El principio Nullum Crimen Sine Lege en las principales tradiciones legales: la

definición del Common Law, el Derecho Civil y el Derecho Islámico de los crímenes
internacionales a través de los límites impuestos por el Artículo 22 del Estatuto de
Roma.

Rodrigo Dellutri

I. Introducción

Desde que las personas viven en sociedades organizadas, ha habido tensiones entre
aquellos que gobernaban y aquellos que eran gobernados. La legislación penal ha
probado ser una herramienta efectiva para el ejercicio de un control formal social a
través de la aplicación de castigos1. Este gran poder ha sido limitado a través del
desarrollo del principio nullum crimen sine lege, que en su forma literal significa “no
hay crimen sin ley”2. Es también conocido como el principio de legalidad o
especificidad3. Hoy, centurias luego de su concepción, el principio está arraigado en
las principales tradiciones legales a lo largo del mundo, incluyendo el derecho civil, el
common law y el derecho islámico4.

Aunque el principio es bien conocido en el campo del derecho penal, se refleja de

diferentes formas, tanto en su nombre como en su rango de alcance, en los diferentes
1
Ver Jeremy Bentham, Introducción a los principios de la moral y las leyes, p. 117 (1823) (sugiere que el
uso de los castigos y las recompensas en la legislación permite al gobierno mantener el control social
mientras que mantiene feliz a la sociedad); ver también Michel Foucault, Vigilar y Castigar, p. 215-16
(1975) (en donde describe cómo las instituciones especializadas facilitan la formación de sociedades
disciplinares a través del mecanismo del “panóptico” o la vigilancia); ver también Craig Hemmens,
Criminal Law, en: Handbook of Criminal Justice Administration, p. 167 (2001) (en donde explica que el
refuerzo del derecho penal por el gobierno afecta la conducta humana y la interacción).
2
Ver Fiscalía vs. Delalic, Caso N° IT-96-21-A, Cámara de apelaciones, p. 179 (Tribunal Penal
internacional para la ex Yugoslavia, 20 Febrero de 2001) (en donde se cita Fiscalía vs. Delalic, Caso N°
IT-96-21-A, Juicio, p. 313 - Tribunal Penal internacional para la ex Yugoslavia, 16 Noviembre de 1998) (en
donde se mantiene que el principio nullum crimen sine lege protege a los individuos que razonablemente
creían que sus actos ilegales eran legales al momento de ser cometidos); ver también Jonas Nilsson, El
principio Nullum Crimen Sine Lege, en: Repensar la Ley Penal Internacional: la parte substantiva, 37, 40
(2007) (afirma que el principio nullum crimen sine lege impide a los gobiernos y a las autoridades
judiciales de implementar leyes formales para obtener un control social injusto sobre los ciudadanos).
3
Helen Duffy, La guerra contra el terrorismo y el contexto del derecho internacional, p. 350 (2005), afirma
que la legalidad del principio nullum crimen sine lege requiere que las leyes penales sean claras y
precisas; ver también Beth Van Shaack, La legilación judicial en la Intersección del Derecho y la Moral, 97
GEO, 119, 121 (2008), sostiene que el principio de especificidad es un corolario del nullum crimen sine
lege, que compele a los redactores a escribir leyes penales precisas.
4
Ver Machteld Boot, Genocidio, Crímenes contra la Humanidad y Crímenes de Guerra: Nullum Crimen
sine lege y la jurisdicción objeto de la Corte Penal Internacional, 88 (2002), en donde se usa el derecho
alemán como modelo para estudiar el principio de legalidad dentro del sistema del derecho civil; ver
también Aly Mkhtar, Una perspectiva judicial egipcia, 80 DENV. U. L. REV. 777, 780 (2003), en donde se
discute la importancia del principio nullum crimen sine lege en la tradición jurídica islámica); ver también
Mohamed Shahabuddeen, ¿Se interpone el principio de legalidad al desarrollo progresivo del Derrecho?,
2 J. INT’L CRIM. JUST. 1007, 1013–14 (2004), en donde se analiza el principio de legalidad en el contexto
de un caso en que la corte sostuvo que la inmunidad marital del derecho común ya no era válida).
sistemas jurídicos alrededor del mundo. Esto es particularmente importante, puesto
que los países que adhieren a diversos sistemas jurídicos han suscripto tratados
multilaterales que incluyen el principio de legalidad dentro de sus textos5. Algunos de
estos instrumentos fueron ampliamente adoptados a escala internacional, tal como la
Declaración Universal de los Derechos Humanos 6, el Pacto Internacional sobre
Derechos Civiles y Políticos7, y el Estatuto de Roma de la CPI 8. Muchos organismos
regionales también incorporan el principio, incluyendo la Convención Europea de
Derechos Humanos9, la Convención Americana de Derechos Humanos 10, y la Carta
Africana sobre Derechos Humanos y de las Personas11.
5
Ver William K. Lietzau, Una Introducción general a la Introducción General: Animación de Principios
dentrás de los Elementos de los Crímenes, en: 2 Ensayos sobre el Estatuto de Roma de la CPI, 285, 286
(Flavia Lattanzi & William A. Schabas eds., 2003), se examina la incorporación del principio nullum crimen
sine lege dentro del Estatuto de Roma, que estableció la CPI; ver también Alan Nissel, Delitos continuos
en el Estatuto de Roma, 25 MICH. J. INT’L L. 653, 674–76 (2004), en donde se afirma que el principio de
legalidad surgió por primera vez en un tratado multilateral en el Tribunal Penal Internacional para la ex
Yugoslavia.
6
“Nadie será tenido por culpable de ningún delito penal a cuenta de cualquier acto u omisión que no
constituía un delito penal, bajo derecho nacional o internacional, al momento en que fue cometido. Ni será
impuesta una pena mayor que aquella que era aplicable al momento en que el delito penal fue cometido”.
Ver Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 11, parág. 2, G. A. Res. 217 (III) A, U. N. Doc.
A/RES/217(III) (10 Diciembre de 1948), en donde se establece que el nullum crimen sine lege es el
principio guía para la comunidad internacional, y se agrega que las penas impuestas no deben exceder lo
que era la pena aplicable al momento de la comisión del delito.
7
“1. Nadie será tenido por culpable de ningún delito penal a cuenta de cualquier acto u omisión que no
constituía un delito penal, bajo derecho nacional o internacional, al momento en que fue cometido. Ni será
impuesta una pena mayor que aquella que era aplicable al momento en que el delito penal fue cometido.
Si, subsecuentemente a la comisión del delito, se dicta una provisión para la imposición de una pena
menor, el delicuente será beneficiado. 2. Nada en este artículo perjudica el juicio y castigo de cualquier
persona por cualquier acto u omisión que, al momento de ser cometido, era delictivo de acuerdo con los
principios generales del derecho reconocido por la comunidad de naciones”. Ver: Pacto Internacional
sobre Derechos Civiles y Políticos, art. 15, Abierto para Suscripción, 16 Diciembre 1966, 999 U.N.T.S.
171, entrando en vigor el 23 de Marzo de 1976, en donde se declara que el nullum crimen sine lege es
aplicable adonde no hay delito penal bajo el derecho doméstico ni bajo el derecho internacional, al
momento en que el acto u omisión fue cometido.
8
“Nullum Crimen sine lege. 1. Una persona no será responsable penalmente bajo este Estatuto a menos
que la conducta en cuestión constituya, al momento en que tiene lugar, un delito dentro de la jurisdicción
de la Corte. 2. La definición de un delito debe ser estrictamente construída y no debe ser extendida
mediante analogías. En caso de ambigüedad, la definición será interpretada a favor de la persona que
está siendo investigada, procesada o condenada”. Ver Estatuto de Roma de la CPI art. 22, hecho el 17 de
Julio 1988, 2187 U.N.T.S. 90, entrando en vigo el 1 de Julio de 2002, en donde expresamente se declara
que el principio nullum crimen sine lege aplica en referencia a personas dentro de la jurisdicción de la CPI.
9
“No hay pena sin ley. 1. Nadie será considerado culpable de un delito a raíz de un acto u omisión que no
fueran delictivos según el derecho nacional o internacional, en el momento en que era cometido. Tampoco
se impondrá pena más grave que la que la aplicable en el momento en que el delito fue cometido. 2. Este
artículo no impedirá el juicio y la condena de una persona por todo acto u omisión que, al momento de
cometerse, era delictivo de acuerdo a los principios generales de la ley reconocidos por las naciones
civilizadas”. Ver Convención Europea sobre los Derechos Humanos, Art. 7, 4 de Nov. de 1950, 213
U.N.T.S. 222 (en vigor desde el 3 de Sept. de 1953).
10
La libertad de las leyes Ex Post Facto. Nadie será condenado por ningún acto u omisión que no
constituía un delito, bajo ley aplicable, al momento en que fue cometido. No se impondrá pena mayor que
aquella que era aplicable al momento en que el delito fue cometido. Si con posterioridad a la comisión del
delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, la persona culpable se beneficiará de ello”. Ver
Convención Americana sobre Derechos Humanos, Art. 9, 22 de Nov. de 1969, 1144 U.N.T.S. 123
(declarando no sólo que el principio de legalidad aplica, sino también que la persona culpable puede
beneficiarse de una pena más leve, si está dispuesta por una ley ex post facto).
11
“Nadie puede ser condenado por un acto u omisión que no constituía un delito legalmente penable al
momento de ser cometido. No se puede infligir pena por un delito para el cual no fue hecha ninguna
disposición, al momento de cometerse. El castigo es personal y puede ser impuesto sólo sobre el
delincuente”. Ver Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos”, Art. 7(2), adoptado el 21 de
Estas variaciones se vuelven muy relevantes porque los jueces nombrados por dichos
organismos para aplicar este principio también provienen de diferentes tradiciones
jurídicas12. Por lo tanto, es necesario examinar el origen del principio para determinar
sus huellas comunes en cada uno de los sistemas.

Este artículo expondrá el alcance diferente que se asigna al principio nullum crimen
sine lege en los tres principales sistemas jurídicos del mundo, con un énfasis en su
aplicación en el Estatuto de Roma de la CPI. El estudio proporcionará una idea de lo
que se puede esperar de una futura jurisprudencia internacional, que definirá los
límites de la conducta criminal a un nivel internacional. Más aún, ayudará a evaluar el
nivel de discrecionalidad en la definición de los delitos a los que los ciudadanos están
expuestos, tanto a nivel nacional como internacional.

La segunda parte definirá el alcance del nullum crimen sine lege, revisando su origen y
evolución dentro de la doctrina, y las diferentes formas bajo las cuales se ha adoptado
en el derecho civil, en el common law y en las tradiciones del derecho islámico. La
tercera parte comparará estos sistemas y determinará sus diferencias y similitudes,
con el objeto de comprender la manera en que la definición del delito es construída en
estas principales tradiciones jurídicas. La cuarta parte analizará el Artículo 22 del
Estatuto de Roma, en relación con la definición de los crímenes internacionales.

II. Definiendo el principio Nullum Crimen Sine Lege

Aunque muchas consecuencias se derivan del principio, en su forma literal significa

“no hay delito sin ley”. Esta definción significa que no puede haber una conducta
punible sin una ley que la haya establecido previamente como un delito.

Junio de 1981, 21 I.L.M. 58 (1982) (que proporciona una carta de derechos humanos a los estados
miembro de la Organización de los partidos de Unidad Africana).
12
Ver Guido Acquaviva, “At the Origins of Crimes Against Humanity: Clues to a Proper Understanding of
the Nullum Crimen Principle in the Nüremberg Judgement, 9 J. INT’L CRIM. JUST. 881, 882-83 (2011) (en
donde se discute el contraste en la visión de los jueces sobre la aplicación del nullum crimen sine lege en
el derecho internacional); ver también Beth Van Schaack, ut supra (nota 3), 134-135 (reconociendo que
debido a que varios estados interpretan de manera diferente el nullum crimen sine lege, entonces no hay
interpretación uniforme de ese principio bajo el derecho internacional).
El principio nació como una reacción a los abusos de los gobiernos absolutistas 13. Sus
orígenes pueden ser rastreados en la oposición de las clases señoriales y los
caballeros al poder arbitrario de los monarcas, y fue incluído en la Carta Magna de
121514. Pero no fue sino hasta la Ilustración que se encontraron las raíces filosóficas y
políticas del principio de “estricta legalidad”, como lo llama Cassese 15. Él lo distingue
de la doctrina de la “justicia sustantiva”, aplicada por el régimen nazi, que tendía a
favorecer a la sociedad por sobre el individuo16.

Como indica Jeffries, “es imposible, y probablemente sería en todo caso poco
inteligente, imaginar un sistema legal que consta enteramente de normas fijas,
precisas y mecánicas. Todo sistema jurídico tendrá algún recurso a la discrecionalidad.
Las diferencias de grado, sin embargo, no son insignificantes. Algunos regímenes
jurídicos (u opciones dentro de ellos) mejoran el imperio de la ley y promueven la
regularidad, certeza, predictibilidad y la imparcialidad; otros exacerban los riesgos de
la arbitrariedad y la discriminación” 17. Estos conceptos indican que el propósito del
principio es evitar la arbitrariedad.

Más recientemente, en el siglo XX, surgió un derecho penal autoritario, que prohibió
los actos relacionados con los delitos de familia, los delitos de carácter social como la
omisión del deber de asistencia o la creación de peligros comunes, y los delitos
econónimos. Este cambio en la ley se caracetrizó por la violación del principio de
13
Ver Aly Mokhtar, Nullum Crimen, Nulla Poena Dine Lege: Aspects and Prospects, 26 STATUTE L. REV.
41, 45 (2005) (en donde se advierte que los orígenes del nullum crimen sine lege surgen de la
incapacidad de los estados soberanos en reconocer la doctrina de separación de los poderes); ver
también Emily A. White, Note, Prosecutions Under the Adam Walsh Act: Is America Keeping Its Promise?,
65 WASH. & LEE L. REV. 1783, 1794 (2008) (que define el principio de nullum crimen sine lege en
relación con sus connnotaciones latinas).
14
Ver ANTONIO CASSESE, INTERNATIONAL CRIMINAL LAW 37 (2da Ed. 2008) (que identifica la
resistencia al ejercicio arbitrario del poder como un estímulo al desarrollo de la doctrina); ver también Van
Shaack, ut supra (nota 12), en 121 n. 1 (2008) (que explica que el resurgimiento del principio fue una
reacción contra el gobierno opresivo y la arbitrariedad judicial, durante los tiempos de la Ilustración); ver
además White, ut supra (nota 13), en 1785 (donde se afirma que la Carta Magna incluía principios
coherentes con el principio nullum crimen sine lege).
15
Ver CASSESE, ut supra (nota 14), en 37 (dando crédito a los pensadores de la Ilustración por el
desarrollo de la doctrina); ver también Mokhtar, ut supra (nota 13), en 45, (atribuyendo el desarrollo
progresivo durante la Ilustración al desarrollo de los principios); ver también Franz von Liszt, The
Rationale for the Nullum Crimen Principle, 5 J. INT’L CRIM. JUST. 1009, 1010 (2007) (quien remarca que
la Ilustración provocó el principio).
16
Ver CASSESE, ut supra nota 14, en 39 (subrayando que aún los actos que no estuvieran prohibidos
podían ser castigados si dañaban a la sociedad); ver también Antonio Cassese, Balancing the Prosecution
of Crimes Against Humanity and Non-Retroactivity of Criminal Law: The Kolk and Kislyiy v. Estonia Case
Before the ECHR, 4 J. INT’L CRIM. JUST. 410, 416–17 (2006) (donde señala que cualquier conducta que
fuera socialmente dañina o causara un peligro para la sociedad sería prohibida y castigada, en el
momento del juicio de Nüremberg); ver también Valentina Spiga, Non-Retroactivity of Criminal Law: A New
Chapter in the Hissène Habrè Saga, 9 J. INT’L CRIM. JUST. 5, 11 (2011) (que explica que la adopción, por
parte del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg, de la justicia sustantiva estaba expresando que los
actos que dañan seriamente a la sociedad no quedarían sin castigo).
17
See John Calvin Jeffries, Jr., Legality, Vagueness, and the Construction of Penal Statutes, 71 VA. L.
REV. 189, 213 (1985) (que explica los pro y contra de los diferentes grados de estricta interpretación).
legalidad y la aceptación casi universal de la incriminación por analogía 18. En este
contexto, la prohibición de la analogía por parte del Estatuto de Roma puede ser
entendido como un rechazo al razonamiento nazi, que justificó su interpretación de la
ley contra los judíos19.

A. Nullum Crimen Sine Lege en las tradiciones del derecho civil

Los sistemas de derecho penal en jurisdicciones de derecho civil, se apoyan en la idea

de que los jueces tienen la misión exclusiva de interpretar la ley20. El legislador tiene la
tarea de proporcionar todos los componentes de un delito en el código o estatuto, y el
juez tiene un margen limitado para innovar 21. Dada la existencia de cierta conducta
caracterizada como delito, hay una necesidad de determinar su alcance y de
interpretar sus disposiciones.

El principio analizado contiene diferentes aspectos. Para Ambos, los cuatro elementos
del principio, generalmente reconocidos en las jurisdicciones de derecho civil, están
presentes en los artículos 22 y 24 del Estatuto de Roma: lex praevia, lex certa, lex
stricta y lex scripta22. El propósito del principio de legalidad es evitar la discrecionalidad
del tribunal23. En su forma básica, implica que el delito no puede ser creado por otros
medios que la ley24. Tiene tres funciones diferentes: exclusividad, que significa que el
delito sólo puede ser creado por la ley25; no retroactividad, que implica que la ley que
crea un delito es proactiva y no retroactiva 26; y prohibición de la analogía, por la cual la
ley tiene que interpretar el delito con límites claros y definidos 27. Este estudio se
centrará en el último.

En la tradición legal continental, la estructura del delito está dividida en tres partes. Su
definición, de acuerdo con la escuela finalista de pensamiento 28, distingue entre la
parte subjetiva del acto como parte de la Tatbestand 29, la ilicitud objetiva y subjetiva

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(Rechtswidrigkeit)30, y la culpabilidad (Schuld) en un sentido normativo 31. Todas ellas
se analizan en relación con una determinada acción humana. El principio Nullum
Crimen Sine Lege está directamente relacionado con la Tatbestand, las disposiciones
objetivas que definen el delio en sí. Se llama “tipus” en inglés o “tipo” en español.
Existe en el derecho una escala de descripciones que captura las diversas conductas
penables, rodeadas de un amplio espacio que es legalmente neutral32. Esta esfera de
libertad representa el universo de conductas que el legislador decidió no incluir en las
normas penales; es parte del ejercicio de la libertad, a la que toda persona tiene
derecho. Ernst Beling, en su trabajo Die Lehre vom Verbrechen, expresó que el
corazón duro de todo delito, el conjunto de las cuestiones que llamó Tatbestand, se
podría definir para quedar libre de todo juicio condenatorio33. Por ejemplo, de acuerdo
a su teoría, la Tatbestand de asesinato consistiría en el acto humano que causa la
muerte34.

Se ha reconocido que el principio Nullum Crimen Sine Lege sirve para proporcionar
aviso a los ciudadanos sobre las conductas prohibidas, lo que es esencial para la
equidad35. Por lo tanto, los legisladores tienen la tarea de la construcción de los
estatutos que proveen aviso anticipado de las conductas no permitidas36.

B. El principio Nullum Crimen Sine Lege en la tradición del Common Law

El principio de legalidad y otros aspectos de la ideología de la Ilustración fueron

exportados a una emergente nación americana, a través del movimiento intelectual
europeo37. La idea fue rápidamente tomada por los reformadores americanos, que
trataron de reemplazar el derecho penal del common law con una codificación
legislativa sistemática38. Pero estos esfuerzos de temprana codificación fallaron; el
código penal de Livingston para Luisiana nunca fue adoptado, y para la mitad del siglo
XIX, el common law inglés estaba firmemente en su lugar dentro de los Estados
Unidos. Al aceptar el common law inglés, América (Estados Unidos) también parecía
haber abrazado tanto la lista de delitos particulares definidos por los tribunales
ingleses, como también el supuesto relacionado acerca de la autoridad judicial

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residual, para crear nuevos delitos si la necesidad surgía39. Aún tan tarde como en
1900 no parecía haber un entendimiento común sobre la incomptencia judicial para
crear nuevos delitos40.

En el sistema del common law, un delito tiene dos partes, mientras que en la tradición
del derecho civil tiene tres. El sistema bipartito del common law divide la estructura del
delito entre el actus reus y el mens rea 41. El primero es la parte externa de la conducta
criminal, y el último es la parte interna 42. Es una premisa de este sistema que ambos,
actus reus y mens rea, deben estar presentes para poder afirmar la criminalidad de la
conducta43. De otro modo, la conducta no puede ser penada. La interpretación de las
disposiciones penales se lleva a cabo mediante la aplicación de los principios de
legalidad y esctricta construcción44. Estos no están en conflicto, sino que se
complementan entre sí.

En este sistema legal, el concepto más cercano al principio Nullum Crimen sine Lege
se llama “especificidad”45. Cumple la doble función de proteger a los ciudadanos contra
la coerción arbitraria y de advertirles sobre lo que es debido de acuerdo con la ley 46. La
idea de especificidad es más adecuada que la de legalidad. Mientras la especificidad
refiere exclusivamente a los elementos que encarnan la definición de un delito, la
legalidad puede extenderse más ampliamente para incluir la prohibición de leyes
penales retroactivas, o la determinación de la rama del gobierno que es responsable
para la promulgación de disposiciones penales47.

En el caso del navío Enterprise48, el Juez Livingston hizo referencia a la regla de

favorabilidad, uno de los conceptos más antiguos relacionados con la especificidad de
la ley. Livingston señaló que el desconocimiento de la ley no exime, aunque el
lenguaje ambiguo debe interpretarse a favor del acusado 49. También enfatizó que el
núcleo de la especificidad está en la precisión de los términos jurídicos 50. Más allá de
eso, es el deber del juez no aplicar una ley deficiente o poco clara.

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La regla de que las leyes penales deben interpretarse de manera estricta en contra del
estado está orientada a implementar el ideal de legalidad 51. Sus orígenes puede ser
rastreados hasta el siglo XVIII, en Inglaterra. Después de “una proliferación irracional
de delitos capitales, los jueces inventaron una interpretación estricta para detener la
marcha a la horca”52. De hecho, como subraya Jeffries, “la idea de que un juez debe
considerar el valor precedente de una sentencia propuesta es probablemente tan vieja
como el common law”53. Dentro de ciertos límites, la naturaleza casuística del derecho
puede ser una virtud. El papel de los precedentes es importante para evitar que se
socave la ley a través de infinitas sentencias diferentes54.

Sin embargo, la tendencia a suavizar los principios jurídicos fue ratificada por la
55
Suprema Corte de Estados Unidas en el caso Sparf vs. U.S . Es evidente que el
marco de discrecionalidad es fijado por el tribunal más alto de América (Estados
Unidos), que es decisivo en un sismtea en que los precedentes son vinculantes para
los tribunales inferiores. En opinión de Paust, este precedente está en línea con las
facultades reconocidas a los tribunales internacionales para determinar el contenido de
la Ley Penal, aunque el precedente citado más arriba hizo referencia a que esa ley
tenía que ser previamente notificada56.

C. Nullum Crimen Sine Lege en la tradición jurídica islámica

Hasta el 21 de Julio de 2009, 22 países que participan del Estatuto de Roma de la CPI
tienen un sistema jurídico basado total o parcialmente sobre el sistema de la ley
islámica, conocida como Shari’ah57. Estos estados constituyen no menos del 20% de
los 110 estados miembros del Estatuto, por lo que es particularmente relevante
comprender el alcance del principio de legalidad es este sistema legal.

La Shari’ah “salvaguarda la vida, el honor y la libertad de la persona, estableciendo

una serie de principios destinados a proteger el debido proceso durante la
administración de justicia”58. Los juristas musulmanes han formulado un número de

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máximas jurídicas que complementan el principio de legalidad en la Shari’ah59. Una de
ellas dispone que “la conducta de los hombres razonables (o el dictado de la razón)
sola, no es de ninguna consecuencia, sin el apoyo de un texto legal” 60. Por lo tanto,
sólo la conducta prohibida (haram) que se deriva de un texto legal puede ser
considerada un delito. En contraste, la conducta de los hombres razonables o el
dictado de la razón, son inocuos61. Kamali reafirma la gran importancia del principio
para evitar la arbitrariedad62.

Awdah afirma que en la Shari’ah hay un texto claro para cada delito punible, aunque el
enfoque puede diferir con respecto a los tipos de delitos63. En opinión de este autor,
hay diferentes maneras en la Shari’ah para aplicar el principio de legalidad dentro del
derecho penal, dependiendo de la gravedad del crimen 64. Hudud, para los más graves;
Tazir, para delitos menos graves, y Gisas, para delitos que exigen represalias65.

Kamali refiere que “es un error decir que los delitos Ta’zir no están regulados por el
Nass, o sugerir que el juez tiene la libertad de determinar tanto el delito como su
castigo”66. El autor agrega que el primer deber de un juez es determinar si la conducta
es ma’siyah, que significa una transgresión de acuerdo con los claros textos de la
Shari’ah67.

Los castigos aprobastos para estos delitos van desde una simple advertencia a multas
y penas de prisión, y de allí el juez determina la sentencia apropiada para el caso, que
podrá ser suspendida o llevada a cabo prontamente 68. “El juez, en otras palabras,
disfruta de poderes discrecionales respecto a los delitos Ta’zir, que Awdah caracteriza
como sultat al-ikhtiyar (poder de selección) como opuesto a sultat al-tahakkum
(facultad de legirslar a voluntad). De acuerdo a la teoría constitucional Islámica, ni el
juez ni ningún otro órgano de gobierno goza de poderes ilimitadas de este último
tipo”69.

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Hay una seria contradicción en la Shari’ah en relación con los delitos Ta’zir. Cuando se
pone en peligro el interés público (al-maslahah al-‘ammah), la Shari’ah proporciona
sólo directrices generales sobre el tipo de conducta que se considera perjudicial para
la sociedad. Por lo tanto, aunque la conducta puede ser permisible bajo la ley, el juez
está autorizado a penalizarla en casos en donde es perjudicial para el interés público y
causa daño (darar) a la sociedad”70. Esto representa una amenaza para los
ciudadanos, que son vulnerables a la discrecionalidad de los jueces. Más aún, el
concepto de conducta capaz de dañar el “interés público” es excesivamente amplio.

En conclusión, la Shari’ah defiende el ideal de legalidad como una máxima a seguir,

porque los jueves no pueden establecer delitos. Sin embargo, los jueves tiene un alto
nivel de discrecionalidad para determinar el alcance de los delitos que involucran el
interés público. Se puede trazar un paralelo entre este poder y aquel que ejercitó el
régimen nazi, que ajustó el alcance de la ley para servir lo que fue interpretado como
interés colectivo.

III. El Artículo 22 del Estatuto de Roma: Definición del aclance de los

crímenes internacionales

La categoría de crímenes internacionales, contenida en el Estatuto de Roma, se limita

actualmente a tres grupos principales: genocidio, crímenes contra la humanidad y
crímenes de guerra. Un cuarto grupo, relacionado con la agresión, está en proceso de
ser definido por el Grupo Especial de Trabajo sobre el Crimen de Agresión71. El
Estatuto también incluye una categoría de crímenes relacionados con el desarrollo del
proceso judicial.

Aunque el principio Nullum Crimen Sine Lege fue incorporado en diversos

instrumentos constitutivos internacionales, tal como la Carta de Londres, los Estatutos
del Tribunal de Tokio, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (ICTR), y el
Tribunal Penal Internacional para Rwanda (ICTR), todavía está lejos de ser
plenamente aplicable en el derecho internacional72. Los crímenes contenidos dentro de
los estatutos de los tribunales existentes contienen términos que son amplios, vagos, y
necesitan una mayor definición. Al mismo tiempo, el sistema también es parte de la ley
internacional, que analiza los delitos en relación con otras fuentes, como el derecho

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consuetudinario. Por lo tanto, es un híbrido de sistema penal e internacional –
categoría sui generis de los tribunales internacionales.

El análisis de los principio se vuelve más complicado cuando los jueces participan
llenando lagunas y con activismo judicial. El relleno de lagunas ocurre cuando otras
instituciones fallan en articular una norma específica, haciendo necesario que los
jueces tomen una determinación política para resolver la disputa. En contraste, el
activismo judicial refiere al rechazo de los jueces de implementar las decisiones de
política pública divulgadas, de las instituciones autorizadas. Wessel señala que la CPI
se involucra en el activismo judicial si sus decisiones contravienen la finalidad de los
Estados Miembro73. Sin embargo, se podría argumentar que, ya que los delitos bajo el
Estatuto de Roma son definidos de manera amplia, las reglas del derecho
internacional, como los tratados aplicables y la costumbre, pueden jugar un rol central
llenando lagunas sin alterar el principio analizado. Precismaente, los estados
signatarios del Estatuto de Roma decidieron incorporar esa disposición dentro del
artículo 2174.

Dado el dilatado texto de la ley, un cierto grado de discrecionalidad judicial es tanto

aceptable como necesario. La cuestión clave es dónde poner el límite. Tal vez la
prubea puede ser extraída del adecuado artículo 22 del Estatuto de Roma: en caso de
ambigüedad, la definición será interpretada a favor de la persona investigada,
procesada o condenada75.

El ICTY aplicó el desarrollo progresivo del derecho internacional humanitario, que se

puede apreciar a través del juicio Tadic76. El tribunal Tadic siguió el camino de la
ampliación de la definición de algunos crímenes. Específicamente, en el caso de los
crímenes contra la humanidad, incluyó conflictos internos como también conflictos
internacionales77.

Al ICTR, tribunal hermano del Tribunal Yugoslavo, se le acredita el progresivo

desarrollo de jurisprudencia sobre la interacción entre género y guerra 78. En el caso

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Akayesu79, el la Sala de Primera Instancia también contribuyó al desarrollo progresivo
de la ley, definiendo el alcance del crímen de violación en el derecho internacional.

En el desarrollo de su jurisprudencia, estos tribunales se han basado fuertemente en el

derecho consuetudinario80. No obstante, de acuerdo con Meron, no es un prerequisito
la aplicación del principio Nullum Crimen Sine Lege para verificar si el delito analizado
ha adquirido el estatus de derecho internacional consuetudinario. Al contrario, la
verificación sería necesaria sólo en casos donde la costumbre no está bien
establecida81. De acuerdo con el artículo 21 del Estatuto de Roma82, los tribunales
deben recurrir a los tratados y principios aplicables del derecho internacional sólo
después de establecer la ausencia de una disposición legal específica sobre el asunto,
o un suficiente nivel de vaguedad en su interpretación. Específicamente, el artículo 21
enumera las fuentes apropiadas que el tribunal puede consultar para rellenar lagunas
en las definiciones legales83. También acepta que los tribunales puedan desarrollar
principios y normas a través de sus propios dictámenes84.

Shahabuddeen comparte esta misma idea, enfatizando que el principio en cuestión “no
impide el desarrollo progresivo del derecho”85. En apoyo, el autor cita numerosos
precedentes del ICTY, adonde estaba en juego el alcance dado a la definición de
crímenes internacionales86.

El Estatuto de Roma de la CPI se distingue fundamentalmente del Estatuto IMT en

términos de su base legal, y por lo tanto de su naturaleza jurídica. Desde el principio,
la CPI se creó para actuar como un “tribunal del futuro”, y es, por lo tanto, diferente en
su naturaleza de la de Nuremberg87. Como órgano conjunto de los Estados Miembro,
establecido por acuerdo internacional, tiene una personería jurídica internacional y
capacidad jurídica, bajo el artículo 4(1) del Estatuto de la CPI88.

Cualquier tribunal penal que tenga expectativa de intervenir en asuntos que ocurren
alrededor del mundo, para poder establecerce, debe constituir criterios objetivos,

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especialmente la ausencia de una sesgada discrecionalidad dentro del tribunal. Por lo
tanto, es entendible que los países que intervinieron en el proyecto del Estatuto de
Roma incluyeran normas mínimas aceptadas como justas por las partes firmantes,
para cualquier persona sujeta a juicio penal. Es más fácil evitar la arbitrariedad
apoyándose en el principio de especificidad.

De acuerdo con Jescheck, el objetivo de este principio puede ser logrado sólo
produciendo legislación, a través de la promulgación de acuerdos internacionales 89. El
principio es menos relevante para el derecho internacional consuetudinario, los
principios generales del derecho y la jurisprudencia, porque la mayoría no son
derivaciones de leyes codificadas o escritas, y algunas exigen un trabajo de
interpretación.

La Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios para el Establecimiento de una Corte

Penal Internacional presentó la versión final del principio Nullum Crimen Sine Lege en
el artículo 22 del Estatuto de Roma, adoptado en Roma el 17 de Julio de 1998. Según
sus términos, el Estatuto entró en vigor el 1° de Julio de 2002, una vez que 60 Estados
se volvieron miembros90.

IV. Un análisis del Nullum Crimen Sine Lege a través de los tres sistemas.

Hay un elemento faltanto en el sistema de common law, relacionado con la definición

del delito. Como se discutió más arriba, la estructura del common law contempla sólo
la acción ejercida por el demandado (actus reus) y su estado de la mente (mens rea).
Por otra parte, el sistema tripartito alemán considera la definición del delito en el
análisis del crimen91. Para ese propósito, la determinación de la comisión de un delito
requerirá la revisión del acto perpetrado.

En un paso subsecuente, para establecer la existencia de un crimen, es necesario

analizar si cada elemento de la legislación vigente, aplicable en el momento del acto,
se cumple plenamente. Este paso lleva a una segunda diferencia. Mientras el análisis
del common law tiende a expandir los términos de la conducta proscripta, los jueces
del derecho civil están constreñidos por las disposiciones específicas del estatuto92.
Por ejemplo, los jueces alemanes tienen discrecionalidad sólo en el resultado legal,

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pero no sobre la parte de Tatbestand de la norma. Esto es, la discrecionalidad en la
elección de la acción es apropiada, pero no en la determinación de los requisitos
previos para la acción. Esta distinción marca una diferencia entre los conceptos
legales indefinidos y la discrecionalidad93. Por otra parte, las limitaciones de los jueces
del common law al interpretar los elementos de la conducta para evaluar la
criminalidad quedan incluidos en principios de interpretación. Tienen un alto grado de
discrecionalidad y se les permite completar los agujeros que la ley no ha cubierto. Po
esa razón, la tarea del juez es esencial al decir cuál es el alcance de la ley.

Además, de acuerdo con la tradición del common law, la doctrina stare decisis implica
el juez de un tribunal inferior está obligado a seguir las decisiones de los tribunales
más altos. Por lo tanto, el grado de discrecionalidad del juez está balanceado con el
poder de revisión que ejercitan las cortes superiores sobre las inferiores.

En la ley Shari’ah, el juez no tiene permitido ampliar los términos del delito. Sin
embargo, puede establecer que cierta conducta es una transgresión que daña a la
sociedad, dejando un vacío a través del cual podría aparecer la discrecionalidad.

El sistema tripartito alemán parte de la premisa de que el delito debe ser tratado como
una entidad singular (única). La investigación se centra en una “teoría del delito”
general (Verbrecheslehre). El punto es que todas las cuestiones que afecten a la
responsabilidad sustantiva deben ser ordenadas bajo un conjunto de reglas que
definen lo que significa cometer y ser responsable de un crimen94. Este sistema
contiene los elementos del delito dentro de la definición de delito 95. Por ende, si uno de
los elementos no se cumple, la conducta nunca será considerada delictiva, y el
acusado debe ser siempre absuelto96.

Fletcher reconoce la existencia de otra diferencia entre los sistemas de derecho civil y
de common law. Para él, sería un error pensar que la estructura tripartita de la teoría
penal alemana se corresponde con los requisitos del common law para la
responsabilidad penal, de actus reus y mens rea97. Estos dos términos ayudan poco a
entender la relación entre las supuestas cuestiones defensivas, tal como la defensa
propia y la coacción, y los otros temas de la responsabilidad penal98.
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En el derecho Islámico, no hay distinción entre lo religioso y lo secular; entre las
cuestiones legales, éticas y morales; o entre los aspectos públicos y privados de la
vida de un musulmán99. En consecuencia, hay algunos aspectos del sistema legal
islámico que tienen un impacto directo sobre la implementación del Estatuto de Roma
en ciertos países islámicos, como la República Islámica de Irán, y que se relacionan
con la aplicación del principio de legalidad. Abtahi observa que algunos funcionarios
iraníes ven un problema fundamental porque hay perspectivas divergetes,
relacionadas con la definición de los delitos contra la humanidad 100. En esta línea, los
problemas de definición serían consecuencia de su “visión monocultural” 101. También
se teme que la ausencia de la representación musulmana entre los jueces de la CPI
signifique una falta de familiaridad con los principios de la Shari’ah 102. Aún más, existe
la preocupación de que los musulmanes sean juzgados por jueces no-musulmanes103.

Hay situaciones en las que las disposiciones penales de la Shari’ah no están

expresamente contempladas en el derecho codificado. En esos casos, los jueves
deben recurrir ya sea a fuentes islámicas autorizadas y fiables, o a la Fatwas (es decir,
la opinión legal), o a ambas104. Por lo tanto, la regla es la ley codificada, pero hay una
excepción basada en asuntos que afectan a los importantes intereses públicos.

Los redactores del Estatuto de Roma podrían haber imaginado, cuando discutieron
sus contenidos, que el interés de los jueces para castigar los delitos más graves
podrían tentarlos a ampliar el alcance de los delitos, y aún a forzar la interpretación de
los conceptos. Teniendo en cuenta la posibilidad de una desviación, puede ser
razonable pensar que el Estatuto de Roma intentó incluir algunos límites objetivos para
una labor judicial predecible, que ampliaría, en algún punto, los conceptos de los
delitos contenidos en el Estatuto.

No obstante, del análisis de los casos presentados, emerge la idea de que el Estatuto
de Roma no es un cuerpo cerrado de normas. Los tres delitos actualmente operativos
tienen lagunas en su definición, que, en algunos casos, podrían ser cubiertas por los
elementos de los delitos105. En ausencia de una orientación clara, de acuerdo con el

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artículo 21 del Estatuto de Roma, el análisis continuaría con los tratados, principios y
reglas del derecho internacional aplicables, incluyendo los principios establecidos del
derecho internacional de los conflictos armados106. Al final, y sin otra herramienta
disponible, el Estatuto de Roma establece que se aplicarán los principios generales del
derecho derivados del derecho nacional por la Corte107. Para ese propósito, será
indispensable que esos principios no sean inconsistentes con el Estatuto de Roma, y
con las leyes internacionales, las normas y estándares internacionalmente
reconocidos.

De acuerdo a la sección 2 del artículo 21 del Estatuto de Roma, la corte podría

también aplicar principios y reglas del derecho según la interpretación hecha en
sentencias previas108. Finalmente, la sección 3 establece que la interpretación no debe
ser inconsistente con los derechos humanos internacionalmente reconocidos109.

A diferencia de los sistemas penales domésticos, a los jueces de la CPI se les dio
otras herramientas para lidiar con el alcance y la definición de los delitos, dentro de la
jurisdicción del Estatuto de Roma110. En la disputa entre el llenado de lagunas (gap-
filling) y el activismo, parece que triunfa este último. El adecuado artículo 21, sección
2, autorizó a los jueces a usar la interpretación de los conceptos aplicada en casos
anteriores111. La limitación impuesta a la analogía debe ser armonizada con el hecho
de que los conceptos no definidos fueron incluídos dentro del Estatuto de Roma, y que
el artículo 21 incorporó la costumbre a través de sus disposiciones, a diferencia de la
tendencia penal doméstica, que rechazaría esta práctica.

Con todos estos elementos en mente, es claro que los redactores previeron un
sistema equilibrado, no tan rígido como para que no permitiera el desarrollo de nuevas
interpretaciones del derecho penal internacional, y al mismo tiempo, no tan volátil
como para que pudiera ir más allá de lo que la comunidad internacional está
preparada para aceptar como punible.

V. Conclusión

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En relación con el principio de legalidad, el sistema de common law puede ser
mencionado en primer lugar como el más flexible, en términos de su aplicación, debida
a la discrecionalidad dada a los jueces para definir y ampliar los términos de las
disposiciones penales, y consecuentemente, para determinar lo que podría constituir
un crimen. A continuación, la Shari’ah es estricta en la aplicación del principio, con una
excepción fundamental, relacionada con la conducta que afecta el interés público. Por
úlitmo, el sistema del derecho civil prescribe que ninguna conducta puede ser
considerada criminal a menos de que sea previamente determinada por la ley, sin
excepciones. Por lo tanto, es el más estricto en términos del principio Nullum Crimen
Sine Lege, porque no otorga ningún poder para desarrollar conceptos más allá de
aquellos prescriptos por la ley.

Este artículo demuestra que el principio Nullum Crimen Sine Lege es generalmente
aceptado por los sistemas jurídicos alrededor del mundo. Aunque el principio fue
concebido como una reacción contra la arbitrariedad, en este caso, podría favorecer a
aquellos acusados de los más graves crímenes. Sin embargo, el imperio de la ley
exige que los principios aceptados de manera general sean igualmente aplicados a las
personas, como consecuencia de su humana condición.

La prohibición de la analogía y la definición estricta de los términos debe ser

interpretada según el resto de las disposiciones del Estatuto de Roma, que es un
sistema que tiene características únicas. La inclusión del principio en el artículo 22,
justo después de la enumeración de las leyes aplicables, condenidas en el artículo 21,
ayuda al lecto a entender que una debe ser interpretada en directa correlación con la
otra. De este modo, es más claro, en este punto, que la interpretación del principio de
especificidad no puede ser hecha con el el mismo fervor con que se hace en el ámbito
doméstico. No obstante, aún es posible considerar el sistema penal internacional como
un sistema justo.

Las disposiciones del Estatuto de Roma están integradas por términos en constante
evolución, aunque sus principios retrasan estos avances lo suficiente como para
permitir su asimilación.