Académique Documents
Professionnel Documents
Culture Documents
derechomercantilespana.blogspot.com/2015/01/ihering-el-espiritu-del-derecho-romano.html
Fuente
Muchos de los modernos historiadores del Antiguo Régimen suscribirían su análisis de las
relaciones entre los distintos sistemas de control social (religión, usos y Derecho) y
muchos juristas modernos, su análisis de las instituciones jurídicas (testamento, proceso,
propiedad y derechos reales…) y de los conceptos como el error, la nulidad, el formalismo
o la interpretación de las leyes y los contratos. Un material vastísimo ordenado, elaborado,
construido y narrado en términos modernos (aunque haya mucho de filosofía del siglo XIX
en él).
También sorprende al lector actual por sus correctísimas intuiciones económicas, esas que
se encuentran en los grandes juristas que fueron economistas antes de que la Economía
1/13
existiera: desde el análisis de las profesiones al Derecho Concursal pasando por la
eficiencia del formalismo. Y, en fin, donde Ihering resulta especialmente moderno es en la
aproximación evolutiva a la materia jurídica. Ihering tiene una explicación para las
transformaciones que sufren, como consecuencia de los cambios sociales y económicos,
las instituciones jurídicas.
2. Más adelante explica – recuérdese esto sobre la cooperación en el seno de los grupos
de cazadores-recolectores y la competencia/guerra con los demás grupos – cómo el
Derecho surge a partir del derecho de conquista: la propiedad original se obtiene por la
fuerza, por la conquista. La transmisión de la propiedad dentro del grupo
conquistador, esa es ya producto de la cooperación a través del intercambio
voluntario.
2/13
“La idea romana de propiedad se manifiesta por primera vez en el derecho de conquista; la
fuerza física que salió para conquistar vuelve al hogar con la idea del derecho. Lo
conquistado no puede a su vez ser objeto de conquista para los asociados, sino respetado por
ellos. Pero aún en el caso de que el adquirente por conquista consienta en transferir lo
conquistado a otro asociado, este cambio de propiedad no puede hacerse más que en virtud
de un acto por el cual el primero se deja quitar la cosa por el nuevo poseedor, que
representa el papel de haberla capturado. De suerte que incluso el contrato y por mucho que
se parezca al actual, se acomoda a la idea de botín”
3. El análisis del Derecho arcaico romano es fascinante por lo que nos dice de la forma de
resolución de los conflictos en las sociedades primitivas que han superado la fase de las
bandas y han entrado en la de la civilización. La Sociedad, como todas las primitivas, se
organiza en torno al linaje como unidad básica social – la familia pero los lazos de
sangre se debilitan y se sustituyen por el parentesco civil, el que proporciona la gens – . La
pertenencia a una gens determina el status del individuo: el repudio del grupo es la sanción
básica y más grave; la inexistencia de propiedad inmueble individual – sólo de la gens pero
los “bienes de ésta pertenecen conjuntamente a todos y cada uno de los gentiles, no a la
gens como persona moral”. La transmisión de la propiedad era, por tanto, entre gentes, no
entre individuos. Y los inmuebles públicos no son del Estado, son de todos los súbditos. Si
se abandonaba una gens, se iba uno sin nada, salvo que se fuese a otra gens (arrogatio)
en cuyo caso, “su fortuna entera pasaba al padre adoptivo” y si era por testamento a favor
de un miembro de otra gens “el testamento había de ser sometido a la aprobación del
pueblo”. El Estado es “una federación de gentes”. La paz social dentro del grupo, la “pax
resulta del pactum”, pero el r e x , jefe militar, es nombrado por convenio pero “su
continuación y ejercicio son independientes del consenso del pueblo… que queda en
estado permanente de obediencia”. E l rex no estaba por encima del Derecho. Existía la
provocatio “apelación a la justicia del pueblo contra los fallos de los reyes… que no era
recurso a una instancia más elevada, sino un medio de nulidad por incompetencia”. El
poder real nace de la guerra y la participación de todos los ciudadanos (populus significa
masa de jóvenes – de pulus, joven – y joven significa útil para las armas”) en ella. De ahí
SPQR. Obsérvese la continuidad con la organización social de los pueblos de cazadores-
recolectores. Es una suerte que sepamos tanto del Derecho romano arcaico.
3/13
que por la venganza pública, el culpable se hallaba ante tantos adversarios como
personas y el acuerdo para darles satisfacción era más difícil… el culpable… se
encontraba amenazado por una venganza ilimitada e indeterminada… (y)… tenía en
la administración regulada el modo de hallar una solución determinada y definitiva”.
La organización social viene determinada por la guerra, “para los romanos, la guerra no
era un estado transitorio, sino un estado normal y permanente”.
Y los romanos redujeron el papel de la religión de tal forma que no tuvieron inconveniente
en añadir a su panteón los de cada pueblo conquistado. Roma separa el Derecho respecto
de la religión y ¡respecto de la moral! cuyo respeto se encarga al censor.
6. Ihering parece apuntar a las mismas ideas para explicar la atribución de poderes cuasi
omnímodos al pater familias o a los magistrados romanos: son otros sistemas de control
social, normativos los que constriñen la actividad de éstos. El Derecho no se entromete en
el ámbito familiar, y la regla es el poder omnímodo y discrecional del pater familias:
“dícese que en la familia romana faltaba el elemento del amor, porque éste no se muestra en
las leyes . Si atendemos a éstas, claro es que no se encuentra rasgo de amor en el sistema.
Son, pues, los usos los que debemos examinar”.
Esta es una idea importante. El Derecho como mecanismo de control social convive (e
interactúa) con otros sistemas de control social – aunque sea, en el caso de Roma, el más
importante – . La familia no está regulada por el Derecho pero el censor y la opinión
pública limitan lo que puede hacer el pater familias, autorizado por el Derecho pero no
libérrimo. Esta misma idea la utiliza Ihering en el ámbito de las funciones públicas y
privadas. El cumplimiento de las funciones públicas (magistrados) y privadas (tutor, por
ejemplo), se remite a una buena elección y al control ex post, atribuyendo, en
correspondencia, una gran libertad de actuación durante la vigencia del cargo. “El
razonamiento es este: yo, que tengo el poder, no puedo estar, en la esfera de ese poder,
sometido a nadie; y lo estaría si me hallase obligado respecto a otro que tuviera un poder
jurídico sobre mí y que pudiera ejercerlo”. Hace un par de semanas, publiqué esta
columna en Voz Pópuli. La columna terminaba así:
5/13
Abandonar esta espiral viciosa desconfianza-regulación-más desconfianza–más regulación
sólo es posible si invertimos en los procesos de selección, si los configuramos con arreglo a
criterios de mérito y elegimos con cuidado a quién ponemos al frente de cualquier institución
(un puerto, un hospital, el Instituto Cervantes de Londres, la Comisión de Propiedad
Intelectual, el patronato de deportes de una ciudad) y, a continuación, dejamos a los elegidos
que hagan lo que les dicte su “leal saber y entender” para lograr el éxito de su institución.
Entraremos así en una espiral virtuosa donde los mejores podrán demostrar que saben
hacerlo bien y los incapaces y corruptos tenderán a desaparecer. Pero si, en lugar de
seleccionar bien, encargamos a Guerrero que dirija el reparto de las subvenciones a
empresas en dificultades ¿de qué sirven todas las leyes del mundo sobre subvenciones? Hecha
la ley (de subvenciones), hecha la trampa (dar el dinero como transferencias de
financiación).
Ihering no era un ingenuo, simplemente, como hemos dicho, no consideraba que hubiera
que sobrecargar al Derecho y se remitía a otros sistemas de control social (“la decadencia
de la libertad romana es simultánea con la decadencia de la moralidad”) para asegurar la
honestidad de los servidores públicos:
no quito importancia a estas garantías constitucionales, pero la garantía más fuerte estaba
fuera de la Constitución… en el carácter del pueblo, en la publicidad y controversia a que
estaba sometido el magistrado, que lo rodeaban por todas partes invisiblemente y que sin
impedirle hacer el bien le evitaban la tentación de hacer el mal”
7. Sobre técnica (dogmática) jurídica, Ihering dice también grandes cosas. Así, sobre el
razonamiento analógico dice: “las ideas tienden a generalizarse, porque la lógica es una
fuerza lenta pero segura y llega infaliblemente la hora en que e pregunta por qué sólo se
aplica (la idea recogida en una regulación concreta) en un caso concreto y por qué no en
otra relación completamente homogénea con la primera”, momento en el cual, el jurista se
6/13
pregunta sorprendido por qué la regla tenía ese limitado ámbito de aplicación en un
principio. Y define la analogía diciendo que “consiste en separar de la forma legal
originaria lo que es general por su naturaleza y destino y extenderlo a otras relaciones
semejantes, lo que no sólo es ampliarlo, sino reconocer su verdadera naturaleza y
librarlo de las estrechas mantillas que lo envolvían en su primera aparición histórica”.
“No es necesario para que la Ciencia del Derecho condense la materia legislativa que el
legislador reconozca o enuncie el principio; basta con que se deje (el legislador) guiar por
él… el descubrimiento del principio es de capital importancia, no sólo porque con ello se
reúne toda la materia jurídica antes dispersa, sino porque el principio se convierte en fuente
de nuevas reglas que no son más que las consecuencias antes ocultas que entraña el
principio”.
La cosa es difícil cuando “el legislador se guíe por el principio en parte y en parte se
separe de él, siguiendo dos ideas contrarias que se interfieren y sin que sepamos cuál es
la regla y cuál la excepción… (o) que una disposición se presente como una excepción sin
serlo en realidad” en cuyo caso, basta con conocer cuál es el principio “y darle otra
fórmula” para hacer desaparecer su carácter excepcional (piénsese en el art. 325.1 y el
art. 325.4 C d c).
A las instituciones jurídicas, Ihering “de buena gana” las llamaría “seres jurídicos” pero se
conforma con “cuerpos jurídicos”. Y para distinguirlas de la materia jurídica nos propone
diferenciar la “institución de la propiedad” de “las reglas jurídicas sobre la propiedad”. A
continuación, cuenta el análisis tradicional de las instituciones jurídicas (sujeto, objeto,
contenido, efecto, acción). Y dice de la persona jurídica que es un buen ejemplo de
cómo, a veces, es difícil distinguir el sujeto. “la persona jurídica… no es por sí misma la
destinataria de los derechos que posee, sino las personas físicas que están detrás de ella,
a las que no hace más que representar, constituyendo sólo el instrumento técnico
necesario para suplir la falta de determinación de los sujetos” (y más adelante, dirá que la
construcción de la personalidad jurídica es “sencilla, clara, transparente y natural”) o las
obligaciones solidarias en donde la duda es si hay dos obligaciones con el mismo
contenido o una obligación con dos sujetos. En cuanto al contenido, pone el ejemplo de la
servidumbre, ¿es una ventaja asociada al derecho de propiedad sobre el predio
dominante o una restricción de la propiedad del predio sirviente? Y continúa con las
“cualidades y fuerzas” de los cuerpos jurídicos o los “fenómenos de la vida” para referirse
al nacimiento, vida y fin del cuerpo jurídico para concluir que “la construcción jurídica es la
aplicación del método de la historia natural (o sea, diríamos hoy, del método científico) a la
materia jurídica”.
Para explicar el sometimiento del jurista al Derecho positivo pero la enorme libertad
del dogmático, pone un ejemplo extraordinario:
7/13
“Si el derecho antiguo negaba al propietario el derecho a reivindicar sus materiales cuando
éstos habían sido empleados por otro en la construcción de una obra pero si se derrumbaba
la casa, permitía separar los que pertenecían a uno (el propietario de los materiales) y a otro
(el propietario de la casa) podría decirse que la propiedad moría para renacer más tarde o
que continuaba, aunque sin poder ser ejercida mientras duraba la accesión. Son dos
construcciones distintas para explicar racionalmente la misma regla positiva”
8. La parte más brillante del libro es la que dedica a explicarla evolución de “las leyes e
ideas de un época bárbara” y las de una época de plenitud de un sistema jurídico.
“las leyes e ideas de una época bárbara son productos de hombres incultos que sólo conocen
lo que pueden coger con la mano… El que abría una jaula para dejar volar a un pájaro, no lo
había maltratado, y el que lo encerraba y por ello moría el animal, tampoco era responsable,
porque el pájaro no moría por la acción inmediata del demandado. La lex Aquilia solo tenía
en cuenta el daño visible…. El error sobre el objeto de un pacto. Cuando el comprador toma
por error un vaso de plomo y lo paga como si fuera de plata , la jurisprudencia antigua no lo
consideraba un error, puesto que el comprador quería ese vaso. En cambio, la jurisprudencia
nueva argumenta que el comprador buscó, además del objeto y el destino, el valor y bondad
de la cosa… La teoría de la posesión … el derecho antiguo exigía la aprehensión en sentido
literal, mientras que el derecho nuevo se contentaba con la simple posibilidad de una acción
inmediata (traditio longa manu)”… El furtum usus… es posterior al furtum rei
8/13
“Evidentemente, los intercambios, desde el punto de vista jurídico, no consisten en la
transferencia de las cosas sino en la transferencia de derechos. Una cosa no vale nada si su
empleo por el propietario no está asegurado y protegido por la ley. El derecho es factor
esencial de la noción de valor, así, cuando en tiempos revolucionarios el derecho no está
asegurado, las cosas pierden valor y lo recobran cuando renace la seguridad… Esta
concepción, evidente para la mayoría de los derechos, no aparece tan clara respecto del
derecho de propiedad, en que el derecho y la cosa se confunden. Esto es lo que ocurría en el
derecho antiguo, para el cual la transferencia no era la del derecho de propiedad, sino la de
la cosa. En la mancipatio y en la in jure cessio no pasaba , al nuevo adquirente el derecho del
propietario anterior, sino que el adquirente tomaba la cosa para sí porque el último
poseedor lo aceptaba y se retiraba (cedit in jure). De ahí que fuera desconocida la sucesión
propiamente dicha, es decir la entrada en el derecho . No era posible suceder a otro en una
cosa más que en la propiedad en que el derecho y la cosa se confundían. El Derecho romano
admite el principio de transmisión en la continuidad del poder paterno, de la tutela y la
cesión judicial de la herencia… pero este traspaso se concilia con las ideas anteriores por
medio de la in jure cessio: el cedente no transfería su derecho, sino que se retira como si no
tuviese derecho, y el nuevo cesionario se adelanta y obra como verdadero propietario en
virtud de su propio derecho, limitándose el pretor a reconocerlo como nuevo propietario. .
9/13
Pero como son dos cosas distintas (y solo una está expresada)… el esclavo no puede ser
libre ni heredero”. Puede imaginarse, en este mundo, la importancia de los que conocían
las fórmulas que habían de utilizarse para conseguir los objetivos pretendidos y el espacio
que dejaba para la malitiosa juris interpretatio, “como el general que, habiendo concluido
una tregua por treinta días, merodeaba por el campamento enemigo de noche alegando
que la tregua hablaba de días y no de noches… no era raro, pues, que el summum jus,
rigor en las palabras, se convitiera en summa injuria”.
Las ventajas del formalismo del Derecho antiguo consisten en darse cuenta de que “la
forma no es un yugo, sino el guardián de la libertad”. ¿En qué sentido? En primer lugar, la
forma da visibilidad a la voluntad jurídica. La voluntad es libérrima pero ha de expresarse,
so pena de nulidad, en una forma determinada. Los inconvenientes de la forma son
evidentes: peligro de nulidad del acto por no cumplirse la forma y costes de cumplirla.
“Cuando la Ley romana exigía que el contrato se concluyese oralmente entre las partes,
quiere impedir el contrato entre ausentes… Si, como en la… ley prusiana se exige el contrato
escrito, no siempre será posible celebrar un contrato; sólo Shylock llevaba siempre encima
papel, pluma y tintero. Si el acto debe realizarse ante testigos (la estipulación solo requería la
presencia de las partes), puede ocurrir que sea difícil reunirlos…”
Pero, ¿no se está minando así la base moral del Derecho? (el Derecho moderno recoge
10/13
como abuso de derecho alegar una nulidad basada en un defecto de forma). No. En primer
lugar, porque – recordémoslo una vez más – el Derecho antiguo nace antes que las
religiones moralizantes y no corresponde, por tanto, al Derecho cumplir las funciones
sociales de las reglas morales. La moralidad es un sistema de control social que tiene sus
propios mecanismos de enforcement. Dice Ihering que “si (como haría más tarde el
Derecho Canónico) debemos dar fuerza obligatoria a las promesas desprovistas de forma
jurídica, con más razón habrá que dársela a las promesas acompañadas de un juramento”
y, lo que hemos expulsado por la puerta – la inmoralidad de una promesa injusta – nos
vuelve a entrar por la ventana: “el juramento se convierte en un medio para eludir las
disposiciones jurídicas más elevadas”. La obligación más innoble (la usuraria, la arrancada
con violencia o dolo) devenían exigibles porque se había jurado cumplirlas. Los juristas
modernos tienen que inventarse la causa para negar validez a las promesas injustas. En
fin, si los particulares renunciaban a la forma, expresaban de una forma simple su
voluntad de no vincularse jurídicamente, de nuevo, pues, se remitían a otros códigos y
mecanismos de enforcement: “la manumisión de un esclavo sin forma equivalía a darle el
goce de libertad a reserva de revocarlo si el esclavo se comportaba mal”.
“La forma es para los actos jurídicos lo que el acuñamiento es para la moneda”
Evita tener que pesarla y contrastarla (determinar el contenido de metal precioso).
Reduce los costes de transacción. Al existir correspondencia exacta entre una forma y
unos efectos jurídicos, se evitan litigios, sobre todo, respecto a si las partes querían crear
el derecho/la obligación o sólo expresar su intención de hacerlo o si el testador quería
dejar bienes a alguien en condición de heredero o de legatario. Además, la forma evita los
peligros de la precipitación. “En cuanto en una conversación sonaba la palabra spondsne,
el romano sabía que la conversación… se convertía en un negocio jurídico”. En un mundo
en el que nadie sabe leer y escribir, la forma escrita es una prueba de extraordinario valor
que, además, asegura el secreto.
En el principio, era el procedimiento. Luego surgen leyes materiales con arreglo a las
cuales se decide la cuestión discutida. Y las reglas de fondo evolucionan pero las reglas
procedimentales apenas cambian.
11. La evolución perniciosa de las normas: el fraude y la simulación. Dice Ihering que los
Derechos antiguos cambian poco formalmente y ajustan los nuevos hechos y las nuevas
necesidades a las reglas y procedimientos antiguos lo que da lugar a su desarrollo
armónico o, a menudo, a su distorsión. Como la capacidad de los antiguos para acumular
reglas, principios e instituciones es limitada (recordarlas es muy costoso), prefieren
desarrollarlas y distorsionarlas antes que crear novedades. El coste de esta parquedad en
la producción de nuevas instituciones es que, a menudo, no se puede combatir el fraude.
El otro sistema de control social – la moral – debe actuar. Al concentrarse en las
cuestiones técnicas, los juristas “sacrificaron el lado moral sin pensarlo ni quererlo”.
“El escándalo… llegó a su apogeo… en la época de corrupción y decadencia moral , cuando
damas de alto linaje no se avergonzaron en inscribirse ante el edil como prostitutas para
gozar impunemente de las leyes sobre el libertinaje y los jóvenes romanos subieron a la
escena sin miedo a la infancia que el Derecho les imponía... Clodio se arrogó para “pasar de
la clase patricia a la plebeya y poder ser tribuno… el padre tenía que emancipar a su hijo
para que éste pudiera adquirir para sí la herencia de su madre y que esta no fuera a parar al
fisco o los acreedores del padre”. Ihering narra muchos otros casos relacionados con las
limitaciones a la libertad de testar y cómo se defraudaron a través de donaciones mortis
causa que no se consideraban disposiciones testamentarias o de fideicomisos cuando al que
se pretendía dejar como heredero o legatario no podía serlo por disposición legal
Lo que tuvo la ventaja, por otro lado, de hacer universal el Derecho Romano. En la medida
en que su contenido moral era muy escueto y su gran superioridad técnica frente a
cualquier otro sistema jurídico de la Antigüedad lo hicieron especialmente idóneo para su
resurgimiento en la Edad Media y, a través de la Edad Moderna, hasta constituir el
fundamento de todos los Derechos occidentales contemporáneos.
13/13