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LA OBLIGACION DE ENAJENAR Y EL

SISTEMA DE TRANSFERENCIA DE LA
PROPIEDAD INMUEBLE EN EL PERU *

Gastón Femández Cruz


Profesor de Derecho Ovil
Pontificia Universidad Católica del Perú
Universidad de Lima

SUMARIO: 1. Introducción 11. La función eco-


nómica de los sistemas de transferencia del domi-
nio inmobiliario. III. La función social de los siste-
mas de transferencia del dominio inmobiliario. IV.
Aun cuando la doctrina peruana ha discutido con La transferencia de la propiedad por medio de la
insistencia acerca del régimen de transferencia de cooperación. V. Obligación de dar; obligación de
la propiedad inmueble adoptado por nuestro Códi- enajenar y transferencia de la propiedad VI. El
go Civil, puede afirmarse con certeza que la mayor principio consensualístico y la codificación perua-
parte de los estudios realizados hasta la fecha son na: análisis de la transferencia de la propiedad in-
de carácter exegético, e intentan explicar simple- mueble en el Perú. VII. Conclusiones.
mente qué es lo que las normas civiles quisieron
decir; para estos trabajos, el objetivo principal con- l. INTRODUCCION
siste en salvar las contradicciones en que incurre
nuestro Código por las disposiciones contenidas en 1 Uno de los temas en el Derecho Civil Patrimo-
los artículos 949,1135 Y 1529 del Código Civil, por nial sujeto siempre a polémica, posiciones encon-
citar tan solo algunas normas. tradas y disenso doctrinario casi absoluto, está re-
El doctor Gastón Fernández Cruz desarrolla en el presentado por la fórmula legal que debe adoptar
presente artículo su posición particular respecto a la transmisión del dominio inmobiliario en un sis-
los alcances del sistema de transferencia de la pro- tema jurídico determinado. De allí que, en el año
piedad inmueble en el Perú, pero cambia la pers- de 1989, nos sintiéramos tentados a escribir un
pectiva que usualmente ha venido siendo utilizada trabajo que, bajo la perspectiva del rol que cumple
en estudios de este tipo: el trabajo del autor es una la publicidad en los derechos reales, analizara los
defensa del consenso como sistema adecuado de distintos sistemas de transferencia de la propie-
transferencia de la propiedad inmueble en el Perú. dad inmueble en el Derecho Comparado. Dicho
Para realizarla, recurre al análisis de los diversos artículo -de carácter meramente expositivo y has-
sistemas de transferencia de la propiedad inmueble ta acrítico- tuvo en realidad la sola pretensión de
en el mundo y procura definir cuáles son los fines servir como marco introductorio general a otro
que un sistema de transferencia ideal debe cumplir. trabajo que debía realizarse con posterioridad y
Este es, sin duda, un trabajo destinado a generar en el cual se analizaría, esta vez a profundidad,
polémica, por la audacia con que algunas ideas son cuál de todos los sistemas de transmisión del do-
expuestas y por la frontal crítica que, en algunos minio inmobiliario conocidos por la legislación
de sus puntos, se hace a las normas de nuestra co- comparada, respondía a la realidad del Perú con-
dificación civil. temporáneo.

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Rawnes que no vienen al caso explicar, llevaron a dada; concretamente, la de la sociedad peruana
que aquel trabajo introductorio al que estamos ha- Nuestra pretensión es entonces más precisa: el
ciendo alusión, fuera recién publicado en el año análisis de la circulación de la riqueza inmobilia-
de 1992 I, lo que nos obligó a la pronta elaboración ria en el Perú y el de su formulación legal.
y publicación del presente estudio. Este, pretende
ahora analizar la bondad o defecto de reputar al Empero, precisamente porque nuestro estudio gi-
consenso como el sistema ideal de transferencia ra en tomo al concepto de función, ya doctrina de
de la propiedad inmueble en el Perú y, más aún, vieja data nos advierte de lo etéreo, diverso y con-
pretende cuestionar si la obliga<;ión constituye el fuso que puede resultar dicho concepto para el
medio idóneo, como vehículo de cooperación, pa- Derecho 3. La variedad de significados atribuidos
ra servir de instrumento de traspaso de la propie- al mismo -que nos lleva indistintamente a hablar
dad En suma, se trata del análisis funcional del tanto de función económica o social de la propie-
artículo 949 del Código Ovil peruano: «La sola dad, como de función económica o social del ne-
obligación de enajenar un inmueble determinado gocio jurídico, por ejemplo- nos impone la necesi-
hace al acreedor propietario de él [oo.]». dad de precisar el significado que, en este trabajo,
asignaremos al vocablo «función». Así, como quie-
2. Nosotros creemos que, si de lo que se trata es ra que nos vamos a referir a la función o funcio-
de elegir cuál es la mejor fórmula legal para regu- nes reservadas a un sistema jurídico, resulta ob-
lar la transmisión del dominio inmobiliario en un vio que no nos estaremos refiriendo a la finalidad
sistema jurídico dado, no hay duda que la elec- o propósito práctico que las partes de un negocio
ción a tomarse al respecto, más allá de representar jurídico determinado pretenden alcanzar como
una opción legislativa, debiera reposar en argu- resultado empírico 4, sino a la finalidad que el or-
mentos de conveniencia económica, social y ju- denamiento jurídico (entendido como Derecho
rídica. objetivo) persigue alcanzar mediante la regula-
ción de la transferencia de la propiedad, para la
En rigor, hablar de una argumentación del tipo tutela de los intereses subjetivos sometidos al
antes señalado podría llevar a cuestionarnos so- mismo.
bre las funciones que cumple la propiedad en una
comunidad dada y la regulación jurídica que debe 3. En el orden de ideas así expuesto, la primera
merecer la transmisión del dominio inmobiliario, parte de nuestro trabajo estará orientada hacia el
la cual, creemos, debe ser consecuente con la rea- análisis de las funciones económico y social que
lidad económica y social que se pretende reglar. debe cumplir todo sistema de transferencia de
dominio inmobiliario, con especial hincapié en la
Sin embargo, queremos advertir al lector que la primera de sus funciones, y su aplicación a la rea-
pretensión de este estudio, no es la de realizar un lidad concreta del Perú contemporáneo. La segun-
análisis económico o social de la propiedad como da parte de nuestro estudio, tratará de demostrar
derecho, por lo que no cuestionaremos el carácter lo innecesario y artificioso que resulta recurrir al
de «derecho primario» 2 que posee aquélla en los concepto de obligación -como argumento jurídi-
sistemas jurídicos que reconocen valor a la pro- co- para justificar el traspaso de la propiedad co-
piedad privada. Más bien, pretenderemos estudiar mo modo de adquisición derivada, efecto que de-
las funciones que todo sistema de transferencia biera producirse en forma directa e inmediata del
de propiedad -y, en nuestro caso, exclusivamente contrato.
de bienes inmuebles- tiene en una realidad social

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IL LA FUNCION ECONOMICA DE LOS de transferencia de la propiedad inmueble. No
SISfEMAS DE TRANSFERENCIA DEL hay duda de que el sistema perfecto de transfe-
DOMINIO INMOBlUARIO rencia de dominio es aquél que conjuga las tres fi-
nalidades enunciadas líneas arriba:
4. Hemos afinnado que la mejor regulación juri-
dica a la transmisión de la propiedad inmobiliaria a) La maximización de la circulación de la riqueza
debe responder a exigencias económicas y socia- inmobiliaria
les que broten de la propia realidad que se preten-
de normar. Creemos por ello que, en primer lugar, b) La reducción de los costos de transacción,
un sistema de transferencia de la propiedad debe ruando la transferencia de la propiedad inmueble
responder a un criterio de política social: si el opere por la vía de la coopernción6.
IRrecho, para ser efectivo, debe regular una reali-
dad detenninada, la solución legal a adoptarse de- e) La reducción o eliminación, de ser esto último
be responder a las necesidades de los propios in- posible, de todo riesgo de adquisición de un «non
dividuos integrantes de la comunidad sobre la domino» o de pénlida ulterior de eficacia del dere-
cual pretende aplicarse un ruerpo legal Por ello, cho adquirido, a través de un sistema publicitario
la fuente primaria y más importante del IRrecho, adecuado de exclusión
en este aspecto, debe ser la oostumbre, pues la
misma responderá a la función económica que los 6. La esencia del problema, no está entonces en
propios sujetos han escogido para regular sus re- disrutir aquello que constituye una verdad evi-
laciones de intercambio. Los usos, contra lo que dente, cual es, el de las bondades que debe pre-
muchos juristas espontáneamente están en capa- sentar todo sistema ideal de transferencia de pro-
cidad de desrubrir y admitir, constituye el basa- piedad inmobiliaria. La disrusión puede presen-
mento de nociones tan importantes para el IRre- tarse -y se presenta-, a dos niveles de análisis dis-
cho como son las de función e interés típiro, en- tintos:
tendido éste último como <<interés de categoría so-
cialmente apreciable en su configuración abs- a) Sobre ruál de las tres finalidades o funciones
tracta»5. enunciadas en el punto precedente debe priori-
zarse, por considernrse esencial a todo sistema de
5. En segundo lugar, sobre la base de la natural trnnsferencia de propiedad inmueble.
orientación que toman las relaciones de intercam-
bio, el legislador debe analizar si esa costumbre, b) Sobre si la realidad concreta del Perú contem-
económicamente hablando, traduce la opción más poráneo pennite que pueda aplicarse eso que he-
adecuada que maximice la circulación de la rique- mos llamado «sistema ideal de transferencia de
za, reduzca los costos de transacción y relativice propiedad inmobiliaria,>; esto es, la aplicación con-
los riesgos propios de una transferencia de domi- creta, en la sociedad peruana, de las tres finalida-
nio. Esta es, tal vez, la más difícil decisión que de- des antes mencionadas de maximización de la cir-
be afrontar y tomar el legislador, pues no siempre rulación de la riqueza; reducción de costos de
la solución más aderuada para dinamizar las transacción; e implantación de un aderuado siste-
transferencias (circulación de la riqueza) coincide ma de publicidad que elimine riesgos transaccio-
con la reducción de los riesgos (que se obtiene a nales.
través de un adecuado sistema de publicidad~
Ante tal disyuntiva, creemos que el legislador de- Nosotros creemos que la función esencial de todo
be optar por privilegiar la solución que favorece la sistema de transferencia de propiedad inmobilia-
máxima circulación de la riqueza, sacrificando -de ria es la de maximizar la circulación de la riqueza.
ser necesarlo-Ia solución óptima de publicidad. Es más, la publicidad resulta necesaria, en tanto y
por ruanto es indispensable para todo sistema
La afirmación antedicha, constituye para noso- traslativo de propiedad amparnr la buena fe como
tros, uno de los puntos de abierta discrepancia sustento de la «seguridad dinámica» del IRrecho,
con destacados juristas nacionales sobre el tema para favorecer, precisamente, la circulación de la

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riqueza. Oportunamente explicamos en un trabajo lioso que aquél que sólo puede excluir a cien. En
nuestro anterior 7 que ya Demogue había sustenta- este sentido, la propiedad más valiosa imaginable
do -y creemos, demostrado- que la seguridad ju- sobre un mismo bien es aquélla que permite ex-
rídica en el tráfico inmobiliario radicaba en la pro- cluir a todos los demás [_.~>9.
tección de la buena fe de los adquirentes, pues es-
tos representaban el «dinamismo» del comercio La opinión antes transcripta -teóricamente válida-
jurídico: el Derecho es más seguro, cuando la constituye sin embargo una verdad ideal, por es-
«gran masa colectiva» que clama por ver protegi- tar referida, precisamente, a un «sistema ideal de
do su derecho de adquisición, tiene la certeza de propiedad». En múltiples ocasiones, la realidad so-
estar adquiriendo bien, aún cuando se trate de un cial puede demostramos que nuestros modelos
no propietario real, sino aparente. De lo contrario, teóricos de análisis no son compatibles con la si-
como siempre existiría un gran margen de duda tuación concreta que pretendemos regular ID. De
sobre la autenticidad del derecho adquirido, los allí que en el punto 6 de este estudio, hayamos in-
eventuales adquirentes, al considerar demasiado dicado que la pregunta esencial que cabe formu-
elevado el riesgo de pérdida de su inversión, de- lamos es aquella que nos cuestione sobre si la rea-
jarían de ser adquirentes, paralizando el tráfico lidad concreta del Perú actual permite aplicar un
jurídico inmobiliario. Por ello, el Derecho moder- sistema de transferencia de la propiedad inmue-
no ha abandonado principios jurídicos absolutis- ble que, «otorgando el máximo grado de exclu-
tas y estáticos como el del «nema plus juris ad alium sión, al menor costo posible», maximice la circula-
transferre potest quam ipse habet» (nadie puede ción de la riqueza inmobiliaria.
transmitir más derecho que el que posee), reem-
plazándolo por el de «protección al tercero adqui- Nuestra respuesta, ante el cuestionamiento ante-
rente de buena fe». riormente formulado, es negativa: en el Perú,
principalmente por su problema estructural de
7. A diferencia de lo que estamos afirmando, al- Estado-Nación (problema de orden sociopolítico)l1,
gunos autores como Bullard, en nuestro medio, y por su economía aún preponderantemente rural
propugnan la priorización de las funciones de re- y agraria, se materializa un divorcio entre la fun-
ducción de costos de transacción y de exclusión, ción esencial de maximización de la circulación de
como ejes de todo sistema de transferencia de la riqueza inmobiliaria y la función complementa-
propiedad inmobiliaria. El destacado profesor de ria de reducción de riesgos a través de un adecua-
la Pontificia Universidad Católica del Perú afirma do sistema de publicidad. En nuestra patria, la
que «el sistema ideal de propiedad es aquél que puesta en práctica, por ejemplo, del sistema regis-
permite el máximo grado de exclusión al menor tral constitutivo de transferencia de la propiedad
costo posible» 8, negando que el consenso pueda inmueble, como modo de transmisión del domi-
cumplir eficientemente dichas funciones y, por nio inmobiliario, dado el nivel socioeconómico y
ende, constituye un sistema imperfecto de trans- cultural de las grandes mayorías nacionales y la
ferencia de dominio inmobiliario. Al respecto, in- imposibilidad de extender el registro inmobiliario
dica que «[._] si la propiedad se basara en contratos a todos los confines de la patria, pese a significar
(es decir, que sólo podría excluir a aquellos que el sistema más perfecto de seguridad jurídica in-
celebren contratos conmigo) el valor de ésta será dividual imaginable, incrementaría los costos de
determinado por la cantidad de contratos que se transacción a un nivel inaceptable, paralizando las
celebren. ASÍ, quien tiene una propiedad que per- transacciones jurídicas.
mite excluir a mil personas tiene un bien más va-

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8. Repárese que, en el fondo, la abierta discrepan- contravención de la buena fe civil que norma la
cia que mantenemos con posiciones como las del contratación (por ejemplo, artículos IX del Título
profesor Bullard, radica en la distinta concepción Preliminar del Código Civil y 173, inciso c, del Re-
que se tiene del concepto de seguridad jurídica. glamento General de los Registros Públicos del
Creemos percibir que para el citado jurista, así co- . Perú); y acoja el principio registral aquel de «el co-
mo para tantos otros formados en el análisis eco- nocimiento suple el defecto de publicidad».
nómico de la propiedad, en escuelas americanas
tan prestigiosas como la Universidad de Yale, di- c) Que, en los lugares donde no exista un registro
cho concepto (la propiedad) sigue teñido de un público, los enajenantes y adquirentes tengan ple-
gran contenido liberal-individualista. Su afirma- na libertad contractual de pactar el medio de pu-
ción transcripta en este artículo -que motiva la no- blicidad que consideren el más conveniente a sus
ta a pie de página número nueve- trata de demos- intereses, tales como el de testigos, con vecinos y
trar cómo la seguridad reclamada por un adqui- notables de la localidad, o autoridades.
rente es de su propiedad (estática) frente a otras,
de alguien que quiere oponer su adquisición a to- En consecuencia, cuando nosotros propugnamos
do el mundo, para que de esta manera, su propie- un concepto de seguridad jurídica dinámica, en
dad se tome lo más valiosa imaginable (visión in- contra del concepto clásico de seguridad jurídica
dividualista, tutelar del propietario de derechos estática, en el fondo, estamos afirmando que el
como personaje inatacable y dueño de una situa- «principio jurídico de protección al tercero adqui-
ción jurídica oponible atodos, erga omnes). rente de buena fe», debe inspirar toda solución en
el Derecho (y no solamente respecto al derecho
El consenso, en cambio, tiene la virtud de ser más de propiedad) y que la sola protección legal al me-
ágil como modo de transmisión inmobiliaria, aun- jor modo de generar más riqueza inmobiliaria, in-
que -no hay duda-, individualmente hablando de- centiva la circulación de bienes y, en general, el
je al adquirente a merced de mayores riesgos de tráfico jurídico inmobiliario, que es el concepto de
pérdida de su propiedad personal, comparado con seguridad jurídica que reclama la sociedad (visión
el registro constitutivo, también como modo de colectiva), protegiendo a los adquirentes en con-
transferencia de la propiedad inmueble. Lo que a junto, en su condición de tales (configuración abs-
veces no se repara es que, colectiva y socialmente tracta), con prescindencia de la situación concreta
hablando, como el consenso constituye la forma del señor «x», quien, individualmente, deberá
más rápida y menos onerosa de generar transfe- buscar los medios alternativos que le brinda el or-
rencias, su elección como modo legal de transmi- den jurídico para la tutela de su interés específi-
sión inmobiliaria en un sistema jurídico concreto, co (acceder al registro declarativo de la propiedad,
determinará que más transferencias existan, con por ejemplo).
la lógica consecuencia de crear más y nuevos ca-
sos de riqueza. 9. Creemos merecer, cuando menos, el beneficio
de la duda razonable. Sobre este punto, a los
Sin embargo, como la publicidad que pueda brin- escépticos cabría pedirles que se cuestionen por
dar el consenso como modo de transferencia es qué aún hoy, en países como Italia, cuna del Dere-
casi nula a nivel individual, el sistema jurídico - cho moderno contemporáneo en la familia roma-
que ha tenido que adoptar a dicho instituto como no-germánica, sigue vigente el consenso como
modo legal de transmisión inmobiliaria, por cuan- modo de transferencia del dominio inmobiliario y
to es el único que maximiza la circulación de la ri- el registro de la propiedad, como medio declarati-
queza inmobiliaria según su realidad determina- vo de oponer derechos a terceros. Obviamente, la
da- tiene que brindar o permitir medios alternati- razón no puede estar en una aparente economía
vos de protección de la propiedad individual. Así, subdesarrollada (argumento que muchos invocan
se introducen o se permiten medidas tales como: para sostener el consenso como modo de transfe-
rencia de la propiedad inmueble en el Perú), toda
a) La implantación, con carácter general, del regis- vez que Italia conforma el denominado (<Grupo de
tro declarativo de la propiedad inmueble, como los Siete» (las naciones más desarrolladas del
modo de oponer derechos sobre inmuebles a ter- mundo); sino, por el contrario, precisamente por-
ceros. que se considera que la realidad socioeconómica
italiana (de origen agrario) encuentra en el con-
b) La exigencia de que el registro de la propiedad senso, el mejor modo de maximizar la circulación
inmueble, adoptado como medio de publicidad de la riqueza.
declarativo para oponer derechos, no sea convali-
dante de actos nulos, permitiendo anular la ins- Tal circunstancia ha sido puesta de relieve, acerta-
cripción registral cuando ésta se ha realizado en damente, por el profesor de la Universidad de

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Bologna, Massimo Franzoni 12, quien ha afirmado 162, en materia de Representación; 191 y 194, en
que «en el ámbito de la macroeconomía, las gran- materia de Simulación; 195 y 197, en materia de
des elecciones tendientes a favorecer la máxima Fraude;
circulación de la riqueza son regidas por el princi-
pio consensualista [.•]. La propiedad pasa con el - En el Libro de Reales, los artículos 903 y 908, en
consentimiento legítimamente. manifestado por materia de Posesión; 941, 942, 944, 945, 946 Y 948,
las partes y no por efecto de la entrega de la cosa en materia de Adquisición y Transmisión de la
objeto de la transferencia, o por efecto de la tran- Propiedad; 950 y 951, en materia de Prescripción
scripción en los registros inmobiliarios [...]. Es in- Adquisitiva;
dudable que tal elección es fuente de mayores
controversias -piénsese en las vicisitudes judicia- - En el Libro de Obligaciones, los artículos 1135 y
les en el tema de la doble venta inmobiliaria- [...]. 1136, en materia de Concurrencia de Acreedo-
No obstante, tal elección, está dirigida a favorecer res; 1210, en materia de Cesión de Dere-
las ocasiones orientadas a hacer circular la rique- chos; 1223, 1268, 1270, 1271, 1272 Y 1276, en materia
za, aún cuando éstas traigan consigo el riesgo de de Pago;
incrementar las hipótesis de recursos a la Magis-
tratura. [.•] - En el Libro de Contratos, los artículos 1363, 1439,
1466 Y 1495; pero, sobre todo, los artículos 1539 y
En otros términos, eso significa que la elección de 1540, sobre Compraventa de Bien Ajeno.
fondo radica en que, a más transferencias existan,
más los adquirentes son tutelados, pues mayores Entre todos los artículos antes mencionados, me-
son las ocasiones de crear casos de nueva riqueza. rece destacarse en forma especial, el numeral 948
Se quiere tutelar la seguridad del tráfico y, por que regula la «adquisición a non domino», precepto
consiguiente, el interés del comerciante, ponién- que representa la piedra angular de protección a
dolo al reparo del riesgo de la acción de reivindi- los terceros adquirentes de buena fe, que son pro-
cación del propietario originario [..]». tegidos en su adquisición, aún en los casos que el
enajenante carezca de facultad de disposición.
Consideramos que lo dicho por el joven profesor
extraordinario de la Universidad de Bologna ex- 10. Repárese también que, aún dentro de los siste-
plica, de la mejor forma posible, aquello que pre- mas registrales constitutivos de la propiedad con-
tendemos nosotros sustentar: que existe seguri- validante de actos nulos, esa pretensión de hacer
dad jurídica en el derecho de propiedad, cuando coincidir seguridad colectiva con seguridad indi-
aquella es concebida en forma «dinámica»; esto vidual, no es total, pese a recurrirse a la ficción
es, mediante la tutela de la buena fe de los adqui- del «acto abstracto», desde que siempre cabe la in-
rentes que persiguen rapidez y bajo costo en sus demnización del Estado a un dueño injustamente
transacciones comerciales; protección que no sólo despojado de su propiedad por error en la inma-
brinda el Derecho, a nivel individual, mediante la triculación IJ.
inscripción registral, sino a través de la incorpora-
ción legislativa de manera general del principio Este concepto de «seguridad dinámica» -en pala-
jurídico de «protección al tercero adquirente de bras de Betti- refiriéndose al sistema alemán de
buena fe». transferencia de la propiedad inmobiliaria, «impli-
ca una función constitutiva que es extraña a la ta-
En nuestro Código Civil, hay múltiples ejemplos rea de la publicidad inmobiliaria», prefiriendo los
que demuestran que la intención de la ley ha sido sistemas que, como el italiano y el español, adop-
la de consagrar -de manera general- este princi- tan el registro declarativo de la propiedad, por
pio. Así tenemos: cuanto «sin merma de la seguridad dinámica de
los actos de circulación e intercambio, constituye
- En el Libro de Acto Jurídico, los artículos 152 y un elemento de agilidad para la actualización de

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las fincas registrales» 14. En el fondo, el destacado <<escrituras imperfectas» extendidas ante el Juez
profesor italiano, criticaba la creación de un con- de Paz de la circunscripción.
cepto <<artificial» de «seguridad dinámica», basado
en una ficción jurídica de orden legal, como es la 111. LA FUNCION SOOAL DE LOS
teoría del acto abstracto 'alemán, en donde «la SISTEMAS DE TRANSFERENOA DEL
transmisión por inscripción es abstracta con rela- DOMINIO INMOBIliARIO
ción al acto jurídico que la determinó. Lo abstrac-
to del acto se manifiesta en su contenido formal y 12 Hemos afirmado con anterioridad (supra, nu-
en sus efectos. En su contenido formal porque en meral 2), que por «función» entenderíamos la fi-
el registro no se inscribe la conformidad de las nalidad que el ordenamiento jurídico persigue al-
partes con relación al contrato que determinó la canzar mediante la regulación de la transferencia
transmisión, sino directamente su conformidad de la propiedad, para la tutela de los intereses
con la transmisión misma. En sus efectos, porque subjetivos sometidos al mismo. Sin embargo, he-
la transferencia de propiedad que se produce en mos también afirmado, que la pretensión de este
virtud del acto de inscripción, depende exclusiva- trabajo no es la de realizar un análisis económico
mente de este acto y sigue su suerte, y no depen- o social de la propiedad como derecho, produ-
de para nada del contrato que haya determinado ciéndose así una diferenciación entre adquisición
la inscripción [M})15. de la propiedad y propiedad en si

11. No puede pues, en definitiva, olvidarse que el Aun cuando -en términos económicos- es fácil-
concepto de seguridad jurídica reclamado por un mente entendible la diferencia antes propuesta y
orden legal determinado, es aquél que brota como en donde, hemos afirmado, la función económica
exigencia de la propia realidad que se pretende de un sistema de transmisión del dominio inmo-
normar. En ese orden de ideas, nosotros creemos biliario es, esencialmente, la de maximización de
que el Perú de hoy, de economía aún básicamente la circulación de la riqueza inmobiliaria en térmi-
agraria, de ingresos «per capita» sumamente bajos nos sociales; tal diferenciación es difícil de sus-
y de problemas de configuración de un Estado- tentar, generándose, en la doctrina comparada,
Nación, reclama la puesta en práctica de un modo cuando menos, dos discrepancias muy marcadas:
de transferencia de la propiedad inmueble que
maximice la circulación de la riqueza inmobiliaria, a) Una primera, que discute y niega que pueda
a bajos costos de transacción, aún cuando dicha hablarse de «función social de los sistemas de
elección suponga un incremento de riesgos tran- transferencia de la propiedad», cuando en reali-
saccionales. Esa elección debe recaer -y ha re- dad sólo cabe hablar de una «función social del
caído- en el consenso como modo de transferencia derecho de propiedad». Así, por ejemplo, Natoli
de la propiedad inmobiliaria. señala: <{..] no interesan, obviamente, aquellas di-
ferencias que puedan demostrar, con referencia a
Es pues el presente artículo, una defensa del con- la naturaleza (por ejemplo, mobiliaria o inmobilia-
senso. No como sistema ideal de transmisión del ria, artículo 812) de la cosa, ciertas vicisitudes de la
dominio inmobiliario, pero sí como un sistema propiedad (por ejemplo, adquisición, pérdida,
que responde a la realidad concreta del Perú con- transferencia, etc.), las cuales, aún si a menudo se
temporáneo. Si no, habría que cuestionarse por justifican con la referencia a la relevancia eco-
qué hoy, en el Perú de 1994, en San Mateo, ciudad nómico-social de la misma cosa [M.l no sólo no po-
serrana ubicada aproximadamente a cincuenta nen en evidencia diferencias de régimen relevan-
kilómetros de Lima, capital de la República, las tes en el ámbito de la disciplina específica del de-
transferencias de propiedades inmobiliarias se recho de propiedad, sino antes bien, un campo de
realizan consuetudinariamente por la vía del con- acción bastante más vasto; pero producido, tam-
trato y sin más publicidad a veces que la exigida bién, desde afuera [...1 no tocando, ni siquiera in-
por la reducida comunidad, representada a través directamente, el momento de la determinación
de la intervención de testigos, que no son sino del contenido de la propiedad [M.~)16.
vecinos y notables de la localidad, o a través de

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b) Una segunda, que discute la presunta sinoni- Esta posición, sin embargo, ha sido objeto de va-
mia que pretende presentarse entre los términos riadas críticas, siendo la principal la ensayada por
«función» y «finalidad»17. el francés Duguit 21, quien afirmara que la propie-
dad no es un derecho subjetivo (poder), es una
13. Las discrepancias antedichas, nos llevan a la función social.En esta afirmación, hay una toma
necesaria discusión -previa a cualquier toma de de posición distinta a la anterior, en donde no se
posición al respecto- sobre lo que debe entender- enfoca a la función como una meta a alcanzar, co-
se por «función social del derecho de propiedad» mo algo externo a la propiedad como concepto, si-
y, concretamente, a la discusión de si la propiedad no como componente o parte integrante del con-
«es» o «tiene» una función social. cepto mismo de propiedad. Es Rodotá 22 en Italia,
quien resume de la mejor forma la crítica a la con-
En principio, la discusión se ha centrado en admi- cepción cristiana de la función social de la propie-
tir o negar un conjunto de permisiones o restric- dad Enseña el destacado autor italiano sobre esta
ciones impuestas al propietario por el ordena- concepción (la cristiana) que <<encuadrada dentro
miento jurídico para disponer de su derecho de del más general conjunto de obligaciones a las
propiedad Así entendido el debate, la problemáti- que el creyente está sometido, la función social
ca de la «función social de la propiedad», no es aparece como un temperamento de la propiedad
otra cosa, para algunos, «que una expresión com- del mismo modo que los límites que se le impo-
prensiva de deberes especiales, impuestos al pro- nen. Al igual que cualquier otro instrumento a
pietario por particulares disposiciones de la ley» 18, disposición del hombre, la propiedad no se sus-
que no pueden calificar al derecho de propiedad trae al destino, a un fin que trasciende al indivi-
en sí. Antes bien, la discusión apunta a entender duo: la función social no es tanto la característica
si ese conjunto de limitaciones se colocan fuera típica como el concreto modo de manifestarse de
del concepto de propiedad, como dato externo, o este fin supraordenado, manteniéndose así como
si se entienden conformantes de la estructura un dato externo, aunque no eliminable [oo.]» 2.~. A
misma del concepto de propiedad continuación, afirma que existe -a su modo de
ver- «sólo un parentesco verbal» entre la concep-
Así, por ejemplo, la concepción cristiana de la ción antes expuesta y el uso moderno de la expre-
propiedad entiende la función social de ésta como sión «función social». La concepción cristiana re-
«el ejercicio o uso de la propiedad ordenada direc- vela, en verdad, «que su auténtica característica
tamente e inmediatamente al bien común» 19, en no es la funcional, sino la finalista», que confir-
donde se aprecia que la propiedad «tiene» y no man que «el móvil y el fin se colocan en el exte-
«es» una función social. En palabras de Azpiazu, rior» de la Institución 24. Y es que, para el citado
«tener una función social indica no pocas veces autor, debe distinguirse entre «fin» y «función»
encerrar una finalidad, una tendencia dirigida al de una determinada estructura:
bien de la sociedad»2tJ, en donde puede apreciarse
la identificación de los términos «función» y «fi- - Fin, sería, «el destino a una tarea abstractamente
nalidad». fijada e inmutable».

THEMIS
-~
- Función, en cambio, «la histórica y concreta to- <{-J En ninguna de estas hipótesis el parámetro de
ma de actitud frente a situaciones siempre reno- referencia es el de la utilidad social» 30.
vadas y diversas»; siendo este último «el significa-
do que se atribuye a la función en el uso jurídico 14. En realidad, la discusión planteada por la doc-
más frecuente: en la forma de contraposición en- trina italiana, en tomo a si la propiedad «es» o
tre una estructura rígida y siempre idéntica a sí «tiene» una función social, tiene una base legisla-
misma y una función mudable [.•J»25. tiva en el artículo 42, segundo párrafo, de la
Constitución italiana de 1947, que señala: «[..J La
La idea de una función social como «elemento propiedad privada es reconocida y garantizada
constitutivo esencial y no solamente como finali- por la ley, la cual determina los modos de adquisi-
dad sobre la que gira la propiedad» 26, ha llevado a ción, de goce y los límites con la finalidad de ase-
considerar a la función como componente de la gurar su función social yde hacerla accesible a to-
estructura de la propiedad, para algunos 'O, mani- dos [...J»; norma absolutamente compatible con lo
festándose la función social «en el tiempo presen- dispuesto por el artículo 832 de su Código Civi1 31•
te y en los países de democracia occidental, como La referencia, pues, expresa, a la función social de
el instrumento a través del cual una sociedad que la propiedad motiva toda la discusión antes re-
reconoce la propiedad privada de los bienes trata señada.
de dar a ésta un amplio respiro para extraer de
ella las oportunas ventajas. Entendida como un En el Perú, no tenemos nosotros norma constitu-
elemento del derecho de propiedad, la función so- cional análoga que justifique la polémica italiana,
cial demuestra ser una característica típica del sis- por lo que es pacífica la recepción de la sinonimia
tema jurídico capitalista [...]» 28. «función» y «finalidad». Recordemos, al respecto,
que la Constitución peruana de 1979, en su artícu-
Rodotá, por ello, concluye indicando que, para él, lo 124 prefirió una redacción que aludía al concep-
la función no puede identificarse con «la banda to de <<interés social» y no al de «función social» 32,
externa» de la propiedad 29, manifestándose la norma que ha sufrido variación en la primera par-
función social: te del artículo 70 de la nueva Constitución aproba-
da en referéndum el 31 de octubre de 1993, que
a) «Como falta de atribución al propietario de de- señala expresamente:
terminadas facultades»;
«Artículo 70.- El derecho de propiedad es invio-
b) «Como conjunto de condiciones para el ejerci- lable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía
cio de las facultades atribuidas»; con el bien común y dentro de los límites de ley
[..}>.
c) «Como obligación de ejercitar determinadas fa-
cultades sobre la base de una apreciación libre o La sustitución de los términos «interés social» por
de acuerdo con modalidades señaladas [..J». el de «bien común», hace viable una interpreta-

THEMIS
157
ción «finalista» del precepto constitucional, próxi- la función social de la propiedad, como derecho,
mo a la interpretación socialcristiana criticada por simplemente porque entre ambas hay una rela-
Rodotá. Esta norma finalmente obliga ahora a in- ción de especie a género; esto es, que aquélla se
terpretar el artículo 923 del Código Civil peruano encuentra indudablemente contenida en ésta.
de 1984, desprovisto de contenido ideológico, en-
tendiéndose por <<interés social», el «bien común» Si por función social de la propiedad estamos en-
de la sociedad peruana 3.1. tendiendo el conjunto de condiciones, permi-
siones y prohibiciones dadas e impuestas al pro-
En consecuencia, sí creemos viable una identifica- pietario para el ejercicio de su derecho (de propie-
ción de los términos «función» y «finalidad», que dad), con el objeto de alcanzar el bien común, la
representa la posición que hemos tomado al abor- función social que debe cumplir todo sistema de
dar el presente trabajo; asimismo, no creemos transferencia del dominio inmobiliario queda
trascendente la discusión en tomo a si dicha fina- comprendido dentro de esta noción mayor y no
lidad o función, se sitúa «dentro» o «fuera» del es otra cosa que el conjunto de condiciones, per-
derecho de propiedad Al respecto, compartimos misiones y prohibiciones dadas e impuestas a los
la opinión vertida por Natoli en punto a la discu- individuos para la autorregulación de su riqueza
sión si la propiedad «es» o «tiene» una función so- inmobiliaria: Esto es, si la comunidad en su con-
cial, para quien, en el fondo, lo que se discute es junto, respondiendo a las necesidades de los pro-
si se trata «aún de considerar un derecho garanti- pios individuos, ha decidido, por ejemplo, consi-
zado al titular de su interés, o bien, si a este tradi- derar suficiente a la voluntad privada para produ-
cional derecho se le ha sustituido por un "deber cir un efecto traslativo o, si por el contrario, ha
para la tutela de intereses ajenos"». El desapareci- decidido exigir que dicha voluntad se «exteriori-
do autor italiano, consideraba en realidad a la pro- ce» a través de un modo publicitario concreto que,
piedad -en el estado actual del ordenamiento ita- en sí mismo, sea reputado como el hecho jurídico
liano- un derecho subjetivo y no una función, el de transmisión de la propiedad
cual, «sin embargo, no se encuentra sin límites y,
entre estos, asume particular importancia aquél Adoptado por un determinado sistema jurídico,
impuesto por la instancia y el contorno social, en un concreto modo de transferencia del dominio
general, en el sentido negativo que se ha visto y inmobiliario, la ley puede establecer permisiones
que hace que la posibilidad (de poder, no de de- o limitaciones específicas a la transmisión de la
ber) del comportamiento del propietario se deten- propiedad Así, por ejemplo, permitir o prohibir
ga en el límite del comportamiento antisocial»; que las partes puedan pactar un modo distinto de
agregando a continuación: <<l-.] Si, en este sentido, transferencia de la propiedad de aquél señalado
quiere decirse que la propiedad "tiene" una fun- por ley (lo que significa considerar a la norma que
ción social, se puede también considerar que esta recoja el sistema de transferencia de la propiedad,
afirmación es del todo inocua. Pero se debe cierta- como norma imperativa o no); permitir o prohibir
mente negar si, contrariamente, se la toma como que las partes puedan pactar prohibiciones de
pretexto para operar una subordinación de lo so- enajenar; permitir excepciones al principio del
cial a lo individual [u.]» 34. «nemo plus juris» (vía protección a los «terceros ad-
quirentes de buena fe» y acogimiento de la insti-
Compartimos la opinión de Natoli antes expresa- tución de la «venta de cosa ajena», por ejemplo);
da, pero no aquélla referida a que ciertas vicisitu- permitir o prohibir supuestos de expropiación por
des de la propiedad, tales como la transferencia interés social o utilidad pública (en aras del bien
de dominio, «no ponen en evidencia diferencias común); etc.
de régimen relevantes en el ámbito de la discipli-
na específica del derecho de propiedad» (ver Vemos entonces, que la función social reconocida
supra, numeral 12). Creemos que hablar de la fun- a un sistema de transferencia del dominio inmo-
ción social que cumple un sistema de transferen- biliario, no puede ser sino el complemento de la
cia de la propiedad no es lo mismo que hablar de propia función económica reconocida al mismo

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..... .

THEMIS
158
sistema. En el caso del consenso, como modo de Para nosotros, el recurso a la noción de obligación
transferencia de la propiedad inmueble, la fun- -tal y como lo hemos sustentado en un trabajo an-
ción económica esencial reconocida a este siste- terior 36 - se justifica solamente si el interés de un
ma, cual es la de maximización de la circulación sujeto puede ser satisfecho por otro (que es quien
de la riqueza inmobiliaria, conlleva la necesidad posee aquello que puede satisfacer la necesidad
de que la ley establezca un conjunto de condicio- experimentada por aquél), a través de un desplie-
nes, permisiones y prohibiciones que regulen el gue de energías de trabajo denominado «presta-
efecto traslativo del contrato. Varias de estas con- ción». Esto es que, la cooperación entre sujetos
diciones serán discutidas a continuación; concre- puede revestir variadas formas, siendo algunas
tamente dos, de naturaleza jurídica: ¿pueden los veces necesario que, para brindar la utilidad de-
individuos gozar de competencia para disponer seada, se despliegue el desarrollo de una conduc-
del efecto jurldico traslativo?; y ¿de qué forma, o ta; mientras que, por otro lado, algunas veces la
por qué medio, pueden los particulares disponer utilidad deseada puede obtenerse sin el desarrollo
del efecto jurídico traslativo? Intentaremos, a con- de ninguna conducta; esto es, como efecto directo
tinuación, dar respuesta a estas interrogantes. e inmediato de la voluntad contractual.

IV. LA TRANSFERENCIA DE LA Lo que en el fondo puede estar en discusión, es la


PROPIEDAD POR MEDIO DE LA suficiencia de la voluntad para producir el efecto
COOPERAOON traslativo de la propiedad; pues, de considerarla
insuficiente, se debería recurrir a algún medio
15. Entendido el por qué el consenso constituye el adicional que «externalice» la voluntad traslativa.
sistema de transferencia de la propiedad inmue- La discrepancia así planteada descansa, finalmen-
ble más adecuado para su aplicación a la realidad te, en la diversa importancia y en el diverso con-
peruana, por ser aquél que traduce -en términos tenido que se dé a aquello que Betti llamaba «exi-
económicos- la opción más conveniente para ma- gencias de recognoscibilidad social» 37; esto es, la
ximizar la circulación de la riqueza, dado el ca- necesidad de que, para que pueda hablarse pro-
rácter eminentemente agrario de la economía na- piamente de propiedad, ésta sea oponible «erga
cional, cabe preguntarse por ese tercer argumento omnes». Al respecto, nos recuerda Bianca 38, que la
de conveniencia del cual hablábamos en la intro- más primaria oposición doctrinaria al principio
ducción de este ensayo, sobre el que también de- del consenso traslativo, encuentra sustento en la
biera reposar la elección de la fórmula legal a afirmación de que el simple consenso no habrla
adoptarse por un sistema jurídico determinado transferido nunca más que una propiedad «relati-
para regular la transmisión de la propiedad inmo- va», pues la adquisición de la propiedad, como
biliaria: el jurldico. En términos de dogmática ju- «derecho absoluto», sólo podría producirse como
rldica, la pregunta cabe ser realizada en los térmi- «resultado ulterior al acuerdo: resultado brotado
nos siguientes: del cumplimiento de la formalidad necesaria para
oponer a los terceros la transferencia». De allí afir-
¿Cuál es el medio de cooperaclOn idóneo para maciones como las de HUC: «la publicidad está en
transmitir una propiedad derivada?; ¿basta el con- la esencia de los derechos reales y l-.] el consenti-
senso para transmitir propiedad, o es necesario miento no basta para constituirlos»?fJ, o aquellas
recurrir a otro medio de cooperación distinto al de Camelutti: 'la propiedad de una persona con-
contrato? 35. tra otro no es propiedad; la propiedad, que es de-

THEMIS
159
recho real por excelencia, o existe frente a todos o acto a través del cual se produce el efecto real
no existe [...] »40. «<acto de disposición»). A esto se denomina <<teo-
ría de la doble causa» o, más comúnmente, <<teoría
La recognoscibilidad social gira entonces alrede- del título y del modo».
dor de aquella tercera finalidad que nosotros de-
CÍamos debía cumplir todo sistema ideal de trans- En la teoría de la doble causa, el acto que crea la
ferencia de dominio: la reducción de todo riesgo relación obligatoria se denomina <<acto de obliga-
de adquisición de un «non domino» o de pérdida ción», «título» o «causa remota» (ej. el contrato de
ulterior de eficacia del derecho adquirido, a través compraventa). El acto que produce el efecto real es
de un sistema publicitario adecuado de exclusión. el <<acto de disposición», «modo» o >>causa próxi-
Sin embargo, decíamos antes que la importancia y ma», por medio de éste la situación subjetiva sale
el modo cómo se entienda dicha recognoscibili- del patrimonio del transmitente e ingresa al del
dad social es diferente en los sistemas jurídicos adquirente (ej. la tradición, la inscripción, etc).
contemporáneos, dependiendo ello de su adscrip-
ción a la categoría general de los sistemas trans- En la teoría de la doble causa el <<acto de obliga-
misivos de «causa única», a los de «doble causa», o ción» (título) y el <<acto de disposición» (modo) son
a los de «causa abstracta». dos actos distintos pero dependientes [_}> 41.

En efecto, en los denominados sistemas transmi- Repárese que, en realidad, puede resultar no del
sivos de causa única, al reputarse a la voluntad todo exacto llamar a estos sistemas transmisivos
suficiente para producir la mutación jurídico-real, «de doble causa», por cuanto existe sólo una causa
puede afirmarse que el contrato -adicionalmente a jurídica relevante que da origen y justifica una
que pueda producir efectos obligatorios- está en adquisición 42, encontrando lo que se ha llamado
capacidad de producir directamente efectos reales. «causa próxima» su fundamento en la «causa re-
Aquí, la recognoscibilidad social interesa en un mota», representando aquélla, sólo la fase ejecuti-
plano individual y concreto, por cuanto se entien- va de ésta.
de que la finalidad de la publicidad inmobiliaria
es distinta a la función constitutiva de la propie- Sin embargo, es claro que dentro de estos siste-
dad, que debe responder, ante todo, a la finalidad mas, no basta el principio consensualístico para
esencial de maximización de la circulación de la transmitir propiedad, siendo necesaria la eje-
riqueza. Por ello, no es casualidad que la gran ma- cución de actos ulteriores como la tradición o la
yoría de legislaciones que consagran al consenso inscripción registral, que serían los únicos capa-
como causa atributiva de propiedad, acojan tam- ces de brindar una recognoscibilidad social. En
bién al registro inmobiliario como declarativo estos sistemas, pues, se privilegia la función pu-
frente a terceros. blicitaria, por encima de aquélla que persigue la
maximización de la circulación de la riqueza in-
En cambio, en los denominados sistemas transmi- mobiliaria.
sivos de doble causa, al considerarse a la voluntad
insuficiente para producir efectos reales, éstos Finalmente, en los denominados sistemas trans-
sólo pueden producirse a través de "actos de dis- misivos de causa abstracta, la recognoscibilidad
posición" con suficiencia para brindar una recog- social tiene también otro contenido y otro alcance.
noscibilidad social adecuada a la constitución de En estos sistemas, la causa atributiva de propie-
derechos reales. En este sentido, afirma -en nues- dad es independiente de la causa remota que le
tro medio- Barchi, lo siguiente: «[...] Decir que el dio origen, llegando a configurar una verdadera
efecto real es mediato, significa que no basta el abstracción de la misma, con identidad propia,
acto que genera la relación obligatoria (<<acto de construyéndose una nueva concepción de seguri-
obligación»), sino que se requiere, además, otro dad dinámica bajo una presunta conformidad en-

·. .
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·••• tI.II~~~.~z,Uri~~~t~=i~I~~.10g§• ~• ~~~•·Hyg•• m-~gM;··.~~·.····
THEMIS
160
tre función constitutiva de la propiedad y función 408 de su Código Ovil), el sistema checo (artículos
publicitaria. Señala, al respecto, Betti: «[...] El efecto 133 y 134 de su Código Ovil), el sistema polaco
constitutivo descansa sobre la idea de que, con (artículo 155 de su Código Ovil), el sistema japo-
motivo y en ocasión de una transmisión querida nés (artículo 176 de su Código Ovil) y, en Améri-
por las partes, la ley, para la mayor seguridad del ca, el sistema mexicano (artículo 2014 de su Códi-
comercio -seguridad dinámica de los actos de go Ovil), el sistema paraguayo, pero sólo para in-
transmisión-, pone en marcha un mecanismo de muebles o en el caso de muebles cuando el adqui-
fundación o constitución de derechos que surte rente está ya en posesión de la cosa (artícu-
sus efectos en la medida y dirección establecidas los 1966, 1968 Y 2062 de su Código Ovil), el siste-
por la misma ley y prescindiendo relativamente ma boliviano (artículo 521 de su Código Ovil), el
de la voluntad de los otorgantes del acto, según la sistema venewlano (artículo 1161 de su Código O-
exigencia de que éste se pueda reconocer en el vil), el sistema costarricense (artículo 480 de su
mundo social, (principio de la recognoscibilidad Código Ovil) y el sistema dominicano (artícu-
social) [._]» 4.1. lo 1138 de su Código Ovil).

16. Los sistemas de transmisión del dominio in- A su vez, de sistemas reales o de tradición, en los
mobiliario responden, en general, a cualquiera de sistemas transmisivos de doble causa: el sistema
las categorías generales indicadas en el punto pre- español (artículos 609 y 1095 de su Código Ovil),
cedente y, de acuerdo a la dependencia o inde- el sistema argentino (artículos 577, 2524, 2601 Y
pendencia de las causas en ellos involucradas, res- 2609 de su Código Ovil), el sistema uruguayo (ar-
ponden también a una categoría aún más general tículo 775 de su Código Ovil), el sistema cubano
que Larenz 44 denominó «sistema de unidad o se- (artículo 178 de su Código Ovil), el sistema porto-
paración del contrato», en atención a la cantidad rriqueño (artículos 549 y 1048 de su Código Ovil)
de acuerdos de voluntades necesarios para operar y el sistema hondureño (artículos 697 y 713 de su
la transmisión de la propiedad De este modo, po- Código Ovil). En seguida, sólo para muebles, re-
dríamos ensayar -con exclusivo interés metodoló- cogen el sistema real: el sistema chileno (artícu-
gico- la siguiente clasificación general de los siste- los 670 y 684 de su Código Ovil) y los sistemas
mas de transmisión del dominio inmobiliario: que de él derivan: el sistema colombiano (artículos
740 y 754 de su Código Ovil) y el sistema ecuato-
,-- riano (artículos 705 y 719 de su Código Ovil); el
a) SISTEMA I - Sistema Espiri~ sistema salvadoreño (artículo 651 de su Código O-
TRANSMISIVO ~ualista o Con- vil), el sistema brasileño (artículos 620 y 675 de su
DE CAUSA sensualístico
UNICA Código Ovil), el sistema paraguayo (artículo 2062
SISTEMA DE de su Código Civil) y el sistema peruano (artícu-
UNIDAD DE - Sistema Real o de lo 947 de nuestro Código Ovil).
CONTRATO b) SISTEMA "Tradición"
TRANSMISIVO - Sistema Registral Del mismo modo, dentro del grupo de sistemas
DEOOBLE Constitutivo No
CAUSA Convalidante o
transmisivos de doble causa, acogen el sistema re-
Causal gistral constitutivo no convalidante o causal, pero
sólo para inmuebles: el sistema brasileño (artícu-
,-- lo 676 de su Código Ovil) y, bajo la ficción de

[
SISTEMA DE SISTEMA i - Sistema Registral reputar efectuada la tradición con la inscripción
SEPARACION TRANSMISIVO [JonstitUtiVO en el registro inmobiliario: el sistema chileno (ar-
DE DE CAUSA Convalidante
CONTRATO ABSTRACTA - Sistema Real tículo 686 de su Código Ovil), el sistema colom-
Abstracto biano (artículo 756 de su Código Ovil) y el siste-
ma ecuatoriano (artículo 721 de su Código Ovil).

Ejemplos típicos de sistemas espiritualistas se in- Finalmente, en lo que respecta al grupo de siste-
dica que son, el sistema italiano (artículo 1376 de mas transmisivos de causa abstracta, acogen -para
su Código Ovil), el sistema francés (artículo 1138 inmuebles- el sistema registral constitutivo con-
de su Código Ovil), el sistema portugués (artículo validante: el sistema alemán (artículo 873, 1 Parte,

• ·~~.~./.~i6.!~t~J.~#.#i~.~<
,_• •áf~.Ií• •":
THEMIS
161
BGB), el sistema suiw (artículo 971 de su Código el Derecho postclásico 47 para deducir de él, la
Ovil) y el sistema Torrens australiano (Real Prop- transmisión por el mero consentimiento. Dice, al
erty Act - Ley del '2J de enero de 1958). El denomi- respecto, Betti: <{.] De hecho, el constituto pose-
nado sistema real abstracto, es recogido para sorio aplicado sin limitaciones ha servido también
muebles por el sistema alemán (artículo 929 del de anillo histórico y de puente de pasaje para des-
BGB) y el sistema suizo (artículos 714 y 717 de su truir el sistema fundado sobre la necesidad de la
Código Ovil). "traditio"» y dar lugar al sistema opuesto de la
transmisión por el mero consentimiento [.•]» 48.
17. En ténninos generales, se reconoce que el sis-
tema de transmisión de la propiedad por el mero Así, se arriba al sistema francés, que constituye el
consentimiento o sistema espiritualista «está en primer cuerpo legal, a través del Code Napoleón,
abierto contraste con la concepción del antiguo en consagrar legislativamente el sistema espiritu-
Derecho Romano, según el cual "el contractus" era alista de transmisión de la propiedad, prescribien-
únicamente fuente del "vinculum iuris" denomina- do en su artículo 1138, primer párrafo: «la obliga-
do "obligatio" y, como tal, inidóneo para producir ción de entregar la cosa se perfecciona por el sim-
la adquisición del dominio [..]»45. Así, resultará im- ple consentimiento de las partes contratantes».
portante entender el por qué, históricamente ha-
blando, el sistema consensualístico surge del pro- Aún cuando hoy, la propia doctrina comparada,
pio sistema romano, tal y como nos lo recuerda reconoce más que nada una imprecisión en la re-
Betti. En Roma, para que una transmisión domini- dacción de la norma del Code Napoleón 49, antes
cal se produjera, «era necesario un modo de que dudar de que el sistema francés sea un siste-
transmitir que hiciera reconocible en la órbita so- ma transmisivo de causa única, muchos de los
cialla modificación jurídica, ya a través del traspa- códigos que tomaron de modelo al francés, here-
so de la posesión por la "traditio", la entrega de la daron no sólo la redacción imprecisa, sino la in-
cosa, ya mediante el acabamiento de ciertas for- terpretación errónea que se hiw de la misma, en
mas solemnes, como la "mancipatio" y la "in iure dos sentidos:
cessio". Con la compraventa, por ejemplo, el ven-
dedor asumía solamente la obligación de transmi- a) Una primera, que exige la presencia de la obli-
tir una posesión que garantizaba como libre de gación, como vehículo de cooperación para trans-
pretensiones ajenas (vacua possessio) y de llevar a ferir propiedad (dado que la propia nonna habla-
cabo el acto de transmisión necesario para la "res ba de «la obligación de entregar la cosa [•.~».
mancipi". Sólo en un momento ulterior, después
de concluido "el contractus", tenía lugar la traditio b) Una segunda, que llevando al extremo una fic-
y la mancipatio, integradas, si era preciso, por la ción jurídica, ha intentado entender dicha nonna
usucapio [•. ~) 46. (o sus equivalentes en cada código heredero del
francés) como sustentatoria de un sistema trans-
Sin embargo, se admite ya en Roma, por excep- misivo de doble causa; esto es, de título y modo.
ción, una «forma espiritual» de tradición repre-
sentada por la tradición ficta y, en especial, por el En realidad, tal y como pretenderemos demostrar-
"constitutum possessorium", del cual se valdrá todo lo a continuación, ninguna de las dos interpreta-

THEMIS
162
ciones son sustentables lógicamente. Sin embargo, ninguna conducta. Al respecto, indica Chianale:
no sólo han sido planteadas en doctrina, sino, co- 4.] A veces con obligación de dar se indica sola-
mo tambiénveremos, parecen ser las dos interpre- mente la obligación de transferir un derecho: la
taciones hasta hace poco prevalecientes en el Pe- prestación debida del deudor consiste, en este ca-
rú, para entender el artículo 949 del Código Civil so, exclusivamente en la ejecución de un acto
peruano. traslativo, o sea en el "incorporar en aquélla la de-
claración de voluntad traslativa del derecho".
v. OBUGAOON DE DAR, OBUGAOON
DE ENAJENAR Y TRANSFERENCIA DE Otras veces, con "obligación de dar" se indica la
LA PROPIEDAD obligación de entregar una cosa, sin referencia a
una consecuencia real: en esta acepción, el deudor
18. Dentro de la familia romano-germamca, es del "dar" queda comprometido a transmitir al
usual definir a la obligación de dar como aquélla acreedor la posesión o tenencia de la cosa [...~) 52.
que tiene por finalidad «hacer adquirir, o procu-
rar, al acreedor la propiedad de una cosa o de al- La apreciación de que la prestación pueda consis-
gún otro derecho», de manera que «el cumpli- tir en un acto traslativo, en la doctrina italiana,
miento de tal obligación puede consistir, sea en la parte tanto de su herencia francesa, como de la
ejecución de un acto traslativo, que proviniendo propia confusión que el Código italiano plantea
"a domino" transfiera o constituya el derecho; sea en tomo a la noción de objeto del contrato, que al-
por otro comportamiento del deudor, distinto de gunos autores, como Sacco, han preferido llamar,
una manifestación de voluntad traslativa, con tal tibiamente, «superposición terminológica», desta-
que sea suficiente para producir el resultado debi- cando el hecho de que algunos artículos del Códi-
do [.•]»~. go italiano utilizan como sinónimos los términos
«objeto» y «prestación» 5.1. Ello ha permitido a un
De otro lado, a veces se ha afirmado -en términos vasto sector de la doctrina italiana afirmar que la
aún mas generales- que la obligación de dar con- noción de prestación escapa al ámbito exclusivo
siste en la entrega de una cosa 51, entendido «en- de las relaciones obligatorias. Por ejemplo,
trega» en un sentido lato; esto es, comprendiendo: Mirabelli afirma al respecto: «[•.] Se puede obser-
var, sin embargo, que la noción de prestación
- La constitución de derechos reales sobre cosas. bien puede ser extendida fuera del campo de las
- La transferencia del uso (a través de la entrega, relaciones obligatorias y conducida para compren-
en sentido estricto) de la cosa. der no sólo lo que el sujeto se obliga a dar o hacer,
- La restitución de bienes. sino también a toda modificación de la situación
material que deriva del compromiso asumido por
Entre las dos definiciones antes indicadas hay al- las partes en el vínculo contractual o negocial.
gunas diferencias que merecen destacarse: la pri- Puede ser considerada prestación, no solamente,
mera, es una definición de la obligación de dar, por ejemplo, la entrega de una cosa, sino también
típicamente heredada de la doctrina francesa, en la transferencia de un derecho sobre la cosa mis-
donde puede apreciarse el recurso a la noción de ma que derive directamente del vínculo contrac-
obligación para explicar efectos traslativos, aun tual [...]» 54.
cuando no sea necesario realizar el despliegue de

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THEMIS
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Nosotros no compartimos tal posición. Estamos, go Civil francés, dentro del capítulo referido a «los
en cambio, convencidos de que sólo cabe hablar efectos de las obligaciones» y, concretamente, en
de prestación como acto traslativo, dentro de sis- la sección que se ocupa «de la obligación de dar»,
temas transmisivos de doble causa y, espeáfica- había prescrito en su artículo 1138: «La obligación
mente, dentro de un sistema real de transferencia de entregar la cosa se perfecciona por el simple
de la propiedad. Creemos que la prestación es un consentimiento de las partes contratantes», agre-
elemento privatista de la obligación, que la tipifica gando a continuación: 4-J Ella hace al acreedor
como un medio de cooperación humana, distinto propietario y coloca la cosa a su riesgo desde el
a cualquier otro medio de cooperación. Hemos instante en que haya debido ser entregada [.•J»56.
sostenido con anterioridad que de obligación cabe
hablar, siempre que estemos ante una «vincula- Comentando el precepto legal antes citado, Josse-
ción intersubjetiva concreta de cooperación de rand señalaba: «[...J En principio, la obligación de
contenido patrimonial», lo que supone siempre y transferir la propiedad se ejecuta por sí misma; el
necesariamente, que la utilidad perseguida «se artículo 1138, primer párrafo, declara que se "per-
consiga por medio de una prestación, entendida fecciona", es decir, que se consuma, se completa,
como despliegue de energías de trabajo [...J» 55. Pre- por el solo consentimiento de las partes [.•J »'31.
cisamente, creemos que lo que diferencia al con- Asimismo, Planiol y Ripert indicaban al respecto:
trato de la obligación, como vehículos de coopera- <<I.•J El Derecho francés ha abandonado el antiguo
ción humana, es la necesidad de que, en la segun- principio que imponía como necesaria la tradición
da, la utilidad perseguida sólo puede obtenerse para realizar la transmisión. En nuestras leyes, el
utilizando como medio una conducta humana; en contrato es, no solamente fuente de obligaciones
cambio, cuando la utilidad perseguida puede ob- como en Derecho Romano, sino también "traslati-
tenerse como consecuencia directa e inmediata de vo de la propiedad". Vender, es enajenar: ambas
la voluntad, debe ser suficiente el contrato como nociones eran muy distintas en la antigüedad;
vehículo de cooperación. hoy se confunden. La transmisión de la propiedad
se ha convertido en un efecto tan directo e inme-
Los sistemas jurídicos que consagran a la tradi- diato del contrato como la misma creación de
ción como el modo de transferir la propiedad, no obligaciones. El comprador, el permutante, el do-
hacen sino exigir una conducta humana que exte- natario devienen "propietarios de la cosa" al mis-
riorice la voluntad de enajenar; y es en la propia mo tiempo que "acreedores" del enajenante; la
exigencia de esta necesidad de recognoscibilidad obligación de transmitir la propiedad convenida
social que se postula a la prestación de dar como entre las partes, es "ejecutada" al mismo tiempo
el modo ideal de transmitir propiedad (con la tra- que se forma. Este resultado se expresa diciendo
dición). Por ello, la segunda de las definiciones que la propiedad se transmite por el simple con-
dadas sobre la obligación de dar, que la entiende sentimiento [...J» 58.
como «entrega de una cosa», encaja perfectamen-
te dentro de un sistema real de transferencia de la Se construye así, entonces, una ficción jurídica
propiedad que, con la sola finalidad de ser fiel al principio
romano de que el contrato era productor única-
17. La construcción teórica lograda por la doctrina mente de obligaciones, afirma la creación -por el
italiana sobre la base del Código Civil de 1942, de contrato- de una obligación de enajenar, la cual,
reputar a la prestación independiente a la noción en el mismo instante que nace, se extingue, sin
de obligación, reconoce como legítimo anteceden- necesidad de ningún despliegue de conducta por
te, la crítica formulada al Code Napoleón en el parte del deudor de la misma. Osti, comentando
enunciado del principio consensualístico. El Códi el artículo 1138 del Código Civil francés, indicaba

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THEMIS
164
al respecto: «{...] Así, es fácil comprender cómo, conducta que ejecutar y, por ello mismo, no es
frente a la formulación de esa norma del Code Na- obligación. Emulando las famosas palabras de Pla-
poleón (en la cual es evidente la influencia hasta niol sobre la causa 62, habrla que afirmar que el re-
ahora viva del principio hoy superado por el cual curso a la obligación, como filtro necesario para
la transferencia de la propiedad era determinada justificar el traspaso de la propiedad por el con-
por la tradición de la cosa) 'j), la doctrina francesa senso es falso e inútil:
había encontrado notable dificultad para construir
dogmáticamente el contrato traslativo de propie- - Es inútil, por cuanto queda demostrado que el
dad o de otro derecho real, no obstante que en te- contrato «es también en sí mismo, un vehículo de
ma de venta, el artículo 1583 expresa mucho más cooperación, siendo posible que la utilidad perse-
claramente el principio, en modo del todo corres- guida pudiera llegar a obtenerse por la sola decla-
pondiente a nuestros artículos 1~2 y 1498 60; Y co- ración de voluntad de los sujetos, sin necesidad
mo alguno había podido afirmar que la transfe- alguna de la realización de conductas »6..1. El recur-
rencia de la propiedad no sea sino un efecto me- so a la obligación, técnicamente hablando, sólo se
diato del contrato, en el sentido que el contrato en justifica cuando es.indispensable para obtener la
sí y por sí se limitarla a producir la obligación de utilidad deseada, la realización de una conducta
transferir la propiedad, obligación que debería en- humana.
tenderse inmediatamente ejecutada por virtud
misma del consenso de los contratantes. - Es falso, por cuanto queda demostrado que la
prestación, como medio, tipifica a la obligación;
Lo artificioso de esta concepción, por lo cual en esto es, no puede haber obligación sin prestación
sustancia el consenso genera la obligación de dar e idear una obligación que <<nace y se extingue en
y al mismo tiempo constituye la ejecución, ha el mismo instante», sin que para su cumplimiento
sido largamente puesta de relieve por nuestra deba verificarse conducta alguna. Ello constituye
doctrina, y no tiene necesidad de ser demostra- un recurso teórico falaz, creado sólo para justifi-
da (.})61. car un sofisma: el de insistir (como lo postularan
los romanos) que el contrato es exclusivamente
Repárese que la falacia de una obligación que na- creador de obligaciones; o, lo que es lo mismo,
ce y se extingue al mismo tiempo, sin despliegue sostener, encubiertamente, la insuficiencia de la
alguno de conducta por parte del deudor es, para voluntad, por sí misma, para producir el efecto
Osti, evidente; y lo es, desde que la obligación, traslativo.
técnicamente concebida como concepto, es un
vehículo de cooperación que necesita, para su 18. La insuficiente y poco convincente interpreta-
configuración, despliegue de energías de trabajo; ción francesa de la obligación de enajenar
esto es, que la utilidad perseguida se obtenga por propagó, sin embargo, sus efectos sobre todoslos
medio de una prestación. Aun cuando estemos sistemas que tomaron de modelo al Code N apo-
ante los denominados «contratos manuales» león para sus respectivas codificaciones. Estas le-
(aquéllos de ejecución inmediata), repárese que gislaciones, no sólo hicieron suya la aseveración
siempre es necesaria una conducta para cumplir de la existencia de una obligación que «nacía y
(la entrega), pese a que el intervalo entre la géne- morla» en un mismo instante, sin reparar en su
sis contractual y la eficacia obligacional, sea de inconsecuencia lógica, sino, que tampoco se pre-
muy breve tiempo. En la denominada «obligación ocuparon de realizar un debido análisis de los
de enajenar» no sucede esto: simplemente no hay componentes de dicha obligación, produciéndose

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THEMIS
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un uso promiscuo de la misma, en su uso indis- veces con efectos obligatorios, no sólo por la posi-
tinto con la obligación de dar. A lo sumo, se le bilidad que con el contrato mismo se constituyan
consideró por algunos, una especie, dentro del obligaciones de carácter accesorio respecto a la
género de las obligaciones de dar, no faltando transferencia de la propiedad o bien a la constitu-
otros que le atribuían identidad propia y naturale- ción o la transferencia de otros derechos reales,
za jurídica distinta a aquéllas. sino justamente por la necesidad de asegurar ta-
les efectos principales [.•]»65.
Lo cierto es que, dicha promiscuidad, tiene su ori-
gen siempre en la miopía jurídica que imposibilitó Asimismo, Natoli, es definitivo al plantearnos -a
y, a veces, imposibilita aún, apreciar que no todos la luz del Código italiano de 1942- la absoluta in-
los efectos del contrato son efectos obligatorios. dependencia del efecto traslativo del contrato del
Bianca nos recuerda, en torno a este punto, lo si- concepto de obligación de dar, correspondiéndole
guiente: «[•.] Del contrato nace, en efecto, la obli- a ésta, a lo sumo, una finalidad complementaria.
gación como resultado instrumental a cargo de Menciona el citado autor que en el Código italiano
una parte para la realización del resultado jurídico <4..] no se habla más de obligación de dar, pero el
o material programado. La realización del resulta- artículo 1177 sí hace referencia a aquélla de entre-
do jurídico puede, sin embargo, no pasar a través gar (una cosa determinada) para precisar que ésta
de la relación obligatoria, en cuanto tal resultado comprende la necesidad de la custodia hasta la
puede ser realizado por efecto inmediato del con- entrega Se alude, por lo tanto, a las hipótesis en
trato. En nuestro ordenamiento la directa realiza- las cuales la mutación constitutiva o traslativa de
ción del resultado jurídico contractual ocurre, por un derecho (cualquiera sea su naturaleza) en or-
regla, en los contratos de enajenación, esto es, en den a una determinada cosa se ha ya perfecciona-
los contratos que tienen por objeto la transferen- do y resta la necesidad de procurar al sujeto a cu-
cia de un derecho o la constitución de un derecho yo favor se ha verificado la adquisición, y que en
real limitado [..]». Agregando a continuación: <4..] estos límites es también acreedor, la material dis-
Los contratos de enajenación que tienen una in- ponibilidad de la cosa misma (por lo tanto, según
mediata eficacia traslativa son llamados contratos cada caso, la posesión o la simple detentación). La
de efectos reales y distinguidos respecto de los obligación tiene, en este sentido, una función re-
contratos obligatorios, productivos sólo de efectos sidual y típicamente instrumental (cfr. artícu-
obligatorios. Esta distinción no debe hacer olvidar los 1476, n° 1; 1575, n° 1), que corresponde sólo en
que también los contratos de efectos reales com- parte a aquélla que, con anterioridad, se conside-
prometen al enajenante en orden al resultado raba propia de las obligaciones de dar; y el acto,
traslativo. En nuestro ordenamiento, la constitu- con el cual ella viene cumplida (entrega) y con el
ción de la relación obligatoria en cabeza del ena- que se satisface el interés del acreedor, no modifi-
jenante es un tránsito superfluo en cuanto la ad- ca la situación jurídica [.•]»66.
quisición se determina por efecto del contrato.
Empero se trata, de cualquier modo, de un resul- Si, entonces, queda perfectamente clara la inde-
tado al cual el enajenante está comprometido en pendencia conceptual del efecto traslativo respec-
base al significado práctico del contrato. Si el re- to del efecto obligatorio, en un sistema transmisi-
sultado no se realiza inmediatamente, el compro- vo de causa única, la única objeción que se le po-
miso contractual del enajenante se traduce en dría oponer, desde un punto de vista principista,
términos de relación obligatoria, esto es de obliga- sería la convicción de considerar insuficiente al
ción de procurar al adquirente la adquisición pre- consenso para producir una mutación real. Este
vista en el contrato [...]» 64. En la misma línea teóri- argumento representa, a final de cuentas, un pro-
ca, ya con anterioridad Osti había indicado que la blema de opción -en la generalidad de los casos-
circunstancia que el efecto real traslativo de la entre acoger un sistema transmisivo de causa úni-
propiedad se produjera como consecuencia inme- ca u otro de doble causa, en un sistema jurídico
diata del contrato, no enervaba el hecho que di- dado. Nosotros, sin embargo, consideramos que
cho efecto real se acompañare «[•.] las más de las está fuera de discusión la suficiencia de la volun-

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166
tad negocial para conseguir el efecto jurídico, in- En su oportunidad, la ambigüedad normativa del
cluido el real, desde un punto de vista teórico, en Código de 1852 desaparece virtualmente con la
la medida que se convenga que la mutación real promulgación del Código Ovil peruano de 1936,
no requiere signos de recognoscibilidad social pa- quien, con fidelidad envidiable a la codificación
ra que ella se verifique, sino, solamente, para opo- francesa de 1804, contempló dentro del Libro
nerdicha mutación a terceros, con carácter decla- Quinto referido al Derecho de Obligaciones y,
rativo. Si se conviene en esta «cuestión de princi- Sección Segunda, Título I, de las obligaciones de
pio", no cabe duda de la competencia de los parti- dar,el artículo 1172 que prescribió: «La sola obliga-
culares para disponer del efecto jurídico 67 que de- ción de dar una cosa inmueble determinada, hace
biera encontrar en la ley su confirmación cuando al acreedor propietario de ella, salvo pacto en con-
se regula al contrato «como medio dispositivo de trario» 69.
relaciones jurídicas» 68.
Así, el sistema jurídico peruano, hereda de la co-
VI. EL PRINOPIO CONSENSUALISTICO dificación napoleónica, no sólo la redacción im-
y LA CODIFICACION PERUANA: precisa a que hacíamos referencia precedente-
ANALISIS DE LA TRANSFERENOA DE mente (supra, numeral 17, in fine), sino también la
LA PROPIEDAD INMUEBLE EN EL PERU interpretación francesa de dicho precepto (el ar-
tículo 1138 del Code Napoleón), que exigía el meca-
19. La historia de la codificación civil peruana y, nismo de la obligación, como vehículo de coope-
particularmente, el tratamiento a la transferencia ración, para transferir propiedad Son ilustrativas
de la propiedad inmueble, no escapa a la influen- y claras las opiniones vertidas al respecto por los
cia del Code Napoleón de la que antes hemos ha- miembros integrantes de la Comisión Reformado-
blado (supra, numeral 18). Aun cuando nuestra ra del Código Ovil peruano de 1936, quienes en la
primera codificación republicana resulta ser bas- Exposición de Motivos del Libro Quinto del Pro-
tante ambigua en la regulación de la transmisión yecto de Código Civil de 1936, expresan lo si-
del dominio inmobiliario (toda vez que el Código guiente:
Ovil peruano de 1852, promulgado durante el go-
bierno de don José Rufino Echenique, contempla- <{..] El Título Primero de esta Sección se refiere a
ba en la Sección Tercera, del Libro Segundo, refe- las obligaciones de dar y su exposición requiere
rido a los modos de adquirir el dominio, a la «ena- un breve desarrollo. Para definir el régimen de es-
jenación» como uno de éstos, prescribiendo en su tas obligaciones, precisa resolver si conviene
artículo 571 que «por la enajenación se transfiere a adoptar respecto de los inmuebles el sistema que
otro el dominio de una cosa, ó a título gratuito, no considera adquirido el derecho real por el sim-
como en la donación, ó a título oneroso, como en ple consentimiento, sino mediante la inscripción;
la venta y la permuta»), agregaba empero en su y si tratándose de las cosas muebles, debe mante-
artículo 574 que «la enajenación se completa por nerse el principio de que la tradición es requisito
la tradición, que es la entrega que se hace de una indispensable para adquirir el dominio.
cosa poniéndola a disposición del nuevo dueño»,
lo que pudo llevar a suponer que no existiría Según el Código francés, la propiedad de los in-
«enajenación», hasta que hubiera entrega de la co- muebles se trasmite como efecto de la estipula-
sa. Sin embargo, frente a estos dispositivos, exis- ción. Conforme a este sistema, la obligación de
tieron otros de claridad meridiana que susten- entregar se reputa mentalmente ejecutada. La tra-
taron la vigencia del principio consensualístico, dición que viene después del pacto, es un hecho
tales como el artículo 1308 del Código que estip- que no tiene la virtud de transferir el dominio, si-
uló: «En la venta simple pasa la propiedad de la no únicamente de poner al adquirente en aptitud
cosa al comprador, aun antes de su entrega y pa- de servirse de la cosa. La obligación nace y muere
go del precio». sin solución de continuidad Se considera perfecta
y ejecutada en el mismo momento de su forma-

THEMIS
167
Don [._]»; agregando luego: «[...] El sistema del ridad haberlo demostrado, no se está creando
Código francés fue adoptado por el peruano [._]»70. ningún «género» nuevo, puesto que no existe
ninguna diferenciación válida entre obligación de
20. Siempre nos ha llamado poderosamente la enajenar y obligación de dar, cuando ésta versa
atención el hecho de la recepción pacífica y acríti- sobre constitución de derechos reales sobre cosas,
ca por la doctrina peruana de esta interpretación en la doctrina francesa. Por el contrario, creemos
francesa del principio consensualístico; máxime que se ha querido ser aún más fiel a la ficción
cuando ya la doctrina italiana de ese entonces cri- francesa del efecto traslativo del contrato, refirien-
ticaba vigorosamente a su Código Ovil de 1865, do la existencia de una «obligación que nace y se
heredero del francés, a punto tal que, cuando en extingue automáticamente en un mismo instan-
1942 (sólo seis años después de la promulgación te», produciendo el efecto traslativo. Admitimos,
de nuestro Código Civil de 1936), se promulga el sin embargo, que la falta de referencia expresa al
Código Ovil italiano aún hoy vigente, es unáni- consenso por dicho precepto legal, podría peligro-
me en la doctrina peninsular la concepción del samente tentar a más de un intérprete a extender
principio consensualístico entendido como la su- esta ficción jurídica del nacimiento y muerte ins-
ficiencia del contrato para producir directa e in- tantánea de una obligación a campos extracon-
mediatamente el efecto real traslativo de propie- tractuales, señalando que la ley puede ser fuente
dad creadora de esta pseudo-obligación, para explicar
solamente un supuesto de transmisión inmobilia-
Muy por el contrario, nuestra doctrina nacional, ria por mandato legal (más propio del Derecho
no sólo no desarrolla ningún análisis importante Público. Verbigracia: transferencias de propieda-
sobre esta materia, sino que, en nuestro modesto des entre entes públicos; supuestos de expropia-
concepto, entra a un plano de confusión concep- ción por utilidad pública o interés social; confis-
tual mucho más grave que aquél atribuido a la cación de bienes por comisión de delitos, etc).
doctrina francesa cuando ideó la «obligación de
enajena}"», como una que nace y «mentalmente» - En segundo lugar, la regulación de la denomina-
se ejecuta en un mismo instante. Esta confusión da «cesión de derechos» como modo de transmi-
mayor de la que estamos hablando, es aquélla sión de las obligaciones, que consagra -en nuestra
que, llevando aún más lejos la ficción jurídica, opinión- la muy dudosa teoría del título y del mo-
cree ver en el sistema consensualístico peruano do como regla general de transmisión de dere-
«tipo francés» un sistema transmisivo de doble chos. Son ilustrativas, al respecto, las palabras ver-
causa: de título y modo, al más puro estilo ro- tidas por Osterling, ponente del Libro VI del
mánico antiguo. Código Ovil referido a las Obligaciones, quien
señala: «[_.] Al optar por la expresión "cesión de
Cuando el Código Ovil peruano de 1984 es san- derechos" y al ubicar esta figura jurídica en el Li-
cionado, se produce, en relación a su antecesor, el bro sobre las Obligaciones, el legislador de 1984 se
derogado Código de 1936, dos modificaciones que ha apartado de la impropia terminología utilizada
deben destacarse: por el Código Ovil de 1936, que hablaba de "ce-
sión de créditos". El legislador trata ahora a esta
- En primer lugar, la regulación de la transferen- figura, no como un contrato nominado, tal como
cia de la propiedad inmueble es llevada del Libro lo hizo el código anterior, sino como una modali-
de las Obligaciones, al Libro de los Derechos Rea- dad obligacional consistente en ceder derechos, lo
les. Sin embargo, aún bajo el TItulo 11 referido a la que se adecua a su verdadera naturaleza [_}>;
Propiedad y, concretamente en tomo a la proble- agregando luego: «[_.] Si se observan las normas
mática de la «transmisión de la propiedad», el ar- del Código de 1984 sobre los contratos de compra-
tículo 949 de nuestro Código Ovil hará una refe- venta y permuta de bienes inmuebles, se infiere
rencia «obligacional», señalando que «la sola obli- que ellas regulan expresamente no sólo la transfe-
gación de enajenar un inmueble determinado ha- rencia de propiedad de tales bienes, sino también
ce al acreedor propietario de él, salvo disposición la transferencia de derechos, lo que pone de ma-
legal diferente o pacto en contrario». nifiesto que al ser dichos contratos consensuales
y no traslativos, el título mediante el cual opera la
Con ello, obviamente, como creemos con anterio- transferencia del derecho es el respectivo contra-

THBMIS
168
to, y el modo de transmisión es la cesión. En el lo que hemos creído constituye «la interpretación
caso de los bienes muebles, el título es el contrato peruana de la transferencia de la propiedad como
de compraventa o de pennuta y el modo de ad- sistema transmisivo de doble causa», pueda haber
quisición es la entrega [.•]»71. parecido que compartíamos dicha posición 75. Ello
no es exacto. Lo que hemos afinnado, y hoy rea-
La opinión vertida, será compartida -no sin algu- firmamos, es que en el Código Civil peruano se
nas variantes- por diversos juristas nacionales, pretende consagrar la teoría del <<título y el modo»
pero todos sin discutir, aparentemente, la aplica- como sistema transmisivo de la propiedad en ge-
ción de la teoría del título y el modo a la transfe- neral, siendo la tradición el modo de transferencia
rencia de la propiedad en general. de la propiedad mueble y la cesión el modo de
transferencia de la propiedad inmueble.
Así, Bigio 72 considerará que el contrato, al mismo
tiempo, tratándose de inmuebles, cumple el doble Ello, creemos, más allá de ser conceptualmente
rol de título y modo; De La Puente, de otro lado, inexacto -pues la voluntad no puede cumplir (en
afirmará enfáticamente lo siguiente: «[..] el Libro el caso de inmuebles) el doble rol de título y mo-
V del Código (Derechos Reales) conserva la an- do, desde que no sirve como signo de recognosci-
tigua distinción romana entre el título de adqui- bilidad social- representa la opción del Código Ci-
sición y el modo de adquirir, estableciendo que la vil peruano, comprobada a través de la regula-
adquisición convencional de la propiedad de los ción:
bienes muebles se perfecciona con la tradición,
mientras que en el caso de los inmuebles, por a) De la obligación como filtro necesario para pro-
aplicación del artículo 949, la obligación detrans- ducir el efecto traslativo de transmisión de la pro-
ferir (el título) cobra efecto traslativo (el modo) piedad (artículo 949 de nuestro Código Civil).
1. 73
[ ••1'> •

b) De la cesión como modo de transmisión de las


Por nuestra parte, debemos admitir que en más obligaciones en general (artículo 1206 del Código
de una ocasión 74 hemos hecho referencia acrítica a Civil); y, sobre todo:
estas interpretaciones, a punto tal que, planteando

THEMIS
169
c) Del contrato como productor, exclusivamente, modificar o extinguir una relación jurídica patri-
de obligaciones (artículos 1351 y 1402 del Código monial
· '1)76 •
ClVl
Según se ha visto [..], la relación jurídica patrimo-
Sobre este último punto, creemos que nuestro nial creada por el contrato es una relación obliga-
Código Civil de 1984 opta clara e inequívocamente cional, esto es propia del Derecho de Obligacio-
por reputar al contrato como generador de obliga- nes.
ciones. Dicha afirmación, más allá de lo que cual-
quier jurista pueda opinar sobre el tema en térmi- Queda descartado, por lo tanto, que en el sistema
nos conceptuales y, más allá de la convicción que peruano el contrato pueda crear relaciones distin-
personalmente tengamos nosotros sobre la sufi- tas que las obligacionales, tales como las familia-
ciencia del contrato para producir directa e inme- res, las sucesorias y aún, como se ha visto [.•Llas
diatamente un efecto real, creemos es el resultado reales.
de una opción legislativa tomada por el Código
Civil peruano, sustentada, además de en el basa- Por otro lado, la relación jurídica patrimonial
mento legal antes indicado (acápites a), b) y c), (obligacional) es el conjunto de obligaciones, con
precedentes), en razones expresamente declara- sus correlativos derechos, que ligan a los contra-
das por el legislador 77. tantes, de tal manera que el contrato versa sobre
las obligaciones [... ~>78.
En la misma línea de análisis, el profesor De La
Puente, quien sabemos integró la Comisión Refor- 21. La pretensión de regulación de la transferencia
madora del Código Civil de 1936, expresaba lo si- de la propiedad en general en el Código Civil pe-
guiente: «[•.] el codificador peruano, que bien pu- ruano de 1984 bajo un sistema transmisivo de do-
do abstenerse de definir el objeto del contrato o ble causa, resulta entonces <<artificialmente» cohe-
bien adoptar la posición de su homólogo italiano rente con la regulación del contrato como creador
de limitarse a indicar que tal objeto debe ser posi- de obligaciones. Así, cualquier contrato, inclusive
ble, lícito y determinado o determinable, decidió, aquéllos de efectos reales, producen siempre pri-
[..] elegir entre esos planteamientos y optó por el mariamente una obligación y por ello, cuando se
de considerar que el objeto del contrato consiste trata del efecto real de transferencia de la propie-
en crear, regular, modificar o extinguir obligacio- dad inmueble, el contrato produce una «obliga-
nes. ción de enajenaI"» que «mentalmente se ejecuta»,
pero que es obligación al fin para el Código pe-
Considero que la opción tomada por nuestro codi- ruano. Resultan entonces concordante s artículos
ficador es acertada, en virtud de las siguientes ra- como el 949, 1402 Y 1529 del Código Civil, norma
zones: esta última que consagra al contrato nominado de
Compraventa en el Perú como exclusivamente
a) De acuerdo con la definición contenida en el ar- obligatorio (y no traslativo).
tículo 1351 del Código Civil, el contrato es el
acuerdo de dos o más partes para crear, regular, Sin embargo, como creemos haber comprobado

THEMIS
170
en este estudio, del artículo 949 del Código Gvil, VII. CONCLUSIONES
no se desprende en modo alguno -ni histórica, ni
conceptualmente- la existencia de un sistema 22. Como corolario final de este trabajo, creemos
transmisivo de doble causa. A lo sumo, se trata de de conveniencia realizar ciertas conclusiones que
una consagración, en pleno final del siglo XX, de compendien adecuadamente nuestras asevera-
teorías francesas de comienzos del siglo XIX, que ciones sobre el tratamiento de la transferencia de
no pudiendo romper con el peso de la tradición la propiedad inmueble en el Perú y el recurso a la
romana de concebir al contractus como productor obligación como vehículo de cooperación idóneo
exclusivo del vinculwn iuris, idearon una ficción para lograr el traspaso de la propiedad En este
para fundamentar un sistema espiritualista de sentido, creemos que:
transmisión del dominio, en donde el contrato
creaba una obligación que nacía y moría en un A Un sistema ideal de transferencia de la propie-
mismo instante, aún cuando ello, lógicamente, no dad inmueble, no cabe duda, es aquél que logra
se condecía con la naturaleza jurídica de la obliga- conjugar los criterios de seguridad estática y se-
ción. guridad dinámica del comercio jurídico inmobilia-
rio; esto es, seguridad individual y seguridad co-
Lo que llama a sorpresa hoy, es la comprobación lectiva
de que si ni a los franceses se les ocurrió jamás
imaginar que el sistema espiritualista planteado Para ello, debe reconocerse en todo sistema ideal
en el Code Napoleón consagrara un sistema trans- de transferencia de la propiedad inmueble la exis-
misivo de doble causa, sino siempre de causa úni- tencia de tres finalidades concretas:
ca, en donde el título (aún cuando necesitara de
por medio el «filtro» de la obligación) producía el - La de maximización de la circulación de la rique-
efecto directo e inmediato de transferencia de la za inmobiliaria
propiedad, el Código Gvil peruano de 1984, «im-
portando» la interpretación francesa del artícu- - La de reducción de los costos de transacción,
lo 1138 del Code Napoleón, la extendiera hasta cuando la transferencia de la propiedad opere por
concebir que, con dicho precepto (el artículo 949 la vía de la cooperación.
del Código Gvil peruano), se consagra la teoría
del «título y el modo». - La de reducción o eliminación, de ser posible, de
todo riesgo -a nivel individual- de adquisición de
No podemos, particularmente, compartir tal posi- un «non domino», lo que se logra a través de la im-
ción Es más, creemos que partir de la premisa plantación de signos adecuados de recognoscibili-
errada de que el artículo 949 del Código Gvil pe- dad social (publicidad).
ruano consagra un sistema transmisivo de doble
causa, se da pie a la existencia de interpretaciones B. Sin embargo, muchas veces, la realidad concre-
extrañas y hasta peligrosas, tales como las de con- ta que se pretende regular a través del Derecho
cebir a la tradición como el modo de transferencia puede hacer inviable la aplicación de ese «sistema
de la propiedad inmueble en el Perú 79. ideal de transmisión de propiedad». Reconociendo

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entonces las limitaciones de nuestros modelos aún cuando -es cierto- la seguridad jurídica que
teóricos de análisis, debemos priorizar alguna de brinda es sólo tangible a nivel colectivo y no indi-
las tres funciones indicadas en el acápite A), pre- vidual. Por ello, no es el sistema ideal de transfe-
cedente. En este punto, creemos que las funciones rencia del dominio inmobiliario, sino, el más con-
de reducción de costos de transacción y de exclu- veniente para maximizar la circulación de la ri-
sión deben ceder ante la función esencial de ma- queza cuando las condiciones económicas y socia-
ximización de la circulación de la riqueza. les de una sociedad determinada hacen inaplica-
ble aquello que hemos denominado «sistema ideal
e El consenso, como mecanismo de transmisión de transferencia de la propiedad».
inmobiliaria, ante la imposibilidad material de
aplicar -en un sistema jurídico dado- las tres fun- o. La realidad concreta del Perú contemporáneo,
ciones o finalidades que persigue todo sistema en nuestro concepto, tanto por su problema es-
ideal de transmisión de dominio, tiene la virtud tructural de Estado-Nación (problema de orden
de hacer más ágiles las transferencias y, de este sociopolítico), pero más aún por su economía pre-
modo, maximizar la circulación de la riqueza: <<a ponderantemente rural y agraria, materializa un
más transferencias existan, más los adquirentes divorcio entre la función esencial demaximización
son tutelados, pues mayores son las ocasiones de de la circulación de la riqueza inmobiliaria y la
crear casos de nueva riqueza». (Franzoni). función complementaria de reducción de riesgos,
que debe conllevar a la priorización de la primera
Lo indicado precedentemente constituye para no- función, sobre la segunda. Ello determina la selec-
sotros una verdad a nivel macroeconómico y so- ción del consenso como mecanismo adecuado a
cial (colectivo): planteada la disyuntiva entre op- nuestra realidad para regular la transmisión in-
tar, para un sistema jurídico determinado, entre mobiliaria, sin perjuicio de que en las zonas urba-
brindar seguridad estática o seguridad dinámica a nas pueda ya implementarse un registro constitu-
un adquirente, creemos que no debe enfocarse el tivo de la propiedad, sobre la base de un adecua-
criterio de seguridad jurídica como aquél reclama- do plano catastral.
do por un adquirente individual que clama por el
respeto de su propiedad (estática) frente a otras; Repárese que la razón básica de la defensa del
de alguien que quiere oponer su adquisición a to- consenso como mecanismo de transmisión inmo-
do el mundo, para que de esta manera, su propie- biliaria en el Perú reposa en argumentos económi-
dad se tome lo más valiosa imaginable. (Visión cos, que son los mismos por los que un país desa-
Individualista, tutelar del propietario de derechos rrollado como Italia, dada su realidad socioe-
como personaje inatacable y dueño de una situa- conómica de origen también agrario, encuentra
ción jurídica oponible a todos: erga omnes). Se tra- asimismo en el consenso, el mejor modo de maxi-
ta, más bien, de implantar con carácter general el mizar la circulación de su riqueza.
«principio jurídico de protección al tercero adqui-
rente de buena fe», pues protegiendo a los adqui- E Así como debe reconocerse a un sistema de
rentes en conjunto, en su condición de tales (con- transferencia del dominio inmobiliario, una fun-
figuración abstracta), con prescindencia de la si- ción económica esencial, cual es la de maximizar
tuación concreta del señor «x», quien, individual- la circulación de la riqueza, debe también re-
mente, debe usar los mecanismos alternativos que conocérsele una función social, que queda com-
le brinda el orden jurídico para la tutela de su in- prendida en aquélla noción mayor de «función
terés específico, se está brindando protección le- social de la propiedad». Si por ésta entendemos el
gal al mejor modo de generar más riqueza inmo- conjunto de condiciones, permisiones y prohibi-
biliaria, incentivando la circulación de bienes. No ciones dadas e impuestas al propietario para el
olvidemos que ese propietario individual de hoy, ejercicio de su derecho (de propiedad), con el ob-
fue el adquirente abstracto de ayer que clamaba jeto de alcanzar el bien común, la función social
seguridad de adquirir propiedad aún de un no que debe cumplir todo sistema de transferencia
propietario. En la opción, pues, el principio jurídi- del dominio inmobiliario no es otra cosa que el
co de protección a los terceros adquirentes de conjunto de condiciones, permisiones y prohibi-
buena fe debe estar en aptitud de derrotar al prin- ciones dadas e impuestas a los individuos para la
cipio del nemo plus juris ad alium transferre potest autorregulación de su riqueza inmobiliaria. Por
quam ipse habet (nadie puede transmitir más dere- ejemplo: permitir o prohibir que las partes pue-
cho que el que posee). dan pactar un modo distinto de transferencia de
la propiedad de aquél señalado por la ley; permitir
El consenso, como mecanismo de transmisión in- excepciones al principio del nemo plus juris (vía
mobiliaria, tiene la virtud de maximizar la circula- protección a los «terceros adquirentes de buena
ción de la riqueza, a bajos costos de transacción, fe» y acogimiento de la institución de la «venta de
cosa ajena», por ejemplo); permitir o prohibir que mo instante», sin que para su cumplimiento deba
las partes puedan pactar prohibiciones de enaje- verificarse conducta alguna, constituye un recur-
nar; permitir o prohibir supuestos de expropia- so teórico falaz, creado sólo para ser fiel a una tra-
ción por interés social o utilidad pública (en aras dición romana pensada y aplicada en un contexto
del bien común). social diferente, que concebía al contraetus como
fuente únicamente del mnculum iuris denominado
F. Creemos también que, si de lo que se trata es obligatio.
de elegir cuál es la mejor fórmula legal para regu-
lar la transmisión del dominio inmobiliario en un G. El principio consensualístico debe ser entendi-
sistema juridico dado, no hay duda que la elec- do, entonces, como la suficiencia del contrato para
ción a tomarse al respecto, además de reposar en producir directa e inmediatamente el efecto real
argumentos de conveniencia económica y social, traslativo de propiedad. Para ello, no sólo no nece-
debiera reposar en argumentos de conveniencia sita de la obligación, sino que debe prescindir de
jurídica. Esto es, la elección del medio de coopera- ella, tal y como lo hace el artículo 1376 del Código
ción idóneo para transmitir una propiedad deriva- italiano de 1942
da.
La legislación y la doctrina peruana, sin embargo,
Al respecto, creemos que el sistema jurídico pe- se ha mantenido fiel a la interpretación francesa
ruano de transmisión de la propiedad inmueble, del principio consensualístico y a la noción clásica
ha consagrado en el artículo 949 del Código Civil romana de que el contrato sólo crea obligaciones
de 1984, un sistema espiritualista, que no es, sino, (de allí la <<artificial» coherencia de los artícu-
un sistema transmisivo de causa única los 949, 1402 Y 1529 del Código Civil de 1984). Pero
fue más lejos aún: ha creído ver en el sistema con-
Sin embargo, aún cuando nos encontramos a fi- sensualístico peruano un sistema transmisivo de
nes del siglo XX, nuestro Código repite los errores doble causa, es decir, de <<título y modo».
legislativos y conceptuales en que incurrió el Code
Napoleón a inicios del siglo XIX, cuando ensayara Nosotros, con todo el respeto que nos merecen
por primera vez a nivel legislativo la regulación los juristas de la generación inmediatamente an-
de la transmisión de la propiedad por el solo con- terior a la nuestra, no podemos compartir tal posi-
sensu. Dichos errores consistieron en recurrir a la ción. y es que afirmar, por ejemplo, que en la
noción de obligación como vehículo de coopera- transferencia de la propiedad inmueble, el contra-
ción necesario para transmitir propiedad, consa- to representa al título de adquisición y la cesión al
grándose una falacia consistente en la concepción modo de adquisición, no es, sino, otra ficción ju-
artificiosa de una obligación que nace y se extin- ridica conceptualmente inexacta, desde que la vo-
gue al mismo tiempo, sin despliegue alguno de luntad no puede cumplir el doble rol de título y
conducta por parte del deudor, la cual se reputa modo, dado que es absolutamente ineficaz como
«mentalmente» ejecutada. signo de recognoscibilidad social

Estamos convencidos que el recurso a la obliga- Discrepamos, con la incomodidad de quien pu-
ción como filtro necesario para justificar el traspa- diera, osadamente, ofender a sus mayores, pero al
so de la propiedad por el consenso, es -para em- mismo tiempo con la seguridad de quien predica
plear las famosas palabras de Planiol- falso e en la enseñanza de sus verdaderos maestros. Ya
inútil: Nietzsche escribió alguna vez al respecto: «Mal se
paga al Maestro cuando se sigue siendo alumno»,
- Es inútil, por cuanto el contrato es, también, en con la esperanza de hacer entender que el maes-
sí mismo, un vehículo de cooperación, siendo po- tro cabal es aquél que fomenta la superación en el
sible que la utilidad perseguida pueda obtenerse alumno y la discusión de ideas. Por ello, en la
por la sola declaración de voluntad de los sujetos, misma incomodidad en la que se encontrara pro-
sin necesidad de despliegue alguno de conducta bablemente el profesor De Trazegnies cuando pu-
El recurso a la obligación, técnicamente hablando, blicara su obra en dos tomos Úl Responsabilidad
sólo se justifica cuando para obtener la utilidad Extracontractual, en donde planteaba tantas posi-
deseada resulta indispensable la realización de ciones encontradas con las del Maestro de genera-
una conducta humana (la prestación). ciones, don José León Bara,ndiarán, diremos, co-
mo él, que el «plantear posiciones distintas a las
- Es falso, por cuanto la prestación es un elemento del Maestro no es apartarse de su escuela sino,
tipificante de la obligación (como medio). Esto es, por el contrario, asumir sus enseñanzas», ya que
no puede haber obligación sin prestación e idear «la discrepancia es, también, una forma (dialécti-
una obligación que «nace y se extingue en el mis- ca) de homenaje».

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