales ocuparía un lugar esencial el empleo alternativo del
personal militar en servicios civiles y la reconversión de la industria de materiales de
guerra.
El proceso de desarme puede ser positivo, no sólo por su efecto directo de
supresión de las armas, sino asimismo por sus efectos indirectos de desviación de
fondos hacia otros campos de acción. Sin embargo, un somero análisis de las
consecuencias reales de los numerosos intentos de desarme muestra lo alejados que se
encuentran los resultados de los objetivos programados. De hecho, no sólo no existe
desarme real sino que el rearme continúa e la misma proporción, tanto en las naciones
productoras de armamento como en los paupérrimos países del Tercer Mundo, que no
escapan del círculo vicioso de endeudamiento y progresivo aumento de su arsenal de
armas. Un ejemplo claro se apreciaba para Frank Blakaby en las famosas Conferencias
de Ginebra: se buscaba inflexiblemente la paridad absoluta en toda clase de armas,
paridad que se manifestaba más como cuestión política que militar, ya que la desigual
cantidad de ojivas nucleares no tenía por qué introducir un factor de diferenciación
relevante. El desarme, consagrado como herramienta política, como instrumento al
servicio de la competitividad político-militar de los Estados, se diluye en la práctica
transformándose casi en un mero proyecto utópico. En ello influyen circunstancias
como las importantes presiones que ejercen las poderosas industrias armamentistas, que
tanto se juegan cada vez que planea la posibilidad de interrumpir el rearme. Así ocurría
en el contexto de la guerra fría, del equilibrio del terror, y así ocurre en la era del
unilateralismo militarista de los Estados Unidos. También ahora el sistema
armamentista refuerza la seguridad personal de los políticos y concentra técnicas
científicas que no escapan a la burocracia 14 .
Los juicios enunciados sobre los futuros esfuerzos que se realicen a favor del
desarme parten forzosamente de un acentuado pesimismo. El rostro negativo del
desarme también se muestra en el riesgo que entraña si no se lleva a cabo mediante un
estricto control del cumplimiento del acuerdo. Es evidente que el desmantelamiento de
todas las armas, en especial las nucleares, no impide la posibilidad de nuevos rearmes,
por lo que una exigencia imprescindible para la operatividad de los tratados de desarme
es el establecimiento de agencias de verificación con facultades de control e
investigación. El desarme debe además ser multilateral para propiciar la reivindicación
del pacifismo instrumental: la destrucción o inutilización de los instrumentos con los
que se materializan las guerras; pero por ello mismo la bilateralidad exige objetividad e
imparcialidad a la hora de juzgar, lo que dificulta alcanzar altas cotas de desarme desde
posiciones ideológicas demasiado cercanas a los bloques geopolíticos dominantes.
13
Mary Kaldor, 1983, pp. 125 y 126.
14
Vid. E. P. Thompson, 1983, pp. 58 ss.
92
A una solución de carácter bien distinto a la anterior, con una tradición doctrinal
mucho mayor, se le suele denominar pacifismo jurídico o institucional: la instauración
de un Estado supranacional que englobe y agrupe a los Estados nacionales, y que
presuponga relaciones similares a las que, en el contexto de todo ordenamiento jurídico,
existen entre los poderes públicos y los destinatarios de las normas.
En gran medida, la plena y rígida soberanía nacional sobre cada territorio
comenzó a atenuarse a partir del nacimiento de las organizaciones internacionales. La
constitución de la ONU supone una importante contribución con la plasmación del
principio de mantenimiento de la paz y de utilización de medios pacíficos para la
resolución de controversias internacionales. El hecho de que éste sea el propósito
enunciado en el primer artículo de la Carta de San Francisco ha influido en que sus
exegetas hayan ensalzado la paz como su aspiración esencial. Por otro lado, el Derecho
Internacional Público también ha avanzado en la concreción de los actos en los que la
libertad de alguno de los sujetos pasivos de sus normas – algún Estado – perjudica
horizontalmente a otros, para lo cual se ha tratado de definir la agresión internacional.
Pero la ONU, a pesar de incidir en el tema de una forma más racional que la
Sociedad de Naciones, no ha ido más allá de las estrategias a corto plazo; ello es así
porque el interés nacional sigue preponderando sobre el interés de la comunidad
internacional. La ONU se ha limitado a elaborar normas – en la práctica de escasa
imperatividad – conducentes, en primer lugar, a la exclusión de toda causa de guerra
que no sea la legítima defensa, y en segundo lugar a obstruir cualquier agresión que no
se ajuste a esa única causa. Pero el ente internacional ha renunciado a convencer a sus
miembros de que abandonen su soberanía y se la cedan para desde allí regular las
relaciones entre los Estados, respaldada, ahora sí, por la coercibilidad e imperatividad
de sus normas.
El pacifismo institucional como respuesta al problema de las guerras arranca de
la crítica kantiana a la comunidad internacional de su época. La Federación de Estados o
supraestado que propugnara Kant debía constituir la culminación del contractualismo
social llevado al campo internacional, por cuanto que implica el rechazo de todos a la
fuerza y su sustitución por una sola fuerza. La coacción no desaparece, sino que se
unifica y organiza. Es éste el único medio racional, para Kant, que puede dar origen a
que los Estados abandonen la situación de inexistencia de leyes, de “estado de guerra”:
“consentir leyes públicas coactivas, de la misma manera que los individuos entregan su
libertad salvaje (sin leyes), y formar un Estado de pueblos (civitas gentium) que
abarcaría finalmente a todos los pueblos de la tierra” 16 .
15
Norberto Bobbio, 1982, p. 76.
16
Emmanuel Kant, La paz perpetua (1985), pp. 25-26.
93
El pacifismo instrumental se dirige contra los instrumentos con los que se hacen
las guerras, reivindicando el desarme. El pacifismo institucional se dirige contra los
Estados que hacen las guerras, reivindicando la abolición de los Estados y la
constitución de un Estado supranacional. Y, por último, el pacifismo finalista se dirige
contra el comportamiento violento de quienes formas los Estados, reivindicando la no-
violencia. La no-violencia como pacifismo finalista se centra en la causa última de los
conflictos, reclamando un cambio en el hombre como modo de conseguir un cambio en
las sociedades.
El término no-violencia proviene del sanscrito “ahimsa”, entendido como fuerza
de la verdad, ausencia de violencia y amor activo, aunque literalmente significa no (“a”)
nocividad (“himsa”). Gandhi lo tradujo al inglés como “nonviolence” y expresó las
dificultades para su explicación a través del lenguaje al ser mucho más que un nuevo
17
Norberto Bobbio, 1982, pp. 75 ss.
95
principio filosófico. Precisó que era más cuestión de voluntad que de razón, de corazón
que de inteligencia, que era, ante todo, regla de vida. La no-violencia parte de la idea de
que la hostilidad entre los hombres de be superarse con el diálogo y el convencimiento
de la necesidad de liberación de la opresión, fundamentándose así en una toma de
posición personal consciente de la obligación de acercarse a la verdad intersubjetiva
como medio de resolución de los conflictos.
La no-violencia es la antítesis de la violencia. La guerra, como máxima
expresión de la violencia generalizada entre sociedades es, por tanto, repudiada por el
no-violento, quien centra su atención en dos hechos: En primer lugar, en el imperativo
que el Estado dicta a los ciudadanos acerca del ejercicio de la violencia; desde este
punto de vista la guerra se opone a la perspectiva activa, positiva, de la no-violencia,
puesto que reprime las ansias de paz y libertad de los hombres. En segundo lugar, en el
resultado humano de las guerras, origen de multitudinarias muertes de inocentes; desde
este punto de vista la guerra se opone a la perspectiva pasiva de la no-violencia, a la
negación del ataque físico a cualquier ser humano.
Los esquemas clásicos de las guerras no pueden ser aplicados en la actualidad. La no-
violencia rechaza que el fin justifique los medios, y en la era nuclear nada los justifica.
Si aceptamos la escala jerárquica con la que Bobbio midió los diversos tipos de
pacifismo, se puede afirmar que el pacifismo finalista reúne peores condiciones de
practicabilidad que el pacifismo institucional, y aún peores que el pacifismo
instrumental, pero esta jerarquía se invierte cuando se mide su eficacia. La no-violencia
como pacifismo finalista pretende encontrar la verdadera causa de los conflictos
violentos y reclama un cambio en el hombre que deberá repercutir en un cambio en las
sociedades.
BIBLIOGRAFÍA
Fisas, Vicenc, Los retos de la paz ante los conflictos armados del nuevo siglo.
En: Casanovas, Pompeu / Poblet, Marta (ed.), Gestiò i resoluciò de conflictos al segle
XXI: ciutadania i violencia. Ed. Fundació Caixa Sabadell, Barcelona, 2003, pp. 65-82.
Ruiz Miguel, Alfonso, Por una filosofía de la paz en la era nuclear. Sistema, nº
58, 1984.
97
Capítulo Sexto
1
Vid. CARO BAROJA, Julio: “El terror desde un punto de vista historico” en Terror y terrorismo.
Ed. Plaza y Janés/Cambio 16. Barcelona. 1989. pgs. 16 a 17.
2
FERNÁNDEZ DE MORATÍN, Leandro: en Obras postumas, II, pág. 344. Carta XXVII. Madrid,
1867. Obra citada por CARO BAROJA, J. en Terror y terrorismo. Op. Cit. pg. 18
3
Vid. CARO BAROJA, J.: en Terror y terrorismo. Op. Cit. pgs. 18 y 19
4
Vid. REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA: “Diccionario de la Lengua española”
Vigésima Segunda Edición. Ed. Espasa Calpe. Madrid. 2001. pg. 2165
5
Vid. GREGORY, Richard L. en Diccionario Oxford de la mente, Alianza Editorial, Madrid, 1995,
pg. 1121.
98
sería algo así como la guerra contra el estrés o la guerra contra el hambre. En segundo
lugar, el término terror, puede aludir entre otros significados, al terror político o Terror
de Estado, es decir al uso del miedo como procedimiento para el mantenimiento en el
poder, por parte de aquellos que en esos momentos lo detentan.
Sin embargo hay autores que sostienen que desde un punto de vista sociológico
el “terror” es distinto del “temor”, este extremo nos parece totalmente correcto, ya que
no fue lo mismo el “Gran Miedo” que recorrió Francia en el año 1789 que el “Terror
Jacobino” de 17936. No debe extrañarnos esta aparente contradicción; la discusión se
sitúa en diferentes planos de investigación: de una parte el estrictamente psicológico y
de otra el sociológico político.
El terror fue la base de la tiranía en Roma, recuérdense los gobiernos de Mario y
Sila. El terror ha sido usado como un medio para acceder al poder; cuando al uso del
mismo le ha seguido su conquista efectiva decimos que se ha producido una
“revolución”; cuando por el contrario la violencia y el terror son sometidos o sofocados
desde el poder decimos que lo que se produjo fue una “rebelión” una “revuelta popular”
o una “insurrección”. Llamamos la atención sobre este extremo ya que algún
paralelismo a esto se dará respecto al fenómeno terrorista.
1. DEL TERRORISMO
6
Vid. CALVERT, Peter: “El terror en la teoría de la revolución” en O’SULLIVAN, Noel y otros:
Terrosismo ideología y revolución Alianza Editorial. Madrid, 1987. Para este autor el “terror” es el uso
sistematico del temor en circusntancias revolucionarias para ayudar al establecimiento de un nuevo
gobierno.
99
¿Cómo es posible que hechos tan atroces sean celebrados por unas personas?
¿Tal celebración es patrimonio exclusivo del mundo musulmán? No, no lo es, los
terroristas por mucho que a algunos les pueda sorprender siempre han tenido y es de
temer que tendrán sus defensores en todo tiempo y lugar, al margen de la profesión
religiosa de sus defensores. Se ha dicho no sin razón que el que para unos es un
terrorista es para otros un luchador por la libertad. Esta afirmación es
sociológicamente cierta, así es; de ese modo pueden verse divididos los sentimientos
populares; lo que hay que decir también es que pese a que subjetivamente la afirmación
es válida, si buscamos elementos críticos que nos alumbren ante tan paradójica situación
llegaremos a la conclusión de que el terrorista nunca, y repito nunca, puede ser
considerado un verdadero luchador por la libertad ya que la naturaleza misma del
terrorismo es contraria a la idea de libertad.
La confusión existente no obedece a causas patológicas ni a nada que se les
parezca. La historia de las ideas está llena de justificaciones racionales del uso de la
violencia y la historia reciente nos muestra cómo aquellos que antes eran calificados
como terroristas, o que realmente lo eran, luego pasan a ser héroes nacionales, Jefes de
Estado e incluso son galardonados con el Premio Nóbel de la Paz, valgan como ejemplo
de lo dicho las vidas de dos conocidas personalidades públicas como Menahem Beguin
y Yasser Arafat.7
7
Vid. AGUILAR BLANC, Carlos: ¿Terrorismo o Terror Global? en Repensar la Democracia, Ed.
Aconcagua, 2004.
8
Vid. SCARPELLI, Uberto “Cos’ é il positivismo giuridico”. Editorial Comunitá. Milán. 1965. pg.
12.
100
9
Vid. SCHMID, Alex P. y JONGMAN, Albert J. en Political terrorism: a new guide to actors,
authors, concepts, data bases, theories and literature. Ed. SWIDOC Ámsterdam & Transaction Books.
Amsterdam. 1988. pg.5
10
Vid. Code of Federal Regulations, Title 28, Chapter 1, Part 0, Section 085, Subpart P, [Revised as
July 1, 2002], From the U.S. Government Printing Office via GPO Access, [Cite: 28 CFR0.85], Pages 51-
52. [En línea] en el Legal Information Institute <http://cfr.law.cornel.edu/cfr> [Consulta: 21 marzo 2003].
11
Vid. Diario Oficial de las Comunidades Europeas de 28 de diciembre de 2001, L344/93, “Posición
Común del Consejo de 27 de diciembre de 2001 sobre la aplicación de medidas específicas de lucha
contra el terrorismo (2001/931/PESC).”
101
Hemos de señalar que nuestro estupor por esta afirmación no es menor que el que nos
producen las públicas manifestaciones expresadas en los Estados Unidos de América
tras los atentados del 11 de septiembre de 2001 en las que se ponía en duda o se
alentaba el uso de la tortura como medio de lucha contra el terrorismo12; lo que si nos
sorprende es que generalmente quienes denuncian un tipo de violencia no suelen
denunciar la violencia del contrario.
Los actos terroristas provocan respuestas emocionales intensas en las personas y
sociedades que los padecen o se identifican con sus victimas; estas se ven sacudidas
frecuentemente por la violencia indiscriminada y el miedo generalizado padeciendo una
dolencia calificada en psiquiatría durante los últimos años como estrés postraumático13.
Esta triste realidad no impide al ciudadano común y al experto vislumbrar elementos o
características que nos pueden ayudar a comprender mejor la naturaleza del problema,
así según Reinares14 los actos que nos ocupan aparecen concatenados existiendo cierta
sistematicidad; ésta puede tener su origen en la finalidad perseguida consistente en la
provocación de respuestas emocionales como la ansiedad, la incertidumbre o el
amedrantamiento, finalidad ésta que prima sobre el deseo de causar daños tangibles a
personas o a cosas. Las presentes características -nos parece- son importantes a la hora
de diferenciar sociológica que no jurídicamente el terrorismo de otras formas de lucha
armada. Destacar respecto a la distinción jurídica que, a pesar de la controversia
existente en diversos foros mediáticos, el Derecho de la Guerra (Derecho Internacional
Humanitario) diferencia suficientemente los conflictos armados como para poder
diferenciar un acto terrorista de una acción militar desarrollada en el marco de la guerra
de guerrillas (por solo citar un ejemplo), por lo tanto a los Convenios de Ginebra y
demás tratados internacionales relativos a la guerra nos remitimos dada la breve
extensión del presente trabajo.
Continuando con las características y singularidades del terrorismo convenimos
con García San Pedro15 en el carácter planificado de la violencia terrorista, y muy
especialmente en el carácter simbólico de la misma; la acción terrorista persigue efectos
que están más allá del daño producido a las victimas personales o a los bienes
materiales previsiblemente destruidos. Existe una clara función espectacular-didactica
como afirma Ibarra Güel16. Por otra parte resulta especialmente relevante el carácter
indiscriminado e imprevisible del terrorismo en cuanto a sus objetivos se refiere; la
condición mayoritariamente civil de sus victimas así lo corrobora; el terrorismo no
supone una acción militar ni tiene como objetivo la derrota de las fuerzas militares
enemigas, antes al contrario los terroristas saben que no cabe siquiera imaginar un
enfrentamiento militar abierto; no existe el choque de dos fuerzas vivas, ni tan siquiera
de carácter asimétrico como puede suceder en conflictos no convencionales.
12
Vid. ALTER, Jonathan., “Time to Think About Torture”, en revista Newsweek, 5 de noviembre de
2001; o DERSHOWITZ, Alan M., “Is there a Torturous Road to Justice”, en LA Times, 8 de noviembre
de 2001; así como CHAPMAN, Steve., “Should we use Torture to Stop Terrorism”, en Chicago Tribune,
1 de noviembre de 2001.
13
Vid. ROJAS MARCOS, Luis., “Trauma y superación: Heridas del Terror” en Más allá del 11 de
septiembre. Ed. Espasa Calpe, Madrid, 2002, pgs. 56-69.
14
REINARES, Fernando., “Características y formas del terrorismo” en Terrorismo y Antiterrorismo.
Ed. Piados Ibérica, Barcelona, 1998, pg. 16.
15
GARCIA SAN PEDRO, José., en Terrorismo: Aspectos criminológicos y legales, Ed. Universidad
Complutense de Madrid, Madrid, 1993, pgs. 139 y sgts.
16
IBARRA GÜEL, Pedro., en La evolución estratégica de ETA, Ed. Kriseliu, Donostia, 1989, pgs.
32 y sgts.
102
Todo indica que el terrorismo se ha globalizado. Esta realidad supone una clara
novedad en el tratamiento del mismo. El terrorismo había excedido con anterioridad el
marco de las fronteras nacionales. Durante los años 60 y 70 el terrorismo se había
internacionalizado, ahora decimos que se ha globalizado. ¿Es que todo se ha de
globalizar en la sociedad actual? ¿Qué entendemos por globalización del terrorismo? La
globalización como resulta sobradamente conocido a estas alturas arranca de la ultima
revolución de las comunicaciones entre los seres humanos; éstos se han hecho mas
interdependientes como consecuencia de las innovaciones tecnológicas17. El proceso ha
excedido ampliamente el marco de lo estrictamente tecnológico y está desplegando sus
consecuencias en el campo de lo económico, y de éste en el de lo político y lo cultural.
La economía global es capaz de funcionar en una unidad real de tiempo a nivel
planetario; esta capacidad ha incidido de manera inevitable en el campo de lo político.
Se ha criticado no sin razón que el proceso de globalización ha supuesto un alejamiento
de la política de los ciudadanos, un aumento del déficit democrático toda vez que los
centros de poder se alejan de las esferas cercanas a los mismos, y los gobiernos
nacionales han visto mermados de manera importante sus márgenes de maniobra
política. La globalización ha llegado y todo indica que ha venido para quedarse; las
respuestas políticas a la misma se encuentran en el centro de los grandes debates
internacionales.
El terrorismo global tiene su conexión con el referido proceso globalizador. Las células
terroristas, que venían operando en red con anterioridad a la aparición de Internet han
encontrado en la red de redes una oportunidad magnifica para operar, al igual que la
economía, en una unidad de tiempo real. “El 23 de febrero de 1998, tres años y casi
siete meses antes de que tuviesen lugar los atentados del 11 de septiembre, se constituyó
formalmente la red de terrorismo internacional cuya violencia ha marcado
decisivamente el cambio de milenio. Los dirigentes y enviados de los grupos
musulmanes radicales que entonces decidieron el establecimiento de una alianza entre
ellos provenían de numerosos países árabes y asiáticos. Acordaron denominar a esa
alianza Frente Islámico Mundial para la yihad contra los Judíos y Cruzados. (…) Al
Qaeda fue creada hacia finales de los ochenta (…)”18. El éxito del nuevo terrorismo
global en su aparición estelar con los atentados del 11 de septiembre es innegable. Este
terrorismo de nuevo cuño está ganando la llamada “guerra contra el terrorismo” dentro
y fuera de las fronteras de los Estados del primer mundo. El nuevo terrorismo global en
su nueva dimensión de megaterrorismo o hiperterrorismo ha obtenido ya dos grandes
victorias: De un lado ha supuesto el salto cualitativo del terrorismo como táctica al
terrorismo como estrategia; y por otra parte ha conseguido un importante
desplazamiento en el mundo occidental del modelo del Estado de Derecho hacia el
modelo del Estado Securitario. El terrorismo global ha trascendido de la táctica a la
estrategia porque ya no supone meramente una técnica para conseguir alguna exigencia
concreta de un gobierno determinado sino que se ha convertido en un intento de
dirección por parte de los terroristas de las relaciones del mundo occidental con el
mundo árabe-musulmán. Esta estrategia puede estar dando sus primeros frutos en la
imagen que los ciudadanos de los países musulmanes perciben de la gran potencia
17
Vid. BECK, Ulrich., “Qué es la globalización? : falacias del globalismo, respuestas a la
globalización”, Ed. Paidós Iberica, Barcelona, 1998 y también ESTEFANÍA, Joaquín., “Hij@, ¿Qué es
la Globalizacion?”, Ed. Suma de Letras, Madrid, 2003.
18
REINARES, Fernando., Terrorismo Global, Ed. Taurus, Madrid, 2003, pg. 33.
103
hegemónica toda vez que los Estados Unidos se han lanzado de cabeza a una guerra
unilateral y ocasionalmente preventiva contra el terrorismo que supone o puede suponer
en la práctica el ataque a varios Estados del mundo árabe. Es cierto que las
consecuencias de los atentados del 11 de septiembre o la naturaleza de los posibles
futuros atentados terroristas que eventualmente pudieran emplear armas de destrucción
masiva les otorga a los ejércitos un posible papel en la “Guerra Red” 19 contra el
terrorismo hasta ahora desconocido en los Estados democráticos y posiblemente nada
haya que objetar a ello; no obstante en cuestiones de terrorismo ahora como siempre y
quizás más que nunca resulta fundamental la labor desplegada por los servicios
nacionales de inteligencia interior y exterior.20 Si existe o existirá el pretendido choque
de civilizaciones es algo que puede ser objeto de largos y profundos debates, pero lo que
parece bastante claro es que la intención de los hiperatentados del 2001 fue la de
precipitar el ya a estas alturas famoso choque cultural.
19
JORDAN, Javier., “La Guerra Internacional Contra el Terrorismo ¿Paradigma de la Guerra del
Futuro?” en Military Review Volume LXXXII January-February 2002 Number 1, Command & General
Staff College, Fort Leavenworth, Kansas, 2002, pgs.36-45.
20
Vid. REINARES, F., “Políticas gubernamentales antiterroristas” en Terrorismo y Antiterrorismo,
Ob.Cit., pgs. 158-165.
21
Este fue calificativo que les dio La Montaña después de las jornadas de enero de 1793 y sobre todo
tras el 12 de febrero, en las que el movimiento popular reclamó a la Convención el control de los precios
del grano. Los montañeses consideraron, en ese momento, que era un movimiento peligroso y anárquico.
El propio Marat pidió el arresto de los lideres por considerarlos subversivos.
104
Aclaremos a fin de evitar equívocos que pensamos que el Terror francés supone
el primer gran ejemplo de violencia política dirigido desde los centros del poder político
de un gran Estado-Nación. No obstante no resulta casual que sea en ese momento
cuando surge el término terroristas para calificar a los grupos armados de ciudadanos
que comienzan a utilizar la violencia para poner en jaque al poder político de la época a
fin de ver satisfechas sus demandas, insistimos en que pese a ello la revolución no fue
desde luego una campaña terrorista en la acepción que actualmente le damos a dichos
términos.
¿Por qué entonces tantos rodeos se preguntara probablemente el lector? Porque
pese a ello y en contra de lo que puedan pensar algunos expertos en la materia,
pensamos que de los textos de alguno de los grandes hombres de la época, como por
ejemplo de Jean-Paul Marat, podemos entresacar algunas formas que podrían
acercarnos al moderno concepto de guerrilla, y porque así mismo de los textos de otro
de los grandes de la época, de Maximilien Robespierre “el incorruptible”, podemos
aprender aspectos relevantes desde una óptica político-jurídica que puedan repetirse hoy
en día en nuestros estados democráticos a raíz de la tal aireada guerra contra el Terror o
el terrorismo iniciada tras los atentados del 11 de septiembre de 2001.
Robespierre va a darnos la señal de alarma para que desde nuestro tiempo
estemos vigilantes frente a las leyes que puedan acabar instaurando un régimen
autoritario aunque, presupongamos, no sea esa la intencionalidad perseguida con las
mismas. Frente a la imagen que se nos suele presentar del incorruptible, este era un
verdadero amante de las leyes y la justicia. Robespierre es la trágica constatación de
cómo un fin noble y un amor sin límite a las leyes puede derivarse en una gran
desgracia colectiva, ello sin perjuicio de que estimemos que pese a todo el balance de la
actividad jacobina fue positivo en la lucha por la instauración de los modelos políticos
democráticos. La actividad de los citados autores tuvo una consecuencia práctica en el
desarrollo del terror francés. Robespierre sentó las bases de la futura política de los
gobiernos revolucionarios venideros y en parte las premisas de futuros Terrores de
Estado.
Marat sentó las bases de las futuras acciones terroristas de corte individualista y
las bases de la teoría insurreccional. El Terror en Marat es el punto de llegada final de
un largo recorrido dedicado a la construcción de una teoría insurreccional de la
violencia que tiene su punto de partida en posiciones iusnaturalistas de corte
democrático, por paradójica que pueda parecer esta afirmación. Ambas aportaciones
confluyeron en el desarrollo del Terror francés que por otra parte ha sido
cuantitativamente que no cualitativamente uno de los terrores históricos más
moderados. Desarrollaremos estas afirmaciones, que omitimos ahora en su debida
profundidad, en un trabajo de pronta aparición.
105
22
Vid. ROUSSEAU, J.J. “Libro II, Capit. VI, De la ley” en El contrato social, Madrid, Edaf, 1982,
pg. 83.
23
Article VI.La Loi est l'expression de la volonté générale. Tous les Citoyens ont droit de concourir
personnellement, ou par leurs Représentants, à sa formation. Elle doit être la même pour tous, soit qu'elle
protège, soit qu'elle punisse. Tous les Citoyens étant égaux à ses yeux, sont également admissibles à
toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs
vertus et de leurs talents.
106
Ya hemos comentado más arriba, como nos parece más adecuado en relación a
la practica de la violencia mediante la perpetración de atentados, el uso del termino
terrorismo frente al término terror. Este último puede aludir principalmente a dos
cuestiones. El terror referido a una categoría de respuestas instintivas que los seres
humanos compartimos con la mayoría de los mamíferos, en este sentido la “guerra
contra el terror” sería algo así como la guerra contra el estrés, o la guerra contra el
hambre. En segundo lugar, el término terror, puede aludir entre otros significados, al
terror político o Terror de Estado, es decir al uso del miedo como procedimiento para el
mantenimiento en el poder, por parte de aquellos que en esos momentos lo detentan. En
este sentido, la “guerra contra el terror” consistiría en algo parecido a una revolución
popular, manifiesta o silenciosa, contra un régimen tiránico.
Partiendo pues del habitualmente empleado termino “Guerra contra el
Terrorismo” queremos preguntarnos: ¿qué aporta de nuevo a la llamada sociedad
global? ¿tiene algún sentido jurídico esta expresión? ¿han cambiado tanto los conceptos
de guerra y terrorismo, dos conceptos tradicional y recíprocamente excluyentes como
para fusionarse en uno nuevo? ¿aporta algo el termino “guerra contra el terrorismo”
además de espectacularidad y un extraordinario grado de confusión mediática?
Pudriera pensarse que el término que utilicemos no es algo trascendental, nada
menos acertado. Mediante el lenguaje nos comunicamos, y mediante y a través del
mismo lenguaje aprendemos y conocemos el mundo. Los idiomas que utilizamos y el
significado que le atribuimos a los significantes empleados en nuestra comunicación,
con los demás individuos con los que convivimos, condicionan en gran medida nuestra
manera de pensar sobre nosotros mismos y sobre el mundo que nos rodea. A lo
anteriormente dicho habría que añadir, como es sabido por cualquier persona que haya
tenido algún contacto con el universo de lo jurídico, que desde la perspectiva normativa
la cuestión queda fuera de toda duda; la calificación que otorgamos a un determinado
hecho u acto puede ser fundamental a la hora de establecer las consecuencias jurídicas
aplicables al mismo.
107
nuestro mundo hablamos de Guerra contra el terrorismo desde que se produjeron los
atentados terroristas contra las Torres Gemelas y el Pentágono el 11 de septiembre de
2001. Tras las primeras horas de confusión, al día siguiente de los atentados, el
Presidente de los Estados Unidos de América, debido probablemente a la dimensión de
los daños sufridos y al estado de indignación nacional e internacional, calificó las
atroces acciones terroristas como actos de guerra. Se anunció a los pocos días el inicio
de una nueva guerra, la guerra contra el terror. Aquellos fueron los hechos, hoy desde
una moderada lejanía, estamos obligados a reiterar la naturaleza de dichos actos de
violencia como atentados terroristas, no como actos de guerra. Las técnicas empleadas
para llevar a cabo los atentados y la finalidad perseguida coinciden plenamente con las
prácticas terroristas habituales desde los años setenta del pasado siglo. El secuestro de
aviones ha sido uno de los procedimientos más habituales empleados por los terroristas
en las pasadas décadas, fruto de la intensidad de dicha práctica ha sido incluso la
celebración de tratados internacionales con el fin de erradicar el secuestro de aeronaves.
La condición de suicidas de los secuestradores es también una práctica habitual en
organizaciones como Hamás que pudiera tener sus orígenes en los grupos terroristas
libaneses de ascendencia chií como Hez-Bolá. El carácter internacional de los actos es
algo ya casi tradicional desde los años sesenta. Y finalmente la existencia de un apoyo
económico a la célula terrorista tampoco es ninguna novedad, al margen del pequeño
coste que pudo suponer la operación terrorista, estimado en unos 10.000 $. Ciertamente
la dantesca espectacularidad de los actos y el grado de perfección alcanzado en la
ejecución de los mismos nunca antes logrado, evoca a la devastación producida por los
conflictos armados. No obstante, dichos elementos no desvirtúan ni modifican la
naturaleza de los actos como actos terroristas. Nada tuvieron que ver dichos actos con lo
que conocemos como actos o conflictos bélicos, ni internos, ni internacionales. Ni desde
luego parece que podamos evitar la repetición de actos similares, como los ocurridos en
Madrid el 11 de marzo de 2004, mediante los medios habitualmente empleados en el
desarrollo de las campañas militares.
La guerra, según los expertos como el general prusiano Karl von Clausewitz,
estratega, historiador y exegeta del hecho de la guerra, “es siempre el choque entre dos
fuerzas vivas”24 y apostilla “no cabe considerar la fuerza como la acción de una fuerza
viva sobre una masa inerte (el aguante absoluto no sería guerra en modo alguno)”25. No
parece que en los atentados del 11 de septiembre en EE.UU., ni en ningún otro atentado
terrorista de grandes dimensiones, como el del 11 de marzo en Madrid, se produjera el
choque de dos fuerzas vivas armadas. Antes al contrario, parece que de una parte
encontramos un importante número de victimas, constituido por ciudadanos pacíficos,
que se encontraban desarrollando sus vidas en sociedades democráticas en estado de
paz; y por otra parte encontramos a un grupo de delincuentes, que no combatientes ni
militares profesionales, que atacan violenta y vilmente, mediante explosivos o
aeronaves comerciales utilizadas como enormes misiles, a los ciudadanos antes citados,
matando y lesionando indiscriminadamente a un gran número de personas inocentes de
todo cargo, en un intento claro de sembrar el terror y el miedo en el conjunto de la
ciudadanía.
La distinción no es baladí ni desde el punto de vista jurídico-político ni desde el
punto de vista moral. En una guerra está jurídicamente permitido atacar y matar al
24
CLAUSEWITZ, Karl von: “Libro Primero: Sobre la naturaleza de la guerra, Capítulo I ¿En que
consiste la guerra?” en De la Guerra, Ed. Idea Uiversitaria, Barcelona, 1999, pg. 32.
25
Idem.
108
26
Vid. WALZER, Michael: “Las reglas de la guerra” en Guerras justas e injustas, Ed. Piados Ibérica,
Barcelona, 2001, pg. 81
27
Vid. WALZER, M.: Op. Cit., pg. 72.
109
es responsable e imputable por sus actos que si constituyen crímenes. No puede ser
considerado combatiente porque actúa en sociedades que no se encuentran inmersas en
un conflicto bélico, y porque la esencia misma de sus actos, y toda la planificación y
desarrollo de los mismos, va en contra de lo que denominamos ius in bello, no puede ser
considerado combatiente y criminal de guerra coyuntural.
Si el terrorista abandona estas prácticas, y desarrolla operaciones bélicas frente a
una fuerza armada contraria, entonces se convertirá en combatiente en el seno de ese
conflicto armado. Al margen queda la responsabilidad criminal que pueda tener por los
actos terroristas anteriores a su condición de combatiente, o la responsabilidad que
pueda derivarse por actos constitutivos de crímenes de guerra, si continua atacando a
civiles en el seno de un conflicto armado abiertamente declarado.
El problema, en nuestro cambiante mundo, es que nuestros viejos esquemas
sobre la guerra se han visto superados por la nueva realidad que presentas los actuales
conflictos armados de carácter asimétrico. En la actualidad el terrorismo ha cambiado y,
en algunos casos, las organizaciones terroristas disponen de arsenal militar y capacidad
operativa para el desarrollo de operaciones militares, frente a los ejércitos
convencionales. Como ejemplo de esta afirmación, téngase en cuanta la capacidad
militar demostrada por la organización terrorista Hez-bolá en el conflicto bélico del
Líbano, o la demostrada por Al-qaeda en Afganistán o en Irak.
Llegados a esta situación, nos encontramos con que efectivamente podemos
encontrarnos ante una “guerra contra el terrorismo”, en el sentido de los Estados llevan
acabo operaciones militares contra grupos terroristas. Operaciones para las cuales no
estarían capacitadas las fuerzas policiales, que tradicionalmente actuaban contra el
terrorismo hasta hace pocos años.
110
28
Vid. ALCAIDE FERNÁNDEZ, Joaquín: «La “guerra contra el terrorismo”: ¿Una “opa hostil” al
derecho de la comunidad internacional?» en Revista Española de Derecho Internacional (vol. LIII,
2001).
29
El subrayado es nuestro.
30
Idem.
31
HEISBOURG, Francois: Hiperterrorismo: La nueva guerra, Espasa Calpe, Madrid, 2002.
111
máximo representante, en que hay guerras justas e injustas; la guerra no está libre ni al
margen de los discursos jurídico y moral.
El cuestionamiento o la valoración de la guerra como justa o injusta es muy
antiguo. Como tantas otras cuestiones relevantes para la vida en sociedad ya fue objeto
de reflexión por los clásicos griegos. Aristóteles en La Política32, en la exposición de su
teoría de la esclavitud, al descartar el origen y fundamento de ésta en el derecho
positivo, hace referencia a la posible existencia de guerras injustas y como aquellas no
justificarían la conversión en esclavos de aquello hombres que no merecen ser
esclavizados. Constatamos la existencia del debate en torno a la legitimidad en la obra
del estagirita, no obstante sus aportaciones se no dejan de ser contradictorias al
reafirmar de un lado, la justificación de la guerra defensiva, y de otro, su deseo de que
los griegos unidos se lanzaran a una guerra de conquista de todo el universo conocido33.
El pensamiento griego nos ha legado importantes reflexiones en torno a la
naturaleza y la dimensión moral de la guerra como las que encontramos en la obra de
Tucídides. La Historia de la Guerra del Peloponeso nos acerca a la visión “realista” de
la guerra llevada a cabo desde el imperio ateniense. Las ideas aportadas por la sofistica
habían convertido a Atenas en un estado democrático en el cual el poder no derivaba de
elementos sobrenaturales. Esa nueva situación lleva a Tucídides a preocuparse por el
desenvolvimiento del poder, a analizarlo y a mostrarlo como una realidad descarnada.
Nos muestra la naturaleza de la guerra como algo al margen de la justicia, la fuerza se
rige por las reglas de lo que es posible y lo que es necesario. El lamentable episodio de
la conquista de la isla de Melos34 y la acción injusta llevada a cabo por los atenienses
tras la rendición de sus defensores; éstos mataron a todos los hombres en edad militar y
esclavizaron a la las mujeres y a los niños; nos muestra como la Asamblea de Atenas no
se guió por principios morales al aprobar el decreto que autorizó dicha acción.
Prevaleció el temor a que los súbditos de otras colonias percibieran la neutralidad de
Melos como un signo de debilidad de Atenas sobre los principios morales que indicaban
que la acción era del cruel y desproporcionada. Lo anteriormente dicho no quiere decir
que la política del mundo antiguo estuviera totalmente al margen de la moralidad,
Tucídides nos muestra también como en ocasiones los planteamientos morales de los
atenienses impidieron la comisión de masacres e injusticias en el curso de la guerra
como fue el caso de la conquista de la ciudad de Mitilene. Salvando las distancias
temporales y culturales, esta obra cobra gran actualidad en nuestros tiempos, debido al
paralelismo que podemos encontrar entre la democracia imperial Ateniense y el papel y
la visión realista que desarrollan los EE. UU. de América en la esfera internacional.
En occidente el rechazo a la guerra vendrá de las manos del cristianismo, esta
doctrina religiosa fue en sus orígenes radicalmente pacifista, parece ser que no admitió
siquiera el uso de la violencia ni de manera defensiva. Así lo interpretaron los primeros
padres de la iglesia, y así mismo se desprende de los textos bíblicos con ocasión del
prendimiento de Jesús, por la guardia de los sumos sacerdotes, al decirle el mismo a
Simón Pedro “Vuelve la espada a su lugar, porque todos los que empuñan la espada,
perecerán a espada”35. Según Vidal36 “todos los teólogos hasta inicios del siglo IV de
32
Vid. ARISTÓTELES, “L.I, Cap. II, Teoría de la esclavitud” en La Política, Ed. Alba, Madrid,
1999, pg. 35.
33
Vid. Ibid. “L. IV, De la república perfecta”, pgs. 121-145.
34
TUCÍDIDES, “L. V, 85-111, Dialogo de los Melios”, Historia de la Guerra del Peloponeso,
Gredos, Madrid, 1990
35
MATEO: “Evangelio según San Mateo: 26, 52” y LUCAS: “Evangelio según San Lucas: 18, 11”
en Sagrada Biblia, The Catholic Press, Chicago, 1958.
112
36
VIDAL, Cesar: “La doctrina de la guerra justa” en La Ilustración Liberal – Revista española y
americana, núm. 10, Diciembre 2001, Unión Editorial, Madrid, 2001.
37
Vid. AQUINO, Santo Tomás de: “Secunda Secundae, Quaestio XL, De Belli” en Summa
Theologica, Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, 1997.
38
VITORIA, Francisco: “Relección segunda sobre los indios o sobre el derecho de la guerra de los
españoles sobre los bárbaros” en Sobre el poder civil, Sobre los indios, Sobre la guerra, Tecnos, Madrid,
1998.
39
Publicada con la referencia Bill 49-EN de la Cámara de los Comunes – Parlamento del Reino
Unido
113
40
Vid. AGUILAR BLANC, Carlos, “La juridicidad de la Guerra contra el Terror: Concordancias y
discordancias con la tradición liberal norteamericana” en Revista de Pensamiento Político, Núm. 1,
Universidad de Huelva, Huelva, 2005.
41
Vid. Public Law 107-46 Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools
Required to Intercept and Obstruct Terrorism (USA PATRIOT ACT) Act of 2000,1 de 26 de octubre de
2001.
42
Vid. Supreme Court of the United States, caso Zadvydas v. Davis et Al., U.S. 99-7791 Sentencia de
28 junio de 2001.
43
Vid. Rasul et Al. v. Bush President of the United States et Al. U.S. 03-334, de 28 de junio de 2004.
114
problemática que plantea la Patriot Act, sino la que provocó la Orden Militar del 13 de
noviembre de 2001 relativa a la Detención, Tratamiento, y Enjuiciamiento de
Determinados Extranjeros en la Guerra Contra el Terrorismo, nos puede dar una idea
cual puede ser la interpretación que realice el poder judicial respecto en relación a estas
delicadísimas cuestiones. El secretismo que rodea todo el sistema de detenciones
administrativas supone claramente la pérdida del control democrático sobre la respuesta
gubernamental frente a los atentados terroristas.
Pensamos, desde luego, que el secretismo que rodea todo el sistema de
detenciones administrativas supone claramente la pérdida del control democrático sobre
la respuesta gubernamental frente a los atentados terroristas. Sin embargo, podemos
afirmar, aunque algunos, desde posiciones claramente antinorteamericanas, piensen lo
contrario, que las disposiciones citadas no suponen la vuelta del Terror de Estado a la
arena política. La Patriot Act de 2001 no tiene como objetivo la dominación de los
ciudadanos norteamericanos por medio del miedo inspirado desde el Estado. No
obstante, existen elementos y paralelismos históricos bastante inquietantes que nos
llevan a plantearnos la pregunta sobre el posible regreso del Terror. La separación
radical en lo referente a las garantías y derechos de los extranjeros establecida por la
Patriot Act respecto a las de los nacionales norteamericanos supone una clara regresión
democrática que recuerda ciertos pasajes44 del Mein Kampf de Adolf Hitler y que desde
luego no parecen acordes con las ideas o el espíritu político de los Padres Fundadores de
América.
La legislación de emergencia ha sido aprobada tras unos actos terroristas que
han golpeado sin duda la conciencia social al igual que ocurriera en la Alemania de los
años treinta tras la quema del Reichstag; fue dicho acto el que llevó al parecer al oficial
Ludwig Grauert a proponer la elaboración de “un decreto de emergencia contra los
incendios intencionados y los actos terroristas”; la propuesta se concretó en la llamada
Verordnung zum Schutz von Volk und Staat -Decreto para la protección de la nación y
del Estado- del presidente del Reich, de 27 de febrero de 1933 que estableció45:
§1
1. Quedan derogados hasta nueva orden los artículos 114, 115, 117, 118,
123, 124 y 153 de la Constitución alemana. Por consiguiente, se puede coartar la
libertad personal, el derecho de libre expresión del pensamiento, incluida la
44
Vid. HITLER, Adolf, “Die nationalsozialistische Bewegung: Kapitel 3 Staatsangehöriger und
Staatsbürger”, en Mein Kampf, Bentraverlag der NSDAP, München, 1940, pgs. 488-491.
45 Auf Grund des Artikels 48 Abs. 2 der Reichsverfassung wird zur Abwehr kommunistischer
staatsgefährdender Gewaltakte folgendes verordnet: § 1 Die Artikel 114, 115, 117, 118, 123, 124 und 153
der Verfassung des Deutschen Reichs werden bis auf weiteres außer Kraft gesetzt. Es sind daher
Beschränkungen der persönlichen Freiheit, des Rechts der freien Meinungsäußerung, einschließlich der
Pressefreiheit, des Vereins- und Versammlungsrechts, Eingriffe in das Brief-, Post-, Telegraphen- und
Fernsprechgeheimnis, Anordnungen von Haussuchungen und von Beschlagnahmen sowie
Beschränkungen des Eigentums auch außerhalb der sonst hierfür bestimmten gesetzlichen Grenzen
zulässig.
115
46
Vid. WEBER, Max., “Los Tipos de Dominación” en Economía y Sociedad: Esbozo de sociología
comprensiva, Fondo de Cultura Económica, Madrid, 2002, pgs. 170 y ss.
47
Vid SCHLESINGER Jr., Arthur., “The Imperial Presidency Redux”, en The Waschington Post, 28
de junio de 2003, pg. A25.
48
Vid SCHLESINGER Jr., Arthur., The Imperial Presidency, Popular Library, New York, 1974.
49
Vid. Public Law 107–296, To establish the Department of Homeland Security, and for other
purposes. (Homeland Security Act of 2002), de 25 de noviembre de 2002
116
50
La SicherheitsDienst SD –Servicio de Seguridad- cuya principal misión era la de controlar a la
población y los mismísimos cuerpos de seguridad alemanes.
51
Vid. Rasul et Al. v. Bush Loc. Cit.
52
Vid. Hamdi et Al. v. Rumsfeld Secretary of Defense et Al., U.S. 03-6696 de 28 de junio de 2004.
53
Opinión mayoritaria redactada por la magistrado O’CONNOR, Sandra Day, en Hamdi et Al. v.
Rumsfeld Secretary of Defense et Al., Loc. Cit.
117
claro desde hace tiempo, que el estado de guerra no es un cheque en blanco para el
Presidente, cuando viene a afectar a los derechos de los ciudadanos de la Nación” 54.
BIBLIOGRAFÍA
CARO BAROJA, Julio, Terror y terrorismo. Ed. Plaza y Janés/Cambio 16. Barcelona.
1989. .
54
Ibid.
118
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2002.
SCHLESINGER Jr., Arthur., The Imperial Presidency, Popular Library, New York,
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119
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Pensamiento Político, Núm. 1, Universidad de Huelva, Huelva, 2005.
LEGISLACION Y DOCUMENTACION
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purposes. (Homeland Security Act of 2002), de 25 de noviembre de 2002
Public Law 107-46 Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools
Required to Intercept and Obstruct Terrorism (USA PATRIOT ACT) Act of 2000,1 de
26 de octubre de 2001.
Rasul et Al. v. Bush President of the United States et Al. U.S. 03-334, de 28 de junio de
2004.
Zadvydas v. Davis et Al., U.S. 99-7791, de 28 junio de 2001.
120
Capítulo Séptimo
Cae fuera de toda vacilación de que, al menos desde el plano del deber-ser, los
designados por las urnas para gobernar las instituciones adquieren la misión de
prácticar, con el mayor grado de justicia posible, la administración de la soberanía
popular; entendiendo el polisémico término “justicia” desde los parámetros ideológicos
del poder reinante. Por su parte, la soberanía popular se expresa gracias a la delegación
directa de los ciudadanos en agentes políticos de naturaleza institucional transitoria y
contingente, en los que concurre la paradoja de la identificación personal junto a su
desvaimiento frente a los contemporáneos “actores del poder”. Aun así, el régimen
democrático se caracteriza a causa de su incesante instituir, es decir, modelación, y en
su caso reconstrucción, de estructuras de gobierno supuestamente tendentes hacia el
bien de la colectividad soberana mediante representantes legítimos (en sinonimia con
“electos”) del pueblo. Y dicho proceso se hace susceptible –de acuerdo al pensamiento
de R. Dahl (1999, 203ss)- de adquirir materialidad al amparo del principio de lo
inacabado. Cualquier régimen político (y la democracia con más ahinco) apela a la
huida del sofisma de lo efímero. O sea, la falta de visión histórica y el ciego
hundimiento en el presente compelen -en bastantes ocasiones- a observar nuestra
realidad falsamente sub specie aeternitatis. El afianzamiento en una situación tal
conducirá de manera irremediable hasta la carencia de bases sólidas para la
1
Publicado en Revista del Centro de Estudios Políticos, Madrid, 2002.
121
Por otro lado, el vocablo “cultura” (al igual que los términos “poder” y
“democracia”) no adolece de univocidad, aunque posee rasgos generales: acervo de
122
123
124
La consecuencia diáfana que podemos extraer para tratar de situar las fronteras
de los poderes legítimos, nacidos desde el ejercicio de la soberanía popular, reside en la
particularidad de la ausencia de aislamiento de las decisiones locales (= nacionales), las
cuales desagradablemente sufren la injerencia de variables ajenas al juego político
democrático interno (Arbós Et Al, 1993). Dicho de otra manera, no todas las
democracias valen schumpeterianemente lo mismo. Lo gravoso reside en la
inevitabilidad de esta aseveración, ya que la ponderación entre Estados está sometida a
los vaivenes de la política internacional altamente planificada. ¿Qué significa esto? No
se puede obviar que el diseño de políticas se halla sometido a influencias que no
impelen necesariamente hacia el bienestar de la comunidad soberana que ha nombrado a
sus representantes. ¿Depende ahora, más que nunca, la supervivencia de un modelo de
democracia del acuerdo entre los grupos privilegiados? (Bachrach, 1973, 73ss). Esto es,
¿la democracia seguirá existiendo si y sólo si no entra en conflicto con los intereses de
los grupos de poder? (Lasch, 1996, 75ss). La cuestión subsiguiente se torna en el hecho
de que esa no-contradicción desemboca en que tanto la libertad como la igualdad se
resumen en privilegios; es decir, la libertad quedaría comprendida como facultad de
actuación según ciertas reglas de juego, mientras que la igualdad sería sostenible desde
125
la posibilidad para optar por hacer uso de tales reglas (la famosa distinción de Bobbio
entre gobierno per leges y sub leges). En realidad, la inclinación hacia la igualdad
material se constituye simplemente como desideratum populista aunque nunca en
verdad perseguido. Sólo la igualdad formal se esgrime a resultas de razón suficiente que
vincule y garantice la acción política-institucional, dirigida más hacia la meritocracia
que hacia la democracia sustancial (Ferrajoli, 1999, 25); con lo cual, el ideal de plena
igualdad es traicionado. Los núcleos de influencia se “insularizan”, alejándose de todo
logro para la mayoría de los ciudadanos. Es más, las instituciones de un país pueden
sentirse plenamente agredidas a causa de la colonización, en detrimento de su
autonomía, por parte de un tercero, o bien mediante la voluntad de personas jurídicas
de carácter transnacional (Dahl, 1989) . Este fenómeno ya fue bautizado hace años por
E. DÍAZ con el apelativo de neofacismo (1998, 125-27). Por ello, aunque la democracia
liberal sea tomada como parangón de reglas del juego político, el liberalismo económico
–si es que éste existe como tal es postulado teóricamente- debe estar sometido a un
régimen de vigilancia e intervención a fin de evitar la cooptación de la sociedad civil
por recompensas improcedentes para el bienestar de todos los ciudadanos (Bélanger,
1992, 17ss). O lo que es igual, sustraer de la negociación política y de las leyes del
mercado derechos fundamentales por afectar universalmente a todas las personas físicas
(Ferrajoli, 2001, 36).
126
127
Por otro lado, MARTIN y SCHUMANN (1998) sostienen que para muchos
países el proceso de globalización ha sido un acontecimiento impuesto y al que han
debido adaptarse mediante planes de ajuste (o, más elegantemente, modernizando sus
economías mediante reformas estructurales) para la penetración de los mercados
mundializados. La libre competencia entre las grandes transnacionales acaba por minar
la soberanía nacional de los Estados que precisan ajustarse (Crozier, 1995, 94ss). Una
vez que se comienza a entrar, las exigencias se tornan cada vez más exquisitas, ya que
los gobiernos compiten para atraer el capital internacional (Kotler Et Al, 1998),
segmentando a los Estados en ricos y pobres cuasi sempiternos (Emmerij, 1993, 73). La
presencia de transnacionales promueve la creación de empleos pero a cambio de
modificaciones que tocan derechos sociales neurálgicos. O sea, los Ejecutivos han de
abrir sus mercados internos a los mercados globales con la intención de solucionar
problemas de índole pública mediante la ley de la oferta y la demanda (Osborne Et Al.,
1997, 383ss), llegando a despreciar los derechos sociales y, en ocasiones, los derechos
civiles y políticos. F. Fukuyama (1992, 106) reconoce que un gobierno que se proponga
como meta principal el crecimiento económico deberá adoptar medidas muy restrictivas
en el terreno de los derechos fundamentales. La democracia, como en los tigres
asiáticos se ha demostrado por interpretación inversa, puede ser un inconveniente
bastante serio para procurar un crecimiento económico continuado y progresivo. O,
tomando las ideas de Di Palma (1990), crear transiciones democráticas al uso de las
exigencias contemporáneas desde contextos socio-políticos hostiles a la misma. En
consecuencia, muchos gobiernos terminan dibujándose a modo de subcontratas de las
grandes corporaciones.
Los políticos de Washington, al fusionar los intereses de EE.UU. con los de sus
empresas, “dictan las reglas de la integración global”, pues tales empresas poseen
intereses en todo el planeta. Justamente, si creemos a la prestigiosa revista Fortune,
tendremos la oportunidad de comprobarlo, ya que mensualmente refleja un vasto elenco
de transnacionales norteamericanas entre las primeras 500 empresas del planeta. Las
élites norteamericanas pusieron este proceso de globalismo en marcha voluntariamente
y han traicionado la democracia –de espíritu jeffersioanao- dolarizando la dignidad del
hombre. La Doctrina Monroe se ha metamorfoseado: la Tierra para los americanos.
Tomemos como ejemplo no sólo la situación latinoaméricana sino también la de otras
regiones del planeta. CHOMSKY (1996, 244ss), con crítica objetiva y documentada,
expone el interés desmesurado mostrado por las distintas administraciones
norteamericanas hacia Oriente Medio. El reino de Arabia Saudita y los emiratos
circundantes fueron y son considerados piezas angulares en este puzzle a causa del
control de sus recursos naturales, de manera que los beneficios obtenidos de su
comercialización fluyan a EE.UU y, en menor medida, hacia la gran desplazada: Gran
Bretaña. Huelga toda respuesta a la cuestión de por qué se intervino con gran decisión
tras la invasión iraquí. Quizás algún día el temor de la desestabilización política que
recorrió la ayuda a Kosovo se despliegue en otras zonas igualmente perentorias de
nuestro mundo para derrocar o neutralizar a dictadores –al menos igual de detestables-
que Milosevick. La sinopsis no difiere de otra que esta máxima maquiavélica como
128
norma de clausura: todo se permite si no se altera el orden mundial (v. gr, el ignorado
gran productor de opio, Afganistán, se vuelve centro de atención tras el atentado contra
el World Trade Center).
El pensador egipcio S. Amin (1999, 17ss) denuncia en esta línea el hecho de que
el capitalismo global ha buscado y logrado monopolizar los mecanismos del poder total,
instaurando un nuevo orden en aras no del mercado sino del capital. En efecto, las
actuales corrientes neoliberales son propensas a destruir la propiedad privada
atomizada, de modo que se produzca una gran concentración de aquélla en pocas
manos. Este hecho no es nuevo, pues Marx ya lo describió en varios pasajes de El
Capital al explicar el proceso de acumulación. Pues bien, indiquemos a modo de
ejemplo que, al confrontar el resultado de dicho pensamiento con la realidad, nos
topamos con la dramática información de que en la democracia más vieja del mundo, es
decir, EE.UU., más del 11,5% de su población vive por debajo del umbral de la
pobreza.
129
desposeída de sus derechos más fundamentales. Pero son justamente los menos
favorecidos quienes más fe depositan en un “régimen democrático”, pues no les resta
otra esperanza en sus ansias de igualdad para disfrutar de la libertad (V. Forrester,
1997).
130
131
132
5.- CONCLUSIONES.
133
resulta tan complicado crear empleo y, sobre todo, mantenerlo? Y, además, ¿qué tipo de
empleo puede ser creado? Aquí tropezamos con dos lógicas bien distintas: por un lado,
el interés gubernamental de procurar consumo en aras del bienestar de la economía real
y de la ilusión bursátil; por otro, el deseo voraz de acumular capital mediante beneficios
originados por una plusvalía creciente y por la captación de mayores mercados por parte
de las empresas.
¿Qué requisitos se exigen a los gobiernos para que la inversión empresarial sea
posible? Hemos de contemplar este hecho desde un punto de vista doble: la relajación
legal y una deconstrucción lenta pero incesante de las políticas de bienestar. La
emergencia de la Sociedad Civil, como dinamizadora de la competencia, está basada –
teórica pero no prácticamente- en la desaparición del intervencionismo estatal, en la
ausencia de toda medida paternalista o providencialista. Esto es, la sustitución del
Estado Intervencionista por el Estado Mínimo o emulación paulatina del mismo. En
realidad, las competencias estatales en materia de economía se avezarán en procurar
que el capital no deje de circular; con lo cual, sectores de la Administración
desaparecerán a través de su transmisión a manos privadas. De cualquier forma, el
Estado se encontrará en la urgencia de dotar al mercado de los instrumentos legales
precisos para su optimización, o sea, para modernizar la economía. Esto, unido a la
disminución de derechos, el descenso de la protección social y una fuerte inversión en
infraestructura, deberá operar el milagro de la creación de empleo, y simultáneamente la
obligatoriedad de la competencia será alzada como bandera para la ejecución de dichas
medidas. La “brasileñización de Occidente” (Beck, 2000, 9ss). Bajo el riesgo de una
cultura política de esta guisa, la estructura económica tiene lejanos visos de cambio,
aunque se modificaría de forma bastante peligrosa la estructura social (J. A. Pérez,
1999, 37). En definitiva, mientras subsistan dichas condiciones favorables, las empresas
contribuirán a la eventual contratación de operarios para desarrollar su producción
geográficamente localizada en el seno de un quid pro quo hipotecador de la capacidad
ejecutiva plena de los Gabinetes, usando –en cambio- su potestad reglamentaria con la
finalidad de reformar la Administración de manera que no entorpezca la iniciativa
privada desbocada.
134
por otro lado, posiblemente los electores no eligirían a sus auténticos dirigentes. Si bien
es cierto que ambos no se caracterizan condignamente como eslabones válidos, no lo es
menos que gozan de diferente escala de legitimidad. Por ello, conservan cometidos
diferentes. El primero de ellos resulta útil para satisfacer la formalidad de la renovación
institucional cada cuatro años, mientras que el segundo juega un papel mucho más
decisivo: a saber, inductor de políticas en las res publica mediante la
instrumentalización de las instituciones democráticamente electas.
135
BIBLIOGRAFÍA.
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- (1996): Libertad Real para Todos. Qué Puede Justificar el Capitalismo
(Si hay Algo que Pueda Hacerlo) (trad. cast. J. Fco. Álvarez). Paidós,
Barcelona.
139
Capítulo Octavo
La amplia doctrina sobre el concepto de minoría suele fijar la atención en una serie de
datos: fines , orígenes y vínculo. Así, D. Canciani y S. de la Pierre (1993, 251-253)
subrayan los elementos: fines comunes sociales, comunes orígenes y raíces y status
supraordenado (status de identidad de la minoría por encima de los status particulares de
los miembros de la minoría). Las minorías se aproximan a los elementos de la
definición de las comunidades como categorías de agrupación social contrarias a las
sociedades (categorías clásicas desde los estudios de F. Tönnies). En general las
minorías, como las comunidades de la tradición sociológica, presentan los siguientes
rasgos: fines del colectivo comunes (que afectan al colectivo como tal), relación
integrativa al margen de criterios de cálculo o beneficio, rasgos caracterológicos de
identidad en una común tradición. Consecuencia de la naturaleza de estos fines, relación
y caracteres es el interclasismo de los miembros de la minoría, puesto que en el
colectivo cabe todo tipo de clases y status sociales, subordinados a la prioridad del
vínculo que a todos une a las señas de identidad del colectivo.
140
141
Difícil papeleta es hacer una clasificación de las minorías. Voy a enunciar e intentar
definir las minorías mas relevantes; las que presentan un mayor reto para los poderes
públicos y el tratamiento jurídico. Tendremos ocasión de ver en el siguiente epígrafe la
conexión tipo de minorías - tipo de derechos, puesto que cada clase de minoría presenta
sus peculiares reivindicaciones jurídicas. De ahí la importancia de la tipología de las
minorías como dato previo para la fijación de los derechos.
2.1. Las minorías nacionales están constituidas por colectivos y comunidades asentadas
en un territorio estatal o fronterizo, identificadas por un patrimonio cultural propio e
innegociable (raza, lengua, religión, tradiciones, etc.) , en una situación de grave
dependencia política respecto a una estructura de poder dominante externo. Son
minorías de esta clase los vascos en España, las poblaciones aborígenes en tantos países,
los francófonos en Quebec, los lapones en el norte de Europa.
En el grupo de las minorías nacionales caben varios subgrupos, según que se trate de
una minoría: a) localizada dentro del territorio de un Estado, b) adyacente al territorio
de un Estado y formada por una de las comunidades o culturas de dicho Estado, y c)
repartida en los territorios de varios Estados, manteniendo la pretensión de constituir
una comunidad y un Estado nuevo. Las comunidades indias peruanas, los pueblos de la
antigua Yugoslavia y el pueblo kurdo son, respectivamenmte, ejemplos de las tres
clases de minorías nacionales citadas.
2.2. Las minorías étnicas o emigradas están formadas por los contingentes de personas
erradicadas de sus países de origen, que emigran a otros países voluntariamente o
impelidas por circunstancias adversas, esparcidas normalmente por el territorio del país
recepcionario, que persiguen más el reconocimiento de los derechos a la igualdad y a la
diferenciación cultural que los derechos a la autonomía.
2.3. Las minorías sociales son los colectivos de ciudadanos oriundos del Estado en
situación precaria en el disfrute de sus derechos y condiciones de vida. Reciben diversas
denominaciones, como la de "grupos sociales diferenciados" (1994). Son minorías
sociales los incapacitados, los pobres, los internos de instituciones penitenciarias, etc.
Algunos no incluyen a estos colectivos dentro del concepto de minoría, por no
responder a los tipos tradicionales. No obstante, creo que son un tipo de minorías,
porque responden a los requisitos citados en la definición del primer epígrafe, aunque
142
minorías que presentan un plantel de problemas muy diferente al de las otras minorías
citadas.
Los derechos de las minorías se correlacionan con los tipos de minorías. No es posible
una clasificación para toda clase de minoría, pues cada minoría presenta sus
reivindicaciones peculiares de derechos. No todas las minorías necesitan los mismos
derechos, el mismo tratamiento jurídico, porque sus necesidades y situaciones difieren.
No están en el mismo lugar los negros y los indios en USA; los inmigrantes europeos
orientan sus reivindicaciones hacia la posesión de los mismos derechos de los
nacionales de los Estados, donde residen; las poblaciones aborígenes de los antiguos
Estados colonizadores reivindican el reconocimiento particular y diferenciado de sus
culturas y sus sistemas de vida.
Grosso modo, los derechos de las minorías admitirían una primera clasificación muy
generalista : a) derechos de autonomía como tales minorías, b) derechos de
diferenciación cultural, y c) derechos a la igualdad. Los derechos de autonomía y
diferenciación hacen referencia a los derechos singulares que distingue a la minoría de
la mayoría social. Los derechos a la igualdad de las minorías hacen referencia a la
igualdad de las minorías con las mayorías sociales en el disfrute de toda clase de
derechos. Son derechos aparentemente divergentes, pues los primeros pretenden una
separación respecto a la normativa de la mayoría social y los segundos una
aproximación al status de esta mayoría. La contradicción (sólo aparente) vendría dada
por la pregunta: ¿cómo pretenden los derechos de los demás quienes desean separarse
de ellos? Sin embargo, la contradicción no existe si ambos objetivos - a la diferencia y a
la igualdad - operan en distintos planos. Aparte de que, como ya sabemos, las minorías
son diversas, y unas pueden preferir la diferenciación y otras la igualdad. Los
emigrantes europeos quieren poseer los derechos políticos de los nacionales del Estado,
es decir, ser iguales a ellos, pero los indios del Canadá prefieren que se les reconozca su
autonomía política, es decir, ser diferentes a la mayoría del Estado y a sus estructuras
políticas. Cada una de estas clases de derechos de las minorías admiten una
diferenciación interna.
respecto a las estructuras políticas del Estado. Pueden ser distribuidos de la siguiente
manera: a) derecho de representación especial en los organismos e instituciones del
Estado, b) derecho a un sistema jurídico propio (normas, instituciones, autoridades
jurídicas propias), c) derecho de autogobierno
Los derechos de tipo a) presentan varios problemas: del lado del sujeto activo de la
elección, si todos o sólo los miembros de la minoría pueden elegir al representante
especial; del lado del sujeto pasivo de la elección: si todos o sólo miembros de la
minoría pueden ser elegidos representante especial. La representación especial , en
cuanto supone una corrección de la regla de la generalidad, pues se trata de
representantes específicos para las minorías, entra de lleno en el tema controvertido de
la discriminación positiva y su justificación; como ya he planteado en otra ocasión, esta
discriminación se justifica si confluyen tres circunstancias: a) la presencia de una
minoría histórica y gravemente vejada, b) la imposibilidad material de la minoría de
salir por sus propios medios de la situación precaria que padece, y c) el propósito de
igualación de la situación de la minoría a la disfrutada por la mayoría social.
Los derechos del tipo c) son los más difíciles de conseguir, porque más que derechos
son contra-derechos hacia la independencia política, que exige un gran poder de presión
de la minoría hasta el punto de que se le reconozca el autogobierno.
3.3. Los derechos a la igualdad contemplan todos los puntos en los que la
universalización y eficacia de los derechos del Estado flaquean cuando se aplican a las
minorías. Podemos hablar así, en un plano general, de derechos de igualdad referidos a
144
las libertades y a los derechos sociales; tanto unas como otros son derechos precarios
referidos a las minorías, que no pueden acceder a ellos en las mismas condiciones que la
mayoría social. Así, las minorías étnicas o emigradas no disfrutan de las libertades
políticas de la mayoría social, pero tampoco de los derechos sociales de esta mayoría:
al trabajo, a la vivienda, a la sanidad, etc.
Indico a continuación los criterios de justificación que me parecen mas consistentes para
defender un plantel de derechos singulares y propios de las minorías.
145
Así el derecho a la caza, universal e igual para todos en una sociedad capitalista, no
puede ser ejercido por los pueblos autóctonos, si no se elaboran normas especiales que
al menos circunscriban el ejercicio de este derecho dentro de territorios acotados como
reservas. He puesto un ejemplo de un derecho tradicional de estos pueblos y un modus
vivendi entrañado en sus culturas, con lo que quiero subrayar que un derecho liberal,
como es el derecho a la igualdad ante la ley, queda muy reforzado mediante el
reconocimiento del derecho de las minorías. El derecho de minorías hace posible y real
un derecho liberal de carácter universal.
La insuficiencia del liberalismo frente a los derechos de las minorías se basa en los
siguientes datos: a) la neutralidad del Estado es un concepto insuficiente, que tiene que
ser suplantado por el concepto de cooperación estatal, para que se den las condiciones
materiales necesarias para el ejercicio de los derechos por los miembros que componen
147
las minorías como individuos, y b) las minorías como colectivo exigen derechos (el
derecho a la propia identidad sería el primero) no contemplados en la lógica liberal
individualista cifrada en la autonomía del individuo y sus derechos. Ambos pilares del
liberalismo - la neutralidad del Estado y la autonomía del individuo - no se acomodan a
la defensa de los derechos de las minorías.
W. Kymlicka trata de defender los derechos de las minorías dentro del marco del
liberalismo. Lo dice expresamente: "he defendido el derecho de las minorías nacionales
a mantenerse como sociedades culturalmente distintas, pero sólo si, y en la medida en
que, estas minorías nacionales se gobiernen siguiendo los principios liberales" (1996,
213). Por ello coloca dos límites a estos derechos de las minorías: la libertad interna de
los miembros del grupo y la igualdad externa en el tratamiento dispensado a los grupos.
Es decir: que el reconocimiento de los derechos no entrañe una supresión de las
libertades individuales de cada miembro del grupo (discriminación de la mujer,
supresión de la libertad religiosa, del derecho a la educación, etc.), ni tampoco
discrimine a otros grupos, porque el reconocimiento suponga un privilegio para
determinado grupo frente a los demás. Creo que es fácil aceptar el segundo límite de
Kymlicka, pero no tanto el primero.
148
En la incompatibilidad entre los derechos liberales (de los que forman parte las
libertades y derechos fundamentales occidentales) y los derechos de las minorías
pueden producirse contrastes entre prejuicios liberales y sensibilidades de las minorías.
Desde el lado liberal el prejuicio viene de una interpretación monolítica de los valores
jurídicos y los derechos, no admitiendo y discriminando las formas de comprensión y
valoración de los mismos por las minorías. Este desajuste se puede hacer visible en toda
clase de derechos. La participación política puede ser entendida de diversa manera por
los occidentales y los pueblos indios y todas ellas igualmente valiosas y razonables en
sus ámbitos. La pena de azote que aplican algunas poblaciones indias es una
degradación para los occidentales, pero la pena de privación de libertad de los
occidentales es la máxima degradación para los indios. Del lado liberal (lado que
representa a las sociedades dominantes) se puede incurrir en prejuicios que discriminen
y hasta falseen (con buenas o malas intenciones) el valor y la aceptación de determinas
prácticas denominadas no liberales (por los liberales, obviamente)
Desde el lado de las minorías se pueden encontrar distintas sensibilidades respecto a los
derechos liberales; sensibilidades distintas de las que se intuyen equivocadamente por
los liberales y que justifican unas prácticas que aquéllos no aceptan. ¿Se siente
realmente discriminada la mujer india en su situación tan distinta a la de la mujer de los
países avanzados? ¿Consideran los indios que los criterios de la edad y el parentesco no
deben servir de criterios distributivos de las funciones sociales y la ocupación de
cargos? ¿Ven las minorías los intentos de liberalización de los occidentales como
buenas y razonables medidas emancipadoras o como una suerte de imposición e
imperialismo ideológico de personas extrañas, que no comprenden su cultura, e incluso
atentan contra ella.
Preguntas difíciles de contestar, por lo que hay que valorar las prácticas no liberales en
función de dos criterios: a) el daño objetivo y real producido por la práctica en concreto
a la dignidad de las personas, y b) la sensibilidad que realmente tales prácticas
despiertan en las personas afectadas. De la ponderación de ambos aspectos -daño y
sensibilidad- derivaría el criterio valorativo razonable dentro del doble respeto a la
persona y a su cultura. Así, v. gr., la prohibición de vestir el shador en las escuelas
públicas puede afectar negativamente a la sensibilidad de la persona, sin producir daño
alguno el uso de esta prenda, mientras que la práctica de la escisión de las niñas, aunque
esté en consonancia con una cultura y sea sentida por la niña como razonable o
conveniente, sin embargo produce un daño objetivo, pues afecta a la integridad física.
He aquí dos ejemplos de prácticas culturales árabes de muy distinta naturaleza en
función de los efectos.
En relación con las minorías algunos autores trazan un cuadro de mecanismos políticos
149
y jurídicos de la tradición liberal para la protección de las minorías, que entiendo vale
tan sólo como presupuesto o marco general, pero no como cauce adecuado para obtener
una efectiva tutela. Desde luego, no en el campo de las minorías étnicas, en el que estos
mecanismo tienen que ser más incisivos. Determinadas minorías tienen un problema de
falta de libertad y pretenden una ausencia de coacción estatal, como es el caso de la
insumisión y de quienes padecen un detrimento en la libertad ideológica. Las minorías
culturales exigen además de un marco de libertad propia la colaboración del Estado para
remediar su marginación social y situación de pobreza. Veamos una serie de
instrumentos, teniendo en cuenta que cada minoría demanda el incentivo de
determinados medios en función de sus necesidades.
El camino andado en este ámbito deja bastante que desear todavía porque difícilmente
se va consolidando el concepto de derecho de las minorías como derecho separado de
los derechos que les pertenecen a los individuos que integran dichas minorías. Puede
decirse que está comenzando la conquista de derechos de las minorías como tales
minorías.
Tanto en el art. 14 del Convenio de Roma, de 1950, como en el art. 27 del Pacto
internacional de Derechos civiles y políticos (que se firma rápido por los estados, pero
que se ratifica lentamente) falta base para considerar un tipo de derechos de las minorías
separados de los derechos de los individuos pertenecientes a las mismas. En ambos está
presente el deber de los estados de no discriminación de los individuos pertenecientes a
las minorías, pero no hay deberes respecto a las minorías como tales, ni se reconoce a
éstas la facultad de reclamar derechos.
Con las minorías ha pasado y está pasando lo mismo que con la subjetividad jurídica
internacional: hasta que no haya un decidido reconocimiento jurídico internacional de la
legitimidad procesal activa, como dato derivado y necesario de la subjetividad jurídica
de las minorías como tales, no podrá afirmarse que las minorías poseen una adecuada
protección jurídica. En Europa el individuo consiguió tarde y lentamente esta
competencia accionarial, como sujeto activo procesal, a través del Protocolo facultativo
del Pacto de Derechos civiles y políticos, firmado en 1966, y que entró en vigor varios
años después. Fue una difícil conquista este derecho, porque esta posibilidad procesal
150
sólo se concedía a los estados, como tales. Y fue una conquista limitada, porque se
refería a las acciones del propio Estado de quien reclamaba y con la condición de que
este Estado hubiera aceptado tal posibilidad.
En este sentido hay que ser cauteloso y relativizar los cantos de sirena de tantos cuantos
afirman que se ha dado un gran paso en el reconocimiento jurídico de los derechos de
las minorías.
Destacaría en este apartado dos procedimientos para la eficacia de las normas estatales
favorables a los derechos de las minorías:
Segundo: La efectividad de las nuevas normas favorables a las minorías; normas que
suelen estar aquejadas del problema de la ineficacia ante las actitudes pasivas de la
sociedad en general y especialmente de quienes tiene que aplicarlas y velar por su
cumplimiento. En gran medida estas normas son dispositivas o no tienen plazos de
aplicación, lo que refuerza su ineficacia. Pocas suelen ser las normas de ius cogens o
coactivas. Se andaría un gran trecho, si la sociedad fuera más solidaria - y consecuente
con las promesas de solidaridad - y los prácticos del derecho ejercieran sus funciones
sin discriminación y aplicaran las normas relativas a los derechos de las minorías.
Hay que tener en cuenta que el reconocimiento estatal de los derechos de las etnias y de
las autoridades que los aplican es con cierta frecuencia demagógico o tan sólo una
declaración de buenos e ineficaces propósitos, además de ser un reconocimiento dentro
de la superior jerarquía del derecho estatal. Ello es debido a una política de límites y
contrapesos. Ya en las mismas constituciones que efectúan este reconocimiento de los
derechos de las etnias y culturas, como se ha hecho recientemente en las constituciones
del Perú, Colombia y Bolivia, se ponen limitaciones y trabas a la validez de tales
derechos. En Colombia y Bolivia el límite está en la propia constitución y las leyes (es
excesiva esta declaración general remitiendo a todas las leyes sin más y sin
especificación de materias o condiciones). En el Perú el límite reside en los derechos
humanos (derechos humanos reconocidos por la constitución y normas de desarrollo,
obviamente).
facetas de la igualdad: la igualdad formal del art. 14 y la igualdad material del art. 9.2.
La primera asegura que todos somos iguales y prohibe la discriminación: es un
enunciado general y formal. La segunda establece para conseguir una igualdad real que
los poderes públicos remuevan los obstáculos que se oponen al desarrollo de la
igualdad.
BIBLIOGRAFÍA CITADA:
Aristóteles
1983 Política, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales.
Fernández, E.
1994 Derechos de las minorías culturales y de pensamiento, en vol. col. de J.M. Sauca
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1995 Ciudadanía multicultural, Barcelona, Paidós ( trad. de C. Castells)
Munck, J. de
1992 Les minorités en Europe, en vol. col. de J. Lenoble y N. Dewandre (eds.),
L´Europe au soir du siècle, París, Éditions Esprit, 137-161.
155
Capítulo Noveno
En 1990 publiqué mi libro titulado "Las libertades públicas", cuyo primer capítulo
estaba dedicado al análisis de la objeción de conciencia como forma de la libertad
ideológica de nuestra Constitución en el marco de una amplia concepción de la defensa
nacional, una de cuyas modalidades (no la única) era el servicio militar; ni la objeción
de conciencia era una simple excepción a un deber jurídico: el deber de defender a
España, ni esta defensa nacional tenía como exclusivo conducto el servicio militar. La
objeción de conciencia era un derecho fundamental y el servicio militar era obligatorio
por ley, pero no por el mandato constitucional. En aquéllas fechas sentía mi análisis
inacabado, toda vez que contingentes cada vez más numerosos de jóvenes pasaban de la
objeción a la directa insumisión (oposición tanto al servicio militar como a la prestación
social sustitutoria). Ahora, en estos momentos, retomo el discurso que dejé en suspenso
en 1990, para profundizar en la objeción de conciencia bajo la nueva forma de la
insumisión, que, como la objeción al servicio militar, no es sino una modalidad del
derecho general a la objeción de conciencia. Vayamos por partes.
Primero: su fácil contagio y extensión por el territorio nacional, como muestran los
cuadros comparativos de las comunidades autónomas. Los focos principales de la
insumisión están localizados en el País Vasco, Cataluña y Madrid, y de allí se ha
extendido a todas las comunidades españolas, sin excepción. Las diferencias en
términos comparativos se han acortado progresivamente.
Tercero: su influencia en la opinión pública, muy sensibilizada al ver que los insumisos
suelen ser jóvenes sinceros (algunos trabajadores gratuitos en ONGs), que afrontan
castigos superiores a las inclemencias del servicio militar, como son las penas de cárcel,
por seguir los dictados de su propia conciencia. Una muestra de los apoyos sociales a
los insumisos ha sido la negativa de las instituciones a ofertar puestos para la prestación
social sustitutoria. Se constata cómo las instituciones controladas por el Gobierno o
afines son las que hacen mas ofertas (Cruz Roja, ONCE...). Del mismo modo que
sectores del partido en el Gobierno (como las Juventudes del PSOE) hacían campaña a
favor de las leyes de objeción de conciencia.
proceso sigue unos hitos destacados por los estudiosos del fenómeno ( entre otros: J.
García y coautores, 1990, 118 ss). Resumo este movimiento en las siguientes etapas,
donde subrayo los brotes radicales frente a la orientación general del movimiento:
Del MOC surge ya en 1980 un grupo más radical en Cataluña, el Colectivo para una
objeción política (COP) , con los siguientes principios: asunción de la insumisión por
motivos políticos, ambigüedad respecto a la no violencia, rechazo del servicio civil y
apuesta por la insumisión.
1.2. En abril de 1984, tras la aprobación por el Gobierno del proyecto de ley de objeción
de conciencia del PSOE, en octubre de 1983, se celebra en Cataluña un encuentro
nacional del MOC, en el que se considera moderada y desactualizada la declaración de
Landa y se aprueba otra más radical , que claramente rechaza tanto el servicio militar
obligatorio como la prestación social sustitutoria.
En este momento de afirmación del MOC surge de él un grupo aún más radical en
Barcelona, Mili-KK, después extendido a otras ciudades, que trata de cubrir todos los
frentes de una carga profunda contra el militarismo y los ejércitos, más allá de los
límites de una objeción al servicio militar, y en cuya estrategia se contempla la
posibilidad del ejercicio de la violencia en determinadas circunstancias.
2.1. Los poderes públicos no han sabido reconducir las expectativas de contingentes
cada vez más numerosos de jóvenes objetores, quienes, al sentirse incomprendidos y
rechazados, lejos de rendirse , han radicalizado sus ideologías y actitudes ante el poder.
El legislador ha elaborado unas leyes tardías e insuficientes, además de ser claramente
represivas de la objeción de conciencia comparadas con la situación de quienes optaban
por la prestación del servicio militar : mas duración del servicio civil, penas más
gravosas, tribunales militares para la condición de objetor, postergación sine die del
cumplimiento del servicio social...Los jueces del Tribunal Constitucional, por su parte,
han devaluado un derecho, la libertad de conciencia, que en un principio consideraron
un derecho fundamental, y han convalidado los errores y lagunas de leyes sobre la
materia escasamente garantistas. Finalmente, el Gobierno ha mantenido en constante
incertidumbre a miles de objetores durante largos años, sin permitirles hacer la
prestación sustitutoria, y reduciendo "al brazo judicial" a muchos de ellos tras la
ruptura de 1988.
159
Da la impresión de que los tres poderes estatales se han puesto de acuerdo y han actuado
al alimón en una confrontación contra los objetores, cuyo número, sorpresivamente para
ellos, crecía y crecía sin parar.
Estas sentencias del Tribunal Constitucional, ciertamente inesperadas para los objetores,
que daban marcha atrás en la concepción de la objeción de conciencia como un derecho
fundamental por el Tribunal Constitucional desde los primeros años de su creación,
sirvieron para unir a los objetores aún más y renovarles las fuerzas en la prosecución de
sus objetivos pacifistas. El poder del Estado más imparcial, el poder judicial, dejaba de
ser inocente para ellos.
160
Los argumentos contra los insumisos aparecen en las sentencias condenatorias de los
jueces, sopesando las razones de los fiscales y de los abogados defensores. No les
resulta fácil a los jueces enfrentarse a los casos de insumisión, puesto que los insumisos
aportan sus firmes convicciones pacifistas y con frecuencia un curriculum nutrido de
servicios a la sociedad gratuitos y voluntarios por imperativos de su propia conciencia
(servicios de la misma naturaleza que los que se pretenden con la prestación social que
ellos niegan). La misma conciencia que les enfrentan al militarismo también les motiva
para servir a la sociedad desinteresadamente. Difícil papeleta para los jueces que se
encuentran en un lado de la balanza el peso de la ley y en la otra los méritos del
insumiso. Si la alternancia al servicio militar es la prestación de servicios sociales, una
buena parte de los insumisos no necesitan esta alternancia, porque ya antes de su acto de
insumisión prestaron servicios sociales en intensidad y tiempo superiores en algunos
casos a los exigidos legalmente. Pero la ley habla de servicios sociales determinados y
regulados, no anteriores, sino paralelos a la negativa de prestar el servicio militar.
Algunos jueces han dado un paso al frente solicitando el indulto, total o parcial, de los
insumisos condenados. En esta petición de indulto dirigida al Gobierno los jueces han
aducido las siguientes razones: a) la rigurosa aplicación de la ley comporta una pena
superior a la que el tribunal considera razonable, contemplados el mal causado por la
infracción y las circunstancias personales del condenado, b) la interpretación de las
normas conforme a la realidad social, como exige el art. 3.1 del Código civil, siendo un
hecho las respuestas sociales positivas que despiertan las actitudes de los insumisos por
la reciedumbre de sus convicciones y estar dispuestos a sufrir penas de cárcel, c) los
proyectos y promesas de la política legislativa del Gobierno y otras instituciones del
Estado a favor de la profesionalización de las Fuerzas armadas compuestas en un futuro
inmediato de voluntarios, lo que dejará sin efecto la figura penal de los insumisos.
Éstos son los argumentos de los jueces al juzgar los casos de delitos contra el deber de
cumplimiento del servicio militar o de la prestación social sustitutoria:
161
Estado. Lo que puede ocurrir es que sea admitido excepcionalmente respecto a un deber
concreto".
Hay una sentencia, que en base a esta previa negación de un derecho general a la
objeción de conciencia va desarrollando los términos estrictos en los que la
jurisprudencia constitucional sitúa a la objeción de conciencia, y derivadamente los
casos de insumisión. La transcribo porque sirve de modelo a casi la totalidad de las
sentencias judiciales, que insisten, total o parcialmente, en los mismos términos: " a) el
derecho a la libertad ideológica reconocido en el art. 16 CE no es suficiente para eximir
del cumplimiento de deberes legales por motivos de conciencia, b) el derecho a ser
declarado exento del servicio militar no deviene directamente del ejercicio de la libertad
ideológica, sino del art. 30.2 CE, que lo refiere al servicio militar únicamente, del que es
una excepción, y c) no puede justificarse la negativa del cumplimiento de la prestación
social sustitutoria, ni apelando a la libertad de conciencia, ni mediante el ejercicio de la
objeción de conciencia, derecho que la Constitución refiere única y exclusivamente al
servicio militar" (AP de Girona, sentencia de 8.10.1996, núm. 95/1996; ARP 1996/941)
Los términos de esta sentencia, similares a las de tantas otras, contienen una
interpretación restrictiva de la objeción de conciencia , sólo concebible como objeción
al servicio militar y nunca identificable como un modelo o forma de la libertad
ideológica, reconocida en el art. 16 de la Constitución.
También acuden los jueces a los principios jurídicos del Estado de Derecho para negar
un derecho general a la objeción de conciencia o (lo que viene a ser lo mismo) la
concepción de la insumisión como una manifestación de la libertad ideológica.
Consideran que una extensa libertad de objeción por motivos de conciencia
contravendrían los principios de legalidad, al que tienen que estar sujetos los jueces, de
división de los poderes públicos y de seguridad jurídica de los ciudadanos. La misma
sentencia antes indicada refiere que el juez "no puede indagar lo justo abstracto fuera de
la propia norma, al margen del sistema normativo, extramuros de la vinculación de
orden y jerarquía de fuentes". En definitiva el juez no tiene facultad para "un ejercicio
de creación normativa, que consista en la sustitución de un precepto vigente"
2. Estado de necesidad. Se refiere al carácter grave y cierto del mal propio o ajeno, que
impulsa inevitablemente a una acción penalmente tipificada, porque no hay otro medio
lícito de evitarlo. Alguna sentencia ha sido más explícita y ha descrito los requisitos de
la existencia del estado de necesidad, que no concurren en los casos de insumisión: " a)
la existencia de un peligro o mal actual e inminente, calificado como absoluto en el
sentido de la necesariedad de la acción subsidiaria para evitarlo... b) que el mal que se
trate de evitar sea además ilegítimo, es decir, que no esté ordenado jurídicamente..., y c)
la necesariedad del acto" (AP de Alava, Sección 2, sentencia del 2.5.1997, núm.
91/1997; ARP 1997/1058)
1. Los teóricos de la objeción de conciencia al servicio militar suelen negar que tal
servicio comporte una obligación moral. Pongamos algunos ejemplos. J. Simmons
(1979) niega que exista un deber moral natural a prestar este servicio, porque no es un
deber universal e incondicionado, que se imponga a todas las conciencias por su propia
evidencia, y que exista una obligación fuerte (como la relación padre-hijo), que exija
comportamientos específicos. A. Gewirt (1982) ha ido más lejos, llegando a sostener
que el servicio militar y la vulneración de los derechos fundamentales que comporta
para la vida y la libertad de los conscriptos se oponen a los valores y derechos del
Estado de Derecho de las constituciones contemporáneas. También niega la teoría del
juego limpio o de los beneficios recibidos del Estado, con la que otros defienden el
servicio militar, porque según él estos servicios han sido impuestos, no son equiparables
a los costes del servicio militar (riesgo para la vida y pérdida de la libertad) y muchos
no se benefician del Estado.
Creo que el servicio militar no entraña una obligación moral de carácter general porque
concurren dos razones: a) la existencia de otras alternativas para responder a los
beneficios del Estado, y b) la existencia de otras alternativas para defender a España, si
163
2. Los argumentos contra el servicio militar en función de los valores y vicios que
representa son muy numerosos; también los más esgrimidos por los insumisos, porque
son más concretos y más impactantes en la sociedad. Citan entre otros los siguientes: a)
valores antidemocráticos y anticívicos : arbitrariedad, falta de humanidad, acriticismo,
obediencia ciega, abusos de poder, etc., b) escuela de vicios, a pesar de la propaganda
oficial contraria: "escurrir el bulto", vagancia, alcoholismo, etc., c) represión
psicológica constante, ante la despersonalización por un lado y las prácticas
antihumanitarias, por otro: "no todos valen para la mili, aunque la mili trata a todos por
igual", d) impuesto económico, comparativamente arbitrario e injusto en sí mismo: los
soldados realizan la única función estatal, que es forzada y gratis; impuesto que no
pagan los numerosos excedentes de cupo y quienes lo pagan lo hacen forzadamente y
sin contraprestación económica, en el momento en el que más les necesitan sus familias
y en que ellos más necesitan abrirse al mundo del trabajo, e) impuesto de sangre: la tasa
de accidentes y de suicidios es muy alta en el servicio militar, si comparamos la franja
de edad de los soldados y la equivalente de la población en general.
a) Crítica al militarismo como una ideología que se proyecta en la sociedad y que está
representada por una serie de valores rechazables: machismo, jerarquía, dependencia
plena, falta de libertades, obediencia ciega... Estos valores son contrarios a los propios
de una sociedad moderna democrática y a un Estado de Derecho, cuyos valores son la
libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo, como reza el art. 1, 1 de la Constitución.
En la medida que el servicio militar es obligatorio, se imbuye de estos valores a todos
los españoles.
b) Crítica al militarismo como política práctica de los Estados, que da lugar a enormes
gastos de defensa, que suponen detraer recursos muy necesarios para atender a las
necesidades sociales y a los grupos marginados o en situación de precariedad.
4. La diferencia de los objetores comparados con los insumisos reside en que aceptan la
prestación social sustitutoria, como alternativa al servicio militar, mientras que los
insumisos rechazan tanto a uno como a otra. Los insumisos critican a la prestación o
servicio social por dos razones:
En primer lugar, porque la prestación social está ligada al servicio militar y no tendría
razón de ser si aquél faltara; por cuanto aceptar la prestación social comporta aceptar y
convalidar la existencia del servicio militar; sería incoherente aceptar dicha prestación
en la medida que su aceptación contribuye a mantener la existencia del servicio militar.
Es una cuestión de coherencia.
En segundo lugar, la prestación social supone una precarización del empleo, porque los
objetores suplantan a los trabajadores, realizando tareas que a éstos corresponden. De
ello trae causa que algunas instituciones se hayan negado a abrir sus puertas a la
colaboración con el Ministerio de Justicia.
Considero que la insumisión puede ser considerada también como una objeción de
conciencia y forma de dicha libertad ideológica del ordenamiento constitucional.
Entender que la objeción de conciencia limitada ( al servicio militar) y amplia (al
militarismo) son formas de la libertad ideológica es apostar por un reconocimiento al
derecho general a la objeción de conciencia, que puede ser traducido y concretado en
variadas situaciones de objeción y motivos de objeción. Quienes defienden este derecho
a un reconocimiento general, como R. Bertolino (1994, 89) se fijan en que "no existe -
ni puede existir - un catálogo de motivos de objeción, y menos aún es posible proponer
una comisión técnica, un pretendido tribunal de la conciencia". También defiende un
derecho general a la objeción de conciencia M. Gascón (1990, 275), haciéndose eco del
autor anterior, R. Bertolino, y de A. Ruiz Miguel (1986), concebido como derecho
limitado en su ejercicio, aún cuando de carácter general, del que cabe "una presunción
favorable de que quien incumple un deber jurídico por motivos de conciencia se haya
amparado por un derecho fundamental, sin perjuicio de que ese derecho fundamental
haya de ceder luego ante otros derechos o valores más atendibles, justamente ante los
derechos o valores tutelados por el deber jurídico incumplido". Por su parte, A. Ruiz
166
En la orientación hacia esta supresión de los conflictos legales de conciencia hay que
partir de dos presupuestos. Uno de estos presupuestos es que la regulación de la
objeción de conciencia, cualesquiera sean las materias, no es inocente, sino
incriminatoria, porque el poder hace prevalecer , de una u otra manera, el deber
protegido y objetado sobre la alternativa, en que consiste la excepción al cumplimiento
del deber; no están en el mismo plano el deber objetado y su excepción, porque esta
excepción es un derecho de segundo orden, al que se le pone cortapisas en la legislación
y reglamentos y al que claramente se le devalúa en la jurisprudencia. La legislación
prolonga la prestación social durante un tiempo considerablemente mayor que el
correspondiente al servicio militar. La Administración ha discriminado a los objetores
prolongando sine die su incorporación a la prestación social. Los jueces no se cansan de
repetir en sus sentencias que la objeción de conciencia no es sino una excepción de un
deber, que no existe si no es previamente procesada en un procedimiento legal de
declaración por un órgano administrativo. Casi todos comienzan sus fundamentos de
derecho advirtiendo que no existe un derecho general a la objeción de conciencia. No
sería exagerado decir que la objeción de conciencia al servicio militar, tal como es
inicialmente legislada e interpretada por el Tribunal Constitucional en sus sentencias de
1987, no sólo sufre una negación como derecho fundamental, sino un vaciamiento como
simple derecho, porque el legislador y las administraciones ponen tantos obstáculos que
el ciudadano sufre discriminación, al tener que optar por el pretendido "derecho" a la
objeción, en vez de decidirse por el deber del servicio de armas. El derecho es
discriminado a favor del deber, porque el legislador ha hecho previamente una opción
ideológica a favor del deber, que después han desarrollado los poderes públicos. Por
ello tiene sentido que algunos hayan hablado de la "criminalización de la disidencia" en
el tratamiento dispensado por la última jurisprudencia constitucional a la objeción de
coenciencia (J. de Lucas, E. Vidal, Mª. J. Añón, 1988, 93).
años en los que el joven insumiso más necesita el pleno ejercicio de sus derechos
civiles.
Una de las directrices del legislador debe ser la de la máxima compatibilidad entre los
deberes legales y los deberes de la conciencia; que éstos no sean conflictivos, salvo en
los casos de absoluta necesidad. En el caso que nos ocupa, la colisión del deber de
defensa nacional y el deber (en conciencia) pacifista, se podrían haber evitado
incontables colisiones y sufrimientos con un mayor aperturismo en la concepción de la
defensa nacional y de las modalidades de su práctica. La directriz de la máxima
compatibilidad anunciada se concretaría en las siguientes reglas:
1. No imponer deberes jurídicos taxativos en los casos en los que hay una
heterogeneidad social valorativa sobre los campos en los que han de recaer tales
deberes.
La defensa nacional es un deber jurídico, que atañe a los ciudadanos, diferenciado por
su carácter más genérico del servicio militar, una de las modalidades de este deber de
169
defensa nacional. Quiere esto decir que el servicio militar no es la única vía para la
defensa nacional, exigida en el art. 30, 1 de la Constitución española.
Por lo tanto, tras esta exposición silogística, tenemos en una sucesión lógica y en tres
niveles: a) defensa nacional como concepto genérico, que admite diversas modalidades
de desarrollo (nivel constitucional), b) servicio militar no obligatorio como una de las
modalidades de desarrollo de la defensa nacional (nivel legislativo), y c) servicio
militar voluntario prestado por soldados profesionales (nivel legislativo y
reglamentario).
los insumisos, la doctrina y la opinión pública han avanzado en los últimos años un
buen trecho en la defensa de la transición desde el reclutamiento forzoso a un ejército de
voluntarios profesionales. Eran en cambio muy minoritarias las voces que, como las de
J.R. Capella (1987) o G. Cámara (1989) , defendían hace un decenio la no
constitucionalidad de un servicio militar obligatorio.
Precisamente, la supresión del servicio militar obligatorio conlleva el alto coste de una
profesionalización del ejército con gastos inmensos: 1,3 billones en el 2.002, según
previsiones anunciadas por el Ministerio de Defensa. Aquí se aplica el refrán: "no hay
mal que por bien no venga", y habría que preguntar, poniéndonos en el papel de
abogado del diablo, cómo queda la balanza, si la tranquilidad de conciencia de los
insumisos se consigue a costa de un drástico aumento de los gastos militares, a los que
siempre han criticado insumisos y pacifistas.
Lo que quiero decir es que hay una contradicción entre supresión del servicio militar y
aumento de los gastos militares, entre el fin y el medio. La supresión de la
obligatoriedad del servicio militar puede acallar la conciencia de un insumiso, pero no la
conciencia de un pacifista (insumiso o no), cuyo punto de mira está en la supresión de
los ejércitos y cuanto significan, y no en el radio corto de la supresión de deberes
militares. El problema no se resuelve con la prometida supresión del servicio militar
obligatorio, porque tiene un mayor calado. Pronto veremos nuevos objetivos de los
pacifistas, asumidos con la misma fuerza que los insumisos esgrimían su oposición al
servicio militar, porque el objetivo final es la supresión de los ejércitos, de los valores
que encarnan, de la economía de guerra y, en fin, de una sociedad militarizada.
171
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servicio militar por motivos de conciencia, Madrid, Marcial Pons.
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173
Capítulo Décimo
La doctrina no tiene una idea clara sobre la cualificación jurídica del derecho a la lengua
y de los derechos lingüísticos. Veamos algunas voces representativas.
Jaume Vernet (1994, 136) asegura que no son derechos fundamentales, si bien se trata
174
de derechos relacionables con los arts. 14, 20, 23, 24 y 27 de la Constitución, que son
todos ellos preceptos constitucionales referentes a los derechos fundamentales. Alberto
López Basaguren (1988, 72) dice de los derechos lingüísticos que son derechos in fieri y
disponibles por el legislador; no sólo no son, pues, derechos fundamentales, sino que
son derecho positivo en estado de gestación.
Habría que partir de la distinción que se está haciendo clásica entre derechos humanos y
derechos fundamentales. Los primeros como exigencias éticas con vocación inmanente
175
hacia la positivación jurídica y los segundos como los derechos subjetivos básicos que
forman parte de un orden jurídico positivo. Así el derecho a la eutanasia sería un
ejemplo de derecho humano que no ha alcanzado todavía la condición jurídica de
derecho fundamental, porque no forma parte de la constituciones contemporáneas, salvo
alguna excepción.
Desde esta óptica los derechos lingüísticos podrían ser considerados como derechos
humanos con facilidad, puesto que derivan del progresivo enriquecimiento de los
derechos de la primera generación o derechos de libertad, pero tendrían dificultad en ser
catalogados como derechos fundamentales propiamente dichos en nuestro ordenamiento
jurídico, a los que pudiera aplicarse la protección especial indicada por el constituyente
en cuanto al respeto al contenido esencial, las garantías procesales, la reserva legal, la
reforma constitucional, etc.
Sin embargo, no me resisto a decir que valdría la pena tal empeño, y que es posible
presentar criterios de fundamentación de este hipotético recurso.
Hay que tener en cuenta que en la Constitución está contenida la tabla genérica de los
derechos fundamentales, ésto es, el enunciado de los derechos fundamentales, no las
modalidades de los mismos. Pongo el ejemplo de un derecho al que le he dedicado
especial atención en mis trabajos, la objeción de conciencia, que no está cualificada
expresamente como derecho fundamental en la Constitución. Sin embargo, el Tribunal
Constitucional la consideró desde un principio como derecho fundamental, al ser una de
las modalidades de la libertad ideológica y de creencias, que sí está identificada con
estas expresiones en el art. 16 de la Constitución. Posteriormente, en una desafortunada
sentencia de este alto tribunal, contestando al recurso de inconstitucionalidad presentado
por el Defensor del Pueblo contra las leyes reguladoras de la objeción de conciencia y
del servicio social sustitutorio, cambió su criterio anterior considerando a la objeción
como un derecho constitucional autónomo y no como un derecho fundamental.
176
El derecho a la enseñanza en la lengua propia podría ser entendido como parte del
derecho a la elección del tipo de educación del art. 27 de la Constitución. La elección
del tipo de educación incluiría también la elección de la lengua en la que se transmite la
educación. La objeción, similar a la del párrafo anterior, sería la de que el tipo de
educación se refiere a contenidos y no a instrumentos o medios para la transmisión de
los contenidos; a los modelos ideológicos educativos, no a las lenguas en que estos se
ejecutan. La contra-réplica, como en el párrafo anterior, sería el argumento de que,
cuando la lengua propia es la lengua vehicular, esta lengua se convierte en el único
medio para recibir la enseñanza; por lo tanto, si no se la reconoce como objeto de un
derecho fundamental, el mismo derecho fundamental a la elección del tipo de educación
se convierte en mera fórmula teórica e ineficaz.
mundo, y que cuando una lengua muere, muere también una interpretación del mundo.
Si no se respeta la lengua propia, no puede haber un libre desarrollo de la personalidad
del individuo.
Cabe también otra opción, pacífica en la doctrina jurídica: la consideración del derecho
a la lengua como un derecho cultural. Ahora bien, en este caso contemplamos la
vertiente colectiva del derecho a la lengua, el derecho a la lengua de un colectivo, de
una minoría o de un pueblo (dejando al lado la vertiente individual de este derecho).
Frecuentemente los estatutos y leyes de normalización lingüística, de España y fuera de
España, hablan de la lengua como patrimonio artístico o de la cultura de un pueblo.
Como derecho cultural formaría parte de la segunda generación de derechos humanos
(los llamados derechos sociales, económicos y culturales), que no son propiamente
derechos fundamentales, en el sentido que son recogidos e identificados por el
constituyente español.
No es necesario ser un perito en la materia para advertir que la defensa del pluralismo
lingüístico, cuya modalidad en España es el bilingüismo de las comunidades con lengua
oficiales, puede generar zonas de conflicto. El conflicto no sólo se produce en la esfera
puramente administrativa o de la organización, sino también en el ámbito de los
derechos de las personas. José Manuel Castells (1990, 109) habla de la colisión entre
bienes o derechos constitucionales: el bilingüismo y la igualdad, que yo prefiero
plantear como colisión entre los derechos lingüísticos y el derecho de la igualdad,
situándome en una esfera mas subjetiva que objetiva.
Por una parte en la tabla de los derechos lingüísticos de las leyes de normalización
lingüística de las comunidades autónomas se encuentra, especialmente destacado y
citado en primer término, el derecho a usar y ser atendido por la Administración en la
lengua propia, que comporta que los funcionarios dominen la lengua propia de la
comunidad, puesto que de lo contrario el derecho sería meramente formal y teórico. Por
otra parte, el art. 23, 2 de la CE reconoce el derecho de igualdad en el acceso a la
función pública. Si las convocatorias para cubrir plazas de las administraciones
establecen el requisito del dominio de una lengua propia para acceder a las plazas de la
comunidad autónoma donde esta lengua es oficial, la polémica está servida. Sobre todo,
si el requisito no es de mérito, sino que presenta un carácter necesario.
razonables. El fundamento del Tribunal no era otro que el concepto de igualdad, que no
debía ser entendida como una igualdad absoluta, sino como no discriminación en el
tratamiento; de manera que el trato desigual debía ser justificado en función de la razón
objetiva del mismo, la adecuación de los medios a los fines y la protección
constitucional de dichos fines.
Ahora bien, si los derechos lingüísticos pueden ser límites al derecho de igualdad,
también el sacrificio de este derecho a la igualdad tiene sus límites concretos. Según el
propio Tribunal hay que ponderar en el antagonismo de los derechos, y no sacrificar a
uno a costa del otro. Esta ha sido su doctrina general. Por ello entiendo que la
preferencia de los derechos lingüísticos, de la que deriva la justificación del perfil
lingüístico de ciertas plazas, presenta estos dos límites: a) el uso razonado del criterio de
la necesidad en la fijación del perfil de las plazas dentro de la organización o programa
general de los distintos organismos administrativos; perfil que debe ser revisable
periódicamente, y b) el señalamiento de niveles distintos de perfiles en función de las
características de la plaza, del servicio que prestan y del porcentaje de hablantes de la
lengua propia de la comunidad.
diferenciado y preferente del euskera" (art. 3). Pero la pregunta es si este mandato de
normalización, que ciertamente se encuentra en los estatutos de las comunidades con
lengua propia, puede justificar que el criterio de la lengua sirva como fundamento del
tratamiento privilegiado con toda clase de subvenciones y exenciones en toda clase de
actividades públicas y privadas: el deporte, la cultura, las actividades recreativas, el uso
de las instalaciones y material municipales, la publicidad de las empresas, etc., etc.
5.1.2. La conexión de los avances de esta política lingüística con la presión concreta de
las minorías lingüísticas y el ritmo de la misma. El Estado no actúa, si no es presionado.
181
La política lingüística suele ser una de las últimas políticas del Estado centralista en el
grado de atención dispensado. Pero suele ser una de las mas importantes políticas de
una comunidad histórica con lengua propia tras su reconocimiento político.
La política lingüística es por lo tanto concesiva, porque a las minorías lingüísticas les
cuesta conseguir sus objetivos, ya que la mayoría política suele hablar la lengua
dominante y no está dispuesta a hacer concesiones en materia de lengua, excepto si ello
es políticamente conveniente.
En nuestro país hemos tenido ocasión de ver esta tercera vía de resistencia y
enfrentamiento durante el régimen franquista contra las lenguas propias de las
nacionalidades españolas. Centroeuropa es ahora un ejemplo lamentable de la segunda
vía señalada con una pretensión de confinar a un mismo tiempo las etnias y las lenguas
en compartimentos estancos territoriales.
El tipo de política lingüística ha de tener muy en cuenta las condiciones sociales del
entorno, porque la válida para un país o una región (para una determinada etapa de la
evolución sociolingüística de un país, podría asegurarse con mayor precisión) puede con
bastante seguridad no ser oportuna para otros lugares.
182
Esta política ofrece importantes claroscuros, que no hace fácil la crítica. Evidentemente
supone un freno para la diversidad lingüística, pero también ofrece un modelo que
puede ser mejor conocido y por lo tanto usado y transmitido a las próximas
generaciones. El ejemplo claro es el euskera, del que se hablan numerosas modalidades
en grupos reducidos; el fomento de un modelo, el llamado batúa, beneficia la extensión
del euskera, al facilitar su enseñanza a las generaciones venideras, pero también
aminora la diversidad de esta lengua. Algunos se rasgaron las vestiduras y hablaban de
propósitos contra natura en Euskadi.
En España la doctrina apunta opiniones para todos los gustos; en el País vasco y en
Cataluña algunos autores se decantan por los dos últimos modelos de cooficialidad, más
allá del sistema vigente de una cooficialidad desigual (el modelo d) de los indicados).
Voy a presentar dos teorías representativas al respecto: la de Jaume Vernet y la de
Antoni Milian Massana, quienes defienden, respectivamente, la conveniencia de
implantar en España un modelo de cooficialidad plena o de cooficialidad separada.
Finalmente, expondré mi propia opinión sobre cuál es el modelo que estimo mas
adecuado para la realidad lingüística de nuestro país en el epígrafe siguiente.
lingüístico con igualdad de status y oportunidades para todas las lenguas citadas. En este
sentido propone: a) que uno pueda ejercitar los derechos lingüísticos correspondientes a
su propia lengua en cualquier comunidad del Estado: expresión de miembros de órganos
políticos en su propia lengua, normas publicadas en varias lenguas, expresión de
particulares en su propia lengua en documentos y ante los órganos públicos, al menos
por escrito, etc., y b) el incentivo, interno e internacional, de todas las lenguas: en los
centros de enseñanza, en los medios de comunicación, en las actividades públicas.
Ahora bien, habría que ver si la diversidad lingüística presenta el mismo signo en Suiza
y en España. Creo que en Suiza hay una mayor concentración monolingüística por
cantones, lo que justifica la opción de una lengua por cantón. Esta situación no es
semejante a la española. Por lo que el argumento de Milian Massana pierde fuerza
proyectado sobre nuestro país.
184
aplicarla además en la esfera pública, el escaso prestigio social que la lengua propia
tiene en determinadas comunidades o zonas de estas comunidades, las intensas
relaciones de las comunidades con lengua propia con el resto de las comunidades
españolas en las que hablan exclusivamene castellano, que es la lengua oficial del
Estado, etc.
3. Los apoyos de los poderes públicos -especialmente los poderes locales- de las
comunidades al uso de la lengua propia en toda clase de actividades (tengan o no que
ver con la lengua), de lo que es un exponente la política lingüística seguida por buena
parte de los municipios del País Vasco.
BIBLIOGRAFÍA CITADA
187
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189
Capítulo Undécimo
1
Como muestra C.M. Watson (2000, 107) distingue entre multicultural (productos de la diversidad
cultural) y multiculturalismo (implicaciones filosóficas y políticas de tal diversidad y las vías por las que
luchan para obtener el reconocimiento dentro de unos límites nacionales y globales). D. Miller encuentra
dos sentidos en el multiculturalismo: "pluralidad de grupos distintos" y "puntos de vista acerca de la
naturaleza de la diferencias culturales y acerca de cómo hemos de responder a ellas individual y
políticamente" (Miller, 1997, 162). J. Rex tiene un concepto estricto de multiculturalismo. Una sociedad
multicultural es aquélla en la que se compagina la unidad en la esfera pública, donde los individuos son
iguales, y la diversidad en las esferas privadas, en tanto en una sociedad plural impera la desigualdad
entre los grupos étnicos y el dominio de un grupo hegemónico (Rex, 1996, 30-31). J.L. Kincheloe y S.R.
Steinberg (1999, 50) desglosan las formas del multiculturalismo: conservador, liberal, de izquierdas y
teórico. Los apuntes sobre esta cuestión no terminarían nunca.
2
Hannerz, 1998, 98 ss
3
Eagleton, 2001, 31
190
Soy consciente de que los principios que vienen a continuación son principios
teóricos, que exigen para una aceptable ejecución, unas condiciones interculturales
idóneas, actualmente inexistentes. Se habla mucho en la doctrina de la necesidad del
diálogo intercultural y de los problemas de las culturas contextualizadas y menos de un
4
Friedman, 2000, 252
191
problema previo, cual es la situación de desequilibrio en que viven las culturas con
relaciones entre ellas de dominio y dependencias. Vale la pena de afrontar el reto y de ir
al mismo tiempo desbrozando los principios razonables del discurso intercultural y
exigiendo la construcción de unas circunstancias adecuadas para su desarrollo. Los dos
lados, interno y externo, de un mismo proceso. Esperar y echarnos a dormir hasta que
aparezcan las deseadas circunstancias favorables no conducen a nada.
5
El imperialismo en versión estadounidense va a ser objeto de atención en dos volúmenes colectivos, que
prepara la Editorial Almuzara y el Área de Filosofía del Derecho de la Universidad Pablo de Olavide de
Sevilla ; uno dedicado a la recopilación de los textos básicos del nuevo orden americano (doctrinales y de
derecho positivo) y el otro a los comentarios críticos sobre este nuevo orden mundial de implantación
estadounidense.
192
Pero el reconocimiento jurídico, que tiene ahora los visos de una restauración,
no es, ni mucho menos, un camino fácil de transitar; ni lo es el hecho del
reconocimiento, ni tampoco la eficacia jurídica del mismo ya obtenido. Hoy en día el
poder hegemónico y su derecho dominante emplean distintas estrategias para oponerse
al reconocimiento de los derechos de las culturas minoritarias - desde la marginación a
la directa supresión, pasando por la criminalización de normas y autoridades culturales,
como vía intermedia - y para obstaculizar la eficacia de ese reconocimiento, cuando ya
ha tenido lugar - obstrucción de la Administración y fuerzas de seguridad de las normas
de reconocimiento, no desarrollo legislativo y reglamentario de estas normas,
limitaciones a la compatibilidad del derecho de las culturas y el derecho hegemónico del
Estado-.
193
Pero hay en la actualidad otro tipo de imperialismo del derecho, al que llamo
indirecto y encubierto: la nueva modalidad de imperialismo practicado actualmente por
las grandes potencia llamadas civilizadas. Este modelo de imperialismo consiste en que
la gran potencia interfiere en otros países para que sus elites dominen a las culturas
internas y grupos sociales que pudieran perjudicar a sus intereses, creando un derecho
benefactor para aquélla o suprimiendo el derecho adverso. Las exigencias de un orden
internacional "civilizado" obliga a que las grandes potencias refinen su imperialismo
desde la trastienda, aunque a veces en situaciones de crisis éstas acudan a burdas
fórmulas de los antiguos imperialismos. El ejemplo, aireado por la prensa, de los
estadounidenses, escoltados por comandos, sobornando con dólares a los jefes de las
milicias afganas en la guerra contra el régimen talibán, es prácticamente nada
comparado con las técnicas habituales, además de un desliz, que desmerece de lo que
pasa en la trastienda.
194
El imperialismo indirecto actúa con una buena dosis de demagogia, pues emplea
estrategias de omisión y ocultamiento cuando interfiere. Normalmente las grandes
potencias han cometido en un grado inmensamente superior los crímenes achacados a
otros pueblos, que pretenden que sean el motivo de su intervención. La guerra del
Golfo sirvió de magnífica puesta en escena de una civilización occidental
desmemoriada, cuyos jefes políticos no dirigieron reproches a las numerosas y
olvidadas intervenciones de la gran potencia americana en todas las partes del mundo.
Sin embargo, en Latinoamérica, en Africa, en Asia... en todos los continentes los
liberales Estados Unidos han sembrado destrucción y han pisoteado los derechos más
elementales de las culturas y las minorías. Otro tanto ha pasado con las nuevas puestas
en escena: las guerras de Afganistán e Irak.
6
Brzezinski, 1998, 198
195
Es lo que está pasando ahora en el mundo tras el martes negro neoyorkino del
11 de septiembre. Los Estados Unidos han lanzado un grito aterrador cuando en su
propio territorio han sufrido un daño insignificante comparado con el daño enorme que
ellos producen por doquier y sin previa amenaza ni agresión. Los valores superiores de
la cultura occidental justifican (para los gobernantes de esta cultura) una guerra contra
lo que llaman terrorismo internacional, que será cada vez menos una guerra
antiterrorista y cada vez mas una guerra de civilizaciones, en un conflicto en cadena de
consecuencias imprevisibles ¿Cómo deslindar y controlar una guerra cuando las
poblaciones mayoritarias de numerosos países árabes se manifiestan contra los Estados
Unidos y sus aliados de la cultura occidental? ¿Cuando los gobiernos árabes se declaran
aliados de los Estados Unidos a regañadientes , porque sus economías dependen del
gran coloso occidental?
196
Por lo tanto el imperialimo actual provocado por lo que algunos analistas llaman
un "choque de civilizaciones" no sólo afecta a los derechos de las culturas , cuando éstas
agreden a la gran potencia hegemónica, sino a los propios ciudadanos agredidos de esta
potencia y los países aliados. Imperialismo en la doble dimensión: externa e interna.
197
occidentales. Incluso cuando dice ayudar engaña, pues pretende una ayuda falsa e
interesada para seguir dominando 7
La cultura superior aplica una mirada simple al mundo de las culturas como
desarrollo de una política de reductio ad unum.
7
S. Bessis (2002, 294 ss) habla de la desconfianza y rechazo con los que fueron recibidas en África las
políticas occidentales del control de la natalidad o de la lucha contra la expansión del sida por tierras
africanas. En opinión de los africanos la primera medida pretendía mermarles en número para dominarles
mejor, y la segunda compensar los numerosos nacimientos con las muertes producidas por el sida: un
veneno occidental introducido en África. Occidente es el mal y el mal nada bueno puede acarrearles.
8
He tenido la oportunidad de contrastar la opinión contraria a la superioridad de la cultura hispana de los
caciques de las poblaciones aborígenes araucanas a través de la obra de Francisco Núñez de Pineda
(1609-1680), maestre de campo general, cautivado por los indios, con los que convivió durante un
tiempo, y que después relató su experiencia en Cautiverio Feliz, una obra a un tiempo enaltecedora de la
cultura india y sus instituciones y crítica de la política de la Corona española llevada a cabo en las Indias
(Ramón Soriano, “El Cautiverio Feliz de Francisco Núñez de Pineda y Bascuñan”, Anuario de Estudios
Americanos, vol. XLIV, 1987, 3-21)
9
Otros prefieren decirlo en negativo, como Feyerabend cuando afirma que “las tradiciones no son buenas
ni malas; simplemente son” (1982, 26) Lo que le vale para considerar la racionalidad occidental (su
objeto crítico) como una tradición más, no como árbitro entre tradiciones.
198
inferior a tal otra, sino que tal característica de una cultura, tanto si es la nuestra o si es
la otra, es condenable o laudable" 10 F. Fernández Buey pone el ejemplo en respaldo a la
tesis de la igualdad de las culturas de la máxima barbarie jamás alcanzada en la historia
de los pueblos por superiores culturas civilizadas, cercanas a nosotros: la Alemania del
nacionalsocialismo nazi, la Rusia estalinista y la América de Hiroshima: “El Holocausto
nazi, el Gulag staliniano y el terror atómico sobre Hiroshima son, los tres, obra y efecto
de las puntas más altas de la civilización euroamericana” 11 En esta trayectoria es más lo
que une que lo que separa a las culturas. Es el parecer de algunos antropólogos y
sociólogos desde la prueba que facilitan los hechos comprobados. Algunos filósofos han
subrayado el fondo común de valores de las culturas, como muestra la comparación
entre religiones tan distintas como el budismo y el cristianismo.
A) Las culturas son híbridas, porque están formadas de retazos de otras culturas;
no se ofrecen en un estado de pureza. Uno de los grandes conocedores de las culturas,
Edward W. Said , destaca este carácter de las culturas modernas: "todas las culturas
están en relación unas con otras, ninguna es única y pura, todas son híbridas,
heterogéneas, extraordinariamente diferenciadas y no monolíticas". 12 N. García
Canclini, tras el examen de primera mano de cruces culturales en América latina, recoge
y emplea la expresión “ensamblado multicultural” 13 para referirse a la práctica habitual
del hibridismo cultural. No son híbridas las culturas sólo en una dimensión histórica,
10
Todorov, 1993, 109.
11
Fernández Buey, 1995, 205
12
Said, 1996, p. 31
13
García Canclini, 1997, 81
199
14
Interesante en este sentido la investigación de G. Baumann en el barrio londinense de Southall, donde
se produce una convergencia multicultural entre afrocaribeños, ingleses nativos, irlandeses, pakistaníes,
sijs e hindúes. Las periferias de las grandes ciudades son los lugares idóneos para esa confluencia, cuando
se trata de minorías ya establecidas. La defensa frente al enemigo exterior les une más que les separa
(Baumann, 2001, 151)
15
Olwig-Hastrup, 1997, 11-12
16
Todorov, 1993, 110
200
F) Las culturas son discriminatorias, porque el buen diseño formal de sus normas
no se corresponde con su eficacia; las normas son clasistas en su elaboración y
discriminatorias en su aplicación ¿Para qué un derecho perfecto, repleto de instituciones
garantistas, como es frecuente en las culturas liberales, si a él sólo accede una parte de
la sociedad?. Son muchas las personas que en una cultura liberal están fuera del derecho
protector, o que incluso tienen que defenderse del derecho liberal corrompido en su
aplicación.
17
Baumann, 2001, 18
201
a la hora de valorar culturas ajenas que no comprendemos, y que quizás rechazamos por
no comprenderlas o no atrevernos a hacerlo. En mi libro Los derechos de las minorías
me mostré cauto respecto a la intolerancia de las culturas que prima facie rechazamos
por parecernos coercitivas y ponía como condición del rechazo la constatación de un
daño objetivo producido a sus miembros. No hay que desechar el criterio de la
aceptación de las prácticas culturales por sus actores (lo que podemos denominar
sensibilidad cultural) pues sus practicantes pueden sentirse bien con la práctica e
identificarse con culturas que a nosotros nos merecen una opinión negativa. Hay
personas que se sienten bien en su entorno cultural, aunque a nosotros nos parezca
increíble, porque estamos contemplándolas bajo el prisma unilateral de nuestra cultura,
probablemente con un sentimiento y convicciones de superioridad. De ahí la
importancia del daño objetivo constatable. El caso de la escisión del clítoris en las niñas
musulmanas sería un ejemplo de daño objetivo; no así el del shador .
Creo que en relación con las culturas nos encontramos en el mismo punto en el
que los liberales del siglo XVIII defendían los derechos naturales de la persona -entre
ellos el derecho a la igualdad- frente a un régimen político absoluto basado en derechos
y jurisdicciones desiguales. He tenido ocasión de leer "in situ" los argumentos de los
202
18
Baumann, 2001, 167
203
19
Soriano, 1997, caps. X, XI y XII
20
Hay una aceptación generalizada de estas reglas en la doctrina. Una coincidencia de las reglas de la
argumentación descritas por Alexy y Habermas para las relaciones de los individuos en el discurso, por
Taylor (1997, 358) para las comunidades en una sociedad estatal y por mí para las relaciones
interculturales, tal como se describen a continuación.
21
Dussel, 1993, 51
204
Juan Carlos Scannone habla de una comunidad planetaria de comunicación entre las
culturas, construida desde las bases sociales latinoamericanas y que tiene sus orígenes
en un reajuste crítico de la ética comunicativa. 22
22
Scannone, 1998, 240
205
Creo que este código de reglas mínimas puede ser aceptado por todas las
culturas, aparte de la organización interna peculiar de cada una de ellas. Atañen a las
relaciones interculturales, consideradas las culturas como un todo, no afectando a las
relaciones intraculturales. Se trata de mínimas reglas procedimentales, que residen en el
substrato de todas las culturas si partimos de la igualdad de las misma en las relaciones
interculturales. Estas reglas son derivado del postulado de la igualdad de las culturas en
sus relaciones. Su no observancia comportaría que no se respeta el postulado de la
posición simétrica de las culturas en el intercambio. Estas reglas no son excluyentes,
pues a través de ellas se pueden acordar distintas lógicas en el proceder o la
compatibilidad de varias lógicas
23
Soriano, 1997, 161
206
Las culturas son demasiado diferentes entre sí para pretender algo distinto al
punto cero en sus relaciones. La cultura occidental es racionalista en su forma de
pensar, interpreta a la naturaleza como un ente inerte, separa la relación persona-
entorno, aplaude los valores de la impersonalidad del derecho y el progreso y
productividad de la economía. Pero hay muchas culturas no occidentales que piensan
mítica o simbólicamente, tienen una visión viva de la naturaleza, une armónicamente a
la persona con su medio, y enaltece las cualidades de una personalización del derecho y
de una economía de supervivencia ¿Cómo, pues, progresar en el intercambio cultural?
Son numerosos los antropólogos jurídicos que dan cuenta de su catarsis personal
al ver que las convicciones universalistas de que estaban pertrechados son inoportunas
para resolver casos concretos de conflicto intercultural. La regla adecuada de resolución
no figura en el universalismo preconcebido. La arrogancia da paso a la duda y ésta a la
búsqueda de una regla flexible y oportuna. Tras un programa de investigación de
campo, un equipo de antropólogos y sociólogos concluye que "una única teoría que
24
Geertz, 1999, 93 ss.
207
pudiera proveer una guía definitiva en todos los casos es quimérica… la solución para
empíricas necesidades es descubierta más frecuentemente a través de diálogo que por
medio de una regla abstracta y esencial" 25 Y no son casos baladíes los que trata este
equipo, sino sonoros casos presentes en los medios de comunicación –la mutilación
genital de las niñas musulmanas, la prostitución de los niños y niñas en Tailandia, los
matrimonios impuestos en Botswana, etc.- La regla adecuada deriva como concreta
regla "pendular" 26 -en expresión de M. B. Dembour -, pues oscila entre el universalismo
y el particularismo cultural. Regla pendular pues no se trata de oponer universalismo a
particularismo, sino de situarse entre ambos polos, girando de un lado a otro para
encontrar la regla adecuada, hic et nunc. Regla que no es unívoca y dada, sino
contingente y construida.
Hasta la fecha los universalismos han sido una creación de una cultura superior,
en la que cabe la conjugación de pretensiones de dominio y de credulidad de grandes
colectivos. A.M. Iacono 27 sostiene que en la medida en que se extiende el universalismo
se convierte en la expresión de los vicios –racismo, nacionalismo, etc.- que quiere
combatir. Esto provoca una gran contradicción. En mi opinión ésta ha sido la
experiencia de las potencias colonizadoras europeas, que portaban junto a la espada
25
Cowan, Dembour y Wilson, 2002, 27. Culture and Rights. Anthropological Perspectives, editado por
los autores antes citados, debiera ser detenidamente leído por filósofos, antropólogos, juristas y
sociólogos profesos de universalismo para someter sus propias convicciones a la heterocrítica de gran
carga de profundidad, que representa el conjunto de trabajos de tajo de este interesante volumen.
26
Ibíd., 56
27
Iacono, 2000, 109
208
dominadora el código universal perfecto, que deberían de asumir todos los pueblos
autóctonos ¿Cómo será la evolución de los nuevos universalismos que aparecen en el
horizonte? Aguardo aún mayores cotas de contradicciones en la expansión de un
universalismo cocido en el nuevo orden americano con la claudicación lenta de Europa
y la destrucción o marginación de las culturas reacias al programa del nuevo orden.
El manejo de las cartas descubre las tres posiciones del liberalismo ante el hecho
del interculturalismo, que representan, respectivamente, a los liberales que: a) están
dispuestos al intercambio cultural, siempre que éste no afecte a la reserva de principios
no discutibles; es más: consideran que el discurso puede ser un medio adecuado en lo
que atañe a la parte sustantiva, para que las culturas inferiores la asuman
progresivamente a través de la formación y la educación progresivas; b) no hacen una
reserva de materia, pero sí de la interpretación de la misma; todo puede ser discutido,
pero la parte sustantiva solo admite una interpretación según los cánones liberales; y c)
pueden entrar o salir del discurso según la orientación que éste tome; no hay ahora
reservas, ni interpretaciones unidireccionales, pero sí cabe la posibilidad de escapar en
el momento oportuno.
El punto cero en la salida no es aceptada por los liberales por entender que sus
valores y principios son intrasistemáticos al ser humano debido a su interna y evidente
racionalidad; predican de ellos una universalidad, que no puede ser puesta en una mesa
de negociaciones. Un observador externo se preguntaría, sin embargo, dónde está el
209
28
Soriano, 1988
210
29
Acuerdos parciales sectoriales que coinciden con lo que denomina B. de Souza Santos en una
dimensión más abstracta “topoi generales” (2000, 274 ss) en su nueva retórica alcanzados en la
interacción de las comunidades, donde locutores e interlocutores son intercambiables (apoyándose en Ch.
Perelman y olvidando a T. Viehweg, promotor de la tópica jurídica y de los topois como puntos de vista
orientativos del discurso y lugares comunes, más susceptibles, en mi opinión, de una cita recurrente)
211
Hay motivos para sostener la necesidad hoy más que nunca de comenzar el
diálogo intercultural hacia acuerdos compartidos cada vez más amplios, dejando a un
lado el orgulloso liberalismo y el comunitarismo ensimismado. Motivos propiciados por
los hechos y las actitudes. Por un lado, los hechos. Los acontecimientos históricos
lamentables, de una y otra parte – el 11-S de 2001 en Nueva York, el 11-M de 2004 en
Madrid, Guantánamo, las torturas infringidas en Irak por los estadounidenses...- que
enfrentan a occidentales y no occidentales y que están abriendo una fractura entre
culturas que nos recuerda los presagios de Huntington, cuando concluía su tan discutido
y citado libro con estas palabras: “En la época que está surgiendo los choques de las
civilizaciones son la mayor amenaza para la paz mundial, y un orden internacional
basado en las civilizaciones es la protección más segura contra la guerra mundial” 30
30
Huntington, 1997, 386.
31
Bauman, 1999, XLVII.
212
CONCLUSIONES
32
Richardson, 2001, 55.
213
214
Capítulo Duodécimo
Por lo que se refiere a la guerra, el juicio de valor sobre la misma como justa o
injusta es juicio muy antiguo. Como tantas otras cuestiones relevantes para la vida en
sociedad ya fue objeto de reflexión por los clásicos griegos. Aristóteles en La Política 1 ,
en la exposición de su teoría de la esclavitud, al descartar el origen y fundamento de
ésta en el derecho positivo, hace referencia a la posible existencia de guerras injustas y
como aquellas no justificarían la conversión en esclavos de aquello hombres que no
merecen ser esclavizados.
El pensamiento griego nos ha legado importantes reflexiones en torno a la
naturaleza y la dimensión moral de la guerra como las que encontramos en la obra de
Tucídides. La Historia de la Guerra del Peloponeso nos acerca a la visión “realista” de
la guerra llevada a cabo desde el imperio ateniense, no vamos a repetir aquí todos los
argumentos comentados en el Capitulo VI de esta misma obra y por lo tanto a ellos nos
remitimos 2 .
En occidente el rechazo a la guerra vendrá de las manos del cristianismo, esta
doctrina religiosa fue en sus orígenes radicalmente pacifista, parece ser que no admitió
siquiera el uso de la violencia ni de manera defensiva. El cuestionamiento teórico de la
guerra nos llegara como no podía ser de otro modo de la mano del pensamiento
escolástico, será en la Summa Theologica. Pese a todo tendremos que esperar a la
segunda escolástica o escolástica española con la Escuela de Salamanca a la cabeza, y
especialmente a la obra de Francisco de Vitoria, para encontrar una formulación teórica
sobre la legitimidad de la guerra más acorde con el pensamiento de nuestro tiempo. En
Sobre el derecho de la guerra 3 encontramos las claves actuales para determinar la
legitimidad e incluso la legalidad actual de un conflicto armado.
Habrá que esperar varios siglos para encontrar una censura moral y jurídica de la
guerra similar, me refiero a el avance logrado con la firma por parte de las Naciones
Aliadas en la segunda guerra mundial, de la Carta de las Naciones Unidas. En 1945, la
humanidad logró un gran avance, al menos jurídicamente; sociológicamente la realidad
puede ser muy distinta. La Carta proscribe en su artículo 2.4 el recurso “a la amenaza o
el uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia de cualquier
Estado”; y en su artículo 39 otorga la competencia para determinar “la existencia de una
amenaza para la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresión” al Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas. Este cuadro normativo se vio completado con la
definición del concepto de agresión en el artículo 1 de la resolución 3.314 (XXIX) de
1
Vid. ARISTÓTELES, “L.I, Cap. II, Teoría de la esclavitud” en La Política, Ed. Alba, Madrid, 1999,
pg. 35.
2
Vid. AGUILAR BLANC, Carlos; Capitulo VI de esta misma obra Terrorismo y Derechos Humanos
en la “Guerra contra el Terror”.
3
VITORIA, Francisco: “Relección segunda sobre los indios o sobre el derecho de la guerra de los
españoles sobre los bárbaros” en Sobre el poder civil, Sobre los indios, Sobre la guerra, Tecnos, Madrid,
1998.
218
14 de diciembre de 1974 como “el uso de la fuerza armada por un Estado contra la
soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro Estado”; la
referencia a las fuerzas amadas continua en los artículos 2 y 3 de la referida norma.
Señalar a los efectos de lo que se expondrá más adelante, que la Resolución 3.314
(XXIX) se aprueba en un contexto histórico que no desconoce en modo alguno las
prácticas terroristas, no obstante no contempla el terrorismo como una posible
manifestación de la agresión es decir de la guerra criminal.
4
Vid. ALARCON, Carlos “Capítulo V Derechos humanos y pacifismo en la era nuclear” en esta
misma obra.
219
Las cosas resultaron bien diferentes en Croacia donde la violencia alcanzó cifras
y rasgos verdaderamente alarmantes. En Croacia, donde residían aproximadamente
medio millón de serbios. Tras la declaración de independencia de Croacia, el ejército
yugoslavo y paramilitares serbios iniciaron una práctica terrible denominada
comúnmente como limpieza étnica. Fue una practica recíproca. Miles de croatas fueron
expulsados de las zonas que quedaban bajo el control de los serbios, y posteriormente,
las fuerzas croatas obligaron a miles de serbios a abandonar sus territorios y sus
hogares.
5
Vid. FOJÓN LAGOA, Enrique; “Los conflictos de los Balcanes a finales del siglo XX” en Análisis
nº 29. Ed. GEES Grupo de Estudios Estratégicos, Madrid, 2002 [En línea] en
http://www.gees.org/pdf/300/ [Consulta: 30 marzo 2005].
220
44%, los serbios, con un 31%, y los croatas, con un 17%. Cuando Bosnia-Herzegovina
declaró su independencia, el gobierno de Serbia, dirigido por el presidente
6
La Resolución 824 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, de 6 de mayo de 1993,
declaró como zonas seguras a las ciudades de Sarajevo, Tuzla, Zepa, Gorazde, Bihac y Srebrenica. Dicha
resolución establecía que las zonas mencionadas deberían permanecer libres de ataques armados y
cualquier otro acto hostil.
7
ACNUR “La guerra en Croacia y en Bosnia y Herzegovina” en La situación de los refugiados en el
mundo: ciencuenta años de acción humanitaria. Editorial ICARIA, Barcelona, 2000.pgs. 241-255. [En
línea] en http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/2044.pdf [Consulta: 21 marzo 2005].
221
2.3.2.c Srebrenica
El este de Bosnia, había sido limpiado en gran parte de sus habitantes no serbios,
a excepción de tres pequeños territorios en torno a las poblaciones de Srebrenica 9 , Zepa
y Gorazde. Estos enclaves estaban abarrotados de musulmanes y se encontraban
deficientemente defendidos por soldados del gobierno bosnio armados precariamente.
Las fuerzas serbo-bosnias consideraron los citados territorios como objetivos bélicos
legítimos pese a estar repletos de civiles, o quizás precisamente por eso. Conviene
señalar en este punto, que las denominadas zonas seguras se establecieron sin el
consentimiento de las partes en conflicto, y sin que la ONU estableciera los oportunos
elementos disuasorios de carácter militar. Las zonas seguras se convirtieron en guetos
abarrotados, con predominio de musulmanes, lo cual atrajo la atención de los serbios
inmersos en plena “limpieza étnica”. Además algunas de las zonas seguras albergaban
no sólo a civiles sino también a tropas gubernamentales bosnias, por lo que las fuerzas
serbo-bosnias las consideraron objetivos bélicos legítimos.
Las tropas serbo-bosnias invadieron Srebrenica, tomando como rehenes a
cientos de miembros del batallón neerlandés integrado en la UNPROFOR, forzaron la
huida de unas 40.000 personas, al tiempo que masacraron a unas 7.000 personas
musulmanas en la mayor matanza que haya tenido lugar en Europa desde la Segunda
Guerra Mundial. Las ejecuciones sumarias fueron llevadas a cabo por unidades del
Ejército de la República Srpska (VRS), bajo el mando del general Ratko Mladic
(posteriormente condenado por el Tribunal Internacional de la Haya constituido ad hoc
para los crímenes cometidos en los territorios de la Ex-republica de Yugoslavia), así
como por un grupo paramilitar serbio conocido como “Los escorpiones”.
El portavoz de la ONU Alexander Ivanko, admitió la total incapacidad de la
ONU para defender a la población civil de los disparos serbios en Sarajevo. La derrota
de Naciones Unidas avergüenza al mundo. Los serbo-bosnios capturan grupos de
refugiados en edad de combatir que se encontraban bajo la protección de los cascos
azules. El Gobierno de Sarajevo se consideró traicionado por la comunidad
internacional. Los serbios amenazaron las ciudades de Zepa y Goražde, también
supuestamente protegidas por la ONU. En Zepa se reprodujo el horror de Srebrenica.
Los cascos azules abandonaron también el enclave de Gorazde donde se refugiaban
60.000 musulmanes, pero el mismo se encontraba protegido por 8.000 efectivos de las
tropas bosnio-musulmanas. Los países occidentales siguieron divididos y paralizados
sobre qué hacer en Bosnia. Reunidos en Londres, los representantes de Francia, Estados
Unidos e Inglaterra no lograron formar ni un solo plan concreto para detener la ofensiva
9
Vid. ALIA PLANA, Miguel; “Sebrenica” en Casos para el Estudio III´, [En línea] en
www.derechomilitar.info [Consulta: 14 noviembre 2003].
223
10
Vid. Resolución 1004, de 12 de julio de 1995, del Consejo de seguridad de las Naciones Unidas,
[En línea] en http://www.un.org/spanish/docs/sc95/scres95.htm [Consulta: 4 de abril de 2005].
224
225
226
11
Vid. Resolución 1199, de 23 septiembre de 1998, del Consejo de seguridad de las Naciones Unidas, y
Resolución 1203, de 24 de octubre de 1998 del Consejo de seguridad de las Naciones Unidas [En línea]
en http://www.un.org/spanish/docs/sc98/scres98.htm [Consulta: 5 de mayo de 2005]
12
ANNAN, Kofi.- Discurso pronunciado en la Universidad de Michigan el 30 de abril de 1999 y
“Two Concepts of Sovereignity”, en The Economist, 18 de septiembre de 1999.
227
13
Vid. MAYORAL PEDROSO WEYLL, Paloma; La OTAN como actor humanitario en la guerra de
Kosovo: El nuevo reto de la ayuda humanitaria. Ed. CIARI – Centro de Investigação e Análise em
Relações Internacionais. [En línea] en http://www.ciari.org [Consulta: 15 de mayo de 2005].
14
Vid. DRNAS DE CLÉMENT, Zlata; Kosovo y la “legalidad” de la acción militar de la OTAN. [En
línea] en www.acader.unc.edu.ar/artkosovo.pdf [Consulta: 5 de mayo de 2005]
15
Vid Resolución 1244, de 10 de junio de 1999, del Consejo de seguridad de las Naciones
Unidas,[En línea] en http://www.un.org/spanish/docs/sc99/scrl99.htm [Consulta: 5 de mayo de 2005]
228
sistemática oleadas sucesivas de limpieza étnica que no hacían sino acrecentar la espiral
ascendente de violencia sufrida por la población civil.
La sociedad internacional intentó parar inicialmente los citados conflictos
armados mediante la diplomacia y los buenos oficios, mas tarde lo intentó mediante el
uso de medidas coercitivas como embargos y bloqueos amparados por la legalidad
internacional. A la vista de la dimensión de la tragedia humanitaria padecida por la
población civil en el corazón de la vieja Europa; supuestamente el primer mundo,
paradigma de la civilización; la ONU desplegó una Fuerza de Protección Internacional
en el caso de Bosnia y la OSCE una Misión de Verificación, ambas medidas resultaron
ineficaces e impotentes ante la dimensión de los conflictos. Finalmente la sociedad
internacional recurrió al uso de la fuerza armada desplegada por una organización
militar de carácter regional, la OTAN.
En la guerra de Bosnia la Alianza tuvo inicialmente la legitimidad que le
otorgaba el mecanismo de la doble llave, aunque dicha legitimidad quedó en entredicho
al no reunirse el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, tal y como había solicitado
Rusia que se oponía al uso de la fuerza contra los serbios.
En la guerra de Kosovo la OTAN no tuvo al amparo ni nos parabienes de la
ONU, simplemente decidió actuar por razones humanitarias al margen de la legalidad
internacional.
Ambas guerras finalizaron tras la intervención militar de la Alianza Atlántica en
las mismas, y es previsible que ambas hubieran durado años o decenios sin la
intervención militar de la Alianza en las mismas.
La intervención armada no fue la solución deseada por todos aquellos que nos
consideramos amantes de la paz, pero si fue la menos infame de todas las terribles
salidas en las que podían desembocar las guerras de los Balcanes.
No se nos malinterprete, no pretendemos justificar la fuerza por la fuerza, ni
mucho menos a los nacionalismos extremistas y patrioteros, lejos queda ya
afortunadamente el proverbial brocado de Horacio Dulce et decorum est pro patria
mori. Cualquier ser humano medianamente racional rechaza la guerra, la violencia, y la
destrucción y el dolor humano que estas provocan. Los ejércitos pese a que les
encomendemos misiones de paz, están para hacer la guerra, y en la misma destruyen o
mutilan innumerables vidas y bienes materiales. También las represalias adoptadas por
la OTAN en el conflicto de los Balcanes sesgaron vidas y provocaron sufrimientos y
dolor, pese a no carecer probablemente de legitimidad moral.
El hecho es que las armas y los ejércitos no dejan de cumplir sino una mera
función social, al menos en tanto en cuanto el ser humano individual y nuestras
sociedades como seres colectivos, no dejen de resolver sus conflictos por otro medio
que el de la violencia, aunque sea en última instancia. Todos somos pacifistas de
corazón, la cuestión es dilucidar si lo seremos hasta sus últimas consecuencias o nos
inclinaremos finalmente por la política del mal menor, a fin de evitar un mal mayor.
En Bosnia el mal menor fue el ataque aéreo de la Alianza Atlántica, el mal
mayor hubiese sido el genocidio o la limpieza étnica. Parece que por ahora los ejércitos
siguen siendo necesarios. Deseamos como no puede ser de otro modo que en el futuro la
humanidad arregle sus conflictos mediante el diálogo y la conciliación. Mientras tanto
como en Bosnia y Kosovo, deberemos cuestionarnos al menos si la fuerza armada, no es
un elemento que puede llevar a una de las partes a sentarse en la mesa de negociaciones
o a ablandar sus inflexibles exigencias en el transcurso de las mismas. En Bosnia y
Kosovo los bombardeos no fueron el inicio de la guerra sino el comienzo de la paz.
229
Cierto es que tras las armas las partes comenzaron a dialogar, la voz de las armas no
bastó por lo tanto para traer la paz.
No daríamos una información veraz en estas líneas si no comentáramos como
desde las líneas del pacifismo internacional se criticaron duramente las intervenciones
de la OTAN tanto en Bosnia como en Kosovo, según el movimiento pacifista estas
intervenciones supusieron ni mas ni menos que un golpe de Estado contra la comunidad
internacional, una vuelta a la barbarie, y por lo tanto ni la limpieza étnica ni ningún otro
hecho ocurrido en dichos conflictos justificaba la intervención militar de las potencias
occidentales. Para el pacifismo militante los padecimientos de la población civil bosnia
o albano-kosovar no sirvieron sino como cínica justificación para la intervención
militar, dado que según estos sectores del pacifismo en el mundo hay casos “tanto o
mucho más dramáticos que el del pueblo kosovar” 16 . No deja de sorprendernos “tanta
solidaridad” desde quienes postulan un modelo de seguridad alternativo más humano.
2) En segundo lugar hay podemos afirmar, que hay guerras legales e injustas, lo
cual una vez afirmado nos puede situar en una situación políticamente
comprometida con el poder político de turno, pero científicamente correcta.
Como ejemplo piense el lector en un hipotético conflicto bélico iniciado con
justa causa y todos los requisitos que exige la legalidad internacional, pero en el
cual, en el transcurso del mismo se empleen medios militares y tácticas no
permitidas conforme al ius in bello, dicha situación convertiría a dicha guerra en
injusta, ya que la carencia de legitimidad en el ejercicio le quitaría la legitimidad
de origen al mismo.
3) En tercer lugar hay que señalar que hay guerras ilegales e injustas; ello resulta
obvio, la practica totalidad de la clase política lo afirma públicamente casi a
diario, decirlo da votos, y no tiene ningún merito científico reconocerlo. Es un
16
Vid. MEYER, Willy; La OTAN y la cumbre de Washington: Intimidando y dominando. [En línea]
en http://www.eurosur.org/somosmundo/informacion/varios/otan.html [Consulta: 15 de mayo de 2005].
230
231
233
minorías y de los derechos que las mismas reclaman para su disfrute. Desde la filosofía
jurídica y política se han aportado distintas posiciones que a fin de clarificar esta
importante y controvertida cuestión, no vamos a repasar aquí todas ellas. Lo que
pretendemos modestamente es examinar las mismas bajo el test de su aplicación
sociológica. Concretamente quisiéramos someter a la consideración del lector un
controvertido y popular asunto, cual resulta ser el de la mutilación genital femenina.
En otro artículo, ahora en fase de preparación, nos ocuparemos del presente tema
con mayor profundidad, de momento sin animo de ser exhaustivos, y al objeto de incitar
a la reflexión crítica al lector expondremos la cuestión de manera breve.
Cada año cerca de dos millones de niñas y mujeres jóvenes son sometidas a
dicho uso social “legitimado” en diferentes y variadas tradiciones culturales. Distintos
estudios realizados por diversas organizaciones internacionales, como por ejemplo la
WHO (Organización Mundial de la Salud) estiman que las mutilaciones sexuales han
afectado a la salud y eventualmente la propia vida de entre 135 a 140 millones de
mujeres en el mundo 20 . Según los informes de Amnistía Internacional, la mayor parte
de las víctimas de la citada práctica, vive en 28 países africanos y en algunos países de
Asia, aunque también se han constatado casos entre las comunidades inmigrantes de
Europa, Norteamérica y Australia 21 . Las mujeres africanas vienen denunciando esta
práctica desde 1924, y aunque en esa época se las trataba como un grupo de minoritarias
excéntricas, en los últimos veinte años, la lucha contra la MGF (Mutilación Genital
Femenina) ha alcanzado un considerable, aunque no unánime, respaldo internacional.
La mutilación genital femenina es una práctica milenaria difundida por todo el
mundo. No sabemos hasta donde se remontan; espacial o temporalmente, los orígenes
de la practica de la MGF.
20
Vid. WHO, en Female Genital Mutilation: The Prevention and the Management of the Health
Complications, Policy Guidelines for nurses and midwives, Geneva, World Health Organization, 2001,
pág.6.
21
Vid. Amnesty International: What is female genital mutilation? Documento de trabajo
ENGACT770061997, [En línea] http://web.amnesty.org/library/index /ENGACT770061997 [Consulta:
11 de junio de 2006].
235
insalubres. El material quirúrgico va desde el bisturí, la navaja o unas tijeras, hasta los
toscos pedazos de vidrio o de piedras afiladas. Los medios anti-hemorrágicos suelen
consistir en mezclas de plantas medicinales o el espolvoreado de polvo de cenizas,
cuando no la cauterización por quemadura como suele practicarse en Etiopía. 22 Tales
son las condiciones, que el shock traumático puede ocasionalmente producir la muerte.
Las infecciones mortales como el tétanos son frecuentes, propagándose en muchos
casos a los órganos reproductores.
Existen distintas modalidades de MGF, que van desde la ablación del prepucio
del clítoris o parcial del clítoris (Excisión), pasando por la ablación total del clítoris y
parcial o total de los labios menores (Clitoridectomía), hasta la ablación total del clítoris
y los labios menores, así como de la superficie interna de los labios mayores, esta última
realizada para después suturar los lados de la vulva para dejar únicamente un pequeño
orificio para que pueda pasar la orina y el ciclo menstrual (Infibulación o Ablación
Faraónica). La infibulación suele practicarse antes del matrimonio y en algunos casos
durante el mismo, debiendo reabrirse la herida antes de cada parto. Esta última
modalidad de la práctica afecta a la casi totalidad de la población femenina de Somalia,
Djibuti y Sudán. Informes recientes han constatado la práctica de la infibulación en el
Egipto meridional, Etiopía en la Costa del mar Rojo, Kenia en su parte septentrional, la
zona norte de Nigeria y algunas áreas de Malí. Algunos consideran la existencia de una
cuarta variante, la denominada sunnah, nombre dado a la mutilación genital por los
musulmanes de algunos países asiáticos como Indonesia, Malasia, Pakistán o la India,
no obstante, desde el punto de vista médico la misma no es sino una excisión o una
clitoridectomía.
Las infecciones crónicas del aparato urinario son frecuentes. Resultando
frecuente la incontinencia, lo que suele llevar aparejado el rechazo social de la mutilada
debido al olor que desprende su cuerpo. Las relaciones sexuales pueden ser dolorosas
cuando no impracticables como en el caso de la infibulación. Las complicaciones del
parto pueden resultar mortales tanto para la madre como para la criatura naciente.
Resulta frecuente así mismo la transmisión del VIH debido a las condiciones higiénicas
de la operación y la posibilidad incrementada de padecer desgarros y heridas en el
transcurso de las relaciones sexuales. Las mujeres infibuladas ven imposibilitada en
gran medida el mantenimiento de relaciones sexuales prematrimoniales. Para que se
produzca la penetración es preciso proceder previamente a la desinfibulación. Esta
última práctica, terriblemente dolorosa, consistente en la abertura de la vulva
previamente suturada, será realizada con similares medios a los empleados para la
infibulación. A dicho estado de traumatismo psíquico ha de sumársele el hecho de que
generalmente en el mismo día o al día siguiente se efectuará la consumación del
matrimonio, lo cual previsiblemente incrementará y renovará exponencialmente el dolor
padecido por la mujer mutilada. Por si todo ello fuera poco según la cifras aportadas por
la WHO los fallecimientos acaecidos a consecuencia de la excisión se estiman pueden
situarse en hasta un 5% de las muertes anuales femeninas en las sociedades donde se
práctica la amputación corporal. 23
22
Vid. WHO: Department of Gender and Women’s Health en documento HO/FCH/GWH/01.3,
WHO/RHR/01.16, Female Genital Mutilation: Integrating the Prevention and the Management of the
Health Complications into the curricula of nursing and midwifery. A Teacher's Guide, Geneva, World
Health Organization, 2001, págs 28 a 33.
23
Vid. WHO Study Group on Female Genital Mutilation and Obstetric outcome A..A..V.V., en
Female Genital Mutilation: and Obstetric Outcome: WHO collaborative prospective study in six African
countries, [En línea] http://www. who.int/reproductive-health/fgm/ [Consulta: 23 de julio de 2006].
236
también en pdf en la web de la revista médica The Lancet 2006; 367:1835-41, London, The Lancet
Publishing Group, 2006.
237
argumentos carecen de toda base científica, como por ejemplo, el que afirma que
si en el curso del parto un bebé fuera rozado por el clítoris materno dicha
criatura quedaría infectada y moriría sin remedio. Por extraño que nos parezca
dichos argumentos disparatados no han sido exclusivos en las culturas
afroasiáticas, ya que por ejemplo en el Reino Unido y en Norteamérica se
pensó, durante el siglo XIX y principios del siglo XX, que la extirpación del
clítoris podía contribuir a la cura de la locura.
e) Religiosas, existen varias religiones que vienen a legitimar la práctica de la
mutilación sexual femenina y masculina como venimos a explicar a renglón
seguido más abajo.
Una vez citadas las razones globales veamos cuales son los argumentos más
frecuentes en la defensa de las principales modalidades de mutilación sexual femenina.
24
SUKKARI, Abd-al-Salam Abd-al-Rahim “Khitan al-dhakar wa-khifad al-untha min manssur
islami” Dar almar, Heliopolis, 1988; citado por ALDEEB, Sami A.. Abu-Sahlieh, en Mutilar en nombre
de Alá [En línea] http://www.lpj.org/Nonviolence/Sami/articles/spn-articles/circ.esp.htm [Consulta: 18 de
octubre de 2005].
238
25
Vid. THIAM, Awa. Universidad de Dakar, Senegal. “El combate de las mujeres por la abolición de
las mutilaciones sexuales” en Revista Internacional de Ciencias Sociales, Vol.XXXV, No.4, 1983.
UNESCO.
26
Entre los escasos trabajos existentes puede ser conveniente la consulta de KENYATTA, J., Facing
Mount Kenya: The Tribal Life of the Kikuyu, London, Secker and Warburg, 1938.
27
LIGHTFOOT-KLEIN, H., “The Sexual Experience and Marital Adjustment of Genitally
Circumcised and Infibulated Females in the Sudan”, en The Journal of Sex Research, Vol. 26 (3), pgs.
375-392, Society for the Scientific Study of Sexuality, Pennsylvania, Allentown,1989.
28
Vid. ALDEEB, Sami A.. Abu-Sahlieh, en Circoncision masculine - circoncision féminine: débat
religieux, médical, social et juridique, Paris, L'Harmattan, 2001, 537 págs. Y en Male and female
circumcision among Jews, Christians and Muslims: religious, medical, social and legal debate, Warren
Center, Pennsylvania, USA, Shangri-La Publications, 2001, 400 págs.
239
29
Vid. GIUDICELLI-DELAGE, Geneviève “Excision et droit pénal, en Droit et culture”, vol. 20,
1990, p. 203, citado por ALDEEB, Sami A.. Abu-Sahlieh, en “Mutilar en nombre de Alá”, Op. Cit.
30
Vid. ALDEEB, Sami A.. Abu-Sahlieh, en Mutilar en nombre de Alá, Op. Cit.
31
Vid. Naciones Unidas, Consejo Económico y Social, Informe del Seminario sobre Prácticas
Tradicionales que afectan a la Salud de las Mujeres y los Niños, documento E/CN.4/Sub.2/1991/48, de 12
de junio de 1991, pág. 9. [En línea] http://ap.ohchr.org/documents/mainec.aspx [Consulta: 18 de octubre
de 2005].
240
la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, que puestos a
incluir derechos meramente declarativos, pocos se dejó en el tintero, se establezca un
artículo o un precepto normativo que garantice la integridad física de las personas
adultas o de los niños frente a la mutilación sexual corporal de carácter ritual. En este
último caso en particular, hay que señalar que el artículo 24 de la citada Convención
relativa a Derechos del Niño; cuyo texto normativo viene a establecer el general
derecho de los niños a la salud, estableciendo una serie de normas jurídicas destinadas a
velar de manera muy concreta por la salud de los infantes, al establecer todo un elenco
de medidas especificas enumeradas de la a a la f (que serán obviamente incumplidas por
la gran mayoría de los Estados que conforman la sociedad internacional); olvida de
manera imperdonable el derecho de los niños a no ser sometidos a mutilaciones
sexuales. Teniendo en cuenta que las mismas se realizan sobre millones de personas
cada año, y la polémica o alarma social que las mismas generan buena parte de las
distintas sociedades estatales contemporáneas, podemos imaginarnos fácilmente que su
no inclusión en el texto normativo, se debió a no querer “herir” las sensibilidades de
determinadas minorías o culturas según el caso, con valores distintos a los nuestros en
relación a la mutilación genital femenina y a no querer “herir” las sensibilidad judeo-
cristiana e islámica por lo que se refiere a las mutilaciones sexuales masculinas. Ergo el
triunfo de la corrección política multicultural y religiosa sobre el derecho humano de los
niños a su integridad y salud corporal.
32
Vid. Génesis 17:9 La circuncisión, en Sagrada Biblia, The Catholic Press, Chicago, 1958.
241
33
Vid. Evangelio según San Mateo 19:1 Indisolubilidad del matrimonio en en Sagrada Biblia, Op.
Cit.
34
Sostiene ALDEEB, Sami A.. que el referido texto evangélico dio lugar a la práctica de la
mutilación sexual femenina en su forma de infibulación dentro del mundo cristiano, concretamente en
Rusia, en la cultura de los Skopotzy. Si este dato, que no hemos podido corroborar, resultara cierto, no
dejaría de ser una práctica minoritaria y una interpretación perversa de los textos bíblicos, ya que los
mismos hacen referencia a los eunucos, es decir a los varones, en ningún caso a las mujeres.
35
Vid. Verso 2:124 y Verso 16:123, según expone ALDEEB, Sami A.. en Mutilar en nombre de Alá,
Op. Cit.
242
Desde las posturas defendidas por los liberales contemporáneos más conocidos
llegaríamos a una serie de conclusiones semejantes a las mantenidas por los
representantes tradicionales o actuales del denominado liberalismo clásico. Así
adoptaríamos casi idénticas posturas frente a la mutilación genital, si aplicásemos la
concepción política de la justicia que expone el también liberal Rawls en las obras en
36
Vid. PUFENDORF, Samuel “Uber die Pflicht des Menschen und des Burgers nach dem Gesetz der
Natur”, Frankfurt am Main: Insel Verlag. 1994.
37
Vid. GARZÓN, Ernesto, “El problema ético de las minorías étnicas”, en Derecho, Ética y Política,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993. págs. 519 a 540.
243
las que se acerca a la problemática de “la pluralidad de concepciones del bien”. Según la
concepción de este autor existe un conjunto de principios y libertades universales,
procedentes de las facultades morales de la persona, que se caracterizarían por su
carácter intocable o innegociable 38 . Este conjunto de principios que configura el
contenido del derecho de gentes de Rawls llevaría al firme y tajante rechazo de la
práctica de la MGF al considerarla propia de sociedades no preparadas para mantener
una relación equitativa con las demás 39 .
Bien distinta será por principios la visión desde el Comunitarismo. Para esta
corriente doctrinal todas las culturas poseen el mismo valor en sus respectivos ámbitos.
Desde esta visión las sociedades que practican la MGF representan formas de vida con
diferentes concepciones del bien respecto a la cultura liberal euroamericana. Serán por
lo tanto estas culturas las que deberán evaluar la ablación desde su particular visión de
los bienes sociales y la justicia 42 . Por otra parte, desde el comunitarismo en general,
tampoco es aceptada la existencia de la autonomía personal con carácter previo a la
concreción de determinados fines, dado que los fines se presupone son transmitidos, en
un determinado ambiente cultural, desde la sociedad de pertenencia al individuo 43 . Por
lo tanto, según el comunitarismo radical, la MGF podrá considerarse como una práctica
totalmente legítima y justa en el contexto de las sociedades que la llevan a cabo, dado
que desde su particular visión de la justicia, la misma se ajusta a los fines establecidos
por la comunidad. Desde esta visión se presupone que las mujeres que sufren la
práctica, no sufren moralmente con la misma, ya que según los comunitaristas, sus
fines, ansias y expectativas vitales, serán acordes con la sociedad en la que viven, no
38
Vid.RAWLS, John, El liberalismo político, Barcelona, Crítica, 1996.
39
Vid.RAWLS, J. El derecho de gentes y una revisión de la idea de razón política, Barcelona,
Paidós, 2001, pg. 143.
40
Vid. KYMLICKA, Will, “La tolerancia y sus límites” en Ciudadanía Multicultural, Barcelona,
Paidós, 1996, pgs. 211 a 218.
41
Ibid. pgs. 226 a 234.
42
Vid. WALZER, Michael, “La igualdad compleja” en Las esferas de la justicia, Mexico, Fondo de
Cultura Económica, 1997, págs. 19 a 24.
43
Vid. SANDEL, Michael, “La justicia y el sujeto moral” en El Liberalismo y los limites de la
justicia, Barcelona, Gedisa, 2000, págs. 68 a 83.
244
aspirando, ni tan siquiera, a convertirse en las creadoras de sus propias leyes morales,
porque presuponen todos los elementos previos necesarios para tener tal meta, conviven
en armonía con las costumbres tradicionales comunales que sirven de fundamento para
la practica de la MGF. La “autonomía” si es que tal cosa existe en dicha concepción,
estaría dirigida a la aceptación e incluso diríamos que petición de la MGF. Las culturas
son pues, cerradas e inconmensurables, por lo tanto no cabe la censura legítima de la
MGF desde las sociedades liberales, los valores de una cultura no son trasladables,
funcionan bajo distintos patrones.
Vistas las dos posiciones clásicas intentemos dilucidar cual sería la posición
respecto a la MGF desde la nueva visión aportada desde el llamado Interculturalismo.
Esta corriente viene a intentar superar las deficiencias del liberalismo, hijo de la
modernidad abstracta y universalista y las del multiculturalismo hijo a su vez de la
postmodernidad relativista y deconstructiva. Utilizaremos principalmente la obra de
Ramón Soriano 44 ya que es este autor el que ha sintetizado e integrado mejor las
inquietudes de aquellos autores que intentan superar las visiones multicultural y liberal
en las relaciones entre las distintas culturas. 45
El Interculturalismo se basa en los precedentes axiológicos de la tolerancia y la
solidaridad. Tolerancia entendida como la no interferencia en los comportamientos
ajenos por respeto a la dignidad de los demás. Entiende este autor que es necesaria una
concepción de la tolerancia postmoderna es decir intercultural y supraestatal, no la
liberal restringida a los individuos, sino una tolerancia colectiva, étnica y cultural.
Solidadridad entendida como reconocimiento, ayuda y colaboración. Manifiesta Soriano
a este respecto la necesidad de que la solidaridad abandone su carácter superrogatorio
para convertirse o concretarse en deberes jurídicamente exigibles. 46
Como punto de partida Soriano propone una nueva concepción de las relaciones
entre las culturas, desde el plano ético concede el autor a las culturas el mismo valor en
el proceso de intercambio entre las mismas, desde el plano sociológico manifiesta la
necesidad de la coexistencia y presencia de todos los sujetos culturales a la hora de
emprender contactos en la búsqueda de puntos comunes a las mismas. 47
Los fundamentos que otorga Soriano al Interculturalismo son de carácter
epistemológico, ético e histórico. Desde el punto de vista epistemológico el
Interculturalismo se fundamenta en la heterocrítica aceptando la existencia de críticas
de terceros sobre los valores culturales de nuestra cultura materna, y en la autocrítica
consistente en nuestra propia reflexión personal sobre nuestros propios valores. Desde
el punto de vista ético además de la tolerancia y la solidaridad antes expuestas el
Interculturalismo se fundamenta en valor de la inclusión considerado como tal en si
44
Vid. SORIANO, Ramón, Interculturalismo: Entre Liberalismo y Comunitarismo, Cordoba,
Almuzara, 2004.
45
Existen diversas visiones sobre el tema que Soriano pretende superar como las de HANNERZ y
EAGELTON al darle al Interculturalismo la dimensión de ideología sobre las relaciones entre las
culturas, capaz de socavar la pretendida homogeneidad del proceso globalizador, al enfrentar la
fragmentación propia de las identidades culturales frente a la uniformidad de la globalización económica
y política.
46
Vid. SORIANO, R., “Interculturalismo: Definición y fundamentos” en Interculturalismo: Entre
Liberalismo y Comunitarismo Op. Cit. pgs. 85 a 93.
47
Ibid. SORIANO, R., pgs. 91 a 93.
245
48
Ibid. SORIANO, R., pg. 104.
49
Vid. SORIANO, R., “Los principios del Interculturalismo” en Interculturalismo: Entre
Liberalismo y Comunitarismo Op. Cit. pgs. 111 a 138.
246
50
Ibid. SORIANO, R., pg. 129.
51
Ibid. SORIANO, R., pg. 129.
247
mismas pueden ser aceptadas por todas las culturas, aparte de la organización interna
peculiar de cada una de ellas.
248
ANEXO DOCUMENTAL
La edición de los presentes "Fundamentos y Nuevos Retos de los Derechos
Humanos en un mundo en cambio", tiene como objetivo primordial fomentar en el
lector de esta obra la reflexión autocrítica tanto de sus propios prejuicios ante el mundo
que le rodea como la reflexión crítica personal sobre las teorías expuestas en la presente
obra. A fin de facilitar tal tarea se ha redactado el Capítulo XII Las teorías de los
Derechos Humanos frente a los retos de un mundo en cambio, en el mismo se sugieren
algunas lecturas de cara a la citada reflexión personal del lector. Al objeto de hacer más
sencilla dicha lectura recomendada hemos optado por incluir el presente anexo
documental.
TEXTO PRIMERO
Declaración de derechos hecha por los representantes del buen pueblo de ..............,
reunidos en convención plena y libre, como derechos que pertenecen a ellos y a su
posteridad como base y fundamento de su Gobierno.
I. Que todos los hombres son, por naturaleza, igualmente libres e independientes, y que
tienen ciertos derechos inherentes de los que, una vez constituidos en sociedad, no
puede en lo sucesivo privarse o desposeerse por ningún pacto; a saber, el goce de la vida
y de la libertad con los medios de adquirir y poseer la propiedad y perseguir y obtener la
felicidad y la seguridad.
II. Que todo poder corresponde al pueblo y, por consiguiente, deriva del mismo; que los
magistrados son sus mandatarios y sirvientes y en todo momento responsables ante él.
III. Que el Gobierno es, o debe ser, instituido para el provecho común, protección y
seguridad del pueblo, nación o comunidad; que de los varios modos o formas de
Gobierno el mejor es aquél que es capaz de producir el mayor grado de felicidad y
seguridad, y ofrece la mejor garantía efectiva contra el peligro de una mala
administración; y que cuando se considere a un Gobierno inadecuado o contrario a estos
principios, una mayoría de la comunidad tiene el derecho indiscutible, inalienable e
imprescriptible a reformarlo, alterarlo o abolirlo en la forma que se juzgue más
conveniente para bienestar público.
IV. Que ningún hombre o grupo de hombres tienen derecho a retribuciones privilegios
exclusivos de la comunidad, si no es en consideración del desempeño de servicios
públicos, que no serán transmisibles, así como no serán hereditarios los cargos de
magistrado, juez o legislador.
TEXTO SEGUNDO
sagrados del hombre, con el fin de que esta declaración, presente de manera constante
en todos los miembros del cuerpo social, les recuerde permanentemente sus derechos y
sus deberes; con el fin de que los actos del Poder legislativo y los del Poder ejecutivo
sean más respetados, al poder compararse a cada instante con los objetivos de toda
institución política; con el fin de que las reclamaciones de los ciudadanos, fundadas
desde ahora en principios simples e incontestables, se dirijan siempre al mantenimiento
de la Constitución y a la felicidad de todos.
Artículo Primero. Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las
distinciones sociales sólo pueden fundarse en la utilidad común.
Art. 5. La Ley no puede prohibir más que las acciones perjudiciales para la sociedad.
Todo lo que no está prohibido por la Ley no puede ser impedido, y nadie puede ser
obligado a hacer lo que ésta no ordena.
Art. 7. Ninguna persona puede ser acusada, detenida ni encarcelada más que en los
casos determinados por la Ley y según las formas que ella prescribe. Los que solicitan,
facilitan, ejecutan o hacen ejecutar órdenes arbitrarias deben ser castigados; pero todo
ciudadano llamado o requerido en virtud de lo establecido en la Ley debe obedecer
inmediatamente: si no se considerará culpable a causa de su resistencia.
Art. 9. Toda persona se presume inocente mientras no haya sido declarada culpable,
y si se juzga indispensable su detención, todo rigor que no fuera necesario para asegurar
251
Art. 10. Nadie debe ser molestado por sus opiniones, incluso religiosas, en tanto que
su manifestación no altere el orden público establecido por la Ley.
Art. 11. La libre comunicación de los pensamientos y de las opiniones es uno de los
derechos más preciados del hombre; todo ciudadano puede, por tanto, hablar, escribir e
imprimir libremente, a salvo la responsabilidad que el abuso de esta libertad genere en
los casos determinados por la Ley.
Art. 12. La garantía de los derechos del Hombre y del Ciudadano necesita una fuerza
pública. Esta fuerza se instituye, por tanto, para beneficio de todos y no para la utilidad
particular de aquellos a los que se le confía.
Art. 14. Todos los ciudadanos tienen el derecho de verificar por sí mismos o por sus
representantes la necesidad de la contribución pública, de aceptarla libremente, de
vigilar su empleo y de determinar su cuota, base, recaudación y duración.
Art. 16. Toda sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada ni la
separación de poderes establecida, no tiene Constitución.
Art. 17. Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser
privado de ella, salvo cuando la necesidad pública, legalmente verificada, lo exija
claramente y bajo la condición de una indemnización justa y previa.
TEXTO TERCERO
PREAMBULO
252
CAPITULO PRIMERO
DE LA SOBERANIA
CAPITULO II
DERECHOS DE LOS CIUDADANOS GARANTIZADOS POR LA CONSTITUCION
2. Nadie puede ser arrestado ni detenido sino siguiendo las prescripciones de la Ley.
3. El domicilio de toda persona que habita en territorio francés es inviolable; no se
puede penetrar en él más que en las formas y en los casos previstos por la Ley.
4. Nadie será apartado de sus jueces naturales. No podrán crearse comisiones ni
tribunales extraordinarios, sea cual sea la causa y la denominación que se les atribuya.
5. La pena de muerte está abolida en materia política.
6. La esclavitud no puede existir en ningún territorio francés.
7. Cada uno profesa libremente su religión y recibe del Estado, para el ejercicio de su
culto, una protección igual. Los ministros de las religiones reconocidas actualmente por
253
la Ley, o de las que sean reconocidas en el futuro, tienen el derecho de percibir una
remuneración del Estado.
8. Los ciudadanos tienen el derecho de asociarse, de reunirse pacíficamente y sin armas,
de hacer peticiones, de manifestar sus pensamientos por medio de la prensa o por otro
cualquiera. El ejercicio de estos derechos no tiene más límites que los derechos y la
libertad de los demás y la seguridad pública. La prensa no puede, en ningún caso, ser
sometida a censura.
9. La enseñanza es libre. La libertad de enseñanza se ejerce en las condiciones de
capacidad y de moralidad determinadas por las leyes y bajo la vigilancia del Estado.
Esta vigilancia se extiende a todos los establecimientos de educación y enseñanza, sin
ninguna excepción.
10. Todos los ciudadanos son igualmente admisibles en todos los empleos públicos, sin
otro motivo de preferencia que su mérito y siguiendo las condiciones que sean fijadas
por las leyes. Son abolidos para siempre todo título nobiliario, toda distinción de
nacimiento, de clase o de casta.
11. Todas las propiedades son inviolables. Sin embargo, el Estado puede exigir el
sacrificio de una propiedad por causa de utilidad pública, legalmente probada, y
mediante una justa y previa indemnización.
12. La confiscación de bienes nunca podrá restablecerse.
13. La Constitución garantiza a los ciudadanos la libertad de trabajo y de industria. La
sociedad favorece y fomenta el desarrollo del trabajo por la enseñanza primaria gratuita,
la educación profesional, la igualdad de relaciones entre el patrono y el obrero, las
instituciones de previsión y de crédito, las instituciones agrícolas, las asociaciones
voluntarias y el establecimiento por el Estado, los departamentos y los municipios, de
obras públicas adecuadas para emplear los brazos desocupados; proporciona la
asistencia a los niños abandonados, a los enfermos y a los ancianos sin medios
económicos y que no pueden ser socorridos por sus familias..
14. La deuda pública está garantizada. Todo tipo de compromiso adquirido por el
Estado con sus acreedores es inviolable.
15. Todo impuesto se establece para la utilidad común. Cada uno contribuye en
proporción a sus facultades y a su fortuna.
16. Ningún impuesto puede ser establecido ni percibido sino en virtud de la Ley.
17. El impuesto directo no es consentido más que para un año. Las imposiciones
indirectas pueden ser consentidas para varios años.
254