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Schweizerische Vereinigung für Verwaltungsorganisationsrecht
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Association suisse du droit public de l’organisation
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Jahrbuch

2016 Verwaltungsorganisationsrecht –
2017
Staatshaftungsrecht – öffentliches
Dienstrecht
Annuaire

2016 Droit public de l’organisation –
2017
responsabilité des collectivités
publiques – fonction publique

y Stämpfli Verlag

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Jahrbuch / Annuaire 2016/17

Verwaltungsorganisationsrecht – Staatshaftungsrecht –
öffentliches Dienstrecht

Droit public de l’organisation – responsabilité des
collectivités publiques – fonction publique

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Droit public de l’organisation –
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Améliorer la surveillance de grands projets
menés par des entités publiques : éléments de
réponse tirés de la pratique de la Cour des
comptes du canton de Genève
FRANÇOIS PAYCHÈRE/STANISLAS ZUIN1

Table des matières
I. Introduction .................................................................................... 19
II. La place de la Cour des comptes .................................................... 20
1. Quelques repères étrangers et suisses ..................................... 20
2. La Cour des comptes dans le système institutionnel genevois 23
3. Ancrage constitutionnel .......................................................... 24
4. Réalisation législative ............................................................. 26
5. Méthodes de travail ................................................................ 27
III. Les établissements publics autonomes – Leur place dans le canton
de Genève....................................................................................... 28
IV. Les modes d’intervention de la Cour des comptes : deux exemples 29
1. Les Services industriels de Genève ........................................ 29
2. L’Aéroport de Genève ............................................................ 30
3. Le contrôle des projets d’investissements .............................. 32
V. Les projets de réforme de la gouvernance des entreprises
publiques dans le canton de Genève .............................................. 35
VI. Conclusion ..................................................................................... 36

I. Introduction
La présente contribution a pour ambition d’illustrer les apports d’une auto-
rité indépendante de contrôle des finances publiques à l’appréciation du rôle
des conseils d’administration d’entreprises publiques confrontées à des pro-
jets impliquant d’importants engagements financiers. Le concept même
d’entreprises publiques suppose que la production de certains biens et ser-
vices est mieux assurée lorsque l’entité qui en a la charge peut s’affranchir

1
Les auteurs s’expriment à titre strictement personnel; leurs opinions ne reflètent pas
nécessairement celles de la Cour, qui est une autorité collégiale.

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FRANÇOIS PAYCHÈRE/STANISLAS ZUIN

des règles qui gouvernent l’administration publique stricto sensu. Dans sa
mission d’audit de gestion des entreprises publiques du canton de Genève, la
Cour cantonale des comptes s’est penchée à deux reprises dans un passé
récent sur le rôle des conseils d’administration dans la gouvernance de
l’entreprise, plus spécifiquement lorsque celle-ci procédait à d’importants
investissements.
Les deux rapports publics issus de ces missions illustrent la difficulté de
l’exercice pour des membres de conseils d’administration de « milice » alors
que des connaissances spécifiques en matière de gouvernance sont requises.
Il y a lieu également de s’interroger sur la taille de chacun de ces conseils et
sur le degré d’engagement qui peut être attendu des membres. Enfin, un
cadre législatif cantonal dont la réforme est nécessaire, mais tarde à venir
constitue aussi un facteur d’incertitude.

II. La place de la Cour des comptes
Alors que tous les pays entourant le nôtre ont confié la surveillance des fi-
nances publiques à un organe étatique indépendant, dénommé « Cour des
comptes », quelle que puisse être la mission exacte de cet organisme, la
Suisse est restée largement étrangère à ce mouvement. Avant de se concen-
trer sur les particularités de la solution genevoise, il convient de se livrer à
un bref tour d’horizon.

1. Quelques repères étrangers et suisses
Le mouvement de création d’organismes publics chargés du contrôle des
comptes sous la forme que nous connaissons aujourd’hui commence dans
l’espace austro-germanique. Le roi prussien Frédéric-Guillaume 1er créa une
Cour des comptes en 1714, à qui il confia le contrôle des dépenses publiques
et qu’il chargea aussi d’émettre des avis et formuler des propositions pour
réformer l’administration2 (déjà, serions-nous tentés d’écrire). Elle se déve-
loppa jusqu’à devenir la Cour des comptes de l’Empire allemand. En 1761,
une Cour des comptes vit le jour en Autriche, alors formellement le Saint-
Empire sous l’impulsion de Marie-Thérèse d’Autriche. Cette Cour autrichi-
enne, sise à Vienne, avait pour compétences le contrôle des dépenses publi-
ques, des comptes, la direction de la comptabilité, l’amélioration des métho-

2
Cf. ‹https://www.bundesrechnungshof.de/de/bundesrechnungshof/geschichte› con-
sulté le 2 mai 2017.

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Améliorer la surveillance de grands projets menés par des entités publiques

des comptables, l’exécution de contrôles préventifs et l’établissement du
compte d’État3.
Dans l’espace latin, la Révolution française marque une rupture,
l’Assemblée constituante supprimant les institutions de contrôle des
comptes issues de l’Ancien régime en 1791. En 1807, la Cour des comptes
d’outre-Jura naît par la volonté de Napoléon 1er et l’histoire de l’institution
connaîtra des évolutions, mais plus de révolution4. Il faut noter en particulier
que le contrôle s’exerce depuis lors sous une forme juridictionnelle, ce qui
différencie considérablement le système français de celui de ses voisins
d’outre-Rhin5.
La Cour des comptes française a néanmoins considérablement évolué depuis
la loi du 16 septembre 1807, qui limitait ses attributions à un contrôle de
conformité comptable. Elle certifie les comptes de l’État et ceux de la sécu-
rité sociale depuis l’exercice 20066. Elle formule des recommandations, dont
elle suit la réalisation et peut également évaluer des politiques publiques à la
demande du président de l’Assemblée nationale ou du Sénat en application
de l’article L132-6 du code des juridictions financières7, selon une novelle
introduite par une loi du 3 février 2011.
En Italie, la Cour des comptes a été instituée en 1862 et dispose également
d’un pouvoir juridictionnel. La loi de 1862 prévoyait déjà l’inamovibilité
des membres de la Cour des comptes, si ce n’est par décret royal, sur avis
conforme du président de la Chambre des députés et de son homologue du
Sénat8. Elle instituait en outre un contrôle a priori des dépenses et prévoyait
expressément un droit d’information étendu de la Cour auprès des minis-
tères. Elle disposait de manière détaillée la façon dont la Cour devait régler
le contentieux des dépenses publiques. L’article 4 de la loi du 14 janvier

3
Cf. ‹http://www.rechnungshof.gv.at/ueber-den-rh/geschichte.html› consulté le 2 mai
2017.
4
Cf. ‹https://www.ccomptes.fr/Nos-activites/Cour-des-comptes/Histoire-et-patrimoine/
Histoire-de-la-Cour› consulté le 2 mai 2017.
5
Cf. PRAT M.-P., JANVIER C., La Cour des comptes, Pouvoirs (134) 2010, p. 97-
107.
6
La Cour des comptes, La Documentation française, Paris 2014, p. 84-85.
7
Cf. ‹https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=D74502E965C10
D5AB0B CE43F7F6A92CE.tpdila08v_1?cidTexte=LEGITEXT000006070249&id
Article=LEGIARTI000033262842&dateTexte=20170502&categorieLien=id#
LEGIARTI000033262842› consulté le 2 mai 2017.
8
Cf. ‹http://www.corteconti.it/export/sites/portalecdc/_documenti/chi_siamo/legge_800
_del_18 62.pdf› consulté le 2 mai 2017.

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FRANÇOIS PAYCHÈRE/STANISLAS ZUIN

1994 concernant la juridiction et le contrôle par la Cour des comptes prévoit
son autonomie financière9.
En Suisse, le Contrôle fédéral des finances10 a été créé en 187711.
L’institution n’est soumise qu’à la Constitution et à la loi. Selon la loi qui le
gouverne depuis la fin des années soixante12, le CDF assiste tant
l’Assemblée fédérale que le Conseil fédéral, passant ainsi de l’aide à la
haute surveillance à l’aide à la surveillance. Sans être une autorité dont
l’indépendance serait reconnue dans la Constitution fédérale, le CDF est
néanmoins de iure et de facto libre de s’organiser et de programmer son
activité. Son directeur est nommé par le Conseil fédéral et ce choix approu-
vé par l’Assemblée fédérale. Le directeur nomme le personnel. Le projet de
budget est transmis directement à l’Assemblée fédérale selon un mécanisme
apparenté à celui concernant le budget du Tribunal fédéral. Le CDF fonc-
tionne selon un mode qui n’est pas juridictionnel, l’inspiration est plus ger-
manique à l’origine, voire anglo-américaine à l’heure actuelle, que latine.
La variété des modes d’organisation dans les cantons suisses nécessiterait
une autre étude que celle-ci ; le modèle classique est un service de l’État,
soit une inspection cantonale des finances, dont le degré d’indépendance
dépend des arrangements constitutionnels propres à chaque canton. Il con-
vient d’attirer l’attention du lecteur sur l’existence d’une Cour des comptes
dans le canton de Vaud, prévue à l’article 166 de la Constitution du canton
de Vaud du 14 avril 200313, modifié en votation populaire le 9 juin 2013.
Elle est chargée du contrôle de « performance » selon l’alinéa 2a de cette
disposition, mais le contrôle des comptes lui échappe, réservé qu’il est à un
organe « chargé du contrôle de conformité » selon la lettre b du même ali-
néa. L’audit annuel des comptes de l’État de Vaud revient au Contrôle can-
tonal des finances en application de l’article 2 alinéa 2 de la loi sur le Con-
trôle cantonal des finances du 12 mars 201314. Si l’indépendance de cette
autorité est garantie par l’alinéa 1er de cette disposition, l’engagement ou la
résiliation des rapports de service de son directeur est de la responsabilité du
seul Conseil d’État, après simple consultation des bureaux des commissions
compétentes du Grand Conseil15. Le Contrôle cantonal des finances présente

9
Cf. ‹http://www.normattiva.it/uri-res/N2Ls?urn:nir:stato:legge:1994-01-14;20› consulté
le 2 mai 2017.
10
Ou « CDF ».
11
Soit cent quarante ans avant que ces lignes soient écrites.
12
Loi fédérale sur le Contrôle fédéral des finances du 28 juin 1967 (loi sur le Contrôle
des finances, LCF – RS 614.0).
13
Cst-VD – RS 101.01.
14
LCCF – RS 614.11.
15
Art. 2 al. 2 LCCF.

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Améliorer la surveillance de grands projets menés par des entités publiques

son budget au Conseil d’État par l’intermédiaire du département en charge
des finances. Il engage son personnel sans toutefois décider de sa rémunéra-
tion, fixée par l’exécutif sur proposition du Contrôle cantonal et doit appli-
quer « les procédures administratives internes arrêtées par le Conseil
d’État »16. L’indépendance affichée à l’article 2 de cette loi est donc forte-
ment réduite par les modalités de choix du responsable de l’audit,
d’engagement de ses collaborateurs et de fixation de son budget. Il y a une
logique institutionnelle dans le peu d’indépendance réelle d’une inspection
cantonale des finances ainsi organisée vis-à-vis de l’exécutif cantonal. Con-
çue comme un service de l’État, une telle administration ne peut échapper
complètement à l’administration centrale, sans être pensée comme une auto-
rité institutionnellement indépendante. La même évolution s’est faite en
Suisse en matière de pouvoir judiciaire : le consensus pour considérer que la
justice doit disposer de sa propre administration et gérer son propre person-
nel afin de garantir son indépendance ne s’impose que lentement, canton par
canton. En outre, il est douteux que le statut des inspections cantonales des
finances corresponde aux normes internationales en la matière. Selon la
Déclaration de Mexico, datant de 2007, sur l’indépendance des institutions
supérieures de contrôle des finances publiques17, les dirigeants des ISC doi-
vent être inamovibles et nommés pour une période suffisamment longue.
Une éventuelle destitution devrait suivre un processus garantissant son indé-
pendance vis-à-vis de l’exécutif (principe 2). Les ISC doivent disposer de
leur propre budget et l’affecter comme elles le souhaitent (principe 8).
Au mois de mars 2017, une formation politique neuchâteloise18, soutenue
par la chambre locale du commerce et de l’industrie, a lancé une initiative
populaire en vue de modifier la Constitution cantonale pour y prévoir une
Cour des comptes19 dans des termes identiques à ceux prévus dans le canton
de Genève.

2. La Cour des comptes dans le système institutionnel genevois
Les six magistrats – trois titulaires, trois suppléants – de la Cour des comp-
tes genevoise sont entrés en fonction le 1er janvier 2007 après une élection
populaire qui eut lieu le 24 septembre 2006 ; le premier renouvellement
intégral eut lieu le 4 novembre 2012 et la seconde magistrature entra en

16
Art 6 LCCF.
17
Ou « ISC » : cf. ‹http://www.intosai.org/fr/issai-executive-summaries/detail/article/
issai-10-the-mexico-declaration-on-sai-independence.html› consulté le 3 mai 2017.
18
Le parti démocrate-chrétien : ‹http://www.pdc-ne.ch/news/› consulté le 3 mai 2017.
19
Le dépôt des listes de signatures venant à échéance en automne 2017, le sort de cette
démarche sera peut-être déjà fixé lorsqu’on lira cette contribution.

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FRANÇOIS PAYCHÈRE/STANISLAS ZUIN

fonction le 1er janvier 2013. La troisième sera élue en automne 2018, pour
entrer en fonction le 1er janvier 2019.
Malgré une histoire brève, la Cour des comptes genevoise a fonctionné sous
trois régimes constitutionnels et légaux différents, qu’il convient de rappe-
ler.

3. Ancrage constitutionnel
Le premier texte constitutionnel prévoyait « un contrôle indépendant et au-
tonome de l’administration cantonale, des institutions cantonales de droit
public, des organismes subventionnés, ainsi que du secrétariat général de
l’Assemblée constituante »20, confié à une Cour des comptes, dont les
contrôles relevaient du libre choix de celle-ci et font l’objet de rapports ren-
dus publics, pouvant comporter des recommandations, communiqués au
Conseil d’État, au Grand Conseil ainsi qu’à l’entité contrôlée.
Son budget devait être inscrit dans une rubrique spécifique, ainsi que ces
comptes, pour être soumis au Grand Conseil21. Le Grand Conseil était char-
gé en outre de la haute surveillance sur la Cour des comptes22.
Le mécanisme de l’élection populaire, au scrutin majoritaire, dans les
mêmes formes que celles prévues pour le Conseil d’État23, constituait une
des garanties de l’indépendance de l’institution.
L’histoire constitutionnelle suisse retiendra que le Conseil fédéral recom-
manda l’approbation de la novelle, hormis la disposition instaurant
l’inégibilité des ecclésiastiques au sein de la Cour des comptes24.
L’exclusion de cette clause de la garantie fédérale fut approuvée par les
deux conseils composant l’Assemblée fédérale les 5 et 15 mars 200725, après
l’élection des premiers magistrats, tous laïcs, mais sans qu’aucun ecclésias-
tique se soit présenté au suffrage universel !

20
Art. 141 al. 1er de la Constitution de la République et canton de Genève du 24 mai
1847 (aCst-GE) : cf. ‹https://www.ge.ch/constitution/doc/ancienne-constitution.pdf›
consulté le 3 mai 2017.
21
Art. 141 al. 5 aCst-GE.
22
Art. 141 al. 6 aCst-GE.
23
Art. 47 al. 1er aCst-GE.
24
Cf. ‹https://www.admin.ch/opc/fr/federal-gazette/2006/8337.pdf› consulté le 9 mai
2017.
25
Cf. ‹https://www.parlament.ch/fr/ratsbetrieb/amtliches-bulletin/amtliches-bulletin-
die-verhandlungen?SubjectId=11746›

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Améliorer la surveillance de grands projets menés par des entités publiques

À l’occasion d’une révision totale de la Constitution cantonale, le principe
d’une Cour des comptes indépendante n’a pas été remis en question, son
éventuel rattachement au pouvoir judiciaire ayant été précisément écarté,
afin qu’aucune proximité avec un des trois pouvoirs ne nuise à son indépen-
dance. Il fut admis sans beaucoup de débats que la Cour des comptes soit
compétente dorénavant également en matière d’évaluation des politiques
publiques, de telle sorte que la Constitution cantonale, adoptée en votation
populaire le 14 octobre 2012, lui donne comme premier mandat :
« un contrôle indépendant et autonome de l’administration cantonale, des
communes, des institutions de droit public et des organismes privés subven-
tionnés ou dans lesquels les pouvoirs publics exercent une influence prépon-
dérante. »26
Les contrôles opérés relèvent du libre choix de l’institution et doivent figu-
rer dans des rapports publics27. Ils doivent être menés selon les critères « de
la légalité des activités, de la régularité des comptes et du bon emploi des
fonds publics. »28 La discussion sur la nature de l’auditeur externe de l’État
cantonal occupa les constituants, partagés entre deux thèses, celle consistant
à confier le contrôle du compte d’État à une fiduciaire privée et celle reve-
nant à placer cette tâche sous la responsabilité de la Cour des comptes. Le
texte original de cette Constitution contenait une alternative à l’article 222
alinéa 2 :
« La révision des comptes de l’État est assurée par un organe externe et
indépendant désigné par le Grand Conseil. Il peut s’agir de la Cour des
comptes. »
L’ambiguïté – assumée – par les rédacteurs de cette nouvelle Constitution ne
constitua évidemment pas un enjeu de la discussion qui précéda l’adoption
du texte issu des travaux de l’assemblée constituante. Cette solution, qui
n’en était pas une, se révéla vite inconfortable pour le Grand Conseil. Après
avoir entamé des travaux en vue de définir le mandat qui pourrait être attri-
bué à un auditeur externe privé, la commission compétente du Grand Con-
seil a songé à confier la révision des comptes de l’État à la Cour par voie
législative, en levant ainsi l’option figurant à l’article 222 alinéa 2 Cst-GE.
Une majorité de députés ont préféré toutefois la voie de la révision constitu-
tionnelle. C’est ainsi que le 22 février 2016, le peuple genevois approuva la
modification qui lui était proposée de cette norme, dont le contenu est main-
tenant le suivant : « la révision des comptes de l’État est assurée par la Cour

26
Art. 128 al. 1er de Constitution de la République et canton de Genève du 14 octobre
2012 (Cst-GE – A 2 00).
27
Art. 128 al. 2 Cst-GE.
28
Art. 128 al. 3 Cst-GE.

© Stämpfli Verlag AG Bern 25

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FRANÇOIS PAYCHÈRE/STANISLAS ZUIN

des comptes. »29 La nouvelle rédaction de cet article ne pose aucun pro-
blème de constitutionnalité selon le message du Conseil fédéral du 1er mars
201730.

4. Réalisation législative
Malgré sa brève histoire, la Cour des comptes a déjà connu deux régimes
légaux fort différents. Le premier, entré en vigueur le 26 janvier 2006 sous
la forme d’une loi instituant une Cour des comptes31, a été abrogé le 1er juin
2014. L’article 3 lettres d et f aLICC prévoyait déjà que les « institutions
cantonales de droit public » et les « institutions privées » dans lesquels l’État
possédait une participation financière majoritaire ou une représentation ma-
joritaire au sein des organes supérieurs pouvaient être contrôlées par la
Cour, à côté du champ plus classique du contrôle des départements, de la
chancellerie et des organismes subventionnés32. L’entrée en vigueur de la loi
actuelle, nommée « loi sur la surveillance de l’État »33, marque la réalisation
de l’ambition de l’exécutif de réunir toutes les normes légales concernant le
contrôle de l’État dans un seul texte, fût-ce au mépris de la clarté, le lien
entre les dispositions constitutionnelles concernant la Cour des comptes et la
loi d’application n’étant pas évident.
L’article 35 LSurv définit de manière légèrement différente le champ des
contrôles, qui s’ouvre aux organismes rattachés à ou surveillés par
l’administration cantonale (lettre a), aux institutions cantonales (lettre b –
sans changement) et aux « entités de droit public ou privé dans lesquelles
l’État possède une participation majoritaire » (lettre d). Le passage du terme
« institutions » (article 3 lettre f aLICC) au terme « entités » (article 35 lettre
d LSurv) se comprend comme l’expression de la volonté de ne pas limiter
les occasions de contrôle en fonction de la forme juridique de l’entité con-
trôlée. Une entité est en dernière analyse une unité à laquelle il est reconnu
une existence qui peut être juridique, économique ou sociale. Le terme est
en tous les cas détaché de tout renvoi à la notion plus étroite de personnalité
juridique.

29
Art. 222 al. 2 Cst-GE.
30
Cf. ‹https://www.admin.ch/opc/fr/federal-gazette/2017/1383.pdf› : cf. p. 1389. À la
date du 9 mai 2017, l’Assemblée fédérale ne s’était pas encore prononcée.
31
aLICC – D 1 12.
32
S’agissant du pouvoir judiciaire, seule son administration entrait dans le champ de
contrôle (art. 3 let. b aLICC) ; quant au contrôle de l’activité du Conseil d’État, il
donna lieu à des vues différentes sur la question entre le Conseil d’État et la Cour
des comptes.
33
Adoptée le 13 mars 2014 : LSurv – D 1 09.

26 © Stämpfli Verlag AG Bern

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Améliorer la surveillance de grands projets menés par des entités publiques

5. Méthodes de travail
Les Cours de comptes ayant une activité juridictionnelle disposent de règles
de procédure fixées par la loi, à l’exemple du Code français des juridictions
financières34, même dans les domaines qui relèvent plus de l’audit que des
compétences juridictionnelles de l’institution. Ces normes sont proches de
règles de procédure administrative et trouvent leur justification tant dans
leur histoire de réviseur des comptes publics que dans le fait que la respon-
sabilité d’individus peut être engagée.
Le droit positif genevois ne comporte aucune norme procédurale, la LSurv
prévoyant seulement en son article 27 que la Cour « dispose de tous les
moyens d’investigation nécessaires pour établir les faits », tels que produc-
tion de documents, auditions, expertises et investigations dans les locaux de
l’entité auditée.
La loi ne contient pas de règles concernant la manière d’organiser les au-
dits35. La Cour se réfère dès lors à un ensemble de règles professionnelles
dont les sources sont différentes. Il s’agit soit de soft law36, œuvre
d’organisations internationales non gouvernementales, soit de règles profes-
sionnelles conçues par des associations professionnelles. Ces normes ne
sauraient être qualifiées de juridiques, car elles ne sont pas sanctionnées par
l’État, mais elles contiennent néanmoins un certain degré d’impérativité, à
tout le moins dans le groupe professionnel concerné. La technique du stan-
dard est en outre d’un usage courant : il s’agit d’apprécier par comparaison
avec d’autres méthodes de travail le caractère satisfaisant ou non de la pra-
tique d’une entité auditée37.
Les instruments de soft law auxquels la Cour des comptes recourt sont les
normes édictées par l’organisation internationale des institutions supérieures

34
Cf. ‹https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=2EA6B817BBD2F9
E1ABA042 F296D31B84.tpdila13v_3?idSectionTA=LEGISCTA000033235418
&cidTexte=LEGITEXT000006070249&dateTexte=20170510› consulté le 10 mai
2017.
35
S’agissant toutefois de la révision, l’art. 32 al. 1er LSurv renvoie aux normes et pra-
tiques professionnelles « édictées » par les associations professionnelles d’experts-
comptables suisses et internationales ; Édicter une pratique est un oxymore qui a sur-
vécu aux travaux parlementaires : cf. ‹http://ge.ch/grandconseil/data/texte/
PL11940.pdf› consulté le 10 mai 2017.
36
Ou « droit souple ».
37
OUEDRAOGO A., Standard et standardisation : la normativité en droit international,
Revue québécoise de droit international (26.1) 2013, p. 161-167.

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de contrôle des finances publiques38, un organisme non gouvernemental,
formé d’institutions supérieures de contrôle39 indépendantes, avec ou sans
compétence juridictionnelle40. Ces normes dites « ISSAI » contiennent des
règles tant pour l’organisation des organismes de contrôle que pour les con-
trôles proprement dits.

III. Les établissements publics autonomes – Leur place dans
le canton de Genève
Le canton de Genève est riche en établissements publics autonomes, dont le
statut diffère d’une entité à l’autre, faute de loi générale quant à leur fonc-
tionnement. Ils sont au nombre de quatre-vingts41, parmi lesquels les Hôpi-
taux universitaires de Genève ou les Transports publics genevois. Leur de-
gré d’autonomie diffère d’un établissement à l’autre, mais en règle générale,
ils sont soumis à la surveillance de l’exécutif cantonal et à la haute sur-
veillance du législatif cantonal. L’article 35 lettre b LSurv prévoit que les
contrôles et évaluations menés par la Cour des comptes peuvent porter sur
les « institutions cantonales de droit public ». Malgré l’activité commerciale
sur un marché concurrentiel de plusieurs d’entre elles, elles ne peuvent pas
opposer le secret aux investigations de la Cour en vertu de l’article 28 al. 1er
LSurv. En revanche, celle-ci a égard au secret des affaires des entités audi-
tées lors de la publication des rapports, l’article 43 alinéa 4 LSurv prévoyant
que la Cour tient compte des intérêts publics et privés « susceptibles de
s’opposer à la divulgation de certaines informations » ; il s’agit donc de
procéder à une pesée d’intérêts entre celui – du public – à la publication
intégrale du rapport et les intérêts qui pourraient s’y opposer. Comme
l’article 43 alinéa 1er LSurv prévoit la publication de tous les rapports, il y a
lieu d’interpréter restrictivement les exceptions.

38
Ou INTOSAI : cf. ‹http://www.intosai.org/fr/sur-lintosai/issai.html› consulté le
10 mai 2017.
39
Ou « ISC ».
40
Cf. art. 2 des statuts de l’Organisation internationale des institutions supérieures de
contrôle des finances publiques : ‹http://www.intosai.org/fileadmin/downloads/
downloads/1_about_us/statutes/FR_Statuten_December_2016.pdf› consulté le
10 mai 2017.
41
À la date du 6 juin 2017 ; il y a lieu de préciser que la nature et le périmètre du
contrôle peuvent changer, les caisses de retraite étant soumises à une surveillance de
droit fédéral.

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Améliorer la surveillance de grands projets menés par des entités publiques

IV. Les modes d’intervention de la Cour des comptes : deux
exemples
1. Les Services industriels de Genève
Les Services industriels de Genève42 sont un « établissement de droit public
[ayant] pour but de fournir dans le canton de Genève l’eau, le gaz,
l’électricité, de l’énergie thermique, ainsi que de traiter des déchets »43. Les
SIG doivent également traiter les eaux usées. L’établissement est doté de la
personnalité juridique et est autonome à teneur de l’article 2 LSIG, tout en
étant placé sous la surveillance du Conseil d’État selon l’article 1er alinéa 9
LSIG. L’article 3 LSIG prévoit la constitution d’un capital de dotation de
100 millions de francs suisses, réparti entre le canton (55 %), la Ville de
Genève (30 %) et les autres communes genevoises (15 %). La loi contient
encore un mécanisme selon lequel, en cas d’augmentation du capital de
dotation, cette proportion devrait être respectée44.
Au-delà des buts de fourniture des fluides et énergies mentionnés à l’article
1er LSIG, les SIG doivent encore remplir certains buts en matière de conser-
vation de l’énergie45, de développement prioritaire des énergies renouve-
lables et de protection de l’environnement46.
Quoique la loi réglant l’activité des SIG n’ait pas encore été adaptée à la
nouvelle Constitution genevoise du 14 octobre 201247, ces buts légaux, pré-
existants à l’actuelle Constitution, sont conformes aux articles 167 à 169
Cst-GE, qui prescrivent un recours préférentiel aux sources d’énergie locale
et renouvelables, prohibent l’énergie nucléaire, de même que les tarifs dé-
gressifs qui ne seraient pas conformes à la politique énergétique de l’État.

42
Ou « SIG ».
43
Art. 1er de la loi sur l’organisation des Services industriels de Genève du 5 octobre
1973 (LSIG – L 2 35).
44
Art. 4 LSIG.
45
Les SIG recourent activement à la technique des nudges ou « coups de pouce » pour
inciter la clientèle à diminuer sa consommation d’énergie, au moyen d’une applica-
tion dite « Activéco habitat » (‹http://www.sig-ge.ch/particuliers/home› consulté le
30 mai 2017) : la consommation du foyer de l’abonné est comparée à celle de foyers
semblables afin de le pousser à économiser l’énergie. Cf. également ‹http://
www.cdc-ge.ch/fr/Communications/Actualites/10-ans-de-la-Cour-des-
comptes.html› consulté le 30 mai 2017.
46
Art. 1er al. 3 LSIG.
47
Constitution de la République et canton de Genève du 14 octobre 2012 (Cst-GE – A
2 00). Le délai pour l’adaptation du droit inférieur à la Constitution cantonale vient à
échéance le 1er juin 2018, soit très exactement dans une année après que les pré-
sentes lignes auront été écrites.

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La loi prévoit que les SIG sont dotés d’un conseil d’administration fort à
tout le moins d’une vingtaine de membres, dont le nombre exact varie selon
les aléas de la vie politique cantonale. En effet, un premier groupe de
membres est constitué d’une personne par parti représenté au Grand Conseil
genevois48, complété par quatre représentants désignés par l’exécutif canto-
nal, quatre autres par le parlement municipal de la Ville de Genève, un de
l’exécutif de celle-ci, trois par les autres communes du canton et quatre par
le personnel49. Du fait d’un quorum haut – 7 % – dans toute élection au
système proportionnel50, le nombre de partis, donc de députés membres du
conseil d’administration, n’est guère susceptible de s’élever encore au-delà
du nombre actuel de sept. Il n’en demeure pas moins qu’une proportion de
sept sièges sur vingt-trois, soit 30 %, est importante. Cette mainmise parle-
mentaire se double de la « haute surveillance » prévue à l’article 94 Cst-GE
et confiée au Grand Conseil en application de l’article 39 LSIG.
Le règlement intérieur des SIG prévoit en son sein la constitution de quatre
commissions : un bureau et trois comités intitulés « stratégie », « nomina-
tions et rémunérations » et « audit et risques »51. Leur rôle sera examiné en
rapport avec l’étude du contrôle de projets d’investissement.

2. L’Aéroport de Genève
L’aéroport de Genève52 est également un « établissement de droit public »
selon les termes de l’article 1er de la loi sur l’Aéroport international de
Genève du 10 juin 199353. Il a pour but l’exploitation de l’aéroport et de ses
installations ; son autonomie est garantie par la loi et il jouit de la personna-
lité juridique54.
Sa mission est toutefois étroitement définie par la loi. Les alinéas 1er et se-
cond de l’article 2 LAIG énoncent une pluralité de buts, déclinés sur le
mode suivant :

48
Soit sept personnes à la suite des dernières élections au Grand Conseil, qui eurent
lieu le 6 octobre 2013.
49
Art. 6 LSIG.
50
Art. 54 al. 2 Cst-GE.
51
Cf. rapport no 79 de la Cour des comptes : Services industriels de Genève : gouver-
nance du processus d’investissements, 2014, p. 17-18 : ‹http://www.cdc-ge.ch/
fr/Publications/Rapports-d-audit-et-d-evaluation/2014-N-76-a-85.html› consulté le
4 juin 2017.
52
Ou « GA ».
53
LAIG – H 3 25.
54
Art. 1er al. 2 LAIG.

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Améliorer la surveillance de grands projets menés par des entités publiques

« Art. 2 Mission
1
L’établissement a pour mission de gérer et d’exploiter l’aéroport et ses
installations en offrant, au meilleur coût, les conditions optimales de sécuri-
té, d’efficacité et de confort pour ses utilisateurs.
2
Dans toute son activité, qui doit concourir au développement de la vie
économique, sociale et culturelle, l’établissement tient compte des intérêts
généraux du pays, du canton et de la région qu’il dessert, ainsi que des ob-
jectifs de la protection de l’environnement. »
Comme dans le cas des SIG, les buts énoncés par la loi sont pour partie
contradictoires, des conditions optimales d’efficacité entrant par exemple
nécessairement en conflit avec des objectifs de protection de
l’environnement. Faute de hiérarchisation claire de ces différents buts dans
la loi elle-même, il convient de faire usage des règles habituelles
d’interprétation : le respect de la hiérarchie des normes commande celui du
droit fédéral en application du principe Bundesrecht bricht kantonales Recht
et l’interprétation systématique conduit à comprendre la norme cantonale
dans le contexte plus large d’autres normes pertinentes. Considérant ces
cautèles, il faut admettre que le contenu normatif de cet article est bien
faible.
À teneur de l’article 5 LAIG, l’établissement est placé sous la « haute sur-
veillance et le contrôle du Conseil d’État », qui présente lui-même en outre
un rapport de gestion de l’établissement au Grand Conseil.
La composition du conseil d’administration s’apparente à celle des SIG : Le
gouvernement cantonal désigne huit membres, dont deux sur proposition des
chefs des départements de l’économie publique des cantons romands et un
sur proposition des présidents des conseils généraux des départements fran-
çais limitrophes du canton de Genève, soit ceux de l’Ain et de la Haute-
Savoie. Les partis politiques représentés au Grand Conseil désignent chacun
– comme aux SIG – sept membres. Les communes sur le territoire des-
quelles est sis l’aéroport un membre chacun, soit deux membres et le per-
sonnel de l’établissement trois membres, selon une novelle entrée en vigueur
en mai 201455.
Nous retrouvons dans ce second établissement public une proportion
d’administrateurs désignés par le Grand Conseil à hauteur de 35 % alors que
le Conseil d’État contrôle directement ou indirectement 40 % des désigna-
tions au sein du conseil d’administration de l’aéroport.

55
Art. 7 LAIG.

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3. Le contrôle des projets d’investissements
Les SIG se sont engagés précocement dans le développement des énergies
renouvelables. L’établissement s’est lancé dans ce domaine nouveau pour
lui en 2008 déjà, mais il lui est rapidement apparu que la complexité du
domaine requerrait la collaboration d’un partenaire-développeur. Quatre
projets ont été ainsi conçus à partir d’octobre 2009, dont trois aboutirent à
un accord formel avec le concepteur-développeur ; le quatrième accord, s’il
avait été signé, était censé clore les litiges nés de l’exécution des trois pre-
miers contrats. Au cours de l’année 2013, des rapports d’audit interne et
externe critiquèrent les projets en cours notamment en ce qui la prise de
décision et les compétences des différents organes, entraînant des conflits
d’intérêts et des confusions dans le rôle des différents organes. En septembre
2013, le directeur général des SIG présenta sa démission. Selon les calculs
de la Cour des comptes, la perte estimée du fait de ces opérations
s’échelonne entre environ 7'000'000.- et 69'000'000.- CHF selon le taux de
rentabilité attendu de ces investissements. Pour un taux de rentabilité atten-
du de 1,5 %, la perte se limite à sept millions ; elle passe à 69 millions pour
un taux attendu de 5 %. Il faudrait que le taux de rentabilité attendu ne soit
que de 1,5 % pour que la réalisation de ces projets ne cause pas de perte aux
SIG. Sachant que le coût moyen des fonds étrangers se montait à l’époque
de l’audit de la Cour des comptes à 1,8 %, aucune hypothèse raisonnable ne
pouvait conduire à considérer que ces projets avaient été menés de manière
telle que les SIG puissent en faire une opération rentable.
En 2011, les SIG ont envisagé l’acquisition d’une participation dans une
société anonyme produisant et distribuant de l’énergie électrique en Suisse
et en Allemagne. L’opération fut réalisée en décembre 2011 et était assortie
d’un contrat de fourniture d’électricité d’origine allemande, portant sur une
quantité équivalant à 15 % de la consommation du canton de Genève. Cette
énergie ne présentait aucune qualité particulière. Aucune garantie n’était
donnée quant à une origine hydraulique, ou « verte ». Afin de réaliser
l’ensemble de la transaction, les SIG durent emprunter 300'000'000.- CHF.
Le droit d’acheter de l’énergie avec un rabais fit l’objet d’un paiement des
SIG à cette société à hauteur de 52'600'000.- CHF, qu’il convient d’analyser
comme une avance des SIG à la société cocontractante. À fin 2013, les SIG
déprécièrent la valeur de leur participation de 70'000'000.- CHF pour la
ramener de 291'300'000 CHF (valeur 2011) à 221'000'000 CHF (valeur
2013).
Lors de l’étude en détail du processus décisionnel de chacune des opérations
décrites ici, la Cour des comptes parvint notamment aux constatations sui-
vantes :

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Améliorer la surveillance de grands projets menés par des entités publiques

– À l’occasion du développement de l’énergie éolienne, la Cour des
comptes constata notamment que le comité « stratégie », faisant partie
du conseil d’administration, ne fut pas consulté sur tous les projets ;
quant au conseil d’administration, il n’a été consulté qu’une seule fois,
pour valider les projets, alors que ceux-ci étaient « bouclés ».
– Dans le cas de l’achat d’actions, l’ensemble du processus de validation
fut mené en 14 jours, de la date de l’approbation par la direction géné-
rale à celle de l’acceptation par le conseil d’administration, en passant
par deux comités.
S’agissant de GA, l’attention de la Cour s’est portée principalement sur des
projets de développement dits « majeurs », comme la construction de nou-
velles ailes, l’extension d’un terminal, la modernisation du tri des bagages,
de leur délivrance aux passagers et la transformation du hall destiné à l'enre-
gistrement. Ces projets s’inscrivaient dans un contexte d’accroissement des
investissements, appelés à dépasser les deux cents millions de francs par an
pendant une quinzaine d’années56. Selon la pratique qui était en vigueur au
moment de la mission de la Cour des comptes, le contrôle des projets
d’investissement par le conseil se faisait sous forme de validation d’un plan
directeur comportant ainsi une autorisation implicite donnée à la direction
générale de l’établissement de lancer les projets majeurs contenus dans ce
plan. Or celui-ci était conçu en fonction de la seule évaluation du nombre de
passagers, sans tenir d’autres contraintes, comme les exigences environne-
mentales ou l’état des finances. La Cour a ainsi notamment relevé que
– les objets n’étaient pas suffisamment définis au regard de la stratégie
globale de l’aéroport et au regard des moyens financiers disponibles et
que
– les projets majeurs n’étaient pas validés par le conseil d’administration,
de manière formelle et spécifique pour chacun d’entre eux.
De l’exemple des SIG et de GA, il est permis de tirer quelques observations
communes quant au fonctionnement des deux établissements et singulière-
ment de leur conseil d’administration. Les deux entités délivrent des presta-
tions qui peuvent être qualifiées d’intérêt public : de l’eau et des énergies
d’un côté, des installations aéroportuaires de l’autre. Malgré un contexte de

56
Cf. rapport no 106 de la Cour des comptes : Gouvernance des projets majeurs
d’infrastructure de Genève Aéroport (GA), 2016, p. 29-33 : ‹http://www.cdc-
ge.ch/fr/Publications/Rapports-d-audit-et-d-evaluation/2016-N-97-a-112.html› con-
sulté le 4 juin 2017.

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« privatisation » de prestations semblables57, un lien fort est conservé dans
le canton de Genève entre l’État et les établissements publics étudiés. Ce
lien se manifeste notamment par le nombre des membres des conseils
d’administration nommés par l’exécutif et par la règle selon laquelle chaque
parti représenté au législatif a « droit » à un membre dans lesdits conseils. À
cela s’ajoutent les places réservées aux représentants des communes gene-
voises, voire d’autres collectivités publiques. Malgré cette domination des
collectivités publiques, la volonté de développer une véritable stratégie du
propriétaire n’apparaît pas clairement. Dans un passé récent, le Tribunal
fédéral a donné raison aux communes qui s’opposaient à une modification
de la LSIG portant augmentation de la taxe due au canton pour l’usage du
domaine public. L’accroissement de la quotité de cette redevance, qui devait
passer de 5 % à 40 % d’un exercice à un autre, puis descendre à 25 % pour
les deux exercices suivants, lui faisait perdre le caractère d’une taxe causale
pour constituer une distribution anticipée de bénéfices au profit du seul État
de Genève58 au détriment des communes. Au-delà des péripéties politiques
entourant cette tentative de « ponctionner » les SIG d’une partie de leurs
bénéfices au profit du seul canton, il faut y voir l’absence d’une réflexion
suffisante sur le développement de l’entreprise, fût-elle un établissement de
droit public, de la part du ou des propriétaire(s). La « convention
d’objectifs » conclue entre l’exécutif genevois et les SIG en novembre 2015,
portant sur les années 2016 à 2019 ne remplace pas l’exercice que pourrait
faire le ou les propriétaire(s). D’autres cantons s’y sont pourtant livrés,
comme celui du Valais en matière d’approvisionnement électrique en 201259
ou en matière hospitalière en 201660 ; quant à la Confédération, elle pratique
l’exercice depuis vingt ans en matière d’armement. L’article 3 alinéa 2 de la
loi fédérale sur les entreprises d’armement de la Confédération du 10 oc-
tobre 1997 (LEAC – RS 934.21) dans son état originel prévoyait déjà que le
département compétent et l’entreprise d’armement RUAG Ammotec AG61
respectent « la stratégie du Conseil fédéral fondée sur le rapport de proprié-
té ». Dans son état actuel, le texte prévoit que le Conseil fédéral fixe des

57
Mouvement auquel les auteurs de la présente contribution n’étendent donner ici ni
approbation, ni improbation.
58
Arrêt du Tribunal 2C_226/2012 du 10 juin 2013, consid. 5.
59
Cf. ‹https://www.vs.ch/documents/87616/106579/Strat%C3%A9gie+du+propri%C3
%A9taire+ de+FMV/8078c2b8-4795-4783-9c62-d34b2f18335f› consulté le 5 juin
2017.
60
Cf. ‹https://www.vs.ch/documents/40893/2588999/ANN+3a+Rapport+DSSC-Wenger
+Strat %C3%A9gie+du+propri%C3%A9taire_fr.pdf/9c8ae4ae-f9cf-4f06-ab87-
b5a21a48a0c7?t=1486643774821› consulté le 5 juin 2017.
61
Selon sa dénomination actuelle.

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Améliorer la surveillance de grands projets menés par des entités publiques

objectifs quadriennaux et que le conseil d’administration doit rapporter
chaque année sur la réalisation de ces objectifs62.
Pour ce qui est de GA, l’information insuffisante des membres du conseil
d’administration, telle qu'elle a été relevée par la Cour des comptes,
s’apparente – en matière de dysfonctionnement – aux processus de décision
hâtifs au sein du conseil d’administration et de ses comités, s’agissant des
SIG. Outre les pouvoirs dévolus au Grand Conseil et au Conseil d’État,
relevant pour certains du conseil d’administration dans une socié-
té « normale », la taille du conseil d’administration est un autre facteur –
paradoxalement – qui conduit à sa faiblesse : composé de « délégations »
représentant des intérêts divergents, le conseil d’administration n’est guère à
même de définir la gouvernance de l’entreprise. Formé de personnes sélec-
tionnées sur d’autres critères que leurs connaissances du métier de GA ou
plus généralement de la conduite d’entreprise, il réclame un investissement
personnel important de ses membres pour être efficace.

V. Les projets de réforme de la gouvernance des entreprises
publiques dans le canton de Genève
Dans le canton de Genève, la gouvernance des entreprises publiques fait
l’objet de débats longs et difficiles. En 2012, un referendum a abouti contre
un projet de loi voté le 18 novembre 201163 prévoyant notamment l’abandon
de la représentation des partis dans les conseils d’administration et
l’incompatibilité entre le mandat de député et celui de membre d’un conseil
d’administration. En outre, les membres des conseils d’administration de-
vaient faire la preuve qu’ils disposaient de « compétences susceptibles de
contribuer effectivement au bon fonctionnement des institutions con-
cernées »64. Le résultat de la votation référendaire du 17 juin 2012 fut net, le
texte proposé étant rejeté par 55,9 % des votants65.
Les trois nouveautés visant à améliorer la gouvernance des institutions de
droit public jouèrent un rôle important dans le rejet du texte en votation
populaire. Lors des débats au sein de la commission législative, le gouver-
nement cantonal tenta néanmoins de préciser, suivant les recommandations
de la Cour des comptes, une disposition permettant de s’assurer, quoique de

62
Art. 3 al. 1bis et 1ter de la loi fédérale sur les entreprises d'armement de la Confédéra-
tion du 10 octobre 1997, dans son état le 1er janvier 2012, (LEAC – RS 934.21).
63
‹http://ge.ch/grandconseil/data/loisvotee/L10679.pdf› consulté le 5 juin 2017.
64
Art. 16 al. 1er let. c de la loi L10679.
65
‹http://www.ge.ch/votations/20120617/cant.asp› consulté le 5 juin 2017.

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FRANÇOIS PAYCHÈRE/STANISLAS ZUIN

manière très large, pour ne pas écrire vague, de la compétence des membres
de conseils d’administration. La formulation proposée était la suivante :
« [article 16 alinéa 1er lettre] c) disposer de compétences professionnelles,
sociales ou personnelles avérées susceptibles de contribuer effectivement au
bon fonctionnement des institutions concernées, notamment une connais-
sance approfondie de la branche ou des connaissances spécialisées telles que
la direction stratégique d’entreprise, l’économie d’entreprise, les finances, le
droit, la communication […] »66
Le Conseil d’État ne fut pas suivi par les membres et le texte proposé après
le passage en commission à la discussion en plénum resta le suivant :
« [article 16 alinéa 1er lettre] c) disposer de compétences susceptibles de
contribuer effectivement au bon fonctionnement des institutions concer-
nées. »67
La question des incompatibilités entre le mandat de député au Grand Conseil
et de membre d’un conseil d’administration fit l’objet d’un compromis en
commission, seuls les plus grands établissements publics, dont les SIG et
GA, constituant des cas d’incompatibilité68.
Quant au nombre de membres dans chaque conseil d’administration, il fut
renvoyé à chaque loi spéciale, régissant le sort de chacune des institutions de
droit public soumise à la loi.
Le 7 avril 2017, le plénum décida de renvoyer le texte en commission, de
telle sorte que la situation de lege lata ne s’est pas améliorée depuis l’échec
en votation référendaire en juin 2012.

VI. Conclusion
Les deux audits menés par la Cour des comptes ayant abouti à des rapports
publiés respectivement en juin 2014 (SIG) et en juin 2016 (GA) démontrent
la faiblesse des conseils d’administration de grandes régies publiques face à
des objets complexes. Malgré une prééminence de l’exécutif du canton dans
les deux conseils d’administration sous revue, il est difficile de discerner
quelle est la stratégie du propriétaire en matière de fluides ou d’installations
aéroportuaires.

66
PL 11391-A, p. 21.
67
PL 11391-A, p. 106.
68
PL 11391-A, p. 107-108.

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Améliorer la surveillance de grands projets menés par des entités publiques

Les représentants des partis politiques, eux aussi nombreux, n’apportent une
plus-value qu’en fonction de leurs compétences personnelles, lesquelles ne
sont soumises à aucune vérification. Ils ne sauraient dès lors se constituer en
un groupe cohérent pour définir à long terme la stratégie de l’entreprise.
Quant aux représentants d’autres collectivités publiques, ils ne forment pas
non plus un groupe suffisant pour pallier ces difficultés.
Outre ces faiblesses issues de l’état actuel des textes légaux, les conseils
d’administration sont également en position de faiblesse vis-à-vis des direc-
tions générales, comme le montrent des décisions d’investissement prises
dans des délais trop courts pour être sérieusement étudiées ou sur la base
d’une information incomplète.
En sa qualité d’autorité de contrôle, la Cour des comptes ne saurait se substi-
tuer aux organes chargés de définir soit la stratégie du propriétaire des éta-
blissements de droit public, soit la stratégie du conseil d’administration des
entités concernées. Les faiblesses constatées lors de ces deux missions ré-
centes d’audit nécessitent une réponse politique et des choix qu’il
n’appartient pas à l’organe de contrôle de faire. L’ouverture des marchés,
notamment dans le domaine de l’électricité, les progrès techniques en ma-
tière d’énergies renouvelables et la concurrence entre aéroports sont autant
d’arguments en faveur d’entreprises publiques « agiles », dont le proprié-
taire sait ce qu’il attend et le conseil d’administration ce qu’il veut.

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