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UNIDAD II; La estructura de los principios de la Constitución Nacional: Son una serie de
principios que están estrechamente vinculados entre sí para el buen funcionamiento del sistema
constitucional, es decir, la reunión, el cumplimiento de todos esos principios es un presupuesto
para que podamos hablar de la vigencia de la constitución. Esos principios se han enumerado:
*Principio de limitación: La idea y el origen del principio de limitación es acompañar a la persona
en el desenvolvimiento de su dignidad, siendo la limitación un medio, una herramienta para que
no exista un poder ilimitado que ahogue o sofoque el ejercicio de los derechos de las personas.
No puede haber una ilimitación del poder como tampoco puede haber un ejercicio ilimitado de los
derechos, todo tiene su limitación, el principio que gobierna esa limitación es la “regla de
razonabilidad” que se traduce en una cierta proporcionalidad entre el medio elegido y el fin
perseguido, y esto es justipreciado por el gobernante, lo fija la ley, lo controla el juez y pude ser
declarado inconstitucional por no haber guardado esa proporcionalidad debida, es decir, todo
apunta a preservar una esfera de la libertad, y solo acotarlo en la medida que sea necesario para la
coexistencia, para la solidaridad, para las funciones sociales y el bien común que debe animar a
toda sociedad orgánicamente establecida.
Nuestro sistema político-institucional se fundamenta sobre la democracia representativa, pero
una vez que los gobernantes han sido elegidos cabe atender a la llamada legitimidad de ejercicio y
ésta se da cuando los mandatos democráticos se cumplen dentro del ámbito que marca la
Constitución y las leyes que reglamentan su ejercicio.
Para enmarcar el poder y dar concreción al principio constitucional de limitación, nuestra
Constitución adoptó el sistema presidencialista y, acorde con el modelo estadounidense, adoptó la
“tríada” o división de poderes atribuida a Montesquieu al diseñar para el gobierno federal la
separación entre el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial como sistema de
“frenos y contrapesos”, de modo que tales poderes se contrapongan y controlen entre sí.
La Constitución Argentina, ha creado un gobierno de poderes especificados o determinados
expresamente.
*Principio de funcionalidad: Este principio exige que la constitución sea útil. El derecho
constitucional y la constitución deben ser eficientes, sus cláusulas tienen que entenderse para que
no se pongan en conflicto unas con otras. Este principio sienta la premisa que los poderes públicos
son partes coordinadas que deben ayudarse mutuamente, según el sentido común y las
necesidades, y que el derecho constitucional debe operar como una herramienta para la
estabilidad y la supervivencia del sistema político. No hay que olvidar que es menester amoldar la
constitución a las cambiantes necesidades de la vida social, con una interpretación dinámica y
evolutiva, para como dijimos al principio, la constitución siga siendo útil.
Pero la funcionalidad para el común de la gente se traduce en “que funcione” en que sea
“edificante”, en que produzcan resultados, en qué lugar lo pueden hacer y que lo que no deben
hacer no lo hagan.
*Principio de Cooperación: Los órganos tienen separación entre sí pero no son estados separados
dentro del estado. Cada uno está dentro de su incumbencia y esa idea de la cooperación supone
naturalmente que un organismo tiene que ceñirse a sus incumbencias y tiene que colaborar para
que el otro pueda llevar adelante sus incumbencias con eficiencia, siempre y cuando no se estén
lesionando derechos y el control tenga que anular alguna medida exorbitante. Por eso no parece
razonable cuando, a veces, un órgano quiere lisa y llanamente reemplazar la función del otro. Por
ejemplo en nuestro país, cuando se discutía el tema de divorcio o no divorcio, y el tema tenía que
decidirlo el legislador, porque es un tema de derecho de familia y las leyes de familia forman parte
de la legislación civil, hubo jueces e incluso la corte suprema declaró la inconstitucionalidad del
matrimonio indisoluble, esto dejo muy preocupado no solo a los divorcistas sino también a los no
divorcistas porque en definitiva el juez quiso sustituir al legislador, la organización de la familia el
determinar cómo se compone, o de qué manera se recompone es materia legislativa en donde el
legislador tiene que motivarse en las creencias predominantes, pero el criterio lo fija la ley y no
puede ser sustituido o reemplazado por la decisión judicial.
*No bloqueo: Apunta a evitar las llamadas situaciones, en las que un poder se interpone para que
no funcionen otros poderes o para que no puedan cumplir sus funciones propiamente dichas, esto
se llama obstruccionismo y es una forma de afectar lo que hoy se llama gobernabilidad, es decir,
que hoy una situación puede ser susceptible de ser gobernada, dirigida por los poderes que tienen
las competencias respectivas.
Todo órgano, todo poder, tiene incumbencias pero esas incumbencias no llegan a ser extensibles o
dilatables a un punto tal a que bloqueen a las incumbencias y a las competencias de otros órganos
del estado .Por eso en algunos países se habla de los distintos departamentos del gobierno
federal. La palabra departamento significa que se está en un edificio común, por eso en vez de
hablar de independencia total de poderes es preferible hablar de separación de los poderes, están
separados cada uno en su competencia, pero no son soberanos en el sentido de que puedan hacer
lo que se les antoje o estar desconectados del resto de los poderes, porque además se controlan
entre ellos y por lo tanto hay muchas veces que puede haber competencias que pueden estar
compartidas o compuestas y que requiere la reunión de dos voluntades.
*Supremacía: Con relación a las normas de otras disciplinas (códigos civiles y penales, leyes
laborales, etc.), muchas reglas de derecho constitucional (las insertadas en la constitución) tienen
supremacía, esto es, superioridad. El derecho opuesto a la constitución es derecho inválido.
El principio de supremacía constitucional se completa con la tesis de la rigidez de la constitución,
en el sentido de que no puede reformarse si no es por medio de procedimientos especiales, más
difíciles que los del cambio de una norma común.
El rango superior de la Constitución por sobre el resto de las leyes y normas implica, además de
que el resto de estas normas no podrán contradecir a la ley fundamental, que los poderes públicos
están habilitados a actuar en virtud de la Constitución que, opera como límite a sus atribuciones,
ya que sólo podrá calificarse de legítima aquella actuación de cualquier poder que respete o no
transgreda los preceptos constitucionales. Si cualquier poder se excediera en sus facultades tal
actuación podrá declararse inconstitucional a través de la jurisdicción constitucional, remedio
propio para corregir tal disfuncionalidad.
*Estabilidad: La estabilidad significa no la eternidad sino que significa el cumplimiento de los
plazos o de los términos para lo cual están elegidos los gobernantes y funcionarios. Hay gobiernos
que tienen una duración determinada otros que tienen una duración indeterminada pero es hasta
que dure su buena conducta y puedan ser removidos por las causales que la constitución y la ley
prevén, que es el caso de los magistrados judiciales, hay gobernantes que pueden ser reelegidos
indefinidamente como los legisladores otros que solo pueden ser reelegidos temporariamente
como el Poder Ejecutivo y luego viene el período de no reelección. Pero la estabilidad en si es un
valor, es algo fundamental porque la interrupción en forma anómala, al margen de las reglas del
juego, es tan grave como cuando no tenemos certeza respecto de la estabilidad de las normas
jurídicas que rigen los actos de los particulares.
El tema de la estabilidad es omnicomprensivo, tanto para los gobernantes como también para los
derechos adquiridos por parte de los gobernados. Esta estabilidad en definitiva es lo que también
llamamos “regla de previsibilidad o de predictibilidad”, en virtud de la cual el pueblo en general
adecuan su comportamiento a la previsión de cual será las consecuencias de su actitudes, antes de
concretar un acto, antes de ejecutar o no ejecutar determinada situación tienen que conocer
cuáles son las consecuencias jurídicas desde el punto de vista penal, civil, laboral, etc., porque de
lo contrario el temor, la incertidumbre, la falta de certeza provoca una inmovilidad y muchas
sociedades han entrado en crisis por la inmovilidad a causa de la inseguridad jurídica y esto es
consecuencia de la inestabilidad de gobernantes y de reglas también atinentes a los gobernados.
El principio de “equilibrio” en el funcionamiento del Estado de Derecho: la necesaria correlación
entre el crecimiento del poder y el vigorizamiento del control: Se resume en una regla que
nosotros hemos llamado “la regla de oro” de todo sistema de democracia constitucional, esta
regla resume que todo lo antedicho puede enunciarse así: “a todo acrecentamiento de poder debe
corresponder un vigorizamiento de los controles, un fortalecimiento de las garantías y una
acentuación o asentamiento de las responsabilidades, es decir a más poder más control, mejores
garantías superiores responsabilidades”. Esta regla del equilibrio o regla de oro cuando se
desvirtúa, cuando se rompe, cuando se desnaturaliza, provoca lo contrario, es decir un
desequilibrio, cuando se rompe el equilibrio se entra en el caos.
La propia corte ha dicho hace muchísimos años en términos más genéricos que fuera de la
constitución solo podía esperarse la anarquía o la tiranía, es decir situaciones extremas de
descomposición social o política.
Luego la corte incorporó el lenguaje de la seguridad jurídica y ya en muchas circunstancias ha
dicho: que la predictibilidad de los comportamientos, en cuanto a las consecuencias que traen
aparejadas es algo fundamental para la existencia de un estado de derecho, por eso podemos
decir sin exagerar que la seguridad jurídica es algo más que un ingrediente del estado de derecho,
es un presupuesto, es un cimiento del estado de derecho; no sería apropiado hablar de que se
tiene un estado de derecho o se goza de un estado de derecho, sino esta la seguridad jurídica
firmemente anclada, firmemente establecida y efectivizada por órganos independientes.
La reforma constitucional de 1994 ha recogido esos aportes del pensamiento, con un incremento
de los mecanismos de control en la Constitución reformada.
Los organismos de control incorporados al texto de la Constitución son fundamentalmente cuatro,
dos de ellos en la esfera de competencia del Poder Legislativo, como lo son *La Auditoría General
de la Nación (art. 85) y *El Defensor del Pueblo (art. 86), en tanto también se ha incorporado como
un reclamo de transparencia en la designación de magistrados *El Consejo de la Magistratura
dentro de la sección correspondiente al Poder Judicial de la Nación (art. 114) y, como único control
autónomo, es decir fuera de la división clásica de poderes, se ubica *El Ministerio Público (art.
120) que por tal razón ha sido considerado un órgano extra-poder, a pesar de su mayor
vinculación histórica con el Poder Judicial.
La Superlegalidad Constitucional: Esta expresión admite una doble interpretación: *Para aquellos
que adhieran a una posición positivista superlegalidad constitucional significa: que hay una norma
suprema, dentro del derecho positivo, que rige todo el resto del ordenamiento que debe
conformarse coherentemente con esa norma suprema normalmente llamada constitución o ley
suprema.
*Para los que adhieren al iusnaturalismo en cualquiera de sus vertientes y estiman que por sobre
el derecho positivo existe un sistema de creencias y de valores que tiene una preeminencia y que
esa preeminencia está consagrada en el propio preámbulo de la constitución. Para ellos es obvio
que la superlegalidad constitucional está dada por el conjunto de esos valores y creencias que
conforman el derecho natural.
El concepto de superlegalidad constitucional no es un concepto limitado a la concepción
puramente positivista, sino que es un concepto que puede ser aceptado por cualquier otra
concepción sobre la base del reconocimiento de una primacía. Por ejemplo en nuestro país hay
distintas supremacías, como tenemos un Estado Federal hay una primera supremacía que es la del
Derecho Federal sobre el Derecho Local. El derecho Federal no es solo la constitución, el artículo
31 habla de la supremacía de la constitución, de las leyes que en consecuencia se dictan, de los
tratados y eso es una supremacía de un conjunto de normas que podríamos decir que están en un
plano superior. ¿Sobre qué otro plano? Sobre el plano dónde está la norma del derecho local, por
eso el artículo dice: “...Ninguna disposición de las constituciones provinciales puede oponerse al
texto de la constitución Nacional…“ y por ende las normas municipales no pueden contradecir las
provinciales.
Pero hay también otro orden de supremacía distinto que es el que se da dentro de cada uno de
esos ordenamientos, de esas bandas, en la banda del derecho federal, obviamente hay artículos
que determinan que la constitución tiene primacía sobre los tratados porque los tratados se deben
sancionar conforme al derecho público interno, eso dice el artículo 27º de la constitución que no
ha sido modificado porque está en la primera parte de la constitución y esa parte no fue incluida
entre las normas que la convención constituyente de 1994 pudo reformar, pero el artículo 75º inc.
22 en la primera parte cuando se refiere a los tratados internacionales hace una distinción: los
tratados comunes tienen una supremacía superior a la ley pero inferior a la constitución y los
tratados vinculados con los derechos humanos, los 10 tratados o pactos que inicialmente se
mencionan implícitamente más los que a posteriori sean incorporados tienen jerarquía
constitucional, pero el inciso aclara que lo hacen en la medida de su aprobación, y lo dice con toda
claridad “debe entenderse que no deroga y tiene jerarquía constitucional, no deroga artículo
alguno de ésta primera parte de la constitución y deben entenderse complementario de los
derechos y garantía por ella reconocida” es decir, que la conformidad de éstos tratados es por
supuesto de jerarquía superior a los demás tratados y a las leyes pero de conformidad con la
propia constitución de modo que no podría un tratado desconocer un derecho que esta expreso o
implícitamente entre los derecho enumerados o no enumerados de la primera parte de la
constitución nacional.
La supremacía existe por el hecho de que si no, no habría diferencia entre el poder constituyente y
los poderes constituidos. El único país donde esa diferencia no existe es Gran Bretaña por ser de
constitución flexible, y no tienen un mecanismo o un procedimiento especial para modificar la
parte escrita de la constitución o la parte no escrita llamada convenciones o costumbres
constitucionales. El parlamento lo puede todo y entonces rige otro principio que no es el de que la
norma superior descalifica a la norma inferior que la contradice, sino que la norma posterior
modifica a la anterior, porque no hay una separación orgánica ni procesal o procedimental, entre
poder constituyente y poderes constituidos.
En cambio en nuestro país no solo hay una diferencia de procedimientos sino también una
diferencia orgánica, porque el poder constituyente no lo ejerce el congreso sino una convención
convocada al efecto (Art. 30) que es un órgano temporario y extraordinario, que asume el poder
constituyente que es un poder excepcionalísimo y que es el que en definitiva sí puede cambiar las
competencias de los poderes constituidos.
Nuestra constitución es rígida y bastante más rígida que muchas otras y por eso es necesaria la
convocatoria de un poder constituyente.
En cuanto al control de constitucionalidad, nuestro país tiene un sistema de control difuso, hay
países en los cuales solo determinados órganos tienen el control de constitucional, en cambio en
nuestro país todos los jueces tienen la posibilidad de hacerlo en el momento de dictar sentencia,
lo cual no quiere decir que únicamente los jueces estén sujetos a la constitución y a la supremacía,
están sujetos todos los funcionarios, todos los empleados, todos los demás órganos, lo que ocurre
es que en los litigios cuando esta una Litis trabada la única forma de dejar de lado la aplicación de
una norma es por medio del control de la supremacía. La inconstitucionalidad es una defensa y no
una acción
La idea de la supremacía tiene antecedentes que son incluso anteriores al propio nacimiento de la
era constitucional con los griegos. No es un invento que haya salido de una varita mágica, sino que
es una necesidad a efectos de que funcione y no se esfume un Estado de derecho, porque si todo
tuviera el mismo nivel, si todas las normas tuvieran la misma jerarquía si todo vale igual, nada
vale, porque cualquier cosa podría reemplazar a cualquier otra. El gran hallazgo posterior fue idear
los mecanismos de control para hacer efectiva esa supremacía. Una supremacía sin control de
constitucionalidad es tan ilusorio como un derecho sin su garantía correspondiente, o sea a la
supremacía le corresponde el control, a los efectos de que sean reales las garantías Es una
redundancia, un mal uso del lenguaje el confundir derechos con garantías, las garantías están para
proteger el derecho, confundir eso significa que una garantía necesita de otra garantía y si pasa
esto quiere decir que el derecho no estaba garantizado. Esto quiere decir que en definitiva el
verdadero derecho subjetivo, el derecho que ampara a una persona, ya sea porque se infiere del
derecho natural o de una súper-legalidad constitucional, ese derecho solamente se lo puede
considerar tal sino es simplemente un derecho declamatorio, si cuenta con todos los mecanismos
que permitan hacerlo respetar y hacer.
Sintetizando los aspectos principales de la doctrina, señalamos: “la Constitución es una Ley
Suprema; por ende, un acto legislativo contraria a ella no es una ley”.
La eficacia de los mecanismos de “responsabilidad”: La propia Corte lo ha dicho hace muchísimos
años en términos más genéricos cuando hablaba: fuera de la Constitución solo podía esperarse la
anarquía o la tiranía. Luego la Corte incorporó el lenguaje de la seguridad jurídica. La seguridad
jurídica es algo más que un ingrediente de estado de derecho: es un presupuesto, es un cimiento
de estado de derecho; no sería apropiado hablar de que se tiene un estado de derecho o se vive
en un estado de derecho, sino esta la seguridad jurídica firmemente anclada y establecida por
órganos independientes de control que pusiera nuevamente las cosas en su quicio si alguien se
llegara a exhorbitar. Entre las notas esenciales de la República, se destaca la publicidad de los
actos de gobierno, requisito fundamental del Estado de Derecho, que hace a la esencia del control.
Nos referimos a la problemática del control de los actos estatales en las democracias, donde el
flagelo de la corrupción protagoniza el gran desafío ético de erradicarlo. La corrupción no es un
fenómeno nuevo ni exclusivo de la Argentina. Combatirlo requiere de un proceso sistemático. Por
ejemplo, es necesario crear mecanismos para fomentar la participación del ciudadano en el
control de la corrupción. Debe estimularse la presentación de reclamos contra actos practicados
por funcionarios públicos, pero sin caer en la caza de brujas. Es indispensable que las instituciones
superiores de control o fiscalización disfruten de completa independencia, a fin de evitar que su
actuación se vea comprometida por injerencias políticas. Es indispensable que el órgano
fiscalizador, además de un control a posteriori tenga un control concurrente y una fiscalización
previa. Es necesario también que la entidad fiscalizadora posea herramientas que le garanticen el
ejercicio de sus privilegios y tengan aún la posibilidad de aplicar sanciones a los responsables por
actos de corrupción. El control debe ser independiente, real y efectivo.
UNIDAD V; El derecho Constitucional Internacional: El Estado nacional como marco del derecho
constitucional clásico: El Estado nacional como marco del constitucionalismo clásico significa que
el Constitucionalismo clásico surgió para un tipo de organización política que fue "el estado
nacional". El derecho internacional vino después.
El estado es sujeto pasivo en su jurisdicción interna y es obligado y responsable en el derecho
internacional. Esto quiere decir que tiene una series de obligaciones, como la de prevenir, la de
impedir, la de vigilar, la de sancionar, y la de reparar las violaciones a los derechos. En caso de no
hacerlo, y aun cuando el estado no sea el autor de la violación, incumple el tratado y tiene
responsabilidad internacional por su omisión en prevenir, impedir, vigilar, sancionar y reparar.
El derecho internacional tiene consagrado el principio de que un estado no puede invocar su
derecho para eximirse de cumplir un tratado internacional. En consecuencia, si un estado de
constitución suprema y rígida como el nuestro da prioridad a su constitución sobres los tratados, y
en caso de que éstos infrinjan los declara inconstitucionales, el efecto de su inaplicación en la
jurisdicción interna no exonera de la responsabilidad internacional que surja eventualmente de la
no aplicación del tratado.
La convención de Viena de 1969, vigente en Argentina desde 1972 por la ley 19.865, dispone como
regla que un Estado “no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación
del incumplimiento de un tratado” y añade que “el consentimiento de un estado para obligarse
por un tratado en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la
competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho estado como vicio de su
consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma fundamental de
su derecho interno”.
En resumen, si se realiza un balance de la relación entre el derecho constitucional y el
internacional, el último (el internacional) tiende a prevalecer y limitar el poder constituyente
interno. Excepto, algunas excepciones.
Algunos de los principios internacionales más fuertes son la bona fide (buena fe), pacta sunt
servanda (lo pactado obliga), consuetudo sunt servanda (la costumbre obliga). Estos van
diseñando una nueva estructura de poder, en la cual el constitucionalismo nacional cede
posiciones ante el internacional y el supranacional.
Relaciones entre el derecho interno y el derecho internacional. Los Tratados: Siendo los tratados
el vínculo jurídico que reúne a las personas del derecho internacional, la Convención de Viena
define al mismo como “un acuerdo internacional celebrado por escrito entre estados y regidos por
el derecho internacional”.
Ahora bien ¿Qué ocurre si una regla de derecho constitucional local colisiona con una de derecho
internacional? Aquí hay dos teorías el dualismo y el monismo.
Para el dualismo, hay dos órdenes jurídicos diferentes: El internacional y el nacional. Como el
Estado nacional es soberano y no reconoce sobre si un derecho superior, la constitución está
sobre el tratado; el derecho internacional se aplica en el Estado sólo en la medida en que éste lo
admite y reconozca. La constitución, pues, es válida y tiene primacía con independencia de su
conformidad o disconformidad con el derecho internacional.
Para el monismo, en cambio, el derecho internacional está por encima del derecho nacional. Por
ello, el Estado local puede dictar su constitución, en tanto no lesione al derecho internacional.
En definitiva, el Estado nacional no es soberano, porque no puede decidir lo que quiera.
Entre el monismo y dualismo surge una tendencia intermedia, que es la más usada. Esta tendencia
propone declarar el sometimiento de su constitución a los principios y normas del derecho
internacional, pudiéndose interpretar que compatibiliza y subordina su derecho local al
internacional, pero no con el absolutismo y radicalismo que lo hace el monismo.
La firma de tratados exige el cumplimiento de formalidades internas que el derecho positivo de
cada uno de los países firmantes debe realizar, como nuestro país cuya Constitución, por vía del
art. 99 inc. 11, atribuye al presidente de la Nación la firma de tratados, concordatos y otras
negociaciones para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales
y naciones extranjeras, mientras que por obra del art. 27 queda dispuesto que “el Gobierno
Federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por
medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos
en esta Constitución”; además, bajo lo que establece el art. 75 inc. 22, donde es materia atribuida
al Congreso “aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las
organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y los concordatos
tienen jerarquía superior a las leyes”.
El art. 27 de la Constitución Nacional: La norma del art. 27 de la Constitucion argentina impone la
conformidad de los tratados “con los principios de derecho público establecidos en esta
Constitucion”, lo que significa que aquellos deben ajustarse a la supremacía de la ley fundamental,
de la misma manera que las leyes y los demás actos del derecho público interno del Estado. El art.
27 hace a la superlegalidad constitucional.
Esta pauta ha sido reafirmada por el constituyente, cuando en el art. 75 inciso 22 dijo que los
tratados de derechos humanos allí enumerados y a los que asigna “jerarquía constitucional”, no
pueden contrariar a ninguno de los artículos de la primera parte, debiendo considerarse
“complementarios” de la norma constitucional.
El art. 27, resulta entonces una norma dirigida a los poderes públicos encargados de la conducción
de las relaciones exteriores, a quienes fija los límites de su potestad, encuadrándola en la
subordinación al derecho público de la Constitucion. Esta es una limitación del contenido de los
tratados, que coloca a estos dentro del control jurisdiccional al que están sometidos los demás
actos estatales, haciendo factible la hipótesis de que por la vía de ese control se pueda llegar
eventualmente a la impugnación de inconstitucionalidad de un tratado cuyo contenido fuese
violatorio de principios que la Constitucion asegura. Lo antedicho vale en el orden interno, ya que
en un caso de violación, el tratado cuestionado rige como obligación internacional y genera la
consiguiente responsabilidad del Estado, pero en virtud del art. 27 no cabría su aplicación como
derecho nacional por los jueces internos.
Por el art. 31, resulta que los tratados forman parte de la “ley suprema de la Nación”, junto con la
propia Constitucion y las leyes nacionales que “en su consecuencia se dicten por el Congreso”;
esto indica la supremacía del derecho federal sobre el derecho local de cada una de las provincias,
siendo los tratados parte componente del primero (derecho federal).
Según Vélez Sarsfield “El tratado es una ley particular que no puede destruir la Constitución. Por
consiguiente, diciendo la Constitución, no hay esclavos, ninguna ley puede decir hay esclavos en
un caso dado”. Y contestando a Mitre, que equiparaba los tratados con la Constitución, Vélez
aclaraba: “ninguna Constitución puede decir que un tratado es ley constitutiva. Es una ley
suprema, pero con relación a las leyes provinciales”.
El artículo 27 no fue modificado en la reforma Constitucional de 1994, dada la prohibición expresa
al constituyente de realizar cambio alguno en la primera pare del texto constitucional. Sin
embargo, su alcance se ha visto influido por la reforma del Art. 75, incs. 22 y 24, respectivamente,
que se refieren a los efectos de los tratados internacionales sobre derechos humanos y de
integración, respectivamente. En especial el Art. 75 Inc. 22, en su primera parte señala que los
tratados internacionales son superiores en jerarquía a las leyes, afectando especialmente el
alcance del Art. 31 y superando la antigua polémica entre “monismo” y “dualismo”, a favor de la
primera posición.
Los tratados internacionales a partir de la reforma de 1994: La reforma constitucional de 1994
fue la más extensa e importante de las reformas constitucionales que se han realizado en nuestro
país utilizando la vía prevista por la propia Constitución en el Art. 30. Entre ellos quedaron
involucrados los tratados internacionales, que con anterioridad eran siete los artículos referidos a
este tema y ahora pasaron a ser once.
Alberto García Lema decía que debemos examinar si existe un verdadero impedimento en los arts.
27, 30 y 31 de la Constitucion para que se otorgue jerarquía constitucional a los tratados
internacionales. Esto no violenta lo que establece el art. 31 de la Constitucion, ya que no hace otra
cosa que establecer un orden de prelación de la Constitucion, de los tratados y de las leyes.
En cambio, Bidart Campos dice que el art. 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los
Tratados, de la que es parte la República Argentina, impide que un Estado invoque su derecho
interno para incumplir los términos de un tratado. Sostiene que no es posible alegar la supremacía
de la Constitucion para eludir el cumplimiento de un tratado internacional, incorporándolo al
derecho interno para su ratificación.
Diferentes opiniones aparecieron en cuanto al régimen constitucional que debían tener los
tratados, como el caso de los tratados de integración con otros países, que permitiesen delegar
competencias en organismos internacionales, y el problema referido al orden jerárquico que
debían ocupar los tratados sobre derechos humanos.
El debate interno sobre esta última cuestión apareció al adherir nuestro país a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica). Las posiciones asumidas
por nuestros constitucionalistas hicieron aparecer un problema jurídico complejo, donde la
tendencia generalizada de dar recepción directa en el derecho interno a los tratados sobre los
derechos humanos chocaba con el impedimento del art 27 de la CN y donde el reconocimiento de
jurisdicción a un tribunal internacional, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
chocaba frontalmente con la redacción del art. 116 de la CN, sometiendo a la Corte Suprema de
Justicia de la Nación frente a éste.
Un tema que no estaba específicamente previsto en esta reforma fue el caso del orden de
prelación normativo entre leyes y tratados internacionales (art. 31 CN), que resultó ser una
consecuencia de dar recepción constitucional a los tratados internacionales en materia de
derechos humanos (art. 75 inc. 22 CN).
En tanto el art. 27 determina los requisitos y condiciones que deben cumplir los tratados
internacionales para poder ser incorporados al derecho interno, siendo el primero de ellos el de
no ser contrarios a la Constitucion, pauta que ha reafirmado el constituyente cuando en el art. 75
inc. 22, dijo que los tratados de derechos humanos allí enumerados y a los que asigna “jerarquía
constitucional”, no pueden contrariar a ninguno de los artículos de la primera parte, debiendo
considerarse “complementarios” de la norma constitucional.
Respecto al art. 31 que determina la jerarquía del derecho federal sobre el derecho público
provincial en el ámbito interno tampoco sufrió modificaciones, aunque recibió una importante
aclaración en el art. 75 inc. 22, al establecer que los tratados y concordatos tienen jerarquía
superior a las leyes.
La Dra. Elisa Carrio, quien fue una destacada convencional constituyente, destaco que el núcleo
ideológico de la reforma se encontraba en el art. 75 referido a las atribuciones del Congreso.
La consecuencia más importante de mantenerse inalterados los arts. 27, 31 y 116 ha sido que el
acento reformista se centrara en la actual disposición del art. 75 inc. 22, agregándose un inciso
nuevo, el 24 del mismo artículo, donde específicamente se trata la problemática de los tratados de
integración.
Para evitar los efectos de una tacha de inconstitucionalidad de los tratados suscriptos por nuestro
país, se consideró la necesidad de modificar el actual art. 116 de la CN, admitiendo instancias
jurídicas superiores a la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la delegación de la competencia
federal en árbitros internacionales o tribunales jurisdiccionales judiciales o administrativos de
carácter internacional.
Una de las características principales de la reforma constitucional de 1994 fue la influencia del
derecho continental europeo y especialmente de la Constitución española de 1978 y la
Constitución italiana de 1947.
El asiento jurídico de la decisión política en materia de relaciones internacionales: Los ejes
principales de la reforma constitucional de 1994 se orientan a dar lugar a la problemática de los
tratados en materia de derechos humanos y a los tratados de integración, pero sin modificar el
mecanismo de firma, aprobación y ratificación de los tratados internacionales ni el reparto de
competencias entre los poderes del Estado en materia de relaciones exteriores.
El profesor Juan Vicente Sola entiende que la atribución de competencias en materias de
relaciones exteriores ha recibido un impacto reformista con la incorporación del jefe de Gabinete
de Ministros (art. 100 CN), quien si bien no tiene atribución directa en materia de política exterior
puede llegar a tenerla por vía de delegación de funciones y si cuenta con suficiente apoyo
parlamentario podrá llegar a conducir la política exterior de la Nación.
La incorporación de esta figura (jefe de gabinete) a la constitución en nada altera las facultades del
presidente de la Nación en materia de relaciones exteriores, en donde la facultad de celebrar
tratados continúa siendo propia del presidente (art. 99 inc. 11), y la delegación en el jefe de
gabinete u otro ministro continúa siendo una facultad suya.
El mismo Sola reconoce que el jefe de gabinete no tiene visibilidad internacional y que sus dos
funciones más importantes en el manejo de las relaciones exteriores son como auxiliar del
presidente de la Nación y como jefe de la administración gubernamental.
Las críticas que se realizan a nuestra manera de manejar las relaciones internacionales se basan en
la poca participación que tiene el poder más representativo de la voluntad popular en la
elaboración de la política exterior que, en definitiva, depende de las posiciones del hombre o del
partido a que pertenezca quien ocupe la titularidad del Poder Ejecutivo.
En cuanto a la posibilidad del control previo de constitucionalidad de un tratado internacional, no
responde a las modalidades de nuestro sistema difuso de control de constitucionalidad, ya que es
un control que se realiza posteriormente, aunque encontraría fundamentos importantes en el art.
27 de la CN que manda a los tratados internacionales a no vulnerar el derecho interno. Toda vez
que se asumen compromisos en el orden internacional y se deja de cumplirlos después puede
acarrear consecuencias en materia de responsabilidad del Estado en el orden internacional, como
lo establece el art. 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados. Aparece, prima
facie entonces, como una propuesta muy razonable que tanto el control político a cargo del
Congreso como el control jurídico que debería realizar la Corte Suprema de Justicia de la Nación
(arts. 116 y 117 CN), se realizara a priori, es decir antes de firmar dicho tratado.
Diferentes tratados contemplados en la Constitución Nacional: Para demostrar la incidencia que
la reforma constitucional del año 1994 tuvo sobre el texto de 1853/1860 en materia de tratados y
demás convenciones internacionales, hay que hacer mención a lo que la Constitucion histórica
refería sobre los tratados para ver cuáles han sido alterados. Las normas que nos interesan son:
-El art. 31, al incluir los tratados dentro del derecho federal, se refiere a la supremacía de este
respecto del derecho loca.
-El art. 27, al establecer la relación entre la primacía de la Constitucion Nacional y los tratados
prescribiendo que éstos deben guardar conformidad con el derecho público de la norma
fundamental.
-En materia de provincias, estaban previstos los tratados interprovinciales, pero no se les
habilitaba para la celebración de tratados externos.
En cuanto al art. 31, no ha sufrido ninguna modificación.
El art. 27, en cambio, si puede ser reinterpretado. Si bien el texto no se modificó, porque no
estaba incluido en las modificaciones habilitadas por la ley, por estar en la parte dogmática de la
Constitucion, los incs. 22 y 24 del nuevo art. 75 tienen una incidencia directa en su contenido.
Y respecto a las situaciones de las provincias, el art. 124 establece que pueden celebrar cierto tipo
de tratados externos.
Este es, a grandes rasgos, el conjunto de cambios que aparecen entre el texto histórico de
1853/1860 y el de 1994. Pero lo más importante del nuevo texto legal está en los incs. 22 y 24 del
nuevo art. 75, referido a las facultades del Congreso, que son las normas a través de las cuales ha
penetrado este conjunto de cambios.
Entre los incs. 22 y 24 del art. 75 de la CN, está el inc. 23, que se refiere a la igualdad real de
oportunidades, este inciso no tiene en realidad relación directa e inmediata con este tema.
Del análisis de estos dos incisos (22 y 24) resulta que pueden celebrarse cinco tipos de tratados:
-Un primer grupo sería el de los tratados clásicos, que pueden ser bilaterales o multilaterales.
-Un segundo grupo es el de los tratados y demás normas vinculadas con derechos humanos que
aparecen “con nombre y apellido” en el inc. 22 del art. 75, y que, según el constituyente,
formarían o constituirían en su conjunto un sistema.
-Un tercer grupo son los otros tratados de derechos humanos, que la Constitucion llama “los
demás tratados y convenciones sobre derechos humanos”.
-Un cuarto grupo de tratados son los de integración con los países latinoamericanos, que tienen
una forma de sanción y una determinada consecuencia.
-Y el quinto grupo serían los tratados de integración con Estados no latinoamericanos.
El tema clave, entonces, es la asignación de jerarquía a los distintos tratados en la pirámide
jurídica.
Simples tratados: La Corte Suprema de Justicia, durante más de un siglo interpreto a los tratados
comunes en el sentido de la paridad y, por lo tanto, como tratado y ley estaban en una misma
jerarquía, la norma posterior podía modificar a la anterior.
La jurisprudencia más reciente de la Corte dejó de lado esta postura dualista, y adoptó la tesis
dominante en el derecho constitucional moderno, esto es, asignar a los tratados una prevalencia
sobre las leyes internas ordinarias de un país.
Tratados sobre derechos humanos: específicamente enunciados en la Constitucion: Respecto de
los tratados enunciados “con nombre y apellido”, aparece una gran innovación: se les reconoce
jerarquía constitucional mientras estén en vigencia. Esto quiere decir, lisa y llanamente, que
tienen el mismo rango que las demás cláusulas de la Constitucion.
*Otros tratados sobre derechos humanos: Respecto de los demás tratados y convenciones de
derechos humanos, la Constitucion establece que luego de ser aprobados por el Congreso,
requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara
para gozar de jerarquía constitucional. Es decir, está abierta la posibilidad de que también
adquiera jerarquía constitucional un número indeterminado de tratados, pactos y convenios sobre
derechos humanos, siempre y cuando se cumpla ese recaudo.
Tratados de integración: El constituyente ha adoptado la decisión política fundamental de apoyar
los procesos de integración, incluyendo el inc. 24 del art. 75. Han contemplado una clausula donde
queda claramente expuesta la decisión política fundamental a favor del proceso de integración y
de la inserción de la Nación en ese proceso, y, por otro, un mecanismo de habilitación de
competencias para la delegación en organismo supranacionales.
El constituyente se refiere a las condiciones en que se va a aceptar la delegación de competencias
y jurisdicción, estableciendo que se hará “en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que
respeten el orden democrático y los derechos humanos”, estableciendo que las normas dictadas
en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes.
El párr. 2° del inc. 24 del art 75 de la Constitucion establece una disposición en materia de
aprobación de los tratados de integración, diferenciando los celebrados entre países de América
latina y los formados con otros Estados. Requiriendo para los primeros “la mayoría absoluta de la
totalidad de los miembros de cada Cámara” y para los segundos “el Congreso de la Nación, con la
mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara declarará la conveniencia de la
aprobación del tratado y solo podrá ser aprobado con con el voto de la mayoría absoluta de la
totalidad de los miembros de cada Cámara, después de 120 días de declarada la conveniencia.
En cuanto a la denuncia de los tratados de integración en general, se prevé un mecanismo
especial, que sale del párr. 3 del inc. 24 del art 75 de la CN y prescribe “La denuncia de los tratados
referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cámara”.
Tratados celebrados por las provincias: El art. 124 después de contemplar la posibilidad de que
las provincias formen regiones entre sí, las faculta también para celebrar convenios
internacionales en tanto no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten
las facultades delegadas al gobierno federal o al crédito público de la Nación, con el requisito del
conocimiento del congreso.
Hay que resaltar que este artículo que no se refiere a tratados, sino a convenios internacionales y
que en rigor de verdad, ya se celebraban, aun antes de 1994; y que no exige la aprobación del
Congreso, sino solo su conocimiento.
Acuerdos ejecutivos: El constituyente de 1994 ha guardado silencio respecto de las normas
internacionales que más abundan hoy en el derecho moderno, y que no son ni tratados, ni
convenios, ni pactos. Son aquellas normas que, al margen de la intervención parlamentaria, se
utilizan para celebrar compromisos que suelen ser formalizados entre los poderes ejecutivos de
los Estados que se comprometen entre si y se llaman “acuerdos en forma simplificada”, mientras
que los anglosajones lo llaman “executive agreements” (acuerdos ejecutivos), porque se celebran
de Ejecutivo a Ejecutivo.
En la práctica este tipo de actos internacionales se ha simplificado más, y esta clase de acuerdos es
tan simplificada que se celebran de Cancillería a Cancillería, a través de una modalidad llamada
“notas reversales”.
Las guerras de Corea y de Vietnam empezaron y terminaron con este tipo de normas. En tiempos
más actuales, la Argentina, ha asumido compromisos muy importantes con simples notas
reversales, por ejemplo, en materia impositiva se gravan o desgravan situaciones y derechos sin
darle intervención al Congreso de la Nación. Estas situaciones acarrearan tarde o temprano
impugnaciones judiciales, sin que exista en la Constitucion una norma clara que resuelva el
problema.
La supremacía constitucional en relación con el derecho internacional público: La soberanía es la
cualidad esencial y perpetua de una República. Esa soberanía como característica distintiva de los
estados se manifiesta en el orden internacional y en el orden interno. En el ámbito de las
relaciones internacionales, la expresión de la soberanía se denomina independencia, de manera
que una nación soberana es independiente en el plano internacional. De allí también que en la
época de apogeo del estado nación fueran frecuentes las declaraciones de independencia, como
ocurrió en nuestro país el 9 de julio de 1816. Cuando un estado declara su independencia,
adquiere reconocimiento en el derecho internacional público. En los tiempos que corren, ya no
existe la independencia en términos absolutos y por ello los estados han variado así hacia la
“interdependencia” como concepto de convivencia entre las naciones.
En el estado constitucional de derecho, la supremacía de la constitución es al orden normativo
interno, lo mismo que la independencia es al orden externo de las relaciones internacionales. La
supremacía de la constitución es un concepto clave en la interpretación constitucional y es
también una condición o cualidad que hace a la definición de la constitución en sí misma. Sobre
todo para los sistemas que adscribimos a una concepción racional-normativa de constitución.
UNIDAD VI; Recursos del Estado federal: diversas clases: Los recursos económicos del estado
son los aportes de índole económica y financiera que éste se halla habilitado a percibir para
sufragar sus gastos y cumplir su finalidad. Son, en consecuencia, todos aquellos valores
económicos que el estado puede incorporar a su tesoro o caja. Los recursos económicos estatales
no tienen como única finalidad costear los gastos del estado en cuanto a su administración, sino
que serán un instrumento de relevancia en el desarrollo de la política económica.
Si hablamos de los recursos del Estado federal, entonces tenemos que hablar del Tesoro nacional,
ya que no hay gobierno sin rentas, no hay poder sin tesoro, es decir no se puede concebir el
funcionamiento del estado, ni el ejercicio del poder, si no se cuenta con los recursos
indispensables para ello.
La constitución en su Art. 4 (leer) dispone de pautas generales respecto de los recursos que van a
conformar al tesoro nacional o federal y estos son:
a) los derechos de importación y exportación; b) la venta o locación de tierras de propiedad
nacional; c) la renta de correos; d) las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente la
población imponga el congreso; e) los empréstitos y las operaciones de crédito que decrete el
mismo Congreso.
La clave de la cuestión en cuanto al monto, a la importancia que tiene en el Tesoro nacional, a la
cantidad, al flujo de recursos, está en la frase vinculada con “las demás contribuciones que
equitativa y proporcionalmente la población imponga el congreso”, porque si bien los derechos de
importación y exportación subsisten, ahora las exportaciones se las carga con las llamadas
retenciones; las rentas de correo, no se las puede considerar un recurso fundamental porque no
representan un monto significativo. La venta o locación de tierras de propiedad nacional fue
importante en los orígenes de la nación y las tierras que conserva hoy la nación no son muchas, al
haberse provincializado viejos territorios nacionales; en realidad la Nación conserva partes
nacionales que están afectados a un bien de utilidad pública y a la preservación de la flora y la
fauna, de modo que no puede hablarse de que sea una fuente que actualmente nutra
sustancialmente al tesoro federal.
En cuanto a “las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población
imponga el Congreso”, fueron tratadas en la última reforma constitucional y gran parte de la
norma que la regula es el Art. 75 inciso 2do. , que son todas las facultades del Congreso.
Art. 75 inciso 2do.: “Atribuciones del congreso, Imponer contribuciones indirectas como facultad
concurrente con las provincias. Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado,
proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad
común y bien general del Estado lo exijan. Las contribuciones previstas en este inciso, con
excepción de la parte o el total de las que tengan asignación específica, son coparticipables...”
Distribución de poderes impositivos entre el gobierno federal y las provincias: Hay una
clasificación de los tributos en directos e indirectos.
• Directos son aquellos que recaen directamente sobre la persona, empresa, sociedad etc. Los
que de alguna manera dejan constancia de quien es el contribuyente con su nombre y apellido,
con su individualización tributaria. Entre los impuestos directos se pueden clasificar: los impuestos
a la renta, a la propiedad, etc.
• Los impuestos indirectos, son los que se le imponen a bienes y servicios y a las transacciones que
se realizan con ellos; es decir, las personas, indirectamente, a través de la compra de bienes y
servicios, pagan el impuesto, aun cuando el Estado no les está cobrando directamente el impuesto
a éstas. Un caso típico de este tipo de impuesto es el impuesto al valor agregado (IVA).
Con relación a los impuestos directos, se los ha considerado en principio, de competencia
provincial, aun cuando la constitución no lo dice expresamente. Ello es consecuencia de la
interpretación del art. 75 inc. 2 que establece que es facultad del congreso imponer
contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio
de la nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien general del estado lo exijan.
Si en circunstancias excepcionales la atribución le es conferida al congreso, se entiende que
ordinariamente les corresponde a las provincias, y por excepción al estado federal.
Respecto de los impuestos indirectos habrá que considerar según sean externos o internos. Le
incumbe al congreso establecer los derechos de importación y exportación. Los impuestos
indirectos externos o aduaneros son, por tanto, exclusivamente federales. Sin embargo los
impuestos indirectos internos son de naturaleza concurrente y pueden ser fijados tanto por el
estado federal como por las provincias, conjunta o alternativamente.
En definitiva, en nuestro régimen constitucional, los impuestos directos son de competencia
provincial; como excepción, pueden ser establecidos por el Congreso por tiempo determinado y
en los casos autorizados por el art. 75 inc. 2 y en estos casos seria de competencia federal. Los
impuestos indirectos se pueden dividir en externos e internos, los externos están relacionados con
el tráfico del exterior y son exclusivos del estado federal. Los internos son facultad de la nación y
de las provincias.
Leyes convenio: Es una ley dictada por el poder nacional, pero que rige en el ámbito nacional y en
de ciertas provincias, las que expresen su voluntad de incorporarse al régimen previsto por dicha
ley. Se la llama también ley acuerdo o ley contrato.
La reforma constitucional de 1994 programo una ley convenio en materia de coparticipación de las
contribuciones directas entre la Nación, las provincias y la Ciudad de Buenos Aires.
Las leyes de convenio tienen origen en el Senado, son sancionadas por la Nación con la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, no pueden ser modificadas
unilateralmente ni reglamentada, y será aprobada por las provincias (art. 75, inc. 2) .
Coparticipación: La coparticipación es el régimen de colaboración acordado entre el estado
federal y las provincias, en virtud de leyes-convenio por medio de las cuales las provincias delegan
en el poder central el ejercicio de determinadas facultades impositivas con la condición de
participar en un sistema de reparto de los impuestos incluidos en ese régimen.
La reforma constitucional de 1994 incorporó la coparticipación a la constitución formal El artículo
75 inciso 2º establece que “...las contribuciones previstas en este inciso, con excepción de la parte
o el total de las que tengan asignación específica, son coparticipables...”.
De acuerdo a esto, la práctica de la coparticipación obtiene rango constitucional, garantizando la
automaticidad en la remisión de los fondos y garantizando “criterios objetivos de reparto” a fin de
dar algunas garantías a las provincias.
La distribución de recursos combina criterios de atribución directa a los servicios y funciones, con
criterios distributivos de base solidaria que se relacionan con el principio de equidad territorial
contenido en el art. 75 inc. 19. La complejidad de valores a armonizar (cantidad de población,
necesidades básicas insatisfechas, índices de desarrollo, etc.), complica la elección de los criterios
predominantes que en la práctica distribuyen la coparticipación. La sanción de la ley de
coparticipación debe considerar a Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur y la ciudad
de Buenos Aires, los cuales no estaban contemplados en la ley anterior. Las alícuotas a asignar en
la coparticipación secundaria deben surgir de alguna resignación porcentual por parte de otras
provincias, o bien de una resignación por parte de la Nación en la distribución primaria. Cabe
aclarar, que se denomina distribución primara al reparto entre Estado federal y provincias, en
tanto que se denomina distribución secundaria al reparto interprovincial.
Doble o múltiple imposición: La jurisprudencia de la Corte suprema puntualiza que la existencia
de múltiples imposiciones (p.ej., nacional y provincial) sobre un mismo hecho, no es de por sí
inconstitucional, en tanto exista en áreas donde esa doble imposición es viable, por mediar
poderes impositivos concurrentes de la nación y de las provincias. La jurisprudencia de la Corte,
para fundamentar la múltiple imposición, elaboró la teoría de los poderes concurrentes,
declarando que no es inconstitucional la doble imposición porque las provincias retienen el poder
no delegado y la facultad de establecer impuestos internos no está prohibido.
La doble imposición solamente es inconstitucional si uno de los poderes del caso tiene
competencia exclusiva, o si el poder provincial está interfiriendo en facultades del gobierno
nacional. La doctrina nacional mayoritaria estableció que la enunciación del artículo 4º es
ejemplificativa y debe ser armonizada con lo que dispone el inciso 2º del artículo 75 que autoriza
el establecimiento de impuestos indirectos por parte del gobierno federal como facultad
concurrente con las provincias.
Así se desarrolla el fenómeno de la doble imposición, y como consecuencia los conflictos
jurisdiccionales.
Bases constitucionales de la tributación: El propósito del régimen de contribuciones es proveer de
recursos al Estado, para impulsar el desarrollo pleno y justo de las fuerzas productivas. Es por esto
que los principios constitucionales que rigen la tributación tienen el propósito de establecer
ciertas y determinadas exigencias para el ejercicio, por parte del Estado, de su poder de
imposición. Se pueden distinguir los siguientes principios: legalidad, igualdad, no confiscatoriedad
y razonabilidad.
-Principio de legalidad: Este principio encuentra amparo en la norma del Art. 19 de la CN, en tanto
“nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda”.
El art. 17 CN reserva al Congreso la creación de los tributos enunciados en el art. 4°. Esto implica
sostener el principio de “legalidad” o de “reserva de la ley”, ya que no hay tributo sin ley previa
(nullum tributum sine lege). Del principio de legalidad se desprende que no se puede exigir
impuestos ni otras obligaciones tributarias por analogía.
-Principios de igualdad y generalidad: El Art. 16 de la CN declara que “la igualdad es la base del
impuesto y de las cargas públicas”. La palabra igualdad no exige que una idéntica cuota deba ser
abonada por todos los contribuyentes, sino una igualdad proporcional.
Estos dos principios (igualdad y generalidad) están enunciados implícitamente en el art. 4 CN, que
habla de las “contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el
Congreso” y en el art. 75, inc. 2, cuando se refiere a las contribuciones directas “en todo el
territorio de la Nación”. La Corte sostiene el impedimento de establecer tributos discriminatorios
que afecten a personas o bienes de modo singular o que graven a un sector de la población en
beneficio de otro.
-Principio de no confiscatoriedad: Un impuesto exagerado que exceda la capacidad contributiva
del contribuyente tiende a perfilarse como una confiscación, prohibida por el art. 17 in fine CN.
Averiguar cuando un impuesto es confiscatorio o no, es una cuestión de hecho, de prueba
concreta y circunstanciada por quien alega ese vicio. Aunque como pauta general, la Corte ha
reputado inconstitucional al tributo que excede el 33% de la base imponible.
-Principio de razonabilidad: Estos principios recién enumerados se encuentran relacionados con el
de razonabilidad: la ley tributaria debe ser razonable; las discriminaciones para gravar sin lesión de
la igualdad, deben ser razonables; el monto de las cargas debe ser razonable.
Retroactividad fiscal: La aplicación del principio de legalidad a la materia tributaria conduce a una
primera consecuencia; si es que “no hay tributo sin ley”, esta ley debe ser previa al hecho
imponible. De ahí que las leyes que crean o modifican tributos no pueden retroactivamente crear
o agravar al hecho imponible.
El principio de la ley previa al hecho imponible se hace claro cuando el hecho imponible es
instantáneo. Cuando el hecho imponible es “de ejercicio”, la ley debe ser anterior al momento en
que se perfecciona y cierra el período o ciclo.
Paralelamente, la jurisprudencia de la Corte Suprema advierte que el tributo sólo es constitucional
cuando se aplica a una manifestación de riqueza o de capacidad contributiva, pero no si se lo
efectiviza retroactivamente sobre una manifestación de riqueza agotada antes de la sanción de la
ley del caso.
La gestión económico-financiera del Estado: Recaudación, inversión: El presupuesto lo fija y
sanciona el congreso por el plazo de un año. El jefe de gabinete de ministros ejecuta la Ley de
presupuesto, y hace recaudar; el Congreso juega el rol de contralor, controla que se cumpla lo
fijado. Lo lleva a cabo a través de la Contaduría y de la Tesorería General de la Nación (la
contaduría evalúa y la tesorería paga). Los órganos de control son creados por ley. Las
instituciones de control externo son dirigidas por personas de la oposición y rinden cuentas al
Congreso.
Órganos de control: La Auditoría General de la Nación: La Constitucion reformada define a la
Auditoria como un “organismo de asistencia técnica del Congreso”, siendo el control externo del
sector público nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos una
atribución propia del Poder Legislativo. La Auditoría General de la Nación es un tipo de control
horizontal del Poder Legislativo sobre el Poder Ejecutivo. El objeto material de ese control son los
actos administrativos referidos a la hacienda pública.
El presidente de la Auditoria será designado “a propuesta del partido político de oposición con
mayor número de legisladores en el Congreso”, revalidando la incorporación del viejo principio
que la mayoría gobierna y la minoría controla, y que advierte sabiamente acerca del peligro de
controlarse a sí mismo.
La ley 24.156 creó sistemas de control de la hacienda pública, la Sindicatura General de la Nación,
que tiene a su cargo el control interno y la Auditoria General de la Nación que tiene a su cargo el
control externo. La presencia de un órgano de control externo de la hacienda pública se
complemente con la existencia de un órgano de control interno.
Toda administración supone tres etapas esenciales: planificación, gestión y control: es decir, la
definición de objetivos y metas, la ejecución de los procedimientos necesarios para lograr dichos
objetivos y concretar las metas, y una labor de monitoreo y evaluación para averiguar los desvíos y
definir las correcciones necesarias.
Dentro de las funciones impuestas a la Auditoria General de la Nación se destaca el control de
gestión, fundamentalmente verificativo, dado que el control que la Auditoria ejerce es posterior,
verificando el cumplimiento de los procedimientos programados y controlando la aplicación
práctica de todas las normas. Entendiendo al control de la gestión en un sentido amplio, a la
evaluación de la eficiencia de las operaciones.
La Sindicatura General de la Nación: La Sindicatura General de la Nación es una entidad de control
interno del Poder Ejecutivo Nacional que controla las acciones de la Administración central. Tiene
a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoría de toda la actividad de la Administración
Pública. Sus funciones más importantes son; dictar y aplicar normas de control interno, vigilar el
cumplimiento de las normas contables emanadas de la Contaduría, e informar al Presidente de la
República, a la Auditoría y a la opinión pública sobre la gestión de los entes fiscalizados. La
Sindicatura General de la Nación es una entidad con personería jurídica propia y autarquía
administrativa y financiera, dependiente del Presidente de la Nación. Está a cargo de un
funcionario denominado Sindico General de la Nación, designado por el Poder Ejecutivo Nacional,
y con rango de Secretario de la presidencia de la Nación; se le requiere título universitario en
alguna rama de ciencias económicas y una experiencia en administración financiera y auditoría no
inferior a los ocho años.
Imposición, fiscalización, recaudación y control: Los tributos son alcanzados por
diversas regulaciones. En cuanto a su:
*Imposición: Son determinados por el Congreso Nacional. Art. 75; *Fiscalización: También
compete al Congreso Nacional. Art. 75 inc. 8, Auditoría General de la Nación; *Recaudación: Está a
cargo del Jefe de Gabinete de Ministros (art. 1 00, inc. 7) siendo supervisado y controlado por el
Poder Ejecutivo (art. 99, inc. 1 0).
El control del poder judicial sobre la actividad tributaria: Es facultad del Poder Judicial velar por el
cumplimiento de los mandatos de la CN y, por ello, todos aquellos aspectos del sistema tributario
que estén receptados en la CN quedan sujetos a este control de constitucionalidad.
En consecuencia el Poder Judicial está abocado a controlar que los gravámenes se establezcan sin
menoscabo de ninguno de los principios constitucionales ya vistos (legalidad, igualdad fiscal,
finalidad, no confiscatoriedad, irretroactividad fiscal).
Sin embargo, el control de constitucionalidad encuentra varios límites:
*No puede el Poder Judicial inferir o decidir sobre la conveniencia o no de un tributo. Si el
Congreso ha estipulado un gravamen, el acierto o no de la medida escapa a la esfera judicial.
*No posee la facultad de establecer el monto, una vez declarada la invalidez de un tributo (por
violación de algunos de los principios constitucionales), que subsidiariamente podría el fisco
cobrarle al contribuyente.
*Los gravámenes estipulados por las legislaturas provinciales para sus respectivas provincias no
caen en la revisión judicial. Es derecho local.
Visualizados ya los límites que encuentra el control judicial en materia fiscal concluimos en que
este control halla cabida en lo referente a la:
*Imposición del tributo (Esfera legislativa) debiendo controlar la vigencia de los principios que
rigen la tributación.
*Recaudación (Esfera del Jefe de Gabinete y el Presidente).debiendo controlar si se violó la ley, los
derechos del contribuyente o porque creó contribución sin ley.
El Principio del “Solve et Repette” (paga y reclama): Según esta máxima legal el contribuyente
tiene derecho a pedir la inconstitucionalidad de un tributo, pero para hacerlo primero debe haber
pagado el mismo, es decir, debe haber cumplido su obligación fiscal con el Estado. Este principio
aplicado rígidamente, sin admisión de excepción alguna, puede derivar en injusticias notorias.
El caso Massalin particulares A de 1991, la CSJN sentó la pauta de que el juicio de amparo es viable
en materia fiscal.
UNIDAD VIII; Las garantías constitucionales: Las garantías constitucionales son el soporte de la
seguridad jurídica, son el conjunto de seguridades jurídico-institucionales deparadas al hombre.
Las garantías existen frente al estado, en cuanto son medios o procedimientos que aseguran la
vigencia de los derechos.
En un sentido amplio se puede afirmar que la totalidad del ordenamiento jurídico garantiza las
libertades y los derechos; en un sentido más preciso hay garantía cuando el individuo tiene a su
disposición la posibilidad de movilizar al estado para que lo proteja, sea impidiendo el ataque, sea
restableciendo la situación anterior al ataque, sea procurando compensarle el daño sufrido, sea
castigando al transgresor, etc.
Las garantías constitucionales se definen también como los medios o instrumentos que la
Constitución Nacional pone a disposición de los habitantes para sostener y defender sus derechos
frente a las autoridades, individuos o grupos sociales.
Antecedentes: El Art. 18 fue calificado como un “escudo protector” de la libertad individual; fue
sancionado por la Convención Nacional Constituyente de 1853 en la sesión del 25 de abril, pero su
contenido recoge una evolución sucesiva de antecedentes, entre los que se encuentra el
Reglamento Orgánico de 1811, así como el Decreto de Seguridad Individual de 1811 emitido por el
Triunvirato, cuyos artículos 1, 2, 3, 6 y 9 son fuente del art. 18. El estatuto de 1815 dedicaba todo
un capitulo a expresar los derechos y garantías de la seguridad individual, cuyo texto reprodujo el
reglamento provisorio de 1817, el mismo criterio siguió tanto la constitución de 1819 como la de
1826.
Ferrajoli señala que “…los principios sobre los que se funda el modelo garantista clásico, la estricta
legalidad, la materialidad y lesividad de los delitos, la responsabilidad personal, el juicio oral y
presunción de inocencia, son el fruto de la tradición jurídica ilustrada liberal. Esta tradición
madurada en el S.XVIII tiene como fuente: las doctrinas de los derechos naturales, las teorías
contractualistas, la filosofía racionalista y empirista, las doctrinas políticas de la separación de
poderes y de supremacía de la ley, el positivismo jurídico y las concepciones utilitaristas del
derecho y de la pena. Sin embargo, más allá de la ambivalencia de los preceptos históricos y
filosóficos, es cierto que los principios mencionados, tal y como se han consolidado en las
constituciones y codificaciones modernas, forman en su conjunto un sistema coherente y
unitario…”.
Teorías Contractualitas: El contractualismo es una corriente de filosofía política y del derecho, que
piensa el origen de la sociedad y del Estado como un contrato original entre humanos, por el cual
se acepta una limitación de las libertades a cambio de leyes que garanticen la paz y prosperidad a
la sociedad. No es una doctrina política única o uniforme, sino un conjunto de ideas con un nexo
común, la paz y prosperidad.
Las dos corrientes más importantes fueron “El Contrato Social” de Rousseau y “Leviatán” de
Hobbes.
El Contrato Social de Rousseau: Los principios del derecho político, más conocido como El
contrato social, es un libro escrito por Jean-Jacques Rousseau y publicado en 1762.
Rousseau afirma que el estado de naturaleza se caracteriza por la libertad, la igualdad y la bondad.
Sostenía que la sociedad tenía un carácter dañino, por su corrupción intrínseca, al estar basada en
la negación de la naturaleza, fundándose en la desigualdad.
Rousseau plantea que es posible construir una sociedad justa, porque el mal no está en el hombre,
sino en su relación con la sociedad. La perversión se produjo por el mal gobierno, que alejó al
hombre del estado de naturaleza, y es el “corazón del hombre” quien puede cambiar la situación.
En El contrato social, Rousseau establece la posibilidad de una reconciliación entre la naturaleza y
la cultura, donde el hombre puede vivir en libertad en una sociedad verdaderamente igualitaria.
La solución reside, según Rousseau, en un contrato social basado en la enajenación de todas las
voluntades, de forma que cada uno recupere finalmente todo lo que ha cedido a la comunidad. De
este modo, dándose cada individuo a todos, no se da a nadie, y no hay ningún miembro de la
sociedad sobre el que no se adquiera el mismo derecho que se cede. Se gana en equivalencia lo
mismo que se pierde, adquiriendo mayor fuerza para conservar aquello que cada cual posee.
El contrato será, pues, expresión de la voluntad general y no individual. A diferencia de toda
monarquía absoluta, o de toda forma de poder autocrático, con el ejercicio de la voluntad general
la soberanía residirá en el pueblo.
El pueblo, partícipe de la soberanía, es también al mismo tiempo súbdito, y debe someterse a las
leyes del Estado que el mismo pueblo, en el ejercicio de su libertad, se ha dado. Se concilian así
libertad y obediencia mediante la ley, que no es sino concreción de la voluntad general y alma del
cuerpo político del Estado.
Las ideas del contrato social ejercieron una acción decisiva en la evolución del pensamiento
político y moral del mundo moderno; influyeron en la misma Revolución francesa de 1789, que
adoptó un lema de inspiración rousseauniana (“Igualdad, Libertad, Fraternidad”) y que intentó,
especialmente en la constitución de 1793, seguir las líneas esenciales de la doctrina jurídica del
contrato social. La Declaración de los Derechos del Hombre tomó también como una de sus
fuentes al Contrato Social.
El Pacto social de Hobbes: Thomas Hobbes escribió en 1651 “Leviatán”, donde sostenía la tesis
individualista de la asociedad humana, que debía derivar necesariamente en la firma de un Pacto
social.
Hobbes establece que el estado de naturaleza se caracteriza por la precariedad y la violencia, ya
que al no existir ley ni autoridad nada es justo ni injusto, y todos tienen derecho a todo, por la ley
del más fuerte. Es por esto que Hobbes dice que el hombre es el lobo del hombre.
Antes del pacto social, las personas vivían en un estado de naturaleza, que a diferencia del de
Rousseau caracterizado por la bondad y la igualdad, tenían la libertad de hacer lo que quisieran,
dependiendo del poder que ostente cada uno, por la ley del más fuerte, donde las personas
procuraban salvaguardar sus vidas. Para salir de esta situación Hobbes creó un pacto o contrato
social entre ciudadanos y autoridades, que estableció reglas de juego mínimas para instituir la paz
y el orden.
Ese Pacto consiste en la cesión de todo el poder del individuo a un soberano, que habrá de
mantener el orden y la paz. Es importante señalar que el pacto firmado es irrevocable, es decir, no
puede romperse, pues al haberse entregado todo el poder, se entrega también la capacidad de
romperlo. Y puesto que tal pacto en nada cambia la naturaleza de los firmantes, que siguen siendo
egoístas, el soberano elegido habrá de gobernar, si fuera necesario, mediante el terror y la
violencia para mantener el inseguro orden social.
Una vez firmado el pacto, se instaura la sociedad, que para Hobbes era equivalente al Estado. Se
sustituye así el derecho por la ley, y se instituye un régimen de terror que, en realidad, se
corresponde con el modelo de monarquía absoluta
El art. 18 de la Constitución Nacional: Esta norma incluye principios y garantías de derecho
constitucional procesal y de derecho constitucional penal que describiremos a continuación. El
proceso penal no debe ser entendido como instrumento para penar, sino “para conocer si se debe
penar o no”.
La ley y el juicio previo en materia penal: El art. 18 CN establece que: “Ningún habitante de la
nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”. Se trata
de una garantía reservada al proceso penal exclusivamente. Configura también una prohibición
acerca de la retroactividad de la ley penal, “nullum crimen, nulla poena sine lege”: ningún delito,
ninguna pena sin ley previa
La afirmación de que no hay delito ni pena sin ley quiere decir que nadie puede ser condenado sin
ley incriminatoria que cree el tipo delictivo y que adjudique la pena consiguiente; si hay
descripción del delito pero no hay pena atribuida legalmente, no puede haber condena; los delitos
que carecen de pena no fundan constitucionalmente la posible sanción penal.
En esto se basa la irretroactividad de la ley penal: cuando al tiempo de llevarse a cabo una
conducta humana no hay ley que contenga la descripción de un tipo penal con el que esa conducta
coincida, y que a la vez adjudique pena, no hay delito ni puede haber condena.
Ahora bien, existiendo la ley previa, es menester el juicio previo a la condena. Nadie puede ser
penado o condenado sin la tramitación de un juicio durante el cual se cumplan las etapas
fundamentales requeridas por el “debido proceso” legal. Esas etapas en el juicio penal son:
acusación, defensa, prueba y sentencia. La sentencia en el juicio penal debe estar fundada en ley.
Hasta tanto no haya sentencia firme de condena, toda persona tiene derecho a la presunción de
inocencia. Esto basado en la Convención de San José de Costa Rica, por el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, y por la Convención sobre Derechos del Niño.
Hay un problema que entremezcla el tema de la ley penal previa y de la ley penal más benigna
cuando se trata de un delito permanente. Hay enfoques que consideran que si durante el tiempo
de consumación del delito permanente sobreviene una nueva ley más severa que la existente
cuando se comenzó a delinquir, hay que aplicar la ley más severa que está en vigor cuando
concluye la consumación de la conducta delictuosa.
Esto es rotundamente imposible. La ley más gravosa que es ulterior al momento en que se inició la
conducta delictuosa aparece mientras se está delinquiendo, pero no es anterior al momento en
que se empezó a delinquir, ni estaba vigente desde antes de ese momento; por eso no es ley
previa. La ley que estaba en vigor cuando se comenzó a delinquir es, además de la ley anterior al
delito, la ley penal más benigna.
El Pacto de San José de Costa Rica añade que "nadie puede ser condenado por acciones u
omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable.
Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del
delito" (art. 9°).
Para la Corte Suprema, el derecho a no ser penado sin juicio previo comprende que nadie sea
penado sin que sea culpable de un hecho delictuoso, culpabilidad que debe ser establecida con
pruebas producidas y apreciadas en la forma que las leyes prescriban.
Sobre la base de estas premisas es inconstitucional exigir al acusado que pruebe no ser autor o no
ser culpable del delito que se le atribuye. Dado que la culpabilidad es presupuesto de la
responsabilidad penal, no hay responsabilidad penal sin culpa.
Jueces naturales: Se considera juez natural al tribunal creado y dotado de jurisdicción y
competencia por una ley dictada antes del hecho que es origen del proceso en el que ese tribunal
va a conocer y decidir.
El art. 18 dice que ningún habitante puede ser “juzgado” por comisiones especiales, o “sacado” de
los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Sienta así el derecho de toda persona
a ser juzgada por su juez natural.
La palabra “juez” no alude a la persona física del juez, sino al “tribunal” u “órgano” judicial.
La garantía de los jueces naturales no es únicamente para la materia penal, sino que es extensiva a
todas las restantes: civil, comercial, laboral, etc.
El propósito de esta norma, según la Corte Suprema, es “asegurar a los habitantes de la Nación
una justicia imparcial, cuyas decisiones no pudieran presumirse teñidas de partidismo contra el
justiciable, completando así el pensamiento de implantar una justicia igual para todos”.
También tuvo por meta impedir la intromisión del Poder Ejecutivo en la administración de justicia,
por si o mediante la designación de comisiones especiales.
Estos recaudos cuentan con dos excepciones razonables:
a) Excepciones subjetivas: Son las producidas por muerte, renuncia, jubilación, etc., de un juez,
circunstancias que provocan su apartamiento de la causa. Si, en tal supuesto, un nuevo juez asume
la función que le correspondía al anterior, “no hay sustracción al juez natural”. Esto según lo
expresado por la Corte Suprema en el caso “Sueldo de Posleman”, Fallo 310:804.
b) Excepciones objetivas: Éstas se presentan cuando la ley modifica la competencia o jurisdicción
de un tribunal, en términos generales. Por ejemplo, un juzgado es suprimido y sus causas
remitidas a otro; o un juzgado con dos secretarias se desdobla, y con una de esas secretarias se
forma un juzgado más.
Sin embargo, en “Sueldo de Posleman”, la Corte advierte que puede haber violación al principio
del juez natural, si una ley, dolosamente, programa una jurisdicción destinada a sustraer causas al
juez preexistente. Dicho de otro modo, puede haber una sustracción ilegitima de expedientes a un
magistrado, aunque eso esté preparado por una ley general.
Derecho a la jurisdicción: En la base de la seguridad jurídica, de las garantías constitucionales,
hallamos un derecho que, aun cuando nuestra constitución formal no lo declara expresamente, ha
sido reconocido por la doctrina y por el derecho judicial. Nos referimos al derecho a la jurisdicción.
La jurisprudencia de la Corte Suprema lo tiene conceptuado como el derecho de concurrir ante un
órgano judicial en busca de justicia.
Este esquema del derecho a la jurisdicción no debe hacernos creer que tal derecho es ejercido
solamente por quien voluntariamente toma la iniciativa de un proceso. El demandado, que es
llevado al proceso por el actor, también titulariza el derecho a la jurisdicción, porque él también
lleva al juez y al proceso “su” pretensión jurídica para que se le resuelva; él también pide la
administración de justicia. Es decir, todo aquél que voluntariamente, o sin su libre iniciativa,
interviene en un proceso, tiene derecho a la jurisdicción.
El derecho a la jurisdicción no consiste solamente ni se agota con el acceso al órgano judicial. Al
acudir a él sólo se cumple una primera etapa. El desarrollo subsiguiente importa un despliegue del
derecho a la jurisdicción que, fundamentalmente, requiere: a) que se cumpla la garantía del
debido proceso, cuyo base radica en el derecho de defensa; b) que la pretensión se resuelva
mediante la sentencia, que debe ser oportuna en el tiempo, debidamente fundada y justa.
Actualmente se habla de un derecho de acceso a la justicia, que involucra, además de la real
posibilidad de ser recibido por un tribunal, contar con los medios para así hacerlo, incluyendo
asesoramiento adecuado.
Si no existe dicha posibilidad, el habitante se halla en un supuesto, inconstitucional, de privación
de justicia, que puede dar lugar a la intervención de la Corte Suprema.
El tribunal de justicia al cual se puede presentar el interesado debe ser imparcial e igual para
todos. Esta directriz deriva del art. 18 CN, autoriza a que el justiciable (es decir, quien se presenta
o es convocado por un tribunal) pueda pedir la separación de los magistrados no imparciales
(procedimiento de recusación).
El ejercicio del derecho a la jurisdicción se combina con el principio de la tutela judicial efectiva, el
que no se cumple (en particular en el fuero penal, aunque no es el único), si por indigencia no hay
posibilidad real de acudir a los tribunales, por ejemplo, no contar con los medios económicos para
afrontar el proceso judicial.
Es inconstitucional toda norma, sistema o medida que reprime la libertad de ejercer el “derecho”
de accionar judicialmente; o que niega o desconoce la legitimación procesal para ejercerlo; o que
paraliza o posterga la decisión judicial oportuna; o que no contempla la desigualdad económica de
las partes. De no existir normas procesales para un determinado proceso que, en un caso
concreto, necesite tramitarse, el tribunal debe asumir la carencia nomológica para dar marcha a
dicho proceso. Así lo hizo la Corte, a falta de ley, con el amparo en 1957 y 1958.
En estricto concepto y en buen lenguaje jurídico, no se debe decir que el justiciable acude al
tribunal en defensa de un “derecho” suyo (si hay o no un derecho, si tiene o no un derecho, se
sabrá recién con la sentencia). Ha de decirse en cambio que el justiciable acude al tribunal para
que éste resuelva la “pretensión jurídica” que le lleva aquél, en ejercicio del “derecho” a la tutela
judicial.
El arresto: Nadie puede ser arrestado sin orden escrita de juez competente: el principio general
garantiza que la detención sea efectuada por orden judicial. Hay supuestos excepcionales tal como
la declaración de estado de sitio que habilita al presidente de la Nació a detener y trasladar. En la
práctica la fuerza policial es la que detiene y a partir de tal acto da la intervención al Juez. En
principio, el incumplimiento en dar la intervención al juez debería traducirse en la inmediata
libertad del demorado. La acción de Habeas Corpus es el instrumento procesal constitucional para
remediar la amenaza, peligro o concreción de una detención arbitraria, sin causa y sin las
formalidades legales.
Inviolabilidad de los papeles y el domicilio: El art. 18 CN consagra la inviolabilidad del domicilio,
de la correspondencia y de los papeles privados.
La inviolabilidad del domicilio impide, como principio, el allanamiento por parte de funcionarios
estatales sin orden judicial y esta solo debe ser ordenada por un juez, con fundamento suficiente y
por razones de necesidad pública.
Frente a los particulares, implica el derecho a impedir el acceso y la permanencia contra la
voluntad del titular.
Resulta de suma importancia destacar que las pruebas que se obtienen mediante allanamiento
ilegal del domicilio no pueden hacerse valer en juicio, ni siquiera si de ese modo se descubre un
delito.
La correspondencia epistolar y los papeles privados también han recibido expresamente la
garantía de inviolabilidad en el mismo art. 18. Idéntica cobertura deben tener, por extensión, las
comunicaciones telefónicas, discos y registros de computadoras, casetes, etc.
La captación indebida de estos tampoco puede, por ende, servir de medio probatorio.
La garantía del debido proceso, que nuestra constitución contiene y asegura, da pie para avalar
dicho criterio de inconstitucionalidad, en correlación con el derecho a la intimidad.
En concreto, el Estado no puede otorgar valor procesal a una prueba obtenida mediante un delito,
y apoyar en él una sentencia judicial constituyendo a la justicia en beneficiaria del hecho ilícito. De
esta interpretación se desprenden dos reglas:
1- Doctrina de la exclusión: Sostiene que los medios probatorios obtenidos mediante
procedimientos condenados por la ley son inadmisibles para fundar una condena, por más que
hayan sido logrados con el propósito de descubrir y perseguir un delito.
2- Doctrina del “fruto del árbol venenoso”: Según ella, son inválidas las pruebas obtenidas,
derivadas o que sean consecuencia de otra obtenida ilegítimamente, en particular en violación de
garantías constitucionales.
En el caso “Montenegro”, la Corte revoco una condena fundada en hechos probados mediante
una investigación basada en la confesión extrajudicial del reo, lograda mediante apremios ilegales.
En el caso “Francomano”, la Corte entendió que si en el proceso penal hay un único camino de
investigación, “y éste estuvo viciado de ilegalidad, tal circunstancia contamina de nulidad todas las
pruebas que se hubieran originado a partir de aquel”. En este caso, se trataba de un allanamiento
practicado a raíz de una declaración viciada de nulidad.
A este último caso le cabe una excepción. En el caso “Daray”, la Corte dijo que los vicios
procesales previos que pudiesen invalidar una prueba, no afectarían a ésta si hay “un curso de
prueba independiente”, que de todos modos hubiese producido dicha prueba. Por ejemplo, si el
secuestro policial de un vehículo se deriva de una confesión obtenida bajo apremios ilegales, tal
incautación resultaría inválida; pero si por dichos de testigos también se ubica al automotor, el
secuestro estaría legitimado por este otro conducto.
Las comisiones especiales: Son tribunales creados con posterioridad al hecho de la causa. Están
prohibidos por el art. 18. La prohibición de someter al juzgamiento de comisiones especiales
significa, crear organismos ex post facto (después del hecho) para juzgar determinados hechos o a
determinadas personas, sin la generalidad y permanencia propias de los tribunales judiciales.
La irretroactividad de la ley: La irretroactividad constitucional es un principio jurídico que rechaza
el efecto retroactivo de las leyes, salvo declaración expresa de estas o en lo penal.
Nuestra constitución formal no consigna norma alguna que resuelva expresamente el punto, salvo
en materia penal, donde al exigirse ley anterior al hecho para juzgar y condenar a alguien, se
descarta la aplicación retroactiva de leyes penales posteriores a aquel hecho.
Pese al silencio de la norma constitucional en materia no penal, el derecho judicial se ha
encargado de forjar un principio que rige en el derecho constitucional material por creación por
jurisprudencia de la Corte.
Dice la Corte que el principio de que las leyes no son retroactivas emana solamente de la propia
ley y carece de nivel constitucional; pero cuando la aplicación retroactiva de una ley nueva priva a
alguien de algún derecho ya incorporado a su patrimonio, el principio de irretroactividad asciende
a nivel constitucional para confundirse con la garantía de inviolabilidad de la propiedad
consagrada en el art. 17. Quiere decir que si bien la ley puede ser retroactiva sin ofender la
constitución, no puede serlo cuando con su retroactividad viene a privar de un derecho
incorporado al patrimonio y resguardado como propiedad en sentido constitucional.
De este modo la constitución formal prohíbe la retroactividad de la ley penal, sin perjuicio de la
retroactividad de la ley penal más benigna y el derecho judicial prohíbe dentro de la constitución
material la retroactividad de la ley no penal cuando hiere derechos adquiridos e incorporados al
patrimonio, esto en aplicación del principio de inviolabilidad de la propiedad.
Prohibición de torturas: La constitución, de modo explícito en su art. 18, impide “toda especie de
tormento y los azotes”, tanto como pena, como para exigir compulsivamente una confesión. Ya en
la Asamblea del año XIII se conceptuó a los tormentos como “invención horrorosa para descubrir
los delincuentes”. (“Montenegro”, Fallos 303:1938).
Se ha apuntado que la prohibición constitucional de los tormentos y azotes para obtener una
declaración, comprende igualmente la tortura psíquica, el uso de narcóticos, la hipnosis,
conductas omisivas como no suministrarle al acusado el calmante que precisa, o aplicar tortura
sobre un ser querido.
La abolición constitucional de los tormentos o torturas no sólo significa, según el derecho judicial
de la Corte, que es procedente disponer el procesamiento y castigo del responsable de los
apremios según la ley, sino que también y a la vez impide computar como prueba válida en un
juicio la que se ha obtenido mediante el uso o la aplicación de aquellos métodos.
El Pacto de San José de Costa Rica prohíbe las torturas y las penas o los tratos crueles, inhumanos
o degradantes. Toda persona privada de su libertad será tratada con el respeto debido a la
dignidad inherente al ser humano (art. 5.2).
El sistema penitenciario: El art. 18 de nuestra Constitución, en su última parte, establece: “Las
cárceles de la Nación serán y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en
ella, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que
aquella exija, hará responsable al juez que la autorice”.
La restricción de la libertad tiene un doble propósito, la seguridad del detenido y también de la
comunidad. Su finalidad no es la mortificación de los afectados, sino su reeducación. El sistema
carcelario de un país, en buena medida, es un reflejo elocuente del grado de su cultura y de su
desarrollo.
La primera directriz concibe a la pena sin fines de castigo. Excluye la concepción de la sanción
penal a título de venganza.
El fin constitucional de las penas apunta forzosamente a lograr la reforma y readaptación del
condenado, como lo dispone el art. 5 inc. 6 del Pacto de San José de Costa Rica “Las penas
privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los
condenados”.
En definitiva, la Corte Suprema dejo claro que:
a) El objetivo superior del sistema penitenciario es la readaptación social del detenido.
b) Es obligación del Estado la adecuada custodia del privado de su libertad, lo que implica el
respeto de su vida, salud e integridad física y moral.
c) La falta de cumplimiento de los fines constitucionales y las obligaciones que ellos generan, por
parte del Estado, imponen la obligación de reparar el daño que se cause a los internados.
Tales objetivos en torno de las penas, que parten de pririzar entre sus metas la reinserción social
del delincuente, tornan discutible el sentido de ciertas sanciones restrictivas de la libertad, como
la “cadena perpetua”, o prisiones prolongadas para sujetos de edad muy avanzada, o con
enfermedades terminales.
El debido proceso: El art. 18 CN reza “Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los
derechos”.
Debido proceso o defensa en juicio significa que ningún justiciable puede ser privado de un
derecho sin que se cumpla un procedimiento regular fijado por la ley y de no haber ley razonable
que establezca el procedimiento, ha de arbitrarlo el juez de la causa. Ese procedimiento no puede
ser cualquiera, sino que tiene que ser el “debido” y para que sea el “debido”, tiene que dar
suficiente oportunidad al justiciable de participar con utilidad en el proceso. Esa oportunidad
requiere tener noticia fehaciente, es decir, conocimiento del proceso y de cada uno de sus actos y
etapas, poder ofrecer y producir prueba y gozar de audiencia o ser oído. En otras palabras, se
inserta aquí la plenitud del derecho de defensa.
La esencia del debido proceso, consiste en la oportunidad o posibilidad suficientes de participar (o
tomar parte) con utilidad en el proceso. De ahí que el debido proceso nos deje la idea de un
proceso regular y razonable, y de una tutela judicial eficaz.
Cuando en el proceso hay controversia o disputa entre partes que contraponen pretensiones
opuestas, se habla de proceso contradictorio. En él rige el principio de bilateralidad o de
contradicción, conforme al cual cada parte debe tener conocimiento de la pretensión de su
opuesta, debe gozar del derecho de defensa, y debe poder controlar los actos procesales propios y
ajenos. De nuevo recaemos en la “ocasión suficiente para cada parte de participación útil en el
proceso”.
En todo proceso rige también el principio de congruencia, en virtud del cual la sentencia no puede
apartarse, en lo que resuelve, de las pretensiones articuladas por las partes, que componen así la
materia o el objeto del proceso. “No apartarse” quiere decir no exceder ni omitir en la decisión
nada respecto de dicho arsenal de pretensiones.
En materia no penal, el proceso puede sustanciarse y decidirse en rebeldía del demandado,
siempre que previamente se cumplan las formas legales de notificación de la demanda y que, en
los casos previstos por la ley, se le designe defensor oficial. En el proceso penal, la rebeldía
obstaculiza el trámite. En los procesos que pueden tramitarse en rebeldía del demandado, la
sentencia en contra del rebelde no puede fundarse solo y automáticamente en su silencio, tanto
como no se puede impedir que en cualquier etapa o instancia del proceso intervenga en el e
incluso que, sin atropello de la preclusión, ofrezca y produzca prueba.
La garantía del debido proceso incluye el recaudo de la duración razonable del proceso: todo
proceso ha de tener una duración que sea razonable para la tutela judicial eficaz, de acuerdo con
la naturaleza de la pretensión jurídica que se ventila en el proceso. Cuando la pretensión es
urgente, el proceso debe durar menos que cuando no reviste ese apremio (por ejemplo en el caso
del amparo y del hábeas corpus).
La Corte Suprema se ha expresado en el sentido de que es inconstitucional la dilatación en el
dictado de una sentencia. Esa dilación equivale a privación o denegación de justicia.
La garantía del debido proceso incluye la defensa en juicio que exige, por sobre todas las cosas,
que no se prive a nadie arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de los derechos que
pudieran asistirle.
El derecho a la jurisdicción y a la tutela judicial eficaz se satisface en último término con la
sentencia útil. La sentencia clausura el ciclo del derecho a la jurisdicción. La sentencia debe ser
imparcial, justa, fundada y oportuna.
El debido proceso y la defensa en juicio se extienden también a la segunda instancia, cuando la
hay. Por segunda instancia entendemos la etapa procesal que, a continuación de la primera
instancia, se propone revisar lo decidido en ella; por eso, si ocasionalmente la ley abre una tercera
instancia, rige lo mismo que para la segunda.
Conforme a la jurisprudencia de la Corte en el proceso no penal no es inconstitucional la instancia
única y en el proceso penal rige la doble instancia, que no queda satisfecha con el recurso
extraordinario. Si en cualquier clase de proceso la ley ha establecido la doble instancia, es
inconstitucional impedir el acceso a ella.
*Debido proceso adjetivo: Cuando el art. 18 CN menciona el juicio previo como exigencia para
imponer sanciones penales y a la inviolabilidad de “la defensa en juicio de la persona y de los
derechos”, está refiriéndose al principio del debido proceso adjetivo, o sea, al que exige
cumplimentar ciertos recaudos formales, de trámite y de procedimiento, para llegar a una
definición, mediante la sentencia, de una Litis.
*Debido proceso sustantivo: Este se refiere a la necesidad de que las sentencias, y también las
normas, sean valiosas en sí mismas, esto es, razonables. Esto alude a un aspecto de fondo o de
contenido de la decisión. El principio del debido proceso sustantivo es también una garantía
constitucional innominada, ubicable en el grupo de los derechos no enumerados (art. 33),
detectada por la jurisprudencia estadounidense y aceptada por la nuestra.
La seguridad jurídica: El constitucionalismo moderno o clásico ha procurado organizar al estado
en defensa de las libertades y los derechos del hombre. O sea, ha tendido a asegurar al hombre
frente al estado. Este constitucionalismo se dirige a proporcionar garantías y seguridad; la propia
constitución formal se ha definido como una ley de garantías, cuyas dos partes fundamentales se
caracterizan en ese sentido: a) La dogmática, por contener una declaración de derechos; b) La
orgánica, por establecer la llamada división de poderes.
La seguridad jurídica implica una libertad sin riesgo, de modo que el hombre pueda organizar su
vida sobre la fe en el orden jurídico existente. Las garantías constitucionales son el soporte de la
seguridad jurídica.
Se puede entender también el concepto de seguridad jurídica en un modo personal, con respecto
a lo predecible de las conductas de las autoridades estatales, en cuanto aquella seguridad
demanda que los actos de esos órganos se conformen, en procedimiento y contenido, a la
Constitución.
En este caso habría seguridad jurídica si se cumplen estas dos premisas:
a) Cuando el habitante sabe que las decisiones de los poderes públicos se adoptarán según el
esquema constitucional de asignación de competencias, es decir, un órgano no asumirá funciones
de otro; y
b) El derecho a la seguridad jurídica exige igualmente que se respete el contenido de la
Constitución y, en particular, los derechos personales que ella reconoce: libertad, igualdad,
propiedad, etcétera.
Es visible entonces, un derecho personal a la seguridad jurídica, como aplicación del valor
constitucional de seguridad, demandable ante los poderes públicos.
Hábeas Corpus: Esta acción, que literalmente quiere decir “tráigase el cuerpo”, se funda en el art.
18 CN cuando dispone que “nadie puede ser… arrestado sino en virtud de orden escrita de
autoridad competente”. Después de la reforma constitucional de 1994, el art. 43 in fine dice
“Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso
de agravamiento ilegitimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada
de personas, la acción de habeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en
su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio”. Hasta 1984
el hábeas corpus sólo estuvo legislado en el art. 20 de la ley 48 y en el código procesal penal “de la
nación”. La ley 23.098 de 1984, llamada “De la Rúa” por haber presentado el proyecto este
legislador, vino a derogar aquellas disposiciones, y a reemplazarlas íntegramente con un sistema
independiente, que no quedó incorporado al código procesal penal. Sino que es una ley de
contenido constitucional.
El hábeas corpus es la garantía tradicional, que como acción, tutela la libertad física o corporal, a
través de un procedimiento judicial sumario, que se tramita en forma de juicio.
Las palabras latinas “habeas” y “corpus” significan “tráigase el cuerpo”, y denotan el objeto de
esta garantía: traer el cuerpo de una persona, es decir, la persona misma ante el juez.
Al decir que el hábeas corpus protege la libertad física, queremos significar que es la garantía que
se concede contra actos que privan de esa libertad o la restringen sin causa o sin formas legales, o
con arbitrariedad. Detenciones, arrestos, traslados, prohibiciones de deambular, etc., son los actos
que, arbitrariamente, pueden lesionar la libertad física cuando carecen de fundamento y de forma.
Por ej. Si emanan de autoridad incompetente, o de autoridad competente pero sin forma debida,
o de autoridad competente o incompetente sin causa justa, etc.
El núcleo del habeas corpus también abarca a quien está legalmente privado de su libertad (por
arresto, prisión preventiva, condena penal, etc.), ya que tiene derecho a que las condiciones
razonables en que cumple su privación de libertad no se agraven de modo ilegal o arbitrario; si
esto ocurre, el habeas corpus también procede, no para recuperar una libertad de la que no se
gozaba, sino para hacer cesar las restricciones que han agravado la privación de libertad.
El hábeas corpus, comúnmente llamado “recurso”, no es un recurso sino una acción, con la que se
promueve un juicio o proceso de índole sumaria. El habeas corpus es un proceso constitucional.
Dentro de las variadas categorías de hábeas corpus, cabe mencionar:
a) Hábeas corpus clásico o reparador: Éste tiene por objeto terminar los arrestos dispuestos
inconstitucionalmente, es decir, sin orden escrita de autoridad competente.
El arresto a los fines del hábeas corpus se da cuando alguien está preso o detenido. Puede
entenderse en un sentido amplio estas privaciones de la libertad, por ej. La incorporación de un
ciudadano al servicio militar o la internación obligada en un hospital.
La reforma de 1994 ha incluido también el hábeas corpus en favor de personas desaparecidas.
En cuanto a la orden escrita, esta debe ser firmada, ya que la firma es condición para que exista el
instrumento.
Y por último la autoridad competente, que desde luego son los magistrados judiciales, como
también el Poder Ejecutivo, durante el estado de sitio.
b) Hábeas corpus preventivo: Éste sirve para frenar amenazas de arrestos, de restricciones
menores a la libertad o de trato indebido en las cárceles, y está previsto por el inc. 1 del art. 3 de la
ley 23.098, como por el art. 43 CN.
La amenaza debe ser cierta, no conjetural ni presuntiva y debe probarse la intención o la decisión,
no consumada, de detener a la persona.
c) Hábeas corpus correctivo: Ésta esta instrumentado por el art. 3 inc. 2 de la ley 23.098, y tiene
por objeto finalizar con la “agravación ilegitima de la forma y condiciones en que se cumple la
privación de la libertad…”. La ley fue fuente del art. 43 CN.
El sustento de este habeas corpus está en la última parte del art. 18 CN cuando indica: “Las
cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos y toda
medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija,
hará responsable al juez que la autorice”. Es el derecho al debido trato en las prisiones.
d) Hábeas corpus restringido: Éste tiene por finalidad terminar con perturbaciones menores a la
libertad corporal, en las cuales el agraviado no es privado totalmente de su derecho a circular,
pero si molestado en su ejercicio, mediante seguimientos infundados, vigilancia del domicilio sin
su pedido, privación de acceso a determinados sitios (por ej. Lugar de trabajo, universidades, etc.).
El art. 3 inc. 1 de la ley 23.098 contempla este tipo de hábeas corpus. También lo habilita el art. 43
CN.
e) Hábeas corpus durante el estado de sitio: En estos casos excepcionales, le toca al Juez hacer un
doble análisis de razonabilidad de la detención, en donde tiene que tener en cuenta:
1- La relación de causalidad entre el arresto producido y los motivos que provocaron la
declaración del estado de sitio. Es decir si tiene relación la declaración del estado de sitio y el
sujeto arrestado y;
2- La proporcionalidad entre la privación de la libertad, ya sea total o parcial y los motivos que la
provocaron. Es decir si en una circunstancia normal, los hechos producidos hubieran acarreado el
acto restrictivo o si es excesivo.
El hábeas corpus no tiene por objeto investigar ni castigar el eventual delito que pueda haber
cometido el autor de la privación ilegítima de la libertad, pero ello no exime al juez del habeas
corpus de realizar las diligencias necesarias para conocer el hecho de la restricción a la libertad y
obtener la reparación si resulta procedente.
En cuanto a la presencia Constitucional del habeas corpus, la Convención Nacional Constituyente
de 1949, luego derogada, incorporó por primera vez en nuestro texto constitucional, en forma
explícita, la mención del hábeas corpus. La cláusula constitucional lo definía como un recurso y no
se tutelaba solamente la libertad física o corporal, sino la libertad en general.
En la Convención Nacional Constituyente de 1957 fueron presentadas varias iniciativas tendientes
a incluir el hábeas corpus en forma explícita en la Constitución, pero la rápida e imprevista
conclusión que tuvo dicha Convención hizo que esos proyectos no fueran finalmente tratados.
Finalmente la incorporación del hábeas corpus la concretó la Convención Nacional Constituyente,
reunida en Santa Fe y Paraná en 1994 mediante el art. 43.
El proceso de Hábeas corpus: El hábeas corpus está regulado principalmente por la ley 23.098 y
por el art. 43 CN. Digo principalmente, porque hay artículos de la CN que lo complementan
directamente, como el art. 18, al hablar de las cárceles y sus atribuciones.
El procedimiento de habeas corpus procede cuando se denuncia un acto o una omisión de
autoridad pública que implica: a) Limitación o amenaza actual de la libertad ambulatoria sin orden
escrita de autoridad competente, b) Agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se
cumple la privación de la libertad.
En cuanto a la legitimación para interponer la acción, lo puede hacer el afectado en su libertad
física como cualquier otra persona a su nombre, siendo entonces una acción popular.
El art. 43 concluye afirmando nuevamente que el habeas corpus es deducible también durante la
vigencia del estado de sitio, el derecho judicial de la Corte acompaño a esta norma, superando
interpretaciones anteriores que negaban su admisibilidad o procedencia en épocas de estado de
sitio.
En cuanto a la competencia del tribunal, le corresponde tanto a la justicia nacional como a la
provincial, según quien sea el sujeto que causo el acto lesivo. De no saberse quien lo causo,
actuara cualquiera de estas, hasta que se descubra quien lo causo, esto según el art. 2 de la ley
23.098.
Aun cuando el habeas corpus se sustancia sumariamente, el procedimiento es contradictorio, lo
cual significa que asegura en la audiencia la bilateralidad consistente en dar participación al autor
del acto lesivo, y al amparado.
Terminada la audiencia, el juez debe dictar la sentencia, donde podrá declarar incluso de oficio la
inconstitucionalidad de la ley en la que se fundó un arresto, esto según el art. 6 de la ley 23.098. El
art. 43 guarda silencio acerca de la declaración de inconstitucionalidad de oficio, pero la omisión
no alcanza para negar la subsistencia de su viabilidad.
En materia de recursos, cuando se apela una sentencia que hace lugar al habeas corpus, el recurso
no produce efectos “suspensivos” en cuanto a la libertad dispuesta, lo que significa que el
beneficiario recobra su libertad mientras se sustancia el recurso, sin perjuicio de lo que resulte en
la instancia superior.
Acción de Amparo: Se ha definido al amparo como una acción judicial breve y sumaria, destinada
a garantizar los derechos y libertades constitucionales distintos de la libertad física, que está
protegida por el hábeas corpus.
El amparo argentino encuentra su origen en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en el caso “Siri” de 1957, contra actos de autoridad pública, donde se expuso que bastaba
la comprobación de lesión a un derecho constitucional para que los jueces debieran restablecer el
mismo en su integridad. El caso “Kot” de 1958 lo amplio contra actos de particulares, entendiendo
que estaba tácitamente incluido entre los derechos constitucionales no enumerados según el art.
33 CN.
Mientras que el amparo recién fue legislado en 1966, por la ley 16.986. Esta ley se apartó del
criterio jurisprudencial, ya que en su art. 2 inc. a), dispuso que la sola existencia de vías judiciales o
administrativas que permitieran la protección del derecho lesionado hacían improcedente al
amparo, excepto que aquellas fueran ineficaces para el caso.
La Corte en el caso “Sindicato de Conductores Navales de la República Argentina” señaló que la
actividad judicial que lleve el exceso de rigor en las formas, corre el riesgo de desnaturalizar tan
potente garantía, tornándola casi imposible su actuación.
La reforma de 1994, transformó al amparo en una garantía explicita, ampliando muchísimo su
ámbito de aplicación.
El art. 43 CN expresa que “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo,
siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades
públicas o particulares que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitucion, un
tratado o una ley”. (1° parte).
La nueva norma constitucional permite el ejercicio de esta acción no solo para garantizar el
ejercicio de derechos de jerarquía constitucional, sino también de aquellos contemplados en
tratados internacionales o en leyes comunes.
El constituyente de 1994 avanza en materia de control de constitucionalidad ya que le concede al
juez, que entienda en la acción, la potestad de declarar la inconstitucionalidad de la norma en que
se funda el acto y omisión lesiva, solución que ya había enunciado la Corte en el caso “Peralta”.
El alcance o sentido de las palabras “medio judicial más idóneo” dividió a la doctrina, que tomo
dos posiciones fundamentales.
Un sector considera que solo se puede recurrir al amparo cuando los procedimientos ordinarios
son ineficaces o inoperantes para restablecer el derecho lesionado.
En este sentido Sagues considera que el amparo tiene un carácter supletorio, donde el promotor
del amparo debe cubrir un presupuesto de admisibilidad, demostrando que no tiene otros
procedimientos útiles para proteger su derecho. Parte del sentido que, como principio, los
procedimientos ordinarios son generalmente más idóneos que el amparo para proteger los
derechos vulnerados.
El otro sector, al que pertenecen Morello y Bidart Campos, considera que el amparo, a partir de la
reforma constitucional se ha convertido para el litigante en una alternativa principal y directa a la
que se puede recurrir en tanto se den sus presupuestos, sin necesidad de acreditar que las vías
ordinarias son ineficaces.
La norma constitucional del art. 43 es directamente operativa, lo que significa que aun en ausencia
de ley reglamentaria surte su efecto tutelar y debe ser aplicada por los jueces. No impide que la
ley le confiera desarrollo razonable, pero no lo torna imprescindible.
La acción de amparo será admisible contra todo acto u omisión de autoridad pública que, en
forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, los derechos o garantías explícita o implícitamente reconocidas por la Constitución
Nacional, con excepción de la libertad individual tutelada por el habeas corpus. La acción de
amparo podrá deducirse por toda persona individual o jurídica, por sí o por apoderados, que se
considere afectada.
El art. 43, párr. 2, incorpora el denominado amparo colectivo, se trata de una ampliación del
amparo individual o clásico.
La nueva norma amplia el ámbito de esta garantía para que sea utilizada en la defensa de los
derechos del medio ambiente, del consumidor, casos de discriminación, protección de la libre
competencia y todo derecho de incidencia colectiva. Sin desconocer la posibilidad de que existan
afectados particulares como resultado de haber sufrido un daño directo en sus personas o en sus
patrimonios.
La reforma reconoce legitimación para presentar esta acción a favor de tres sujetos: -El afectado;
-Defensor del pueblo y; -Asociaciones registradas.
Habeas Data: El origen del habeas data es relativamente reciente y su desarrollo ha sido
consecuencia de la importancia que ha adquirido la protección del derecho a la intimidad. En
Portugal, la constitución de 1976, luego de consagrar la inviolabilidad del domicilio establece que
todos los ciudadanos tienen derecho a tomar conocimiento de las constancias de registros con
respecto a ellos así como su finalidad, y poder exigir la ratificación de datos y su actualización.
“Habeas data” quiere decir “téngase los registros, los datos”. El párr. 3 del art. 43 CN da las bases
del hábeas data, éste tiene por fin proteger determinados derechos constitucionales ante los
excesos del poder informático.
El art. 43 legitima el habeas data en favor “toda persona”, pero acto luego especifica que lo es
“para tomar conocimiento de los datos a ella referidos”, restringiendo entonces la legitimación al
afectado. No es, por ende, una acción popular, sino para el que se sienta perjudicado.
La ley 25.326 otorgo también legitimación activa a los sucesores de las personas físicas, hasta el
segundo grado. Esto en cuanto a la legitimación activa de ejercer el derecho de habeas data.
La legitimación pasiva la tienen los “registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados
a proveer informes”, según el art. 43 CN. Quedan fuera de este proceso los archivos de mero uso
personal.
En cuanto a los derechos tutelados, el art 43 CN programa al habeas data para casos de “falsedad
o discriminación”, mientras que el art. 1 de la ley 25.326 amplia esta cobertura del habeas data
para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas.
Respecto de los objetivos, según el art. 43, el habeas data tiene por meta tomar conocimiento de
cierta información y de su finalidad, y exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o
actuación de ella. Por ello es factible distinguir estas subespecies de habeas data:
1-Informativo: Tiene por fin averiguar información, y cuenta con tres variables: el habeas data
exhibitorio, que busca únicamente tomar conocimiento de los datos; el habeas data finalista,
cuya meta es saber para qué y para quien se registran los datos, y el habeas data autoral, que
inquiere acerca de quien obtuvo los datos.
2- Aditivo: Su propósito es agregar datos que faltan en un archivo. Por ejemplo, poner al día
información atrasada, como por ejemplo actualizar informes sobre deudas ya saldadas.
3- Rectificador: Apunta a corregir información errónea.
4- Reservador: Tiende a salvaguardar el principio de “confidencialidad”, esto es, que lo registrado
lícitamente en un banco de datos no sea divulgado a terceros. Por ej. Declaraciones impositivas.
5- Cancelatorio o exclutorio: Su objetivo es borrar la llamada “información sensible”, apta para
provocar discriminaciones ilegitimas o atentatorias la derecho a la privacidad. Ej. Datos en materia
de religión, ideas políticas, comportamiento sexual, salud, etc.
El art. 43 CN contiene una salvedad, en el sentido de que mediante el hábeas data no puede
vulnerarse el secreto de las fuentes de información periodística. En este sentido, el art. 1 de la ley
25.326 impide afectar por el habeas data “las bases de datos ni las fuentes de información
periodísticas”.
Previo a iniciar la acción del habeas data, la ley 25.326 contempla un requerimiento del futuro
actor al banco de datos para acceder a la información que quiere conocer; o para rectificar,
actualizar, suprimir o someter a confidencialidad sus datos. De no ser de utilidad, se abre la acción
de habeas data.
La misma ley declara la jurisdicción federal respecto de los registros de datos.
El art. 38 de la ley 25.326 regula la demanda de habeas data, presentándose por escrito
mencionando el responsable del archivo y del usurario, las razones por las que el actor entiende
que obran datos suyos y que la información resulta discriminatoria, falsa o inexacta, y justificar los
reclamos previos ya mencionados. Si la información es manifiestamente discriminatoria, falsa o
inexacta, el juez podrá disponer su bloqueo provisional.
Después de la demanda, el art. 39 de la ley contempla un requerimiento de informe al
demandado, quien deberá exponer las razones que expliquen su posición. Contestado aquel, el
actor puede ampliar su demanda.
Cumplidos estos requisitos o incontestado el informe, se dictara la sentencia y el juez fijara el
plazo para suprimir, actualizar, rectificar o disponer la confidencialidad de los datos.
Supletoriamente rigen la ley 16.986 (amparo) y el juicio sumarísimo.
Ha de quedar bien claro que la promoción del habeas data queda reservada, en forma
estrictamente personal, al sujeto a quien se refieren los datos archivados en el banco de que se
trate, siendo el único investido de legitimación procesal activa.
Con esta severa restricción, creemos que la legitimación pertenece no solo a las personas físicas,
sino también a las entidades colectivas, asociaciones, organizaciones, etc., en la medida en que,
por igualdad con aquellas, tengan datos registrados en los bancos públicos o privados.
Estado de Sitio. Normas constitucionales y Pacto de San José de Costa Rica: Nuestra Constitucion
trata en su art. 23 el Estado de sitio y puntualiza "En caso de conmoción interior o de ataque
exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta Constitución y de las autoridades creadas por
ella, se declarará en estado de sitio la provincia o territorio en donde exista la perturbación del
orden, quedando suspensas allí las garantías constitucionales. Pero durante esta suspensión no
podrá el presidente de la República condenar por sí ni aplicar penas. Su poder se limitará en tal
caso respecto de las personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nación, si ellas
no prefiriesen salir fuera del territorio argentino". En línea con este artículo están las
competencias del congreso en el art. 75 inc. 29 y las atribuciones del presidente en el art. 99 inc.
16.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), vigente en
nuestro país según la ley 23.054 y con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 CN), contempla en
su art. 27 la "suspensión de garantías" que importa para la Argentina una auténtica
reglamentación del art. 23 de la Constitución. En concreto, establece lo siguiente: "En caso de
guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del
Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente
limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta
Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones
que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos
de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social" (inc. 1).
"La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los
siguientes artículos: 3 (derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica); 4 (derecho a la
vida); 5 (derecho a la integridad personal); 6 (prohibición de la esclavitud y servidumbre); 9
(principio de legalidad y de retroactividad); 12 (libertad de conciencia y de religión); 17 (protección
a la familia); 18 (derecho al nombre); 19 (derechos del niño); 20 (derecho a la nacionalidad), y 23
(derechos políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales
derechos" (inc. 2).
"Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a
los demás Estados partes en la presente Convención, por conducto del secretario general de la
Organización de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de
los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada tal
suspensión" (inc. 3).