ARTICULO 822 .

- Al padre, a la madre y a todo ascendiente suceden

sus hijos o descendientes cuya filiación esté legalmente comprobada.

Artículo 810. La legítima reservada a los padres se dividirá entre los dos por partes
iguales: si uno de ellos hubiere muerto, recaerá toda en el sobreviviente. Cuando el
testador no deje padre ni madre, pero si ascendientes, en igual grado, de las líneas
paterna y materna, se dividirá la herencia por mitad entre ambas líneas. Si los
ascendientes fueren de grado diferente, corresponderá por entero a los más próximos de
una u otra línea.

ARTICULO 824

El cónyuge que concurra con los padres o con otros ascendientes del
causante, Hereda una parte igual a la de uno de ellos.

CONCORDANCIA:

C.C. arts. 816, 820

Comentario

Augusto Perrera Costa

Cuando el cónyuge no concurre con los hijos, se justificaría plenamente que

se permitiese al testador dejarle su herencia en usufructo, y de esa manera, como
explican Planiol y Ripert, se evita que la trasmisión al cónyuge dé como resultado
el traspaso de los bienes a una nueva familia. De este modo quedaría "asegurada
al esposo sobreviviente la posibilidad de una vida decorosa y conforme a la que
llevaba durante el matrimonio, y a los herederos de la sangre la restitución de los
bienes que solamente resultan gravados por un derecho vitalicio de disfrute".

El artículo 824 expresa que el cónyuge que concurre con los padres o con
otros ascendientes del causante hereda una parte igual a la de uno de ellos.

Nosotros nos permitimos criticar esta disposición desde que conocimos su

formulación en los proyectos, pues no encontramos ético ni equitativo que cuando
el cónyuge concurra con dos padres, herede la tercera parte, y que cuando
concurra con cuatro abuelos herede la quinta parte. Efectivamente, cuanto más
lejano es el parentesco de los ascendientes con el causante, menor debería ser la
participación que les corresponda cuando concurran con el cónyuge, siguiendo
toda la sistemática del Derecho Sucesorio. El legislador ha optado por lo contrario.
En el hipotético caso de concurrencia con ocho bisabuelos, la herencia del
cónyuge se reduciría a la novena parte de la herencia.

En este sentido, más congruencia guardaba el ordenamiento anterior, el

cual declaraba que si había padres, el cónyuge heredaba una parte igual a uno de
ellos (artículo 767), y que si había ascendientes solos o con hermanos, o éstos
solos, la porción del cónyuge era igual a la mitad de la herencia (artículo 768).

La solución dada por el actual Código está inspirada en la que formuló

Vélez Sarsfield en el artículo 3571 del Código argentino, disponiendo que el
cónyuge viudo concurría con los ascendientes por cabeza. La faille criticó la
notoria falta de equidad de la norma, expresando que con ella se llega "a esta
conclusión inaceptable: a medida que se aleja el grado de los otros candidatos, se
reduce la porción del esposo, lo que no está ni dentro del orden de la familia, ni
dentro del afecto presunto, ni dentro de la lógica". En razón de ello, la reforma de
la Ley 17.711 plasmó una solución más justa -siguiendo la expresión de Maffía-,
igual a la que planteó nuestro Código de 1936 en su artículo 768 para el caso de
concurrencia del cónyuge con hermanos y los demás ascendientes distintos a los
padres, por la cual el viudo recibe la mitad de la herencia.

Comprendemos que se trata de una remota posibilidad, pero abogamos

para que las disposiciones tengan una lógica irreductible, como formulación
consecuente del legislador, que deben guardar relación con todo el ordenamiento.

ANTECEDENTES:

En efecto, en el Derecho romano y, posteriormente, en la Edad Media, el

marido no era el heredero de la mujer. Primitivamente, el cónyuge heredero era
solamente la viuda. Después, el tratamiento jurídico a la sucesión del cónyuge fue
más restrictivo. Muchas legislaciones le negaron todo derecho hereditario. Otras,
como el Código Napoleónico (art.767), consideraron al cónyuge como heredero
después de todos los parientes, incluso los colaterales. Nuestro Código de 1936
otorgaba sólo la mitad de la herencia al cónyuge cuando concurría con hermanos,
concediéndoles a éstos la otra mitad.

En el siglo XIX, la situación del cónyuge supérstite fue objeto de

reclamaciones cada vez más enérgicas. El lugar que le era atribuido parecía estar
en desacuerdo con el principio del Derecho Hereditario moderno que hace
basarse la sucesión ab intestado en el presunto afecto del difunto.

DERECHO COMPARADO.
Código venezolano.

ARTÍCULO 823.- El matrimonio crea derechos sucesorios para el cónyuge de la

persona de cuya sucesión se trate. Estos derechos cesan con la separación de
cuerpos y de bienes sea por mutuo consentimiento, sea contenciosa, salvo
prueba, en ambos casos, de reconciliación.

ARTICULO 824 .- El viudo o la viuda concurre con los descendientes cuya filiación
esté legalmente comprobada, tomando una parte igual a la de un hijo.

CÓDIGO COLOMBIANO.

ARTICULO 1046. <SEGUNDO ORDEN HEREDITARIO – LOS ASCENDIENTES

DE GRADO MAS PRÓXIMO>. <Artículo modificado por el artículo 5o. de la Ley 29
de 1982. El nuevo texto es el siguiente:>
Si el difunto no deja posteridad, le sucederán sus ascendientes de grado más
próximo, sus padres adoptantes y su cónyuge. La herencia se repartirá entre ellos
por cabezas.
No obstante, en la sucesión del hijo adoptivo en forma plena, los adoptantes
excluyen a los ascendientes de sangre; en la del adoptivo en forma simple, los
adoptantes y los padres de sangre recibirán igual cuota.

DOCTRINA

LAFAILLE, Héctor: Curso de Derecho Civif (Sucesiones), tomo segundo, Buenos

Aires, Biblioteca Jurídica Argentina, 1933; MAFFíA, Jorge O.: Tratado de las
Sucesiones, tomo 11, Buenos Aires, Depalma, Buenos Aires, 1982; PLANIOL,
Marcelo y Jorge RIPERT.
Tratado Práctico de Derecho Civif Francés. Tomo IV: Las Sucesiones, traducción
dEJ'" Mario Díaz Cruz, Habana, Cultural. 1933.

ARTÍCULO 825

SUCESIÓN EXCLUSIVA DEL CÓNYUGE

Si el causante no ha dejado descendientes ni ascendientes con derecho a

heredar, la herencia corresponde al cónyuge sobreviviente.
CONCORDANCIA:

C.C. arl.816

Comentario

Augusto Ferrero Costa

Esta disposición resulta inane, repitiendo el sentido del artículo 769 del
Código derogado. No hace sino recalcar que el cónyuge excluye a los parientes
colaterales, lo cual se desprende claramente del orden sucesorio que establece el
artículo 816.

El artículo 816 indica el orden sucesorio, entendiéndose por éste la relación

de los herederos legales y la preferencia de unos sobre otros. En primer lugar
están los hijos y demás descendientes, es decir, toda la línea recta de los
descendientes, habiéndose eliminado la referencia a los hijos adoptivos o sus
descendientes que trataba el Código anterior. Esa referencia era innecesaria por
cuanto los hijos adoptivos eran considerados como legítimos de acuerdo al
artículo 332 del mismo. En la actualidad, de acuerdo al artículo 377, igualmente el
adoptado tiene la calidad de hijo del adoptante.

Luego tenemos a los padres y demás ascendientes. El Código derogado

consideraba a los padres en este mismo orden, remitiendo a los demás
ascendientes al tercero, quienes heredaban con los hermanos.

A continuación sigue el cónyuge. En el Código de 1936, el cónyuge era

heredero del cuarto orden, después de los ascendientes y hermanos, con quienes
concurría. Actualmente, concurre con los primeros, excluyendo a los hermanos.
Siguen en ese orden los parientes colaterales del segundo grado (los hermanos),
los parientes colaterales del tercer grado (los tíos y los sobrinos), los parientes
colaterales del cuarto grado (los tíos abuelos, los sobrinos nietos y los primos
hermanos).

Los órdenes son excluyentes entre sí, a excepción del cónyuge que
concurre con los descendientes y los ascendientes. Este principio, consagrado en
el artículo 817, establece dos reglas preferenciales:

1. La línea descendente excluye a la ascendente.

2. Proximiores excludunt remotiores: los parientes más próximos excluyen a los
más remotos, salvo el caso de representación. Para ordenar la vocación en la
sucesión intestada, el Código derogado eligió el sistema de la clase, el actual, el
lineal, existiendo un tercero: el parental, tomado en Alemania y Suiza.

Derecho comparado. Venezuela.

ARTICULO 825 .-- La herencia de toda persona que falleciere sin dejar hijos o
descendientes cuya filiación esté legalmente comprobada, se defiere conforme a
las siguientes reglas:
Habiendo ascendientes y cónyuge, corresponde la mitad de la herencia a aquéllos
y a éste la otra mitad. No habiendo cónyuge la herencia corresponde íntegramente
a los ascendientes.
A falta de ascendientes, corresponde la mitad de la herencia al cónyuge y la otra
mitad a los hermanos y por derecho de representación a los sobrinos.
A falta de estos hermanos y sobrinos, la herencia corresponde íntegramente al
cónyuge y si faltare éste corresponde a los hermanos y sobrinos expresados.
A falta de cónyuge, ascendientes, hermanos y sobrinos, sucederán al de cujus sus
otros colaterales consanguíneos.

DOCTRINA

FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley.

Lima, 2002.

JURISPRUDENCIA

"Habiendo fallecido el obligado no basta dirigir la demanda contra la cónyuge

supérstite si no ha sido declarada única y universal heredera del causante"
(Exp. N° 252-94 de/12/0B/1994 Cuadernos Jurisprudencia/es N° 19. Gaceta
Jurídica. Lima, Enero 2003. p. 25).

IMPROCEDENCIA DE LA SUCESIÓN DEL CÓNYUGE.

ARTICULO 826
 La sucesión que corresponde al viudo o a la viuda no procede, cuando
hallándose enfermo uno de los cónyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de
esa enfermedad dentro de los treinta días siguientes, salvo que el matrimonio
hubiera sido celebrado para regularizar una situación de hecho.

CONCORDANCIA:

C.C. art.268

Comentario

Augusto Perrero Costa

Este artículo describe una de las incompatibilidades para heredar que es

propia de la sucesión intestada, rigiendo las cláusulas testamentarias en favor de
la persona que se encuentra en la situación que contempla. Establece una
presunción iuris tantum, pues no funciona si se prueba que el matrimonio fue
efectuado para regularizar una situación de hecho. Con razón, Maffía critica la
expresión situación de hecho por vaga o imprecisa, indicando que mejor hubiese
sido mentar el concubinato o la convivencia, evitando así equívocos.

El matrimonio in extremis resulta un caso de exclusión de la vocación

hereditaria entre cónyuges. En cierta forma, la figura se vincula con las causas
que implican captación de la voluntad, diferenciándose de ellas en que la que se
refiere al acto de la celebración del matrimonio y no al del otorgamiento del
testamento. La disposición resulta mucho más humana que la existente en el
Código derogado, en el cual el artículo 770 establecía que no tenían lugar la
herencia forzosa ni la legal del cónyuge si el causante moría antes del año de
celebrado el matrimonio, salvo que hubiese tenido hijos. En efecto, esta norma
establecía una presunción iuris et de iure, pues no admitía prueba en contrario
cuando no había hijos, resultando inicua al privar de la herencia al cónyuge fiel,
cuando su consorte fallecía dentro de dicho período inesperadamente.

La nueva norma la tomó Lanatta del artículo 3573 del Código Civil
argentino, de acuerdo con la redacción de la reforma incorporada por la Ley
17.711. En la nota al texto original del mismo, Vélez expresa que su propósito ha
sido evitar esos matrimonios escandalosos, hechos en la antesala de la muerte,
para captar una herencia. La jurisprudencia argentina ha resuelto que debe
tratarse de una enfermedad conocida por los cónyuges o manifiesta. "Así, por
ejemplo, si el causante falleció de un síncope cardiaco, pero ignoraba su
enfermedad y aparentaba salud, el cónyuge supérstite no pierde la vocación
hereditaria: lo mismo se resolvió en un caso en que existía la enfermedad al
tiempo del matrimonio, pero nada hacía presumir el desenlace".

DOCTRINA

BORDA, Guillermo A.: Tratado de Derecho Civil Argentino, Sucesiones, tomo 11,
con la colaboración de Federico J. M. Peltzer, segunda edición corregida y
aumentada, Buenos Aires, Editorial Perrot, 1964; MAFFíA, Jorge O.: Tratado de
las Sucesiones, tomo 11, Buenos Aires, Depalma, 1982.

JURISPRUDENCIA

"La sucesión que corresponde al viudo o la viuda no procede cuando hallándose

enfermo uno de los cónyuges al celebrarse el matrimonio muriese de esa
enfermedad dentro de los treinta días siguientes, salvo que el matrimonio hubiera
sido realizado para regularizar una situación de hecho"

(Exp. Ng 1958-88-Arequipa, Gaceta Jurídica!,' 9, p. 15A).

DERECHO SUCESORIO DEL CÓNYUGE DE BUENA FE

ARTICULO 827

La nulidad del matrimonio por haber sido celebrado con persona que estaba
impedida de contraerlo no afecta los derechos sucesorios del cónyuge que lo
contrajo de buena fe, salvo que el primer cónyuge sobreviva al causante.

CONCORDANCIA:

c.c. arts. 274, 284

Comentario

Augusto Ferrero. Costa

Esta disposición no existía en el Código anterior aunque su enunciado se

infería del artículo 157, que señalaba que el matrimonio declarado nulo producía
efectos civiles respecto de los cónyuges e hijos, si se contrajo de buena fe. La
disposición agregaba que si había mala fe en uno de los cónyuges, el matrimonio
no producía efectos a su favor, pero sí respecto del otro y de los hijos, y que el
error de derecho no perjudicaba la buena fe. En virtud de esta norma, por
ejecutoria suprema del 29 de setiembre de 1941 la jurisprudencia reconoció
derechos hereditarios al cónyuge putativo.

El artículo citado ha sido literalmente reproducido en el actual Código en el

artículo 284, a diferencia de un agregado que expresa que los efectos del
matrimonio nulo contraído de buena fe, son los mismos que el del m rimonio válido
disuelto por divorcio. De acuerdo con ello, por la sola extención de esta norma, el
cónyuge putativo no heredaría en caso alguno, pues de acuerdo con el artículo
353, que repite la disposición del artículo 265 del Código derogado, los cónyuges
divorciados no tienen derecho a heredar entre sí.

De esa manera, la regla que Lanatta puso en el Código, que no hacía sino
confirmar la jurisprudencia existente, resultó providencial, pues de no haberse
formulado, de acuerdo con el artículo comentado del Libro de Familia, el cónyuge
putativo no hubiera heredado en caso alguno. Y la norma consagra un principio
muy justo. Si el matrimonio nulo surte efectos civiles, el cónyuge putativo debe
tener derecho a heredar, y, como es natural, se le excluye en caso de que el
primer cónyuge sobreviva al causante. Para que pueda suceder el cónyuge
putativo se exigen dos condiciones: que haya contraído matrimonio de buena fe y
que el primer cónyuge haya fallecido antes que el causante.

Borda plantea una hipótesis poco probable: ¿qué ocurriría si ambos

matrimonios son anulados luego del fallecimiento del bígamo? Dice con razón que
en este caso los cónyuges putativos heredan por partes iguales, siempre que
ambos sean de buena fe.

DOCTRINA

BORDA, Guillermo A.: Tratado de Derecho Civil Argentino, Sucesiones, tomo 11,
con la colaboración de Federico J. M. Peltzer, segunda edición corregida y
aumentada, Buenos Aires, Editorial Perrot, 1964.