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BIBLIOTECA DE INVESTIGACION
JURrDlCA y SOCIAL
FACULTAD CIENCIAS
JURIDICAS y SOCIALES
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OBLIGACIONES
TEORIA GENERAL Y CLASIFICACIONES
LA RESOLUCION POR INCUMPLIMIENTO
BIBLIOTECA DE INVESTIGACION
JURIDICA y SOCIAL
FACULTAD CIENCIAS
JURIDICAS y SOCIALES
E O 1 TO RIAL
IURIDICA
DE CHILE
"Con el tiempo, todos te olvidarán.
Te olvidarán tus parientes, tus vecinos,
tus amigos y hasta tus enemigos.
Pero nunca tu acreedor".
ABREVIATURAS
9
ABREVIAn 'RAS
Regl. Reglamento
Repert. Repertorio
Rev. Revista
secc. sección
sem. semestre
sent. sentencia
sgts. siguientes
T. tomo
tí t., tí ts. título, títulos
trad. traducción, traductor
Univ. Universidad
v. ver o véase
vol. volumen
10
PRIMERA PARTE
TEORIA GENERAL
Sección Primera
BIBLIOTECA DE INVESTIGACION
JURIDICP y SOCIAL
FACULTAD CiENCiAS
JURIDICAS y SOCI4\ ES
1. CONCEPTO
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PRI:'vIERA PARTE: TEORIA CENERAL
---_.~---
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SECCIO\! PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
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PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL
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SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
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PRIYlERil. PARTE: TEORIA GENERAL
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SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
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PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL
10 La evolución del debate puede verse primero en Rigaud, Luis, ob. cit.,
pp. 83 y sgts., y, hasta tiempos más recientes, incluyendo, por ejemplo, los apor-
tes de Ginossar en Francia y Giorgianni en Italia, en Castán Tobeñas,José: Derecho
civil español, común y foral. Edit. Reus, Madrid, 1982, T. n, vol. 1°, pp. 31 Ysgts.
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SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
11 Para mayores antecedentes V., por ej., Aberkane, H.: Essai d'une théarie généra-
propter rem en droit positiffran¡;ais. Libr. Gen. de Droit et Jurispr. Paris,
le de l'obligation
1957; Balbi, Giovanni: Le obbligazioni propter remo Edit. Giappichelli. Torino, 1950;
Hernández Gil, Francisco: "Concepto y naturaleza jurídica de las obligaciones prop-
ter rem". En Rev. de D. Privado. Madrid, 1962, pp. 850 Y sgts.; las obras citadas por
Castán Tobeñas,José, en ob. cit. T. n, vol. 1, pp. 54 Y55 (ahí también pueden verse
conceptos sobre las otras dos categorías que se mencionan a continuación).
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PRIMERA PARTE: TEORL\ GDIERAL
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SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBUGACIO:--JES
12 Por ej., los códigos alemán y suizo los regulan, conformándose a antiguas
tradiciones locales.
13 Vodanovic, Antonio, cotejando dos estudios de su autoría: Alessandri, Ar-
turo; Somarriva, Manuel, y Vodanovic, Antonio: Curso de Derecho Civil. T. JI. "Los
bienes y los derechos reales". Edit. Nascimento, Santiago, 1974, p. 712; Y su Dere-
cho de obligaciones, Edit. Periodísticas y Estadísticas, Santiago, 1970, p. 72.
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PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL
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SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
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PRIMERA PAKI'E: TE ORlA GENERAL
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SEC:CION PRIMER/\.: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
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PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL
4. SUPUESTO Y FUNCION
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SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
5. LA BASE CONSTITUCIONAL
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PRIMER" PARTE: TEORIA C;EKERAL
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SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
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PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL
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SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
7. CARACTERISTICAS
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PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL
8. EVOLUCION
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SECCION PRIMER,,": EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
probablemente del año 326 a. de c., fruto de luchas sociales y políticas, con la
cual el derecho del acreedor comenzó a desviarse -trascendentalmente- desde la
persona del deudor hacia sus bienes. Aunque, citándose a Varrón, se ha estimado
que el cambio se habría producido más bien por influencia del derecho pretorio
en el siglo 1 a. de C.
32 V. los arts. 1553 N° 1 del ce y 543 del epe; también el arto único N° 4 de
la ley citada en el cuerpo, que la deja subsistente para algunas deudas; entre ellas
las de los guardadores y albaceas. V. a este respecto, G. T. de 1911. 1er sem. N° 89.
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PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL
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SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
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PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL
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SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
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PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL
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SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
35 Desde otro punto de vista, se ha hecho notar incluso una transformación pro-
funda en la concepción básica, desde su tratamiento como una obligación de repa-
rar por parte del responsable hasta centrarla más bien en un derecho de la víctima a
ser indemnizada (de donde se extraen diversas consecuencias, favorables a la última).
Por otra parte, aquel marcado desenvolvimiento ha llevado a la materia a eri-
girse, en cierta medida, en un capítulo con un apreciable grado de autonomía,
con la genérica denominación de "derecho de daños".
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PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL
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SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
37 Debe darse cuenta también del denominado "análisis económico del dere-
cho", porque sus postulados alcanzan a la materia de obligaciones. Concretamente,
su campo de acción está afincado principalmente en los derechos reales (dere-
cho de propiedad), las obligaciones y contratos y la responsabilidad. Se trata de
una dirección del pensamiento jurídico en el cual las instituciones y categorías
jurídicas patrimoniales son concebidas, interpretadas y aplicadas conforme a los
criterios y planteamientos de la economía; para que los postulados económicos
puedan cumplirse mejor. En definitiva, se orientan a contribuir fundamentalmente
a la optimización en el aprovechamiento de los recursos económicos, considerando
el destino en el que se logre su máxima eficiencia y su empleo con los menores
costos, lográndose de este modo la mayor creación de riqueza. Es asimismo os-
tensible -como no deja de apuntarse- la vinculación entre sus postulados y la di-
rección económica neoliberal, propiciándose un Estado mínimo, con escasa
actividad reguladora, en una sociedad autónoma, que esté en condiciones de pro-
ducir el máximo de bienestar. En el mismo sentido, en la consecución de sus ob-
jetivos se atribuye destacada importancia al mercado y los precios.
Conduciéndose a la materia jurídica, y en particular a nuestro campo, el aná-
lisis llega a proponer que una obligación contractual no es tanto una obligación
de ejecutar, sino en definitiva constituye una elección entre ejecutar o pagar los
daños que cause el incumplimiento.
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PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL
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SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
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PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL
9. PRINCIPIOS
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SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
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PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL
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SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
A. LA PROTECCIÓN DE LA BUENA FE
42 Sobre los principios en general, v. Del Vecchio, Giorgio: Los princiPios gene-
rales del derecho. Trad. de Osorio Morales (3' edic.). Edit. Bosch, Barcelona, 1971;
De Castro y Bravo, Federico: Derecho civil de España. Parte General. T. 1. Instituto
de Estudios Políticos. Madrid, 1955, pp. 448 Y sgts.; Esser,]osef: PrinciPio y norma
en la elaboración jurisprudencial del derecho privado. Trad. de Eduardo Valentí. Edit.
Bosch, Barcelona, 1961.
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PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL
43 En todo caso se entiende que, en general, no puede ser aducida para exi-
mirse del cumplimiento de la ley; es más, entre nosotros debe tenerse presente el
riguroso inc. final del arto 706, aunque se le ha conferido un alcance para la sola
materia posesoria.
44 Su aplicación en cada etapa del trayecto contractual puede verse en Ló-
pez, Jorge: "Los contratos". Parte General. Editorial Jurídica de Chile. Santiago,
2001, T. n, N° 63, p. 398 Ysgts.
A este respecto es conveniente formular al menos un alcance sobre la relación
entre la buena fe y el deber de información (tema este último que pertenece propia-
mente al derecho de los contratos). Como se sabe, en el derecho de la contratación
se ha desarrollado el denominado "deber de información" entre los contratantes, es-
pecialmente en la etapa de las tratativas preliminares. Pues bien, en las situaciones
concretas puede producirse un conflicto en la vigencia de ambos deberes (actuar de
buena te y comunicar a la contraparte la información relevante de que se disponga),
debido a que es también exigible en cada uno un deber de informarse (al menos
medianamente) antes de entrar a negociar. Así, en cada caso parece posible el hallaz-
go de la solución en la determinación del grado en que cada uno debe informarse,
como inversión diligente para contratar; a partir de allí, la buena fe impondría infor-
mar los datos relevantes de que se disponga para evitar una ventaja objetable (consi-
derando los costos de la adquisición de información, el análisis económico será aun
menos indulgente con el contratante desinformado, añadiendo que imponer com-
partirla podría inhibir inconvenientemente la adquisición de información).
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SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
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SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
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PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL
B. LA PROTECCIÓN DE LA APARIENCIA
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SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
46 Esa relación puede apreciarse en una notable sentencia del Tribunal Su-
premo de España, de 17 de abril de 1952. En ella, luego de probarse que un suje-
to no tenía la calidad de cónyuge de una deudora, y habiéndose demostrado que
él venía contribuyendo al error de ser considerado como tal, se resolvió que más
tarde no podía alegar ese error en su beneficio, para sustraerse de cumplir una
obligación por la que fue demandado en cuanto cónyuge.
47 A propósito de la posesión como destacada situación de apariencia a la cual
el derecho reconoce, se ha observado que en estas situaciones, en las que aún no
interviene un tercero, la protección que se confiere a la apariencia es provisio-
nal. Es provisional porque, en el caso de la posesión, por obra de un juicio decla-
rativo (interpuesto por el verdadero titular, suponiendo que la acción posesoria
la tiene el poseedor) la realidad aun puede vencer a la apariencia. La protección
definitiva puede llegar a lograrse mediante la prescripción adquisitiva. Pero, como
puede verse, tampoco es instantánea. La protección definitiva e instantánea a la
apariencia parece estar reservada al tercero que actúa en base a la apariencia, y
que actúa de buena fe, como luego se verá (v. Gordillo, Antonio: La representación
aparente. Publicaciones de la U niv. de Sevilla, 1978, pp. 451 Y sgts.).
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PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL
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SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
(que nos los ha tenido) ni del efectivo (que no los ha querido trans-
ferir). Así, no queda otra alternativa que concluir que se le derivan
de la ley; o, si se prefiere -recordando que se aboga por su aplicación
a casos no legislados- del ordenamiento jurídico, o del derecho.
En este sentido, la protección de la apariencia se erige en una
corrección a los categóricos efectos de otro principio y frecuente-
mente norma positiva, conocida en forma de adagio: "Nadie pue-
de transferir más derechos de los que tiene" (Nemo plus juris in alium
transferre potest qua m iPse habet). Por aplicación de este principio,
normalmente el tercero no podría adquirir el derecho, porque su
antecesor no lo tenía (sólo parecía tenerlo). Pero he aquí que, por
aplicación del principio protector de la apariencia, el tercero lo-
gra el derecho, sólo que no del que parecía transferírselo (en cuyo
caso se rompería aquel otro principio), sino del orden jurídico. 48
Yen cuanto al rol, la protección a la apariencia viene a satisfa-
cer la necesidad de conferir seguridad a las relaciones jurídicas.
Pero la seguridad a la que hay que atender es a la seguridad
del que quiere actuar, del que quiere emprender negocios o acti-
vidades creadoras, que benefician a la comunidad (a la que se ha
llegado a denominar "seguridad dinámica"), no a la que contribu-
ye a la sola detentación de bienes (que puede ser llamada "seguri-
dad estática"). Así, el principio viene a animar a actuar, ofreciendo
a los emprendedores la seguridad de que los derechos que deri-
ven de sus actuaciones les serán mantenidos. En estos términos, el
principio cumple un importante rol de utilidad social, de estimu-
lante a emprender actividades.
Ubicados en el sujeto verdadero titular de derechos, el princi-
pio constituye una amenaza para él; le infunde un temor de ver ex-
48 Se ha apuntado el dato histórico de que el principio "nema Plus juris ... " se
sostuvo con bastante energía en el derecho romano y comenzó a sufrir limitacio-
nes por obra de la regla germánica de que "en materia de muebles la posesión
equivale a título" (la cual ciertamente contiene substancia de la que ahora es co-
nocida como doctrina de la apariencia).
Más aún, la regla "nema plus juris ... " se mantuvo firme en los siglos posterio-
res. Más aún, por lógica y, en principio, por justa, se mantiene y ha de mantener-
se siempre, y es la que ha postergado la aplicación de la apariencia. Pero por la
fuerza de la realidad se ha ido atenuando su vigor. Primero con la máxima del
error común, luego con la regla de que en materia de muebles la posesión equi-
vale a título, luego con el debilitamiento del dogma de la autonomía de la volun-
tad y la consideración de la voluntad declarada al menos en competencia con la
voluntad real, ingredientes que han ido contribuyendo a la configuración de la
doctrina de la apariencia.
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PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL
19 Cfr., por ej. Alvarez, Raúl: Temía integral de la aj)(aiencia. Edit. Universitaria. San-
tiago, 1962; Ghestin,Jacques et Goubeaux, GiIles: Traite dr droil civil. Introduction gé-
nérale. 1. 2a édit., L.G.DJ. Paris, 1983, pp. 695 Ysgts. En estas categonas de "seguridad",
se cita aRené Demogue, en su Les notions IondamPrltales du droit jmvé. Essai critique.
Ya parece estar superada -luego del poco tiempo que se mantuvo con algu-
na aceptación- la afirmación de que el derecho comercial se preocupa de la se-
guridad dinámica y el civil de la estática.
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SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
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PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL
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SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
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PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL
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SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
es un fin en SÍ, cumple una función, proteger a los terceros que ac-
túan; si esa protección ya se ha conferido, manteniendo los derechos
de los terceros y quedando obligado el verdadero titular, ya no es
necesario continuar con la ilusión; sería ir más allá de lo que la se-
guridad dinámica requiere. De todas formas, las particularidades del
caso podrán contribuir a la solución más adecuada.
Cuando se trata de actos Jurídicos aparentes, como los autores de
la situación creada normalmente tienen derecho a decidir o conve-
nir una realidad distinta a la que aparentan, entre ellos puede tener
valor esa realidad oculta. De ahí que, cuando se presenta esta dis-
conformidad, generalmente la consecuencia no es ni tiene por qué
ser la nulidad del acto oculto. Entre ellos, puede prevalecer el acto
oculto. Entonces, se trata de conjugar esa validez de la actuación ocul-
ta con la protección a los terceros, quienes se guían por la aparien-
cia. Aquí surge el concepto de inoponibilidad: el acto oculto, que podrá
ser eficaz para sus autores (partes), para los terceros es inoponible;
es decir, para ellos es ineficaz; ante ellos, es como si no existiera: para
ellos, lo oponible es la actuación ostensible, la aparente. 52-53
El ce chileno exhibe muchas disposiciones inspiradas en esta
noción (sin perjuicio de que puedan también fundarse directamen-
te en la protección a la buena fe, que es base, como se ha dicho,
de este principio). Por ej., en las siguientes materias: pago al ter-
cero que está en posesión del crédito (art. 1576 inc. 2°); título del
heredero aparente (art. 704); mandato aparente (art. 2173); efec-
to de las contraescrituras (art. 1707); enajenación efectuada por un
cónyuge, de bienes muebles sociales o del otro cónyuge (art. 1739
0
incs. 4 y 5°); inoponibilidad a los terceros de buena fe, de la nuli-
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PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL
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SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
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SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
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PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL
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SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
éste pero con su propia identidad, el nemo auditur... (así entre noso-
tros, en la nulidad absoluta, conforme al arto 1683; y puede notarse
que aquí esa decisión es adoptada por la ley debido a la existencia
de un elemento agravante; no siempre el celebrante sabe del vicio;
pues bien, cuando sabía o debía saberlo, le impide la impugnación).
También es admitida la aplicación del principio en aquella cir-
cunstancia en que el autor del acto ineficaz y titular de la acción
(renunciable) despliega una conducta incompatible con la impug-
nación y más tarde pretende impugnar (aunque, por otra parte,
podría haberse producido una renuncia tácita).
- La actuación ha de estar consumada. Esta exigencia se entien-
de no sólo en el sentido de que debe estar concluida en todos los
elementos de que se compone según su naturaleza, sino también
en el sentido de que en esos términos queda configurado el carác-
ter definitivo de la conducta.
Esta dirección confiere oportunidad para formular dos observa-
ciones, una relativa a la rectificación y otra al error. Se estima que
una rectificación inmediata de la conducta es plenamente admisi-
ble; pero la afirmación no debe tranquilizar mucho a quien la va a
rectificar, porque se sustenta en la ausencia del efecto; se admite rec-
tificarla (en cierta medida, contradecirla) debido a que la expresión
original no alcanzó a ser divulgada y, por ende, a generar la confianza
que justifica la doctrina, de modo que si ya la generó, sería tarde;
así, no es posible definir cuán pronto debe llegar la rectificación; su
admisión está determinada por la acogida de la original, y la con-
fianza que haya alcanzado a suscitar. 59 Con el error ocurre algo se-
mejante a lo dicho recién y a lo expresado respecto de la finalidad
de la conducta adoptada; y aquí se aprecia una vez más la lucha en-
tre el derecho a enmendarse y la necesidad de proteger a los terce-
ros que confían en la coherencia. Se ha sostenido que si se demuestra
haberse adoptado la conducta debido a cierto error, no se aplicaría
la doctrina y sería admisible más tarde contradecirse (y, en el fon-
do, no habría contradicción); pero se ha negado la posibilidad, pre-
firiendo la protección a los terceros que ya han confiado. 50 Dentro
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PRIMERA PARTE: TE ORlA GENERAL
de esta última alternativa, si el error fue conocido por quien más tar-
de exige la coherencia o era de tal naturaleza que no podía menos
que percibirlo (supo del error o debió percatarse de su existencia)
no sería digno de protección, lo cual, correlativamente, trae el efec-
to de que el autor podría contradecirse.
Por último, es claro que las conductas contradictorias simultáneas
se desvirtúan; con tal cuadro de comportamiento, los terceros no pue-
den pretender amparo ante una posterior conducta del agente; des-
de luego, en esa situación no podrían haber confiado en que el sujeto
será coherente en su actuación futura; además, si actúa más tarde, la
incoherencia que denuncien será con una de las dos primeras, pero
siendo así habrá coherencia con la otra (pero quedaría pendiente la
posibilidad por el conocimiento; pudiere ocurrir que un tercero hu-
biere conocido sólo de una, la que después fue contrariada).
b) Una actuación posterior del mismo sujeto. Esta actuación
ciertamente debe revelar una actitud o conducta contradictoria con
la anterior, por lo que puede decirse que aquí se está en el núcleo
del principio. Esta actuación ha de importar una pretensión jurí-
dica; generalmente estará involucrado el ejercicio de un derecho
del sujeto, que normalmente sería atendido. En otros términos, con
esta segunda actuación el sujeto pretende obtener en su favor (sea
positivamente pidiendo algo, sea negativamente oponiéndose a una
pretensión en su contra), sin importarle su incongruencia. Se tie-
ne generalmente aceptado que para que surja el reproche la se-
gunda conducta debe haberse adoptado en el mismo ámbito de
intereses de la primera; en esas circunstancias es donde se espera
que el sujeto se comporte coherentemente con la anterior.
c) Una contradicción. La contradicción o incompatibilidad sur-
ge de la comparación; aquí, de comparar las dos actitudes; la se-
gunda se concreta en un resultado que el agente persigue. Debe
fluir con claridad y precisión y, sobre todo, de modo inmediato o
directo, no mediante deducciones o investigaciones para desentra-
ñar el sentido de la actuación; si así fuere, estaría ahí demostrado
que los terceros tuvieron una razonable duda y ya no podrían la-
mentarse de fiarse por la actuación. Tampoco hay contradicción
en la búsqueda de un resultado por diversos medios (como cuan-
do se discute la existencia de un derecho por cierto fundamento y
luego se intenta por otro, sin perjuicio de que pueda exhibirse un
deterioro en la calidad argumentativa).
d) Con la segunda actuación ha de resultar afectado un tercero.
La sola contradicción no sería suficiente. Se trata de proteger a otros
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SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
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PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL
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SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
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Sección Segunda
LA OBLIGACION
10. CONCEPTO
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PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL
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SECCION SEGUNDA: LA OBLIGACION
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PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL
una presión psicológica sobre la persona del deudor, o si éste sufre una verdade-
ra restricción de su libertad o si debe responder con su patrimonio.
Entre los textos actuales, destaca el CC portugués, que en su arto 397 la define
así: "Obrigacao é o vínculo jurídico por virtude do qual urna pessoa fica adscrita
para com outra á realizacao de urna prestacao". El Proyecto argentino de Código
de Derecho Privado Unificado (de 1998) propone también una definición: "Se de-
nomina obligación a la relación jurídica en virtud de la cual una persona tiene el
deber de cumplir una prestación a favor de otra. La prestación puede ser de dar,
hacer o no hacer" (art. 671) (conviene retenerla para el tema de las concepciones).
(i9 Giorgi aparece como un destacado tratadista que persiste en definirla como
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SECCION SEGUNDA: LA OBLlGACION
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PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL
11. EVOLUCION
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SECCION SEGUNDA: lA OBLIGACION
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PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL
7'¡ Para este paso extremo, debe citarse a Polacco, Victoria: Delta dazione in
pagamento. Padova, 1888. Críticas a diversas definiciones, pueden verse en Betti,
Emilio: Teoría general de las obligaciones. Trad. y notas de De los Mozos. Edit. Rev.
de D. Privado. Madrid, 1969, T. 1, pp. 355 Y sgts. (al referirse a la proposición de
Polacco -p. 367- destaca también, independientemente, a Gaudemet). Al respec-
to, entre nosotros, puede verse Rodríguez Grez, Pablo: La obligación como deber de
conducta ti/lico. Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 1992.
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SECCION SEGUNDA: LA OBLlGACION
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SECCION SEGUNDA: LA OBLIGACION
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PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL
14. ELEMENTOS
1. Dos sujetos
Son llamados "acreedor" y "deudor". El primero es quien puede
exigir la prestación al segundo; el segundo es quien debe ejecutar
la prestación para el primero. También se les suele denominar "su-
jeto activo" y "sujeto pasivo", o "titular del crédito" y "titular de la
deuda". Se les puede concebir ubicados en los extremos del víncu-
lo; y, en fin, también se les ha referido como dos sujetos que han
adoptado la "posición jurídica" de acreedor y deudor.
Cada posición puede estar integrada por más de una persona y
de ambas categorías (varias naturales, varias jurídicas y en mixtura).
Con frecuencia ambos sujetos se encuentran simultánea y recí-
procamente en ambas posiciones; son recíprocamente acreedores
y deudores; tal acontece en los contratos bilaterales, lo cual tam-
bién genera particularidades.
Ya se ha dicho que actualmente se admite su cambio (con
gran facilidad el de acreedor, más limitadamente el de deudor),
en lo que ha existido notable evolución; y que es posible la in-
determinación del acreedor (especialmente a través de los títu-
los de crédito) y del carácter ambulatorio del deudor. Por último,
también se ha mencionado que en las posiciones objetivas más
extremas de la obligación se la ha llegado a concebir como un
vínculo entre el acreedor y el patrimonio del deudor y, aun, en-
tre dos patrimonios.
86
SECCION SEGUNDA: LA OBLlGACIO:-'¡
11. El vínculo
Constituye la relación jurídica entre el acreedor y el deudor. En el
párrafo de la evolución de la obligación se describió también el
cambio en su concepción.
Por otra parte, los caracteres: excepcional y temporal (o tran-
sitorio), de la obligación pueden atribuirse (como lo hacen algu-
nos autores) más exactamente al vínculo. 79
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PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL
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SECCION SEGUNDA: lA OBLlGACION
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PRIMERA PARTE: TE ORlA GENERAL
HH Los datos para sus opiniones pueden yerse en la obra de doíia María Mon-
tenegro, citada. Para insistencias más actuales, v. Cristóbal Montes, Angel: La es-
tructura y los sujetos de la obligación. Edil. Civitas, Madrid, 1990, pp. lSS y sgts., quien,
a propósito de lo que luego se dirá sobre el interés no patrimonial, reitera que
no debe confundirse la naturaleza del interés de! acreedor con e! de la presta-
ción. Y concluye que en el derecho la obligación ha sido concebida para la vida
de relación entre los hombres, pero no para cualquier tipo de relación (afectiva,
estética, moral), sino para la económica (comercial, en e! amplio sentido de trá-
fico económico). V. también, de! mismo autor: "¿Es la patrimonialidad requisito
de la prestación?", en Rev. juridú;a de Catalunya, 1990, pp. 62:1 Ysgts.
K9 Así, por ejemplo, acontece en uno de los clásicos ejemplos de lhering. Este
autor cita, como ejemplo de prestación no patrimonial pero con legítimo interés
digno de tutela, el de un arrendatario que se obliga a no tocar el piano, según lo
ha exigido e! arrendador, que vive al lado. Pues bien, se dice, si el arrendatario
incumple, e! arrendador podrá pedir la resolución del contrato, lo que traerá per-
juicios o desventajas patrimoniales al arrendatario (tendrá que buscar nueva vi-
vienda, pagar gastos de traslado, etc.).
90
SECCION SEGUNDA: lA OBLIGACION
91
PRIMERA PARTE: TE ORlA GENERAL
a
94 Así, Pacchioni, Giovanni: Diritto civile italiano, 3 ed., Edit. Cedam, Padova,
1941. Parte seconda. Vol. l, pp. 281 Ysgts.
'lo Colmo, Alfredo. Ob. cit., p. cit.; Hernández Gil, Antonio. Ob. cit., p. lIS.
92
SECCION SEGUNDA: LA OBLIGACION
93
PRIMERA PARTE: TE ORlA GENERAL
94
Sección Tercera
LAS FUENTES
15. CONCEPTO
\02 Sin estar ausente la posición escéptica. Con desdén se ha escrito que los
intentos por clasificar las fuentes carecen de significación práctica; lo importante
es saber cuándo una obligación es verdaderamente tal y debe recibir, por tanto,
la protección jurídica (para lo cual debe encontrar asidero en una norma o al-
gún razonamiento) y la respuesta es independiente de si el caso concreto puede
95
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL
103 Obligationes aut ex contractu nascuntur aut ex maleficio aut propio quo-
dam iure ex variis causarum figuris. Digesto, Libro XLN, tít. VII, frag. 1, proemio.
Una síntesis de la evolución histórica, aun desde antes del texto de Gayo, puede
verse en Betti, Emilio. Ob. cit. T. n, pp. 15 Ysgts.
104 Aut ex contractu sunt, aut quasi ex contractu, aut ex maleficio aut quasi
ex maleficio. Institutas. Libro In, tít. XIII, párrafo 2°.
lO"> Se ha reparado que debe distinguirse entre lo que nos ha llegado de Gayo
directamente (su Instituta) y lo que se conoce indirectamente de él. Es importan-
te la diferencia, porque en estos últimos textos existe la posibilidad de interpola-
ciones. Ocurre que en la Instituta Gayo presenta sólo dos fuentes: el contrato yel
delito. Y más tarde, en el Digesto, se recogen dos pasajes de otra obra suya, Res
cottidianae en uno de los cuales aparecen tres y en el otro cuatro fuentes. Ambos
pasajes son sospechosos, porque es difícil admitir que Gayo, habitualmente bien
preciso, haya planteado tres proposiciones distintas. V. al respecto, Mazeaud, Henri,
Léon y Jean: Lecciones de Derecho Civil. Trad. de Alcalá-Zamora y Castillo. Edil. Ejea,
Buenos Aires, 1959. Parte n, vol. 1, pp. 58 Ysgts.
106 Hay quienes, sin alteración substancial, las agrupan en cuatro: contratos,
delitos y cuasidelitos, cuasicontratos y ley. Y así ya habían sido formuladas por Po-
thier. La consideración de los delitos y cuasidelitos como una sola fuente se explica
porque ya desde Domat, siguiéndose a los canonistas, se estimaba que toda culpa
genera responsabilidad, y no hay diferencias consistentes entre ambas situaciones.
V. en este sentido, Mazeaud, Henri, Léon y lean. Ob. cit., Parte 11, vol. 1, p. 60.
96
SECCION TERCERA: LAS FUENTES
107 Ya desde por lo menos el fin del siglo XIX la clasificación tradicional ha
venido siendo fustigada. v., por ej., Baudry-Lacantinerie, G. et Barde, L.: Traité
théorique et patique de droit civil. Des obligations. Libr. de la Société ... , Paris, 1906.
T. XII; Vol. 1, p. 3; Planiol y, aún más, Savatier, han destacado con un ataque par-
ticularmente incisivo a la división tradicional. Este último la califica de falsa, os-
cura, inútil y artificial (Savatier, René: La théone des obligations. Libr. Dalloz, Paris,
1967, pp. 22 y 253).
108 Así, Planiol, Marcelo, y Ripert, jorge. Ob. cit. T. IV, p. 13.
En Italia, Messineo y De Ruggiero (este último no muy claramente) proponen
análogo plan, sólo que, ampliando la primera categoría, prefieren referirse a la vo-
luntad (humana) en lugar del contrato (Messineo, Francesco: Manual de derecho ci-
vil y comercial. Trad. de Sentís Melendo. Edics. jurídicas Europa-América, Buenos
Aires, 1971. T. IV, p. 21; De Ruggiero, Roberto. Ob., cit. T. 11, vol. 1, p. 96).
Savatier también las reduce a dos, pero distintas: compromiso voluntario y
deber legal de reparación; este último, de un peIjuicio o de un desplazamiento
injusto de riqueza (Savatier, René. Ob. cit., p. 253).
En Chile también hay quienes adhieren a la clasificación en contrato y ley:
Meza Barros, Ramón: Manual de Derecho Civil. De las obligaciones. Editorial jurí-
dica de Chile, Santiago, 1974, p. 23.
97
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL
98
SECCJON TERCERA: LAS FUENTES
¡lO V. Messineo, Francesco. Ob. cit., T. IV, p. 22. Esta referencia amplia del
citado texto viene -por otra parte- a refrendar en alguna medida la advertencia
ya anotada, de Lacruz Berdejo, en orden a que es innecesaria la enunciación de
fuentes, porque lo que en definitiva importa es que el ordenamiento jurídico,
mediante alguna norma concreta o un razonamiento, considere que en cierta si-
tuación hay obligación y, por tanto, le confiere protección.
El ce boliviano, que en el tema tomó como precedente al ce italiano, dis-
pone que "las obligaciones derivan de los hechos y de los actos que conforme al
ordenamiento jurídico son idóneos para producirlas" (art. 294). Yel Proyecto ar-
gentino de Código de Derecho Privado Unificado (de 1998) declara que "Son
fuentes de las obligaciones: a) Los contratos. b) Las demás relaciones y situacio-
nes jurídicas a las cuales la ley les asigna ese carácter" (art. 672).
99
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL
111 G.T. de 1915, 2° sem., sent. 551, p. 1424; RpJ, T. 17, secc. la, p. 248; T. 24,
secc. 2", p. 7; T. 60, secc. 1", p. 407.
112 1W), T. 68, p. 217; F del M. N° 152, p. 135. El fallo coincide en alguna me-
dida con una opinión que a esa época ya se había formulado en el mismo senti-
do: Rodríguez, Enrique: El contrato unilateral de promesa y la promesa como declaración
unilateral de voluntad, Santiago, 1958, pp. 48 Y sgts. Hay otro fallo que también
admite la declaración unilateral como fuente, pero no parece tan categórico en
su afirmación ni el caso tan adecuado para aplicarle ese postulado: RDJ, T. 15, p.
587. Y aun otro, pero ya incluso muy dudoso en la calificación de los hechos, el
cual, por lo que declara, parece admitirla como fuente: RDJ, T. 68, p. 137.
113 RDJ, T. 22, p. 98; T. 30, p. 137; T. 35, p. 296; T. 40, p. 140; T. 42, p. 181;
T.48,p.252;T.62,p.87.
100
SECCION TERCERA: LAS FUENTES
101
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL
I. Planteamiento básico
El examen de la doctrina y de los textos sobre la materia, unido a
frecuentes confusiones en el tratamiento del tema, provocan una re-
flexión sobre la naturaleza y rol de esta institución, con consecuen-
cia metodológica: para el análisis de lo existente y para nuevas
proposiciones en algunos de sus extremos es indispensable una per-
manente distinción. Debe tenerse siempre presente que estamos en presencia
de un princiPio y, a lo menos en tesis, de una fuente de obligaciones.
I](i También aquí hay diferencias tras las expresiones, aunque a veces sólo de
énfasis. No las comentaremos. Pero en ocasiones, con la debida explicación, pue-
de lograrse acuerdo y hasta algún convencionalismo.
11, "Jure natume aequum esto neminem cum alterius detrimento et iniuria fieri locu-
jiletiorem" ("Esjusto, por derecho natural, que nadie se haga más rico con daño y
perjuicio de otro") (Pomponio, Digesto, de regulis iuris, 50, 17. Expresiones seme-
jantes en Digpsto, de condicione indebiti, 12,6).
Se tiene por establecido que en el derecho romano no se llegó a considerar
como fuente autónoma de obligaciones, pero se aplicó en situaciones detPrmina-
das, concediéndose al empobrecido una "condictio". Y se mencionan la "condictio
102
SECCION TERCERA: LAS FUENTES
causa data causa non secuta", la "condictio indebiti", la "condictio ob turpem vel injus-
tam causam"y la "condictio sine causa", esta última de aplicación más extensa, que
terminó convirtiéndose en una acción general contra el enriquecimiento para los
desplazamientos directos, configurándose para los indirectos la llamada "actio in
rem verso". V. a este respecto, Núñez Lagos, Rafael: El enriquecimiento sin causa en el
derecho español. Edit. Reus, Madrid, 1934, pp. 129 Ysgts.
Con el tiempo, la denominación "actio in rem verla" se ha generalizado, em-
pleándose para todos los desplazamientos.
En todo caso, en cuanto al origen se ha observado también que habría naci-
do en Roma a fines de la República, por obra de Quinto Mucio Escévola (cónsul
en el95 a. de C), inspirado en principios de la tllosofía griega.
Más antecedentes en Arias Ramos, José: "En torno a la génesis de! enriqueci-
miento sin causa", en Anales de la Academia Matritense del Notariado. Edit. Reus, Ma-
drid, 1950, T. n, pp. 9 Y sgts.
IIR "Ninguno non deue enriqueszer tortizeramente con daño de otro".
Partida 7a Libro XVII, Título 34. La expresión "enriquecimiento torticero"
mantuvo vigencia largo tiempo, para terminar abandonada por limitan te.
103
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL
104
SECCION TERCERA: LAS FUENTES
124 Aquí es de recordar aquella postura relativa al daño moral que entiende
por daño moral el que consiste exclusivamente en sufrimiento o angustia. y que
otros dan en denominar "daño moral puro", de modo que si trae consecuencias
patrimoniales, ya se trataría de daño patrimonial. Aplicando esa idea al provecho
moral, resultaría que tiene que entenderse por provecho moral sólo el puro, el
que no traiga consecuencias patrimoniales.
125 En todo caso, conviene distinguir el provecho moral del intelectual. En
algunos estudios suelen citarse como ejemplos de provecho moral casos referidos
a adquisiciones de conocimientos o sapiencia, que son de, a lo menos, dudosa
calificación como moral.
126 Intentando conformar una figura separada (que evitaría forzar concep-
tos) un autor lo ha denominado "empobrecimiento sin causa" (Bonazzola,julio:
Fuentes de las obligaciones. El empobrecimiento sin causa. La voluntadjurigenia. Edit.
Perrot. Buenos Aires, 1955, especialmente pp. 96 Ysgts.).
127 Esta situación constituye una confluencia que evoca el planteamiento de
Ripert y Teisseire para explicar el enriquecimiento sin causa, sobre el provecho
creado como contrapartida de la responsabilidad por riesgo creado. Ripert, Geor-
ges, y Teisseire, M: "Ensayo de una teoría del enriquecimiento sin causa en dere-
cho civil francés". En MJ, 1907-8, Primo Parte, pp. 46 a 56 y 64 a 102 (traducido
de la Revue Trimestrielle de Droit Civil).
105
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL
128 Entre nosotros hay un texto legal que refleja esta situación: el arto 2295.
129 Si el beneficio correlativo es material, parece aceptable. Si es asimismo
meramente moral, es más dudoso, por cuanto se podría estar tratando de una
situación integralmente de solidaridad (moral).
l:l0 Por ejemplo: A viaja al extranjero por varios meses y deja cerrada su par-
cela. DUI'ante su ausencia, B entrega el predio a e en arriendo, percibiendo de
éste una renta. Al regresar, A encuentra el inmueble desocupado y tal como lo
había dejado al salir de viaje. No hay empobrecimiento (a menos que se estime
que el uso de la finca -que el dueño no hacía ni pretendía hacer- se considera-
ra empobrecimiento), pero al autor de la tesis le parece justo acoger la acción
de enriquecimiento sin causa, debiendo B restituir a A el monto de la renta. Y
la medida es dada por el enriquecimiento. Acción de daños no hay, porque no
hay perjuicio. Pero aquí se trata de la acción por enriquecimiento. Incluso agrega
que, estando de mala fe, debería pagar lo que debió obtener con un comporta-
miento diligente (conforme a normas de su país), como agravación por su con-
ducta, lo cual es posible, porque no se aplican los criterios de la acción por
responsabilidad extracontractual, en que la medida la da el monto del daño,
sino los de la acción de enriquecimiento, basados en la atribución de ventajas
conforme a derecho.
106
SECCION TERCERA: LAS FUENTES
107
PRIMERA PARTE: TE ORlA GENERAL
133 Es Núñez Lagos (en su obra ya citada) quien desenvuelve esta noción
de atribución patrimonial. La emplea, especialmente, para insistir en la unidad
del concepto de causa, tanto en el negocio jurídico como fuera de él; el con-
cepto -dice- es siempre el mismo; en los negocios jurídicos, en el enriquecimiento
sin causa, en fin, en toda "atribución patrimonial" (en todo caso, esa unidad ya
había sido propuesta por autores precedentes, según se dirá pronto).
Con todo, el Proyecto argentino de Código de Derecho Privado Unificado
(de 1998), que regula la materia, exige el empobrecimiento (art. 1722).
108
SECCION TERCERA: LAS FUENTES
109
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL
135 Por esto es que, en lugar de "enriquecimiento sin causa" nos parece pre-
ferible la expresión "enriquecimiento injustificado". Pero ya es difícil contener el
triunfo de aquélla.
a
1% V. a este respecto RD], T. 80, 2 parte, secc. 2\ p. 96.
1:\7 En el "caso de los abonos" se prescindió de esta circunstancia, pero más
tarde los propios tribunales franceses han sido más estrictos y frecuentemente ex-
cluyen la acción en tales situaciones.
110
SECCION TERCERA: LAS FUENTES
138 Con esta misma explicación se ha estimado que una costumbre podría con-
ferir causa suficiente a un enriquecimiento.
139 En suma, se ha dicho que para la circulación de bienes y ventajas y para
el ingreso de un provecho en un patrimonio, el derecho prevé y reconoce dos
caminos: el negocio jurídico como vehículo de la libertad y autonomía privada
en la autorregulación de sus intereses, y la ley, que concreta principios de justi-
cia, prudencia y seguridad. Cuando la adquisición de un bien o una ventaja no
sigue los cauces previstos en el ordenamiento jurídico (el negocio y la ley) se dice
que esta adquisición no tiene causa. Alvarez Caperochipi,José. Ob. cit., p. 62.
111
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL
140 Así, Núñez Lagos, Rafael. Ob. cit., pp. 102 Y sgts. La unidad de la noción
de causa, tanto para las obligaciones contractuales como para las nacidas fuera
de contrato, había sido ya sostenida. Por ej., por Saleilles y, destacadamente, por
Rouast, quien lo plantea justamente a propósito de su trabajo sobre el enriqueci-
miento sin causa (Rouast, André: "L'enrichissement sans cause et lajurispruden-
ce civile", en Revue Trimestrielle de Droit Civil. 1922, T. 21, pp. 35 Y sgts.). Al año
siguiente, en la misma revista, insiste en su posición, precisamente al comentar la
célebre obra de Capitant sobre la causa (Rouast, André: "A propos d'un livre sur
la cause des obligations". En Revue Trimestrielle de Droit Civil. 1923, T. 22, pp. 395 Y
sgts., especialmente, pp. 406 Ysgts.).
141 Puede verse a este respecto, por ej., Romani, Anne-Marie: "La faute de
l'appauvri dans l' enrichissement sans cause et dan s la répétition de l'indu", en
Recueil Dalloz Si rey. Chronique. 1983, N° 21, pp. 127 Ysgts.; Conte, Philippe: "Faute
de l'appauvri et cause de l'appauvrissement: réflexions hétérodoxes sur un aspect
controverse de la théorie de l' enrichissement sans cause", en Revue Trimestrielle de
Droit Civil. 1987, N° 2, pp. 223 Ysgts.
112
SECCION TERCERA: LAS FUENTES
142Entre nosotros esta situación puede ilustrarse con un texto: el arto 1574.
143 Al respecto han sido mencionadas situaciones como las del empresario
que mejora una vivienda por encargo de quien es sólo inquilino, sin cerciorarse
de su verdadero carácter de mero tenedor, y de la compañía eléctrica que ha de-
jado de cobrar al usuario una cantidad de electricidad debido a defectos del apa-
rato contador del consumo que la compañía debía mantener en correcto
funcionamiento (Mazeaud, Henri, Léon yJean. Ob., cit. Parte n, vol. n, p. 498),
conocidas por tribunales con rechazo de la acción. A primer examen nos pare-
cen de dudosa solución y, en todo caso, por el resumen excesivo de los hechos
no estimamos conveniente conferirles valor de precedentes en algún sentido, aun-
que son útiles en cuanto revelan la variedad y complejidad de las situaciones que
pueden presentarse, con la consiguiente dificultad en el hallazgo de un criterio
general.
113
PRIMERA PARTE: TE ORlA GENERAL
141 Y para concretar esta consideración, con criterio práctico, podría admitir-
se, si no el rechazo de la acción, tal vez una disminución en el monto de lo que
se demanda.
114
SEccroN TERCERA: LAS FUENTES
145 Varios ejemplos son relatados a este propósito: el del dique que un sujeto
construye para proteger su fundo y que, simultáneamente, protege a un pueblo
vecino; el de un agricultor que efectúa obras en un río que aumentan la capta-
ción de agua para su molino, beneficiando a otros molineros río abajo; el del su-
jeto que efectúa mejoras forestales en su predio, que confieren beneficio
meramente estético al vecindario. No todos parecen tener igual solución.
115
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL
146 Por ej., el CC italiano, el cual ordena: "No es admisible entablar la acción
de enriquecimiento cuando el peljudicado puede ejercitar otra acción para ha-
cerse indemnizar por el perjuicio sufrido" (art. 2042). A partir de él, otro tanto
se dispone en los códigos portugués (art. 474), boliviano (art. 962), peruano (art.
1955). En el mismo sentido el arto 2310 del Proyecto argentino de Código de De-
recho Privado Unificado (de 1987) y el arto 1723 del Proyecto reciente (de 1998).
147 En todo caso debe tenerse en cuenta que, según la concepción tradicio-
nal, la acción in rem verso le permite recuperar sólo el valor más bajo de los dos
extremos empobrecimiento-enriquecimiento, en tanto que la acción proveniente
de la norma específica pudiera conferirle mejores resultados; por ej., el valor to-
tal de su perjuicio. En la concepción centrada en el enriquecimiento, esta dife-
rencia no se plantea de aquel modo. En ésta tendría que confrontarse el resultado
que se logra mediante la acción proveniente de la norma específica, con el valor
que se logra con la in rem verso: el monto total del enriquecimiento.
116
SECCION TERCERA: LAS FUENTES
117
PRIMERA. PARTE: TEORIA GENERAL
IV. r.Jectos
En cuanto fuente de obligaciones, por cierto el efecto fundamental es
que el enriquecido injustamente queda obligado a restituir la ven-
taja, provecho o beneficio obtenido. Se configura para ello la de-
nominada acción in rem verso.
En lo posible, la restitución será en especie y, en subsidio, en
un valor equivalente.
Por otra parte, si se trata de restituir cosas, tendrán que efectuar-
se las actuaciones o diligencias necesarias conforme a las reglas res-
pectivas. Si debido al enriquecimiento el beneficiario debe restituir o
transferir un inmueble, tendrá que extenderse la respectiva escritura
pública y efectuarse la tradición por inscripción. Si se debe restituir o
transferir un mueble, se efectuará la tradición conforme al arto 684. 153
En ambos casos el antecedente jurídico o título de esa tradición será
"el enriquecimiento sin causa", que conduce a la restitución. 154
1';2 Aquí, al mismo tiempo que procede rechazar la acción por el carácter sub-
sidiario del enriquecimiento sin causa, habría de rechazarse también porque el
enriquecimiento tiene una causa legítima, en el sentido de tolerada por la ley.
L,~\ Aplicándose el art. 671 si es necesario.
154 Si resulta necesaria la intervención judicial, formalmente el título será la sen-
tencia.
118
SECCION TERCERA: LAS FUENTES
se irreflexivamente.
156 Así, por ej., Fueyo, Fernando. Instituciones ... , cit., p. 463.
119
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL
1'>7 La falta de consagración no parece ser simple olvido. Más bien es conse-
cuencia de alternativas y postulados generales. Entre ellas. la incorporación de la
causa en la estructura de! acto, de modo que su falta conduce a nulidad, la cual
trae consigo e! efecto restitutorio sin necesidad de acudir al enriquecimiento sin
causa para esa finalidad; y la adopción de criterios individualistas y voluntaristas,
que repudiaban la intromisión en los patrimonios y menospreciaban las obliga-
ciones generadas sin el consentimiento de los vinculados.
120
SECCION TERCERA: LAS FUENTES
121
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL
122
SECCION TERCERA: LAS FUENTES
123
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL
163 Es cierto que el arto 2284, otro texto que también se refiere a las fuentes, dis-
pone que "si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato", lo cual
confiere la impresión de que todo hecho lícito que genera obligación configura un
cuasicontrato, de modo que, en definitiva, o hay cuasicontrato o nada, negando lu-
gar a otra fuente. Pero puede responderse: por una parte, que quedan los otros pre-
ceptos señalados, los cuales son de ostensible amplitud; y, por otra, que esa advertencia
no implica necesariamente negar lugar al enriquecimiento sin causa como fuente,
sino podría conducir a la conclusión de que cada vez que hay un hecho lícito gene-
rador de obligaciones, se configura un cuasicontrato, teniendo en cuenta que, por lo
que dispone el art. 1437, los cuasicontratos no tienen enumeración taxativa. Y esto, a
su vez, conduce a la conclusión de que al surgir un enriquecimiento injusto, todo lo
que ocurre es que se configura un cuasicontrato (que tendría ese nombre: cuasicon-
trato de enriquecimiento sin causa, lo cual también se ha postulado).
Conviene también advertir que alguna doctrina y ciertos códigos modernos
proceden de un modo inverso al recién anotado. Tienden a considerar a los cua-
sicontratos como situaciones de enriquecimiento injusto. Así, por ej., los Códigos
Civiles alemán y suizo abandonan la noción de cuasicontrato, pero declaran al
enriquecimiento injusto -según aquí se ha dicho- una fuente de obligaciones.
V. en un párrafo precedente lo planteado en plano doctrinario por Fueyo y Fi-
gueroa Yáñez y nuestra coincidente opinión.
164 Empleamos esta expresión, que emerge del planteamiento que hemos con-
signado como discrepante del que puede llamarse tradicional. En este último, se
diría que el acreedor es, simplemente, "el empobrecido" (v. el capítulo en que se
examinan los elementos).
124
SECC10N TERCERA: LAS FUENTES
125
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL
justificante, de modo que quien sostenga lo contrario debe probarlo. Sólo en prin-
cipio compartimos esta conclusión, por el inconveniente que surge, como se verá.
Al pretender el actor probar que el enriquecimiento fue sin causa, se enfrenta-
rá a probar una negativa indeterminada (que no hay causa justificante), las cuales
-como se recordará trayendo a relato los principios y normas del derecho proba-
torio- son de prueba imposible. De este modo, el que aparece como cargado con
la prueba debe quedar relevado de esa carga, correspondiendo al adversario -si
no acepta la negativa- desvirtuarla probando el positivo contrario (en este caso,
que sí hubo causajustificante), con lo que emerge como inevitable la conclusión
opuesta. Con esta observación, la solución parece encontrarse en el principio enun-
ciado primero, pero complementado con presunciones. El actor deberá allegar
elementos probatorios tendientes a desvirtuar las causas más aparentes que pu-
dieran estarjustificando el enriquecimiento y con esa prueba podría entrar a pre-
sumirse la ausencia de causa, quedando ahora sobre el demandado el peso de la
prueba de que sí hubo alguna y cuál cs. Por otra parte, si el demandado ha mani-
festado que el enriquecimiento tiene una precisa causa justificante, al demandante
tocaría desvirtuarla (muy probablemente se estará ante una negativa determina-
da -que esa causa precisa no existe-, la cual sí es susceptible de prueba mediante
el positivo contrario), y, si lo logra, ya estará establecida la ausencia de causa.
126
SECCION TERCERA: LAS FUENTES
127
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL
X. Síntesis de su funcionamiento
Conforme a lo dicho y considerando la distinción que se ha pro-
puesto, su funcionamiento real ha adoptado la siguiente fisonomía.
a) Como principio jurídico ha funcionado:
170 Goré, Franc;oís: L'enrichissement aux dépens d'autrui. Libr. Dalloz, París, 1949.
p.23.
128
SECCION TERCERA: LAS FUENTES
-En una labor preventiva, como argumento para evitar que cierta
situación se configure. En este sentido, se propone por alguna de las
partes que debe acogerse o rechazarse cierta petición, porque, de
no ser así, se produciría un enriquecimiento sin causa, el cual es
repudiado por el derecho (recuérdese que, formalmente, la doc-
trina concibe una exceptio doli que opone el demandado cuando es-
tima que la demanda que se le dirige importa un enriquecimiento
sin causa para el actor).171
- Como elemento de interpretación de normas oscuras, para des-
cartar aquella alternativa de interpretación con la cual la regla es-
taría consagrando un enriquecimiento sin causa.
b) Como fuente de obligaciones, es evidente su función correc-
tora, rectificadora de situaciones injustas ya consumadas, con la cual
queda emparentado con otras instituciones, como la lesión (sobre
todo en su concepción objetivo-subjetiva) y la imprevisión.
El examen de la efectiva vigencia entre nosotros como fuente,
que ha de concretarse en sentencias, debe ser cuidadoso. Indiscri-
minadamente suelen citarse fallos como consagratorios, pero su
atenta revisión permite concluir que en ellos más bien es citado el
principio (como argumento de peticiones o de interpretación, se-
gún recién se expuso) para soluciones que directamente se susten-
tan en otras instituciones. Una auténtica e influyente recepción
como fuente significa resolver que alguien está obligado a una resti-
tución o a pagar cierto valor debido exclusivamente o al menos bási-
camente, al enriquecimiento sin causa. En esos términos, hay
algunos -decisivos muy pocos- precedentes. 172
171V. a este respecto RDJ, T. 42, secc. la. p. 181; T. 48, secc. la, p. 252.
172 Con la advertencia formulada, pueden verse: lWJ, T. 19, p. 256; T. 22,
p. 780; T. 30, p. 137; T. 35, p. 296; T. 40, p. 140; T. 62, p. 87; T. 67, secc. 4a. p. 55;
T. 77, secc. 2", p. 149; T. 80, secc. 2", p. 96; T. 81, secc. 5", p. 88; Dictamen de la
Contraloría General de la República N° 40.453, de 12 de julio de 1968.
129
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL
130
SECCJON TERCERA: LAS FUENTES
131
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL
a) Por una parte, se estima que desde que un sujeto emite, de-
clara, una voluntad con contenido de trascendencia y con inten-
ción de obligarse, estimula el interés, la actividad y la confianza de
los demás, de modo que no es propio tolerar que luego el promi-
tente pueda desvincularse a su arbitrio, ante destinatarios eventua-
les (como en la promesa pública de recompensa) o concretos
(como en la oferta de contrato).
b) Por otra, el aparecimiento de mecanismos jurídicos o situa-
ciones complejas (que a su vez surgen por necesidades sociales),
como los títulos al portador, la estipulación a favor de otro, el acto
fundacional, inducen vigorosamente a la admisión de la declara-
ción unilateral vinculante, con la que quedan mejor explicados, o
se logra un cuadro conceptual más acabado.
Pero desde que se difundieron los intentos han aparecido asi-
mismo los opositores. Si la voluntad sola es libre para obligarse, en-
tonces también es libre para desligarse sola y, de ese modo, no
puede surgir obligación definitiva. Mas, como se ha dicho, el argu-
mento parece tener una lógica más bien aparente. El StUeto tiene
la libertad para obligarse o no, pero es perfectamente concebible
que se obligue y, entonces, al hacerlo ya limitó su libertad.
132
SECCION TERCERA: LAS FUENTES
176 v., por ej., Valverde y Valverde, Calixto: Tratado de derecho civil español,
s/edit., 4" edic. T. nI, p. 242; Puig Brutau,]osé: Fundamentos de derecho civil. Edit.
Bosch. Barcelona, 1959. T. I, vol. n, p. 82; Starck, Boris: Droit civil. Obligations.
Librairies Techniques. Paris, 1972, pp. 349 Ysgts.; Flour,]acques, avec le concours
de Aubert,]ean-Luc: Droit civil. Les obligations. Libr. Armand Colin, Paris, 1975,
T. I, pp. 378 Ysgts.
133
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL
134
SECCION TERCERA: lAS FUENTES
l7H V. también los arts. 2288 y sgts. del Proyecto argentino de Código de De-
recho Privado Unificado (de 1987). La primera regla dispone que "Las declara-
ciones unilaterales de voluntad producen obligaciones jurídicamente exigibles
n
cuando la ley o el uso le atribuyen esa aptitud • Y luego incluye expresamente en
esta fuente a los títulos valores y a las llamadas garantías a primer requerimiento.
El posterior Proyecto (de 1998) mantiene la disposición, agregando que "se le
aplican subsidiariamente las normas relativas al contrato" (art. 1730).
135
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL
136
SECCION TERCERA: lAS FUENTES
\82 Pueden verse, por ej., los fallos que ya se citaron al tratar el punto de la
taxatividad de las fuentes enumeradas en el art. 1437.
1~3 Así, por ej., Mazeaud, Henri, Léon y Jean. Ob. cit., Parte n, T. l, p. 404.
137
PRIMERA PARTE: TE ORlA GENERAL
crea directamente una obligación, la cual, por ser tal, tiene una subs-
tancia, contiene una prestación, que tendrá que ejecutarse cuando
alguien (que, generalmente, reúna exigencias prefuadas) la exija.
2. La promesa pública de recompensa
Está consignada en el art. 632 inc. 2° del Ce.
Considerándola un caso de esta fuente, se entiende que la obli-
gación del promitente queda formada en el acto de emitir su pro-
mesa de recompensa. Pero también se ha sostenido que no se trata
de una aplicación de ella, sino de un contrato, en el cual el con-
sentimiento se forma a partir de la oferta a persona indetermina-
da y la aceptación tácita del que desarrolla las gestiones o logra el
resultado por el cual se ofreció la recompensa. 184
Suelen señalarse también (discutiblemente):
-La emisión de títulos al portador;
-El acto por el cual un sujeto (fundador) asigna un conjunto
de bienes para crear una fundación;
-La estipulación a favor de otro (recuérdese que al tratar el
tema de su naturaleza jurídica, entre otras se sostiene la tesis de
que se configura mediante una declaración unilateral de voluntad
del allí llamado "promitente").
Para la debida comprensión de estas situaciones conviene te-
ner presente todas las normas específicas que regulan las respecti-
vas materias (en Chile: C. de e. y legislación complementaria; CC,
título De las personas jurídicas y art. 963 inc. 2°; y CC art. 1449,
respectivamente) .
VII. La conclusión
a) Ya no parece discutirse la posibilidad. Es concebible tener a la
sola voluntad del sujeto como fuente de obligaciones. De modo que
el debate se ha trasladado a la amplitud del principio.
b) Esa amplitud, discutible por el combate entre sus justifica-
ciones y sus peligros, está dejando su acogida legal y jurispruden-
cial en un estado de admisión prudente, pero de paulatino avance.
c) Son las necesidades de la práctica, sobre todo en el ámbito
de las relaciones productivas y comerciales, las que han empujado
lR4 Así, Pescio, Victorio: Comentario acerca de las fuentes de las obligaciones, de la
voluntad unilateral y de la teona del contrato en el derecho civil chileno y comparado. Prensas
de la Escuela de Derecho de Valparaíso, Val paraíso, 1961, p. 96. Califica al pre-
cepto de "sibilino".
138
SECCION TERCERA: LAS FUENTES
185 Aparte de las obras citadas, más antecedentes pueden verse en Peñailillo
Arévalo, Daniel, ob. cit., Y las obras ahí citadas (en nota bibliográfica).
139
SEGUNDA PARTE
CLASIFICACIONES
LAS PRINCIPALES CLASIFICACIONES
lH6 Este aumento se explica por el crecimiento de las relaciones sociales yeco-
nómicas y el incremento de su complejidad, lo cual genera, a su vez, un creci-
miento del ordenamiento jurídico y un incremento de su complejidad (lo que es
frecuente en los distintos países y, al parecer, no tendría necesariamente que acae-
cer). Aplicada esa generalización al tema de las obligaciones, se refinan los prin-
cipios, se introducen distinciones y subdistinciones para campos cada vez más
específicos, aumentan (como en la división del trabajo) las reglas cada vez más
especializadas y termina incrementándose la ramificación del sistema.
143
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
144
LAS PRINCIPALES CLASIFICACIONES
145
Sección Primera
EN CUANTO A LA FUENTE
l. OBLIGACIONES CONTRACTUALES Y
EXTRACONTRACTUALES
187 Por esto es que entre nosotros, como ya se ha dicho, se plantea el proble-
ma de cuál es la responsabilidad "de derecho común", la contractual o la de he-
chos ilícitos. Como entre nosotros a las normas que regulan la de hechos ilícitos
corrientemente se les denomina "responsabilidad extracontractual", la pregunta
147
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
148
Sección Segunda
EN CUANTO A LA EFICACIA
BIBLIOTECA DE INVESTIGACION
JURIDICA y SOCIAL
FACULTAD CIENCIAS
JUR10lCAS y SOCIALES
188 En el Proyecto de 1953 aparece por primera vez un artículo relativo a ellas
y sólo en el Inédito se vino a formar un título "De las obligaciones civiles y de las
meramente naturales".
189 Particularmente en la doctrina suiza. v., por ejemplo, Engel, Pien"e: Traité
des obligations en droit suisse. Edit. Ides et Calendes, Neuchatel, 1973, p. 7.
149
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
El fundamento
La creación jurídica de la obligación natural tiene un fundamento
moral; su esencia y justificación residen en una consideración ética:
un hecho o corüunto de hechos han dejado a alguien en la situación
de tener que dar algo a otro; ha quedado en la realidad obligado para
con él a cierta prestación; pero ante el ordenamiento positivo existe
190 Pero en el Digesto hay, por lo menos, un concepto de ellas, atribuido aJulia-
no: "Obligaciones que, sin estar sancionadas por una acción, pueden ser objeto de
un pago válido" (Digesto, libro XLVI, tít. l, de fideiussoribus, frag. 16, párrafo 4).
Por otra parte, en Roma la expresión "obligación natural" también solía em-
plearse, aunque muy excepcionalmente, para designar a una obligación (provista
de acción) que pertenecía al "jus naturale" o al )us gentiurn" (así, Paulus, en L.
84, t. 17, lib. SO del Digesto).
191 Desde esa época, y por largo tiempo, se formuló una clasificación de tres
miembros: obligaciones naturales (que carecen de completa consagración en el
derecho escrito, pero están conforme al derecho natural), obligaciones civiles (que
aparentemente están conforme al derecho escrito, pero que repugnan al dere-
cho natural) y mixtas (que están conforme a ambos). En el derecho moderno ha
desaparecido la categoría de meramente civiles; las mixtas son llamadas civiles y
ha quedado configurada la actual clasificación de civiles y naturales.
192 El desenvolvimiento histórico puede verse, por ej., en Tapia, Hugo: De las
obligaciones naturales. Concepción, 1941, pp. 21 Ysgts.
193 Allí se expresa que "es de tal natura, que el ome que la face es tenudo de
la cumplir naturalmente, como quier que non lo pueden apremiar enjuicio que
la cumpla" (Partida V, tít. 12, ley sal.
150
SECCION SEGUNDA: EN CUANTO A LA EFICACIA
algún defecto que impide al legislador tener por existente una obli-
gación civil con toda la protección que eso implica. Entonces, surge
la noción de obligación natural; como se concluye que corresponde
al deudor cumplir, pero no es posible compelerlo como procedería
normalmente, se adopta una actitud intermedia. No se le puede per-
seguir; pero sí voluntariamente paga, no puede pedir restitución; el
acreedor queda autorizado para retener lo recibido.
194 Objetando esta concepción, se denuncia que es otra manifestación del dog-
ma de la autonomía de la voluntad. Se tolera el nacimiento de una obligación na-
tural, porque ha habido consentimiento o voluntad de obligarse; como homenaje
a la voluntad, al poder de la voluntad, lo que implica conferirle un rol preponde-
rante en relación a los otros elementos; si falta la voluntad no hay nada; si faltan los
otros, pero hay voluntad, se admite la existencia de obligación natural. Además -se
agrega- esta tesis restringe el nacimiento de obligaciones naturales al campo de los
contratos, puesto que sólo se les concibe a partir de la existencia del consentimien-
to. Así, Mazeaud, Heno, Léon y Jean. Ob. cit. Parte 1, vol. 1, p. 530.
151
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
195 v., por ej., Colín, Ambrosio, y Capitant, H.: "Curso elemental de derecho
civil", Trad. Reo. General de Legislación y Jurisprudencia, 4a edic. Edil. Reus, Madrid,
1975. T. III, pp. 111 Ysgts., en que se mencionan los casos jurisprudenciales rela-
tados en el texto; Ripert, Georges. Ob. cit., pp. 373 Y sgts. Ultimamente Starck,
Boris. Ob. cit., pp. 687 Ysgts.
Incluso, así concebida, a la obligación natural se le atribuye la virtud de cons-
tituir un factor activo en la evolución del derecho, en cuanto algunas de las situa-
152
SECCION SEGUNDA: EN CUANTO A LA EFICACIA
ciones en las que los tribunales y la doctrina ven una obligación natural. mues-
tran al legislador la conveniencia de regularlas; de modo que corrigen situacio-
nes injustas y preparan el campo para reformas positivas.
V. Ghestin,]acques, et Goubeaux, Gilles: Ob. cit., T. 1, p. 609.
153
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
El derecho chileno
Ya fue anotada su consagración legal.
En cuanto a la concepción que de ellas se tiene, de entre las
descritas parece claro que el CC se adscribe a la concepción llama-
da romana o de la obligación civil imperfecta; así se desprende de
los casos que consigna en el art. 1470 (que se analizarán pronto);
se trata de situaciones en que hubo o pudo haber obligación ci-
vil. 200 Con todo, hay un fallo que se nota inspirado en la concep-
ción del deber moraPOI-202
200 Así lo entienden, por ej., Abeliuk, René. Ob. cit. T. l, N° 315, p. 265; Ales-
sandri, Arturo: "Teoría de las obligaciones" (versiones de clases de Ramón Lato-
rre). Edil. Zamorano y Caperán, Santiago, 1934, p. 28; Claro Solar, Luis. Ob. cit.,
T. Y, N° 17, p. 24; Meza Barros, Ramón. Ob. cit., N" 47, p. 42; Stitchkin, David.
Ob. cit. T. 1, p. 46, lo da a entender.
Don Hugo Tapia tiene una visión algo distinta. Tratando los casos del arto 1470
distingue entre la época en que la obligación es civil; luego en que es casi un deber
moral u obligación natural latente; y luego en que es obligación natural propiamente
tal, lo que sólo ocurre en el instante de! pago. En suma, distingue: un período civil;
un período moral y un período (instante) natural; y desde aquí se produce el efec-
to de generar excepción para retener (Tapia, Hugo. Ob. cit., pp. 78 YSgtB.).
201 RD¡, T. 2, secc. 2", p. 143. La decisión parece impulsada por necesidades
del caso.
202 Es interesante, aunque puede no ser muy fértil en consecuencias concre-
tas, una nueva tesis planteada sobre la comprensión de los textos nacionales, que
ante la doctrina general aparece como intermedia. Primero distingue entre: de-
beres de conciencia y mero consejo o recomendación; obligaciones imperfectas;
obligaciones naturales; y obligaciones civiles. Luego, se afirma que la obligación
natural tiene acción, pero enervable (formulando alcances acerca de las relacio-
nes entre acción y derecho y puntualizando que conforme al Código lo que no
confieren es "derecho" para exigir su cumplimiento y que el art. 1471 concibe
una "acción" contra e! naturalmente obligado). Se formula un entusiasta y atrac-
tivo alegato por la penetración de la moral en las instituciones jurídicas. Y se pos-
tula que, no obstante los antecedentes, es posible concluir que en el CC chileno
quedó consagrada una concepción por la cual la obligación natural tiene una na-
turaleza de deber moral, pero con formulaciónjurídica precisa, regulándose los
casos y los efectos, amplios pero precisados (Villarroe!, Carlos y Yillarroel, Gabriel:
La obligación natural corno elernento rnoralizador de las relaciones juridims en pf Código
Civil chileno. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1982).
Es por e! último párrafo de este extremo resumen por lo que al comienzo se
ha advertido que pudiera no ser tan fértil en consecuencias concretas y que ante
la doctrina general puede ser considerada una postura intermedia.
154
SECCION SEGUNDA: EN CLTANTO A LA EFICACIA
155
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
203 Así, por ej., Meza Barros, Ramón. Ob. cit., N° 56, p. 47; Fueyo, Fernando:
Derecho Civil. lmpr. y Litogr. Universo, Santiago, 1958. T. IV. Vol. 1. De las obliga-
ciones, p. 69; Abe!iuk, René. Ob. cit., T. l, N" 320, p. 268.
204 Claro Solar, quien sostiene la tesis de incluirlos, estima que tiene juicio sufi-
ciente; cita textos romanos y a Pothier. Claro Solar, Luis. Ob. cit., T. V, N° 30, p. 44.
205 Dentro del clero regular (tomada esta expresión en sentido lato), los que
han emitido voto simple.
206 Hasta 1989 este N° decía: "como la mujer casada en los casos en que le es
necesaria la autorización de! marido, y los menores adultos". La eliminación de
la referencia a la mujer se prod~o al reconocérsele plena capacidad a la mujer
casada en sociedad conyugal, en virtud de la Ley 18.802, de 9 dejunio de 1989.
207 Pero queda un punto pendiente. Cuando es formulada la pregunta ¿por
qué e! menor adulto es calificado de incapaz relativo?, se responde que es debido
a que aún no llega a un pleno desenvolvimiento de su madurez intelectual y, por
razones de certeza y basada en la generalidad, la ley debe fijar edades precisas al
respecto en lugar de entrar a reconocer diferencias en el grado de desarrollo en-
tre las distintas personas. Y ocurre que, consignada esa calificación en el art. 1447,
por otra parte aquí, en el art. 1470, el Código señala expresamente al menor adulto
como un ejemplo de individuo con suficiente juicio (lo que no es fácil admitir en
personas de 12 ó 14 años).
Esa observación puede conducir a entender esta regla del art. 1470 de otro
modo: que no obstante estimar que, en general, los menores adultos carecen de
plena madurez (que es el fundamento de! art. 1447), hay algunos que realmente tie-
nen suficiente juicio. De este modo, siendo incapaces por la fórmula general y ta-
jante del art. 1447, esos que realmente tienen suficiente juicio son los aludidos en
el arto 1470, y generan obligación natural. Sería el juez quien, en el caso concreto,
con la prueba que se rinda, decidiría si e! sujeto determinado tiene o no suficiente
juicio. Así entendido el precepto, sería también aplicable a los disipadores interdic-
tos, los cuales -podría decirse- en general carecen de suficiente juicio, pero puede
haber algunos que en la realidad han moderado -en ocasiones intensamente, casi
156
SECCION SEGUNDA: EN CUANTO A LA EFICACIA
157
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
209 Así, por ej., Fueyo, Fernando. Derprho Civil, cit. T. 1, N° 44, p. 70; Alessan-
dri, Arturo. Ob. cit., p. 35; Tapia, Hugo. Ob. cit., p. 118; Stitchkin, David. Ob. cito
T. 1, p. 59. Este último autor menciona el segundo de los argumentos.
210 Así, por ej., Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. V, N° 32, p. 48; Meza Barros, Ra-
món. Ob. cit. N° 58, p. 48; Abeliuk, René. Ob. cito T. 1, N° 321, p. 268, quien cita
en el mismo sentido a Somarriva, el cual lo habría sostenido en sus clases; Stitch-
kin intenta desvirtuar el argumento de la fianza (Stitchkin, David. Ob. cit., p. 61).
211 Así, por ej., G. T. de 1872, N° 423, p. 200; de 1879, N° 1768, p. 1239; de
1874, N" 2272, p. 1096; de 1865, N" 939, p. 383; de 1871, N° 423, p. 194.
158
SECCION SEGUNDA: EN CUANTO A LA EFICACIA
plida, puede retenerse (aduce la segunda tesis, por la cual hay obli-
gación natural ya desde antes de la declaración de nulidad). A (sos-
teniendo la primera tesis) contesta que sólo hay obligación natural
desde ahora, desde que se declaró la nulidad, de modo que cuan-
do la entregó no la había y, simplemente, deben aplicarse las re-
glas de la nulidad y, concretamente, la de restituirse las partes al
estado anterior (art. 1687).
2. Obligaciones sin solemnidades legales
Las establece el arto 1470 N° 3.
Aquí es todavía más evidente que en la situación anterior -si
es posible- el alcance del precepto, en orden a que está referido a
actos defectuosos por falta de solemnidades y no por omisión de
otros requisitos.
También aquí la doctrina ha revelado dos problemas, similares
a los anteriores.
1°) Clase de actos a los que se refiere.
Como es sabido, en la sistemática tradicional el término "acto"
es un género que incluye dos especies: unilaterales y bilaterales. Hay
ocasiones en que el Código lo emplea en tal genérica acepción. Por
ej., en los arts. 10, 11, 49, 138, 140, 142, 1445, 1447, 2467, 2468.
Pero también hay otras en que lo utiliza en sentido restringido, para
referirse solamente a los unilaterales, como cuando emplea la ex-
presión "actos y contratos". Por ej., en los arts. 161, 1453, 1469,
1681,1701,1706,1709.
Ha surgido, entonces, la duda: ¿el precepto alcanza sólo a los
unilaterales o incluye también a los bilaterales (convenciones)?
Se han propuesto ambas alternativas.
Se ha sostenido que se refiere a ambas clases, justamente por-
que el término es genérico y el texto no distingue. 212
En contra, se ha estimado que sólo se aplica a los unilaterales:
a) Por el ejemplo que ilustra el precepto, relativo al testamen-
to, que es un señalado acto unilateral, recordando el Mensaje, se-
gún el cual los ejemplos "ponen a la vista el verdadero sentido y
espíritu de una ley en sus aplicaciones ... ".
b) Porque -se agrega- cuando el Código quiere incluir a los
bilaterales, habitualmente se vale de la expresión "acto o contra-
m Así, Claro Solar, Luis. Ob. cit., T. Y, N° 34, p. 50; Meza Barros, Ramón.
Ob. cit., N° 61, p. 50.
159
SEGUNDA PARTE, CLASIFrCACIONES
to" en lugar del término "acto" (así, por ej., en los arts. 1467, 1469,
1681,1682,1683,1685,1686,1687,1694,1709).
c) Por el elemento histórico; esta situación, como generadora
de obligación natural, es mencionada por los textos romanos y re-
cogida por Las Partidas, Pothier, el Proyecto de CC español, en to-
dos los cuales está limitada a los actos unilaterales. 213
d) Si se aplicara también a los actos bilaterales, cobraría vigen-
cia, destacadamente, en los contratos y, dentro de éstos, en la cate-
goría de los contratos bilaterales podría producirse un resultado
inicuo: cuando una de las partes ha cumplido y la otra no, la pri-
mera puede resultar gravemente perjudicada. Por ej., A vende a B
un inmueble, por instrumento privado. A no lo entrega (ni B pue-
de inscribirlo a su nombre), pero recibe el precio. En adelante, B
no podrá exigir la entrega de la cosa (porque sería obligación na-
tural) ni podría pedir la restitución del precio pagado (porque ha-
bría pagado una obligación natural). Así, A sería un vendedor que
se ha quedado con el precio iY con la cosa!214
En los contratos unilaterales (como la donación) no es aplica-
ble ese inconveniente.
Lajurisprudencia no ha sido uniforme. 215
2°) Epoca desde la cual existe obligación natural.
Este problema es equivalente al planteado respecto del primer
caso. Consiste en determinar si la obligación es natural desde que
se celebró el acto o desde que se declara la nulidad (que aquí es ab-
soluta). Y las posiciones y argumentos, básicamente, son los mismos.
Sólo hay dos adaptaciones en los argumentos que fundan la tesis de
que es natural desde la celebración del acto: que aquí el Código em-
plea la expresión "las que proceden" en lugar de "las contraídas",
pero que tiene muy semejante significado; y que el argumento de la
fianza (art. 2375 N° 1) debe aplicarse sólo respecto del saneamiento
213 Las precisiones de estas fuentes pueden verse en Tapia, Hugo. Ob. cit.,
p.124.
214 En este sentido, Alessandri, Arturo. Ob. cit., p. 37; Fueyo, Fernando. Dere-
cho Civil, cit. T. l, N° 46, p. 70; Abeliuk, René. Ob. cit. T. l, N° 323, p. 270, quien
cita a Somarriva en sus clases; Stitchkin, David. Ob. cit. T. 1, N° 93, p. 62.
En todo caso, no debe olvidarse la instrucción del arto 23 del CC.
215 Se ha aplicado a actos bilaterales: G. T. de 1868, N° 1879, p. 815; de 1879,
N" 1416, p. 978; de 1887, N° 1953, p. 1182; de 1889, N° 2084, p. 1383; de 1897,
T. n, N° 2706, p. 369. En contra, se ha excluido a los actos bilaterales: G. T. de 1876,
N° 2285, p. 1169; de 1877, N° 16, p. 5, con voto disidente del Ministro Vargas Fon-
tecilla; de 1896, T. l, N" 1853, p. 1261.
160
SECr:¡ON SEGUNDA: EN CUANTO A LA EFICACIA
215 Así, G. T. de 1882, N° 988, p. 579, con voto disidente de los Ministros Las-
tarria y Avalos. Adhiere al voto disidente, Tapia, Hugo. Ob. cit., p. 130; 10 recha-
za, compartiendo la decisión de la mayoría, Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. V, N° 35,
p. 51; de 1887, N° 1953, p. 1182; de 1880, N° 16, p. 11; de 1889, N° 2084, p. 1383.
En contra, G. T. de 1896, N" 1853, p. 1261.
217 Así, el arto 1470 debió decir: las obligaciones cuya acción se extinguió por
la prescripción.
218 Así, Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. V, N° 40, p. 54; Meza Barros, Ramón. Ob.
cit. N° 64, p. 52, con cita de Pothier.
161
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
]62
SECCION SEGUNDA: EN CUANTO A LA EFICACIA
163
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
224 Según AbeIiuk, don Manuel Somarriva observaba en sus clases que, según
él, el precepto quiso ser taxativo, "pero se le escapó al menos un caso" (que pare-
ce referirlo aljuego lícito de destreza intelectual, que se verá pronto en el texto;
v. Abeliuk, René. Ob. cit., T. 1, N° 328, nota 310, p. 272).
225 A~í, Fueyo, Fernando: Derecho Civil, cit. T. 1. p. 74; Meza Barros, Ramón.
Ob. cit., N° 81, p. 61, al parecer se inclina en el mismo sentido.
164
SECCIOt-; SEGUNDA: EN CUANTO A LA EFICACIA
226 Así Alessandri, Arturo. Ob. cit., p. 46; Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. V, N° 27,
p. 42; Abeliuk, René. Ob. cit. T. 1, N° 329, p. 273, quien cita a Somarriva en sus
clases; Stitchkin, David. Ob. cit. T. 1, N° 104, p. 70.
227 A sabiendas de la ilicitud.
228 Aplicando el adagio "Nema audítur... " ("Nadie puede ser oído cuando ale-
ga su propia torpeza, negligencia o mala fe").
229 El rigor de la sanción es fácil de percibir. Piénsese en un ejemplo como
éste: A vende una cosa a B. A sabe que esa venta tiene objeto ilícito. Cada uno
cumple su prestación. Más tarde se declara la nulidad por objeto ilícito. Por el
efecto restitutorio, A debe devolver el precio, pero no puede pedir la restitución
de la cosa. Así, A se queda sin la cosa y sin el precio. Por su ilicitud. Por otra par-
te, resulta ser una sanción pecuniaria (semejante a una multa), pero a beneficio
privado (no fiscal), ya que es B quien se beneficia, al quedarse él con la cosa y
con el precio; o, lo que es lo mismo, adquirió la cosa sin desembolsar su valor
(no habiendo ánimo de donarle).
230 En este sentido, por ej., Alessandri, Arturo. Ob. cit., p. 47; Fueyo, Fernan-
do. Derecho Civil, cit., T. 1, p. 76; Meza Barros, Ramón. Ob. cit., N° 83, p. 62; Stitch-
kin, David. Ob. cit. T. 1, N° 105, p. 72; Somarriva, Manuel, en sus clases, según
Abeliuk, René. Ob. cit. T. 1, N° 330, p. 274. No nos ha sido posible encontrar un
autor que vea aquí una obligación natural.
165
SEGUNDA PARTE: ClASIFICACIONES
166
SECCION SEGUNDA: EN CUANTO A LA EFICACIA
~:l3 En este sentido, los mismos autores y obras de la cita precedente, en pági-
nas cercanas.
167
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
168
SECCION SEGUNDA: EN CUANTO A LA EFICACIA
237 Así, Meza Barros, Ramón. Ob. cit., N° 82, p. 61. Para las operaciones de
crédito de dinero este autor tiene a la vista el DL 455, que después fue reempla-
zado por la citada Ley 18.010. Pero su opinión puede ser mantenida. El DL 455
consignaba la misma regla de la nueva ley, que es la del arto 2208, como se dijo,
de que el interés pagado sin pacto no puede repetirse. Y la nueva ley mantuvo la
regla del DL 455, de que los intereses se deben aunque no se pacten expresa-
mente (v. arts. 12 y 15 de la ley).
238 Conviene recordar que en toda deuda de dinero puede estar presente un
problema de intereses. Yuna deuda de dinero puede provenir no sólo de un mu-
tuo. También de otra fuente. Por ej., el saldo de precio de una compraventa, una
renta de arrendamiento. Se volverá sobre este punto al tratar las obligaciones de
dinero y la indemnización de peIjuicios.
239 RDj, T. 12, p. 376. Sin peIjuicio de la equidad, la Corte pudo encontrar apoyo
positivo para el fallo en el citado art. 2208, el cual, aunque referido al mutuo, pue-
de aplicarse por analogía a otras deudas de dinero; que fue lo que se argumentó
en muchas ocasiones para solucionar otros problemas de deudas de dinero (en esos
tiempos no existía la legislación sobre operaciones de crédito de dinero).
240 Puede observarse que el art. 2260 aparece como regla aplicable a la genera-
lidad de los juegos. Pero es claro que queda limitada a los de inteligencia, al tener
reglas especiales diversas las otras dos clases, según se dijo (arts. 2259, 2263 y 13).
169
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
241 En este sentido Alessandri, Arturo. Ob. cit., p. 46; Fueyo, Fernando. Dere-
cho civil, cit., T. 1, N° 49, p. 73; Stitchkin, David. Ob. cit. T. 1, N° llO, p. 77; Abe-
liuk, René. Ob. cit. T. 1, N° 333, p. 275, quien cita a Somarriva en sus clases. Este
autor es quien anota e! fundamento relatado en el texto, y que no es claro ni con-
vincente; quizás puede exponerse, no como desconfianza en los contratos aleato-
rios, sino como interés en inhibir o desestimular la actividad de! juego.
En contra, Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. V, N° 25 Ysgts., p. 39 Ysgts.
El señor Tapia cita y refuta la opinión del sellar Zegers Terrazas, quien sos-
tiene que éste no es un caso de obligación natural. Tapia, Hugo. Ob. cit., p. 146.
No puede dejar de advertirse que el caso del juego de inteligencia no se aco-
moda de! todo a esa síntesis de la concepción romana, de que hay obligación na-
tural donde hubo o pudo haber obligación civil. Ciertamente, no hubo; y tampoco
pudo haber, porque "pudo haber" cuando se apuntaba a una obligación consa-
grada por la ley en abstracto, pero que en concreto se frustró por defectos del
acto celebrado por las partes (como es el caso de falta de solemnidades); éste no
es e! caso, porque prescindiendo de la perfección de lo obrado por las partes, es
la ley la que advierte que en juego de inteligencia no hay acción. De modo que
no hubo ni tampoco pudo haber obligación civil.
No es extraño que el caso se haya discutido latamente en doctrina extranje-
ra, como puede leerse en Claro Solar, Luis, recién citado.
242 Es claro que si alguien sostuviere que entre nosotros está acogida la con-
cepción del deber moral, habría de concluir que, junto a los casos legalmente es-
tablecidos, estarían los que en la práctica se presenten como dignos de ser
estimados también como constitutivos de obligaciones naturales.
170
SECCION SEGUNDA: EN CUANTO A LA EFICACIA
171
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
quisito nuevo. Por el contrario, el arto 2297 traduce más bien la idea
opuesta; este precepto permite repetir cuando se pagó con error
de derecho si no había ni siquiera obligación natural; es decir, con-
cibe casos en que ha habido error de derecho y obligación natu-
ral, en cuyo caso no es posible repetir. Justamente, ocurrirá con
frecuencia que se paga creyendo que se estaba obligado, creencia
debido a un error jurídico. Por ej., A paga a B una deuda ya pres-
crita, incluso declarada judicialmente; la paga creyendo que la pres-
cripción no elimina la acción; ha cometido error de derecho, por
lo mismo habría pagado sin la conciencia de que pagaba una obli-
gación natural; pues bien, aun así, el art. 2297 impide que repita,
porque había obligación natural y ese precepto prescinde -para im-
pedir la repetición- de la falta de conciencia del deudor. Por últi-
mo, el fundamento de la obligación natural tampoco se compadece
con esa exigencia; lo que se pretende con ella es que si en equi-
dad corresponde pagar, se pueda retener prescindiendo del áni-
mo del que paga. El orden jurídico quedará complacido y le basta
con observar que una cuenta -que él estimaba preferible no com-
peler a pagar- en la realidad quedó saldada. 247
b) El que paga debe tener la libre administración de sus bienes.
El pago es un acto jurídico; además, generalmente es un acto
de disposición de bienes. Por estas consideraciones, hay acuerdo
en la doctrina nacional en orden a que los términos del inc. final
del arto 1470, en este punto, deben entenderse en el sentido de
que debe ser efectuado por persona plenamente capaz y con po-
der de disposición del objeto con el que paga (si la prestación
implica dar una cosa).
La exigencia debe examinarse tanto respecto del sujeto (por
ej., que sea el dueño de la cosa o tenga facultad suficiente si no lo
es) como respecto de la situación de la cosa (que no esté embar-
gada, sujeta a prohibición, etc.). 248
En todo caso, en definitiva el requisito no es particular; es co-
mún a todo pago; si la obligación fuere civil, se exigiría otro tanto.
247 En este mismo sentido, Stitchkin, David. Ob. cit. T. 1, N° 115, p. 79; Meza
Barros, Ramón. Ob. cit., N" 69, p. 54; Giorgi,Jorge. Ob. cit. T. 1, N° 45, p. 43, con
fervor.
Más antecedentes, en Galli, Enrique: El concepto de pago voluntario en las obli-
gaciones naturales. Impr. de la Universidad. Buenos Aires, 1935.
248 V. el art. 2262, que debe ser entendido en los mismos términos, aunque
aparece muy dirigido a la plena capacidad.
172
SECCION SEGUNDA: EN CUANTO A LA EFICACIA
249 Pero conforme a otra tesis, que hoy algunos autores califican de antigua,
la dación en pago se configura por una compraventa más una compensación. Si
así fuere, habría inconveniente. Porque -como se dirá- la obligación natural no
puede compensarse.
173
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
250 Así, por ej., Meza Barros, Ramón. Ob. cit., N° 75, p. 56; AbeJiuk, René.
Ob. cít. T. l, N° 338, p. 278; Stítchkin, David. Ob. cit. T. 1, N° 121, p. 83.
251 Así Alessandri, Arturo. Ob. cit., p. 42; Stitchkin, David. Ob. cit. T. l,
N° 122, p. 84.
174
SECCION SEGUNDA: EN CUANTO A lA EFICACIA
175
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
176
SECCION SEGUNDA: EN CUANTO A LA EFICACIA
255 Así Abeliuk, René. Ob. cit. T. 1, N° 340, p. 280. Otros antecedentes en Ga-
m, Enrique: Conversión de obligaciones naturales en obligaciones civiles. Edit. Jurídica
Argentina, Buenos Aires, 1942.
256 G. T. de 1881, N° 528, p. 333.
257 V. a este respecto, Starck, Boris. Ob. cit. Obligations, p. 689.
258 El ce argentino contiene una regla interesante; según el art. 517: "La eje-
cución parcial de una obligación natural no le da el carácter de obligación civil;
tampoco el acreedor puede reclamar el pago de lo restante de la obligación". El
redactor cita aquí a Aubry y Rau.
177
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
178
SECCION SEGUNDA: EN CUANTO A LA EFICACIA
Transmisibilidad
La regla general es que los derechos y obligaciones se transmi-
ten a los herederos (arts. 951, 1097 Y 1104). Es también aplicable
a las obligaciones naturales. 26 !
261 Así, por ej., Tapia, Hugo. Ob. cit., p. 210, con cita de doctrina extranjera.
Un fallo ha resuelto otro tanto: G. T. de 1881, N° 528, p. 333. Un autor tampoco
ve inconveniente en que pueda transferirse (por acto entre vivos) un crédito na-
tural: Borda, Guillermo. Ob. cit. Obligaciones. 1, N° 401, p. 358. Pero en la con-
cepción del deber moral pueden llegar a discutirse estas conclusiones,
argumentándose con un supuesto carácter intuito personae de la relación.
179
Sección Tercera
EN CUANTO A LA AUTONOMIA
181
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
263 Algo se aproxima a esta comprensión Claro Solar, Luis. Ob. cit., T. V,
N° 614, p. 547. V. en este sentido, el Proyecto argentino de Código de Derecho
Privado Unificado (de 1998) (art. 803).
182
SECCION TERCERA: EN CUANTO A LA AUTONOMIA
183
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
184
SECCION TERCERA: EN CUANTO A LA AUTONOMIA
Puede notarse que cada categoría tiene sus ventajas ante la otra.
La personal confiere al acreedor todo otro patrimonio y no sólo
cierta cosa; pero, entretanto, el titular de ese otro patrimonio pue-
de seguir disponiendo de sus bienes, y, por lo mismo, puede llegar
a caer en la insolvencia. La real confiere al acreedor un derecho
que, por ser real, le permite perseguir la cosa para pagarse con ella,
de manos de quien se encuentre (y lleva consigo una seguridad
anexa: constituyen causales de preferencia para el pago); pero cuan-
do esta caución la confiere un tercero, sólo dispone de esa cosa
(que puede resultar insuficiente, deteriorarse, destruirse) y no del
resto del patrimonio de ese tercero. 265
Por último, conviene agregar algunas puntualizaciones que con-
tribuyen a caracterizar mejor a la obligación accesoria (tomando
el término en el sentido genérico, que incluye a las que comple-
mentan y a las que caucionan).
a) En primer término, se trata de una obligación separada de
la principal, con existencia propia aunque de autonomía relativa.
b) Desde otro punto de vista, tiene con la obligación principal
una relación vertical,jerarquizada, de subordinación y dependencia.
c) Así concebida, esa relación explica naturalmente en ellas
la vigencia del principio de la accesoriedad, que, en general, trae
como consecuencia y en principio una comunicación de régi-
men jurídico, en cuanto el régimen o suerte jurídica general de
la principal se comunica a la accesoria, sin perjuicio de las par-
ticularidades normativas de cada una, derivadas de su distinta
naturaleza.
Es útil retener estas observaciones, porque el funcionamiento de
la accesoriedad es aquí algo más abstracto que en otras materias,
como en el derecho de cosas. En éste, la materialidad del objeto fa-
cilita la percepción de jerarquía y la derivación de consecuencias;
en el campo de las obligaciones, aparte del cuidado conceptual que-
dan las estipulaciones y la naturaleza de la prestación.
y todavía queda un tercer peldaño por el que descender: los
denominados "deberes de conducta anexos a la prestación" (o de-
beres secundarios de conducta). Son actividades, actitudes y com-
portamientos que tienen por finalidad completar la satisfacción del
interés del acreedor; obtener de la prestación su mayor utilidad,
265 Sobre el tema, en Chile hay una obra de cita obligada. Somarriva, Manuel:
Tratado de las cauciones. Contable Chilena Ltda. Editores, Santiago, 1981.
185
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
186
SECCION TERCERA: EN CUANTO A LA AUTONOMIA
187
Sección Cuarta
EN CUANTO AL OBJETO
BIBLIOTECA DE INVESTlGACION
JURIDICA y SOCIAL
FACULTAD CIENCIAS
JURIDICAS y SOCIALES
A. EN LA DOCTRINA
189
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
2(i') Ejemplos pueden verse en RD], T. 16, p. 599; T. 23, p. 273; T. 63, secc. 2",
p.67.
270 Puede aquí recordarse lo destacado al tratar el rol del derecho de obliga-
ciones en general y su realización a través de estas dos clases de obligaciones: las
de dar participan en la distribución de bienes entre las personas (primera de las
dos etapas para el traslado, que se completa con el modo y se consuma al confi-
gurarse el derecho real); y en las de hacer se produce la prestación de servicios
que cada individuo requiere de los demás.
El Proyecto argentino de Código de Derecho Privado Unificado (de 1998)
contempla una especial obligación de hacer: la de exhibir, que en general se rige
por las de hacer, pero es ejecutable como las de dar (art. 730).
Para más antecedentes puede verse Moreno Quesada, Bernardo: "Problemá-
tica de las obligaciones de hacer", en Rev. de Derecho Privado, Madrid, 1976, junio,
pp. 467 Ysgts.
190
SECCION CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO
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SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
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SECCION CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO
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SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
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SECCION CL'ARTA: EN CUANTO AL OBJETO
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SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
B. EN EL DERECHO CHILENO
280 Así, por ej., AJessandri, Arturo; Somarriva, Manuel y Vodanovic, Antonio.
Ob. cit. T. 11, N° 1.174, p. 843; Peñailillo, Daniel: Los bienes. La propiedad y otros
derechos reales. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1990, p. 377.
2Hl Así, por ej., RDJ, T. 57, p. 367.
282 En Chile siempre se ha dicho que estos son los conceptos de la doctrina
universal, dando a entender unanimidad (y luego son contrastados con el dere-
cho positivo chileno, como aquí también se hará). Pero hay varios autores extran-
jeros que no los narran de ese modo. Hay quienes incluyen en la de dar, a la que
tiene por objeto la entrega de una cosa en mera tenencia, como lo sostienen para
Chile algunos autores nacionales según se verá. A~í, por ej., Castán Tobeñas,José.
Ob. cit. T. 111, p. 154, Hernández Gil, Antonio. Ob. cit., N° 35, p. 122; Messineo
emplea una nomenclatura distinta, derivada de los textos del CC italiano. Ob. cit.
T. IV, p. 36.
196
SECCJON CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO
197
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
283 El Título 1 del Libro III se denominaba "Deljuicio ejecutivo en las obliga-
ciones de dar o entregar". Y en las actas de la llamada Comisión Mixta se consig-
nó: "El señor Vergara hace indicación para suprimir en el epígrafe de este título
la frase 'o entregar', por cuanto la obligación de entregar está sin duda compren-
dida en la de 'dar', como lo dispone expresamente el art. 1548 del Código Civil.
La Comisión aceptó esta indicación".
~84 En este sentido, Alessandri, Arturo. Ob. cit., p. 18; Fueyo, Fernando. Dere-
cho Civil, cit. T. 1, N° 208, p. 236; Meza Barros, Ramón. Ob. cit., N° 33, p. 30; Stitch-
kin, David. Ob. cit. T. 1, N° 51, p. 33; Abeliuk, René. Ob. cit., T. 1, N° 346, p. 283,
quien cita a Somarriva en sus clases.
198
SECCION CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO
ejemplo del art. 580; pero cuando se trata de la entrega, como ella
es un hecho, está incluida en el arto 581; ahí no se debe la cosa,
sino se debe la entrega, que es un hecho, y, por tanto, al deberse
la entrega, el derecho y la acción serán siempre muebles.
3 a ) En cuanto a que es difícil aceptar la calificación en el ejem-
plo del arriendo, no le era difícil aceptarlo a Pothier, quien expre-
samente menciona la situación del arrendatario que tiene el
derecho de exigir la entrega de la casa, y lo califica de derecho
mueble (aunque la casa es un inmueble), porque no es acreedor
de la casa, sino de un hecho, en lo que difiere del comprador de
la casa. Y se sostiene que Pothier es, en definitiva, el inspirador de
los citados textos del Código chileno.
4 a ) En cuanto al argumento de que la ejecución de la obliga-
ción de entregar se rige por las reglas del juicio ejecutivo de las de
dar, eso no conduce a la identidad completa; simplemente se deci-
dió que para ese efecto, y sólo para ése, se le asimila. 285
c) Por nuestra parte, preferimos otra solución: distinguir las si-
tuaciones en que surge la obligación de entregar. Y así, en Chile la
obligación de entregar está asimilada a la de dar, cuando la entre-
ga deriva, o es consecuencia, de una obligación de dar (como en
la compraventa) y hasta ahí llega el alcance del art. 1548; pero cuan-
do surge autónomamente (como en el arrendamiento), recupera
vigor el concepto doctrinario. Esto por las siguientes razones:
1 a) El gran argumento para una completa asimilación, el art.
1548, lo único que dispone es que la de dar contiene la de entre-
gar (regla que es complementada por el arto 1526 N° 2); no califi-
ca a ésta como de dar; simplemente dispone que cuando alguien
está obligado a dar, esa obligación implica o lleva consigo otra, aun-
que no se exprese, que puede llamarse complementaria: la de en-
2RS En este sentido, Montenegro, María. Ob. cit., pp. 12 Y sgts. Insistiendo en
la destrucción de ese argumento procesal, esta autora añade que si en ciertos ca-
sos excepcionales se dispone que los particulares quedan sometidos a ciertos pro-
cedimientos y penalidad de la justicia militar, a nadie se le ocurrirá derivar que
los particulares pasan a ser militares o una especie de ellos.
Tocante a la afirmación de que el antecedente de los textos proviene de Po-
thier, ella cita las OeUlJres de Pothier par M. Bugnet, T. 9 (Traité des personnes et
des choses), Paris, 1861, p. 94, N° 254.
Para cualquier efecto, conviene agregar que en nota al arto 581, el seüor Be-
llo cita a Delvincourt.
Don Luis Claro no es terminante en este punto. Claro Solar, Luis. Ob. cit.
T. V, N° 614, p. 547.
199
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
286 Las bases de esta posición fueron propuestas por don Urbano Marín, en
voto disidente a dos fallos que acogieron la tesis de la asimilación: G. T. de 1933,
2° sem., N° 81, p. 263, Y RDJ, T. 39, secc. 2", p. 37. Ver también Niño, Eduardo:
"Clasificación de la obligación de entregar", en Reo. de la Universidad Católica de
ValParaíso, IX, 1985, pp. 107 Ysgts.
287 Por la asimilación, los citados en nota anterior. Por la posición de que ri-
gen en Chile los mismos conceptos doctrinarios, de modo que la obligación de
entregar es de hacer: RDJ, T. 3, secc. 2", p. 105.
200
SECCION CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO
201
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
6. OBLIGACIONES PATRIMONIALES Y
EXTRAPATRIMONIALES
202
SECCION CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO
203
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
204
SECCION CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO
291 Por ej., cuando alguien es demandado de una prestación que está en co-
nexión con el derecho de usufructo que ha estado ejerciendo sobre la cosa, ha-
biéndose comportado como tal usufructuario y exigiendo que se le respete como
tal, ante la demanda no podría defenderse sosteniendo (revelando) que la ver-
dad es que él no es usufructuario.
292 Se ha dicho que si un derecho es más comprensivo que el otro, el único
deudor es el titular de ese mayor, y se menciona el ejemplo del usufructo que
concurre con la servidumbre, concurrencia en la cual el primero se presenta como
más comprensivo. Pero estimamos más exacto guiarse por la magnitud del bene-
ficio que para cada uno significa su respectivo derecho sobre la cosa, para con-
cluir que deben contribuir en esa proporción.
205
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
~9~ Hay sí algunos autores, como De Juglart y Claps, quienes estiman que la
responsabilidad está limitada a la cosa o al derecho respectivo. El primero lo en-
tiende así cuando el deudor dispone de! efecto liberatorio del abandono o re-
nuncia; e! segundo siempre, porque en e! conjunto derecho real-obligación propter
rem parece ver un patrimonio especial (v. las obras citadas al mencionar estas obli-
gaciones con motivo de la distinción entre derechos real y personal).
206
SECCION CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO
207
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
208
SECCION CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO
A. OBLIGACIÓN ACUMULATIVA
209
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
B. OBLIGACIÓN ALTERNATIVA
"Es aquella por la cual se deben varias cosas, de tal manera que la eje-
cución de una de ellas exonera de la ejecución de las otras" (art. 1499).
Aunque sus precedentes se encuentran en Roma (en fragmen-
tos del Digesto), su desarrollo parece haberse iniciado durante la
Glosa, hasta llegar a su plenitud en la pandectística (en el siglo XIX,
con el desarrollo del conceptualismo, que, como ha observado al-
guna doctrina, encontraba aquí un campo propicio).
Su función económica -que resulta especialmente interesante
como para al menos aludirla-, tal como frecuentemente ocurre, ha ido
cambiando según las circunstancias. Se ha afirmado que originariamen-
te se empleaba para permitir la elección al acreedor en el comercio
de esclavos, y luego también como una garantía de cumplimiento de
la obligación (configurando una especie de "solidaridad real").
Modernamente, en la sola posibilidad de elegir se encuentra un
atractivo (para el contratante elector) que impulsa su desarrollo en
variadas circunstancias. La titularidad de la elección constituye un
elemento estimulante en la contratación de estas obligaciones. La
posibilidad de elegir permite contratar cuando, por diversos facto-
res, la voluntad no se ha decidido aun completamente y se mantie-
ne la vacilación entre varias posibilidades. Es cierto que la promesa
o alguna otra variedad de contrato preparatorio cumple también una
función semejante, pero la obligación alternativa presenta la venta-
ja de que aquí ya se tiene un contrato definitivamente celebrado, lo
que confiere más seguridad. Al menos en algunas ocasiones se pre-
ferirá esta obligación, cuando la alternativa menos deseada se esti-
me preferible a no contratar o a sólo celebrar un precontrato.
Asimismo, la obligación alternativa puede ser empleada (princi-
palmente por el contratante elector) en operaciones económicas es-
peculativas, en las cuales durante el tiempo que transcurre entre el
nacimiento de la obligación y la elección pueden provocarse cam-
bios en los valores de las prestaciones, de los cuales aquél puede ob-
tener provecho.
Por otra parte, la presencia de varias alternativas de objeto im-
porta también mayores posibilidades de permanencia del vínculo,
210
SECCION CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO
297 Es regla muy universal, y se entiende que proviene del principio de que,
en caso de duda, las estipulaciones se interpretan en favor del deudor. Cfr. Gior-
gi,Jorge. Ob. cit. T. 4, N° 426, p. 442.
298 Se ha propuesto que también puede pactarse que la elección quede en-
tregada a la cooperación de las partes.
299 Puede advertirse que en los países en los cuales se ha optado por el régi-
men de transferencia del dominio mediante el solo título (Francia, por ejemplo),
la doctrina tiene en estas obligaciones la tarea de responder a la pregunta de cuán-
do ha quedado transferida la propiedad.
300 La doctrina extranjera ha discutido con bastante atención la naturaleza
jurídica de esta obligación, proponiéndose diversas respuestas (que pasan a ser
llamadas -sobredimensionadamente- "doctrinas" o "teorías"). Como suele ocu-
rrir, algunas intentan incluirla en otras categorías, y otras le conceden indepen-
dencia (existencia autónoma). En otro sentido, algunas enfatizan el momento
original, concibiéndola con pluralidad de prestaciones, y otras, el del cumpli-
miento, concibiéndola con unidad de prestación. Así, por ej., las doctrinas de
las varias obligaciones condicionales, de las varias obligaciones modales, etc. Ac-
211
SEGUNDA PARTE: CU\SIFICACIONES
Efectos
l. Cuando la elección es del deudor
Son los siguientes:
a) En este supuesto más la definición de esta clase de obliga-
ciones, el efecto substancial básico es que el deudor debe elegir una
de las cosas y cumplir con ella.
b) El acreedor tiene limitada su acción (art. 1501, el cual -es
evidente- no constituye excepción al arto 1569 inc. 2°).
Constituye la natural contrapartida del punto anterior.
c) El deber de conservación del deudor es restringido (art. 1502
inc. 1°).
Se sabe que cuando la obligación es de dar y se refiere a dar
una especie o cuerpo cierto, el deudor debe conservarlo hasta la
entrega (art. 1548). Pero en las alternativas hay varias cosas, yen-
tonces es natural la interrogante si debe conservarlas todas. Cuan-
do la elección es del deudor, como es él el que elige con la que va
a cumplir, es lógico que se le exija conservar sólo una (su actitud
mental será una de éstas: la que conserva será la que va a elegir o
la que elige será la que va a conservar).
d) Si hay pluralidad de deudores, la elección deben efectuar-
la de consuno (art. 1526 N° 6, que la consagra como un caso de
indivisibilidad de pago) (el Código no avanza en este punto. Si
la obligación es exigible y el acuerdo no se produce, tendrán que
tualmente parece tener destacada aceptación una noción unitaria, que la consi-
dera como una obligación perfecta desde su nacimiento, con una prestación
única, integrada por varias posibilidades concretas, de modo que la concentra-
ción no elimina otras prestaciones, sino que sólo dirime la duda entre las varias
posibilidades de concreción.
212
SECCION CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO
213
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
:l03 Nótese que nada dispone el Código acerca de lo que ocurre en tal situación
con la obligación (si la hay) de la contraparte. Tendría que aplicarse la regla general
que en materia de riesgos se contiene en el art. 1550 (el cual consagra el poco apro-
piado principio de que la cosa perece para al acreedor (res perít creditori) en lugar de
que la cosa perece para su dueño (res perit domine), y que se tratará en un capítulo
posterior). Aplicando esa norma, la obligación de la contraparte subsiste y debe, pues,
cumplirla; así se realizará el principio de que la cosa pereció para el acreedor de ella,
porque él no recibirá la cosa y sí deberá cumplir su obligación convenida como con-
trapartida. Los manuales de doctrina nacional en general no tratan el punto. Un au-
tor aplica esta regla a propósito de las obligaciones facultativas y no aquí, con el
siguiente fundamento: en las facultativas debe aplicarse e! art. 1550 porque allí el Có-
digo dice que el acreedor "no tiene derecho para pedir cosa alguna" (art. 1506) y no
dice que "se extingue la obligación", como lo dice en e! art. 1504; al decir que se
extingue la obligación -dice-, la contraparte nada debe, en cambio en las facultati-
vas, al decir "no tiene derecho a pedir cosa alguna", la obligación de la contraparte
persiste, por aplicación del art. 1550 (Fueyo, Fernando. Derecho Civil, cít. T. 1, p. 178).
Discrepamos. Estimamos que en ambos casos debe aplicarse el art. 1550, que
es la regla general en materia de riesgos. Diciendo en el arto 1504 que "se extin-
gue la obligación" y en el art. 1506 que el acreedor "no tiene derecho a pedir
cosa alguna" igualmente se está decidiendo lo que ocurre con e! deudor de la
cosa siniestrada: queda liberado. Pero en ambas normas se omite un pronuncia-
miento sobre lo que ocurre con la obligación (recíproca) de la contraparte. Por
lo mismo, tanto en una como en otra, surge la vigencia supletoria del art. 1550.
304 Cuando el Código se pone en la situación de que una de las cosas "no
podía ser objeto" se refiere a defectos de la cosa en cuanto susceptible de ser ob-
jeto de obligación. Si se exige que se declare la nulidad por esa circunstancia,
para que la regla se aplique (en el sentido de que se siguen debiendo las otras),
tendrá que tratarse de nulidad parcial, porque si se declara la nulidad total, nada
se deberá. El problema podría presentarse, por ej., cuando siendo la elección de!
acreedor, éste demande justamente la cosa que "no podía ser objeto de la obliga-
ción"; entonces, el deudor opondrá esta excepción. En ese caso, el juez podría
declararlo así, que esa cosa no podía ser objeto de la obligación, y e! acreedor
vería rechazada su demanda, pero podría demandar otra; y para evitar la dilación,
podría demandar, de una vez, la primera y, en subsidio, la segunda.
214
SECCION CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO
así evita pagar indemnización. 30s Si la elección era del acreedor, éste
puede pedir, a su arbitrio, alguna de las subsistentes o el valor de
una de las destruidas más la indemnización (art. 1502, inc. 2°).306-307
Puede verse que en la aplicación de estas reglas la envergadu-
ra de la pérdida (total o parcial) se califica examinando el conjun-
to y no cada cosa particularmente. Es decir, si del conjunto se
destruyó una o varias, hay pérdida parcial, prescindiéndose de la
envergadura del deterioro de cada cosa. Sea que una cosa se des-
truya total o parcialmente, el conjunto se ha destruido parcialmen-
te. La pérdida parcial de una de las cosas equivale a su pérdida total,
porque esa destrucción parcial impide cumplir con ella.
Observaciones generales
a) Puede apreciarse que en la obligación alternativa, como que
hay una sola obligación, existe una sola prestación, pero que tiene
varias posibilidades de concreción. Es por lo que puede decirse que
tiene una relativa indeterminación del objeto (relativa porque hay
varias posibilidades, bien determinadas, y dentro de ellas no se sabe
cuál se ejecutará), lo que importa una incertidumbre provisoria.
b) No se ve inconveniente para que a la indeterminación natu-
ral de estas obligaciones se añada otra, derivada del contenido de
una prestación, como es la referencia genérica. Así, por ejemplo,
la obligación puede consistir en dar cierta mesa o tres bueyes; dos
caballos o dos bueyes. En otros términos, se puede yuxtaponer la
obligación alternativa con la de género.
c) Tampoco se requiere alguna semejanza entre las alternati-
vas; objetivamente pueden ser profundamente heterogéneas. Inclu-
so, cuando al definirlas el art. 1499 emplea el término "cosas", tal
voz debe entenderse en un amplio sentido, que incluye a los he-
chos 30 8 y aun a las abstenciones. 309 Debe reconocerse sí que las re-
215
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
216
SECCION CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO
312 V. Giorgi,]orge. Ob. cit. T. 4, N° 426, pp. 443-4, con cita de doctrina. Pue-
de verse también la detenida regulación que del punto efectúan el CC alemán
(art. 264) yel CC italiano (art. 1287). V. también los arts. 1162 y 1144 (al cual se
remite el primero) del CC peruano.
Esa actitud puede adoptarse también cuando la elección se retarda por falta
de acuerdo de los varios acreedores o deudores o de sus varios herederos, sin que
el juez necesariamente tenga que seguir la opinión de la mayoría.
217
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
313 Entre nosotros, don Luis Claro Solar estimaba que la elección solamente
queda irrevocable cuando la acepta el que no es titular de ella. Ob. cit. T. V. N° 300,
p. 320. Parece que esta solución se afincaba antiguamente en el valor de nova-
ción que se asignaba a la elección, la cual necesitaba, así, de la aceptación del
otro contratante. Estamos con Giorgi: desde que se notifica (Giorgi, Jorge. Ob.
cito T. 4, N° 431, p. 446. En páginas siguientes este autor trata también un proble-
ma relacionado con la retroactividad de la elección: la elección es del acreedor;
antes de la elección el deudor enajena una de las cosas; más tarde el acreedor
elige esa cosa, ¿puede reivindicarla contra el tercero?
314 Se entiende que cuando la elección es entregada a un tercero, la obligación
toma los caracteres de una obligación condicional y se rige por sus reglas. Así, Gior-
gi,Jorge. Ob. cit. T. 4, N° 426, p. 442, con cita de doctrina y la salvedad de Ricci.
31;' Por cierto, se plantea con mayor agudeza en las legislaciones en las cuales
el dominio se traslada por el solo contrato. Parece predominar la irretroactividad,
con las explicaciones de que es el momento de la elección el instante en que se
determina el derecho y por no estar hasta entonces conformada la prestación so-
lutoria. Destacadamente, el CC alemán dispone la retroactividad de la elección
hasta el momento en que la obligación se constituyó (art. 263 inc. 2°).
También puede plantearse el punto de la elección en obligaciones alternati-
vas con prestaciones periódicas. Como principio, parece apropiado tomar como
base la primera elección. El nuevo CC peruano al respecto dispone que "la elec-
218
SECCION CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO
C. OBLIGACIÓN FACULTATNA
"Es la que tiene por objeto una cosa determinada, pero concedién-
dose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que
se designa" (art. 1505).
La denominación, por lo demás bien difundida, es critica-
da, porque puede dar a entender que el vínculo es facultativo,
contradiciendo la noción de obligación. Por eso suele emplear-
se la más explicativa expresión "obligación con facultad de sus-
titución".
Su origen también se encuentra en el derecho romano. 316
Puede verse que aquÍ hay un solo objeto debido, pero el deu-
dor tiene aquella facultad que viene a constituir su rasgo distintivo
(un solo objeto está in obligatione; el otro está in Jacultate solutionis).
Por esto es que los autores discrepan al tiempo de atribuirle una
calificación categórica como de objeto único o múltiple, aunque
parece predominar lo primero. 317 Incluso, se ha propuesto que es
una obligación de objeto múltiple, pero sólo para el deudor. 31R En
todo caso, siempre es tratada junto a la alternativa, tradición justi-
ficada por la semejanza con ella, especialmente cuando en la alter-
nativa la elección es del deudor.
Por lo mismo, el derecho (y la acción respectiva) será mueble
o inmueble según lo sea la cosa debida, sin que importe en la cali-
ción hecha para un período obliga para los siguientes, salvo que lo contrario re-
sulte de la ley, del título de la obligación o de las circunstancias del caso" (art.
1164). Más antecedentes en De la Cuesta, jasé: "Las obligaciones alternativas", en
Re!J. de Derecho Privado, enero 1984, pp. 3 Y sgts. (para el punto de la retroactivi-
dad de la elección, p. 24).
219
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
:)19 En este mismo sentido, Alessandri, Arturo. Ob. cit., p. 211; Abeliuk, René.
Ob. cit. T. 1, N° 379, p. 32l.
320 Avanzando en esta amplitud, suele agregarse que la facultad de sustituir puede
referirse también a las modalidades o circunstancias de la ejecución, como optar entre
pago al contado o en cuotas periódicas con intereses, entre uno y otro lugar, etc.
Si bien no se ve inconveniente en admitir estas posibilidades de opción que
pueden añadirse a una obligación cualquiera, el concepto de obligación facultativa
se refiere más bien a la posibilidad de sustituir "la prestación" debida "por otra".
321 Como aplicaciones, la doctrina la menciona en los testamentos, en los cua-
les el testador suele instituir un legado, facultando a los herederos para que lo
sustituyan por otra cosa o por dinero (si la cosa legada es especialmente estimada
por ellos). Algunos autores mencionan también -con origen legal- las situacio-
nes de la lesión enorme (v. nuestro art. 1890) y la del tercero que adquiere la
finca hipotecada, quien, en lugar de pagar la deuda caucionada, puede liberarse
abandonando la finca; pero estas situaciones son muy discutibles como configu-
radoras de esta especie de obligaciones.
322 Sólo como ejercicio y relación de normas puede proponerse que como el
deudor paga con la otra si quiere, respecto de ella no puede haber obligación; y
si se insistiere (siempre en un plano de ejercicio), habría que concluir que sería
nula, porque se trataría de una obligación contraída bajo una condición potesta-
tiva que depende de la sola voluntad de la persona que se obliga, cobrando apli-
cación el arto 1478 inc. 1°.
32.~ Se ha sostenido (sin agregar fundamento) que si el deudor voluntariamen-
te paga con otra, no estaría pagando una obligación natural (lo que implica con-
cluir que podría pedir restitución), reconociéndose que el punto es discutible
(Alessandri, Arturo. Ob. cit., p. 211).
324 La pérdida puede ser física o jurídica; esta última tiene lugar cuando des-
pués de constituida la obligación, una ley prohíbe celebrar actos sobre ese objeto.
220
SECCION CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO
221
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
:l:ll En este mismo sentido, Fueyo, Fernando: Derecho Civil, cit., T. r, p. 179.
Pero ya se ha dicho que la retroactividad de la elección es discutible.
:\:l~ Demogue, René: Traité des obligatiom en génhal. Librairie Arthur Rousseau.
Paris, 1925, T. V.
Pero, como siempre ocurre, se mencionan precedentes en Roma; también
en el antiguo derecho francés y en Domat; y en doctrina italiana y sobre todo
alemana, de poco antes de su formulación por Demogue.
En cuanto al nombre, ha habido algunas dispersiones. Originalmente, De-
mogue empleó el primer término en singular ("de medio y de resultado"); luego
se fue imponiendo en plural ("de medios y de resultado"); y ha solido emplearse
la expl'esión "obligaciones generales de prudencia y diligencia y obligaciones de-
terminadas" y, en fin, "obligaciones de diligencia y de resultado". Por otra parte,
se ha reprobado que una obligación pueda ser descrita con un objeto "general",
porque siempre debe tener uno determinado o determinable; y que tenga como
objeto la "diligencia" porque la diligencia no es en sí un comportamiento, sino
un modo de comportarse, una manera de ejecutar una prestación, no la presta-
ción en sí misma. Y se propone, en reemplazo, la denominación de "obligación
de comportamiento", que de paso resulta más adecuada que "obligación de me-
dio", ya que el deudor en ella no se obliga a empicar mecánicamente los medios
considerados más idóneos, sino se obliga a emplearlos con la debida diligencia y
pericia ya desarrollar cualquier otra actividad complementaria tendiente al fin.
222
SECCION CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO
223
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
224
SECCION CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO
225
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
226
SECCION CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO
rías. Así, en las de medio se puede observar una variedad que osci-
la entre algunas de cierta indulgencia para el comportamiento del
deudor hasta otras de máxima severidad, que mueven a la duda si
no se tratará de obligaciones de resultado. Por otra parte, en las
de resultado se ha intentado subdistinguir la de resultado ordina-
ria, que cesa ante el caso fortuito, y la de resultado absoluta, en la
cual el deudor permanece obligado aun ante el caso fortuito (como
la de pagar una suma de dinero o la de entregar una cosa deter-
minada sólo genéricamente) .338 Por otra parte, no se ve inconve-
niente en que la convención de las partes agrave o atenúe la
estrictez de la obligación de resultado.
Las obligaciones de medio, por su naturaleza, admiten una am-
plia graduación, según el grado de diligencia que deba desplegar el
deudor al ejecutar la prestación y que dependerá de diversos facto-
res, como la convención y las circunstancias de personas, tiempo y
lugar, en las que se desenvuelve la obligación. Estas circunstancias
concretas aparecen en toda su influencia en las típicas obligaciones
de medio, como son las de prestaciones de servicios profesionales y
generalmente en las derivadas del mandato.
Como ya se ha dicho, la principal función que se ha atribuido
a la distinción se refiere al régimen de responsabilidad y, particu-
larmente, a la determinación del incumplimiento de la obligación
(o hecho generador de la responsabilidad) .
Desde luego, en ambas el hecho generador de la responsabilidad
es el incumplimiento. Pero para precisar qué se entiende por incum-
°
plimiento, cuándo se incumple, es para lo que surge la utilidad de
la distinción. La de resultado está incumplida cuando el deudor no
ha proporcionado al acreedor el resultado al que se comprometió.
En la obligación de medio la situación es más compleja. Como prin-
cipio, la obligación está incumplida cuando el deudor no se ha com-
portado con la diligencia debida. Aquí la complicación surge cuando
se trata de precisar cuál es ese comportamiento debido (no corres-
ponde avanzar aquí en este terreno; pertenece al capítulo del efecto
de las obligaciones, que se trata más adelante).3:19
'l:l8 Pero, en realidad, parece que lo que ocurre en las llamadas absolutas no
°
es que esté excluido el caso fortuito, sino que es imposible difícil que el caso
fortuito llegue a aplicarse. En el ejemplo, porque "el género no perece".
:¡O'! El problema consistirá en determinar el grado de culpa del que responde y
los caracteres de su apreciación (si la diligencia exigida será la de un modelo -como
"el buen padre de familia"- o la que resulte de una apreciación en concreto, en
base a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar).
227
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
340 V. al respecto Larroumet, Christian: :reoría general del contrato. Trad. de Jor-
ge Guerrero. Edit. Temis, Bogotá, 1999, vol. l, N°s 51 y sgts., pp. 37 Ysgts.
228
SECCION CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO
229
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
341 Además de las obras ya citadas puede verse: Yzquierdo Tolsada, Mariano:
La responsabilidad civil del profesional liberal. Teoría general. Edit. Reus. Madrid, 1989;
Plancqueel, André: "Obligations de moyens, obligations de résultat", en Revue Tri-
mestrielle de Droit Civil. Paris, 1972, pp. 334 Y sgts. Con opinión discrepante entre
nosotros, sobre el punto de la prueba, puede verse García González, Alejandro:
Responsabilidad civil contractual (obligaciones de medio y de resultado). Edil. Co-
nosur, Santiago, 2002; Cabanillas Sánchez, Antonio: IJ1S obligariones de actividad y
dE' resultado. Edil. Bosch, Barcelona, 1993.
230
SECCION CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO
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SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
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SECCiON CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO
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SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
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SECCION CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO
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SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
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SECCION CUARTA: EN CUANTO AL O~IETO
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SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
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Sección Quinta
EN CUANTO A LA CAUSA
239
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
348 Decimos "en principio", porque un análisis más profundo revelará que,
en ocasiones, ciertos efectos del acto, o los efectos respecto de ciertos sujetos (ter-
ceros), pueden llegar a ser influidos por la causa.
349 y por esto mismo con razón se ha dicho que -paradójicamente- donde
mejor se aprecia la causa es en los abstractos.
240
SECCION QUINTA: EN CUANTO A LA CAUSA
241
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
242
SECCION QUINTA: EN CUANTO A LA CAUSA
:156 Aunque del relato de algunos autores de derecho romano parece despren-
derse que nunca fue un acto totalmente abstracto. v., por ej., Guzmán Brito, Ale-
jandro: Derecho privado romano. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1996. T. n,
pp. 9 Ysgts., especialmente pp. 17 Ysgts.
357 Pero como doctrina que convendría desarrollar, en la misma Alemania y
fuera de ella há tenido detractores, antes y después del Código de 1900.
358 Al tratar de la causa (que la refiere a los actos), el Proyecto argentino de
Código de Derecho Privado Unificado (de 1998) al menos alude a los "actos abs-
tractos", para disponer que en ellos "la inexistencia, falsedad o ilicitud de la cau-
sa no es discutible" (art. 258).
El derecho anglosajón dispone de un acto semejante bastante riguroso: el "deed'.
Es un instrumento privado, el cual, además de escrito, debe contener un sello ("under
seal") y ser entregado (" deliverj') al sujeto a cuyo favor surge de él un derecho. Me-
diante el deed, quien lo expidió queda de inmediato obligado y, salvo restringidas ex-
cepciones, deberá cumplirlo (con prescindencia de su "consideration', elemento similar,
no más, a nuestra causa). Pero tiene muchos matices y ha sufrido importante evolu-
ción, con notoria atenuación de su originario carácter abstracto (v. Gorla, Gino: El
contrato. Trad. de Ferrandis Vilella. Edit. Bosch, Barcelona, 1959, T. l, pp. 475 Ysgts. y
T. n, p. 634; también Galgano, Francesco (coordinador). Ob. cit., pp. 161 Ysgts.).
243
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
359 Vigente también en otros Códigos Civiles del tiempo del nuestro: arts. 1132
del CC francés; 1277 del CC español.
360 Es lo que se denomina "abstracción procesal" de la causa, a diferencia de la
que se está tratando en el texto, que ha podido denominarse abstracción material.
244
SECCION QUINTA: EN CUANTO A LA CAUSA
245
Sección Sexta
BIBLIOTECA DE INVESTIGACION
JURIDICA y SOCIAL
FACULTAO CIENCIAS
JURIDICAS y SOCIALES
El arto 1438 advierte que cada parte puede estar compuesta por una
o muchas personas.
Lo normal en la relación obligatoria es la unidad de s~etos;
una persona el acreedor y una el deudor. Pero en cada extremo
puede haber pluralidad de sujetos.
Según la posición en que se presenta la pluralidad, se distin-
guen tres categorías: pluralidad activa (varios acreedores); plurali-
dad pasiva (varios deudores); pluralidad mixta (varios acreedores
y varios deudores). Además, al relacionar la pluralidad con la pres-
tación, se configuran otras tres categorías: simplemente conjuntas
o mancomunadas, solidarias e indivisibles (por cierto, ambas clasi-
ficaciones pueden superponerse).
247
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
364 Por ej., se llega a decir que hay "igual número de obligaciones, que son
múltiples, desapareciendo toda relevancia de unidad primitiva" (Fueyo, Fernan-
do. Derecho civil, cit. T. IV, vol. 1, N° 162, p. 182; también Hernández Gil, Antonio.
Ob. cit. D. de obligaciones, p. 95; en un estudio sobre la solidaridad, que se cita-
rá más adelante, el mismo autor expresa que "es sólo una circunstancia económi-
camente relevante la que hace que los varios sujetos sean concebidos como parte
de una unidad ... "). Más aún, hasta se exponen con cierta contradicción: "Por eso,
podemos decir que en la obligación simplemente conjunta hay tantas obligacio-
nes, sean deudas o créditos, cuantas sean las personas que en ellas intervienen ... "
(Alessandri, Arturo. Ob. cit., p. 213). V. al respecto, el art. 691 del ce argentino.
248
SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS
365 En este sentido, Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. VIII, N° 2602, p. 208; Barri-
ga, Gonzalo, en nota a la sentencia que sigue; RDj, T. 30, secc. la, pp. 425 Y sgts.
366 En este sentido: Alessandri, Arturo, en nota a la sentencia de RDj, T. 30,
secc. la, pp. 425 Y sgts.; RDj, T. 5, secc. la, p. 282; T. 15, secc. la, p. 277; G. T. de
1912, T. 1, N° 417, p. 614; G.T. de 1912, T. 1, N° 481, p. 749.
249
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
250
SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS
BIBLIOTECA DE INVESTIGAC10N
251 JURIDICA y S;)CIAL
FACULTAD CiEI\!C!AS
JURIDICAS y SOCIALES
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
252
SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS
n. Obligaciones solidarias
El Código dedicó un título especial a esta categoría (tít. IX delli-
bro IV; arts. 1511 y sgts.).
Obligación solidaria es aquella en la cual, debiéndose una cosa
divisible y existiendo pluralidad de acreedores, de deudores o de
ambos, cada acreedor puede demandar el total de la deuda y cada
deudor puede ser demandado por el total.
Conforme a este concepto, según la clase de sujetos en la que
hay pluralidad, se distingue entre solidaridad activa, pasiva y mix-
ta. Atendiendo a la fuente de donde emerge, se distingue entre so-
lidaridad convencional, legal, testamentaria. Y según la expresión
de la fuente de donde surge, suele distinguirse entre solidaridad
perfecta e imperfecta (se examinarán más adelante).
En la constitución de la solidaridad aparece un interés común de
todos los sujetos (acreedores o deudores) en la ejecución de la pres-
tación, de modo que la finalidad, su función jurídico-económica,
es lograr la mejor consecución de ese interés común. En términos
más concretos, sintéticos y considerando las dos categorías, la soli-
daridad es un instrumento para facilitar el pago (en la activa) o
facilitar el cobro (en la pasiva).
También del concepto se desprende que en la solidaridad se re-
quiere de: pluralidad de sujetos, objeto divisible, unidad de presta-
ción y pluralidad de vínculos y una fuente expresa.
l. La pluralidad de sujetos no requiere de mayor análisis. Sólo
merece recordarse que los sujetos pueden ser personas naturales
o jurídicas (de una clase o de ambas en cada extremo del víncu-
lo); y que la pluralidad de acreedores es muy infrecuente con ori-
gen en la ley (solidaridad activa legal).
2. Es indispensable que el objeto sea divisible. Si es indivisible,
se impone el estatuto de las obligaciones indivisibles. Como se verá,
allí también cualquier acreedor puede exigir el total a cualquier
deudor, pero es así por la indivisibilidad del objeto. 375
253
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIO:'>lES
de trata de la solidaridad. Y la otra, que, si bien podría aceptarse que siendo la pres-
tación indivisible ha de regirse en primer lugar por las normas de la indivisibilidad,
en lo no previsto por esas reglas, podrían aplicarse las de la solidaridad (en lugar
de las reglas de la mancomunidad); para eso serviría el pacto.
254
SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SlJJETOS
377 Más adelante se volverá sobre este punto, al tratar de la naturaleza jurídica
de la solidaridad. Además, desde luego debe advertirse que si se profundiza en este
punto surgirá la relación con las diversas concepciones de la causa. También en otro
capítulo se efectuará una referencia a las obligaciones "in solidum" y allí se verá que
en ellas la causa es distinta para cada uno, incluso en sentido próximo.
37H V. G T de 1937, 2° sem., N° 190, p. 733.
379 V. al respecto, RD], T. 70, secc. 4", p. 65 (la ley impone la solidaridad al
"dueño" del vehículo; no puede incluirse a quien tiene el vehículo a su disposi-
ción material, como lo es un arrendatario).
3HO En la práctica bancaria el pacto expreso de solidaridad es lo habitual. Si
espontáneamente son dos o más los que acuden en busca de financiamiento, el
acreedor no pierde la ocasión de imponerlo. Y cuando no, pide otros deudores
como una de las alternativas de garantía.
255
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
256
SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS
cedentes históricos, y legislativos hasta su tiempo, Hernández Gil, Antonio: "El prin-
cipio de la no presunción de la solidaridad", en Reo. de D. Privado, Madrid, 1947,
pp. 81 Y sgts. También Sancho Rebullida, Francisco: "La mancomunidad como re-
gIa general en las obligaciones civiles con pluralidad de sujetos". En Estudios de
derecho civil en honor de! profesor Castán Tobeñas. Edics. Univ. de Navarra. Pam-
plona, 1969, T. III, pp. 565 Ysgts. En lugar de no presunción de solidaridad, e! au-
tor prefiere plantearlo como de regla general con excepción.
257
SEGl:NDA PARTE: ClASIFICACIONES
3H6 Y debe recordarse que hay fallos que han resuelto que interpretar un con-
trato es cuestión de hecho, en tanto que calificarlo es materia de derecho. El punto
se torna más complejo cuando se involucran como supuestamente violados el
art. 1545 y las normas legales sobre interpretación de los contratos (contenidas
en los arts. 1560 y sgts.) y del testamento. El análisis desborda este trabajo.
:lH7 El examen de la importante situación de la solidaridad en el hecho ilícito
"cometido" por dos o más personas (principio bastante universal) pertenece más
propiamente a un estudio sobre la responsabilidad. V. al respecto, Mazeaud, Henri
y Léon, y Tune, André: Tratado teórico)' práctico de la responsabilidad civil. Trad. de
la sa edic., por Luis Alcalá-Zamora. Edics.]ur. Europa-América, Buenos Aires, 1977,
T. 1I, vol. n, N'" 1938 Ysgts., pp. 560 Ysgts., con referencia a derechos extranjeros
en N° 1944, nota 1. V. también, en actitud de tesis, Galli, Enrique: ~l problema de
la solidaridad en los delitos civiles yen los cuasidelitos (Anales). Impr. de la Universi-
dad. Buenos Aires, 1934; y Alessandri, Arturo: De la responsabilidad extracontractual
en el derecho civil chileno. Impr. Universitaria. Santiago, 1943, N° 402 Ysgts., pp. 486
Ysgts. V. también F del M. N° 445, p. 1770.
3HS Suelen mencionarse algunas explicaciones por las cuales las leyes estable-
cen solida¡'idad pasiva (no siempre muy convincentes): rreyendo la ley interpretar la
voluntad de las fiartes (y se señalan los casos de la responsabilidad solidaria de los
socios en la sociedad colectiva, de los varios comodatarios del arto 2189); como una
wnrión (en los casos de la indemnización de los perjuicios por la incertidumbre
de la paternidad al pasar la mujer a otras nupcias antes de tiempo entre la mujer
y su nuevo marido del arto 201, de la responsabilidad por hechos ilícitos cometi-
dos por dos o más sujetos del arto 2317); en la decisión de mnferir una garantía al
acreedor (como en los casos de varios guardadores cuya cuenta deja un saldo al
pupilo según el art. 419, en el de pluralidad de albaceas del art. 1281) (v., por ej.,
Contreras, Leticia: De las obligaciones solidarias, Concepción, 1943, N° 22, p. 30).
En el mismo sentido Castán Tobeüas, José. Ob. cit. T. lII, p. 138, nota 1, citando
a De Buen y Batlle en sus anotaciones al Curso de Colin y Capitant.
En todo caso, lo más probable es que el efecto de garantía estará siempre
presente en cllegislador.
258
SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS
259
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
191 v., por ej., RD), T. 25, secc. 1", p. 264; T. 29, secc. la. p. 480; T. 59, secc. 2\
p. 43; T. 84, secc. 3", p. 92.
392 En la doctrina se ha planteado el tema que podemos denominar "de la
conjunción de fuentes", que en la práctica puede promover dudas y que los códi-
gos generalmente no regulan (hay quienes lo tratan a propósito de la causa en la
solidaridad, presentándolo dentro de la acepción de causa eficiente). Se trata de
resolver si es posible la solidaridad entre vínculos (u obligaciones) de distinto ori-
gen. Ya se dijo que no es necesaria la unidad de tiempo y lugar para que se vincu-
len los varios acreedores o deudores, pero allí se supone que, aunque lo hacen
en diversos momentos o lugares, acuden a un mismo negocio. En ese sentido no
se exige unidad del acto. Pero ahora se trata de determinar si substantivamente
el acto debe ser el mismo. O es que es aceptable que surja de distintos actos den-
tro de una misma fuente y, aun, de actos o hechos de distinta fuente. El supuesto
es de ocurrencia difícil. El problema está vinculado también a las concepciones
de la solidaridad, con unidad o pluralidad de vínculos (u obligaciones), que se
tratará más adelante. Admitiéndose la diversidad, se ha estimado que los diversos
actos deben ser al menos de la misma naturaleza; así se vincularían por la causa
(por ej., dos contratos de compraventa); incluso entre dos contratos de conteni-
do jurídico distinto, pe!,o vinculados también en alguna medida por la causa (como
entre dos contratos onerosos). Pero no entre contratos con mayor diferencia
(como entre una compraventa y una donación; tampoco por responsabilidad con-
tractual con extracontractual) (v. Hernández Gil, Antonio. La solidaridad en las ... ,
cit., p. 411. Este autor agrega que la jurisprudencia francesa, atrevidamente, ha
aceptado la solidaridad de las más diversas procedencias y que la alemana la ha
admitido entre obligaciones de responsabilidad contractual con extracontractual,
y de concurrencia de culpa con responsabilidad por riesgo).
393 Así Abeliuk, René. Ob. cit. T. l, N° 395, p. 332; Somarriva, Manuel: Derecho
de familia. Ediar Editores Ltda. Santiago, 1983. T. n, N" 574, p. 550. En esta últi-
ma obra se cita a De la Maza y Larraín como opinando que sería solidaridad le-
gal, pero estos autores sólo observan que la norma es consecuencia de! principio
de que cuando dos o más cometen un ilícito, deben responder solidariamente,
como lo expresa el art. 2317 (De la Maza, Lorenzo y Larraín, Hernán: Reformas
260
SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS
- NATURALEZA]URÍDICA
introducidas al Código Civil por la Ley 10.27 Z. Edil. del Pacífico SA, Santiago, 1953,
N° 122, p. 203).
Por nuestra parte, y aunque se trata de determinar la fuente de la pura soli-
daridad y no de una obligación, observamos una vez más el realismo y la utilidad
de la clasificación de fuentes de Hernández Gil; empleando aquí más bien su mé-
todo, podemos concluir que la solidaridad emerge de la sentencia con la coope-
ración o el respaldo de la ley (y siguiendo esta misma concepción, en las llamadas
fuentes "convención" y "testamento", diríamos que emerge de la voluntad con la
cooperación o el respaldo de la ley).
261
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
262
SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS
263
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
398 Así se lee también en Aubry, c., et Rau, c.: Cours de Droit Civil Fran~ais.
Edil. Impr. et Librarie, 5' edic. París, 1902. T. IV, párr. 298 bis, p. 20 (con cita de
textos romanos); y en Giorgi,]orge. Ob. cit. T. I, N° 122, p. 113.
399 Los comentaristas observan que en esta concepción influyó la circunstan-
cia de que, por la característica de inmutabilidad de la obligación, era inadmisi-
ble la cesión de créditos, creándose para lograr ese efecto un ensamble de mandato
para cobrar, más la solidaridad. El mandatario lo era sólo en apariencia; en reali-
dad, era el actual único dueño del crédito. Entonces, había dos dueños del crédi-
to, pero uno era aparente (el mandante y en verdad cedente) yel otro real (el
mandatario y en verdad cesionario).
400 Puede verse que cuando esta doctrina afirma que "cada deudor es deu-
dor del todo" parece no dar una auténtica explicación de la solidaridad pasiva,
que es lo perseguido; pero queda algo más explicada por contraste, al exponerse
-como se hará a continuación en el texto-la doctrina siguiente.
401 Baudry-Lacantinerie et Barde relatan que la formulación inicial correspon-
de a Renusson, en su Tratado de la subrogación (1685). Fue desenvuelta por Eusta-
che Pilón en su Ensayo de una teoría general de la representación en las obligaciones
(1897), acogida por la generalidad de los exégetas franceses y admitida por la Cor-
te de Casación de ese país (desde 1891) (Baudry-Lacantinerie, G., et Barde, L.
Ob. cit. Des obligations. T. II (13), N° 1213, pp. 324 Ysgts.) Posteriormente, auto-
res destacados como Planiol y]osserand han adherido a ella, aunque con algunas
enmiendas. Fuera de Francia cuenta también con partidarios, como Brinz en Ale-
mania, Lomonaco en Italia, Sánchez Román, Valverde y De Diego en España. Pero,
en diversas épocas, ha tenido importantes detractores (como se dirá).
264
SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS
265
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
404 v., por ej., Giorgi,Jorge. Ob. cit. T. 1, N'" 180 Y 181, pp. 164-5. Rechazan-
do la tendencia a aceptar la representación sólo en lo que beneficia y no en lo
que perjudica a los deudores, este autor revela su apreciación general de que "la
solidaridad es una institución en beneficio por completo del acreedor".
'JOS V. Mazeaud, Henri, Léon y.Jean. Ob. cir. Parte n, vol. JII, p. 316.
406 Por la circunstancia de la recepción del derecho romano, el ce alemán no
ha dado cabida a la doctrina de la representación, y allí los efectos secundarios sola-
mente confieren excepciones personales (art. 425). Pero es posible mediante conven-
ción agregar la representación. El CC suizo adopta decisiones semejantes (art. 145).
407 Aparte de las tesis que acuden a otras instituciones jurídicas para justificar
los efectos de la solidaridad, ya advertidos al citarse el trabajo de Hernández Gil,
entre los que discrepan puede mencionarse al propio Hernández Gil (en su La so-
lidaridad en las obligaciones, cit., p. 406); Laurent, F.: Principes de droit civil franfaís.
Edit. Bruylant. Bruxelles. 1887. Edil. Libr. A. Marescq. Paris, 1887,4" edic. T. XVII,
N° 294, p. 293 observa, que el Código francés no la aplica siempre; Ripert, Geor-
ges, y Boulanger, Jean: Tratado de Derecho Civil. Según el Tratado de Planiol. Trad.
de Delia García. Edit. La Ley, Buenos Aires, 1965, T. V, N° 1829 p. 534, justifican la
representación recíproca sólo cuando hay comunidad de intereses, y con limitacio-
nes, como la de -con base histórica- no agravar la obligación, y añaden que el Pro-
yecto franco-italiano de las obligaciones -arts. 134-136- abandona esta doctrina;
Marty, Gabriel, et Reynaud, Pierre: DroÍl civil. Si rey. Paris, 1962, T. n, 1er vol. Les
obligations, N°s 785, p. 787, Y 792, p. 794, citan detractores, pero ellos mismos jun-
to con reprocharla (por incierta y peligrosa) le reconocen mérito explicativo. Una
síntesis de la opinión de autores españoles más actuales, adversos a la idea de re-
presentación, puede verse en Castán Tobeñas,José. Ob. cit. T. 3, p. 137.
266
SECCION SEXTA: EN CUA"TO A LOS SUJETOS
40H Giorgi es uno de los pocos autores que llega a mencionar el punto de la
causa y, sin extenderse, niega la necesidad de unidad de causa (y critica por esto
a Demolombe), sin relacionarla con las concepciones de la solidaridad (Giorgi,
Jorge. Ob. cit. T. r, N° 143, p. 133). Hemández Gil alude a la unidad de fin, para
luego referirse a la unidad o pluralidad de "causas de nacimiento", que implica
más bien dirigirse a la conjunción de fuentes, razón por la cual nosotros recoge-
mos sus explicaciones a ese propósito.
Por cierto, el panorama se complica recordando las diversas concepciones
de causa que se han propuesto en la doctrina.
409 En este sentido, Alessandri, Arturo. Teoría de las obligaciones, cit., p. 225;
Ramírez Frías, Tomás: "Las obligaciones en el derecho civil chileno". Apuntes de
sus clases por Francisco de la Carrera. Santiago, 1914, N° 9, pp. 68 Y sgts.; Correa
Fuenzalida, Guillermo: Teoría de las obligaciones. Santiago, 1933, pp. 279 Ysgts. Suele
citarse también en este sentido a Claro Solar, pero este autor no es terminante;
267
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
- SOLIDARIDAD ACTIVA
410 Así, Somarriva, Manuel. Tratado ... , cit., N° 53, p. 50; Fueyo, Fernando: De-
recho civil, cit. T. 1°, N° 171, p. 191; Contreras, Leticia. Ob. cit., N° 26, p. 45, quien
postula que la doctrina francesa está acogida incluso en la activa, salvo en los efec-
tos relativos a novación, compensación y remisión entre el deudor y uno cualquiera
de los acreedores, en los cuales sí se habría seguido la romana.
En todo caso, es dudosa la armonía de nuestro art. 1521 con esta tesis.
411 G. T de 1930, 2 sem., N° 118, p. 444; RDJ, T. 17, secc. P, p. 19; T. 19, secc.
0
268
SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS
269
SEGUNDA PARfE: CLASIFICACIO:'-JES
270
SECCJON SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS
416 En este sentido, Stitchkin, David. Ob. cit., N° 439, p. 356; Abeliuk, René.
Ob. cít. T. l, N° 400, p. 335. Fueyo, Fernando. Derecho civil, cit. T. IV, VD!. l, N° 173,
p. 193; Vodanovic, Antonio. Ob. cit., N° 98, p. 91. Los fundamentos son del prime-
ro. También Llambías,jorge, y otros. Ob. cit., N° 874, p. 311, quien extiende lo mis-
mo a la mora de uno de los acreedores (mora de recibir); implica mora de todos.
El citado Vodanovic propone la misma solución para las medidas conservativas; de-
cretadas a favor de uno de los acreedores, aprovechan a los otros (N° 99, p. 91).
417 Así Llambías, jorge y otros. Ob. cit., N° 875, p. 311.
41H Planteándose, entre nosotros, el problema de su admisión como fuente
de obligaciones (v. el cap. de las fuentes).
271
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
272
SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS
- SOLIDARIDAD PASIVA
421 Para evitar objeción de términos, téngase presente que hay autores que
entre garantía y caución establecen una relación de género a especie. Denomi-
nan garantía a todo instrumento de seguridad para el cumplimiento de una obli-
gación, en tanto que cuando esa seguridad se obtiene mediante la creación de
una obligación, autónoma, distinta de la asegurada, la llaman caución; esta acti-
tud la fundan en la definición que códigos como el nuestro dan del término cau-
ción (art. 46).
Hay quienes usan los términos indistintamente (por ej., Alessandri, Arturo;
Somarriva, Manuel y Vodanovic, Antonio. Ob. cit. T. III, N° 222, p. 141).
273
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
- EFECTOS
274
SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS
427 En este sentido, aunque sin acudir a la doctrina del mandato tácito y reCÍ-
proco, Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. V, N° 489, p. 437. Agrega que el principio fa-
vorable a la cosa juzgada contenido en las leyes de Partidas no habría sido
posteriormente alterado.
42H Laurent, F. Ob. cit. T. XX, N° 120, pp. 149 Y sgts.; también Demante, A.
M., et Colmet de Santerre, E.: Cours analytique de Code Civil. Edit. E. Plon et Cie.,
2 a ed., Paris, 1883. T. V, N° 328 bis XXIV, pp. 615 Ysgts.
275
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
429 Para estas últimas proposiciones puede verse a Aubry et Rau. Ob. cir. T. N,
párr. 298 bis y ter, pp. 16 Ysgts.; Duranton: Cours de Droit civil fran~ais. Alex-Gobe-
let éd., París, 1834, T. XIII, N° 519, p. 556; Planiol, Marcelo y Ripert, Georges.
Ob. cir. T. VII, N° 1086, p. 458. Estos últimos resumen la jurisprudencia hasta su
tiempo en términos de aceptación de la cosa juzgada como principio general, sal-
vando la posibilidad de debatir excepciones personales, la prueba de colusión,
un agravamiento de la obligación y la demostración de que por esa vía se esté
creando una obligación nueva.
Conviene dejar constancia que el examen comparativo de algunas opiniones
conduce a observar una diferencia de planteamiento más bien formal. Algunos
se presentan formulando una distinción: depende -dícen- de la excepción deba-
tida (personal o real), agregando algunas salvedades; en tanto otros afirman la
regla de que hay cosa juzgada, añadiendo varias salvedades, destacadamente la
de las excepciones personales.
276
SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS
430 Así Stitchkin, David. Ob. cit., N° 415, p. 336; Somarriva, Manuel. Tratado ... ,
cit., N° 55, p. 56. Este último añade el argumento de nuestro art. 2354. Ya se citó
en otra posición a don Luis Claro Solar.
431 v., al respecto, Caffarena Laporta, Jorge: La solidaridad de deudores. Edit.
Rev. de Derecho Privado. Madrid, 1980, pp. 17 Y sgts. Ahí se expone con ampli-
tud el debate.
432 Así, Stitchkin, David. Ob. cit., N° 415, p. 336.
277
SECUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
433 Así, Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel, y Vodanovic, Antonio. Ob. cit.
T. IlI, p. 143.
434 Así, por ej., Abeliuk, René. Ob. cit. T. r, N" 409, p. 341.
435 Así, Abeliuk, René. Ob. cit. T. l, N° 409, p. 341. Lajurisprudencia, sin op-
tar por un planteamiento teórico, ha resuelto esa imposibilidad de embargar bie-
nes de un deudor al que no se está ejecutando (RDI, T. 18, secc. 1 a, p. 482).
278
SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS
279
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
4:li lID], T. 40, secc. la, p. 249 (el título ejecutivo contra uno no permite eje-
cutar a otro que no ha sido oído); T. 65, secc. 1", p. 321 (una sentencia de ali-
mentos no puede ejecutarse en otro solidario, como la concubina del alimentante
o los que obstruyeren el cumplimiento de la obligación de alimentar).
Suelen cital'se dos fallos antiguos como que resolvieron en favor de la exten-
sión de la cosa juzgada (G. T. de 1886, N° 2794, p. 1767, Y RD], T. XI, p. 158). Exa-
minados, no los calificarnos en tal sentido, En el primero no se trata propiamente
de una extensión de la cosa juzgada, sino sólo de una declaración de que dos de-
mandados son codeudores solidarios (en todo caso, y como puede verse, el fallo
es anterior al CPC y dictado conforme a las Partidas -cita ley 20, tít. 22, part. 3'_,
las cuales se inclinaban por aplicación de la cosa juzgada). En el segundo, sim-
plemente no se desprende aquella conclusión.
Ya se dijo que el Proyecto argentino de Código de Derecho Privado Unifica-
do (de 1998) proclama la representación (art. 753); entonces, es explicable que
luego, aunque con matices, disponga la extensión de la cosa juzgada (art. 756).
438 Somarriva, Manuel. Tratado ... , cit., N° 55, p. 56. Agrega este autor que si
los tribunales han aceptado que la prórroga de competencia aceptada por uno
obliga a los otros, debería aquí procederse del mismo modo, ya que son situacio-
nes semejantes.
4:19 G. T. de 1899, N° 403, p. 337.
280
SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS
440 En este sentido, Somarriva, Manuel. Tratado . .. , cit., N° 56, p. 57; Abeliuk,
René. Ob. cit. T. l, N" 410, p. 342.
441 RD); T. 36, secc. la, p. 330. En el caso un tercero se obligó con la llamada
"fianza solidaria" (que se verá pronto) a favor del Fisco, junto a un deudor de
impuestos de importación (derechos de aduana). El Fisco tiene crédito privile-
giado. La Corte consideró también con privilegio el crédito contra el fiador soli-
dario. Somarriva critica adversamente el fallo, especialmente porque -manifiesta-
la fianza solidaria sigue siendo fianza, es decir, obligación accesoria, y, como tal,
no pasa a ella el privilegio que se tiene respecto de la principal (Somarriva, Ma-
nuel. Tratado ... , cit., N° 56, p. 57).
442 El Código también prevé que el acreedor haya accedido a novar con la
condición de que consientan los otros deudores solidarios; siendo así, si no con-
sienten, no hay novación (art. 1651).
281
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
44:1 La solución del art. 1646 implica que si la estipulación es beneficiosa, ese
beneficio aprovecha a los que no concurrieron. De ahí que cuando el art. 1649
dispone que la ampliación del plazo no constituye novación y guarda silencio res-
pecto de si esa ampliación beneficia a los solidarios que no concurrieron, por ana-
logía podría concluirse que sÍ.
411 Así, Abeliuk, René. Ob. cit., N° 411, p. 342, dice: "Si uno de los deudores
por un acuerdo con el acreedor le entrega una cosa diversa a la debida, la obliga-
ción se extingue".
Esta aplicación del art. 1519 a la dación en pago requiere de mayor precisión,
sohre todo porque no actúa como un acto o contrato real (recuérdese que consti-
tuye un título traslaticio de dominio, de modo que un acuerdo precede a la entre-
ga, al cumplimiento). Cuando se examina la naturalezajurídica de la dación en
pago, surgen diversas proposiciones doctrinarias: que es una compraventa ayudada
de una compensación, una novación por cambio de objeto, una modalidad del pago.
Pues bien, parece ser que la tesis que más ensambla con esta aplicación del arto 1519
a la dación en pago es justamente la que la concibe como una novación. Se supone
que el acreedor conviene con uno de los deudores solidarios que éste pagará con
una cosa distinta de la debida. Pero luego vendrá el cumplimiento de ese acuerdo.
Si el deudor no cumple, el acreedor no podría demandar el nuevo objeto a otro
deudor solidario. Para los demás ya la primitiva deuda se extinguió y nació una nueva
(la dación en pago configura novación), a la cual no han accedido, de modo que
el acreedor sólo tiene un deudor, aquel con quien comino la dación en pago. En
estos términos resulta natural-y no es ob,io sólo por la existencia de aquella discu-
sión sobre la naturaleza jurídica- aplicar el art. 1519 a la dación en pago.
445 El relato, con el extremo de eventuales errores de adaptación de los tex-
tos romanos, puede verse, por ej., en Giorgi,Jorge. Ob. cit. T. l, N° 148, p. 139.
Entre nosotros, lo consigna Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. V, N° 480, pp. 429 Ysgts.,
incluyendo opiniones que distinguen entre la mora y la culpa.
282
SECCIO:-.J SEXTA: E:-.J CUANTO A LOS SUJETOS
146 A~í Abeliuk, René. Ob. cit. T. l. N° 411, p. 343; Somarriva, Manuel. Trata-
do . .. , cit., N' 62, p. 64, quien la califica de ilógica y hace presente que sí la mora y
la culpa de uno afectan a los otros, debió seguirse la misma regla para la respon-
sabilidad. Agrega que al poder demandarse el precio a un codeudor inocente, se
introduce una excepción a la regla de que el hecho de un tercero es caso fortui-
to o fuerza mayor, que exime de responsabilidad, y se explica -citando autores-
por la doctrina del mandato tácito y recíproco. Claro Solar, sin criticarla, la justi-
fica por equidad (Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. v., N° 484, p. 433).
417 Así, Alessandri, Arturo. Teoria de las obligaciones, cit., p. 228; Somarriva, Ma-
nuel. Tratado . .. , cit., N° 62, p. 65. Pero este último admite que es discutible; más
aún, previene que en caso de dolo o culpa grave sí habría responsabilidad solida-
ria, citando el arto 2317 inc. 2° (p. 66).
BIBLIOTECA DE INVESTIGACION
283 JURIOICA y SC'CIAL
FACULTAD CIE'\ICIAS
JURIDICAS y SOCiALES
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
¡,H En este sentido, Stitchkin, David. Ob. cit., p. 315. Este autor predica so-
bre la base de que "todos" hayan sido culpables de la pérdida de la cosa, pero la
argumentación es la misma para cuando lo son algunos.
A las situaciones de culpa ordinaria debe agregarse la de culpa grave o dolo,
en la cual el profesor Somarriva cita el art. 2317 ine. 2", según ya se dijo en una
nota precedente.
284
SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS
285
SEGCNDA PARTE: CLASIFICACIONES
·HO La situación puede presentarse, por ej., cuando el acreedor llega a ser cón-
yuge de uno de los deudores.
Entre los clásicos, Laurent y Demolombe aparecen como dos notables adversa-
rios. Entre nosotros, puede verse Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. V, N° 488, pp. 435-6.
451 V. Stitchkin, David. Ob. cit., p. 313. V. también Copello, Ernesto: "Obliga-
ciones solidarias", en RDJ, T. 16, la Parte, p. 227; esa renuncia de un deudor, se
dice allí, es "res inler allios".
286
SECCIOl\' SEXTA: EN CUAl\'TO A LOS SUJETOS
nacional estima que sí. 452 Lo estimamos del mismo modo. Se des-
prende de la naturaleza de la obligación solidaria y del art. 1521,
el cual dispone directamente que la mora de uno deja a todos con
el riesgo de la cosa, pero eso puede aplicarse a los demás efectos
de la mora (por ej., en cuanto al derecho de pedir la resolución
por incumplimiento) (salvo en materia de indemnización, en la cual
el mismo texto dispone la solución distinta, como se ha dicho).
Estimamos asimismo que si el acreedor no coopera para que
uno de los deudores pueda cumplir (mora del acreedor), queda
en tal situación respecto de todos. Así como el efecto liberatorio
del pago efectuado por uno opera respecto de todos, los benefi-
cios más limitados que produce un intento de pago, el cual se frus-
tra por culpa del acreedor, deben también alcanzar a todos.
4. Hay muchas otras situaciones que podrían requerir aclara-
ción por la circunstancia de ser solidaria la obligación. Entre ellas:
- Si se pactó cláusula penal para el caso de incumplimiento,
no hay norma expresa.
Se ha propuesto que siendo la cláusula penal una avaluación con-
vencional de los peIjuicios, debe procederse como lo prescribe el
art. 1521, más la regla del art. 1537, y esto implica distinguir entre la
pena compensatoria y la moratoria; si es compensatoria, que es el
equivalente de la prestación, la deben solidariamente todos; y si es
moratoria, por el simple retardo (y no se ha estipulado que se debe-
rá solidariamente), sólo la debe aquel por cuyo hecho o culpa se pro-
dujo el retardo (aplicando por analogía el arto 1521) .453 Sin aquella
distinción, otra opinión estima que al deudor infractor se le puede
152 Abeliuk sólo relata que así opina uniformemente la doctrina, sin pronun-
ciarse él, a menos que su falta de discrepancia se considere anuencia (Abeliuk,
René. Ob. cit. T. 1, N° 412, p. 344). Lo manifiestan expresamente, por ej., Ales-
sandri, Arturo; Somarriva, Manuel, y Vodanovic, Antonio. Ob. cit. T. 111, p. 146;
Stitchkin, David. Ob. cit., p. 317; Vodanovic, Antonio. Ob. cit., N" 118, p. 102; So-
marriva, Manuel. Tratado ... , cit., N° 61, p. 63. Este último autor añade que si la
obligación era pura y simple para uno y a plazo (dentro de) para otro, admitien-
do la duda estima que transcurrido ese plazo todos quedan automáticamente en
mora (quiere decir, aplicándose a todos el art. 1551 N° 1, sin necesidad de reque-
rimiento judicial para los otros), porque los demás conocían la estipulación del
plazo convenida con aquél (p. 64). Insistimos en lo que advierte: es dudoso.
m ASÍ, Stitchkin, David. Ob. cit., p. 318. Este autor agrega que si el retardo se
debe a hecho o culpa de todos los deudores (agreguemos, o de varios), entre ellos
son solidarios a la pena moratoria; en tal extremo es coherente con lo que él sos-
tiene, según se ha dicho, para la indemnización por pérdida de la cosa debida (in-
terpretando el arto 1521), punto en el cual coincidimos, según también se dijo.
287
SEGUNDA PARTE: ClASIFICACIONES
454 Así, Alessandri, Arturo. Temía de las obligaciones, cit., p. 228. A este autor (en
la versión de sus clases, que no debe confundirse con el Curso de Obligaciones de Ales-
sandri, Somarriva y Vodanovic), se le ha llegado a citar como que participa de la
solución de que simplemente puede demandarse toda la pena a cualquiera de los
deudores; no es así, según puede leerse en la mencionada página de la citada obra.
Como se dice en el cuerpo, el profesor Alessandri cita en su apoyo el arto 1540,
en tales términos que da la impresión de que el problema no existe, porque está
resuelto claramente en la citada regla, pero debe observarse que ese texto se re-
fiere al caso en que un (único) deudor que convino cláusula penal muere, deja
varios herederos y uno infringe; en tanto que lo que aquí se está tratando es la
situación de varios deudores solidarios y uno infringe.
455 Así, en Somarriva, Manuel. Tratado ... , cit., N° 63, p. 66. Conforme a la re-
dacción del pasaje respectivo, el autor no se pronuncia expresamente. Se limita ,1
dejar constancia de que "desde los tiempos de Pothier los autores estiman ... ".
De entre quienes dan esa solución, hay quienes se han hecho cargo de explicar
una diferencia: se ha visto que en la pérdida de la cosa por culpa o durante la mora
de uno de los deudores, todos están solidariamente obligados al precio y sólo el cul-
pable o moroso responde por los peIjuicios. Aquí, no obstante ser la cláusula penal
una avaluación convencional de los peIjuicios, no distinguen (entre pena compensa-
toria. que reemplaza al precio y pena moratoria, por los peIjuicios debido al retardo)
y proponen simplemente solidaridad para la pena. Aducen que la diferencia se justi-
fica porque en la primera situación nace una nueva obligación que tiene su fuente
en la infracción (yen ella no habría solidaridad) en tanto que la pena es una obliga-
ción condicional preexistente, estipulada como accesoria de la principal y por tanto
las partes han querido que sea solidaria como ella (así, por ej., Aubry, C., et Rau, C.
Ob. cit. T. IV, p. 46, nota 29; Laurent, F. Ob. cit. T. XVII, N° 312, p. 311.
456 Así, por ej., Abeliuk, René. Ob. cít. T. 1, W 413, p. 344.
457 Así, por ej, Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel y Vodanovic, Antonio.
Ob. cit. T. III, N° 232, p. 147.
288
SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS
458 Así, Somarriva, Manuel. Tratado ... , cit., N° 46, pp. 44 Y sgts., quien con-
fronta con el derecho francés y agrega antecedentes de los proyectos de nuestro
Código Civil.
459 Así, Llambías,Jorge, y otros. Ob. cit., N° 886, p. 316.
460 Por ej., una sentencia ha resuelto que la prórroga de jurisdicción pactada
entre el acreedor y uno de los deudores solidarios, afecta a todos (RDJ, T. 19,
p. 171), solución que, por cierto, es bien discutible.
461 Así, por ej., Stitchkin, David. Ob. cit., N° 396, p. 319.
289
SEGU"lDA PARTE: CLASIFICACIONES
290
SECCIO;-'¡ SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS
,16" Todavía podría replicarse que si bien puede alegar la nulidad, sería la nuli-
dad del vínculo del que no consintió, pero el vínculo suyo sigue válido y debe pa-
gar y, más aún, respecto de la nulidad de aquel otro vínculo, el alegan te carecería
de interés.
4(;(i Más todavía, en ciertas situaciones a ese ingrediente hay que añadir el omni-
presente del mandato tácito y recíproco, como acontece para solucionar los casos en
que uno de los deudores celebró el acto sabiendo o debiendo saber e! vicio invali-
dante y los otros no. ¿Podrían los otros alegar la nulidad por cierta causal, estando
privado de la acción el primero debido a ese conocimiento del vicio? Por ej., uno
sabía que e! acto tenía causa ilícita (y supóngase la tesis su~jetiva, personal, de la cau-
sa); él no podría alegar la nulidad, pero ¿podrían alegarla los otros? Esa sanción es
personal, pero todos tienen mandato entre sí; ¿alcanza a tanto el mandato como para
contaminar la situación de los otros? Al fondo (y siempre dando por supuesto que se
ha seguido la concepción de! mandato tácito y recíproco) en el caso emergería otro
elemento inódente: el de la naturaleza jurídica de la representación, con su consabi-
da interrogante de quién contrata, si es el representante o el representado .. ,
467 V. Somarriva, Manuel. Tratado .. " cit., N° 69, p, 70, con citas de Baudry-
Lacantinerie y de Laurent.
291
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
16H El arto 2354 califica al dolo y la fuerza como excepciones reales. La regla
está ubicada en la fianza. Esa sola circunstancia no es suficiente para olvidarla aquí;
por lo demás, otras declaraciones, como la definición de excepciones reales y la
calificación de tal de la cosa juzgada, aparecen en esta misma regla y se han apli·
cado a la solidaridad no obstante su ubicación.
Abeliuk justifica el no aplicarla "por el principio de la independencia de los
vínculos". Y agrega que "En la fianza, en cambio, existe una mayor dependencia
de la obligación accesoria a la principal, y de ahí la distinta solución que da el
legislador" (Abeliuk, René. Ob. cit. T. l, N° 416, p. 345, nota 408).
Estimamos que, técnicamente, la inaplicabilidad a las obligaciones solidaria~ Sé'
explica por la independencia de los VÍnculos que se concibe en la solidaridad. Pero,
en general, considerando los conceptos de excepciones reales y personales, estima-
mos impropio calificar al dolo y la fuerza de excepciones reales (aun para los solos
efectos de la fianza); son defectos subjetivos (aunque deban evaluarse objetivamen.
te), individuales, que padece cierta persona, de modo que en rigor son netamente
excepciones personales. En este sentido, si el art. 2354 quiere permitir que la fuerza
o dolo sufrido por el principal los pueda oponer el fiador, basta que lo ordene y se
entendería que se debe a otras explicaciones, que superan a la calificación.
Si en la solidaridad (o en la fianza) el dolo o la fuerza afectan a todos los
deudores, estas excepciones siguen siendo personales; si de hecho todos pueden
alegarlas, es porque cada uno sufrió el vicio.
469 Puede acontecer que, declarada la nulidad relativa a favor de uno de lo,
deudores, el acreedor demande a otro; ¿éste responderá por el total o con de-
ducción de la cuota del primero? Podría estimarse que con deducción, conside-
rando que más tarde el que pagó no podrá repetir contra el primero por su cuota
en la deuda (suponiendo que le correspondiera, según su interés). En contra po-
dría postularse que teniendo solidaridad, el acreedor puede demandar a cualquie-
ra el total, y se entiende que habiéndose obligado cada uno al total, cada uno
asume el riesgo de no poder repetir en contra de alguno, de varios o de todos.
Estimamos que esta última es la solución. Y podría aplicarse el criterio adoptado
para la insolvencia.
470 V. al respecto, F del M. N° 383, p. 586.
292
SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS
293
SEGUNDA PARTE: CIASIFICACIO"ES
294
SECCIO;\l SEXTA: E;\I CLJAl\'TO A LOS SUJETOS
295
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
476 Así, por ej., Alessandri, Arturo; Somarriva, ManueL y Vodanovic, Antonio.
Ob. cito T. I1I, N° 236, p. 151.
477 Y es discutible si podría acudir a la doctrina del mandato tácito y recípro-
co, para disponer de la acción del mandato, en contra de los otros no interesa-
dos, que serían sus mandantes. Por una parte, se dirá que si se acepta en general
debe aplicarse también aquí; y en contra, que como el Código los considera fia-
dores, esa calificación excluiría, al menos desde el pago, las de mandantes y man-
datario.
296
SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS
297
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIOKES
479 Así, Somarriva, Manuel. Tratado ... , eit., N° 80, p. 83; Abeliuk, René. Ob.
eit. T. l, W 422, p. 349.
480 Alessandri, Arturo. Teoría de las obligaciones, cit., p. 234; Fueyo, Fernando.
Derecho civil, cit. T. IV, vol. l, N° 179, p. 200; Vodanovie, Antonio. Ob. cit. N° 128,
p.113.
481 Somarriva, Manuel. Tratado ... , cit., N° 80, p. 81.
298
SECCIOl\: SEXTA: El\: CUANTO A LOS SUJETOS
299
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
487 V. a este respecto, F. del M. N° 419, p. 820. Con algunas obligaciones ya con-
traídas, el fallo admite la solidaridad indefinida, al parecer incluyendo futuras.
300
SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS
- EXTINCIÓN DE LA SOLIDARIDAD
48R V. más antecedentes en Somarriva, Manuel. Tratado ... , cit., N° 119, pp.
124 Ysgts., quien cita fallos y autores (destacadamente, a Pescio, Victorio: La fian-
za, Valparaíso, 1928). V. también RDJ, T. 76, secc. 2a , p. 195.
489 V. Somarriva, Manuel. Tratado ... , cit., N° 120, pp. 129 Y sgts.; Contreras,
Leticia. Ob. cit., N° 36, p. 56. V. también, F. del M. N" 350, p. 974; RDJ, T. 82, secc.
2a , p. 123; T. 93, secc. 1", p. 118.
301
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
490 Aplicando principios generales del acto de renuncia, estimamos que para
su perfeccionamiento este acto unilateral no requiere de la aceptación del bene-
ficiado; por lo mismo, una vez formulada, es irrevocable, sal"o error de hecho.
;g¡ V. a este respecto, G. T de 1883, sent. 2499, p. 1387. En el fallo de RDf,
T. 91, secc. 2", p. 106, se resolvió que de lo dispuesto en el art. 1523 se despren-
de que la solidaridad pasiva se extingue por la muerte del codeudor y no se trans-
mite a sus herederos y, por ende, la notificación que hace el acreedor a uno de
los codeudores no interrumpe la prescripción respecto de los herederos del cau-
sante.
302
SECCION SEXTA: EN Cl:ANTO A LOS SVJETOS
art. 549 inc. 2°).492 Pero esa estipulación podría afectar a las legí-
timas y, entonces, su eficacia podría motivar controversia con lo
dispuesto en el art. 1192. 493
Ya se ha dicho que cuando paga un codeudor (y él no es el úni-
co interesado), se subroga en los derechos del acreedor, sólo que
sin la solidaridad. Es decir, la obligación se mantiene, con el cam-
bio de acreedor (y con una reforma en el monto, porque ahora
demanda a los otros excluyendo su cuota). Entonces esta situación
también podría considerarse como otra en que hay extinción de
la solidaridad sin extinguirse la obligación.
Además, téngase en cuenta que cuando es un tercero el que
paga por los deudores solidarios (y se encuadra en alguno de los
casos de subrogación legal, por ej., si paga con el consentimiento
expreso o tácito de los deudores, conforme al art. 1610 N° 5, o se
estipula subrogación convencional), este tercero se subroga con
solidaridad, porque la excepción que implica el art. 1522 al
art. 1612 está sólo para cuando paga un deudor, no un tercero;
cuando éste se subroga rige simplemente el art. 1612, y, por ende,
se subroga con solidaridad. 494
- SOLIDARIDAD IMPERFECTA
492 En este sentido, por ej., Fueyo, Fernando. Derecho civil, cit. T. IV, vol. 1,
N" 181, p. 202; Abeliuk, René. Ob. cit. T. 1, N° 425, p. 351. En apoyo de la posibi-
lidad también se cita el arto 1526 N° 4 ine. 2°, que la contempla como estipula-
ción de indivisibilidad de pago.
493 En Contreras, Leticia. Ob. cit., N° 105, p. 132. Aparte de la cita de autores
que lo admiten, se menciona, por el rechazo de este pacto, a Colmet de Santerre
y Boileaux (pero sin precisar la fuente).
Tal vez por esta posibilidad de discutir la validez, los acreedores (generalmente
bancos) suelen imponer el pacto (intentando mayor claustro), estableciendo que,
al fallecimiento, la obligación se tendrá para los herederos como solidaria e indi-
visible.
494 Para la situación de quiebra puede verse Gómez Balmaceda, Rafael: "La
solidaridad en la quiebra". En GacetaJuridica N° 213 (1998), pp. 16 Ysgts.
303
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
304
SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS
305
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
306
SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS
- CONCEPTOS FUNDAMENTALES
'iOI En liD}, t. 86, secc. 2", p. 113, se resolvió que en la situación del art. 2320
no hay solidaridad y -sin expresarlo- manifiesta un punto de diferencia entre la
solidaria y la in solidum: concluyó que conforme a esta regla podía demandarse
primero a uno y luego al otro (por el total o por el saldo, según el caso), o a am-
bos simultáneamente, en un mismo litigio, pero a uno en subsidio del otro; mas
no simplemente a ambos en un mismo litigio simultáneamente.
502 Ya es costumbre resumir este prestigio aprovechando el nombre de una
obra, por demás muy contribuyente, que ilustra la dificultad con una impactante
(yatemorizante) metáfora ("laberinto"), la cual entonces es enarbolada como
emblema. Ya parece innecesario mencionarla. Es el estudio de Dumoulin. Luego
habrá de consignarse, al referir trabajos destacados.
50" Dumoulin: ~xtricatio labyrinthi rlividui el individui (1562).
504 Aunque en la doctrina es emplazada a veces en las clasificaciones atingen-
tes al objeto v otras en las concernientes a los sujetos (como habitualmente se pro-
cede entre nosotros). La primera ubicación se justifica tomando en cuenta el criterio
de la distinción, en tanto la segunda considerando los efectos (porque estos últi-
mos se producen principalmente en relación con la pluralidad de sujetos).
307
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
505 Aunque parezca obvio: la primera es aplicable sólo a los objetos materiales.
En cuanto a las cosas inmateriales, recuérdese que desde el punto de vista jurídi-
co se nos presentan a lo menos estos dos grupos: los denominados bienes inmateria-
les (como la propiedad intelectual) y los derechos -reales y personales-, que en
nuestros textos (Código Civil y Constitución) son denominados bienes incorporales.
506 La división física puede descomponerse en una operación y un resultado. La
operación (dividir) a veces es todo un proceso, prolongado, en ocasiones delicado
y hasta tormentoso, y otras un solo acto breve y aun violento; el resultado viene a
ser el conjunto de partes, separadas cada una de las demás. En la división intelec-
tual es quizás la rapidez de la mente la que llega a unificar operación y resultado.
En todo caso, el resultado de la división implica contemplar el conjunto de
partes, que antes formaban el todo, y que ahora son secciones; a medida que esas
secciones van ganando autonomía, por el uso y hasta en cierta medida por su ale-
jamiento geográfico, la noción de división se extingue o, si se prefiere, se con-
vierte en dato histórico.
507 Teniendo presente que, con prescindencia de la naturaleza, la ley suele
establecer la indivisibilidad de algunas cosas o derechos, como la propiedad fidu-
ciaria y las servidumbres (arts. 1317,751,826,827).
308
SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS
se quiere decir que si una cosa es divisible, es bien probable que una
prestación que verse sobre ella también lo sea.
Corresponde ahora agregar que la prestación será divisible siem-
pre que cada parte resultante de su división sea proporcionalmen-
te igual al todo; si no, es indivisible (esta conclusión es puramente
objetiva; no se está aquí todavía considerando el fin del contrato
ni la voluntad de las partes). Por ej., una mesa es divisible; pero si
se trata de entregar una mesa y se pretendiere entregarla por par-
tes, habrfa primero que dividirla, y entonces cada parte no será pro-
porcionalmente igual a la mesa (al todo). La conclusión será
distinta para un litro de agua o mil pesos.
Esta falta de igualdad proporcional puede especificarse en al-
teración de la homogeneidad (identidad en la estructura física),
la función o el valor.
Con esta consideración, la noción de divisibilidad evidentemen-
te se restringe.
En otro sentido, al construirse el concepto de divisibilidad (y
el de su antónimo) de la prestación, la divisibilidad de las cosas
materiales es insuficiente, porque las prestaciones -como se sabe-
aparte de versar sobre cosas pueden consistir en hechos (activida-
des) y aun en abstenciones. En cuanto punto de referencia, esta
circunstancia conduce a reemplazar al factor cosa (como estructu-
ra física) por uno más amplio y al propio tiempo propicio para re-
ferirlo a la prestación, que los autores acogen en la expresión
"naturaleza" (naturaleza de la prestación).
Hay quienes llegan hasta aquí, sin más precisiones y dan por
formado el concepto: la prestación es divisible o indivisible, según
lo sea su "naturaleza".508
Preferimos proseguir para lograr mayor claridad. Desde luego,
agreguemos que con esa expresión se quiere indicar que lo que ha
de examinarse de la prestación es su contenido. Ese contenido pue-
de ser simple, pero con frecuencia es complejo y tiene variados ele-
mentos constitutivos, de diversa envergadura o influencia dentro del
total de la prestación (por ej., expedir un recital de música, en el
cual hay elementos humanos, técnicos, artísticos, temporales). Pues
bien, cuando nos referimos a su contenido, la referencia debe en-
tenderse dirigida a los que son sus caracteres más relevantes (por-
508 Son muchos los estudios sobre la materia que en la calificación declaran
que hay que atenerse a la "naturaleza de la prestación" sin precisar qué de esa
naturaleza debe considerarse.
BIBLIOTECA DE INVESTlGACION
309 JURIDICA y S')CIAL
FACULTAD CIENCIAS
JURIDICAS y SOCIALES
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
'>0') Generalmente económico, pero también puede ser de otra naturaleza: ar-
310
SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS
:,12 Es el postulado que se atribuye, entre nosotros, a don Tomás Ramírez Frías
(cfr. Alcayde, Delfín: "Teoría de la obligación indivisible". En RDJ. T. 25, la Parte,
p.29).
311
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
513 Al parecer sin grandes diferencias, en lugar de fin, suele también emplearse
los términos "interés" o "utilidad" (v. Bercovitz, Rodrigo: "Obligaciones divisibles
e indivisibles", en Anuario de Derecho Civil. Madrid, 1973, T. 26, p. 511) .
.711 AqUÍ se configura un dilema, más bien formal, con una consecuencia ex-
positiva. El fin de la prestación la integra o no (forma parte de ella o no). Si la
integra, entonces al considerar el fin de la prestación para calificar la obligación
de divisible o indivisible todavía se está considerando sólo a ella.
515 Puede verse que el punto se vincula con la doctrina de la causa.
516 En este sentido estimamos apropiadas las expresiones de Cicala cuando
manifiesta que la obligación es divisible o indivisible según si el cumplimiento de
cada una de las obligaciones resultantes de su fraccionamiento "procure o no al
acreedor, proporcionalmente, la misma utilidad" que le habría ofrecido el cumpli-
miento de la obligación total (Cicala: "Obbligazione divisibile e indivisibile", en
Novissimo Digesto italiano. T. XI. Torino, 1968, p. 638) (el destacado es nuestro).
517 A este propósito, conviene dejar al menos constancia de que en la doctri-
na se ha discutido la proposición consistente en que en los contratos bilaterales
la presencia de una obligación indivisible trae consigo la indivisibilidad de la re-
312
SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS
313
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
,~:l Más allá de este punto se llega a un tema que puede denominarse el de la
int1uencia simultánea de las distintas fuentes del derecho en la formación de los
conceptos e instituciones. Con un planteamiento apoyado en esa sede podría sos-
tenerse que si las situaciones de imposición legal aumentan, el concepto debería
readecuarse.
:,U RJJf, T. 83, secc. 2 a , p. 28. Trat,lndose de una obligación de pagar una suma
de dinero, resolvió que (no obstante el pacto) no es ni puede ser indivisible; ni
para el deudor principal ni para el fiador; porque recae sobre un objeto típica-
mente divisible.
El Proyecto argentino de Código de Derecho Privado enificado (de 1998)
mantiene la posibilidad de que la obligación sea indivisible por convenio o por
ley (art. 786).
314
SECClON SEXTA: EN Cl:ANTO A LOS SU¡ETOS
315
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
026 Incluso códigos del siglo XX, como el federal suizo de las obligaciones,
han impuesto en la solidaridad la característica de multiplicarse en los herederos
de! deudor, con lo que desaparece la diferencia. V. también los arts. 431 de! CC
alemán y 1317 del CC italiano y la ley 492 de la Compilación navarra. En térmi-
nos generales, tal como proceden el CC italiano, los nuevos códigos boliviano,
peruano y paraguayo, luego de escasas normas especiales, expresamente aplican
a las indivisibles las reglas de las obligaciones solidarias.
Entre nosotros ya el profesor Alessandri propiciaba la reforma del Código
chileno que estableciera la unificación de ambas categorías, siguiendo e! prece-
dente suizo (Alessandri, Arturo. Teoría de las obligaciones, cit., p. 239).
527 Con razón (y prudencia casi excesiva) se ha dicho que "el concepto de
división intelectual introduce confusión en el sistema". El autor agrega que en
los códigos es casi general la eliminación de la divisibilidad intelectual, que ade-
más del francés conservan muy pocos códigos (Borda, Guillermo. Ob. cit. Obli-
gaciones. T. 1, N° 539, p. 450). Complementamos esa afirmación precisando que
el CC portugués y los nuevos códigos boliviano, peruano y paraguayo omiten toda
referencia a la divisibilidad intelectual. V. también el Proyecto argentino de Códi-
go de Derecho Privado Unificado (de 1998) (arts. 778 y sgts.).
Entre nosotros, don Luis Claro Solar comenta con conformidad la aplicación
de la divisibilidad intelectual, pero sin provocar plena convicción (Claro Solar,
Luis. Ob. cit. T. V, N°S 524 Ysgts., pp. 472 Ysgts.).
Se ha propuesto que la noción de divisibilidad física se aplica a las cosas cor-
porales y la de divisibilidad intelectual a las incorporales (o derechos); pero pronto
veremos que aun así surge objeción.
316
SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS
528 V. Bercovitz, Rodrigo. Ob. cit., p. 546; Cristóbal Montes, Angel: Las obliga-
ciones indivisibles. Edit. Tecnos, Madrid, 1991, p. 67.
529 Cicala. Ob. cit., p. 644. V. también Bercovitz, Rodrigo. Ob. cit., p. 546.
530 Estimamos que este planteamiento cobra aún más fuerza, si es posible,
recordando que, como aquÍ ya se ha expuesto, el fin (la utilidad, etc.) persegui-
do con la obligación es considerado para la calificación.
531 Además, debe tenerse en cuenta otra limitan te. Aunque se admitiera la
divisibilidad aplicando la noción intelectual, esa divisibilidad sólo sería aplicable
a la obligación de dar (transferir e! dominio o constituir otro derecho real), pero
sería inadmisible a la de entrega física; no es posible concebir una entrega (físi-
ca) por cuotas (intelectuales) (en todo caso, entre nosotros esa entrega está dis-
puesta expresamente como una indivisibilidad de pago, como se verá pronto). Y
como ambas, transferencia de! dominio y entrega física, están íntimamente co-
nectadas (entre nosotros la segunda se entiende contenida en la primera), la doc-
trina entiende que esa situación nos remite a la calificación de las "obligaciones
complejas", en las cuales la indivisibilidad de una de las prestaciones conectadas
provoca la indivisibilidad de todas (v. Bercovitz, Rodrigo. Ob. cit., p. 547). Ade-
más, bien se ha advertido que no debe confundirse la posibilidad de que por di-
versas circunstancias se configure la cotitularidad de un derecho con la posibilidad
de su transmisión (transferencia) por cuotas. La circunstancia de que cierto de-
recho real pueda corresponder por cuotas intelectuales a varios sujetos no tiene
por qué determinar que el derecho pueda transferirse en fracciones intelectuales
(v. Cristóbal Montes, Angel. Las obligaciones, cit., p. 72).
532 Con todo, una sentencia ha declarado que la cuota en una cosa incorpo-
ral, cual es e! derecho real de dominio indiviso sobre inmuebles, es, por su pro-
317
SEGU:--rDA PARTE: CLASIFICACIONES
pia naturaleza, una cosa divisible, y así como en sí misma es el resultado de una
división intelectual de aquel derecho, admite a su vez una subdivisión de igual
carácter en cuotas proporcionales y a prorrata del derecho que a cada uno de los
comuneros quepa en el condominio de los bienes raíces (RDJ, T. 49, secc. 1", p.
1(5). Ante una afirmación como ésa debe insistirse en algo ya advertido: es dis-
tinto calificar una cosa que calificar una obli~ar:ión referida a esa cosa (sobre todo
si convenimos en que para calificar la divisibilidad de una obligación debemos
considerar su finalidad). Es distinto que una cosa pueda dividirse intelectualmen-
te en cuotas y aun que una cuota pueda a su vez dividirse en cuotas, a que la obli-
gación de dar una cosa o una cuota sea divisible como para ejecutarla por cuotas.
318
SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS
- APLICACIÓN
319
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
536 Ver ejemplos, en RDJ, T. 42, p. 251; T. 50, p. 23l. V. también G.1: de 1914,
2° sem., N° 507, p. 1384 (con voto disidente), y RDJ, T.46, p. 665, según las cuales
la obligación de saneamiento es indivisible.
Se ha llegado a discutir la calificación de la obligación de construir una casa,
ejemplo clásico de obligación indivisible (Cristóbal Montes, Angel. las obligaciones
indivisibles de dar; cit., pp. 91 Y sgts., quien también comenta especialmente la de
celebrar determinado contrato).
537 Así, por ej., Hernández Gil, Antonio. Derecho de obligaciones, cit., p. 166.
538 Autores pueden verse en Giorgi, que será pronto citado.
539 Pero en cuanto a la infracción, recuérdese que si puede deshacerse lo he-
cho, pasa a tratarse de una obligación de hacer; si no, debe indemnizarse, y la de
indemnizar es divisible.
540 Giorgi, Jorge. Ob. cit. T. 1, N° 248, p. 222. Más adelante vuelve sobre el
tema, dedicándole todo un párrafo (el 5). Aquí agrega que cuando los autores
mencionan ejemplos de obligaciones de no hacer (como aquel, muy aludido, de
no roturar cincuenta hectáreas de terreno), siempre los citan pensando en uni-
320
SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS
- CIASES
541 Advertimos que la nomenclatura que sigue es la tradicional, con las bases
de sus primeros (e ilustres) aportan tes (y que se relata para una información más
completa), por lo que la falta de exacta congruencia con los conceptos que antes
fueron expuestos no debe desconcertar si se tiene en cuenta que ellos constitu-
yen el resultado de las enmiendas provenientes de aportes más recientes (más nues-
tras reflexiones).
321
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
322
SECCIO.'l SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS
---------------------------------
- CAR/l.CTERÍSTlCAS
Con base en los textos, la doctrina nacional 546 le asigna las si-
guientes:
a) Cada acreedor o deudor lo es solamente de su cuota (arts. 1530
y 1532); la exigencia del total es debido a la naturaleza indivisible de
la prestación.
b) Hay unidad de prestación y pluralidad de vínculos, como en
la solidaridad. En cuanto desaparece el impedimento de una pres-
tación indivisible, cada sujeto se vincula directa y exclusivamente
con cada sujeto de la contraparte (art. 1533). Esta característica está
relacionada estrechamente con la anterior (en la doctrina es infre-
cuente una declaración sobre ella).
c) Existe independencia entre los sujetos de una misma parte;
esta circunstancia se expresa para acentuar una negación: no exis-
te entre ellos un mandato tácito y recíproco (lo confirman también
los arts. 15:~0 y 1532).
- EFECTOS
,45 Así, por ej., Stitchkin, David. Ob. cit., N° 446, p. 362. Como otra explica-
ción de esta circunstancia de darse los dos ejemplos para ilustrar una sola noción,
se ha propue"to que, admitiendo las dos categorías, el redactor ha querido mos-
trar que no se justifica insistir en la distinción, sometiéndolas a unas mismas re-
glas (teniendo la de pago sus reglas propias) (en este sentido, Alessandri, Arturo;
Somarriva, Manuel, y Vodanovic, Antonio. Ob. cit. T. IlI, N°s 247-8, p. 155. Se agre-
ga ahí que (según Pothier) hay entre las dos categorías -absoluta y relativa- una
diferencia: la absoluta es irrenunciable y la relativa puede renunciarse. Esa irre-
nunciabilidad de la absoluta la entendemos más bien como una "imposibilidad"
de renunciarse debido a que no se puede alterar la realidad).
5-16 v., por ej., Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel, y Vodanovic, Antonio.
Ob. cit. T. III, N" 250, p. 156.
323
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
547 v., por ejemplo, Hernández Gil, Antonio. Obligaciones, cit., p. 167, con re-
ferencia al Código español. v., también, Castán Tobeñas, José. Ob. cito T. 1II, p.
168, con cita de otros en el mismo sentido y de una opinión discrepante, que en-
tiende de otro modo los textos del Código español.
Por cierto, en estos términos la indivisibilidad resulta poco práctica.
Luego de algunas indagaciones, la conclusión es que, al parecer por no ha-
berse consignado -al menos claramente- en otros códigos, por muchos otros au-
tores la idea simplemente se está ignorando.
Sin extenderse mayormente (aunque con cita de textos romanos y romanistas),
al tratar los efectos de la indivisibilidad Giorgi contrasta el derecho actual con el de
dos épocas romanas, y manifiesta que en el derecho romano clásico el acreedor de-
bía dirigirse contra todos los deudores, pero que, debido a las gravísimas dificultades
que se producían, ese carácter fue declinando hasta desaparecer en tiempos de Justi-
niano, en que se procedía como hoy (Giorgi,Jorge. Ob. cito T. 1, p. 238).
En relación con este antecedente histórico, en la recién citada obra de Cas-
tán se relata que mientras el CC francés y el Proyecto de García Goyena siguie-
ron a la última época del derecho romano, el CC español optó por el sistema
romano clásico.
Otro autor hace referencia a una indivisibilidad "impropia" o "irregular" para
casos en que deben necesariamente ser demandados dos o más sujetos (configurán-
dose un denominado litis-consorcio necesario) (cita el ejemplo de tres promitentes
vendedores de un inmueble, que deben ser demandados todos para ser condenados
a otorgar la escritura definitiva). En ellas -agrega- si un deudor es demandado, pue-
de optar entre pedir el rechazo de la demanda en esos términos o integrar a la litis a
sus codeudores para ventilar definitivamente la controversia; y el pago debe hacerse
por todos los deudores (Llambías, Jorge, y otros. Ob. cito Obligaciones, p. 295). Mes-
sineo llama impropia a la derivativa (Messineo, Francesco. Ob. cito T. IV, p. 419).
C,4R V., por ej., Stitchkin, David. Ob. cit., N° 456, p. 369 Y N° 460, p. 37l.
324
SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS
549 Y esta conclusión no debe ser tan sorprendente, porque (como se dijo) si
bien en general el ce francés (y el Proyecto de Carda Coyena) siguió al derecho
justinianeo (que había abolido la necesidad del comportamiento colectivo), en
lugar del romano clásico, Pothier, inspirador de! ce francés y de! nuestro, toda-
vía contemplaba algunas situaciones en que justificaba tal comportamiento (v., al
respecto, Bercovitz, Rodrigo. Ob. cit., p. 513. Por otra parte, este autor nos re-
cuerda -en p. 516- que en ese tiempo el régimen de las obligaciones indivisibles
no era unitario, asignándose a algunas situaciones un trato semejante al de las
solidarias, a otras unas reglas en que uno respondía por todos y a otras un régi-
men de actuación colectiva). Más aún, en nota a los mencionados arts. 1532 y 1534,
e! señor Bello cita a Pothier; en el primero junto al ce francés y en e! último
solo. Y cuando relata la historia de las reglas de! ce español que contienen ese
comportamiento colectivo, aparte de una referencia al derecho germánico, el ci-
tado Bercovitz advierte que entre las concordancias de! Anteproyecto se encuen-
tra una referencia al ce chileno.
5.50 La norma implica una verdadera contradicción con e! postulado de que
cada uno es ,.ólo dueño de su cuota; se explica por la indivisibilidad de la presta-
ción. Pero entonces la noción de comportamiento colectivo aparece como más
coherente; sólo que de complicada práctica.
55! Así, por ej. Abeliuk, René. Ob. cit. T. 1, N° 431, p. 355. Este autor añade
que es así porque en la indivisibilidad el acreedor "no tiene derecho a disponer
del crédito". Y la aplicación a otros modos de extinguir la ejemplifica con la no-
vación, la dación en pago, etc.
325
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
326
SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS
B) Indivisibilidad pasiva
1) Exigencia del cumplimiento
Cada deudor es obligado al pago total (art. 1527) .557 Pero aquí,
a diferencia de la solidaridad, al ser demandado uno, puede inten-
tar acogerse al beneficio de un plazo para cumplir la prestación
entre todos los deudores (art. 1530).
El texto sugiere al menos las siguientes observaciones:
- La regla se vincula con la característica del comportamiento
colectivo, antes referida, y demuestra las afirmaciones de que cada
uno sólo debe su cuota y no hay mandato tácito y recíproco.
- Para conferir el plazo al deudor demandado la norma distin-
gue, en base a la naturaleza de la obligación, si él puede o no cum-
plirla "solo". Ciertamente el término no se refiere a que él sea el
único (sólo él), porque en tal comprensión justamente no se justi-
ficaría pedir plazo para entenderse con los otros;·'i58 se refiere a que
él sea autosuficiente para cumplir. El punto se relaciona indisolu-
blemente con el comentario siguiente.
- No es del todo claro el significado del supuesto para negar el
plazo: que el solo "pueda" cumplirla. No queda claro el sentido de
la expresión respecto del poderío del deudor demandado; nos pa-
rece claro que se incluye su poderío como aptitud (idoneidad),
pero parece dudoso si incluye también a su poderío económico
para cumplir. 559
- Con estos antecedentes el juez deberá enfrentar el punto del
peso de la prueba. Si el acreedor demanda a un deudor, éste pide
327
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
328
SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS
der la condena de pago de todos los deudores, y otros para que se declare el de-
recho a repetir contra ellos (Giorgi, jorge. Ob. cit. T. l, N° 260, p. 238). En nues-
tro texto el objetivo está expresado; permitir al demandado intentar ponerse de
acuerdo para cumplirla entre todos (cfr. Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. Y, N° 554,
p. 496). En todo caso, se puede observar un fin inmediato ("entenderse con los
demás") y uno mediato (que se lograría a través del entendimiento: "cumplirla
entre todos"). Así, las gestiones del demandado son internas y privadas, sin per-
juicio de que,. si lo estiman, los demás pueden acudir al litigio en alguna de las
posiciones procesales admitidas.
564 La doctrina extranjera agrega que cualquiera de los deudores puede ade-
lantarse a pagar, pero la intimación a recibir el pago no impide al acreedor de
recibir el efectivo pago de otro deudor, aun mediando "demanda de consigna-
ción", añadiéndose que no hay derecho de prevención a favor de los deudores
(v., por ej., Llambías, jorge, y otros. Ob. cit., N° 832, p. 296). Entre nosotros po-
demos decir: a menos que se haya consignado.
565 Se ha emitido opinión en este mismo sentido, aunque sin expresarse pro-
porción, nominando a la acción como una in rem verso (Alessandri, Arturo; Soma-
rriva, Manuel, y Yodanovic, Antonio. Ob. cit. T. III, N° 262, p. 160. V. también
Giorgi, jorge. T. 1., N" 259, p. 238).
BIBLIOTECA DE INVESTIGAC1ClN
329 JURIOIC/1 y SC'CiAL
FACULTAD CIENCIAS
JURiDrCAS y SOCIALES
SEGU!,;DA PARTE: CLASIFICACIONES
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SECCIOl\ SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS
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SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
.073 Nótese que aquÍ no hay texto que haga referencia a una "solidaridad"; lo
decimos porque más adelante, en la indivisibilidad de pago, viene otra situación
semejante en que sí se emplea esa expresión.
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SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS
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SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS
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SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
585 Desde otro punto de vista, un fallo ha resuelto que los N°' 2 Y5 del art. 1526
se aplican sólo a las cosas corporales; no a las incorporales (RDf, T. 49, p. 165).
5Rli Para destacar que se trata de indivisibilidad pasiva, se ha propuesto un ejem-
plo de indivisibilidad activa en la que no se aplicaría la regla (citado por Vodano-
vic, Antonio. Ob. cit., N° 180, p. 167), con una consecuencia que no compartimos.
Se propone que al llegar dos pasajeros a un hotel entregan un cofre al hotelero;
como se trata de indivisibilidad pasiva, no puede aplicarse este N° 2 Y el cofre no
podría ser restituido a cualquiera de los dos pasajeros (que son los acreedores);
el hotelero debe exigir la presencia de los dos. Discrepamos de esta última de-
ducción. Efectivamente, no se aplica este N° 2, pero permanece la calificación de
obligación indivisible (indivisibilidad activa); esta "entrega de un cofre" constitu-
ye un caso de indivisibilidad relativa; por tanto, es aplicable el art. 1527 parte fi-
nal, con el cual cualquiera puede exigir la entrega del cofre; yel hotelero puede
estar tranquilo porque -tal como antes se ha dicho- si cualquiera puede exigir el
total, es evidente que el pago a uno extingue la deuda respecto de todos.
338
SECClON SEX'IA: EN CUANTO A LOS SUJETOS
587 Pero aquí vuelve a plantearse una duda que ya propusimos al tratar el tema
de la indemnización en los efectos de la obligación naturalmente indivisible: si la
responsabilidad exclusiva del hechor o culpable (o de los varios) se refiere tanto
a la compensatoria como a la moratoria o sólo a esta última.
588 Así, por ej., Meza Barros, Ramón. Ob. cit., N° 266, p. 181.
oR9 En este sentido, Fueyo, Fernando. Derecho Civil, cit. Obligaciones, cit.,
N" 190, p. 213.
590 Estimando admisible la duda, nos indinamos por considerarla sólo un énfa-
sis manteniendo el término para la situación expresa (un hechor o culpable) yen el
caso de dos o más la responsabilidad queda como simplemente conjunta; así la situa-
ción queda con igual regla que la propuesta para cuando la obligación (originaria)
es indivisible, que antes se refirió; no parece justificarse un tratamiento diferenciado.
339
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
340
SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS
-"93 Como habitualmente acontece con las opciones, pueden surgir con ella
algunas interrogantes. Por ej., si siguiendo la alteración optó por demandar al úni-
co a quien se impuso la prestación y no logró el pago total, ¿podrá regresar y de-
mandar a otro por su cuota? (lo mismo en la situación inversa).
594 Por cierto, alguna explicación habrá para que se haya alterado la división
del arto 13!j4; hay que buscarla en la voluntad del testador, en el acuerdo particio-
nal o en la sentencia de partición; en estos últimos actos suelen producirse distri-
buciones y compensaciones variadas en las cuales, para ensamblar una solución
general, se acude a distribuir deudas de otro modo que la división legal.
341
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
342
SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS
343
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
Por otra parte, nótese que para quedar incluido en esta situa-
ción, en el caso no bastará demostrar perjuicio; debe agregarse al-
gún elemento de convicción de que es grave; el juez lo evaluará.
En otro sentido, nuevamente aquí aparece la disyuntiva a la que
se enfrenta el demandado (de entenderse con los otros o pagarla
él mismo) y la interrogante que provoca (y que ya se denunció al
comentar el inc. 2° del N° 4).
Pero hay algo más que distingue esta situación de la del N° 2.
En cuanto al alcance, la del N° 2 se refiere a la entrega física. Esta se
refiere ampliamente a toda deuda: sea de transferencia jurídica y
entrega material o sea solamente de una de ellas. Esa es la conclu-
sión observando que aquí "se debe" un terreno o cualquiera otra cosa
indeterminada; y cada uno de los deudores puede ser obligado a en-
tenderse con los otros para el "pago" o a "pagarla" él mismo.
El inc. final de este número viene a constituir una reiteración
de que el inc. anterior es aplicable sólo a la indivisibilidad pasiva.
6°. La elección en la obligación alternativa
Esta situación ya fue examinada al tratar esa clase de obligaciones.
Aquí debemos agregar que, como puede verse, no se trata pro-
piamente de una obligación que siendo divisible se imponga la in-
divisibilidad de su pago. La indivisibilidad es sólo de la opción; la
prestación tiene su propia naturaleza y habrá de cumplirse después,
conforme a ella. 599
Por otra parte, con la indivisibilidad de la opción lo que se evita
es que el acreedor tenga que recibir una parte de cada una de las
cosas que alternativamente le deben, y de que, a su turno, pueda exi-
gir una parte de cada cosa de las que alternativamente le deben.
344
Sección Séptima
345
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIO]\;ES
tiOo Don René Abeliuk, por ej., distingue entre contratos de ejecución instan-
tánea y sucesiva, pero ahí mismo reconoce que la clasificación se refiere a las obli-
gaciones y los conceptos los formula con ellas (Abeliuk, René. Ob. cit. T. 1., N° 81,
p. 82). En términos semejantes: Mazeaud, Henri, Léon y Jean. Ob. cit. Parte II,
vol. J, N° 109, p. 120.
(;(11 V., por ej., RDJ, T. 29, p. 267; e.T de 1941, 2° sem., N° 47, p. 199.
346
SECCION SEPTIMA: EN CUA)lTO A LOS EFECTOS
347
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
601 Ciertos alcances sobre algunos de estos párrafos pueden verse también en
Messineo, Francesco. Ob. cit. T. IV, p. 480.
604 Incluso tratándose de la nulidad debe procederse en los mismos térmi-
nos. Si un contrato de arriendo se declara nulo, no es aceptable aplicar el efecto
restitutorio que p¡"edica la nulidad. Las rentas podrían restituirse, pero no el dis-
frute; entonces, si se declara la nulidad (mientras se ejecuta) el efecto tendrá que
ser la simple terminación. Pero si un contrato de abastecimiento se declara nulo
(mientras se ejecuta) y ambas prestaciones son susceptibles de restituir, al no ha-
ber tropiezo real, se procederá a la restitución, como corresponde a la nulidad
declarada.
348
SECCION SEPTIMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
605 Por ej., Pedro da aJuan $ 100.000, a cambio de lo cual Juan dará a Pedro
10 monedas extranjeras, una cada mes. La primera es obligación de ejecución ins-
tantánea y la segunda de ejecución duradera (modalidad a tractos). Más tarde
Juan incumple. Si siguiéramos la afirmación tradicional, se diría que como la obli-
gación de Juan es de ejecución duradera, no podrá ordenarse la resolución, sino
sólo la "terminación" (sin retroactividad). Pero no hay razón para evitar la reso-
lución (con su consiguiente retroactividad); no hay iniquidad que se presente.
Simplemente se resuelve por incumplimiento, Juan restituye los $ 100.000, Y Pe-
dro restituye las monedas que hasta entonces había recibido.
606 La observación de una persistencia nos conduce a una conjetura. Son mu-
chos los autores (varios fueron mencionados en cita reciente) que declaran que en
los contratos de ejecución duradera (a veces hacen la referencia a los contratos de
tractos sucesivos) la resolución se produce sin retroactividad (y que a veces es llama-
da "terminación"), porque en ellos -dicen- no es posible la restitución retroactiva
(al menos de una de las prestaciones); y razonan siempre en torno al arrendamien-
to. Aparte de lo discutible que es calificar el contrato (de arriendo) en su integridad
como de ejecución duradera (conforme lo hemos dicho), nos parece que es la fija-
ción que mantienen en este contrato, y así calificado, lo que los induce a generalizar
una conclusión (que no compartimos, como se ha dicho en el cuerpo): la de que,
vinculando esta clasificación de las obligaciones con los caracteres de la resolución,
en los contratos de ejecución duradera la resolución es irretroactiva.
607 Al menos así lo estimamos, como se dirá en otra ocasión.
60H V. al comienzo las características de la obligación.
349
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
¡¡oC) Habitualmente se les llama puras "y" simples; preferirnos reconocer el pleo-
nasmo, manteniéndolo para dejar constancia de las alternativas terminológicas.
(ilO Suele pormenorizarse agregándose que la alteración puede referirse a la
350
SECCION SEPTIMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
612 Por ej., el art. 1474 ine. 10 dispone que "la condición es positiva o negativa".
(in Por ej., el art. 1478 dispone que "son nulas las obligaciones contraídas bajo
una condición ... ".
1,14 Luego de observar que el concepto modalidad es usado en la doctrina
con distintos grados de amplitud (desde el restringido que incluye sólo a la con-
dición, plazo y modo), con un criterio amplio un autor las agrupa en 4 catego-
rías, según sean relativas a la eficacia, a la extensión de los efectos, al objeto o
contenido y a los sujetos (Lazo, René: Ensrl)'O de una teoría general de las modalida-
des de los actosjurídiros. Concepción, 1945, pp. 27 Y sgts.).
351
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
615 En los Códigos Civiles se observan tendencias. Los Códigos del siglo XIX
(entre ellos el nuestro) generalmente las tratan en el capítulo de las diferentes
clases de obligaciones. Entre los del siglo XX parece predominar la ubicación en
los actos jurídicos; así en los Códigos alemán, italiano (en las disposiciones gene-
rales de los contratos), portugnés, boliviano, peruano, paraguayo. El CC suizo de
las obligaciones mantiene el tratamiento en las obligaciones.
611í En este sentido Llambías,Jorge, y otros. Ob. cit., p. 197. Incluso se ha esti-
mado que, al menos metodológicamente, es más procedente tratarlas en los actos
jurídicos. Así Borda, Guillermo. Ob. cit. Obligaciones T. 1, p. 36. Coherente con su
pensamiento, ahí sólo las menciona y se remite a su Parte general. T. II (pp. 251 Y
sgts.), que es donde las estudia, dentro de la teoría general de los actos jurídicos.
617 La sentencia judicial no podría imponerlas, salvo naturalmente que una
norma lo permita. Así ocurre, por ej., en el art. 904.
352
SECCION SEPTIMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
618 V. Santoro Passarelli, F.: Doctrinas generales del derecho civil. Trad. de Luna
Serrano. Edit. Rev. de Derecho Privado, Madrid, 1964, N° 42, p. 228. En el nego-
cio concreto -dice el autor- pasan a ser esenciales.
619 En e;;te sentido, RDI, T. 27, secc. 2", p. 49. Para nuestras conclusiones la
sentencia no es del todo terminante. Luego de manifestar que por ser modalidad
la ley no presume la condición, el fallo agrega que debe "expresarse", exigencia
ya mayor, que no parece justificada considerando (como se dijo en el texto) que
la voluntad puede manifestarse también tácitamente. Lo importante es que se
manifieste con suficiente claridad, inequívocamente (se volverá sobre el punto al
tratar la clasificación de las condiciones en expresas y tácitas).
BIBLIOTECA DE INVESTIGACION .
353 JURID!CA y SOSI·\L
FACULTAD CIENCIAS
JURIDICAS y SOCiALES
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
1. Obligaciones condicionales
Al igual que para el plazo, para la condición el Código optó por con-
signar dos cuerpos normativos; el de las obligaciones condicionales
(art<;. 1473 y sgts.) yel de las asignaciones testamentarias condiciona-
les (arts. 1070 Y sgt<;.). y dispuso una remisión recíproca (arts. 1493 y
1070). Deben considerarse también las reglas que sobre la condición
se contienen en la propiedad fiduciaria (art. 1079 yarts. 733 y sgts.).
En el ámbito jurídico (textos incluidos), el término condición
tiene varios significados: posición o estado (a su vez en diversos sen-
tidos) de una persona (por ej., en los arts. 55, 467, 471,1456); prin-
cipales características de una negociación (por ej., en el arto 1956
inc. 3°); supuesto para la celebración o para la producción de efec-
tos de un acto 620 (por ej., se dice que las capitulaciones matrimo-
niales producen sus efectos a condición de que se celebre el
matrimonio);621 elemento esencial expresado (por ej., se expresa
que el contrato de compraventa se celebrará bajo la condición de
que la cosa llegue a existir) ;622 hecho futuro e incierto al que se
somete la eficacia de un acto. Aquí se le trata en el último.
(i20 Son las llamadas condiciones de derecho (conditio iuris) que se tratarán
más adelante.
li21 V. también el art. 1789 ine. 2°.
622 Este significado merece una especial referencia, porque pudiera confun-
dirse con la auténtica condición. Puestos a intentar explicarlo, hemos encontra-
do un párrafo cuya claridad aconseja transcribirlo: "Decimos 'relación arbitraria'
para dar a entender que la condición debe tener su fundamento exclusivo en la
libre voluntad de las partes y no en la necesidad jurídica. Toda relación con un
acontecimiento incierto que sea la enunciación superflua de un requisito esen-
cial del contrato, no es una modificación accidental de la obligación" (Giorgi,Jor-
ge. Ob. cit. T. IV, N° 293, p. 308).
El Código chileno no ha seguido rigurosamente este planteamiento, y preci-
samente ha llegado a calificar de contrato condicional al que incorpora la even-
tualidad del objeto (art. 1813).
354
SECCION SEPTlMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
355
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
- CLASIFICACIONES
Ii~',
A dona a B un predio si muere dentro de 1 año.
G2<iExaminados estos elementos, se llega a una querella doctrinaria antigua
(y con la cual se vincula, a nuestro juicio, el punto de la retroactividad de los efec-
tos del acto cuando se cumple la condición, como se verá más adelante): en qué
medida existe al inicio auténtica y completa voluntad, o sólo una voluntad hipo-
tética para el caso de que acaezca el evento, o una voluntad de declarar, pero no
de querer los efectos hasta que acaezca el evento, etc. V. al respecto una síntesis
en Díez-Picazo, Luis. Fundamentos ... , cit. T. 11, p. 348 (ahí -en p. 349- también se
formula un breve alcance acerca de la función que puede llegar a cumplir la con-
dición corno elemento para revelar la causa concreta del negocio de que se tra-
ta). Por estas conjeturas, es justificada la frecuente afirmación de que la condición
(de origen contractual) implica cuando menos una autolimitación a la voluntad.
356
SECCION SEPTIMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
357
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
b27 Con aquella amplitud, la regla de! objeto aparece protectora de la naturaleza
al extremo de llegar a ser paralizante de la actividad humana. Entendida prudente-
mente, puede ser útil para muchos clamores proteccionistas de! ambiente y para de-
tener parte de la contratación en que el cuerpo humano es tenido por objeto.
En cuanto al ámbito más restringido que se entrega a la condición físicamente
imposible, puede notarse que adquieren ese carácter sólo las que contraríen una
ley de la naturaleza (con e! consiguiente problema interpretativo de la noción de
"ley" de la naturaleza) y ha de tratarse de una ley perteneciente a la naturaleza
"física" (también con dificultad de interpretación, en cuanto la expresión parece
concebir una naturaleza no física).
(;28 Se ha entendido que es así porque no hay incertidumbre; antes bien, hay
certeza de que e! hecho no podrá ocurrir (así, Abe!iuk, René. Ob. cit. T. 1, p. 387).
Sin embargo, estimamos que eso es así en la positiva físicamente imposible, pero
en la positiva moralmente imposible (que alguien mate a otro) hay incertidum-
bre; e! hecho podría ejecutarse. Entonces, e! fundamento para tenerla por fallida
ha de ser otro; puede ser la intención legal de desestimular.
358
SECCION SEPTIMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
359
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
naturaleza de ciertos contratos, presume que las partes someten la eficacia del acto a
cierta eventualidad, y se tratará también de una auténtica condición. Estimamos que
debe examinarse cada situación, porque aquí puede llegarse a la frontera con las de-
nominadas condiciones de derecho (conditio iuris), que constituyen una especie de
las llamadas impropias (o aparentes), como se verá más adelante.
360
SECCION SEPTIMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
361
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIO¡';ES
(;:lS En este sentido Solís de Ovando, Jorge: "De la caducidad de las condicio-
362
SECCION SEPTIMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
636 Así, por ej., Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. V, N° 96, p. 100; Alessandri, Arturo.
Teoría de las obligaciones, cit., p. 144; Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel, y Voda-
novic, Antonio. Ob. cit., Obligaciones, p. 62; Abe!iuk, René. Ob. cit. T. 1, p. 391;
Meza Barros, Ramón. Ob. cit., p. 75; Fueyo, Fernando. Derecho Civil, cit. Obligacio-
nes cit. T. 1, p. 101, no la impugna. Se pronunciaban así junto con concluir que e!
plazo (en su tiempo) era de 15 años, aplicando e! art. 739 a todas las condiciones,
no sólo a la del fideicomiso. Lajurisprudencia procedía mayoritariamente en el mis-
mo sentido: RDJ, T. 44, p. 591; T. 60, secc. 2", p. 87. En contra, T. 15, p. 601.
,m Tapia Arqueros, Hugo: "La Ley 16.952, sobre reducción de los plazos de
prescripción". En Rev. de Derecho de la U. de Concepción, N° 159, p. 44.
A este respecto, don René Abeliuk cita a la Comisión informante de! Sena-
do, con una expresión contraria, en que se habría referido a "las condiciones en
general" (Abeliuk, René. Ob. cit. T. 1, p. 390, nota).
638 Resta una observación. Ya se dijo que antes de la última reforma el plazo
de caducidad (de 15 años) se extraía del conjunto armónico de disposiciones es-
tablecidas para diversas situaciones de incertidumbre y, destacadamente, del
arto 739, que se refería específicamente a la condición, inserta en el fideicomiso.
Ahora -en la opinión dominante- el plazo de caducidad de 10 años se sigue ex-
trayendo de aquel conjunto, pero excluido el art. 739. Pues bien, acontece que
este texto añade "a menos que la muerte del fiduciario sea el evento de que pen-
da la restitución". Ahí el texto está permitiendo un plazo indefinido de espera
cuando la condición sea la muerte (que en el fideicomiso es condición -y no pla-
zo-, porque, debido a otra regla, en tal caso la restitución requiere la existencia
del fideicomisario a ese día, con lo que surge la incertidumbre). Queda plantea-
da la interrogante: en los demás actos y contratos en los que se imponga la con-
dición muerte (con los agregados para que sea condición, por ej., que muera de
363
SEGUNDA PARTE: ClASIFICACIONES
639 En este sentido, Fueyo, Fernando. Derecho civil, cit. Obligaciones, cit. T. l,
p. 101.
640 Esta distinción no aparece claramente formulada en e! Código, pero se
desprende del arto 1478. Lajurisprudencia la ha consagrado; por ej., G. T. de 1901,
T. 2°, W 2883, p. 1041; RDj, T. 19, p. 5; T. 35, secc. 2", p. 19; T. 43, p. 399.
641 Con antecedentes de derecho romano, Pothier y especialmente los exé-
getas han discutido si es o no mel"amente potestativa la condición "si (el deudor)
lo juzga razonable"; parece predominar que lo es; aunque es distinto del puro
arbitrio, igualmente queda entregada la conclusión a la soberana voluntad de! deu-
dor. Distinto sería decir "si se juzga razonable", porque si hay discordia tendría
que resolverlo un tercero (el juez); pero en ese caso podría considerarse casual
(v. Giorgi,Jorge. Ob. cit. T. IV, p. 318).
364
SECCION SEPTlMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
365
SEGUNDA PARTE: CLASIFlCACIO]\;ES
(;4:1 A~í Alessandri, Arturo. Teoría de las obligaciones, cit., p. 137; Alessandri, Ar-
turo; Somarriva, Manuel, y Vodanovic, Antonio. Ob. cit., Obligaciones, p. 56; Stitch-
kin, David. Ob. cit., p. 99; Fueyo, Fernando. Derecho civil, cit., Obligaciones, cit. T.
1, N° 86, p. 105; Meza Barros, Ramón. Ob. cit., p. 72.
También algunos fallos; por ej., G.T de 1901, T. 2°, N° 2883, p. 1041; RDJ, T.
19, p. 5; T. 35, secc. 2 a , p. 19; T. 43, p. 399.
IiH Así Abeliuk, René. Ob. cit. T. J, p. 394. Para evitar el menosprecio a este
argumento, de apariencia puramente formal, el autor recuerda que tratándose
de las condiciones posible e imposible, aunque la distinción la formula en el
art. 1475, la regla sobre la eficacia de las imposibles la posterga y la viene a con-
signar sólo en el art. 1480, después de distinguir entre suspensiva y resolutoria
(en el arto 1479), porque en la eficacia de las imposibles precisamente iba a dis-
tinguir entre suspensiva y resolutoria.
1i4o En el mismo sentido, aunque con el planteamiento menos explícito, Bor-
da, Guillermo. Ob. cit. Parte general, T. n, p. 257, con cita de autores en ambas
posiciones.
366
SECCION SEPTIMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
367
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
(;4H El antiguo ejemplo es: sea mi heredero Pedro si muere antes que yo.
(;49 En el presupuesto pueden incluirse algunas de las situaciones ya enuncia-
das aquí, de hechos presentes o pasados.
6'>0 Puede verse Barbero, Domenico: Sistema del Derecho Privado. Trad. de Sentis
Melendo. Edics. Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1967, T. 1, pp. 571 Ysgts.
6'>1 El ejemplo clásico es el llamado caso de los balcones: un sujeto toma en
arriendo un balcón de un edificio ubicado en un lugar desde donde se puede
contemplar cierta ceremonia, sin que se aluda en modo alguno a ella, pero ftián-
dose día y hora coincidente. Más tarde, la ceremonia se suspende.
652 Así, por ej., Oertmann, Panl: Introducción al Derecho Civil. Trad. de Sancho
Sera!. Barcelona, 1933, p. 304; ha sido elevada -dice el autor- a "elemento inte-
grante del contrato", a "elemento esencial". También Barbero, Domenico. Ob. cit.
T. 1, p. 573, con dos ejemplos; León, Pedro: "La presuposición en los actosjurídi-
cos", en Estudios de Derecho Civil (homenaje a Dalmacio Vélez Sarsfield). Univ. Na-
cional de Córdoba. Córdoba, 1936, pp. 225 y sgts., con frecuentes referencias a
"\Nindscheid (su mentor) y relaciones con los motivos, el modo, la doctrina de la
imprevisión. Una evolución en la construcción del concepto en Larenz, Karl: Base
del negocio juridico y cumplimiento de los ron tratos. Trad. de Fernández Rodríguez. Edit.
Rev. de D. Privado. Madrid, 1956, pp. 20 y sgts.
368
SECCION SEPTIMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
6,,3 Hay autores que la consideran una modalidad "no desarrollada" que no
ha llegado a abrirse camino en el negocio, ni explícita ni implícitamente, por lo
que queda irrelevante, lo mismo que un simple motivo individual (así, Santoro
Passarelli, F. Ob. cit., N° 42, p. 229).
369
SEGUNDA PARfE: CLASIFICACIONES
- EFECTOS
Ya se ha dicho que la condición produce un efecto suspensivo y
uno resolutorio. Ahora serán examinados. Pero existe un conjunto de
principios y reglas relacionados con estos efectos que conviene pre-
sentar previamente, porque contribuyen a facilitar la comprensión de
aquéllos.
370
SECCION SEPTIMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
656 Después de los textos romanos y Las Partidas, aparece en los códigos pre-
napoleónicos (v., por ej., art. 102, tít. 4 parte 1 del CC prusiano), luego (con in-
fluencias de Domat y Pothier) en el francés (art. 1178) y en la generalidad de los
siguientes. Así, CC italiano antiguo (art. 1169); CC español (art. 1119); CC argenti-
no (arK 537 y 538); CC alemán (art. 162); CC suizo (arts. 152 y 156); CC mejicano
(art. 1945); CC italiano (art. 1359); CC portu¡'Tués (arts. 272 y 275); CC boliviano
(art. 496); ce peruano (art. 176); Proyecto argentino de Código de Derecho Priva-
do Unificado, de 1998 (art. 342); nuevo CC holandés (art. 23 del libro 6°).
657 Así, por ej., Mazeaud, Henri, Léon y Jean. Ob. cit. Parte n, vol. I1I, N° 293;
Vío Vásquez, Efraín: Las obligaciones condicionales. Ese. Tip. Salesiana. Concepción,
1945, p. 115; Alessandri, Arturo. Teoría de las obligaciones, cit., p. 145. Así aparece
también en el citado arto 342 del Proyecto argentino de Código de Derecho Pri-
vado Unificado (de 1998). V. también Flume, Werner: Hl negocio jurídico. Trad. de
José Miquel y Esther GÓmez. Edit. Fundae. Cultural del Notariado, Madrid, 1998,
pp. 834 y sgts., quien se extiende en varias situaciones que presenta la regla.
t",8 Así, por ej., Giorgi,Jorge. Ob. cit. T. N, p. 350.
659 Así RDj, T. 53, p. 130.
¡¡60 En efecto, el arto 1493 ordena que las disposiciones "del título N del libro
IlI" se apliquen a las convenciones, y la regla no está allí, sino acá, en las obligaciones
condicionales. Además, se aplican las que no pugnen, y ésta pugna con el arto 1484.
371
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
661 Que lo concluye con cierta desaprensión. Así, por ej., Claro Solar, Luis.
Ob. cit. T. V, p. 106; Alessandri, Arturo. Tema de las obligaciones, cit., pp. 144 Y 145;
Abeliuk, René. Ob. cit. T. 1., p. 395; Vío Vásquez, Efraín. Ob. cit., p. 115.
662 El examen de los proyectos demuestra que en este punto, como en el de
la calificación de los medios, el redactor vaciló notoriamente, de modo que pue-
de restársele importancia al desajuste que se observa entre las expresiones (diri-
gidas a las asignaciones) y la ubicación (en las obligaciones).
663 La aludida vacilación del redactor en los proyectos se aprecia particular-
mente aquí, al dar por cumplida la condición, dudando entre expresar si el deu-
dor (simplemente) impide el cumplimiento (como lo manifiesta la generalidad
de los textos, antiguos y recientes), o exigir que se valga de medios ilícitos para
impedir el cumplimiento.
372
SECCION SEPTIMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
dependa del deudor. Aquí también podría acontecer que las acti-
vidades que despliega se debieran a otras circunstancias y en vir-
tud de ellas fallara la condición; si se demuestra que no actuó "para"
que la condición fallara, tampoco sería aplicable la regla. 664 Por lo
mismo, si en lugar de desplegar medios para impedir el cumpli-
miento, el deudor nada hace, es decir, incurre en omisión, ha de
aplicarse o no la regla según el objetivo de su omisión. Si dejó de
actuar cuando normalmente habría actuado y se demuestra que su
inactividad fue adoptada para impedir el cumplimiento, procede-
ría aplicar la norma.
e) El caso inverso es también concebible. Puede acontecer que
ahora sea el acreedor quien despliegue actividades para que la con-
dición (que no estaba entregada a su gestión) se cumpla. Hay au-
tores que se han pronunciado por la aplicación de la regla y textos
que expresamente la hacen aplicable. 665 Ante el texto nacional es-
timamos que hay vacío legal y, si se demuestra que actuó gobernan-
do lo que el contrato entregaba a otro o al azar, atenta contra la
buena fe y debe aplicarse, por analogía, una regla equivalente, dán-
dose por fallida la condición. 666
- Para determinar cuándo la condición está CUMPLIDA deben
efectuarse las distinciones inversas a las formuladas para la falen-
cia (aparte del cumplimiento ficto recién anotado).
Si la condición es positiva, está cumplida cuando acaece el hecho
en que consiste. Si es determinada, debe acaecer dentro del plazo fi-
jado. Si es indeterminada y se adhiere a la caducidad, debe acaecer
dentro del plazo de máxima tolerancia (que estimamos de 10 años).
664 V. a este respecto, G. T. 1862, p. 286; también Rev. de Derecho Privado (Ma-
drid), N° 438 (septiembre, 1953), p. 749.
665 Por ej., los Códigos alemán (art. 162) y peruano (art. 176).
556 Presenta una especial complejidad la situación de las condiciones que son,
al mismo tiempo, requisitos legales para poder cumplir una prestación contraída.
Por ej., se celebra una promesa de compraventa de un predio, en la cual se impone
como condición que la Municipalidad autorice la subdivisión del predio mayor al
que pertenece (la autorización municipal está asimismo impuesta por la norma ur-
banística y, también conforme a ella, el notario no puede autorizar la escritura pú-
blica ni e! Conservador inscribirla). Si el deudor se vale de medios para que la
Municipalidad no autorice. al pretenderse aplicar la regla resultaría que e! notario
no autorizaría la escritura de venta. Estimamos que procede aplicarla, distinguien-
do las etapas: del nacimiento de la obligación y de su cumplimiento. Dando por cum-
plida la condición, nace la obligación de celebrar la compraventa prometida. Y como
no será posible cumplir esta obligación por faltar la autorización municipal, e! acree-
dor podría demandar indemnización (conforme al art. 1553 de! Código Civil).
373
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
6íii Se tiene entendido que el plazo fijado por las partes no puede suspender-
se ni prorrogarse sino por voluntad de las mismas partes; y que corre contra las
personas en contra de las cuales no correría la prescripción (v. Giorgi,10rge. Ob.
cit. T. IV. p. 347).
6G8 Tratándose del cumplimiento ficto de la condición, antes examinado, se
ha propuesto que debe tenerse por cumplida en el momento en que se hubiere
producido sin la intervención (lo cual en ciertos casos necesitará aún de más pre-
cisión) (v. Enneccerus, Kipp y Wolff. Ob. cit. T. I-II, vol. 2°, p. 685, nota 6).
669 Por ej., si la eventualidad consiste en que a la ciudad llegue un pintor, no
podrá tenerse por cumplida si llega un músico (pretendiéndose que también es
un artis ta) .
"iO y en ocasiones será conveniente tener en cuenta a ambas para solucionar ra-
zonablemente situaciones específicas. Así, la doctrina concuerda en que tratándose
de una condición potestativa, no podría tenerse por cumplida si el hecho se produce
por fuerza mayor, aunque literalmente se habría cumplido porque el hecho acaeció
(v. Giorgi,10rge. Ob. cit. T. IV, p. 352. El autor relata el demostrativo ejemplo de un
sujeto que promete algo a otro si éste va a residir a Roma -con el tácito propósito de
tenerlo allí como corresponsal de un periódico- y más tarde el acreedor es apresado
y conducido por un buen tiempo a esa ciudad). V. al respecto el arto 342 del Proyecto
argentino de Código de Derecho Privado Unificado (de 1998).
Gil Los arts. 534 y 535 del ce argentino lo disponen expresamente.
/ií2 Pero en doctrina extranjera se ha discutido la situación de una condición
divisible, relativa a una obligación también divisible, que se divide entre los here-
deros del deudor (v. Giorgi,1orge. Ob. cit. T. IV, p. 345).
374
SECCION SEPTIMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
375
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
376
SECCION SEPTIMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
677 A estos terceros generalmente se les llama "de buena fe" y entonces, na-
turalmente, a los conocedores de la resolubilidad se les llama "de mala fe". Más
adelante nos rebelaremos en contra de esta última calificación, en cuanto in-
discriminante.
678 Tal protección ya fue tratada al comienzo.
377
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
técnico que la ley emplea para explicar ciertos efectos que impo-
ne hacia el pasado y, por lo mismo, no debe ser elevado a regla
general. 679-680
- En la evolución de la materia parece prevalecer una actitud
intermedia. Formalmente suele enunciarse el principio de la retro-
actividad, pero acto seguido se le agregan medidas protectoras de
los terceros e incluso algunas excepciones de mayor o menor en-
vergadura entre las partes. A este último respecto, son tantas que
en ocasiones los efectos que se imponen sin retroactividad llegan
a igualar y aun a superar a los que se imponen con retroactividad
(quedando entonces consagrada la regla inversa).
- La descripción histórica no es pacífica. Con los textos dispo-
nibles los autores discuten la actitud adoptada en Roma. Parece pre-
dominar la conclusión de que se establecía la retroactividad, pero
limitadamente. 681 Como aplicaciones no discutidas se señalan: la
transmisión del derecho y de la obligación a los herederos respec-
tivamente del acreedor y deudor, pendiente la condición (que en
nuestros textos está consagrada en el arto 1492), Y la vigencia de la
hipoteca condicional, la cual, cumplida la condición, mantiene
como su fecha la del contrato hipotecario (también dispuesto en-
tre nosotros, en el art. 2413).682
- El CC francés (con la influencia de Pothier) en su arto 1179
dispuso: "la condición cumplida tiene efecto retroactivo al día en
que se haya contraído la obligación". Puede verse que, junto con
ser clara, la regla es amplia, pero la doctrina ha discutido su alcan-
ce y, en todo caso, no se duda de varias excepciones. Le siguieron
otros Códigos de su época, como el español (art. 1120)68'1 y el ar-
gentino (art. 543).
- Los Códigos del siglo XX adoptan una actitud intermedia, que
más bien varía en la forma como se expone: se estampa la retroac-
679 ASÍ, Colin, Ambrosio, y Capitant, H. Ob. cit. T. lIJ, p. 371 Y sgts. Estos au-
tores agregan que las partes podrían expresar para su negocio cierto grado de
retroactividad, que podría llamarse "convencional" (como lo permite el ce ale-
mán), pero sin perjudicar a terceros.
liHO V. también RDJ, T. 80. secc. 2", p. 126.
liSl Pero téngase presente una nota anterior en que hemos citado lo expues-
to por Guzmán Brito.
liR2 La decisión es importante, porque las varias hipotecas que pueden consti-
tuirse sobre un predio siempre se han hecho preferir en el orden cronológico de
sus fechas (v, en Chile, son sus fechas las de sus respectivas inscripciones, confor-
me al art. 2477).
liS'I Referida especialmente a las obligaciones de dar.
378
SECCION SEPTIMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
t>H4 Así, Alessandri, Arturo. 'reoría de las obligaciones, cit., pp. 152 Y sgts. (este
autor agrega que las legislaciones más modernas tienden a suprimir la retroacti-
vidad, lo que, como se ha visto, no es tan categórico); Claro Solar, Luis. Ob. cit.
T. V, N'JS 123 Y sgts., pp. 128 Y sgts., quien acude a la definición de obligación con-
dicional y a la circunstancia de que la ley reconoce un derecho condicional y una
obligación condicional que se transmiten a los respectivos herederos; Stitchkin,
David. Ob. cit., pp. 121 Y 173; Meza Barros, Ramón. Ob. cit., p. 82.
liS:, Así, Somarriva, Manuel, en Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel, y Vo-
danovic, Antonio. Ob. cit. Obligaciones, p. 70.
379
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
380
SECCION SEPTIMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
G87 Sobre la aplicación de la retroactividad, puede verse RDJ, T. 80, se ce. 2",
p.126.
688 Aunque, al menos en alguna medida, la solución podría también expli-
carse porque fue el deudor quien asumió el costo de la producción de esos fru-
tos. Pero, en rigor, si se hubiere acogido la retroactividad en este punto, esa
decisión conduce a la conclusión de que los frutos serían del acreedor condicio-
nal, con cargo de pagar al deudor condicional los gastos de producción.
G89 Así, Abeliuk, René. Ob. cit. T. l., p. 400. El Proyecto argentino de Código
de Derecho Privado Unificado (de 1998) declara expresamente que quedan fir-
mes (art. 344, ¡ne. final).
G90 Se suele mencionar como ejemplo de estos actos al arrendamiento (celebra-
do por el deudor condicional con un tercero). Porque suele ocurrir, conviene adver-
tir que si se tratara de un arrendamiento por largo plazo, más otros antecedentes
(como el precio pagado al contado al celebrarse el contrato), podrían dejar al con-
trato impugnable en cuanto podría constituir una enajenación simulada o, debido a
sus peculiares caracteres, un acto dispositivo y no administrativo. Debe examinarse el
caso. La situación puede presentarse a propósito de muchas otras materias.
381
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
382
SECCION SEPTIMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
383
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
693 Trayendo a relato el modo (tradición), nótese lo que ocurre con la retro-
actividad. Se otorga el título (contrato condicional); más tarde la condición se
cumple; ahora se efectúa la entrega (tradición) del deudor al acreedor. La retro-
actividad se refiere al título, lo cual significa que la obligación existe desde que
se celebró el contrato, pero el traslado del dominio se ha efectuado sólo ahora.
Entonces, para entender que el adquirente es dueño desde el contrato no es sufi-
ciente acudir a la retroactividad de la condición; es necesario acudir a otra retro-
actividad: la del traslado del dominio desde el día en que se efectuó la tradición,
al día en que se celebró el contrato. Y esta retroactividad (que es tema del dere-
cho de cosas) nunca ha quedado definitivamente clara en nuestro derecho. El
art. 682 inc. 2° parece dirigido más bien a la irretroactividad, porque la lleva sólo
hasta la tradición; no hasta el contrato; pero, como se verá, los arts. 1490 y 1491
funcionan más bien con la retroactividad al día del contrato.
694 Llegándose a postular que la obligación recíproca quedaría sin causa. Pero
entre los exégetas, que generalizadamente comparten aquella solución, destaca
la discrepancia de Laurent (cuya opinión es transcrita y comentada entre noso-
tros por Claro Solar y Vío Vásquez, a quienes citaremos con precisión pronto, al
relatar el derecho nacional).
695 Advirtamos desde luego que en la situación dudosa que se verá a conti-
nuación, esta norma clara dada para la compraventa puede ser usada -es frecuente
en situaciones semejantes- como argumento en favor de encontradas soluciones.
384
SECCION SEPTIMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
B. EL EFECTO SUSPENSNO
- Pendiente
- No han nacido ni el derecho ni la obligación correlativa. Por
tanto: 1°) El acreedor no puede exigir el cumplimiento (art. 1485).
2°) Si el deudor paga, paga lo no debido y puede pedir restitu-
ción (art. 1485). 3°) El acreedor no puede ejercitar la acción pau-
liana por actos del deudor que le perjudiquen (art. 2468). 4°) Al
385
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
386
SECCION SEPTIMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
- Fallida
Se extingue la expectativa (y la correlativa potencial obligación).
De resoluble, el derecho del deudor condicional pasa a quedar fir-
me (absoluto). Por lo mismo, las medidas conservativas que pue-
dan haberse impuesto habrán de alzarse 700 y todo lo obrado por el
deudor condicional queda también firme.
- Cumplida
Nace el derecho y la correlativa obligación. Por tanto: 1°) El
acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación; si es ne-
cesario, forzado. 2°) Si el deudor pagó mientras la condición esta-
ba pendiente, ya no puede repetir (art. 1485 ine. 2°). 3°) Al ser
387
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
C. EL EFECTO RESOLUTORIO
388
SECCION SEPTIMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
chos efectos de ella. 702 En general los Códigos del siglo XX, prescin-
diendo de la incertidumbre que el cumplimiento envuelve (que acon-
tece en casi todo hecho futuro), regulan la materia en el efecto de
las obligaciones o de los contratos.
Derivado de lo anterior, y con lo prescrito principalmente en
el arto 1489 -conforme al cual en los contratos bilaterales va envuel-
ta la condición no cumplirse lo pactado-, para el estudio del efec-
to resolutorio en Chile se acostumbra distinguir tres situaciones:
la condición resolutoria ordinaria, la condición resolutoria tácita y
el pacto comisario. En coherencia con lo antes expuesto, en el sen-
tido de que no se justifica emplear las expresiones "condición sus-
pensiva" y "condición resolutoria", porque esos adjetivos indican
los efectos de una sola condición, tampoco estimamos procedente
emplear aquí las habituales expresiones de "condición resolutoria
ordinaria" y "condición resolutoria tácita". Sí se justifica distinguir
entre condición ordinaria y tácita, porque se trata de distintos acon-
tecimientos, los cuales además producen diversos efectos.
Resultado de aquella prevención es que por nuestra parte para
la distinción empleemos estas expresiones: efecto resolutorio deri-
vado de la condición ordinaria, de la condición tácita y del pacto
comisario (que en todo caso producen asimismo el correlativo efec-
to suspensivo para la contraparte; pero, en general, el efecto sus-
pensivo ya fue examinado y ahora estamos ubicados en la posición
del contratante, para quien el efecto es resolutorio).
El efecto resolutorio derivado de la condición ordinaria con-
siste en la extinción del derecho por haberse cumplido un hecho
futuro e incierto que no sea el incumplimiento del contrato.
El efecto resolutorio derivado de la condición tácita consiste en
la extinción del derecho por haberse cumplido el hecho futuro e
incierto consistente en el incumplimiento de lo pactado en un con-
trato bilateral.
El efecto resolutorio derivado del pacto comisario consiste en
la extinción del derecho por haberse cumplido el hecho futuro e
incierto expresamente previsto y consistente en el incumplimien-
to de lo pactado en un contrato bilateral.
702 Así se procedió en el Código francés, influido por Pothier; más aún, dis-
tanciándose de los orígenes, recién fue este autor quien planteó el incumplimiento
como una condición (v. Mazeaud, Henri, Léon y jean. Ob. cit. Parte 1I, vol. lII,
p.344.
389
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
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SECCION SEPTIMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
391
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
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SECCION SEPTIMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
393
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIOé'lES
Por otra parte, examinado el punto desde e! solo ángulo de! incumplimien-
to, puede verse que la resolución no deriva directamente del incumplimiento; el
orden es: el incumplimiento provoca la opción y, surgida la opción, el ejercicio
de la alternativa resolutoria provoca la resolución.
394
SECCION SEPTIMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
por influencia de la canonística (así, Guzmán Boto, Alejandro. Ob. cit. T. II, p. 144).
Un ilustrativo resumen puede verse en Miquel,luan Luis: Resolución de los contratos
por incumplimiento. Edit. Depalma, Buenos Aires, 1979, pp. 39 Y sgts.; y especialmen-
te para la evolución posterior a Roma hasta el CC francés, Mazeaud, Heno, Léon y
lean. Ob. cit. Parte n, vol. III, p. 342. Para la zona germánica, Coing, Helmut: Dere-
cho Privado Europeo. Trad. de Pérez Martín. Edit. Fundac. Cultural del Notariado.
Madrid, 1996. T. l., pp. 559 Y sgt~. V. también Zimmermann, Reinhard: The law of
obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Oxford University Press,
1996, pp. 800 Y sgts.; en nota 150 (p. 8(3) observa que en Inglaterra, como en el
Continente, la opción resolutoria surge relativamente tarde (con influyentes deci-
siones de Lord Mansfield en "Kingston v. Prestan", 1781, y "Bonne v. Eyre", 1779).
395
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
7I2 Así, por ej., Giorgi,]orge. Ob. cito T. IV, N° 205, p. 214. Conviene aclarar
que aquí se está tratando del fundamento del derecho a pedir la resolución; no
del fundamento de la condición tácitamente incorporada, que -como se dijo- no
es más que una forma de plantear la situación. Pues bien, ese fundamento de la
resolución (de la presunta voluntad de las partes) es equivalente a la fórmula de
nuestro Código, de considerar que en el contrato existe una condición tácitamente
incorporada; incorporada precisamente por la voluntad de las partes. Aunque -re-
firiéndonos ahora propiamente a ella- también podría estimarse que es la ley quien
la impone, con prescindencia de lo que las partes pudieren haber previsto.
396
SECCION SEPTlMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
397
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
tratar aquí). 715 e) La equidad; parece justo que si una parte cum-
ple, ante el incumplimiento de la otra pueda desvincularse. 71 6-717
Por otra parte, se ha pretendido que la condición tácita (o,
como es preferible exponerlo, la resolución por incumplimien-
to) cumple varios otros roles, como el de sanción, reparación y
715 Destacadamente ha sido Capitant (en su I"(l teoría de Ú1 musa) quien ha rela-
cionado la condición Lkita con la doctrina de la causa. Debe agregarse que, confor-
me a su postulado, la causa es un elemento dinámico del acto, que no sólo debe estar
presente en la celebración del acto, sino durante todo el trayecto contractual (el tema
merece ser tratado con mayor desenvolvimiento y no es esta la ocasión propicia).
Una síntesis del planteamiento, con opinión en el mismo sentido entre no-
sotros, puede verse en Mera Molina, Jorge: ExjJOsirión IÜ la doctrina de la musa, s.e.
Santiago, 1940. También IWJ. T. 30, secc. 2", p. 1. Más antecedentes en Alessan-
dri, Arturo. De la compraventa ... , cit. T. 11, N° 1632, p. 491; del mismo autor, Obli-
gaciones, cit., p. 159. El profesor Alessandri rechaza el apoyo en la doctrina de la
causa, sobre todo por la consecuencia de inexistencia o nulidad que traería.
Por otra parte, algunos de estos llamados fundamentos son relacionables; y
así, una favorable vinculación entre la interdependencia de las prestaciones y la
causa puede verse en Zannoni, Eduardo: "Efectos de la resolución de los contra-
tos por incumplimiento", en Estudios de Derecho Civil (en homenaje al profesor Luis
Moisset de Espanés). Edit. Universidad. Buenos Aires, 1980, pp. 339 Y sgts.
En fin, a través de estos planteamientos se ha llegado a considerar la aplica-
ción de la resolución cuando tiene lugar la denominada "frustración del fin del
contrato" (v. al respecto el Proyecto argentino de Código de Derecho Privado Uni-
ficado, de 1987, en su interesante arto 1204, el cual luego de proponer un régi-
men resolutorio semejante al del CC italiano y otros, agrega otros supuestos de
resolución, entre ellos éste. V. también los arts. 1039 y sgts. del Proyecto argenti-
no posterior, de 1998. Es útil añadir que, al tratar la causa, este último Proyecto
declara que "todo acto jurídico debe procurar fines lícitos ... ", art. 253; luego, al
referirse a la causa ilícita insiste en la "finalidad", art. 256; y, por último, para tra-
tar la frustración de la causa, dispone directamente que "la causa debe existir en
la formación del acto jurídico y durante su celebración, y subsistir durante su ejer-
cicio", art. 259, texto repetido más adelante para el contrato, en el arto 953).
716 Así, por ej., IWJ. T. 28, p. 689. V. también Alessandri, Arturo: De la comjml-
venta . .. , cit. T. n, N° 1632, p. 494; Alessandri, Arturo: Somarriva, Manuel y Voda-
novic, Antonio. Ob. cit. Obligaciones, N° 108, p. 74.
717 Puede verse que algunos de estos fundamentos son compatibles entre sí y la
diferencia se produce más bien por el distinto punto de vista o plano en el que se
plantean. Por otra parte, la referencia a la responsabilidad parece bastante evidente,
como que substantivamente el tema es actualmente tratado en el incumplimiento.
Entre nosotros, una exposición resumida de las diversas posturas, con la críti-
ca, puede verse en Elgueta Anguita, Augusto: Resolución de contratos y excepción de j}(zgo.
Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1981, pp. 19 Y sgt.~. El autor agrega (sin per-
juicio -dice- de las fundamentaciones anteriores) que en la resolución por incum-
plimiento él ve "una clara tutela del interés del acreedor" (y cita a Luigi Mosco). V.
también, con mayor extensión e incluyendo la posición de Betti y la del propio au-
tOf, Miquel, Juan Luis. Ob. cit., p. 93, Y Alvarez Vigaray, Rafael: I,(l resolución de los
contratos bilaterales jJor incumplimiento. 3" edic. Edil. Comares, Granada, 2003.
398
SECCION SEPTIMA: EN Cl'ANTO A LOS EFECTOS
718 Estas funciones pueden verse atribuidas en Abeliuk, René. Ob. cit. T. 1, p.
413.
719 A menos que se impusiere una indemnización efectivamente sancionato-
ria o punitiva, más allá de la reparadora.
399
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
400
SECCION SEPTIMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
Por el texto del art. 1489 y aun por las explicaciones que se ofre-
cen en torno a su fundamento, está claro que la regla se aplica a los
contratos bilaterales. Para las principales obligaciones emanadas del
contrato, en la compraventa el Código reitera, en términos muy se-
mejantes, la vigencia de la regla (arts. 1826 y 1873). Y se postula y se
ha resuelto que se aplica aun a la enajenación forzada. 722
Su aplicación a los unilaterales está discutida, aunque predo-
mina la conclusión negativa. Advertimos que el debate tiene casi
más componentes metodológicos que substantivos. En efecto, como
se verá, hay acuerdo (naturalmente) en que si el deudor de un uni-
lateral no cumple, hay que proteger a la contraparte, pero quie-
nes niegan ahí la aplicación de la alternativa del art. 1489 observan
que, o no es necesaria porque se genera otro efecto que soluciona
el conflicto, o en cada contrato unilateral los textos la van directa-
mente regulando. Por otra parte, en la formación o al menos en
la envergadura del problema incide la circunstancia de que gene-
ralmente los unilaterales se diseñan como reales, con lo cual apa-
rece un solo obligado; pero en la realidad el otro también ejecutó
una prestación (sólo que simultáneamente con el nacimiento del
contrato, por lo que técnicamente se determina que a nada se obli-
ga; más realistamente, no queda con obligación pendiente).
Se sostiene que la condición tácita no se aplica a los contratos
unilaterales. a) Porque el tenor literal la aplica sólo a los bilatera-
les. b) Porque la disposición es excepcional y, más aún, doblemen-
te excepcional, ya que es modalidad y es tácita, todo lo que impide
su interpretación extensiva. c) Porque en los unilaterales en situa-
ción de incumplimiento las normas legales establecen el efecto, cual
es el de anticipar el cumplimiento de la obligación, produciéndo-
se una especie de caducidad legal del plazo; así acontece, por ej.,
en el comodato: si el comodatario mal usa la cosa, el comodante
puede pedir la restitución anticipada (art. 2177); en la prenda: si
el acreedor prendario abusa de la cosa empeñada, el deudor pue-
de pedir la restitución inmediata (art. 2396). Por lo demás, si la ley
hubo de disponerlo en esos casos, es porque en ellos la resolución
no va envuelta. d) En el contrato de renta vitalicia, en donde po-
dría tener lugar si no se pagara la pensión, para resolverlo y pedir
la restitución del precio, la ley lo rechaza expresamente (salvo que
se pacte expresamente) (art. 2271). Y en cuanto al mutuo, en el
722 Así AbeIiuk, René. Ob. cit. T. r, p. 414; Stitchkin, David. Ob. cit., p. 133;
G. T. de 1922; 2° sem., N° 254, p. 1084. Pero V. RDJ T. 94, p. 50.
401
SEGU;-.JDA PARTE: CLASIFICACIONES
723 Así, por ej., Abeliuk, René. Ob. cit. T. l, pp. 414 Y 415. Este autor agrega
que tampoco procede en los que suelen llamarse sinalagmáticos imperfectos (aque-
llos que, siendo originalmente unilaterales, durante la vigencia del contrato sur-
ge una obligación para el que normalmente no está obligado, como la de
indemnizar, en el depósito, por daños que ocasione la cosa depositada), porque
en ellos el acreedor, lejos de la resolución -con la que deberá restituir- preten-
derá quedarse con la cosa hasta que se le cumpla la obligación (de indemnizar),
y la ley en tales casos le concede el derecho de retención. También rechazan la
aplicación a los unilaterales Alessandl'i, Arturo: Teoría de las obligaciones, cit., p. 159;
Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel y Vodanovic, Antonio. Ob. cit. Obligaciones,
p. 77; Stitchkin, David. Ob. cit., p. 133; López,]orge. Ob. cit. T. n, pp. 553 Y sgts.,
no se pronuncia expresamente, pero se deduce que prefiere esta alternativa (tra-
ta el tema entre los efectos particulares de los contratos sinalagmáticos).
Aunque el problema de la definitiva calificación de los llamados "sinalagmá-
ticos imperfectos" (finalmente, son unilaterales o bilaterales) pertenece a la teo-
ría general del contrato, formularemos aquí un alcance, por su incidencia en
nuestro tema. Técnicamente, su calificación parece ser más bien la de contratos
unilaterales, considerando la fuente de las respectivas obligaciones. Formulada la
división atendiendo a las obligaciones surgidas del contrato, debe notarse que de
esa fuente nacen sólo obligaciones para una de las partes (depositario, comoda-
tario, mutuario), restituir (lo cual es debido por otra parte a la noción de contra-
to real); la posterior obligación (de indemnizar, por ej., por daños causados por
la cosa depositada) es de origen (fuente) legal (a menos que se pretenda una vo-
luntad contractual tácita, que al celebrar el contrato asuma que si hay perjuicio
se debe indemnizar. .. ).
724 Es en este argumento y su contrapunto donde se puede apreciar que en
gran medida la controversia constituye una diferencia de calificación.
402
SECCION SEPTIMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
725 Así Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. Y, N°S 157 Y sgts., pp. 169 Y sgts. El autor
relata la discusión suscitada entre los autores franceses a propósito del art. 1184
del CC francés, que contiene la norma equivalente a nuestro art. 1489, y sus ante-
cedentes históricos. El argumento de la renta vitalicia se torna complejo, porque
distingue según sea unilateral o bilateral. También Elgueta Anguita, Augusto. Ob.
cit., pp. 63 Y sgts.
Referido a la resolución en una y otra clase de contratos (con prescindencia
de la circunstancia de que se trate de una condición) v. e! pronunciamiento de
varios autores en Giorgi,Jorge. Ob. cit. T. IV, N° 206, p. 214.
En todo caso, para una futura reforma de! Código que incluya todo e! pro-
ceso resolutorio, despojándose de la discusión aprisionada por el texto del
arto 1489, conviene debatir e! punto, especialmente sobre la base de una expre-
sión como "contratos con prestaciones recíprocas" que, ampliamente entendida,
pudiera cobijar a todas las situaciones que necesitan de la herramienta para una
equitativa solución; al respecto, son útiles las reflexiones contenidas en Miquel,
Juan Luis. Ob. cit., pp. 97 Ysgts. (v. también Stiglitz, Rubén, y otros. Ob. cit. T. 11,
p. 93, quien, con los textos legales argentinos -"contratos con prestaciones recÍ-
procas"-, concluye que la resolución no es aplicable a los unilaterales onerosos
ni a los bilaterales imperfectos).
726 V. Repert. de Legislación y.Jurisprudencia. T. IV, fallos del arto 1489, N° 3, p.
114. También RDJ. T. 90, p. 14. Un fallo (antiguo) la acogió en e! mutuo (G.l: de
1885, N° 2635, p. 1574).
727 Así, por ej., Abeliuk, René. Ob. cit. T. 1, p. 416. V. también RDJ. T. 22, p. 547.
T. 29, p. 262. T. 97, p. 146.
403
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
404
SECCION SEPTIMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
731 Hemos dicho "podría ser posible", porque más adelante, cuando tratemos
el punto de si cualquier incumplimiento basta para pedir la resolución, se aludi-
rá a una propuesta conforme a la cual la resolución puede pedirse sólo cuando
se infringen obligaciones esenciales del respectivo contrato, y entonces ante nues-
tro ejemplo esa doctrina dirá que al no ser esencial del arrendamiento aquella
obligación agregada, no se podría demandar la resolución.
732 Así, por ej., Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. V, N° 160, p. 175; Somarriva, Ma-
nuel: Indivisión y partición. 2' edic. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1956, T.
n, N° 585, p. 372; Silva Bascuñán, Marcos: La partición de bienes. 3' edic. Editorial
Jurídica de Chile. Santiago, 1948, N° 365, p. 286; Lira Urquieta, Pedro: La parti-
ción de bienes. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1948, N° 121, pp. 209 Y sgts.;
Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel, y Vodanovic, Antonio. Ob. cit. Obligacio-
nes, N° 114, p. 78.
Así G. T de 1915, sent. 468, p. 1223; RDj T. 3, p. 66. T. 5, p. 400. T. 97, p.
139. El fallo de RDj, t. 46, p. 459, formalmente aparece acogiendo una resolu-
ción en una partición, pero debido a la influencia de una dificultad de califica-
ción jurídica (tiene un voto especial).
En la obra de Colin y Capitant (en la que se insiste que la resolución no es
aplicable a las particiones), traducida, el anotador para el derecho español (De-
mófilo De Buen) hace constar su opinión de que la partición es un contrato y da
a entender que en consecuencia es también aplicable a ella (Colin, Ambrosio, y
Capitant, H. Ob. cito T. III, p. 750).
405
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
406
SECCION SEPTIMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
73'> V. por ej. G. T. de 1875, N° 2037, p. 921; RDJ. T. 4, p. 14. T. 26 secc. 2",
p. 26. T. 33, secc. 2 a , p. 49.
7:lli La tendencia es dominante. Así, por ej., en Francia se estima que el juez
puede rechazar la resolución ante incumplimientos leves; se extrae esa facultad
del texto del art. 1184, que faculta al juez (como se ha dicho) para conceder al
deudor un plazo de gracia para cumplir. Contribuye también a esta actitud el ca-
rácter reparador y, por lo mismo, perteneciente al ámbito de la responsabilidad,
que se le atribuye a la resolución (v. al respecto Mazeaud, Henri, Léon y .lean.
Ob. cit. Parte II, vol. I1I, N° 1094, p. 349 y N° 1098, p. 352). También se ha acudi-
do a la utilidad para el acreedor; si lo parcialmente ejecutado carece de utilidad
para él, la situación equivale al incumplimiento total; en cambio si lo hecho le
presta "una ventaja substancial", eljuez podría rechazar la resolución (así Ripert,
Georges, y Boulanger,Jean. Ob. cit. T. IV, N° 530, p. 329). Para la jurisprudencia
alemana, fundada en la buena fe, Larenz, Karl: Derecho de las obligaciones. Trad. de
J Santos. Edit. Revista de D. Privado. Madrid, 1958, T. 1, p. 150; Enneccerus, Lud-
wig; Kipp, Theodor, y Wolff~ Martin. Ob. cit. T. JI, Obligaciones, 1°, N° 53, p. 279,
nota 37 final. También Santos Briz,Jaime: La contratación privada. Sus jJroblemas en
el tráfico moderno. Edit. Montecorvo. Madrid, 1966, con comentarios de jurispru-
dencia española; Díez-Picazo, Luis. Fundamentos ... , cit. T. n, p. 711, guien final-
mente también lo soluciona en base a la buena fe; De la Haza, Pilar: El
incumplimiento resolutario. Análisis de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. EdiL
McGraw-Hill. Madrid, 1996, pp. 9 Y sgts., con análisis de diversas situaciones. Sin
extenderse en mayores precisiones, Giorgi también la niega ante un incumplimien-
to "secundario" (Giorgi, Jorge. Ob. cit. T. IV, N° 213, p. 223). También Miguel,
Juan Luis. Ob. cit., p. 124 Y sgts.; Ramella, Anteo: La resolución por incumplimiento.
Edit. Astrea. Buenos Aires, 1975, pp. 53 Ysgts. Con su distinta técnica, el "comlTlon
law" llega a solución semejante; no es procedente la resolución en los incumpli-
mientos leves; empleando (en los contratos) su distinción entre "conditions" y
"warranties", procede en un incumplimiento de las primeras, no de las segundas;
407
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
y aun más, sólo defectos importantes en aquellas autorizan la resolución; para más
precisiones, debe también considerarse la especie de contrato (el rigor es distin-
to según se trate de una compraventa, de un contrato de construcción de obra,
etc.) (Y. Atiyah, P.S.: An introduction to the Law of contracto Ciaren don Press. Oxford,
1966, p. 213; también DeWAquila, Enrico: "El contrato en derecho inglés. Edit.
PPU. Barcelona, 200l. T. r, pp. 68 Ysgts., quien se extiende en la evolución de los
criterios para distinguir ambas categorías de estipulaciones; y Fried, Charles: La
obligación contractual. El contrato como promesa. Trad. de Pablo Ruiz-Tagle. Edi-
torialJurídica de Chile. Santiago, 1996, p. 174, con la doctrina de! cumplimiento
substancial, y el atractivo caso "Clark V. West"). V. también Zimmermann, Rein-
hard. Ob. cit., p. 804, en que advierte que está prevaleciendo la distinción entre
estipulaciones esenciales y no esenciales, con la influencia que pueda tener el tiem-
po (la época) en la ejecución de la prestación.
El CC italiano dispone la solución muy directamente: "No se podrá resolver el
contrato si el incumplimiento de una de las partes tuviese escasa importancia, habi-
da cuenta del interés de la otra" (art. 1455, con aplicaciones específicas; para la venta
en e! arto 1525, para el suministro en el arto 1564 a contrario sensu). Entre las ob-
servaciones a la regla -que según sus comentaristas no ha dejado de provocar difi-
cultades en su alcance- se deja notar la importancia que se le confiere a la conducta
del acreedor para la evaluación de su interés, citándose actitudes como las de ha-
ber provocado o tolerado la inobservancia de una estipulación contractual (v. Scog-
namiglio, Renato: Teoría general del contrato. Trad. de F. Hinestrosa. Edil. Univ.
Externado de Colombia. Bogotá 1991, p. 354). (En la misma dirección este Código
consigna una norma especial para los contratos plurilaterales -el arto 1459-, los cuales
no pueden resolverse por el incumplimiento de una de las partes, salvo que la pres-
tación sea esencial; esa solución fue propiciada también para el derecho argentino
en las Sextas Jornadas de Derecho Civil de ese país, de 1977). En términos muy
semejantes, los códigos boliviano (art. 572) y paraguayo (arts. 719 y 724). El CC pe-
ruano dispone la resolución por incumplimiento, fundamentalmente, en los
arts. 1371 y 1428; el glosador del texto (publicado por Editorial Científica SRL) Guz-
mán Ferrer, luego de aludir a su modelo el CC italiano, expresa que "se ha partido
del supuesto de que e! incumplimiento deberá tener significación, de modo que
no cabría su aplicación si fuere irrelevante". En sentido semejante, el Proyecto ar-
gentino de Código de Derecho Privado Unificado, de 1998 (art. 1054). También la
Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías, que hace
girar la facultad resolutoria en torno al incumplimiento "esencial", el cual no muy
precisamente declara equivalente al "substancial" (arts. 49 a., 51 2. Y 64 a. en rela-
ción con e! arto 25). Coherente con esa solución, la Convención agrega una apro-
piada norma para la resolución por incumplimiento de contratos que estipulen
entregas sucesivas de mercaderías (art. 73). En las Sextas Jornadas de Derecho Ci-
vil argentino (de 1977) se aprobó la moción de exigir una suficiente entidad en el
incumplimiento, quedando su aplicación entregada al criterio judicial conforme a
la buena fe y al abuso del derecho.
408
SECCION SEPTIMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
737 Así, por ej., Alessandri, Arturo. Teoría de las obligaciones, cit., p. 160; Stitch-
kin, David. Ob. cit., p. 139. Pero debe dejarse constancia de que estos autores se
plantean más bien la situación de varias obligaciones (una basta), de obligacio-
nes secundarias (no importa que sea secundaria) y de cumplimiento parcial (bas-
ta que se incumpla una parte), y no expresan exactamente que procede la
resolución por leve que sea e! incumplimiento. En cambio, sí lo manifiesta direc-
tamente Meza Barros, Ramón. Ob. cit., p. 90; también Alessandri, Arturo; Soma-
rriva, Manue!, y Vodanovic, Antonio. Ob. cit. Obligaciones. N° 111, p. 76; VÍo
Vásquez, EfraÍn. Ob. cit., N° 291, p. 270. Este último autor añade el fundamento
de que el cumplimiento parcial, sin distinciones, no constituye pago, no es la pres-
tación de lo que se debe; también cita en su apoyo el arto 1875.
A propósito de las obligaciones del vendedor de entregar la cosa y del com-
prador de pagar e! precio, en su estudio sobre la compraventa el profesor Alessan-
dri mantiene el rigor. Respecto de la primera cita, jurisprudencia chilena y extranjera
que no objeta, y respecto de la segunda expresa: "Puede decirse, por lo tanto, que
mientras e! precio no se pague, por pequeña que sea la parte que se deba, e! ven-
dedor puede pedir la resolución de! contrato" (Alessandri, Arturo. De la compraven-
ta . .. , cit. T. I, W 1204, p. 995, YT. II, N° 1662, p. 543, respectivamente).
738 Por ej., RDJ, T. 18, p. 355; T. 27, p. 177; T. 35, p. 400; T. 37, p. 479. En con-
tra G.T. de 1920,2° sem. W 142, p. 610 (e! fallo cita como argumento el arto 1852).
739 En este sentido, Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. V, N° 169, p. 190; Elgueta An-
guita, Augusto. Ob. cit. p. 37 (este autor rechaza la resolución fundado en que en
tal situación al demandante le falta "interés en e! obrar", al parecer en una direc-
ción procesal, y menciona también el abuso del derecho); Fueyo, Fernando. Insti-
tuciones... , cit., p. 194; también su obra Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones.
Editorial jurídica de Chile. Santiago, 1992, p. 306; en esta última obra el profesor
Fueyo declara expresamente que cambió la opinión que había manifestado años
antes en su Curso de Obligaciones, que para otras materias hemos aquí citado; López,
Jorge. Ob. cit. T. II, W 92, p. 556 Y N° 63.3, p. 403 (en nota 610 puede leerse el
ilustrativo caso del barco alemán que cita a propósito de otra materia específica,
pero que es útil también aquí); Abeliuk, René. Ob. cit. T. I, p. 418.
En este sentido también e! señero fallo de G. T. de 1920; 2° sem., sent. 142,
pp. 610 Ysgts., ya citado.
409
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
HO V. al respecto Santos Briz, Jaime. Ob. cit., p. 243, con cita de otros. Tam-
bién el art. 1037 del Proyecto argentino de Código de Derecho Privado Unifica-
do (de 1987), que impone al juez el deber de procurar la eficacia del contrato; y
los arts. 908 letra b. y 1034 del Proyecto posterior( de 1998). V. también Marín Pa-
dilla, María Luisa. EljJrincipio general de conservación de los actos y negocios jurídicos.
Edit. Bosch, Barcelona, 1990.
,.jI El punto se vincula también con la teoría de la causa, especialmente con
las doctrinas neocausalistas (como la de Capitant) en cuanto la conciben, por una
parte -como lo hemos mencionado a propósito de otros puntos espccÍficos-. corno
un elemento dinámico que debe persistir durante la ejecución del contrato y, por
otra, con un carácter eminentemente finalista.
7.j~ Como suele ocurrir, con disposiciones como éstas puede construirse ar-
gumento en favor y en contra de una regla general.
7.j,\ En esta tendencia a evitar la rcsolución por incumplimientos de menor en-
vergadura, pero con criterios que enmarquen la decisión judicial, se ha formulado
un planteamiento que, distinguiendo entre obligaciones esenciales y otras que ca-
recen de este carácter, limita la resolución sólo a las primeras. Con base en el
arto 1444, en el contrato bilateral ha de considerarse esencial "toda obligación sin
la cual el contrato bilateral o no produce efecto alguno, o degenera en otro dife-
rente; y que tiene otra obligación esencial, impuesta a la otra parte, como contra-
partida". Ellas presentan el vínculo de reciprocidad y constituyen "lo pactado", en
el desenvolvimiento se ai1ade fundamentación, v se trata la situación de incumpli-
miento parcial de una obligación esencial, el cual también provoca resolución (es
también incumplimiento resolutorio), salvo defecto insignificante que haga presu-
410
SECCION SEPTIMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
mir abuso del derecho a pedir resolución (Krebs Poulsen, Claus: "La inejecución
de obligaciones esenciales como único fundamento suficiente para la llamada con-
dición resolutoria tácita". En Rev. chilena de Derecho. Vol. 26, N° 4. Univ. Católica de
Chile. Santiago, 1999, pp. 839 Y sgts.). Pero puede surgir (cuando menos) tensión
ante un contrato en el que se conviene e incumple una obligación que según el
postulado es no esencial, pero de importante valor o interés para el cumplidor.
Debe también tenerse presente aquí aquella otra postura, de Elgueta Ortiz,
de la cual sólo dimos cuenta al comienzo de este párrafo de los requisitos de la
resolución, conforme a la cual la resolución sólo es procedente cuando el cum-
plimiento es imposible o cuando por su tardanza la prestación ya no es útil para
el fin que se consideró al contratar. En esta posición, los incumplimientos leves
no conducen a la resolución (si cuantitativamente fuere leve, pero frustra el fin
considerado, entonces, para esta postura, no es leve; salvo el caso en que, cum-
pliendo mayoritariamente el fin, el incumplimiento implicare una leve frustración
del fin; pareciera que, dentro del espíritu de esta posición, en ese caso tampoco
sería admisible la resolución; aquí se aprecia una convergencia con lo planteado
en el cuerpo). Siguiendo la tendencia del derecho italiano (ya mencionada), como
pauta de valoración la doctrina argentina también insiste en la finalidad econó-
mica perseguida por las partes, la función del contrato y el interés del acreedor
(v. Ramella, Anteo. Ob. cit., pp. 55 Y sgts.; v. también Stiglitz, Rubén, y otros. Ob.
cit. T. JI, p. 97, que considera el tipo de contrato para determinar si la intel'de-
pendencia funcional de las prestaciones se ha visto perturbada al extremo de dis-
minuir el interés del acreedor, todo objetivamente considerado).
7H Un fallo (antiguo) resolvió que, no habiendo norma que lo impida, es ad-
misible la estipulación por la cual se faculta a uno de los contratantes para determi-
nar si el otro ha cumplido (G. T de 1877, N° 367, p. 178). La validez parece discutible
en cuanto se está disponiendo de facultades jurisdiccionales (v. el arto 1462).
A este propósito, el art. 1462 del ce italiano consagra la cláusula denomina-
da "sol1le el repele", por la cual el vinculado a ella debe cumplir (casi) a todo trance
y después podrá reclamar la restitución de lo ejecutado si demuestra incumpli-
miento del otro contratante, si resulta ineficacia del contrato, etc., quedando a
salvo sí la acción de nulidad.
74" En cuanto al momento al que debe considerarse la evaluación de la enti-
dad del incumplimiento, también ha existido discrepancia. Se han postulado el
tiempo de la celebración (por ej. Stiglitz, Rubén, y otros. Ob. cit. T. JI, p. 98)y el
tiempo del incumplimiento. Parece preferible el último. "Si de hecho la facultad
resolutoria tiende a proteger el interés del acreedor y si el interés no puede valo-
rarse más que cuando debió ser satisfecho y no lo fue, sería ilógico pretender re-
ferir, para juzgar tal lesión, al momento en que se contrató y no a aquel en que
tuvo lugar la lesión" (Ramella, Anteo. Ob. cit., p. 58, con cita de Mosco).
747 Aquí aparece una tercera alternativa muy discutida en el derecho chile-
no, a la cual aludimos al tratar las obligaciones de medio y de resultado, y que se
examinará más adelante, en los efectos de las obligaciones: la ausencia de culpa.
Puede ocurrir que el deudor incumpla sin dolo, sin culpa y sin caso fortuito. Fue
diligente, pero no logró efectuar la prestación ¿Queda liberado? En Chile está
discutido. Si se estima que la sola ausencia de culpa (sin caso fortuito) no libera
al deudor, entonces aquí habría que añadir una tercera posibilidad en que tam-
bién se podría pedir la resolución: 1", cuando se incumplió con dolo; 2", cuando
se incumplió con culpa; y 30, cuando simplemente se incumplió -sin culpa- y no
hubo caso fortuito. Dicho en sentido inverso, con esa tesis de que la ausencia de
culpa no libera, la resolución estaría impedida: sólo cuando hubo caso fortuito.
Incluso más, aunque se estime que la ausencia de culpa libera, es posible soste-
ner que es admisible la resolución, sólo que sin indemnización de peIjuicios: la
facultad resolutoria surge (objetivamente) por e! hecho de! incumplimiento y ella
no implica responsabilidad, de modo que la liberación por la ausencia de culpa
consistiría precisamente en que el deudor no indemnizaría por los perjuicios que
puede haber sufrido el acreedor.
748 Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. V, N° 164, pp. 180 Y sgts., con la discusión en
la doctrina francesa; Stitchkin, David. Ob. cit., N° 202, p. 139; además de la impu-
tabilidad, estos autores exigen expresamente la mora; Alessandri, Arturo: De la
compraventa ... , cit. T. n, N" 1654, p. 529; Abeliuk, René. Ob. cit. T. 1, N° 533 B, p.
418; Vío Vásquez, Efraín. Ob. cit., N° 281, p. 264. En contra Elgueta Ortiz, Augus-
to. Ob. cit. p. 72, para quien lo gue hay es sólo una coincidencia de elementos de
hecho para constituir en mora y poder pedir la resolución.
En el derecho argentino, donde el punto -con textos distintos- se ha debati-
do ampliamente, se presenta una clara división de opiniones. V. Miguel,Juan Luis.
Ob. cit., pp. 145 Ysgts.; Ramella, Anteo. Ob. cit., pp. 115 y sgts. V. también Cristó-
bal Montes, Angel: "La mora de! deudor en la resolución contractual por incum-
plimiento", en Reo. de Derecho Privado. Vo!. 69, enerojunio, Madrid, 1985. pp. 91 Y
sgts., quien, con el texto español, concluye en la necesidad de la mora; Mélich-
Orsini, José: La resolución del contrato por incumplimiento. Edit. Temis, 2 a ed. Bogo-
tá-Caracas, 1982; Clemente Meoro, Mario. La resolución de los contratos JJOr
incumjJlimientos. Tirant lo Blanch, Valencia, 1992. V. También para este punto y
los anteriormente examinados, como el de la resolución por incumplimientos le-
ves, la suspensión de la prestación y hasta la resolución ante peligro de incumpli-
miento, y la resolución anticipada por certeza de futuro incumplimiento, e! nuevo
CC holandés (arts. 262 y sgts. el libro 6) y los nuevos textos del ce alemán, luego
de la reforma de 2002 (especialmente los parágrafos 321 y 323).
412
SECCION SEPTIMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
413
SEGU:-.rDA PARTE: CLASIFICACIONES
7',:1 Muchos fallos pueden verse en Repert. dI' Legislación y jurisprudencia, fallos
al art. 1489, N° 7, p. 115. También IWI, T. 81, p. 158.
414
SECCION SEPTIMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
415
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
759 Así, por ej., Claro Solar, Luis. Ob. cit., T. V, N°s 161 y sgts., pp. 176 Y sgts.;
Alessandri, Arturo. Teoría de las obligaciones, cit., p. 162; Alessandri, Arturo; Soma-
rriva, Manuel, y Vodanovic, Antonio. Ob. cit. Obligaciones, N° 115, p. 78; Stitch-
kin, David. Ob. cit., N° 205, p. 140; Vío Vásquez, Efraín. Ob. cit., p. 292; Meza
Barros, Ramón. Ob. cit., p. 91; Abeliuk, René. Ob. cit. T. 1, p. 420. Este último
autor advierte que el argumento de que sí se puede pedir el cumplimiento por-
que aún no se ha resuelto el contrato, no es convincente, porque conforme al
art. 1487 -aplicable a toda condición, al menos también a la resolutoria tácita- la
condición cumplida puede renunciarse, de modo que aunque la resolución ope-
rara de pleno derecho, al acreedor le bastaría con renunciar a la resolución para
pedir el cumplimiento. Estimamos que es controvertible el planteamiento: con-
forme al arto 1489 el acreedor simplemente tiene la opción sin que le sea necesa-
rio efectuar gestión (la renuncia) alguna.
760 Así, por ej., RDJ, T. 48, p. 574; T. 60, p. 58; T. 61, p. 58; T. 65, p. 314; T. 77,
secc. 2", p. 77 (consid. 4 0 ) ; T. 84, p. 149; T. 87, secc. 2", p. 43; T. 90, p. 14. Tam-
bién F. del M. N° 119, p. 217, sent. 5. Otros fallos pueden verse en Repert. de Legis-
lación y Jurisprudencia, fallos al arto 1489, N° 24, p. 119.
761 Según Alessandri, así lo sostenía el profesor Ruperto Bahamonde en
la Cátedra y en los Tribunales (Alessandri, Arturo. Teoría de las obligaciones, cit.,
p. 161).
762 Códigos del siglo XX se inclinan por un régimen distinto: el cumplidor
intima al deudor a cumplir dentro de cierto breve plazo, y transcurrido sin que
cumpla, el contrato queda resuelto de pleno derecho. Así los códigos italiano
(art. 1454), boliviano (art. 570), peruano (art. 1429), paraguayo (art. 728). V. tam-
bién el art. 1204 del CC argentino, el Proyecto argentino de Código de Derecho
Privado Unificado, de 1987 (art. 1204) yel Proyecto posterior, de 1998 (art. 1055).
416
SECCION SEPTIMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
763 V. los autores recién citados que se pronuncian por la resolución en vir-
tud de sentencia. Y sentencias, en Repert. de Legislación y Jurisprudencia, cit., fallos
al art. 1489, N° 25, p. 120; v. también, RDJ, T. 77, secc. 2", p. 77; T. 84, p. 149.
764 Aquí es donde precisamente surge aquella opinión del profesor Bahamon-
de (citada por el profesor Alessandri), conforme a la cual el contrato se resuelve
al interponer la demanda pidiendo la resolución; el día en que ejerce la opción
optando por la resolución. Y tal vez la postura era de que, por el carácter declara-
tivo de la sentencia, se tendría por resuelto el día de la demanda.
417
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
418
SECCION SEPTIMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
419
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
769 Así, por ej., Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. V, N(>s 175 Y sgts., pp. 197 Y sgts.,
especialmente N° 186, p. 215 Y sgts.; del mismo autor, comentario a la sentencia
de RDJ, T. 11, p. 481, Y su estudio "Ligeras observaciones sobre la condición reso-
lutoria y el pacto comisario", en RDj, T. 8, Parte Derecho, pp. 175 Y sgts.; Santa
Cruz, Víctor, comentario a la sentencia de RDj, T. 46, p. 109; Alessandri, Arturo.
Teoria de las obligaciones, cit., p. 165, Y De la compraventa ... , cit. T. n, N° 1702, pp.
652 Y sgts.; Stitchkin, David. Ob. cit. N° 215, p. 147.
770 Así, por ej., RDj, T. 11, p. 481 (con comentario de don Luis Claro Solar);
T. 24, p. 716; T. 37, p. 404; T. 41, p. 481; T. 46, p. 109 (con comentario de don
Víctor Santa Cruz); T. 51, secc. 2', p. 81; T. 52, p. 134; T. 54, p. 57; T. 65, secc. 2\
p. 22, especialmente ilustrativo.
771 Por ej., "Si el arrendatario no paga la renta estipulada dentro del plazo
convenido, este arrendamiento terminará" (o, más frecuentemente, "terminará
ipso facto").
772 F. del M. N° 180, sent. 6, p. 214. Se llega a estimar admisible el pacto en
los contratos unilaterales, produciendo el efecto de una verdadera anticipación
del cumplimiento de la obligación pendiente. Se cita en apoyo el arto 2271, que
lo permite expresamente para la renta vitalicia (Abeliuk, René. Ob. cit. T. 1, p.
423). Pero este razonamiento es controvertible. La circunstancia de que se esta-
blezca expresamente una regla en algún sentido (permitiendo o prohibiendo) para
cierta materia particular, habitualmente permite argumentar en ambos sentidos:
que es manifestación de una actitud general que aquí por alguna razón se expre-
só, o que demuestra que la regla general es la inversa, y que aquí se optó por
alterarla, para lo que se impuso norma expresa.
420
SECCION SEPTIMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
773 Así Alessandri, Arturo. De la compraventa ... , cit. T. 11, N° 1702, pp. 652 Y
sgts.
421
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
422
SECCION SEPTIMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
777 Vío Visquez, Efraín. Ob. cit., N° 346, p. 335, se extiende en el argumento
histórico y sustenta la solución, citando a Claro Solar (en su obra aquí siempre
citada) ya Alessandri (en su estudio sobre la compraventa). También Abeliuk,
René. Ob. cil. T. 1, N° 542 A., p. 425; Stitchkin, David. Ob. cit., N° 220, p. 152.
Este último autor agrega que, como requiere de sentencia, si bien el demandado
no puede pagar después de las 24 horas, puede oponer otras excepciones, lo que
es natural; y, además, el acreedor pudiera voluntariamente recibir un pago poste-
rior, con lo que detendría la resolución. Pero, como se dirá luego en el cuerpo,
esta posibilidad depende de la interrogante de cuándo se resuelve el contrato, si
a las 24 horas o el día de quedar firme el fallo.
in Así, por ej., Alessandri, Arturo. De la compraventa ... , cit. T. JI, N'" 1704 Y
sgts., pp. 66:1 Y sgts.; Fueyo, Fernando. Derecho civil, cit. Obligaciones, cit., N° 111,
p. 135; Somarriva, Manuel, en Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel, y Vodano-
vic, Antonio. Ob. cit. T. IJI, N° 127, pp. 83 Y84.
779 Por otra parte, propone el profesor Somarriva (en la obra recién citada)
que en el pacto comisario simple. y -agreguemos- también en el calificado con
la primera de las alternativas que hemos descrito, el cumplidor que primero de-
manda la resolución y no le pagaron dentro de las 24 horas, podría más tarde,
dentro del juicio, desistirse y demandar el cumplimiento, lo que no sería posible
en las otras alt ernativas.
7~() Si la demanda es notificada cierto día a las 10 horas, el plazo vence a las
10 horas y no a las 24 horas del día siguiente. Pero aún más, no hay norma que
disponga que el plazo de horas es de horas completas, de modo que si es notifi-
cada a las 1O,~W horas, el plazo vence a las 10,20 horas del día siguiente y no a
las 11. Como el plazo no es de horas completas, la regla requiere ya no del ca-
423
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
lendario, sino del otro instrumento medidor del tiempo, el reloj, que habitual-
mente se emplea hasta su fraccionamiento del tiempo en minutos (sin perjui-
cio de lo dicho respecto de los incumplimientos leves, proporcionalmente
considerados) .
781 El pago, que debe efectuarse dentro de las 24 horas, debe contener todo
lo exigible y pedido al notificarse la demanda, con todas las demás exigencias ge-
nerales del pago.
Si el acreedor se niega a recibirlo, por cierto habrá de acudirse al pago por
consignación. Y no será fácil atendido el plazo. Para diversos pormenores sobre
el pago dentro de este tan breve lapso puede verse Herrera Arrau, Alberto: "El
pago que autoriza el arto 1879 del Código Civil". Cuándo y cómo debe hacerse.
En Reo. de Derecho. U. de Concepción, N° 1, Concepción, 1933, pp. 31 Y sgts.
424
SECCION SEPTIMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
782 Así, por ej., Stitchkin, David. Ob. cit., N° 223, p. 155 (emplea también el
arto 1560); Abeliuk, René. Ob. cit. T. 1, N" 543 B, p. 427; Santa Cruz, Víctor: Co-
mentario a la sentencia de RDj, T, 46, p. 109 (hace presente que siendo el pacto
una condición resolutoria, se le aplica el arto 1484).
Don Luis Claro Solar sostiene una opinión bien distinta. Según él, el pacto
comisorio calificado fuera del ámbito en el que está establecido (es decir, fuera
de la obligación de pagar el precio en la compraventa) y, especialmente en otro
contrato, no se rige por la voluntad de las partes y ni siquiera analógicamente
por las reglas dadas para este pacto en la obligación de pagar el precio en la com-
praventa, sino por las reglas de la condición tácita; tratándose concretamente de
cuándo se resuelve el contrato y hasta cuándo puede pagar el moroso, estima que
la regla de pagar sólo hasta las 24 horas desde la notificación judicial de la de-
manda es una limitación excepcional dispuesta sólo para esa obligación de pagar
el precio en la compraventa, de modo que fuera de esa situación no hay limita-
ción, se vuelve a la regla de la tácita y, por tanto, el contrato se resuelve al dictar-
425
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
se sentencia firme y el moroso puede pagar durante todo el litigio, hasta la firme-
za de! fallo (Ob. cit. T. V, N°' 183 Y sgts. pp. 207 Y sgts.). V. también Alessandri,
Arturo. De ln wmjiTnlJenta ... , cit. T. n, N° 1703, pp. 655 Ysgts.
También RDJ, T. 24, p. 716; T. 37, p. 404; T. 41, p. 481; T. 46, p. 109, con
comentario de don Víctor Santa Cruz; T. 51, secc. 2", p. 81; T. 52, p. 134; T. 54, p.
57; T. 65, secc. 2", p. 22; F. del M. N° 453, sent. 17, p. 1654, que hace prevalecer la
voluntad de las partes sobre el art. 1977.
En contra, GT. de 1889, T. 1, N° 1415, p. 964; RDJ, T. 38, p. 318; T. 86, secc.
5", p. 92, Consid. 2.
Relativos al pacto comisorio en ciertos puntos específicos del arrendamien-
to, pueden verse fallos en Gnceta Jurídica N° 145, sent. 1, p. 80; F. del M. N° 453,
sent. 11, p. 1631.
426
SECCION SEPTIMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
427
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
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SECCION SEPTlMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
429
SEGU~DA PARTE: CLASIFICACIONES
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SECCIOl\' SEPTIMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
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SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
D. LA ACCIÓN RESOLUTORIA
432
SECCION SEPTIMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
433
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
799 Así, por ej., Vío Vásquez, Efraín. Ob. cit., p. 290 (con cita de fallos en el
mismo sentido y algunos en contrario). Pero más adelante (cuando trata la ac-
ción resolutoria) deja a salvo una situación: si se demanda resolución con indem-
nización de peljuicios y la primera es rechazada porque el deudor enervó la acción
pagando dentro del litigio, concluye que ahí sí que procede acoger la petición
indemnizatoria sola; se apoya en el texto del art. 1557 (N° 380, p. 379). Por nues-
tra parte ya dijimos que preferimos la solución de que demandada la resolución,
el deudor no puede pagar dentro deljuicio; pero, ubicados en la doctrina mayo-
ritaria, a la que el autor adhiere, no se puede menos que compartir esa salvedad,
que disminuye los inconvenientes que puede provocar al aplicarse a casos.
También RDj, T. 6, secc. 2 a , p. 70; T. 30, p. 495 (con voto disidente que estima
que basta demostrar el incumplimiento); F del M. N" 241, p. 382 (consids. 3" y 5°).
434
SECCION SEPTIMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
ROO A vende una cosa a B. B queda adeudando un saldo de precio. Luego vende
435
SEGUNDA PARTE: ClASIFICACIONES
801 En las Actas de la Comisión Mixta (sesión N° 23) que revisó el Proyecto
de CPC quedó constancia de que se consideraba como una situación del ejerci-
cio conjunto de acciones emanadas de un mismo hecho en contra de distintas
personas, aquella en que se deducen las de nulidad o resolución y la reivindicato-
ria consecuencia!.
802 Así Abeliuk, René. Ob. cit. T. 1, N° 549, p. 432.
803 RDJ, T. 53, p. 165.
804 v., por ej., RDJ, T. 30, p. 277.
436
SECCION SEPTIMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
805 Aquella aludida regla del art. 1487 dispone que el acreedor puede ser obli-
gado por el deudor a pronunciarse por su opción. El Código no describe mayor-
mente el procedimiento para esta conminación, el plazo que tiene el acreedor
para pronunciarse, etc.
437
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
438
SECCION SEPTIMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
80~ En los países en que es admitida. Recuérdese que entre nosotros expresa-
mente no está admitida la cesión de deudas ni la de contrato, sin perjuicio de
que pueden ser sostenidos sin norma expresa (y están sostenidos).
809 V. los autores y obras recién citados.
Ala La transmisión a título singular es más dudosa. Algunos autores lo han
afirmado, sin extenderse en explicaciones. Así, Vío Vásquez, Efraín. Ob. cit.,
N° 352, p. 354, Y N° 362, p. 363, con cita de fallos, antiguos y no concluyentes,
especialmente el de G. T de 1884, sent. 109, p. 83; Alessandri, Arturo. De la com-
praventa ... , cit. T. n, N° 1723, p. 730; este autor menciona expresamente a los le-
gatarios, suponiendo que e! causante "lega e! contrato de venta o los derechos
que de él emanan" (y cita e! fallo de G. T. de 1884 recién mencionado). El legado
de! "contrato" es difícil de admitir, puesto que el causante no es e! único titular
de él. Si así lo dispone, habría que entenderlo referido a la "posición contrac-
tual" con todos sus derechos y obligaciones; si tal legado es admisible, parece acep-
table que incluye la acción resolutoria. Si sólo lega los derechos que del contrato
emanan, aunque sean todos, estimamos que no se incluye, por lo que dijimos an-
tes respecto de la cesión de derechos.
811 Así se ha resuelto, por ej., en RDJ, T. 12, p. 143; T. 21, p. 616.
439
SEGUNDA PARTE: ClASIFICACIONES
440
SECCION SEPTIMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
8J4 El art. 1524 nada dispone sobre la interrupción, pero es evidente que po-
drá interrumpirse. Y las reglas que rigen esa interrupción tendrán que ser las de
la prescripción de largo tiempo, que se tiene por las reglas generales.
815 La norma se tiene presente cuando se examina el tema de si los plazos de
prescripción fuados por la ley pueden modificarse (abreviarse o extenderse).
816 Por ej., se confiere al comprador e! plazo de 6 años para pagar e! precio
(o un saldo), con seis cuotas anuales, y al quinto año no paga; ya no podrá ejerci-
tarse la acción resolutoria de! pacto, porque transcurrió e! plazo de prescripción
de 4 años contado, como se ordena, desde la celebración del contrato.
8J7 Con este planteamiento, cuando ya ha prescrito la acción del pacto, el
acreedor pretendería todavía demandar sosteniendo que está ejercitando no la
acción del pacto, sino la del arto 1489, que aún no prescribe; y no habría prescri-
to tanto porque dura un año más, como porque, sobre todo, se cuenta desde que
la obligación se hizo exigible.
818 Así Vía Vásquez, Efraín. Ob. cit., N° 348, p. 343; con el pacto -expresa- se
decidió someterse a sus reglas y no a las de la tácita, de modo que hay una renun-
cia tácita a ella (cita una opinión contraria); Alessandri, Arturo. De la compraven-
ta ... , cit. T. n, N° 1874, p. 964; Abeliuk, René. Ob. cit. T. 1, p. 434.
441
SEGUNDA PARTE: CIASIFICACIO:"lES
HI9 G.7: de 1884, N" 1705, p. 1063; RDf, T. 12, p. 143; T. 21, p. 616.
En ocasiones se ha aplicado el plazo de prescripción de 4 ailos, pero no aludien-
do al plazo del pacto comisorio, sino al plazo de 4 ailos de la acción de nulidad rela-
tiva, porque indebidamente la resolución fue calificada de acción "rescisoria": G 7:
de 1884, N° 109, p. 83 (con voto en contra); G'1: de 1869, N° 645, p. 320 (con la refe-
rida calificación de acción rescisoria, el plazo de 4 ailos lo cuenta desde que la obli-
gación se hizo exigible, lo que aparece como consecuencia natural).
8~O Hemos dicho que podría discutirse sosteniendo que se le aplican las re-
glas de la interrupción de las de corto tiempo sobre la base de que el art. 2524
inicia la regulación de las especiales llamándolas "de corto tiempo a que están
sujetas las acciones especiales ... ". Entonces podría postularse que las especiales
(como la del pacto comisorio) pertenecen al género de las de corto tiempo, por
lo que su interrupción se regiría por sus reglas (contenidas en el art. 2523). Pero
estimamos que aquella expresión es sólo un defecto perturbador, y las especiales
constituyen una categoría distinta de las de corto tiempo, de modo que en mate-
,'ia de interrupción simplemente carecen de reglas, por lo que esa ausencia debe
suplirse con las destinadas a la interrupción de las acciones ordinarias de largo
tiempo que constituyen la regla general.
S21 Por ej., para la aplicación de reglas que atribuyen competencia a los tri-
bunales.
442
SECCION SEPTIMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
443
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
823 Así Alessandri, Arturo. De la compraventa . .. , cit. T. n, N°s 1747 y sgts., pp.
778 Y sgts. (el autor admite la excepción "cuando la venta se compone de varias
partes, cuando se divide en varias otras"); Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel,
y Vodanovic, Antonio. Ob. cit. T. III, N° 134, p. 89; Stitchkin, David. Ob. cit. N° 238,
p. 168; C.T. de 1907, T. JI, N° 1025, p. 633; RDJ, T. 57, p. 253.
824Así Meza Barros, Ramón. Ob. cit. N° 164, pp. 117 Y 118.
444
SECCION SEPTIMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
445
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
446
SECCION SEPTIMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
447
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
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SECCION SEPTIMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
831 Por ej., cuando se establece que si ocurre cierto hecho el deudor cantará;
en tal caso, no habrá "restitución".
832 Un ejemplo: si mañana llueve, te devolveré el paraguas que me has dado;
otro: si mañana llueve, te daré mi paraguas.
449
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIO:>1ES
833 V. al respecto Larroumet, Christian. Ob. cit., vol. 1., N° 476, pp. 375 Y sgts.
(aparte del tratamiento del tema de la ampliación de la responsabilidad contrac-
tual a contratos relacionados). El autor resume que buena parte de la doctrina
francesa conviene en imponer consecuencia de ineficacia en el segundo contra-
to, empleando en los interdependientes el concepto de causa del contrato, pero
que la jurisprudencia ha resultado hostil a esa conclusión (al menos a través de
ese concepto) y se ha estado rehusando a considerar que aquella vinculación eco-
nómica vaya acompañada de un vínculo jurídico; sólo leyes especiales han podi-
do implantar consecuencias de la vinculación.
El Proyecto argentino de Código de Derecho Privado Unificado contiene al-
gunas normas para el subcontrato, y entre ellas algunas que admiten el ejercicio
recíproco de acciones entre un contratante y el subcontratista de la otra, en nom-
bre e interés propio (arts. 1035 y sgts.).
450
SECCION SEPTIMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
451
SEGUNDA PARTE: CLAS1FICACJONES
835 Recuérdese lo relatado en una nota anterior (al tratar la resolución en los
contratos de ejecución duradera) en cuanto a lo propuesto por cierta doctrina (es-
pecialmente argentina, con su arto 1204) de mantener lo ejecutado, aunque se tra-
te de prestaciones restituibles, cuando ambas partes han cumplido parcialmente sus
prestaciones recíprocas fungibles divisibles, en medida equivalente.
836 Incluso, como lo dijimos al tratar la clasificación en obligaciones de dar,
hacer y no hacer, se ha sostenido que en las de no hacer, en general, no hay cum-
plimiento parcial; si no se cumple en algún sentido, simplemente hay incumpli-
miento.
452
SECCION SEPTIMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
453
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
454
SECCION SEPTlMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
838 V. al respecto Santos Briz,]aime. Ob. cit., p. 290; extrayendo algunas con-
clusionesjurisprudenciales (españolas), el autor expresa: "Es incompatible con
la buena fe no sólo la actuación dolosa o culposa, sino también la mera negligen-
cia (sentencia de 11 de mayo de 1909)". En lugar de simplemente incluir a la ne-
gligencia en las situaciones de mala fe (que es lo que se deduce al decir que es
incompatible con la buena, a menos que se conciba una zona neutra), para lle-
gar a aplicarle los efectos preferimos proceder más exactamente por asimilación;
la negligencia es distinta de la mala fe, pero en ciertas circunstancias puede justi-
ficarse que se le apliquen ciertos efectos de la mala fe.
455
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
456
SECCION SEPTIMA: EN Cl'A"'TO A LOS EFECTOS
cho, de sujeto de mala fe. 839 Con todo, si asumió el riesgo al ad-
quirir, podrían aplicársele las mismas reglas del de mala fe.
En suma: si adquirió ignorando que el derecho era resoluble, está
de buena fe; y será negligente o no según el cotejo entre lo que hizo
y dejó de hacer con lo que la norma o el juez estimen que es la cui-
dadosa manera de proceder en esa situación. Si adquirió sabiendo que
el derecho era resoluble, asumió un riesgo, y pudiera estar de mala
fe. Con todo, al negligente y al que asumió el riesgo podrían apli-
cárseles las mismas reglas aplicables al de mala fe.
3. y ahora procede aplicar estas puntualizaciones a los textos
de los arts. 1490 y 149l.
Conviene una advertencia: la redacción de los preceptos ha facili-
tado las discrepancias en su comprensión. En los proyectos de Códi-
go se aprecia la vacilación del redactor entre diversas alternativas
posibles, que finalmente decidió, pero con expresiones controvertibles.
- U na amplia polémica se ha desatado en torno a las situacio-
nes a las que los textos se aPlican considerando sus expresiones. Aquí
sólo la resumiremos. Para un análisis detallado, que contemple las
muchas alternativas que la exégesis de los preceptos permite, de-
ben tenerse en cuenta diversos conceptos y principios del derecho
de obligaciones. Entre ellos particularmente: 1°) la dualidad título-
modo vigente entre nosotros para la transferencia de bienes; 2°)el
tema de la retroactividad de los efectos del acto condicional; y
3°)aquella postura nuestra de concebir no dos categorías de con-
diciones (suspensiva y resolutoria), sino una sola que tiene para una
parte un efecto suspensivo y para la otra uno resolutorio.
El arto 1490 dice referirse al "que debe una cosa mueble a pla-
zo, o b~o condición suspensiva o resolutoria".
Se tiene entendido que la regla no es aplicable al que debe una
cosa a plazo, porque él es sólo un usufructuario, conforme al
art. 1087 (aplicable a las obligaciones condicionales por el
art. 1498) (sin perjuicio de otros títulos de mera tenencia). Así, es
sólo un mero tenedor de la cosa. Si de hecho la transfiere, dispuso
de cosa ajena, que será inoponible al dueño (art. 1815 para la ven-
457
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
H40 Para ese mayor análisis textual pueden verse las obras que aquí han sido
frecuentemente citadas en la materia de obligaciones condicionales, como las de
don Luis Claro Solar, don Arturo Alessandri (principalmente su estudio sobre la
compraventa), don Efraín Vío Vásquez. Debe agregarse el trabajo de González
von Marées, Jorge: "Los artículos 1490 y 1491 del Código Civil". En RDI, T. 17, 1a
parte, pp. 69 Ysgts.
841 Para intentar aplicar la regla (y la reivindicación) a esta situación, al me-
nos dos alternativas son concebibles:
¡a) Habría que postular que, con el solo compromiso obligacional (daré mi
paragua~ si llueve) el dueño convirtió su dominio en resoluble; cuando más tarde,
rompiendo el acuerdo, lo transfirió, el tercero lo habría adquirido con ese carác-
ter; después, al llover, si el tercero supo o debió saber, ipso jure regresa (el domi-
nio) al enajenante (deudor condicional), quien tendría que reivindicar y luego
efectuar la tradición al acreedor condicional. La ostensible infracción de la obliga-
ción de garantía, del deudor condicional para con el tercero (si le transfirió la cosa
por venta) se justificaría porque le transfirió un dominio que ya se había obligado
a transferir al acreedor condicional y se parte del supuesto que el tercero (compra-
dor) lo supo o debió saberlo (el profesor Alessandri rechaza esta posibilidad de com-
prender el texto. Alessandri, Arturo. Teoría de las obligaciones, cit., p. 180).
458
SECCION SEPTIMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
Sin desenvolver esta alternativa y sobre la base de que quien tiene la reivindi-
catoria es el deudor condicional (dueño) un autor ha propuesto que el que la ejer-
cita será el acreedor condicional (porque el deudor condicional no tendrá interés
en ejercerla) quien, mediante subrogación, la ejercita en lugar ya nombre del dueño
(Alcalde, Enrique: "La resolución y la nulidad y el ejercicio de la acción reivindica-
toria por terceros: dos hipótesis de subrogación", en Rev. Chilena de Derecho. Vol. 27,
N° 3. U. Católica de Chile. Santiago, 2000, p. 463). Deja pendiente sí el punto de la
tradición. El planteamiento debería completarse ante el éxito de la reivindicatoria,
precisándose cómo adquiere el dominio el acreedor condicional (tal vez se dirá que,
luego de obtener con la reivindicatoria, el acreedor condicional demandará al deu-
dor condicional para que le efectúe la tradición).
2a ) y ésta ha sido sostenida. Se ha postulado que el acreedor condicional puede
reivindicar no obstante no ser dueño; atendido el tenor, se habría introducido aquí
una importante excepción a la regla general sobre reivindicación (Rozas, Fernando,
y Vial, Víctor. "Análisis del arto 1490 del Código Civil". En Rev. Chilena de Derecho.
Vol. l, N° 1, 1974, p. 84) (debería también completarse en cuanto a la adquisición
del dominio por el acreedor condicional).
459
SEGUNDA PARTE: CL-\SIFICACIONES
como sigue:
1a) A dará un sitio a B si ocurre cierto hecho. Se extiende la escritura públi-
ca. y se inscribe la condición (es un título que "puede" ir!.scribirse, conforme al
art. 52 del Reglamento del Registro Conservatorio). Más tarde A enajena a C y le
efectúa la tradición por inscripción. Más tarde acaece el hecho. B no podría rei-
vindicar, porque no ha llegado a ser dueño; no se le efectuó la tradición (por ins-
cripción).
2 a ) A da un sitio a B y, si ocurre cierto hecho, B se lo restituirá. Se extiende
la escritura pública. B inscribe el título y el sitio queda transferido e inscrito a su
nombre. Más tarde B enajena a C. y más tarde acaece el hecho. Si en la escritura
pública de A con B se incluyó la condición cumplida, la cual el sitio sería restitui-
do, A podrá reivindicar en contra de C (si la escritura pública no se hubiere ins-
crito, entonces no se efectuó la tradición de A a B y, por tanto, el sitio nunca ha
salido del patrimonio de A; no pasó a B y después tampoco a C).
Nuevamente hay que agregar que el intento de asimilar la primera situación
a la segunda implicaría sostener que cuando se extendió la escritura pública de
A a B, el derecho de dominio de A se convirtió en resoluble y en ese estado lo
transfirió a C; como la condición se inscribió, C supo o debió saber de ese carác-
ter resoluble. Más tarde acaeció el hecho. Entonces, el dominio resoluble de C
efectivamente se habría resuelto; y A tendría que reivindicar, para luego cumplir-
le a B (y ahí habría una condición que constaba en un título otorgado "por escri-
tura pública"). Mientras, B sólo tiene contra A los derechos (personales) emanados
de su contrato.
460
SECCION SEPTIMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
844 Con la salvedad derivada de las situaciones que antes propusimos; así en-
tiéndase en los párrafos siguientes.
845 Así, por ej., Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel, y Vodanovic, Antonio.
Ob. cit. Obligaciones, N° 145, p. 96; Abeliuk, René. Ob. cit. T. 1, p. 443.
461
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
a. La condición constaba.
a.1. Examinó el Registro y, por tanto, lo supo (aquí ya no im-
porta si, además, lo supo por otros medios). Generalmente se dice
que el slueto está de mala fe y, por tanto, la resolución le afecta.
Nuevamente preferimos decirlo del otro modo: asumió el riesgo y,
por tanto, la resolución le afecta. En todo caso, la situación coinci-
de con la literalidad del texto; le afecta.
a.2. No examinó el Registro, pero lo supo por otros medios.
Conforme a la literalidad del texto, en el cual no importa el exa-
men del Registro, sino la constancia, debe afectarle. Y como lo supo
por otros medios, esta situación tampoco merece dudas. Debió exa-
minar el Registro y, por tanto, debió saberlo. Lo más probable es
que asumió el riesgo.
a.3. No examinó el Registro ni lo supo por otros medios. Con-
trató con la convicción de que el derecho era firme. El sujeto fue
negligente al no examinar el Registro. Conforme a la literalidad
del texto, debe afectarle. Yen definitiva estimamos que debe afec-
tarle, porque, por una parte, los dos preceptos están inspirados en
la protección a la buena fe, y, por otra, también aquÍ debe equipa-
rarse la negligencia a la mala fe; debió saberlo. No debe olvidarse
también la situación del demandante quien, en su tiempo, al cele-
brar el contrato condicional, se preocupó de que en el título cons-
tara la condición para informar a los terceros de la resolubilidad
del derecho. Con esta solución, la constancia en el Registro queda
elevada a la categoría de presunción de derecho de conocimiento
de la resolubilidad del derecho (nosotros la justificamos por la equi-
paración de la negligencia a la mala fe) .846
b. La condición no constaba.
b.l. Examinó el Registro (y nada observó), pero lo supo por
otros medios. Nótese que aunque se estime que hay presunción de
derecho, esa presunción emerge de la constancia (si consta le afec-
ta); eso no significa que la no constancia traiga inevitablemente la
consecuencia contraria (de que no le afecta); se trataría de otra
presunción, que no ha sido establecida. Es cierto que el tenor lite-
ral le favorece. Pero, si bien al examinar el Registro el sujeto ob-
servó que no había constancia alguna de la resolubilidad del
846 Esto es sin perjuicio del valor que tenga esta presunción para la materia
de prescripción adquisitiva, que es más bien una cuestión de alcance, no de sen-
tido; y que se verá pronto.
462
SECCION SEPTIMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
p.819.
463
SEGU:-.IDA PARTE: CLASIFICACIONES
R49 Así, por ej., Rozas, Fernando: "Algo sobre el efecto de las condiciones".
464
SECCIO!\ SEPTIMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
465
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
466
SECCION SEPTlMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
Luego la regla dispone que el título debe estar inscrito "u otor-
gado por escritura pública". Se ha postulado que se refiere a los
títulos constitutivos de gravámenes sobre inmuebles cuya inscrip-
ción no es obligatoria, como las servidumbres (su tradición se efec-
túa por escritura pública y no por inscripción) .859 En cambio, se
ha entendido que se refiere a la situación de los títulos traslaticios
de inmuebles otorgados en el tiempo intermedio entre la entrada
en vigencia del Código y la de entrada en vigencia del Reglamen-
to del Registro conservatorio, en la que no se practicaba la inscrip-
ción (porque no había Registro) y bastaba la escritura pública
(conforme al arto 697).860
- Quedan todavía algunas observaciones.
a. Como se ha dicho, para establecer la titularidad de ciertos bie-
nes muebles o al menos para determinadas transferencias y consti-
859 En este sentido Abeliuk, René. Ob. cito T. 1, p. 445. Considerando que el útulo
que debe estar inscrito u otorgado por escritura pública es aquel en que se creó la obliga-
ción condiciona!, es dificil que se dé la situación con este significado.
86°Así, Vío Vásquez, Efraín. Ob. cit., N° 403, p. 397; Stitchkin, David. Ob. cit.,
N° 270, p. 196.
Podría pretenderse que, de hecho, la expresión también podría servir para la
situación de los inmuebles no inscritos, en la postura (que ha sido sostenida) de
que tratándose de inmuebles no inscritos no es necesaria la inscripción para obte-
ner posesión y, por tanto, para llegar a! dominio mediante la prescripción. Se su-
pone que A entró a poseer un inmueble no inscrito. Según la posición que sostiene
que en Chile es posible, en ciertas circunstancias, lograr posesión sin inscripción, A
habría entrado a poseer mediante la sola posesión material. Transcurridos 10 años
habría llegado al dominio por prescripción adquisitiva extraordinaria. A continua-
ción A vende el predio a B; cumpliendo con el arto 1801 lo vende por escritura pú-
blica; en ella se impuso una condición, con efecto resolutorio para B (por ej., quedó
debiendo un saldo de precio y así quedó constante la del arto 1489). Como el pre-
dio no está inscrito, tampoco inscribió B (por lo mismo, no recibió en tradición).
B entró a poseer, en posesión material. Más tarde, B vende el predio a C. y más
tarde, se cumple la condición que para B tiene efecto resolutorio (por ej., A le de-
manda la resolución por incumplimiento). Podría sostenerse que la resolución afecta
a C, porque la condición constaba en el título, otorgado por escritura pública. No
inscrito, porque el inmueble es uno no inscrito y simplemente nadie ha inscrito.
Ahí, se dirá, se aplica la expresión "otorgado por escritura pública". Pero esta situa-
ción tiene un defecto. Estrictamente no ha habido enajenaciones, que es un supuesto
de la aplicación del arto 1491. Cuando A vende a B vendió, pero no hizo ajena la
cosa; no la enajenó, porque no le efectuó la tradición (que se efectúa por inscrip-
ción, conforme al arto 696). Podría llegar a sostenerse que B logró posesión (la ma-
terial), pero no que recibió en tradición. Luego, A no ha enajenado; si más tarde B
llega al dominio es por otro modo, la prescripción. Y lo mismo hay que decir res-
pecto de la venta de B a C y de la posterior adquisición de C. En conclusión, la
expresión no tiene aplicación en la situación descrita.
467
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
468
SECCION SEPTIMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
H6! Pero se ha planteado discusión sobre la aplicación de estos textos con refe-
rencia a las distintas categorías de condición. Se ha sostenido que sólo son aplica-
bles cuando la resolución se produce por obra de la condición tácita del arto 1489 y
no cuando se produce por la ordinaria o por el pacto comisorio, porque en estas
situaciones se configura un fideicomiso, con la sola particularidad de que el fidei-
comisado es el mismo constituyente, y, siendo un fideicomiso, los efectos respecto
de terceros se rigen por los arts. 751 y 757 (así González von Marées, Jorge. Ob.
cit., pp. 87 Y sgts.). Pero parece prevalecer la aplicación amplia, trátese de condi-
ción tácita, ordinada o pacto comisOlio. Desde luego, los textos no distinguen. Pero.
fundamentalmente, porque aquella opinión descansa en una afirmación no com-
partida: de que cada vez que se establece un dominio condicional exista un fidei-
comiso. Se entiende que puede existir dominio condicional sin que exista
fideicomiso y en todas esas situaciones los aplicables son los arts. 1490 y 1491. El
fideicomiso se configura sólo cuando existiendo dominio condicional, se impone
la restitución a un tercero (fideicomisario) no al propio constituyente; en estos tér-
minos y en suma, si se trata de un dominio condicional en el que la cosa eventual-
mente regrese al enajenante, se aplican los arts. 1490 y 1491 (aunque se trate de
una condición ordinaria) y si se trata de un dominio condicional en el que la cosa
pasará eventualmente a un tercero, se constituye un fideicomiso y ahí sí que se apli-
can los mencionados arts. 751 y 757 (así Bambach Laso, Juan. Ob. cit., pp. 100 Y
sgts., con desenvolvimiento de la argumentación y algunos fallos; el autor cita en
su apoyo a Claro Solar, Alessandri y Vío Vásquez, pero los primeros no plantean
expresamente el punto y más bien dan por sentada la aplicación amplía; sí el últi-
mo (en ob. cit., p. 392), pero sólo para pronunciarse por la aplicación de los pre-
ceptos a toda condición acudiendo al puro argumento de la no distinción; en
definitiva, el análisis aquí resumido para distinguir el fideicomiso de otras propie-
dades condicionales (que compartimos) es sólo del citado Bambach).
862 Así Alessandri, Arturo. De la compraventa ... , cit. T. n, N° 1788, pp. 864 Y
sgts.; Vío Vásquez, Efraín. Ob. cit., N° 406, pp. 399 Ysgts. En contra, Meza Barros,
Ramón. Ob. cit., N'" 156 Y sgts., p. 108 Y sgts.; Bambach Laso, Juan. Ob. cit., p.
89. Los argumentos giran en torno a la redacción, el significado de la voz enaje-
nación y la duda del redactor (que favorece a la interpretación restringida, por-
que en previos ensayos consignó aplicaciones amplias que finalmente abandonó).
469
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
470
SECCION SEPTIMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
866 En todo caso, debe tenerse en cuenta que si se vio privado de la cosa, es
porque ya quedó establecido que él supo o debió saber del carácter resoluble del
derecho de su antecesor.
867 Sólo que, como ya se ha dicho, no debió omitir la referencia a graváme-
nes, en cuyo caso tendría que haber manifestado que quedaban resueltos (en cuan-
to derechos reales).
471
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
472
SECCION SEPTIMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
- NOCIONES FUNDAMENTALES
473
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
arts. 1080 a 1088) .868 Entre estas últimas se establece una remisión
recíproca (arts. 1498 y 1080).
El Código declara que "el plazo es la época que se fija para el
cumplimiento de la obligación" (art. 1494). Concordamos con la
crítica que se le formula en cuanto es insuficiente, porque sólo con-
sidera el plazo denominado suspensivo, en circunstancias de que
también puede ser extintivo, al cabo del cual se extingue el dere-
cho (y la obligación correlativa).
Entonces, los autores generalmente proponen que el plazo es
el hecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad o la ex-
tinción de un derecho.
En esos términos, la doctrina por una parte confiere más con-
sistencia al concepto (hecho futuro y cierto) y, por otra, aprove-
cha de diferenciarlo de la otra gran modalidad, la condición, la cual
siendo también un hecho futuro, se caracteriza por la incertidum-
bre. El plazo contiene la certidumbre de que llegará su fin, aun-
que no se sepa exactamente cuándo (lo que genera, como se verá,
una distinción entre plazos determinados e indeterminados); de ahí
que la muerte sea calificada como plazo (y sea destacada como un
gran ejemplo de plazo indeterminado).
Por nuestra parte formulamos a ese concepto las siguientes ob-
servaciones:
1 a) Desde luego, conforme a lo dicho al comienzo, conviene
retener que tanto el concepto legal como el doctrinario transcritos
están circunscritos a las obligaciones. No constituyen concepto (ge-
neral) de plazo, sino de plazo en la materia de obligaciones.
2 a ) Pero lo que más interesa es que formulamos objeción a la
substancia del concepto. Como se dijo, se inicia expresando que
el plazo es un hecho ... Y estimamos que no; que no es un hecho.
Un hecho f~jará el inicio, así como otro hecho ~ja el fin. Ese he-
cho es sólo elemento de frontera; sólo determina la extensión. Así,
estimamos que la noción de plazo -tanto en la materia jurídica en
general como en las obligaciones en particular- es la misma del
lenguaje común. El plazo es una extensión de tiempo; y el plazo
aplicado a las obligaciones es una extensión de tiempo de la cual depen-
474
SECCION SEPTlMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
- CLASES
8(;9 Se sabe que de ambos elementos se han ideado diversas especies. En nues-
tro medio el reloj ampliamente predominante es el numérico (muy poco se em-
plean otros, como el de arena) yel calendario usado, el gregoriano.
En definitiva, conceptualmente ambos pueden fundirse: son variedades de
la métrica del tiempo (cronometría), que se reparten la tarea por la extensión de
lo medido. El reloj no es más que un calendario pormenorizado; el calendario
no es más que un reloj de mayores lapsos.
475
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
870 Con frecuencia se lee que la muerte (para mayor precisión y simultánea-
mente evitar discusiones metafísicas nosotros agregamos: del cuerpo) es un plazo
(no condición, porque se sabe que ocurrirá, aunque no se sabe cuándo). No nos
parece correcta la expresión. La muerte no es un plazo. Es un hecho. Ese hecho
puede emplearse para un extremo de un plazo (inicio o fin). Y es idóneo para
establecer plazo, por la seguridad de su acaecimiento (mientras no surja la in-
mortalidad ... del cuerpo).
476
SECCION SEPTIMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
477
SECUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
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SECCION SEPTIMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
871 Se ha resuelto que el plazo ftiado por el juez, debido a facultad conferida
por la ley, no es de carácter fatal (RD], T. 58, p. 170).
875 El Código francés, que en otras materias se muestra estricto como el chi-
leno (al no contemplar, por ejemplo, al menos expresamente, la doctrina de la
imprevisión), sí optó por autorizar al juez a conferir al deudor un nuevo plazo
para cumplir (que suele llamarse "plazo de gracia") (tal como ya se mencionó al
tratar el punto de si cualquier incumplimiento, por leve que sea, basta para pedir
la resolución). Se volverá luego sobre el punto al tratar otra clasificación.
479
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
480
SECCION SEPTIMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
481
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
(art. 1475), se entiende por plazo imposible (tal vez podría califi-
carse de "cronológicamente imposible") el que contraría el siste-
ma de medición generalmente aceptado (se pacta que la cosa será
entregada el 380 0 día del año). y moralmente imposible el contra-
rio a la ley (se pacta una indivisión por 15 años, contraviniendo el
art. 1317). Para determinar las consecuencias de la implantación
de estos plazos, se tiene en cuenta: a) las reglas del objeto y de la
condición imposible; b) la circunstancia de que es un elemento ac-
cidental del acto y, por lo mismo, integrante de él (y no un acto
distinto al que se añade). Con estos antecedentes, se concluye que,
mediante la interpretación, debe intentarse lograr un contenido
comprensible (en el ~jemplo del día 380° del año, podría concluirse
que se trataría de un plazo de 1 año más 15 días) y de no ser posi-
ble sería nulo el acto; y el segundo dejaría nula la convención en
que se implanta, salvo que la ley misma establezca otra sanción que
la nulidad (en el ejemplo, que el pacto de indivisión vale por el
máximo autorizado en la ley).RH3
Plazo máximo.
El Código no contiene una regla general que imponga límite
máximo al plazo que puede estipularse. Pero sí lo dispone para cier-
tas instituciones (por ej., en los arts. 1317,770). En estos términos,
aparte de las limitaciones específicas, hay libertad para la estipula-
ción, pero la extensión excesiva puede constituirse en un elemen-
to que demuestre o contribuya a demostrar falta de seriedad de la
voluntadH84 o simulación (como un arriendo por un muy extenso
plazo, tras el cual se oculta una enajenación).
- EFECTOS
~~~ De Ruggiero, Roberto. Ob. eit. T. 1, p. 305; Gesehe, Bernardo. Ob. cit.,
p.43.
HH·j Así, Gesehe, Bernardo. l\'l plazo en materia ... , eit. p. 46.
482
SECCION SEPTI:I1A: EN CUANTO A LOS EFECTOS
483
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
B. Si el plazo es extintivo.
Mientras este plazo está transcurriendo el acto produce sus efec-
tos normales.
Al vencimiento, el derecho se extingue por la sola circunstan-
cia del término del plazo (de pleno derecho); y por tanto se extin-
gue en la misma forma la obligación correlativa (por cierto, sin
retroactividad) .
- EXTINCIÓN
484
SECCION SEPTlMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
485
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
486
SECCION SEPTIMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
H9íi En este sentido Gesche, Bernardo. El plazo en materia ... , cit. p. 252. Hay
que admitir que ante los términos del precepto el último argumento es contro-
vertible. El autor trata también el punto del eventual descuento de los intereses
por el plazo caducado cuando la deuda consiste en dinero, manifestando que en
principio no hay descuento (p. 253).
Con todo, en las opiniones que se han vertido no se ha llegado a una aclara-
ción más específica: el rol de la sentencia. ¿Sólo constata los supuestos de hecho
provocadores de la caducidad, produciéndose la caducidad antes, el día en que esos
hechos acaecieron, o la caducidad sólo se produce ahora, el día en que el fallo quedó
firme? La conclusión se vincula a un punto que es procesal, pero en el que avanza-
remos aquí al menos un alcance. Si se dispone de un título ejecutivo, puede pre-
tenderse ejecutar cuando el plazo está aún formalmente pendiente, pero aduciendo
la caducidad. Desde luego, conviene distinguir entre el título y la acción (obliga-
ción). El título autoriza el procedimiento ejecutivo, con los varios requisitos de la
obligación, entre ellos, que sea actualmente exigible. Entonces, sosteniéndose que
la sentencia sólo constata, pero que la caducidad se produce al acaecer los hechos
que la fundan, dentro del juicio el ejecutante podría probar esos hechos (acaeci-
dos antes del inicio de la ejecución), con lo cual quedaría establecido que al día de
iniciar la ejecución la obligación era actualmente exigible.
En cuanto a la renovación o mejoramiento de las cauciones como elemento
para el debate, en mayor análisis tampoco es concluyente; su influencia va a de-
pender de la función que se le asigne, que también es discutible; a la actividad de
renovación o mejora de cauciones puede asignársele el rol de evitar la caducidad
del plazo (aún no producida) o de reconquistar el beneficio del plazo (ya cadu-
cado); esa duda se mantiene ante nuestro art. 1496, cuando expresa que el deu-
dor podrá "reclamar" el beneficio del plazo, renovando ...
897 Así, Giorgi,jorge. Ob. cit. T. N, N° 416, p. 430; Claro Solar, Luis. Ob. cit.
T. V, N° 272, p. 291; ambos agregan: ni a los fiadores; Gesche, Bernardo. El plazo
en materia ... , cit., p. 255, con cita de otros. Este último autor concluye lo mismo
(añadiendo que con más razón) para los varios obligados de una obligación indi-
visible; y trata también las situaciones de los subsidiarios y del tercer poseedor de
la finca hipotecada.
898 v., por ejemplo, lUJ/, T. 13, secc. 2\ p. 30; T. 27, p. 55.
487
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
488
SECCION SEPTIMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
901 V. RDf, T. 84, secc. 2", p. 115 Y p. 135; T. 85, p. 210 Y secc. 2", p. 81; T. 86,
p. 38 Y p. 153, Y secc. 2", p. 71; T. 87, p. 13 Yp. 156, Y secc. 2", p. 182; T. 89, p. 78,
p. 98 Y p. 122, Y secc. 2", p. 1, p. 4, p. 19, p. 26 Y p. 108; T. 90, secc. 2", p. 20 Y p.
189; T. 91, p. 129 Y secc. 2", p. 93; T. 92, secc. 2", p. 3 Y p. 44; T. 93, p. 19, p. 29 Y
p. 54; T. 94, p. 28 Y p. 45; T. 95, p. 192; T. 96, p. 21; T. 97, p. 44; GacetaJuridira
N" 122, p. 41; N° 124, p. 27; F. del M. N° 383, sent. 4, p. 577; N° 386, sent. 5, p.
799; N° 403, sent. 3, p. 291; N° 403, sent. 4, p. 297; N° 432, sent. 10, p. 825; N° 442,
sent. 5, p. 1172; N° 442, sent. 6, p. 1176; N° 446, sent. 20, p. 1991; N° 446, sent.
30, p. 2053; N° 449, sent. 13, p. 606, cons. 13; N° 453, sent. 12, p. 1632. V. tam-
bién Domínguez B., Ramón, y Domínguez A., Ramón: "Cláusula de aceleración y
prescripción", en Rev. de Derecho de la U. de Concepción, N° 190, pp. 153 Ysgts.; Rio-
seco, Emilio: La prescripción extintiva y la jurisprudencia. Editorial Jurídica de Chile.
Santiago, 1994, pp. 31 Ysgts.
489
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
490
SECCION SEPTIMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
491
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
907 El CC italiano lo trata para los actos gratuitos (art. 647 para la herencia y
el legado y art. 793 para la donación); en términos semejantes el CC portugués
(arts. 224 y 2244 Y sgts.); también el CC boliviano (art. 1167); y el CC peruano
(arts. 185 y sgts., que contienen dos normas especialmente interesantes: el art. 185,
según el cual si el modo es de interés social, su ejecución puede ser exigida por
la entidad a la que concierna, y el art. 187, conforme al cual el gravado con el
modo no está obligado a cumplirlo en cuanto exceda el valor de la liberalidad,
de lo cual generalmente no se ocupan otros cuerpos legales). En cambio, el CC
paraguayo lo trata entre las modalidades del acto jurídico (arts. 328 y sgts).
908 Se han propuesto diversos criterios para distinguir el modo de la condi-
ción; pueden verse en Torralba Soriano, Orencio-Vicente. Ob. cit., pp. 93 y sgts.,
quien se muestra excéptico respecto de ellos.
Se ha llegado a configurar todo un aforismo: la condición suspende pero no
constriñe; el modo constriñe, pero no suspende.
y suele explicarse que siendo excepcionales las limitaciones, no se presumen y
las normas respectivas deben interpretarse restrictivamente; entonces, siendo el modo
menos limitación que la condición, en la duda, la imposición debe entenderse un
modo (Albaladejo, Manuel: "Consideraciones sobre algunos extremos del modo tes-
tamentario", en Anuario de Derecho Civil. T. 36, tasco IV Madrid, 1983, p. 1096).
909 V. una norma especial para la remuneración cuando el gravado con el
modo es un banco (Ley General de Bancos, art. 86 N° 6).
910 Aunque refiriéndose a las liberalidades, se ha concluido que siendo la li-
beralidad el presupuesto de la carga, ésta no logra vigencia sino después que el
comprometido a la carga haya recibido efectivamente el beneficio que se le atri-
buye (aunque se estime que nacen juntos); y en monto, como máximo hasta el
valor de la liberalidad (v. Torralba Soriano, Orencio-Vicente. Ob. cit., pp. 128 Y
sgts.; De los Mozos, José Luis. El modo ... , cit., p. 231).
'n 1 Como las obligaciones pueden consistir en dar, hacer o no hacer, tratán-
dose de obligaciones submodo, la definición de la cláusula debe adecuarse para
no restringirla sólo a la restitución de cosas (sólo a las obligaciones de dar): es la
que impone restituir la prestación y los frutos si no se cumple el modo.
492
SECCION SEPTIMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
493
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
494
INDICE DE AUTORES, CON LA PRIMERA CITA
DE SU OBRA O DE CADA UNA DE SUS OBRAS
495
INDICE DE AUTORES
496
INDICE DE AUTORES
497
INDICE DE AUTORES
498
INDICE
Abreviaturas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
PRIMERA PARTE
Teoría general
Sección Primera
EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
1. Concepto ............................................. 13
2. Determinación del tema. Derecho real y derecho personal ..... 14
3. Derecho personal y obligación ............................ 27
4. Supuesto y función ...................................... 28
5. La base constitucional ................................... 29
6. Reglamentación. Precedentes y crítica ...................... 31
7. Características .......................................... 33
8. Evolución ............................................. 34
9. Principios ............................................. 46
A. La protección de la buena fe ........................... 49
B. La protección de la apariencia .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54
C. El respeto a los actos propios ........................... 65
D. El repudio al enriquecimiento sin causa .................. 73
Sección Segunda
LA OBLIGACION
10. Concepto 75
11. Evolución 80
12. Las dos concepciones ................................... . 82
13. La tesis de la distinción entre el débito y la responsabilidad .... . 83
14. Elementos ............................................ . 86
499
INDICE
Sección Tercera
LAS FUENTES
SEGUNDA PARTE
Clasificaciones
Sección Primera
EN CUANTO A LA FUENTE
Sección Segunda
EN CUANTO A LA EFICACIA
Sección Tercera
EN CUANTO A LA AUTONOMIA
500
INDICE
Sección Cuarta
EN CUANTO AL OBJETO
Sección Quinta
EN CUANTO A LA CAUSA
Sección Sexta
EN CUANTO A LOS SUJETOS
501
¡"DICE
Sección Séptima
EN CUANTO A LOS EFECTOS
502
BIBLIOTECA DE INVEST/GACION
JURIDICA y SOCIAL
FACULTAD CIENCIAS
JURtDICAS y SOCIALES
346.83022 P4190 c. 18
PEÑAIULLO ARÉVALO. DANIEL
Obligaciones. Teoría general y das
35604001387222
134068 tlIBLi::¡í-~
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