Resolución No.

381-2013

FALLO DE MAYORÍA EXPEDIDO EN EL RECURSO DE CASACIÓN 510-2009

Juez Ponente: Dr. José Suing Nagua

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA ESPECIALIZADA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. Quito, a 29 de mayo de 2013; las 11h16

VISTOS: Avocamos conocimiento de la presente causa en virtud de haber sido designados por el

Consejo de la Judicatura de Transición mediante Resolución No. 4-2012 de 25 de enero de 2012, las

Resoluciones de 30 de enero de 2012 y de 28 de marzo de 2012, de integración de las Salas

Especializadas emitidas por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, así como el acta del sorteo

electrónico de causas de 4 de abril de 2012. Integra este Tribunal de Casación el doctor José Suing

Nagua, de conformidad con el artículo 2, literal c), de la Resolución No. 7-2012 de 27 de junio de

2012, y la Resolución No. 10-2012 de 29 de agosto de 2012. El Doctor David Basantes Vargas, como

Procurador Común, dentro del juicio No. 023-04-01, interpone recurso de casación en contra de la

sentencia emitida el 5 de agosto de 2009 por el Tribunal Distrital No. 2 de lo Contencioso

Administrativo, con sede en Guayaquil, por la que se declaró sin lugar su demanda planteada en

contra del Ministerio de Salud Pública. Fundamenta su recurso en la causal primera del artículo 3 de

la Ley de Casación por falta de aplicación de los artículos 82 y 328 de la Constitución de la

República; 65 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; 9 y 10 de la Ley de Escalafón

de Médicos; y, 66, 78 y 79 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva;

y de los precedentes jurisprudenciales señalados en su recurso. En lo

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principal, el recurrente sostiene que la falta de pago reclamado en contra del Ministerio de Salud

Pública y la falta de asignación presupuestaria por parte del Ministerio de Finanzas constituye un

hecho administrativo y no un acto administrativo expreso, de manera que el tiempo de caducidad para

formular la acción debe ser de cinco años y no de noventa días como equivocadamente concluye el

Tribunal de instancia. La Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional

de Justicia, mediante providencia de 6 de mayo de 2010, acepta el recurso de casación interpuesto.

Pedidos los autos para resolver, se considera: ---------------------------------------------------

PRIMERO: La Sala es competente para conocer y resolver el recurso interpuesto, de conformidad

con el primer numeral del artículo 184 de la Constitución de la República; numeral 1 del artículo 185

del Código Orgánico de la Función Judicial; y, artículo 1 de la Codificación de la Ley de

Casación.-----------------------------------------------------------

SEGUNDO: El Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo No. 2, en la sentencia recurrida,

resolvió declarar sin lugar la demanda propuesta por los doctores David Bernardo Basantes Vargas y

Oswaldo Edison Agama Pesántez, al considerar que la falta de cumplimiento en el pago de las

remuneraciones reclamadas había constituido un acto administrativo tácito desde febrero de 2002,

mes en el que presuntamente se desconoció el derecho de los demandantes por parte de la entidad

pública accionada; por tanto, en aplicación del artículo 65 de la Ley de la Jurisdicción de lo

Contencioso Administrativa, el derecho para demandar en sede judicial había caducado al haber

transcurrido en exceso los noventa días que tienen los administrados para impugnar los actos
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administrativos. -------------------------------------------------------------------------------

TERCERO: La Sala deberá determinar si el derecho para demandar había caducado para los

demandantes, en atención a los hechos señalados dentro del proceso. 3.1. Los demandantes, para

hacer valer su derecho, presuntamente conculcado al no haber recibido completa su remuneración,

han acudido directamente a la vía jurisdiccional; es decir, que no antecedió actuación administrativa

por parte de ellos, ni existió previamente pronunciamiento expreso del Ministerio de Salud Pública

que negara alguna petición de los ahora recurrentes. Al no existir la manifestación expresa de la

voluntad de la administración pública frente a una solicitud de los administrados, que por otra parte

no la presentaron en sede administrativa, es necesario analizar el criterio del Tribunal A quo respecto

a la existencia de un acto administrativo tácito que resolvería la cuestión procesal de verificación de

acto de la administración que se impugna. 3.2. En efecto, en la sentencia se elabora la teoría de que se

produjo un acto administrativo tácito desde la fecha en que, presuntamente, se debía pagar las

remuneraciones completas de acuerdo a la pretensión de los demandantes, esto es, febrero de 2002,

mes en el que se les acreditó los valores remunerativos. Sin embargo, esta Sala no encuentra plausible

los argumentos de la Sala juzgadora por cuanto para que exista una manifestación de la voluntad de la

administración que cause efectos directos en los administrados, así sea de manera tácita, como es

pretendido por los juzgadores de instancia, es necesario que los administrados hayan procurado, en

este caso, la atención de la Administración respecto a un supuesto derecho violado. Al no haber una

solicitud que busque la reparación de una omisión de la administración pública, mal se puede hablar
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de una actuación jurídica de la Administración que ocasione algún efecto directo. Este error

conceptual es iniciado, sin embargo, por los propios demandantes, quienes en su demanda impugnan

un “acto administrativo” que, revisado el proceso, es inexistente. 3.3. Ahora bien, aun cuando fuera

posible hablar de un hecho administrativo como actuación jurídico-administrativa del Ministerio de

Salud Pública en relación al no pago de las remuneraciones, conceptualizado como “toda actividad

material, traducida en operaciones técnicas o actuaciones físicas, ejecutadas en ejercicio de la

función administrativa, productora de efectos jurídicos directos o indirectos, ya sea que medie o no

una decisión de acto administrativo previo”, que hubiere sido el objeto de la resolución judicial, esto

no es aceptado por esta Sala, por cuanto, como queda dicho, la pretensión de los demandantes fue la

impugnación de un “acto administrativo”, y no de un “hecho administrativo” como aparece recién en

los argumentos contenidos en el recurso de casación, que no pueden variar ni reformar la demanda en

esta instancia extraordinaria. 3.4. Con lo que se deja expuesto, tanto el Tribunal de instancia en sus

argumentos contenidos en la sentencia, como los recurrentes con sus alegaciones formuladas en el

recurso, han incurrido en errores procesales y materiales. Al no existir ningún acto administrativo, ni

expreso ni tácito, y al haber equivocado su pretensión, el Tribunal de instancia debió rechazar la

demanda por improcedente y no por caducidad del derecho y de la acción para demandar. Lo expuesto

hace que el recurso de casación sea improcedente, al no justificarse las razones jurídicas necesarias

para casar la sentencia. -----------------------------------------------------

Por lo expuesto, sin que sea necesario realizar otras consideraciones, la Sala de lo Contencioso
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Administrativo de la Corte Nacional, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL

PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y
LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, rechaza el recurso de casación interpuesto.- Sin costas.-
Notifíquese, publíquese y devuélvase.- Ff) Dr. José Suing Nagua.- Juez Nacional.- Dra. Maritza
Tatiana Pérez Valencia. Jueza Nacional (VOTO SALVADO).- Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo.- Juez
Nacional.
Certifico.- Dra. Yashira Naranjo Sánchez.- Secretaria Relatora.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL ECUADOR

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

ACTOR: DR. DAVID BASANTES VARGAS Y OTRO

(RECURRENTES):

DEMANDADOS: MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS

Quito, 29 de mayo de 2013, a las 11:16.----------------------------------------------------

VISTOS: En virtud de que la Jueza y los Jueces Nacionales que suscribimos esta sentencia hemos
sido designados por el Consejo de la Judicatura de Transición, mediante Resolución Nº 004-2012 de
25 de enero del 2012; y, el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, mediante Resoluciones Nº 1-2012
de 30 de enero del 2012 y Nº 4-2012 de 28 de marzo de 2012, nos designaron para integrar esta
Sala Especializada; y, conforme el acta de sorteo de 4 de abril de 2012, que consta en el expediente
de casación, somos el Tribunal competente y avocamos conocimiento de la presente causa,
conforme los artículos 183 y 185 del Código Orgánico de la Función Judicial; y, por cuanto,
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mediante Resolución del Pleno de l a Corte Nacional de Justicia N° 10-2012 de 29 de agosto de

2012, la doctora Ximena Vintimilla Moscoso, Jueza de la Sala Especializada de lo Contencioso
Administrativo de la Corte Nacional de Justicia, fue trasladada a la Sala Especializada de lo Penal
Militar, Penal Policial y Tránsito de esta Corte, actúa el doctor José Suing Nagua, Juez de la Sala
Especializada de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia conforme el artículo
2, literal c), de la Resolución N° 7-2012 de

27 de junio de
2012.--------------------------------------------------------------------------------------------------------

I. ANTECEDENTES

1.1.- El Dr. David Basantes Vargas, Procurador Común dentro del juicio contencioso administrativo
propuesto en contra del Ministerio de Salud y Ministerio de Finanzas,

interpone recurso de casación en contra de la sentencia de 5 de agosto de 2009, expedida por el

Tribunal Distrital N° 2 de lo Contencioso Administrativo con sede en la ciudad de Guayaquil, dentro
del juicio contencioso administrativo No 023-04.-------------------------------

1.2.- El recurso de Casación interpuesto, se fundamenta en la causal primera del Art. 3 de la Ley de
Casación, el recurrente indica que las normas de derecho que estiman infringidas son: Art. 328
primero y tercer inciso y Art. 82 de la Constitución de la República, Art. 65 último inciso de la Ley de
la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Arts. 9 y 10 de la Ley de Escalafón para médicos y Arts.
66, 78 y 79 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva y
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jurisprudencias de los juicios N°s 103-2006-NG, 24-2005 y 23-2005. Alega el recurrente que la
pretensión de la demanda se resume en la falta de pago de las remuneraciones a las que tienen
derecho a recibir por el tiempo de jornada efectiva de trabajo con relación al sueldo básico de cada
categoría escalafonaria en sus calidades de médicos de 8 horas diarias, tal como lo señala la Ley de
Escalafón de Médicos y que el ejercicio legítimo de una competencia normativa no supone que la
norma debe ser aplicada de manera contradictoria con lo señalado en la Ley de Escalafón de
médicos y que la Constitución ordena que se aplique siempre la norma jerárquicamente superior.
Que la falta de pago por parte del Ministerio de Salud Pública y la omisión del Ministerio de Finanzas
al no haber dispuesto el pago de las diferencias de remuneraciones, se refiere a un hecho
administrativo cuyo plazo de caducidad se regula en el último inciso del Art. 65 de la Ley de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa ya que no existe acto administrativo expreso que pueda ser
considerado como notificado, frente al hecho de la falta de pago reclamada desde enero del año
2002 y al haber planteado la demanda en el año 2004 están dentro del plazo para ejercer el
derecho de acción. Que existe contradicción en el considerando tercero y cuarto de la sentencia ya
que si los señores Jueces determinaron que no existe acto administrativo impugnable, por qué razón
determinan que existe caducidad del derecho por no haber impugnado el acto
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administrativo dentro de los 90 días y que dentro del proceso no existe constancia de que el acto
administrativo haya sido notificado para que tenga validez. Que con respecto a la caducidad, existe
el fallo N° 103-2006-NG de la Sala de lo Contencioso Administrativo y, que adicionalmente la Sala
dejó de aplicar las normas constitucionales plasmadas en los Arts. 328 y 82 de la Constitución de la
República del Ecuador.------------------------------------

1.3.- Aceptado el recurso de casación, el demandado no lo ha contestado. Pedidos los autos para
resolver, se considera: ---------------------------------------------------------------------

II.- ARGUMENTOS QUE CONSIDERA LA SALA ESPECIALIZADA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA

2.1.- Validez: En la tramitación de este recurso extraordinario de casación, se han observado las
solemnidades inherentes a esta clase de impugnaciones, y no existe nulidad alguna que declarar.
-------------------------------------------------------------------------------------

2.2.- Determinación del problema jurídico a resolver: La Sala Especializada de lo Contencioso

Administrativo de la Corte Nacional de Justicia examinará si la sentencia impugnada por el
recurrente tiene sustento legal y para ello es necesario determinar lo
siguiente:---------------------------------------------------------------------------------------------------

A) ¿El fallo de instancia incurre en la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación al existir,
según el recurrente, falta de aplicación de lo establecido en el Art. 65 último inciso de la Ley de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa, Arts. 9 y 10 de la Ley de Escalafón para médicos y Arts. 66,
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78 y 79 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva así como de las
Jurisprudencias de los juicios N°s 103-2006-NG, 24-2005 y 23-2005 y que además se han violentado
el Art. 328 primero y tercer inciso y Art. 82 de la Constitución de la República, al declarar sin lugar
la demanda?.-------------------------------

III.- MOTIVACIÓN Y RESOLUCIÓN DEL PROBLEMA JURÍDICO

3.1.- En primer lugar, hay que señalar que la casación es un recurso extraordinario que tiene como
objetivo la correcta aplicación e interpretación de las normas de derecho sustanciales como
procesales dentro de la sentencia del inferior, teniendo como impedimento la revaloración de la
prueba, criterio que ha sido puesto de manifiesto en varios fallos de la
Sala.-----------------------------------------------------------------------------------

3.2.- Planteada la problemática a resolver, esta Sala considera: A): Respecto a la causal primera,
es pertinente señalar, lo que manifiesta el Doctor Santiago Andrade Ubidia en su libro La Casación
Civil en el Ecuador:“La causal primera del artículo 3 contiene la llamada violación directa de la ley
sustantiva o de los precedentes jurisprudenciales obligatorios en la sentencia recurrida, que haya
sido determinante en su parte resolutiva. Sobre el tema la Primera Sala de lo Civil y Mercantil ha
dicho: Se trata de la llamada transgresión directa de la norma legal en la sentencia, y en ella no
cabe consideración respecto de los hechos, pues se parte de la base que es correcta la apreciación
del Tribunal ad-quem sobre el valor de los medios de prueba incorporados al proceso, por lo que
corresponde al Tribunal de Casación examinar a base de los hechos considerados como ciertos en la
sentencia, sobre la falta de aplicación, aplicación indebida o errónea interpretación de los artículos
citados por el recurrente”. Esta Sala Especializada, deja expresamente señalado que en la causal
primera se parte de hechos probados, es decir que no cabe una nueva consideración de los mismos,
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ya que los medios de prueba fueron analizados y apreciados por el Tribunal A quo; en definitiva lo
que persigue la causal primera, es examinar la aplicación indebida de las normas sobre dichos
hechos. Para entrar al análisis de la causal, es importante señalar lo que dispone el Art. 3 de la Ley
de Casación, respecto a la causal primera: “Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea
interpretación de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en
la sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva.” . A.1. Es preciso indicar
que el actor en su demanda textualmente indica: “ACTO ADMINISTRATIVO ILEGÍTIMO El Acto
Administrativo
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ilegítimo que impugnamos es la negativa del señor Ministro de Salud Pública al pago de las
remuneraciones parciales de los comparecientes, desde el mes de enero de 2002 hasta la presente
fecha, ya que de 8 horas diarias de labores, sólo se nos ha pagado 4, a pesar de que laboramos las
8 horas respectivas conforme lo señalan nuestras acciones de personal que nos permitimos adjuntar
y la certificación que otorga y que agregamos también, por parte de la Dirección Provincial de Salud
de Galápagos.”. A.2. El Tribunal A quo en el considerando cuarto del fallo determinó: “ Siendo
notorio que existe un acto administrativo tácito que niega desde enero del 2002 derechos subjetivos
y patrimoniales de los demandantes el recurso que se ha formulado, por su naturaleza es de plena
jurisdicción o subjetivo. En el caso que se analiza es del todo claro que en el mes de enero del 2002
el señor Ministro de Salud Pública mediante acto administrativo tácito les negó a los comparecientes
el derecho a percibir una remuneración por ocho horas diarias de labores, en su lugar solamente les
pagó por cuatro horas diarias de labores, y así lo han reconocido a través de los diferentes
documentos que obran dentro del proceso, de tal manera que esa es la fecha del nacimiento del
acto administrativo en cuanto a su notificación, este debió haber sido conocido sin que haya
mediado ninguna notificación, es decir, cuando recibieron en el mes de febrero del mismo año 2002
sus respectivas liquidaciones mensuales de haberes, las mismas que tuvieron el efecto práctico de
hacer conocer el pronunciamiento de la administración. El inciso primero del Art. 65 de la Ley de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa establece que el término para deducir la demanda en los
asuntos que como el presente constituyen recurso contencioso de plena jurisdicción, este se contará
desde el día siguiente al de la notificación del acto administrativo tácito del cual se reclama. Siendo
evidente que en el mes de febrero del 2002 a los accionantes se les hizo conocer que sus
remuneraciones habían sido disminuidas, es desde esa fecha que debe contarse el término de tres
meses para deducir la demanda, habiendo sido eta presentada el 9 de enero del 2004 a las 16h10
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es notorio que operó la caducidad del derecho de los accionantes para demandar, caducidad
que, por su naturaleza como
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institución del derecho público destinada a garantizar la seguridad jurídica no admite circunstancia
subjetiva alguna que la interrumpa o la suspenda….” (El subrayado es de la Sala). A.3. Es
importante identificar si el presente caso debía ser tratado o no en base a un recurso de plena
jurisdicción o subjetivo, para lo cual hay que citar lo que dispone el Art. 3 de la Ley de Jurisdicción
Contencioso Administrativa :” El recurso contencioso administrativo es de dos clases: de plena
jurisdicción o subjetivo y de anulación u objetivo. El recurso de plena jurisdicción o subjetivo
ampara un derecho subjetivo del recurrente, presuntamente negado, desconocido o no reconocido
total o parcialmente por el acto administrativo de que se trata. El recurso de anulación, objetivo o
por exceso de poder, tutela el cumplimiento de la norma jurídica objetiva, de carácter
administrativo, y puede proponerse por quien tenga interés directo para deducir la acción,
solicitando al Tribunal la nulidad del acto impugnado por adolecer de un vicio legal.”. Al tenor de lo
dispuesto en esta norma, la Sala de Instancia reconoció en su fallo que se produjo un acto
administrativo tácito que negó desde enero de 2002 derechos subjetivos y patrimoniales de los
demandantes, determinando la configuración de un recurso de plena jurisdicción o subjetivo ya que
el supuesto acto ilegítimo aparentemente lesiona un derecho subjetivo alegado por los actores.
Ahora bien, el recurrente indica que existe falta de aplicación del inciso segundo del Art. 65 de la
Ley de la Jurisdicción contencioso Administrativa, el mismo que fue sustituido por el Art. 2 de Ley
N° 56, publicada en Registro Oficial N°483 de 28 de diciembre del 2001 y que textualmente indica:
“El término para deducir la demanda en la vía contencioso administrativa será de noventa días en
los asuntos que constituyen materia del recurso contencioso de plena jurisdicción, contados desde el
día siguiente al de la notificación de la resolución administrativa que se impugna.- En los casos que
sean materia del recurso contencioso de anulación u objetivo se podrá proponer la demanda hasta
en el plazo de tres años a fin garantizar la seguridad jurídica. En los casos que sean de materia
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contractual y otras de competencia de los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo,

se podrá proponer la demanda hasta en el plazo de cinco años.”. Esta
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disposición legal, es clara respecto a los términos para deducir la demanda en la vía contencioso
administrativa en razón de las distintas acciones allí contempladas; por lo que se observa que en la
causa, el Tribunal A quo determinó que el término que tenían los actores para ejercer la acción
correspondiente, era de noventa días en razón del contenido de la demanda en el que indican
que se acogen al recurso de plena jurisdicción o subjetivo, es decir que los jueces de
instancia se sujetaron al contenido de la demanda no siéndoles permitido modificar sus términos.
Bajo estos parámetros si los actores no ejercieron su derecho de acción dentro del término que el
Art. 65 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establecía, ya no podían impugnar el
supuesto acto administrativo que lesionaba sus derechos. Por el análisis realizado, esta Sala aprecia
que en la demanda que aparece a fojas 34 del proceso el propio actor indica textualmente: “ …ante
Ustedes respetuosamente comparecemos a deducir la siguiente demanda, de conformidad a lo
dispuesto en el artículo 30 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y acogiéndonos al
Recurso de Plena Jurisdicción o Subjetivo…”. (El Subrayado es de la Sala). La demanda fue
presentada ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Guayas el 9 de enero del 2004,
cuando al acto administrativo tácito de acuerdo a lo pronunciado en el fallo de instancia ocurrió en
enero del año 2002, a la vez que determinaron que este fue eficaz en febrero del mismo año, por lo
tanto al haberse fundamentado el recurso en la causal primera, donde se parte de hechos
probados,, y una vez identificados estos hechos, no es posible volver a valorarlos, por lo que se
determina que la aplicación de la norma recurrida se debía regir en base al primer inciso del Art. 65
de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .Por lo señalado ut supra, esta Sala considera
que no se ha configurado la falta de aplicación del último inciso de la norma recurrida y por esta
razón no se ahondará en el análisis respecto a la supuesta falta de aplicación del resto de la
normativa citada por el recurrente.--------------------------------------
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IV.- DECISIÓN

Por las consideraciones expuestas, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional,

ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y
POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, expide la
siguiente: --------------------------------------------------------------------

SENTENCIA

Se rechaza el recurso interpuesto. Notifíquese, devuélvase y publíquese.- ff) Dr. José Suing Nagua.-
Juez Nacional, Dra. Maritza Tatiana Pérez Valencia.- Jueza Nacional, Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo.- Juez
Nacional.
Certifico: Dra. Yashira Naranjo Sánchez.- Secretaria Relatora.