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Facultad de Derecho
DERECHO SUBJETIVO
LIMA, 2009
INTRODUCCIÓN
1
DROMI, José Roberto. Derecho subjetivo y responsabilidad pública. Madrid: Grouz, 1986, p.53.
2
MARTÍNEZ LETONE, Pedro Antonio. Epistemología y derecho: Lineamiento de la teoría Lima: Grijley, 2008,
p. 153.
3
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Introducción al derecho. Teoría general del derecho. Lima: Editorial Moreno,
2008, p. 1.
4
MARTÍNEZ LETONE, Pedro Antonio. Op. Cit., p.153.
BREVE RESEÑA HISTÓRICA
5
MANTILLA PINEDA, Benigno. Filosofía del derecho. Medellín: Universidad de Antioquia, 1961, p. 188.
6
BOBBIO, Norberto. Teoría general del derecho. 2ª ed., Bogotá: Temis, 1994, pp. 14.
7
MANTILLA PINEDA, Benigno. Op. Cit., p. 189.
Es importante mencionar la “Hora Veinticinco” 8 que es el símbolo de la soledad del
hombre moderno y del más brutal atropello de sus derechos. Podemos citar el
capítulo décimo de la Constitución de la URSS, el cual es consagrado al derecho
al trabajo, a la instrucción, a la asistencia económica pero no al derecho a la vida,
ni a la integridad personal y ni las libertades esenciales. Se remplaza la palabra
derecho por la de garantía. Pero no sólo en el sistema soviético se ve claramente
éstos atropellos, sino también en el fascismo, marxismo, nazismo, positivismo
sociológico y neo positivismo.
La existencia del derecho subjetivo ha sido objetada, entre diversos eruditos, pero
principalmente por Duguit y por Kelsen. El punto de vista del primero se resume en
dos postulados como son: no hay otro derecho que el objetivo porque desde
cualquier ángulo que se le observe siempre será una noción vacía de sentido; y
segundo que todo el mundo está sometido al derecho objetivo tanto como los
individuos privados como los funcionarios y los gobernantes.
8
MANTILLA PINEDA, Benigno. Filosofía del derecho. Filosofía del derecho. Medellín: Universidad de
Antioquia, 1961, p. 190.
9
ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introducción a la ciencia del derecho. Lima: EDDILI, 1987, p. 159.
Desde el punto de vista de Kelsen, el derecho subjetivo es la facultad que
corresponde al sujeto activo de pedir la aplicación del acto coactivo en contra del
sujeto pasivo mediante una declaración de voluntad, en caso de una conducta
antijurídica. Estas dos tesis objetivistas adolecen de graves errores así como lo
afirma Dabin: “Es imposible construir el derecho sin la noción del derecho
subjetivo”. Esto es debido a que el derecho subjetivo es la traducción de una
realidad elemental como es la existencia de la sociedad y por consecuencia la
regla y el individuo existen.
10
Ibíd. , p. 160.
11
RIVERA ORÉ, Jesús Antonio. Introducción al derecho. 1ª ed., Lima: LEJ, 2007, pp. 289.
El derecho en sentido subjetivo es la facultad de obrar que se tiene para satisfacer
un interés propio. En este sentido, constituye un poder medio para eliminar las
necesidades que experimenta el hombre y no un fin en sí mismo. 12 Dicha facultad
puede traducirse en un poder o en una pretensión. Lo primero ocurre cuando el
titular del derecho subjetivo tiene la posibilidad de realizar su interés mediante un
comportamiento propio y lo segundo ocurre cuando tal titular tiene que recurrir a
un tercero para lograr dicha realización. 13
A su vez el derecho subjetivo es, pues, una peculiar situación jurídica que consiste
en la posibilidad de actuar de acuerdo a la norma y de exigir de otros lo que nos
es debido de acuerdo a dicha norma. Es la situación jurídica activa 16. Esta noción
de derecho subjetivo se integra con dos elementos; el poder o la posibilidad de
actuar, que es la médula del derecho subjetivo y la pretensión o garantía que es el
elemento externo, el cual consiste en la posibilidad de exigir a los demás lo que
12
ESCOBAR ROZAS, Freddy. Teoría general del derecho civil: 5 ensayos. Lima: ARA, 2002, p. 170.
13
DROMI, José Roberto. Derecho subjetivo y responsabilidad pública. Madrid: Grouz, 1986, p. 48.
14
RODRÍGUEZ CHÁVEZ, Iván. Introducción al derecho. 1ª ed., Lima: Universidad Ricardo Palma, 2002, p. 38.
15
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Introducción al derecho. Teoría general del derecho. Lima: Editorial Moreno,
2008, p. 335.
16
VERNENGO, Roberto José. Curso de teoría general del derecho. 2ª ed., Buenos Aires: Cooperadora de
derechos y ciencias sociales, 1976, p. 229.
nos es debido17 o como lo afirma Del Vecchio “en la imposibilidad de todo
impedimento ajeno”.
Las definiciones del derecho subjetivo desde el siglo XIX han sido agrupadas en
tres escuelas. La primera llamada escuela clásica, ésta pretende descubrir en la
voluntad del sujeto el elemento esencial característico del derecho subjetivo:
“poder de voluntad”. La segunda escuela surge como reacción a la primera, en la
cual dejan aparte el sujeto y se vuelven hacia el objeto y ven en el derecho un
interés jurídicamente protegido. La tercera escuela es la que intenta realizar la
síntesis de los elementos, voluntad e interés. 18
A pesar de que son varios los autores que están de acuerdo con esta clasificación
y en que el derecho subjetivo es la facultad o el poder que tiene cada persona; el
problema que presenta dicho derecho se presenta en su naturaleza. El
voluntarismo que presenta al derecho subjetivo como nacido del poder de la
voluntad muestra una limitación en su carácter social. Son numerosas las teorías
fundadas en la voluntad, en el interés y en tesis eclécticas que han tratado de
buscar la respuesta a esta delicada posición.
Sin embargo fue Savigny quien fue el primero en precisar que el derecho
considerado en la vida real, escribió, abrazando y penetrando por todos los lados
a nuestro ser, aparece como un poder del individuo, y reina con el consentimiento
de todos. A tal poder o facultad lo llamamos nosotros derecho y otros lo llaman
derecho en sentido subjetivo.19 20
Según esta teoría de la voluntad, el derecho
subjetivo es un poder o señorío de la voluntad reconocido por el orden jurídico.
Winscheid afirmaba que se entiende por derecho subjetivo la facultad de exigir un
determinado comportamiento positivo o negativo, de las personas que se hallen
17
VESCOVI, Enrique. Introducción al derecho. 21ª ed., Montevideo: B de F, 2002, p. 61.
18
DABIN, Jean. El derecho subjetivo. Madrid: Revista del derecho privado, 1955, p. 70.
19
ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introducción a la ciencia del derecho. Lima: EDDILI, 1987, p. 161.
20
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Introducción al derecho. Teoría general del derecho. Lima: Editorial Moreno,
2008, p. 335.
frente al titular. Esta teoría ha sido objeto de muchas objeciones porque aseveran
que carecen de voluntad válida para el derecho los menores y los incapaces.
Otra doctrina es la llamada teoría del interés defendida por Ihering, principal crítico
de la teoría de la voluntad. Esta teoría suscitó una amplia controversia debido a
que el interés no puede constituir el elemento sustancial del derecho, porque el
interés por sí solo no crea sino un estado de hecho, de utilidad, de goce. El error
de esta doctrina se halla en la inexacta interpretación de la naturaleza del interés y
de su relación con el derecho. El derecho no es un fenómeno psicológico o social,
sino algo diferente.21
Las doctrinas que combinan los dos elementos voluntad e interés consideran que
el derecho subjetivo es el poder de la voluntad humana hacia un bien o interés
reconocido o protegido por el orden jurídico o que es un interés tutelado por la ley
mediante el reconocimiento de la voluntad individual. El error común de estas
tesis, consiste en considerar que la esencia del derecho subjetivo es un hecho
psíquico, ya que se llame voluntad en su sentido de querer, o interés en su
significado de goce sobre determinados bienes.
1. TEORÍAS
1.1. La teoría de la voluntad
La teoría de la voluntad fue la primera que la ciencia jurídica elaboró para
descubrir la esencia del derecho subjetivo; consideró a la voluntad del individuo
como elemento central del derecho subjetivo. 22 El primero en sostener una
concepción voluntarista del derecho subjetivo fue Friedrich Carl von Savigny; para
él era un poder de la voluntad individua, en cuyos límites el individuo reinaba con
consentimiento de todos. Bernhard Windscheid dio una definición más precisa
afirmando que no era otra cosa que un poder o señorío de la voluntad concedido
por el ordenamiento jurídico al individuo. En cualquiera de los dos supuestos lo
21
VESCOVI, Enrique. Introducción al derecho. 21ª ed., Montevideo: B de F, 2002, p. 62.
22
ESCOBAR ROZAS, Freddy. Teoría general del derecho civil: 5 ensayos. Lima: ARA, 2002, p. 128.
decisivo era la voluntad del sujeto; no era otra cosa que la potencia o soberanía de
la voluntad.
Según él, el derecho subjetivo no existía para realizar una voluntad abstracta o
vacía, sino para procurar al individuo un servicio, utilidad o ventaja; en suma, un
bien. El otro elemento era la protección del interés que dispensaba el
ordenamiento jurídico. El interés es entendido en un sentido amplio, no sólo se
aplica a lo material o pasible de contenido económico, sino también
comprendiendo los valores de la personalidad, honor, vínculos familiares, etc. 24
Finalmente terminó afirmando que el derecho subjetivo consistía en un interés que
jurídicamente se protegía a sí mismo.25
23
DABIN, Jean. El derecho subjetivo. Madrid: Revista del derecho privado, 1955, p. 81.
24
VESCOVI, Enrique. Introducción al derecho. 21ª ed., Montevideo: B de F, 2002, p. 63.
25
ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introducción a la ciencia del derecho. Lima: EDDILI, 1987, p. 162.
expectativa de aquella facultad de pretender cierta tutela jurídica para realizar eso
que el ordenamiento jurídico mandaba o removía eso que el mismo prohibía.
26
DABIN, Jean. El derecho subjetivo. Madrid: Revista del derecho privado, 1955, p. 91.
27
Loc. cit.
28
ESCOBAR ROZAS, Freddy. Teoría general del derecho civil: 5 ensayos. Lima: ARA, 2002, p. 135.
29
MANTILLA PINEDA, Benigno. Filosofía del derecho. Filosofía del derecho. Medellín: Universidad de
Antioquia, 1961, p. 202.
Otros autores añadieron a lo dicho anteriormente por Chironi y Albello, de manera
que el derecho subjetivo quedó definido como el poder o facultad de obrar para la
satisfacción de un interés reconocido por la ley. A pesar de la diversidad de
opiniones sobre el alcance y el contenido de las facultas, se puede considerar a
todas estas posiciones como simples variantes de una noción central, la cual
colocó la esencia del derecho subjetivo en el esquema conductual garantizado por
la norma jurídica.30
Para Duguit la única realidad es la regla del derecho, esto es, el derecho objetivo.
Lo que se ve son los deberes; a diferencia del derecho subjetivo que reposa en la
voluntad y ésta es una noción metafísica y como tal debe ser desterrada del
derecho.34 Para los sostenedores de estas teorías negativas no habría derecho a
la vida, al uso excesivo de ciertos bienes, a los servicios prometidos, derechos que
otorgaron y protegen el derecho objetivo. 35 Duguit sustituye la idea del derecho
subjetivo por la de situación jurídica subjetiva.
Hay ciertos casos en los cuales la aplicación de una norma se hace depender de
la declaración de voluntad de un sujeto. Kelsen se aproxima al concepto del
derecho subjetivo, pero siempre como algo secundario porque lo esencial es la
norma, el deber. Además Kelsen identifica al derecho subjetivo con la posibilidad
34
VESCOVI, Enrique. Introducción al derecho. 21ª ed., Montevideo: B de F, 2002, p. 66.
35
Torres Vásquez, Aníbal. Introducción al derecho. Teoría general del derecho. Lima: Editorial Moreno, 2008,
p. 353.
de pedir la sanción jurídica, es decir con la acción. Esta doctrina tuvo fundamental
importancia en el desarrollo sobre la noción del deber jurídico. 36
36
VESCOVI, Enrique. Introducción al derecho. 21ª ed., Montevideo: B de F, 2002, p. 68.
37
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Introducción al derecho. Teoría general del derecho. Lima: Editorial Moreno,
2008, p. 355
38
Ibíd., p.354
Jurídicamente la expresión facultad jurídica es utilizada como sinónima de derecho
subjetivo.39 Aunque la diferencia más teórica reside en que el derecho está
regulado por normas propias y distintas de las que gobiernan otro derecho; en
cambio las facultades no tienen más vida que la del derecho de la cual forman
parte. Cossio la define como la posibilidad de ejecutar cualquier acto jurídico con
prescindencia de que el contenido de ese acto se haya determinado con
autonomía o heteronomía; o sea que la facultad es no sólo la capacidad o
posibilidad de realizar actos lícitos meramente permitidos, sino también la de
ejecutar los actos lícitos normativamente exigidos.
39
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Introducción al derecho. Teoría general del derecho. Lima: Editorial Moreno,
2008, p. 356.
4.1 Públicos y Privados
El derecho público concierne a la utilidad del Estado, gobierna relaciones de supra
o de subordinación y el privado concierne a la de los particulares, regulando
relaciones de coordinación.40 El fin del derecho privado es la justicia conmutativa y
la del derecho público es la justicia distributiva. Aunque en todo ordenamiento
existen normas fundamentales que determinan la organización y funcionamiento
del mismo orden o sistema y que atribuyen el poder de imperio al Estado y a los
entes estatales menores.
b) Derechos familiares
43
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Introducción al derecho. Teoría general del derecho. Lima: Editorial Moreno,
2008, p. 369.
44
VESCOVI, Enrique. Introducción al derecho. 21ª ed., Montevideo: B de F, 2002, p. 71.
Corresponden a las personas unidas por vínculo de parentesco. La
unión del hombre y de la mujer, mediante la celebración del matrimonio
origina derechos y obligaciones entre los cónyuges, entre estos y sus
hijos, y con los demás ascendientes y descendientes. Las disposiciones
que regulan los derechos de la familia son de orden público y por ello no
son renunciables ni pueden cederse.
c) Derechos reales
Son las potestades que tienen las personas sobre sus bienes.
Constituyen una relación jurídica entre una persona y otra u otras con
ocasión de un bien, aquellas como sujeto de derecho. Se tiene como
reales la propiedad, el condominio, la posesión, el usufructo, etc.
d) Derechos de crédito
Los llamados también personales u obligacionales; consisten en la
facultad que tiene una persona de exigir de otra que observe una
concisa conducta, es decir obligarla a que cumpla cierta prestación de
dar, hacer o no hacer algo.
e) Derechos intelectuales
Son aquellos que autores e inventores tienen sobre sus creaciones. El
derecho cubre esos bienes incorporales independientemente del objeto
material que le sirve de soporte. El autor o inventor posee la facultad de
modificar o destruir su obra, de mantenerla en secreto o de publicarla,
en este caso con el derecho de obtener un beneficio pecuniario si así lo
desea.
4.5 Derechos potestativos
El poder de la voluntad conferido por el ordenamiento puede manifestarse como
una pretensión de exigir de otro una precisa conducta o como posibilidad confiada
al arbitrio de su titular para poder provocar determinado efecto jurídico que sujeta
a otras personas. Por ejemplo el de hacer testamentos, el derecho de apropiación.
El sujeto es libre de ejercer o no estos derechos potestativos, pero estos no
implican a la vez un deber. También es característica de este derecho el que su
actuación se realiza mediante una declaración ante el sujeto a quien obliga, mas
no es necesario de recurrir a los órganos encargados de administrar justicia.
Según la clasificación de Messina, los derechos potestativos pueden ser:
negativos porque producen un efecto de suspensión o resolución de otros
derechos, la impugnación; los de adquisición que permiten al titular de adquirir la
propiedad u otro derecho subjetivo; los constitutivos que facultan al titular para
crear una relación jurídica; los modificativos que facultan para modificar una
relación jurídica anterior; los extintivos que permite dar por terminada la relación
jurídica preexistente.45
CONCLUSIÓN
45
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Introducción al derecho. Teoría general del derecho. Lima: Editorial Moreno,
2008, p. 373.
3. El objeto del derecho subjetivo es aquella entidad sobre la cual recae la
facultad de obrar, determinando que la misma no sea meramente ilusoria.
Dependiendo del contenido de dicha facultad, el objeto será una cosa o una
conducta.
4. La garantía del derecho es una situación jurídica subjetiva opuesta a él, que
tiene la función de permitir su existencia y la realización de su interés
presupuesto en el mismo.
5. Las teorías negadoras han tenido la virtud de colocar en el plano que le
corresponde al deber jurídico. Es indudable que puede aceptarse la idea de
un derecho subjetivo como posibilidad de actuar, sin que esto lo identifique
con la norma.
BIBLIOGRAFÍA
BOBBIO, Norberto. Teoría general del derecho. 2ª ed., Bogotá: Temis, 1994, pp.
269.
DABIN, Jean. El derecho subjetivo. Madrid: Revista del derecho privado, 1955,
pp. 387.
DROMI, José Roberto. Derecho subjetivo y responsabilidad pública. Madrid:
Grouz, 1986, pp. 254.
ESCOBAR ROZAS, Freddy. Teoría general del derecho civil: 5 ensayos. Lima:
ARA, 2002, pp. 275.
RIVERA ORÉ, Jesús Antonio. Introducción al derecho. 1ª ed., Lima: LEJ, 2007,
pp. 289.