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LEGITIMIDADE E DIREITO 125

säo aceitas pela maioria da populacäo (violencia legitima) e aquelas


que säo consideradas injustas, abusivas, sem justificacäo (violencia
ilegitima). A vitima de uma calünia que arresta o caluniador e o mantém
em prisäo por dois anos exerce violencia ilegitima, que a sociedade
Liqäo 5 reprova e o Estado pune. O Estado que condena o mesmo caluniador a
dois anos de detencäo, aplicando o art. 138 do Cödigo Penal, exerce um
LEGITIMIDADE E DIREITO.
constrangimento legitimo. Hoj e pode ser legitima somente a violéncia
O DIREITO COMO FATOR fisica que provém do Estado (exemplo: acäo policial) ou é autorizada
DE CONSENSO SOCIAL por ele (exemplo: legitima defesa).
b) Violéncia legal. A justificacäo da violencia legitima difere his-
SUMÅRIO: 1. Monopölio de violéncia legal — 2. Legitimidade do poder toricamente e depende do tipo de organizacäo social. Nas sociedades
— 3. O papel do direito no processo de legitimacäo do poder politico. Legiti- modernas, a violéncia é aceita somente se fundamentada na lei estatal;
midade formal e material—4. Crise de legitimidade— 5. Pluralismojuridico: em outras palavras, a violencia legitima é, hoje, um sinönimo da vio-
5.1 Definicäo e critérios do pluralismo juridico; 5.2 Teorias do pluralismo
lencia legalmente prevista.
juridico: 5.2. I Teorias tradicionais do pluralismo juridico; 5.2.2 Teorias
modernas do pluralismo juridico; 5.3 Critica do pluralismo juridico. c) Monopölio de violéncia. A prerrogativa de exercer violencia
legitima pode ser difusa ou centralizada. Na Idade Média era freqüen-
temente permitida a vinganca. Nas sociedades modernas a violencia
1. MONOPÖLIO DE VIOLÉNCIA LEGAL legitima é centralizada; o Estado é a ünica organizaqäo social que possui
esta prerrogativa em seu territörio.
É muito comum ouvir, entre sociölogos do direito, as seguintes Resumindo. A coacäo fisica é considerada legitima nas sociedades
frases: o Estado mantém o monopöliol da violéncia legitima; o Estado é
modernas se for fundamentada em lei estatal e exercida por autorida-
um aparelho violento ou um mecanismo de violéncia. Estas afirmacöes, des do Estado ou — em casos excepcionais — por quem foi legalmente
que provém de Max Weber, indicam que o Estado, quer o individuo
habilitado para isto.
aceite ou näo, tem a capacidade de impor a sua vontade. Weber definia
o Estado como um mecanismo que consegue manter o monopölio do Um exemplo nos oferece a politica tributäria. O governo pode
exigir opagamento de impostos, fundamentado-se na legislacäo tri-
exercicio legitimo da violenciafisica.
butäria. Se uma pessoa se nega a pagä-los, o
governo conta com meios
Das anälises de Weber2 destacam-se tres elementos:
para constrangé-la a efetuar este pagamento. Portanto, o Estado pode
a) Violéncia legitima. As manifestacöes de violencia fisica (exercicio impor a sua politica, exercendo o "monopölio da violéncia legal",
de forca e coacäo) podem ser divididas em duas categorias: aquelas que dado que o Estado é a ünica instäncia social que possui aparelhos de

1. A palavra monopölio é de origem grega: monos = ünico e pölion = venda, humana que, dentro de determinado territörio (...), reclama para si .com
significando a prerrogativa exclusiva de venda.
exito) o monopölio da coacäo fisica legitima (...). Este é considerado a finica
2. As formulacöes exatas säo: "Uma empresacom caräterdeinstituicäopolftica fonte do 'direito' de exercer coaqäo" (Weber, 1999, pp. 525-526). Segundo
denominamosEstado, quando e na medida em que seu quadro administrativo Kelsen (2000, pp. 40-41 ) a ordemjuridica possui o "monopölio da coacäo"
,

reivindica com exito o monopölio legitimo da coacäo ffsica para realizar as e o Estado moderno "representa uma ordemjuridica centralizada no mais
ordens vigentes" (Weber, 1991, p. 34). "Hoje, o Estado é aquela comunidade elevado grau ".
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violéncia fortes e também legais. Os aparelhos do Estado atuam, em 2. LEGITIMIDADE DO PODER


geral, com base nas normasjuridicas, que lhes oferecem a possibilidade
(competencia) de atuar, estabelecendo as finalidades e os limites desta O que se entende por legitimidade? A legitimidade é decorrente do
atuacäo. Neste sentido podem exercer uma violéncia legal (prevista senåmento expresso por uma comunidade de que determinada conduta
por meio de normas juridicas) e aplicar o
e regulada direito indepen- é justa, correta. Dai dizer-se que esta implica sempre reconhecimento.
dentemente da vontade dos cidadäos. Assim, a legitimidade pode ser definida como um amplo consenso, no
Um criminoso pode constranger uma pessoa, com ameaca ou seio da sociedade, de que uma autoridade adquire e exerce o poder de

violencia fisica, a entregar sua carteira. Esta é uma forma de violencia modo adequado.
ilegal, como tal, punivel. Quando o Estado constrange
contraria ä lei e, O termo legitimidade utiliza-se mais especificamente para referir-
alguém a pagar impostos — empregando, se for necessärio, até violencia se ao poder poliåco, ao govemo, ao Estado. Temos um poder legiümo, se
ffsica exerce um poder, que lhe confere a lei. O Estado atua de forma a populacäo reconhece que as ordens emanadas das autoridades säo
legal, e emprega a violéncia somente para enfrentar a resistencia da pes- justas e que existe a obrigacäo de cumpri-las (dever de obediéncia). Em
soa que se nega a cumprir uma obrigacäo legalmente estabelecida. outras palavras, a populacäo obedece ao poder legitimo näo somente
Um outro exemplo oferecem as condutas que infringem a legisla- por temer a aplicacäo de eventuais sancöes, mas também por convic-
cäo penal. Se alguém se nega a respeitar a propriedade privada e pratica qäo.3 Neste caso, a ordem politica encontra um amplo reconhecimento
furtos, o Estado pode impor, de forma violenta, um limite sua conduta,
e consegue facilmente aplicar o direito.4
levando-o prisäo. Assim os aparelhos do Estado (neste caso a policia)
Ao analisarmos a relacäo entre legitimidade e Estado, podemos
nos ameacam com a coacäo e, se for necessärio, aplicam medidas de
apontar como marco histörico o discurso filosöfico sobre o contrato
coacäo (arresto do infrator, inclusive com violéncia fisica).
social. Ao final do século XVIII e infcio do século XIX, a idéia de le-
Porém, apesar de ser um aparelho violento, o Estado é funda-
gitimidade, que estarä na base do nascimento dos primeiros Estados,
mentado no consentimento (aceitacäo) por parte da populacäo, e a
se relacionava a um consenso inicial de todos os cidadäos, onde se
sua atuacäo também gera consenso. Assim, um governo que tem uma
configurava a idéia de adesäo ao contrato social, para a fundacäo de
boa politica social, consegue suscitar a adesäo dos cidadäos, ou seja,
a populacäo passa a apoiä-lo.
um Estado: os cidadäos iguais e livres decidem organizar a sociedade
mediante um contrato social, cujas regras fundamentais säo fixadas
A obtencäo do consenso é um tema de extrema importäncia
para o Estado, sendo o fundamento de sua legitimidade. O emprego
na Constituicäo.
de violencia gera custos materiais para o poder politico, ademais de Atualmente pode-se falar de um consenso funcional e permanen-
causar uma situacäo de tensäo e instabilidade. Por esta razäo, os deten- te, que consiste na participacäo dos cidadäos no processo de tomada
tores do poder tem todo o interesse de minimizar o uso de violéncia,
procurando obter a adesäo da populacäo e o cumprimento voluntärio
das obrigacöes. Aqui existe uma regra: maior é o consenso obtido pelo 3. "Reconhecer um poder como legitimo significa considerar justas ou pelo
poder politico, menor é a necessidade de constranger as pessoas ao menos aceitäveis as finalidades que este se propöe a alcancar e a ordem

cumprimento das normasjuridicas. institucional e social que pretende criar" (Castignone, 2001, p. 79).
4. Lembramos que o termo "legitimidade" é também utilizado em relacäo ao
Exemplo: Se todos os brasileiros negarem-se a servir o exército,
direito. Uma normajuridica é legitima quando é consideradajusta e neces-
o governo tem meios militares e policiais, para constrange-los ao
säria. A sociologia juridica analisa a legitimidade do direito de dois modos:
cumprimento desta obrigacäo constitucional. Mas qualquer um pode pesquisa a opiniäo da populacäo sobre o direito (Liqäo 10, 4) e averigua
imaginar quais seriam as dificuldades präticas e as conseqüéncias a eficäcia das normas juridicas, que estä relacionada com a aceitaqäo das
de um tal empreendimento.
politicas normas pelas pessoas (Liqäo 3, 4.2 a).
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de decisöes. A comunidade politica se converte em protagonista do Para conseguir legitimidade, o poder politico deve atuar em
exercicio do poder: os süditos tornam-se, pelo menos formalmente, conformidade com as caracteristicas e exigencias de cada sociedade.
cidadäos, detentores da soberania, e legitimam o poder por meio da legitimidade é de tipoformal-legal. Os ci-
Nos sistemas capitalistas, a
eleicäo dos governantes e da participacäo cotidiana nos processos dadäos aceitam submeter-se somente a ordens que emanam de normas
politicos (debates, protestos, greves etc.). segundo procedimentos previstos na Consti-
juridicas estabelecidas
tuicäo.Acreditam na legalidade, considerando-a como um elemento
3. O PAPEL DO DIREITONO PROCESSO DE DO necessärio para o bom funcionamento da sociedade. Como apontava
PODER POLiTICO. LEGITIMIDADE FORMAL E MATERIAL Max Weber, "a forma de legitimidade hoje mais corrente é a crenca na
legalidade: a submissäo a estatutos estabelecidos pelo procedimento
"O mais forte nunca é suficientemente forte para ser sempre o
habitual e formalmente correto" (1991, p. 23; 1999, pp. 526, 529).
senhor, senäo transformando sua forca em direito e a obediéncia em
dever". Esta constatacäo de Rousseau (Livro I, Cap. Ill; 1997, p. 59) O poder politico moderno näo se legitima somente por tomar
exprime uma lei fundamental da politica. decisöesjustas,como acontecia com os "bons reis" na Idade Media. A
legitimacäo passa pelo respeito as regras e aos procedimentos definidos
Näo é dificil constatar que o direito tem uma importäncia parti-
pelo direito escrito: "obedece-se ordem impessoal, objetiva e legalmente
cularmente grande para o processo de legitimacäo do poder politico.
estatuida" e näo a determinadas pessoas (Weber, 1991, p. 141).
O direito dä ao poder, o que o constitucionalista alemäo Carl Schmitt
Dentro do sistema de legitimidade formal, o exercicio da violencia
(1978, p. 323) chamou de "mais-valia politica" (politischer Mehnvert).
O que significa isto ? Através do direito é possivel criar legitimidade para fisica é considerado legitimo, somente quando praticado dentro dos
limites da legalidade. Assim sendo, falar-se do monopölio da violencia
um governo, que passa a usufruir as vantagens que oferece a aceitacäo
legitima nos sistemas capitalistas significa falar da violencia legal.
popular (estabilidade social, diminuicäo dos conflitos, obediéncia
espontänea). Weber descreveu as etapas de racionalizacäo no desenvolvimento
histörico do direito sustentando que o direito moderno é caracterizado
O direito é um instrumento que permite legitimar o poder por ,

duas razöes. Em primeiro lugar, a existencia de um sistemajuridico estä


pela racionalidade e pela formalidade. O direito é claro, sistemätico e
estabelece regras gerais, aplicäveis em vastas categorias da populacäo.
ligada idéia do justo. Se as leis säo respeitadas por todos, as pessoas
Isto permite a previsäo e o controle das decisöes, que näo dependem do
acreditaräo que a justica prevalece, que as autoridades do Estado näo
poder mägico de umjuiz ou da vontade de um rei, mas sim da aplicacäo
exercem o poder arbitrariamente, mas se restringem a aplicar as regras
rigorosa de normas que säo preestabelecidas e conhecidas por todos
previamente estabelecidas.
(Weber, 1999, pp. 142 e ss.; cfr. Quensel, 1997, pp. 140 e ss.).
Em segundo lugar, a existencia do direito e o respeito a ele ofere-
Em uma obra mais recente, Luhmann descreveu a legitimidade
cem ao cidadäo uma sensaqäo de seguranca. O direito lhe permite saber
moderna como legitimacäo do poder por meio de procedimentos e
o que deve fazer e o que pode esperar dos outros, ou seja, lhe permite
näo através do conteüdo das normas juridicas (Legitimation durch
organizar a sua Vida e conseguir uma estabilidade.
Verfahren — Luhmann, 1980). Isto é uma outra forma de expressar a
De tal forma, os detentores do poder näo säo julgados somente idéia de Weber de que a primeira condicäo da legitimidade moderna é
em base as suas decisöes politicas, mas também ganham um "premio" o respeito ä formalidade. Um tribunal penal quejulga sem respeitar os
de legitimidade devido ao funcionamento do sistemajuridico. Esta é prazos preestabelecidos, restringindo os direitos de defesa do acusado
a "mais-valia politica" da qual se apropriam os detentores do poder e intimidando as testemunhas, nunca conseguirä o reconhecimento
legal. da sua decisäo como "justa" , mesmo se conseguir condenar os autores
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de um delito. A finalidade do processo penal é, sem düvida, encontrar O que diferencia a nossa atual sociedade das anteriores é a neces-
a verdade. Porém, isto Sö pode ser feito por meio do respeito a proce- sidade de que a legitimidade material (justica) deve sempre pressupor
dimentos e regras. a legitimidade formal, ou seja, o respeito as normas do direito. Näo
Como ressaltam os dois autores, a prevaléncia da legitimidade é possivel uma legitimidade material que näo respeite a legitimidade
formal explica-se pelas caracteristicas de uma sociedade capitalista. formal.
Para o funcionamento de um sistema fundado na troca de mercadorias Para exprimir esta tese osjuristas narram o caso do moinho Arnold
entre pessoas livres e iguais, é absolutamente necessärio que se respei- (Wesel, 1997, pp. 398 e ss.). ChristianArnold era um pobre camponés
tem normas preestabelecidas e uniformes. É o que Weber denominou que vivia do trabalho em um moinho de agua que alugava em Pom-
de "seguranca de träfico juridica" (1999, p. 144), e que geralmente merzig, na fronteira atual entre a Alemanha e a Polönia. O senhor da
denominamos de segurancajuridica. O cidadäo pode prever as decisöes fazenda vizinha usou a agua do rio para criar carpas. A falta de ägua
do governo e o comportamento dos outros cidadäos, sendo grande diminuiu a produtividade (como diriamos hoje) do moinho e Arnold
a probabilidade de que todos obedeceräo ao direito. O governo que näo podia mais pagar o aluguel. Entrou em conflito com o fazendeiro
garante a seguranca juridica permite o bom funcionamento de uma que o prejudicava, foi vencido em todos os processos, fez dividas e, ao
sociedade capitalista. Por esta razäo, goza de consenso. fim, perdeu o moinho, que foi alugado em 1778 ao senhor da fazenda
Neste sentido, podemos dizer que a eficäcia do direito é uma vizinha, responsävel pela desgraca de Arnold.
condicäo importante da legitimidade formal. Um governo que näo Desesperada, a esposa de Arnold pediu ajuda ao rei da Prüssia,
consegue aplicar o direito e näo respeita as normas constitucionais na Frederico II. O rei foi convencido pelas süplicas e recorreu pessoal-
sua atuacäo, perde a sua legitimidade, a sua posicäo de garantidor de mente contra as decisöes, pedindo a indenizacäo deArnold. O tribunal
uma ordem. O resultado é a criacäo de uma situacäo social anömica. rejeitou o recurso e sua decisäo foi confirmada pelo Supremo Tribunal
Um governo democrätico, ao ser eleito, encontra-se com um de Berlim. Furioso perante a injustica, o rei mandou prender todos os
sistema juridico em funcionamento. Se este governo implementar jufzes implicados no caso Arnold e editou em 1779 um "protocolo" ,

corretamente este sistema, isto gerarä consenso, coesäo social, sendo onde criticava as decisöes judiciais sobre o caso, qualificando-as de
que as pessoas acreditaräo no governo, sentindo-se "seguras". Assim, "extremamente injustas". No intento de dar um exemplo para todos
se hoje no Brasil toda a legislacäo penal fosse cumprida, teriamos os tribunais, Frederico II afirmou que mesmo um mendicante é pessoa
uma diminuicäo do sentimento de inseguranca com o qual convive o humana, tal como o rei. Os tribunais devem, entäo, tratar os conflitos
cidadäo. E näo seria estranho se aumentasse a legitimidade (aceitacäo sem consideracäo das diferenqas sociais entre as partes, sendo que o
popular) do governo. O mesmo aconteceria se o governo decidisse Supremo Tribunal deveria punir osjufzes "injustos".
implementar os direitos sociais, econömicos e culturais proclamados O Supremo Tribunal negou-se a tomar tais providencias e o rei
na Constituicäo Federal de 1988.
atuou pessoalmente. Condenou alguns juizes a pena de prisäo e resti-
A legitimidade formal,
fundamentada no respeito da legalida- tuiu o moinho a Arnold. Assim agiam, as vezes, os reis medievais, que
de é necessaria nos sistemas capitalistas. Näo é, porém, suficiente. no caso de süplicas do povo tomavam a chamada "decisäo de poder" ,

Existem também exigencias de legitimidade material (Weber, 1999, p. para corrigir a "decisäo de direito" dos tribunais. A reacäo dosjuizes e
153). A maior parte dos conflitos politicos giram em torno da questäo dos politicos da Prüssia foi täo forte, que Frederico II nunca mais tomou
de se as decisöes do poder politico säo materialmente justas, isto é, uma "decisäo de poder" sendo obrigado a criar um novo ministério,
,

conforme ao "interesse comum", aos ideais de liberdade, igualdade e denominado "Ministério deJustica e Legislacäo" que deveria garantir
,

solidariedade.
a independencia do PoderJudiciärio.
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O precedente histörico levou os Estados de direito, que comeca- A quantidade (ou grau) da legitimidade (pouco, relativamente,
ram a formar-se ao fim do século XVIII, a concluir queuma decisäo muito legitimo) se relaciona com o consenso. Quando um governo é
dos örgäos competentes segundo a lei é mais legitima do que uma considerado legitimo, isto significa que hä um maior consenso e coesäo
decisäo politica, que desrespeita a ordemjuridicamente estabelecida. em torno das politicas e das metas sociais definidas pelos politicos.
Mesmo sendo as decisöes das autoridades competentes injustas, a Como conclusäo podemos estabelecer dois fatos:
cultura juridica moderna as prefere a uma decisäo tomada segundo o a) O direito em vigor, ao ser aplicado, propicia o processo de le-
sentimento de justica dos governantes. O respeito ao direito positivo gitimacäo do Estado. Hoje é predominante a legitimidade formal, que
é considerado mais importante do que a conformidade a exigéncias de decorre do respeito as normas do direito escrito, estabelecido pelos
A historia do camponés Arnold fica na memöriajuridica como
justica.
örgäos competentes.
o ültimo caso em que a pretensäo da legitimidade material (decisäo O direito impöe condutas e promove valores. Com o tempo se
b)
"justa") posicionou-se acima da legitimidade formal, acima do respeito produz um condicionamento da opiniäo püblica, gerando a crenca de
aos tribunais e ao direito positivo. que aquilo que o direito ordena éjusto. Como conseqüéncia, o direito
Hoje a legitimidade formal é dominante. Isto levou Carl Schmitt é cumprido näo exclusivamente pelo temor da sancäo, mas também

(1978) a falar em "revolucäo mundial legal" onde qualquer mudanca


,
pela conviccäo de que a previsäo legal deve ser obedecida (exemplo:
social passa através do Estado e do respeito pelo direito. pagamos a conta do restaurante de modo "automätico" e näo porque
,

pensamos que o art. 176 do Cödigo Penal pune como fraude a conduta
O processo de legitimacäo indica o grau de solidez e o nivel de
de "tomar refeicäo em restaurante sem dispor de recursos para efetuar
aceitacäo de um sistema politico pelo povo. O reconhecimento
o pagamento"). Esta é a principal vantagem que oferece o direito a um
da legitimidade e da autoridade, näo significa, porém, que a comunidade
poder politico legitimado.
apöie cada um dos atos ou decisöes do Estado. Muito pelo conträrio,
Como conclui Ferrari, "o direito é uma modalidade especifica de
alguns atos podem ser questionados ou avaliados negativamente, mes-
acäo social; estä estritamente ligado ao exercicio do poder e funciona
mo se o poder politico estä legitimado. Como conseqüéncia, poderä
como simbolo legitimador deste ültimo" (1999, p. 151).
haver oposicäo ou tentativas de alterar determinadas decisöes, cuja
legitimidade material é contestada. Exemplo: as acöes de protesto dos 4. CRISE DE LEGITIMIDADE
trabalhadores de empresas estatais nos ültimos anos no Brasil para im-
pedir a privatizacäo; objetivo näo era derrubar o governo, mas somente O problema de legitimidade envolve as crises e as mudancas so-
impor a revisäo de certas decisöes de politica econömica. ciais. A ordem institucional näo é um corpo em repouso. Assim, uma
crise de legitimidade aumenta a tensäo entre governantes e governados,
Em todo caso, o fundamental para a legitimidade material é o podendo levar a um processo de destruicäo, total ou parcial, da ordem
convencimento de que, em ültimo caso, a decisäo deverä ser popular
institucional e juridica. Este processo é motivado pelas exigencias de
eéo povo que tem o poder de exigir o cumprimento de promessas de
determinados grupos sociais e também pela incapacidade do sistema
justica social.
politico de captar as necessidades de reforma. Isto aconteceu com os
Algo muito freqüente nas sociedades modernas säo as pesquisas de regimes socialistas do leste europeu.
opiniäo püblica, feitas com o intuito de averiguar o grau de aprovaqäo Os sistemas politicos sem consenso näo dispöem dos meios neces-
social de um governo. Assim, quando o "Vox Populi" sai as ruas e per- särios para coordenar e impor suas decisöes. Por tal motivo empregam
gunta: "Voce estä satisfeito com o governo?", o que se quer constatar a coercäo como meio para enfrentar a resistencia que lhes é oposta.
é justamente o grau de legitimidade da gestäo. Isto, porém, somente agrava a crise de legitimidade do poder.
LEGITIMIDADE E DIREITO 135
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As de legitimidade mais intensas podem gerar processos


crises
funcionam em paralelo muitos sistemas de direito, constatando-se a

revolucionårios que estabelecem um novo poder. Nestes processos de existencia de um "direito mültiplo" (Christopoulos, 2000, p. 175). No
mudanca radical, o novo poder busca também a legitimacäo por meio segundo caso, podem existir ordenamentos juridicos contradit6rios
do direito, ou seja, tenta tornar-se legal, formulando novos principios (que levam a solucöes diferentes para a mesma situacäo) mas também ,

e valores constitucionais. De tal forma, o direito torna-se meio de le- ordenamentos complementares, aplicäveis a situacöes diferentes.

gitimacäo do poder politico, de consenso e de pacificacäo social, que Podemos, assim, definir o pluralismo juridico como teoria que
evita o clima de inseguranca e de tensäo. sustenta a coexistencia de värios sistemas juridicos no seio da mesma
Em conclusäo, podemos dizer que a legitimidade nunca é obtida sociedade.
de modo definitivo. Além do respeito legalidade, o poder politico Para estudar a questäo devemos levar em consideracäo dois
deve conquistar diariamente a sua legitimacäo pela adesäo da opiniäo
fatores:
püblica.
O primeiro fator é a definicäo do direito adotada por cada corrente
5. PLURALISMO JURiDICO teörica. Quanto mais ampla for a definicäo, mais facil serä identificar
uma pluralidade de ordenamentos juridicos. Por exemplo, quem en-
5.1 Definicäo e critérios do pluralismo juridico tende que "direito" é todo sistema de normas consideradas obrigatörias

Até agora identificamos o direito com o direito do Estado, isto é,


em um grupo social, estä certamente adotando uma definicäo ampla
com as normas juridicas elaboradas, emitidas e garantidas por 6rgäos do direito, que vai muito além das normas previstas nos cödigos e nas
do Estado. A tese de que o direito é criado somente pelo Estado constituicöes.
caracteriza o monismojuridico (ou centralismojuridico). Como observa Por outro lado, quem aceita a perspectiva do positivismojuridico
Tamanaha, esta visäo é aceita hoje, sem a menor hesitacäo, por quase diferencia as normasjuridicas de outras normas sociais, considerando
todos os legisladores, juizes e advogados (1999, p. 101). como juridicas somente aquelas criadas pelas autoridades estatais.
A sociologiajuridica interessa-se, comojä sabemos, pela realidade Nesta medida, os positivistas rejeitam a juridicidade5 de normas de
juridica. Assim sendo, näo seria apropriado estender seu objeto de comportamento, criadas espontaneamente no ämbito de um grupo
estudo a outras formas de regulamentacäo do comportamento social social.
que vinculam as pessoas, apesar de näo serem "oficiais"?
Portanto, a definicäo do direito é de extrema releväncia na dis-
Uma tal ampliaqäo do estudo sociolögico implica no reconheci- cussäo sobre o pluralismo juridico.
mento de que o Estado näo possui hoje o monopölio de criacäo das
O segundo fator refere-se ä situacäo de cada sociedade e periodo
normasjuridicas. Desta forma, quando examinamos a legitimacäo do
poderpor meio do direito, näo deveriamos nos limitar apenas ao direito
histörico, pois existiram em séculos passados experiéncias tanto

estatal, isto é, näo deveriamos considerar o Estado como a ünica fonte


do direito em vigor.
5. Apalavra "juridicidade" indica o caräterjuridico de umsistema de normas
A questäo das forcas criadoras do direito vem sendo tratada por al- sociais, ou seja, indica que um determinado sistema de regras pode ser
guns estudiosos sob a ötica do "pluralismojuridico" ou "policentrismo definido como "direito" (e näo como conjunto de regras morais, religiosas,
juridico". Este tema provoca acirradas discussöes no meio academico de boas maneiras etc.). Sobre a juridicidade dos värios sistemas
politicas,
de normas sociais cfr. Arnaud e Dulce, 2000, pp. 318 e ss.; M. Atienza,
(Olgiati, O cerne da questäo é
1994; Roberts, 1999; Griffiths, 2002).
Jurisdicidade, in Arnaud, 1999, pp. 433 e ss.
saber se vigora um unico ordenamento juridico na sociedade ou se
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de pluralismo como de centralismo juridico. O exame de cada caso identifica o Direito com o Estado. Esta opcäo teörica foi expressa pelo
concreto indica se existe um ordenamento juridico unitärio ou uma sociölogo do direito francésJean Carbonnier (1908-2003) , em forma
pluralidade de sistemas juridicos.
de um teorema: "o direito é maior do que asfontesformais do direito" .6

Exemplo: o pluralismo juridico vigorou na Europa durante a Isto significa que, na perspectiva sociologica do pluralismojuridi-
Idade Média e Moderna (Hespanha, 1998, pp. 92-98; Prodi, 2005, pp. co, o direito näo depende da sancäo do Estado , ou seja, näo se encontra
111-164). Em paralelo ao direito criado pelos aparelhos centrais dos exclusivamente nas fontes oficiais do direito oficial-estatal (constitui-
Impérios e dos Reinos (direito real), vigoravam o sistemajurfdico da
cäo, leis, decretos) "podemos afirmar que nem tudo que é direito é lei,
:

uma multiplicidade de direitos locais consuetudinärios (funda-


Igreja,
ou ainda, o que entendemos por direito pode ser contra a lei ou estar
mentados nos costumes e em antigas tradicöesjurfdicas) e os direitos
fora da lei" (MarquesJunior, 2004, p. 197). O direito é considerado
das värias corporacöes (Universidades, grupos de profissionais,
como manifestacäo de eficäcia de um sistema de regras e sancöes, que
"Irmandades"). O direito romano era reconhecido como fonte do
podem ser observadas na prätica social e na consciéncia dos individuos:
direito; as opiniöes dos grandes "doutores" (jurisconsultos) eram con-
sideradas como legalmente välidas. Além disso, os diferentes grupos
"Sendo embora o direito estatal o modo de juridicidade dominante,
étnicos (tais como os mouros,judeus e ciganos) também mantinham o
ele coexiste na sociedade com outros modos dejuridicidade, outros
seu proprio direito, independentemente do lugar em que moravam. direitos que com ele se articulam" (Santos, 1986, p. 27).

Uma carta de Agobardo, bispo da cidade francesa de Lyon, escrita Poderiamos, por exemplo, estudar no Brasil, além do direito ofi-
no inicio do século IX, afirmava: "acontece muitas vezes que cinco cial, as normas de comportamento e as sancöes aplicadas no ämbito de

pessoas caminham ou sentam-sejuntas e nenhuma delas tem uma lei värios grupos ou organizacöes sociais: prisöes, igrejas, comunidades
comum com as demais" (citado por Wesel, 1997, p. 281). indigenas, "direito dos coronéis", "direito do cangaco", "direito das

Esta situacäo foi denunciada pelos filösofos racionalistas e ilumi- multinacionais" etc.

nistas que consideravam o direito medieval caötico e "monstruoso".


5.2.1 Teorias tradicionais do pluralismo juridico
A expansäo do sistema capitalista trouxe consigo a consolidacäo e a
centralizacäo do poder politico, que conseguiu controlar o territörio A corrente do pluralismo juridico parte da obra dojurista alemäo
de um Estado e impor, como fonte exclusiva de direito, a sua pröpria Otto von Gierke (1841-1921). Este autor analisou o direito das värias
legislacäo. O direito do Estado, criado por um ünico legislador e organizacöes sociais corporacöes" — Genossenschaften) na Alemanha,
aplicado por juristas profissionais a servico do Estado, se sobrepös sustentando que cada organizacäo possui vontade e consciéncia e cria
ä pluralidade de direitos e de jurisdicöes. Desta forma, o direito dos
suas pröprias regrasjuridicas (Gierke, 1902).
"säbios" se impös sobre os direitos locais, que eram criados e aplicados
por "rüsticos" (Hespanha, 1988). Algunsjuristas do inicio do século XX estudaram os conflitos que
surgiram entre o sistema juridico imposto pelos europeus e as regras
5.2 Teorias do pluralismo juridico das comunidades indigenas durante o processo de colonizacäo. O
estudo destes casos de "aculturacäo juridica" (Licäo 4, 3.4.2) permi-
Podemos dizer que, na nossa época, reapareceu o fenömeno do tiu desenvolver teorias sobre o pluralismo juridico. Precursor destes
pluralismo dos ordenamentosjuridicos? No ämbito da sociologiajurf-
dica encontramos uma forte corrente que sustenta esta tese ("juridici-
dade policéntrica"). Os seus adeptos ado tam um conceito sociolögico do 6. J. Carbonnier, As hipöteses fundamentais da sociologiajuridica, in Souto
direito, muito mais vasto do que o conceito do positivismojuridico, que e Falcäo, 2001, p. 45; Carbonnier, 1979, pp. 177 e ss., 213 e ss.
139
LEGITIMIDADE E DIREITO
138 MANUAL DE SOCIOLOGIAJURiDICA

- izUma abordagempluralista encontra-se, também, em dois famosos


estudos é o jurista holandés Cornelis van Vollenhoven (1874-1933) das primeiras décadas do século XX na Italia. Santi Romano
que estudou o direito "adat" dos povos da Indonésia colonizados pelos sustentou que qualquer "corpo social" (religiäo,partido,
holandeses (Fasseur, 1992). empresa) constitui uma instituiqäo e desenvolve seu proprio ordena-
Na mesma linha colocam-se outros estudiosos que fizeram uma :anentojuridico. Este ordenamento, por sua vez, funciona como base
leitura sociologica do sistema juridico. Entre eles podemos lembrar
Eugen Ehrlich, que estudou as manifestacöes do "direito vivo" nas da pröpria instituicäo.8
JäWidar Cesarini Sforza ( 1886-1965) afirmou, na obra "O direito
comunidades camponesas da regiäo de Bukowina (Europa central). dos particulares" publicada pela primeira vez em 1929 que as relacöes
,

Estas comunidades continuavam aplicando o antigo direito costu-


juridicas possuem vårios "estratos". Em paralelo vigencia do direito
meiro, ignorando o Cödigo Civil do Império Austro-Hüngaro que
estatal, encontram duas outras camadas, que dele independem. As
oficialmente vigorava nesta regiäo. Ehrlich concluiu que o direito vivo,
relacöes juridicas regulamentadas por normas consuetudinärias e
apesar de näo ser escrito, "domina a Vida" (1986, p. 378). Este surge
as relagöesjuridicas decorrentes das värias uniöes de pessoas, que säo
em determinados grupos sociais ("associacöes sociais") que exercem ,
regulamentadas por acordos entreparticulares. Surge, assim, no ämbito
um constrangimento psicolögico sobre o individuo, levando-o a res-
dos "corpos sociais" uma vasta autoregulamentacäo da Vida juridica
peitar o direito independentemente da sanqäo Assim sendo,
estatal.
que é independente do direito estatal. Por essa razäo o autor propunha
a obrigatoriedade do direito é uma decorrencia do grau de aceitacäo
"conceber o direito independentemente do Estado", analisando a
social de suas regras.
"multiplicidade dos ordenamentos que se baseia na espontaneidade
Esta conclusäo foi expressa na seguinte definicäo do direito: "As
criadora da conscienciajuridica" (Sforza, 1963, pp. 18-19, 22-25).
normas agem através da forga social, a qual lhes é dada através do re-
conhecimento por parte de uma associacäo social (... ). O direito é uma
5.2.2 Teorias modernas do pluralismo juridico
ordem interna de associacöes sociais (...). Nunca existiu uma época
em que o direito proclamado pelo Estado tivesse Sido o ünico direito" Inümeras tem sido, nas ültimas décadas, as anälises sobre o
(Ehrlich, 1986, pp. 18, 47, 131). pluralismo juridico, sendo este abordado do ponto de vista teörico e

Anälises semelhantes encontram-se em Karl Llewellyn, quejunto empirico.9 Podemos destacar quatro concepcöes atuais.
ao antropölogo Adamson Hoebel publicou, em 1941 um estudo sobre , A primeira encontra-se nas anälises teöricas sobre a interlega-
o ordenamento juridico desenvolvido espontaneamente pelas tribos Iidade. Os autores desta corrente identificam a existencia de vårios
Cheyenne na América do Norte (Llewellyn e Hoebel, 1941). Os autores sistemas de normas juridicas que interagem entre si, criando redes de
realizaram uma pesquisa de campo junto as comunidades indigenas, relacöesjuridicas continuamente mutantes. O direito atualseria, nesta
analisando as regras de comportamento e de solucäo de conflitos perspectiva, "uma mistura desigual de ordensjuridicas com diferentes
(assuntosjurfdicos— "law-stuff") nestas comunidades. Como critério regras, procedimentos, linguagens, escalas, areas de competencia e
de juridicidade foi considerada a aceitacäo de determinadas normas
e decisöes pela comunidade, alertando, inclusive para a pluralidade
de ordenamentosjuridicos complementares ou antagönicos no seio de 8. Ver a apresentaqäo da obra de Santi Romano em Ferrari, 1999, p. 237;
cada sociedade. 7
Wolkmer, 1997, pp. 172 e ss.
9. Sobre as correntes do pluralismo juridico, cfr. J.-G. Belley, Pluralismo
juridico, in Arnaud, 1999, pp. 585 e ss.; Griffiths, 2002; Wolkmer, 1997,
7. Sobre a visäo pluralista de Gierke, Ehrlich e Llewellyn, veja Rehbinder, pp. 137 e ss., 181 e ss.; Christopoulos, 2000, pp. 175 e ss.; Oliveira, 2004,
2000, pp. 49 e ss.; Treves, 1977, pp. 51-56; Wolkmer, 1997, pp. 171-172,
pp. 75 e ss.
177-179.
140 MANUAL DE SOCIOLOGIAJURfDICA LEGITIMIDADE E DIREITO 141

mecanismos adjudicatörios" (Faria, 1999, p. 163). Esta é a posicäo A segunda abordagem interessa-se pelas sociedades multicultu-
do pös-modernismojuridico, que considera o monopölio juridico do rais. Diante do fenömeno da migracäo de populacöes em todo o pla-
Estado superado e acusa a sociologiajuridica de ter caido na armadilha
Deve respeitar a diferenca de
neta, o direito estatal perde sua unidade.
de considerar o direito estatal como o ünico sistemajuridico existente
crencas, costumes e necessidades das comunidades que convivem sob
na sociedade.10
um mesmo territörio. O direito näo deseja mais "assimilar" as pessoas
Podemos tomar como exemplo os estudos do sociölogo do direito ä cultura dominante e abre espaco para o reconhecimento juridico de
portugues Boaventura de Sousa Santos sobre o pluralismo juridico. um "direito ä diferenca".
Este autor sustenta que existem seis ordenamentos juridicos, que
correspondem as seis formas de poder atualmente exercido: Ao mesmo tempo, a reivindicacäo dos direitos de grupos discri-
minados (mulheres, homossexuais, estrangeiros, pessoas näo perten-
a) direito doméstico: relaciona-se com o patriarcado, que é o poder
centes raga branca ou portadoras de deficiéncia) modifica o principio
exercido pelos homens no espaco doméstico;
da igualdade na tentativa de compensar as desvantagens e promover
b) direito da producäo: relaciona-se com a ocploracäo, que é o o livre desenvolvimento de todos. Este é o caso das cotas reservadas,
poder exercido no espaco da producäo, onde os trabalhadores säo
empregadas como medidas de acöes afirmativas. Observa-se, assim, a
explorados pelos detentores dos meios de producäo;
fragmentacäo do direito estatal segundo a origem e as necessidades dos
da troca comercial: relaciona-se com a alienacäo, que
c) direito
värios gnnpos sociais. Nestes casos, teriamos um pluralismo juridico
é a forma de poder que direciona o comportamento das pessoas ma- no seio do direito estatal. Exemplos: direito das minorias étnicas, di-
nipuladas pela propaganda e submetidas aos valores do consumismo
reitos especiais das mulheres e dos negros, direito das crianqas e dos
no espaco das trocas comerciais;
idosos.12
d) direito da comunidade ou dos grupos sociais: relaciona-se com
A terceira concepcäo relaciona-se com as mudancas no direito
que é uma forma de poder exercida no ämbito
a diferenciacäo desigual,
das värias comunidades por meio da exclusäo daqueles considerados
internacional, que reivindica, com uma forga sempre crescente, um
espaco de normatividade em detrimento dos direitos nacionais. Assim
"estranhos". O exercicio deste poder se manifesta na discriminacäo dos
sendo, säo fortalecidas as instituicöes supranacionais de caräter regio-
"diferentes" (por exemplo, dos homossexuais, dos mendigos);
nal (Uniäo Européia, Mercosul) e as organizacöes internacionais (Orga-
e) direito estatal: relaciona-se com a dominacäo, que corresponde nizacäo das Nacöes Unidas, Organizacäo Mundial do Comércio).
ao exercicio do poder politico do Estado;
Multiplicam-se, também, as normas internacionais relativas
f) direito das relacöes internacionais ou sistémico: relaciona-se
protecäo dos direitos humanos, fortalecendo-se o processo de imple-
com a troca desigual, devida ao poder exercido pelos paises mais fortes mentacäo dos mesmos. Finalmente, os mercados e os atores econömicos
nas relacöes internacionais.ll
internacionais ganham mais poder na situacäo atual de globalizacäo e de
politica (neoliberal) de desregulamentacäo da economia mundial.
10.
Sobre o pös-modernismojuridico, cfr. Santos, 2000, pp. 153-188, 206-224; Estas evolucöes fazem que o monopölio normativo do direito
Arnaud e Dulce, 2000, pp. 273-283, 381-420; Neves, 1995, pp. 10-11, 21; estatal comece a ser contestado. Um novo direito, ainda fluido e in-
Alves, Teubner, Alvim, Rüdiger, 2002. certo, pretende prevalecer nos casos de conflito com o direito estatal.
11.
Santos, 2000, pp. 284-303, 314-319. Para uma critica abordagem
de Santos, sustentando que sua classificacäo é confusa e redundante e que
comete o erro de considerar como "direito" toda e qualquer norma social,
12. Cfr. a anälise do direito frances em Rouland, 1998, pp. 591-698. Sobre as
cfr. Tamanaha, 2001, pp. 182-185.
aqöes afirmativas nos EUA cfr. Gomes, 2001.
142 MANUAL DE SOCIOLOGIAJURiDICA LEGITIMIDADE E DIREITO 143

Constata-se, assim, uma concorréncia ou mesmo uma "guerra" entre reconhecido pelos moradores das favelas, apresentava diferencas e
ordenamentosjurfdicos nacionais, supranacionais e internacionais (Ri- semelhancas com relacäo ao direito estatal ("direito do asfalto"). Fun-
gaux, 2000, p. 21). A coexistencia de normas estatais e internacionais cionava, assim, uma forma de "Justica alternativa" sendo que muitos ,

cria uma nova forma de pluralismojuridico (nacional/internacional). conflitos de habitacäo e de propriedade eram resolvidos dentro da favela,
Este pluralismo é marcado pela policentricidade: trata-se da coexis- empregando-se regras diferentes das estatais.15
tencia de instäncias de criacäo e aplicacäo do direito relativamente

independentes que despertam a atencäo dos juristas-sociölogos nas 5.3 Critica do pluralismo juridico
ültimas décadas.13

A quarta concepcäo do pluralismojuridico interessa diretamente a A tese do pluralismo juridico encontra uma objecäo de tipo logi-
co:ou devemos admitir que o direito informal é reconhecido pelo Estado,
sociologiajuridica, na sua vertente empirica. Encontra-se nas pesquisas
ou devemos dizer que este reconhecimento näo existe (Carbonnier,
de campo sobre o "direito informal", o "direito do povo" e o funcio-
namento de sistemas jurfdicos relativamente autönomos, no seio de
1979, pp. 220-222; Papachristou, 1984, pp. 103-104). No primeiro
värias instituicöes sociais (igrejas, sindicatos, associacöes profissionais
caso, trata-se simplesmente de uma delegacäo do Poder Legislativo
e desportivas, empresas). a instäncias e instituicöes sociais. Por exemplo, o Estado reconhece,
por meio da constituiqäo e das leis, a possibilidade das empresas de
O sociölogo francés, de origem russa, George Gurvitch (1894- elaborarem regulamentos internos que vinculam os trabalhadores.
1965) insistiu particularmente na necessidade de a sociologiajuridica
,

A violacäo de tais normas leva a sanqöes disciplinares impostas por


desvincular-se do direito estatal. De acordo com suas idéias, a tarefa
örgäos das empresas. Aqui näo temos um ordenamento juridico dife-
desta disciplina é estudar todos os sistemasjuridicos que funcionam na
rente do estatal: trata-se de uma delegaqäo do poder do Estado, que
sociedade, sendo que somente uma anälise global pode oferecer uma
estä submetida ao controle de legalidade. O mesmo vale para o direito
visäo correta sobre a realidade social do direito. Em outras palavras,
das comunidades indigenas da América Latina: muitas vezes o Estado
o jurista-sociölogo deve interessar-se por todos os comportamentos e
reconhece a sua existencia e permite a sua aplicacäo enquanto "direito
regras que os grupos sociais consideram como "direito", analisando
os "fatos normativos"; e näo privilegiar o direito estatal, como fazem por delegaqäo"
osjuristas, que adotam uma postura dogmätica, esquecendo de que o No segundo caso, o direito informal consiste em um conjunto de
direito do Estado constitui apenas uma pequena parte da "experiéncia regras que, do ponto de vista do Estado, constitui um "näo direito"
14
juridica Ninguém é obrigado, por exemplo, a respeitar os preceitos morais de
Em relacäo ao Brasil, as pesquisas mais conhecidas sobre o plura- uma Igreja e, caso for constrangido pelos correligionärios, pode recorrer
lismo juridico säo aquelas de Boaventura de Sousa Santos. Este autor ä proteqäo do Estado. Hä também casos nos quais a atuaqäo de uma

estudou aplicando métodos de observacäo participante, o direito infor-


,
organizaqäo contraria claramente a legislacäo em vigor.
mal nas favelas do Rio deJaneiro na década de 1970. O direito informal,

15. Santos, 1980 e 1986, p. 27; cfr. do mesmo autor: Notas sobre a historia
juridico-social de Pasärgada, in Souto e Falcäo, 2001, pp. 87 e ss. Sobre o
13. Faria,1999;AmaudeDulce, 2000, pp. 381 ess.; Ferrarese, 2000; Tamanaha, pluralismojuridico nas favelas, onde coexistem tres autoridades (associa-
2001, pp. 120-130; Christopoulos e Dimoulis, 2002.
qöes dos moradores, que nos ültimos anos perderam sua forqa;
14. Gurvitch, 1968, pp. 260-273. Cfr. Carbonnier, 1979, pp. 129-132; Treves, de drogas, que aumentaram seu poder de controle no espaqo das favelas;
1996, pp. 159-168; Wolkmer, 1997, pp. 179-181; Christopoulos, 2000, policia), confrontar os interessantes trabalhos de Junqueira e Rodrigues,
pp. 180-188; Goyard-Fabre, 2002, pp. 162-166. 1988 e 1992.
144 MANUAL DE SOCIOLOGIAJURiDICA LEGITIMIDADE E DIREITO 145

Exemplos: os principios de "honra" de um grupo mafioso; as Ninguém coloca em düvida a existéncia de uma multiplicidade
que devem respeitar os membros de
regras de hierarquia e de segredo de regras de comportamento, que säo respeitadas por determinados
grupos de exterminio, como ocorreu com os Esquadröes da Morte no grupos e comunidades e por outros näo. Em outras palavras, é facil iden-
Brasil; as obrigacöes que impöem os "donos" de uma favela, em geral tificar atualmente o pluralismo normativo. Basta pensar que algumas
traficantes de drogas, aos demais moradores; as regras de conduta e as Igrejas proibem o consumo de bebidas alcoölicas que o direito estatal
severas punicöes aplicadas pelos presos dentro dos presidios.
considera licitas, sendo que, em outros casos, o consumo de drogas
proibidas pela legislacäo penal faz parte de alguns rituais religiosos.
Como observou Rehbinder (2000, p. 52), se consideramos as
Consideramos, porém, extremamente arriscado reconhecer o caräter
regras da mafia como direito no sentido informal, entäo deveriamos
de "direito" a tais sistemas normativos, por duas razöes principais:
também sustentar que um do Estado que decide punir um
tribunal
Primeiro, porque tais sistemas säo extremamente fluidos e mudam
"chefäo" da mafia viola o direito mafioso e comete uma ilegalidade!
de modo informal. As regras podem ser alteradas facilmente e muitas
como jä dissemos, do ponto de vista do
Estas criticas säo feitas, vezes os membros do grupo näo sabem exatamente quais säo as regras
direito estatal, isto é, do monismo juridico. Pressupöem que o Estado välidas. Assim, näo é possivel distinguir entre direito, preceitos morais,
possa exercer o monopölio de violencia fisica, que compreende o mo- regras de convivencia e a pretensäo de poder de determinados membros
nopölio de legislacäo. A sociologia interessa-se pelo estudo da realidade do grupo. Isto nos leva a colocar uma questäo: é correto afirmar que
social. Neste sentido, a existencia de um sistema de regras vinculantes qualquer norma social é "direito"?
que funciona na prätica constitui objeto de anälise desta ciéncia. Se A resposta afirmativa ignora as especificidades do direito mo-
uma mafia consegue controlar um territörio e impor-se como "forca derno estatal: segurancajuridica, certeza, centralizacäo, estabilidade,
da ordem" influenciando o comportamento dos individuos, ou se os
,
execucäo assegurada pelo emprego de violencia legal e legitima,
moradores de uma favela solucionam os conflitos recorrendo a um aplicacäp por juristas profissionais e, sobretudo, utilizacäo da forma
örgäo informal da pr6pria favela, entäo o sociölogo deve analisar tais escrita que fixa as regras. Estas caracteristicas näo se encontram nos
fenömenos que constituem um direito "vivo" ou seja, uma, realidade direitos informais.
normativa que concorre com o direito oficial. Se nos empregarmos o termo "direito" de forma indiscriminada
As anälises sobre o direito alternativo (ver Licäo 4, 3.4.1) fun- para qualquer sistema de normas sociais, cot-remos o risco de banalizä-lo

damentam-se na hipötese do pluralismo juridico, ou seja, partem do (Sueur, 2001, p. 39; Tamanaha, 2001, pp. 175-177, 182). se todas as
principio que é possivel construir e colocar em funcionamento um normas sociais säo "direito" entäo o termo perde sua utilidade e mesmo
,

sistema juridico independente do sistema juridico do Estado. Neste seu significado! Por tais motivos, consideramos que os sistemas de
regras näo oficiais, mesmo tendo um grau de obrigatoriedade, näo possuem
sentido, a aceitacäo das teses do direito alternativo depende da posicäo
teörica sobre o tema da existéncia de um direito näo estatal. o atributo dajuridicidade (cfr. Roberts, 1999).

Em nossa opiniäo, o sociölogo do direito deve dedicar uma par- A segunda razäo contra o reconhecimento do pluralismo juridico
é que a existencia de sistemas normativos paralelos, näo exclui a atua-
ticular atencäo aos fenömenos normativos näo oficiais. A existéncia
cäo do Estado neste campo. Se existe vontade politica, o Estado pode
de tais sistemas indica, em geral, uma crise de legitimidade do direito
recuperar o espaco, que devido ä sua ausencia, foi tomado, por exemplo,
estatal,ou seja, uma situacäo na qual o Estado näo consegue exercer,
pelos "chefes" da mafia. 16 Além disso, os individuos que obedecem ao
na o pretendido monopölio de violencia legal, nem pode al-
prätica,
cancar legitimacäo e consenso social através de sua aqäo. Trata-se de
substituir o direito do Estado por outros sistemas de normas sociais 16. Sobre as relacöes de conflito e de cumplicidade entre o Estado ea mafia na
capazes de suprir as deficiéncias do direito oficial. Italia, cfr. Rinaldi, 1998; Santino, 2006.
146 MANUAL DE SOCIOLOGIAJURiDICA LEGITIMIDADE E DIREITO
147

direito informal sabem que existe tambémum direito oficial que possui uma distincäo funcional entre direito, politica e economia. O direito
validade, e que pode ser invocado a qualquer momento. Em outras estatal näo funciona enquanto sistema "fechado", segundo o c6digo
palavras, todos sabem que o verdadeiro direito é o estatal.17 "legal]ilegal" , mas, bem ao conträrio, padece das continuas intromis-
Assim, consideramos mais adequado utilizar o termo "direito" söes da politica e da economia em seu funcionamento. As decisöes
somente para indicar o direito criado pelo Estado. Outros sistemas de juridicas näo respeitam os critériosjuridicos sendo, em grande parte,
regras deveriam ser estudados utilizando-se uma terminologia mais devidas a interferencias extrajuridicas. Assim näo se criou uma esfera
adequada ä fraqueza normativa e ä fluidez de conteüdo das normas propriamente juridica. Impediu-se "a construcäo da pröpria legali-
näo-estatais. Ao invés de adotar os termos "direito alternativo", "in- dade estatal". O resultado é a falta de aplicacäo do direito estatal. Em
formal" "espontäneo" ou "sistema juridico no sentido amplo", nos termos de sociologiajuridica, o sistemajuridico brasileiro se caracte-
parece mais adequado seguir a proposta de Carbonnier e empregar riza por uma forte ineficäcia (Neves, 1995, pp. 18, 23; cf. Neves, 2006,
os termos "infradireito" ou "fenömenos infrajuridicos", especificos da pp. 245-258).
vivéncia de determinados grupos e situacöes sociais.18
Basta lembrar o exemplo do salärio minimo. Nas continuas discus-
Trata-se,na verdade, de sistemas de controle social näo oficiais,
söes sobre a necessidade e a porcentagem de um possfvel aumento, os
que concorrem com o direito (estatal), mas que näo tém o poder de
politicos e a midia discutem sobre a viabilidade econömica de uma tal
substitui-lo. Os fenömenos infrajuridicos constituem sistemas de
medida. Geralmente, recusa-se um aumento drästico com o argumento
regras de comportamento, cuja vigencia é limitada e fluida, faltando
de que isso levaria ao endividamento do Estado, recessäo econömica,
sancöes obrigatörias e reconhecimento oficial.
ä inflacäo etc. Nestas discussöes todos parecem ter esquecido a pres-
Em relacäo ao papel do pluralismojuridico nos paises daAmérica cricäo que a Constituicäo Federal impöe ao legislador: a obrigacäo
Latina, Marcelo Neves apresenta uma interessante anälise. Exami- juridica de instituir um salärio minimo capaz de a tender as necessidades
nando as relacöes entre o poder, o direito e a legitimidade nos paises
de moradia, alimentacäo, educacäo, saüde, lazer, vestuärio, higiene,
subdesenvolvidos ou em desenvolvimento ("modernidade periféri-
transporte e previdencia social (art. 7.0, inc. IV). Tal obrigacäo näo estä
ca"), o autor sustenta que em paises como o Brasil nunca se alcancou
sujeita a consideracöes de possibilidade econömica ou politica.
Se adotarmos a tese da incapacidade de alguns paises de construir
17. Um traficante de drogas no Rio de Janeiro fala de seu comportamento uma esfera de legalidade estatal, as anälises sobre o direito "näo ofi-
da seguinte maneira: "Apesar que eu ando na Vida errada, mas ando no cial" e as propostas de substituir o direito estatal por um outro (direito
caminho certo. Ai eu fui da confianca" (citado em Dowdney, 2002, p. 97). — conforme a aspiracöes de justica social) näo devem ser
alternativo ,

Para sobreviver no ambiente de sua faccäo, o traficante segue as regras de


consideradas como alternativa ao direito estataljä existente, mas so-
comportamento internas e por isso diz que "anda no caminho certo ". Mas,
ao mesmo tempo, sabe muito bem que as acöes do grupo estäo "erradas", mente como expressäo de "mecanismos instäveis e difuyjs de reacäo
porque o träfico de drogas é proibido pelo direito estatal. ausencia de legalidade" (Neves, 1995, p. 20).
18. Carbonnier, 1979, pp. 225 e ss.; cfr. A.-J. Arnaud, Infradireito, in Arnaud, Em poucas palavras, antes de se pensar em reconhecer e promo-
1999, pp. 408409.
ver um direito alternativo deveriamos melhor refletir sobre a questäo
Uma outra proposta foi formulada por Arnaud. Este autor distingue entre de se o direito estatal consegue operar como meio de organizacäo e de
o "sistema do direito",composto exclusivamente pelas normas do direito
controle do poder social e se goza de consenso popular, ou se é somente
estatal, e o "sistemajuridico que abrange todas as categorias de normas que
regulam as relacöes sociais na Vida cotidiana (1991, pp. 237 e ss.; Arnaud um direito "no papel" que, por razöes histöricas, permanece ineficaz
e Dulce, 2000, pp. 324-325). na prätica.
148 MANUAL DE SOCIOLOGIAJURiDICA

Assim a discussäo näo abrange somente a existencia e a legiti-


midade do pluralismo juridico, mas toda a idéia da juridicidade, que
deveria ser objeto de anälise concreta em cada sociedade.
Liqäo 6
Para ir mais longe
PODER, ESTADO
Legitimidade e direito:
E CONTROLE SOCIAL
Castignone, 2001, pp. 59 e ss.; Chevallier, 1990; Faria, 1984, pp.
45 e ss., 56 e ss.; Ferrari, 1999, pp. 235 e ss.; Mascaro, 2007, pp. 79-93;
Luhmann, 1983, pp. 109 e ss. e 1985, pp. 61 e ss.; Raiser, 1999, pp. 111 SUM.ÅRIO: 1. Controle social: 1.1 Conceito; 1.2 Formas de controle social:
1.2.1Sancöes formais e informais; 1.2.2 Controle positivo e negativo; 1.2.3
e ss., 265 e ss.; Serverin, 2000, pp. 64 e ss.; Weber, 1999, pp. 142 e ss.,
Controle interno e externo; 1.3 Finalidades do controle social: 1.3.1 Pers-
187 ess., 517 e ss.
pectiva liberal-funcionalista; 1.3.2 Perspectiva da teoria conflitiva—2. Poder
Pluralismo juridico: e burocracia: 2.1 Poder; 2.2 Burocracia: 2.2. I Definiqäo; 2.2.2 Burocracia e
controle social.
Arnaud e Dulce, 2000, pp. 86 e ss., 381 e ss.; Azevedo, 2000, pp.
35 e ss.; Carbonnier, 1979, pp. 213 e ss.; Christopoulos, 2000, pp. 175
e ss., 229 e ss.; Cotterrell, 1996, pp. 24 e ss.; Galanter, 1993, pp. 77 e
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1. CONTROLE SOCIAL
269 e ss.; Neves, 1994, pp. 113 ess.; Olgiati, 1994; Oliveira, 2004, pp. 75
e ss.; Rehbinder, 2000, pp. 49 e ss.; Rigaux, 2000, pp. 3 e ss.; Roberts, 1.1 Conceito
1999; Santos, 1980; Santos, 2000, pp. 290 e ss.; Sueur, 2001, pp. 35 ess.;
Tamanaha, 2001, pp. 171-200; Wolkmer, 1993 e 1997. O controle social constitui um tema central da sociologia. O
termo aparece em estudos sociolögicos a finais do século XIX. Estes
estudos examinaram os meios que aplica a sociedade para pressionar
o individuo a adotar um comportamento conforme os valores sociais
e, dessa forma, garantir uma convivencia pacifica. A sociologia do
século XX dedicou-se ao exame dos elementos e das finalidades do
controle social.
Definir o controle social é uma tarefa diffcil. Tudo aquilo que
influencia o comportamento dos membros da sociedade, pode ser
entendido como controle social. Alguém quer fazer "A" e uma outra
pessoa ou instituicäo lhe incentiva ou lhe obriga a fazer "B". Isto
significa que qualquer pessoa pode exercer um controle social sobre
os demais, mesmo por meio da simples expressäo de idéias (Soriano,
1997, p. 317).
Exemplo: quando a professora dä uma aula, ela influencia os
seus alunos; quando os pais explicam o que é certo ou errado estäo