UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS DE FLORIDABLANCA

FACULTAD DE DERECHO

TEORÍA GENERAL DE LAS PRUEBAS

DESCUBRIMIENTO INEVITABLE, VÍNCULO ATENUADO Y FUENTE

INDEPENDIENTE

MARIA GABRIELA ARDILA MUÑOZ - 2161202

SNEIDER ALEJANDRO QUINTERO PALOMINO - 2161205

NICOLÁS GERRERO DELGADO - 2161468

PAULA ANDREA LIZARAZO CORZO - 2161456

ANGIE LORENA ARRIETA SINNING - 2161193

LAURA LISSETH NARANJO GALVIS - 2160081

VIVIANA CAROLINA VESGA NIÑO - 2160056

JOHANA CAROLINA MEJIA TORRES - 2160034

20 DE ABRIL / 2018
 INTRODUCCIÓN

En el presente documento se dará una noción sobre las cláusulas de exclusión probatoria. Su
nacimiento jurídico comienza con la “Teoría de los frutos del árbol envenenado” o también
llamada “prueba prohibida”. Fue instaurado por Ernst Beling en su obra “Las prohibiciones
probatorias como límites de la investigación de la verdad en el proceso penal” la cual define a esta
prueba como la obtención con infracción de los derechos fundamentales, es decir que cualquier
prueba indirecta o directa por cualquier nexo que se le pueda relacionar con la prueba que es
tachada o declarada nula se mantenga en ese efecto dado, es decir, si la prueba no supera el control
de legalidad se convierte en ilegítima y su nulidad insubsanable arrastrará a todas las demás
pruebas directamente relacionada y derivadas con la misma.

Cuando se habla de la teoría del árbol envenenado se trae a colación la sentencia Nardone vs
Estados Unidos, en la que se afirma que la prueba obtenida ilícitamente está permeada de ilicitud
junto a las pruebas derivadas, asemejándose a un árbol envenenada cuyos frutos también
contendrán el veneno.

La actividad probatoria implica la sujeción al ordenamiento jurídico, afectando y condicionando

su procedencia y eficacia. Éste sometimiento a la legalidad implica la satisfacción del derecho
fundamental al debido proceso. Desde la doctrina constitucional se ha entendido la existencia de
los (2) clases de pruebas, la ilegal y la ilícita, la primera afecta el debido proceso formal, mientras
que la ilícita o inconstitucional es la que lesiona igualmente el debido proceso, pero de una forma
sustancial, con la vulneración de derechos fundamentales. La ley 906 de 2004, en su artículo 23
establece que “Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de
pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal”. Este principio otorga
prevalencia a los principios y garantías procesales sobre el resto de ordenamiento normativo,
limitando el alcance de las normas que restringen o establecen excepciones a aquellas como lo son
las cláusulas de exclusión.

La prueba ilícita debe ser indefectiblemente excluida y no podrá formar parte de los elementos de
convicción que el juez considere adoptar frente a la decisión según el caso, sin que pueda anteponer
su discrecionalidad ni la prevalencia del interés social. Por otro lado, la prueba ilegal se genera
cuando en su producción, practica o aducción se cumplen los requisitos legales esenciales, en esta
eventualidad corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir
el mismo, toda vez que la omisión de alguna formalidad insustancial por sí sola no autoriza la
exclusión del medio de prueba. Ésta prueba se encuentra afectada por una conducta dolosa en
cuanto a su forma de obtención.

En la doctrina y en la jurisprudencia no es pacífica la discusión sobre los efectos de la declaración

de ilegalidad o ilicitud de una prueba, sobre la validez jurídica que deriven de ella. Por regla
general las pruebas licitas derivadas de una prueba ilícita o de una prueba ilegal también debe
excluirse. No obstante, se ha aceptado criterios de la fuente independiente, vinculo atenuado y
descubrimiento inevitable como excepciones que busquen la preservación jurídica de las pruebas
lícitas derivadas y no afectarlas con la exclusión.

La Corte Constitucional en la Sentencia C591 de 2005, establece la existencia de pruebas ilícitas

que acarrean consecuencias de nulidad de la actuación procesal y el desplazamiento de los
funcionaros judiciales con fines de no influir en la decisión por el conocimiento de dicha prueba.

Ante esto se hace referencia a las pruebas obtenidas por medio de tortura, desaparición forzada o
ejecución extrajudicial. Por ello la Corte ha considerado que en el caso en donde el juez de
conocimiento se encuentre en juicio de una prueba ilícita debe proceder a su exclusión, pero será
siempre necesario declarar nulidad del proceso y excluir la prueba ilícita y sus derivadas si ha sido
obtenida en los momentos anteriormente mencionados por tratarse de violación de los derechos
humanos. Independientemente de si la prueba es trascendental o necesaria, el hecho que haya sido
practicado bajo las causales para la declaración de nulidad, perpetuando un crimen de lesa
humanidad imputable, se transmite un vicio insubsanable por el desconocimiento de los fines del
Estado. Además, queda comprometida la imparcialidad del juez que ha conocido la prueba ilícita,
por lo que se tendrá que remitir a un juez distinto. Para estas circunstancias el órgano de cierre de
la jurisdicción ordinaria será quien excluya definitivamente las pruebas ilícitas que pudieron ser
anteriormente valoradas en el proceso.
 CLÁUSULAS DE EXCLUSION

Descubrimiento inevitable

Es por la cual, una prueba directamente derivada de una prueba ilícita es admisible si la Fiscalía
demuestra convincentemente que esa misma prueba habría de todos modos sido obtenida por un
medio lícito, así la prueba original sí debe er excluida; y la doctrina cuando una prueba es obtenida
por la decisión libre de una persona se rompe el vínculo que podría unir a esa misma prueba
derivada de la prueba principal viciada. Según el Auto 227/07 de la Corte Constitucional.

En otras palabras, la doctrina del descubrimiento inevitable es todo resultado que se hubiese
producido por una prueba tachada de ilícitamente y de igual forma hubiese llegado en todo caso a
la causa o proceso, porque el juez de todos modos decretaría la diligencia cuestionada.

Vinculo atenuado

Según el Auto 277 /2007 el vínculo atenuado se ha entendido que, si el nexo existente entre la
prueba ilícita y derivada es tenue, entonces la segunda es admisible atendiendo al principio de la
buena fe, como quiera que el vínculo entre ambas pruebas resulta ser tan tenue que casi se diluye
el sexo de causalidad.

Lizcano Bejarano define de manera clara esta excepción de exclusión, y dice que, con esta teoría,
si el vínculo entre la prueba ilícita y su derivada se encuentra muy disminuido, la irregularidad de
la una no alcanza a contaminar a la otra. El Derecho colombiano podría analizarse la confesión
voluntaria prevista en el ordenamiento jurídico español. La sentencia STC 161/1999 del 27 de
septiembre es la que desarrolla la teoría de la confesión voluntaria.

Fuente independiente

Su definición recae en un cauce investigativo diferente, puesto que permite la obtención de pruebas
por una vía que reúne los elementos de la prueba de forma ilegal. Es una fuente autónoma, que
hace surgir una pregunta sobre la posibilidad de existir concretamente o puede ser suficiente con
la obtención, por lo que se establecen 2 alternativas: La primera puede considerar que basta la
posibilidad de lograr la prueba a través de una vía diferente a la que se le reputa ser ilegal, y la
segunda puede interpretarse como la existencia concreta en la causa por vía independiente que
permita obtener la prueba de una forma distinta de la que se ha logrado de forma ilegal.

El tratadista argentino Eduardo M. Jauchen15, explica que la fuente independiente es aquella que
no tiene conexión causal con la prueba ilícita original, por lo cual, si al conocimiento de los hechos
se llega por una prueba lícita sin relación causal con la ilícita que trata sobre los mismos hechos,
entonces aquella prueba lícita no es alcanzada por la regla de exclusión.

La fuente independiente procede de la jurisprudencia norteamericana y establece que cuando las

pruebas que se consideran derivadas de una violación de derechos anterior, derivan en realidad de
una fuente independiente en la que la actuación policial haya estado sujeta a todos los requisitos
legales, no procederá aplicar la fruit of the poisonous tree. Es decir, no procederá excluirla.

Frente a la definición de fuente independiente de la prueba, Manuel Miranda Estrampes dice lo

siguiente: En realidad no nos encontramos ante una verdadera excepción, sino que su
reconocimiento es consecuencia de la propia delimitación del alcance de la regla de exclusión.
Obviamente si la prueba utilizada no guarda ningún tipo de conexión con la prueba ilícita inicial,
no se cumple el presupuesto esencial determinante del reconocimiento de eficacia refleja. Para
poder apreciar dicha excepción será necesario que exista, por tanto, una verdadera desconexión
causal entre la prueba ilícita original y la prueba derivada (Estrampes, 2010, p.143)

Causalidades

La prueba puede ser ilícita en los casos que se haya obtenido con violación de derechos y garantías
fundamentales como:

 Violación al derecho fundamental dela dignidad humana (art. 1º Constitución Política),

esto es, efecto de una tortura (arts. 137 y 178 C. Penal), constreñimiento ilegal (art. 182
C.P.), constreñimiento para delinquir (art. 184 C.P.) o de un trato cruel inhumano o
degradante (art. 12 Constitución Política)
 Violación al derecho fundamental de la intimidad (art. 15 Constitución Política), al haberse
obtenido con ocasión de unos allanamientos y registros de domicilio o de trabajo ilícitos
(art. 28 C. Política, arts. 189, 190 y 191 C. Penal), por violación ilícita de comunicaciones
 (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por retención y apertura de correspondencia ilegales
(art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por acceso abusivo a un sistema informático (art.
195 C. Penal) o por violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter
oficial (art. 196 C. Penal)
 Efecto de un falso testimonio (art. 442 C. Penal), de un soborno (art. 444 C. Penal) o de un
soborno en la actuación penal (art. 444 A C. Penal) o de una falsedad en documento público
o privado (arts. 286, 287 y 289 C. Penal)
 Los “actos de investigación” y “actos probatorios” propiamente dichos, es aquella en cuya
obtención se ha infringido la legalidad ordinaria y/o se ha practicado sin las formalidades
legalmente establecidas para la obtención y práctica de la prueba, esto es, aquella cuyo
desarrollo no se ajusta a las previsiones o al procedimiento previsto en la ley.

Efecto

Según los mandatos constitucionales del artículo 29 y de los artículos 23, 455, 232 y 360 de la Ley
906 de 2004, las pruebas son elementos probatorios y evidencias físicas que se obtienen con
violación del debido proceso producen un efecto-sanción de nulidad, porque dan efectos de
inexistencia jurídica.

Referentes jurisprudenciales

Sentencia T-008 de 1998

Respecto al mandato constitucional de considerar nulas las pruebas obtenidas por fuera del debido
proceso, la Corte Constitucional se pronunció en la sentencia T-008 de 1998 a partir de un caso en
el cual se obtiene una declaración de un testigo con reserva de identidad, que dio origen a un
allanamiento en el cual se recogió una parte del material probatorio que sustentó la condena. El
testimonio fue practicado sin los requisitos exigidos por los decretos 099 y 2271 de 1991, según
los cuales esta diligencia debía realizarse con la presencia de un representante del Ministerio
Público y efectuar el levantamiento de un acta separada de la declaración, en la cual figure el
nombre y otros datos personales del declarante.
La Corte en este caso considera que tales requisitos constituyen condiciones de validez de la
declaración de testigo con reserva de identidad, por lo cual la prueba del testimonio con reserva de
identidad realizada sin los requisitos legales exigidos para tal evento, resulta nula de pleno derecho
y debe ser excluida del material probatorio.

No obstante, el hecho de que un juez tenga en cuenta dentro de un proceso una prueba
absolutamente viciada, no implica, necesariamente, que la decisión que se profiera deba ser
calificada como una vía de hecho. En efecto, como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional,
no todo vicio implica la descalificación absoluta y definitiva del acto judicial. Conforme a la
jurisprudencia constitucional, esta Sala no puede menos que indicar que solo en aquellos casos en
los cuales la prueba nula de pleno derecho constituya la única muestra de culpabilidad del
condenado, sin la cual necesariamente habría de variar el juicio del fallador, procedería la tutela
contra la decisión judicial que la tuvo en cuenta, siempre y cuando se cumplan, por supuesto, los
restantes requisitos de procedibilidad de la acción.

En el presente caso, resulta claro que la inexistencia de la declaración del testigo con reserva de
identidad no tendría, necesariamente, el efecto de cambiar la decisión impugnada. Ciertamente, el
Tribunal Nacional tuvo en cuenta otros elementos de juicio tales como el hallazgo de una de las
armas homicidas en una finca de propiedad del condenado; la presunta relación de subordinación
y confianza entre quien era el tenedor de la mencionada arma al momento del allanamiento a la
finca “Los Naranjos” -quien se encuentra huyendo de la justicia- y el señor Tulena; el conjunto de
testimonios de oídas que afirmaban la participación del actor en la comisión del delito; el eventual
interés del encartado en la ejecución de la masacre, etc. Con independencia del valor de cada uno
de estos elementos de juicio -lo cual no puede ser definido por el juez de tutela-, lo cierto es que
la prueba que debió ser excluida no resulta determinante a la hora de resolver el caso planteado
(T-008/ 1998).

De lo anterior se puede observar que, bajo el criterio de la Corte, una prueba ilícita no puede
fundar responsabilidad penal, ya que, respondiendo al mandato del artículo 29
constitucional, debe ser excluida del proceso. Sin embargo, esta exclusión de la prueba ilícita
y por lo tanto la inutilización del material de conocimiento allegado al proceso de forma
ilícita o por medio de actos ilícitos, tiene una eficacia relativa, ya que en el proceso
permanecen aquellas pruebas que tienen un vínculo de causalidad con la ilícitamente
practicada y que sólo pueden explicarse en razón de su existencia, es decir, que aquellas
pruebas derivadas de la prueba ilícita pueden ser valoradas en el proceso (Bolaños, 2009);
tanto es así que, en el juicio de constitucionalidad que la Corte hace de los hechos, no es discutida
la conexidad entre un testimonio practicado sin los requisitos legales y un arma de fuego obtenida
a partir de dicho testimonio.

Sentencia C-591 de 2005

En la sentencia C-591 de 2005 la Corte Constitucional analizó la constitucionalidad de algunas

normas del sistema penal diseñado en la Ley 906 de 2004.

Dentro de las disposiciones analizadas se encuentran las referentes al modelo de exclusión de

pruebas ilícitas y sus excepciones. En el entendido de la demandante, la Constitución Política en
su artículo 29 no consagra excepciones a la nulidad de pleno derecho de la prueba obtenida con
violación al debido proceso, esto quiere decir que son nulas de pleno derecho tanto las pruebas
obtenidas en desmedro del proceso constitucional y legalmente establecido, como aquellas que de
estas se desprendan.

El artículo 232 ordenaba excluir la evidencia y elementos materiales probatorios que provinieran
directa y exclusivamente de una orden de registro y allanamiento indebidamente emitida por la
Fiscalía; de esta manera quedaba abierta la posibilidad de que aquellos medios de conocimiento
que no tuvieran una relación directa y exclusiva con la orden ilegalmente obtenida (es decir, que
no provinieran directamente de ella), pero que de alguna u otra manera se desprendían
necesariamente de la prueba ilícitamente obtenida, fueran parte de la investigación y del proceso
mismo. Para la Corte Constitucional, una orden de registro y allanamiento que carece de
alguno de los requisitos legales exigidos para esta actuación de la Fiscalía, es una violación
del debido proceso “por tratarse de una diligencia afectada de invalidez” (C-591/2005); por
lo tanto, todo elemento o evidencia que allí se encuentre debe ser excluida, tanto las que sean
consecuencia directa de la ilegalidad como aquellas que sean consecuencia derivada de ella;
es con base en el anterior razonamiento que la Corte Constitucional declara inexequible la
expresión directa y exclusivamente del artículo 232, buscando con ello excluir del proceso penal
no solamente las pruebas que de manera directa provengan de una violación del debido proceso,
sino también aquellas indirectas o provenientes de una conducta antijurídica.

Al respecto de los criterios determinados por el legislador en el artículo acusado, en el derecho

comparado han conocido tales criterios, en el sentido de que por vínculo atenuado se ha entendido
que si el nexo existente entre la prueba ilícita y la derivada es tenue, entonces la segunda es
admisible atendiendo al principio de la buena fe, como quiera que el vínculo entre ambas pruebas
resulta ser tan tenue que casi se diluye el nexo de causalidad; (iv) la fuente independiente, según
el cual si determinada evidencia tiene un origen diferente de la prueba ilegalmente obtenida, no se
aplica la teoría de los frutos del árbol ponzoñoso; y (v) el

descubrimiento inevitable, consistente en que la prueba derivada es admisible si el órgano de

acusación logra demostrar que aquella habría sido de todas formas obtenida por un medio lícito
(C-591/2005).

Para la Corte Constitucional se trata de criterios que permiten establecer un vínculo entre una
prueba que se obtiene a través de una conducta antijurídica y una de la cual no se conoce su
adecuación con el ordenamiento jurídico y específicamente con el debido proceso penal, es decir,
si una prueba “ilícita” tiene relación con otra prueba que se pretende hacer valer en el proceso. Se
trata pues de un mecanismo de detección de cuando estamos ante una prueba derivada, es decir,
aquellas “que son consecuencia de las pruebas excluidas o que solo pueden explicarse en razón de
su existencia”12.

Para tales efectos, el juez deberá tener en cuenta las reglas de la experiencia y de la sana crítica,
dado que será preciso examinar la presencia o no de un nexo causal entre una prueba y otra, al
igual que entrar a ponderar entre diversos factores, tales como los derechos fundamentales del
procesado, aquellos de las víctimas y terceros, al igual que el cumplimiento estatal de investigar y
sancionar efectivamente el delito (C-591/2005)

En palabras de la Corte no se trata de excepciones a la regla de exclusión de la prueba ilícita, ya

que de acuerdo con el artículo 29 constitucional, cualquier clase de prueba –directa o derivada-
que haya sido obtenida con violación de las garantías procesales y derechos fundamentales debe
ser excluida. El vínculo atenuado, la fuente independiente y el descubrimiento inevitable son
criterios que permiten aplicar la regla de exclusión, por lo tanto se trata de una norma acorde con
el ordenamiento jurídico ya que antes que “autorizar la admisión de pruebas derivadas ilegales o
inconstitucionales, apuntan todas ellas a considerar como admisibles únicamente determinadas
pruebas derivadas que provengan de una fuente independiente y autónoma, o cuyo vínculo con la
prueba primaria inconstitucional o ilegal sea tan tenue que pueda considerarse que ya se ha roto”13.

Fuente : La prueba ilícita en el proceso penal colombiano a partir de la Constitución de 1991 autor
Sebastian Monsalve Correa