Medina, José Miguel Garcia.

Prequestionamento e
Referência Repercussão Geral e outras questões relativas aos recursos
especial e extraordinário.

Pag Tema Citação Comentário

Função dos Recursos A partir de certo momento evolutivo, o Estado passou a
Extraordinário e Especial apoiar esse sentimento, ínsito ao litigante sucumbente,
porque o exame da decisão por outro órgão jurisdicional
forneceria maior grau de acerto à decisão, aumentando,
consequentemente, a confiança do povo na jurisdição
estatal. Por isso, considerando que a atividade jurisdicional
18 deve aspirar a um resultado idealmente perfeito, os
recursos seriam meios de controle já que o Estado não
pode garantir que os juízes sejam infalíveis.
O autor coloca que é inerente ao ser humano ouvir
outro pronunciamento sobre o mesmo problema
jurídico. Os recursos existiriam por inconformismo das
partes e outros interessados, além de uniformização
das decisões judiciais e a da já mencionada busca pela
justiça.

Função dos Recursos Busca-se, por isso, na medida do possíve, obter a unidade Deriva do entendimento de uniformização das decisões
Extraordinário e Especial de inteligência da norma, em função do entendimento judiciais e unidade de inteligência acerca do Direito
19 unificador e estabilizador que lhe devem dar os tribunais nacional.
superiores.

Função dos Recursos Buscaram-se, assim, no writ of error do direito norte-
Extraordinário e Especial americano, nos termos da seção 25 do Judiciary Act de
1789, os moldes para a criação de um recurso que, no
Brasil, teria a mesma finalidade.
21
O Recurso Extraordinário baseou-se no writ of error
americano, não no inglês, já que este versava apenas
sobre questão de direito, enquanto aquele tinha como
característica a "questão federal controvertida", para
"sustentar a supremacia da Constituição e a autoridade
das leis federais, em face das justiças dos Estados-
membros" (José Afonso da Silva, ob. cit., p. 29). A
Argentina também adotou o modelo americano com a
mesma finalidade de unificar o entendimento do direito
federal e sua recente doutrina entende que o recurso
extraordinário é garantido implicitamente pela atual
Constituição Federal.
 Função dos Recursos Os recursos extraordinário e especial têm finalidade Sem comentários.
Extraordinário e Especial diferenciada, pois objetivam a velar precipuamente pela
correta aplicação da lei federal e da Constituição Federal.
Os demais recursos, por outro lado, visam à proteção do
direito subjetivo, ao interesse privado do sucumbente.
Diante disso, o cabimento dos recursos extraordinário e
27 especial é diverso, devendo cingir-se apenas e tão-
somente às hipóteses discriminadas na Constituição
Federal (arts. 102, III, § 3º, e 105, III, respectivamente).

Função dos Recursos No presente trabalho, quando se classificam os recursos
Extraordinário e Especial em ordinários e extraordinários, utiliza-se critério diverso.
A classificação por nós utilizada, se explica pelo fato de os
recursos extraordinários serem regidos por regras e
princípios próprios, diversos das regras e princípios
31 inerentes aos recursos ordinários.
O autor fala de diversas classificações de recursos,
todas bastante criticadas por não se adequarem à
legislação processual brasileira, como a que se refere
como "recursos extraordinários" aqueles que atacam a
coisa julgada, quando no Brasil esse tipo de instituto
recebe o nome de ações de impugnação autônoma e
variantes. Ele adota o entendimento ao lado.

Função dos Recursos O recurso extraordinário , no Brasil, surgiu com o Decreto

Extraordinário e Especial 848, de 24.10.1890, tendo como base o writ of error do
direito norte-americano, nos termos da seção 25 do
Judiciary Act de 1789. Por isso as premissas guardam
certas similaridades com as do writ of error norte-
34 americano e, também, como já se mencionou, com as do
recurso extraordinário argentino.
 Função dos Recursos A Constituição de 1891, em seu art. 59, § 1º, depois
Extraordinário e Especial recebeu o recurso do Decreto 848, modificando-lhe a
redação: "Das sentenças das justiças dos Estados em
última instância haverá recurso para o Supremo Tribunal
Federal: a) quando se questionar sobre a validade ou
aplicação de tratados e leis federais, e a decisão do
Tribunal do Estado for contra ela; b) quando se contestar a
39 validade de leis e atos dos governos dos Estados em face
da Constituição Federal e a decisão considerar válidos
esses atos e essas leis impugnadas".
Função dos Recursos Além de ter dado nome ao recurso, a principal inovação da
Extraordinário e Especial Constituição de 1934 foi a inclusão, na alínea a, acima
transcrita, da possibilidade de interposição do recurso
41 quando a decisão fosse contrária a literal disposição de
tratado ou lei federal.
Função dos Recursos Destaque-se que nas Constituições anteriores não havia
Extraordinário e Especial menção expressa acerca da possibilidade de interposição
do recurso extraordinário quando a decisão recorrida fosse
contrária a dispositivo constitucional. Mesmo assim,
contudo, entendia-se que tal competência estava
implicitamente presente, embora não mencionada
diretamente pela Carta Magna.
42
Havia controvérsia envolvendo a palavra "aplicação" da
alínea "a" do dispositivo, vez que alguns entendiam que
deveria haver menção expressa quanto à
inaplicabilidade da lei e outros que não havia aplicação
da lei federal, se aplicada erroneamente. A divergência
foi sanada pela emenda de 1926, que firmou que a
errônea aplicação não legitima o recurso. A
possibilidade de interposição de RE por divergência
jurisprudencial também veio com a aludida emenda.
O STF inclinava-se no sentido de que caberia recurso
extraordinário apenas na hipótese de inaplicabilidade
de lei federal, e não de contrariedade a literal
disposição de lei. A mudança pôs fim à controvérsia.
A Constituição de 1937 não trouxe modificação
substancial. A mudança referida foi inserida na
Constituição Federal de 1946. As CFs de 34 e 37 traziam
a redação "sobre cuja aplicação se haja questionado",
que sumiu na de 1946. Apesar da divergência
jurisprudencial no início, logo se consolidou que o
prequestionamento estava implícito, face a natureza
excepcional do recurso. A CF de 1967, ao invés de
corrigir o problema, sumiu com a alusão ao
"questionamento" de outra alínea, prevalecendo o
entendimento jurisprudencial do prequesitonamento
implícito.
 Função dos Recursos Como o recurso extraordinário tinha a peculiaridade de ser
Extraordinário e Especial exercitável em qualquer causa na qual estivesse presente a
questão federal (aqui abrangidas as questões
constitucionais e as questões federais propriamente ditas),
é compreensível que se tenha verificado um grande
número de recursos distribuídos ao Supremo Tribunal
Federal, problema que, por causa da demora em sua
resolução, tornou-se crônico, passando a ser referido
como "a crise do Supremo".
45
Função dos Recursos Contudo, alguns autores protestaram contra a mudança,
Extraordinário e Especial insistindo na manutenção do sistema anterior à
Constituição de 1988. Argumentou-se, em síntese, que
deveria existir apenas um Tribunal com finalidade de
atender os reclamos da federação, e que a existência de
mais de um Tribunal Superior ensejaria maior morosidade
do processo, pois estaria sendo criada mais uma instância
recursal. Além disso, somou-se a tais argumentos o de que
apenas se transferiria o acúmulo de processos do Supremo
Tribunal Federal para o Superior Tribunal de Justiça, o que
47
não resolveria o problema.
Criou-se vários impedimentos ou óbices regimentais
para tentar diminuir a quantidade de recursos
extraordinários interpostos, dentre eles: a) Lei 3396/58
que exigia motivação do despacho de admissão do RE;
b) Emenda de 28.08.63 que criou a súmula; c) EC 16/65
outorgou ao STF competência para julgar
representações de inconstitucionalidade de leis e atos
normativos, como a ADIn de hoje; d) EC 07/77
introduziu o instituto da arguição de relevância. Tudo
isto culminou na criação do STJ, TRFs e do recurso
especial, como já defendido por José Afonso da Silva e
outros juristas desde a década de 60, afirmando que
essa medida tiraria a competência de pelo menos 75%
dos feitos do STF.
Para afastar o acúmulo de processos no STJ, o legislador
constitucional estabeleceu a sua composição de, no
mínimo, 33 ministros (art. 104 da CF/88). Criticou-se a
medida, afirmando-se que a uniformização de
jurisprudência seria eterna ou muito demorada. A
divisão em seções de diferentes competências
específicas poderiam reduzir o problema em muitos
casos, mas questões processuais que surgem tanto nas
questões cíveis quanto nas administrativas lato sensu,
exigiriam pronunciamento do Pleno, "com todos os
inconvenientes dessa composição hipertrofiada"
(Reforma do processo e da organização judiciária,
Revista dos Tribunais, vol. 629, p. 281)
 Função dos Recursos A partir da Constituição Federal de 1988, competindo ao
Extraordinário e Especial Supremo Tribunal Federal "a guarda da Constituição" (di-lo
o art. 102, caput), este, para Alcides de Mendonça Lima,
ganhou status de Corte Constitucional. Diferentemente, a
finalidade de assegurar a inteireza positiva, a validade, a
autoridade e a uniformidade de interpretação de leis
federais, função antes atribuída ao recurso extraordinário,
passou ao recurso especial. Em suma, a finalidade que
ensejou a criação do recurso extraordinário no direito
brasileiro, hoje é encampada pelo recurso especial.
50
Nelson Nery Junior diz que o STF "carece de
legitimidade para apreciar, em último e definitivo grau,
as questões constitucionais que lhe são submetidas, já
que é órgão do Poder Judiciário cujos membros são
nomeados pelo Presidente da República sem critério de
proporcionalidade ou representatividade dos demais
poderes" (Princípios do processo civil da Constituição
Federal, p. 21). Em via oposta, José Afonso da Silva aduz
que este não seria Corte Constitucional porque outros
juízes e tribunais podem declarar a
inconstitucionalidade de determinado ato, além de
nem todas as causas que desembocarem no STF
determinarão uma declaração de constitucionalidade
ou inconstitucionalidade.
 Função dos Recursos O STF, ao qual compete, "precipuamente, a guarda da Trecho colacionado apenas para usar de citação, vez
Extraordinário e Especial Constituição" (art. 102, caput, da CF), também se vale da que se trata de conhecimento básico de Direito
interpretação constitucional como meio de corrigir Constitucional.
eventuais afrontas praticadas contra a Carta Magna.
Destacam-se neste ponto: 1) a interpretação conforme,
que exige a polissemia do texto legal, permitindo a
adequação da norma ao significado constitucional. Sem
este leque, a interpretação conforme não pode ser
utilizada, pois o juiz estaria substituindo o legislador. A
interpretação conforme tem função positiva ao fixar a
interpretação correta conforme o texto constitucional; 2)
outra técnica consiste na declaração de
inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, na
qual se elminam as possíveis interpretação
51-52 inconstitucionais, as quais podem estar sendo utilizadas
perante juízos monocráticos. A declaração parcial de
nulidade tem função negativa, pois elimina as
interpretações constitucionais relativas ao texto
impugnado. Ambas assumem eficácia erga omnes, nos
termos do art. 28, parágrafo único, da lei 9.868/1999.
 Função dos Recursos O atual posicionamento do STF demonstra uma tendência Se fala na transcendência atribuída ao decisum
Extraordinário e Especial inelutável marcada pela objetivação do processo proferido em sede de controle difuso, o que confere um
constitucional (objektives Verfahren), o que provocará uma alargamento natural ao tria eadem (partes, causa de
aproximação das eficácias sentenciais no controle difuso e pedir e pedido), motivando uma redefinição ao papel e
no concentrado. função do RE, o que a doutrina chama de
desformalização do recurso extraordinário.
Esta tendência veio a ser consolidada com a exigência de Essa tendência teria causado uma inobservância do
repercussão geral da questão constitucional, inserida pela princípio da reserva de plenário (art. 97 da CF/88), que
Emenda Constitucional n. 45/2004. resultou no parágrafo único do art. 481 do CPC.
Para Calamandrei, a realização da função jurisdicional,
para o Supremo Tribunal, é um meio mais que um fim:
no sistema de controle incidenter, o interesse particular
das partes é usado "como elemento propulsor posto a
serviço do interesse público", entendimento confirmado
pelo RE 388830-RJ (Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar
Mendes, j. 14.02.2006) que afirma uma "tendência de
54-55 não-estrita subjetivação ou de maior objetivação do
recurso extraordinário, que deixa de ter caráter
marcadamente subjetivo ou de defesa de interesse das
partes para assumir, de forma decisiva, a função de
defesa da ordem constitucional objetiva".
 Função dos Recursos [rodapé]Pode, assim, vir a ocorrer que, em hipóteses em
Extraordinário e Especial que não haja repercussão geral, uma mesma norma
constitucional seja interpretada de um modo, em um dos
tribunais (estatuais [sic] ou regionais federais) do país, e de
outro modo, em outro destes tribunais, inexistindo -
repita-se, sendo hipótese em que inexiste repercussão
geral - mecanismo que possibilite a unificação da
interpretação da norma constitucional. [citação de Teresa
Arruda Alvim Wambier. ob. loc. cits.]

58
 Função dos Recursos [rodapé, continuação da citação anterior de Wambier]Vê-
Extraordinário e Especial se, assim, que os tribunais tiveram sensivelmente
ampliado seu poder de interpretação da norma
constitucional (já que não mais se proferira a decisão com
a perspectiva de que a mesma poderá vir a ser revista por
órgão hierarquicamente superior, quando ausente a
repercussão geral) e, correlatamente, sua
responsabilidade, já que nem sempre poderão se guiar
pela orientação jurisprudencial fixada pelo STF. Por outro
lado, no que se refere às decisões recorridas que tenham
duplo fundamento (constitucional e federal
infraconstitucional), a medida que se perceber que os
recursos especiais estão deixando de ser conhecidos, em
razão da inadmissibilidade de recurso extraordinário,
58 notar-se-á que, nos casos em que a decisão recorrida tem
duplo fundamento, também a interpretação dada à norma
federal infraconstitucional pelo órgão a quo acabará
deixando de ser controlada pelo recurso especial.
Se aponta como possível solução a esse impasse trazido
pela repercussão geral a ampliação da competência do
STJ para que este examinasse também questões
constitucionais (embora o autor não fala
expressamente, se entende que seriam apenas o que
não ultrapassasse os interesses subjetivos da causa).
Desta forma, teria-se o "controle de inteireza da
interpretação da norma constitucional".
Sugere-se ainda como solução o estabelecimento da
repercussão geral também para o recurso especial, mas
no sentir do autor não seria adequada aos escopos do
recurso especial. Além do mais, não resolveria o
problema da uniformização da interpretação das
normas jurídicas.

Função dos Recursos Classificam-se os requisitos dos recursos em intrínsecos -

Extraordinário e Especial relativos à existência do direito de recorrer - e extrínsecos -
pertinentes ao exercício do direito de recorrer. Conforme
esta classificação, são requisitos intrínsecos os seguintes:
cabimento, legitimação para recorrer, interesse de recorrer
e inexistência de fato impeditivo do poder de recorrer. Os
63 requisitos extrínsecos, por sua vez, são a tempestividade, a
regularidade formal e o preparo.
 Função dos Recursos Entendemos que sempre que o Tribunal, nas hipóteses de
Extraordinário e Especial recurso especial, perquirir, de modo suficiente, a questão
levantada pelo recorrente, a ponto de saber se houve ou
não violação da lei federal ou constitucional, conforme o
caso, não estará realizando juízo de admissibilidade, mas,
64 sim, de mérito. Desse modo, deverá dar ou negar
provimento ao recurso interposto.
Função dos Recursos No sentido ora defendido [obs: trata-se da hipótese da
Extraordinário e Especial alínea a do recurso especial], é a manifestação da
doutrina, a respeito. José Carlos Barbosa Moreira afirma
que para que o recurso especial seja conhecido basta que
a contrariedade à lei federal seja alegada pelo recorrente -
e, acrescentamos nós, a questão tenha sido analisada pela
decisão recorrida. Manifestaram-se de igual modo Teresa
Arruda Alvim Wambier, Nelson Nery Junior e Rodolfo de
Camargo Mancuso.
Enrico Tullio Liebman, estudando o assunto
comparativamente com o direito processual italiano,
confirma essa tese, afirmando que "é caso de recurso
extraordinário toda vez que se alegue um dos motivos
previstos pela lei para interposição do recurso".
65
Nelson Luiz Pinto discorda dessa tese e afirma que o
cabimento do recurso especial depende da
razoabilidade da alegação, ou seja, da probabilidade de
ter havido a contrariedade ou negativa de vigência de
dispostivo legal invocado. Além da divergência subjetiva
do entendimento do que é razoabilidade, o autor aduz
que essa tese seria sustentável somente quando o juízo
de admissibilidade for positivo, vez que só assim se
daria ou negaria provimento ao mesmo.
O STF também mudou sua orientação no RE 298694-SP
(Pleno, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 23.04.2004, p.
46): "Distinção necessária entre o juízo de
admissibilidade do RE, a - para o qual é suficiente que o
recorrente alegue adequadamente a contrariedade
pelo acórdão recorrido de dispositivos da Constituição
nele prequestionados - e o juízo de mérito, que envolve
a verificação de compatibilidade ou não entre a decisão
recorrida e a Constituição, ainda que sob prima diverso
daquele em que se hajam baseado o Tribunal a quo e o
recurso extraordinário".
 Função dos Recursos Vê-se, assim, que, no caso, aquele que pretende ajuizar
Extraordinário e Especial ação rescisória deve atentar menos ao resultado do
julgamento, tal como formalmente proclamado no
acórdão, e mais ao que tiver sido substancialmente
julgado: notando que o mérito do recurso foi examinado
pelo Tribunal superior, deverá a parte ajuizar, perante este,
a ação rescisória, ainda que no resultado do julgamento
68
dos recursos extraordinário e especial conste que estes
não foram conhecidos.
Mostra-se, destarte, a importância do tópico anterior
sobre o juízo de admissibilidade dos recursos e sua
possível confusão com o mérito, pois, quando não
conhecido pelos Tribunais Superiores, caberia rescisória
perante o Tribunal que julgou a decisão recorrida.
O STF, em virtude disso, editou a Súmula 249: "É
competente o Supremo Tribunal Federal para a ação
rescisória quando, embora não tendo conhecido do
recurso extraordinário, ou havendo negado provimento
ao agravo, tiver apreciado a questão federal
controvertida."

Função dos Recursos Desse modo, quanto ao recurso especial, "tribunal

Extraordinário e Especial recorrido", será um daqueles referidos no art. 105, III, da
CF/1988. O mesmo não ocorre, necessariamente, com o
recurso extraordinário. É que este recurso é cabível contra
qualquer decisão de única e´ultima instância, inclusive, por
exemplo, as proferidas pela turma recursal do juizado
especial cível. Em semelhante situação, o recurso será
dirigido ao presidente do colégio recursal do juizado
69 especial, que, verificando o cabimento do recurso
extraordinário, deverá determinar seu processamento e
encaminhamento ao Supremo Tribunal Federal.
 Função dos Recursos A ausência de repercussão geral da questão constitucional
Extraordinário e Especial só pode levar ao indeferimento do recurso extraordinário
por decisão deferida pelo Supremo Tribunal Federal (art.
543-A, § 2º, do CPC). A ausência de preliminar de
repercussão geral, no entanto, pode ser detectada pelo
órgão a quo que, no caso, indeferirá o recurso
extraordinário em razão da ausência de regularidade
70
formal deste recurso (e não, propriamente, em razão da
ausência de repercussão geral).
Função dos Recursos Pode-se-ia dizer que a solução ora alvitrada seria
Extraordinário e Especial equivocada, pois o art. 557 do CPC expressamente dispõe
que somente poderá ser dado provimento ao recurso
especial quando os fundamentos da decisão recorrida
forem contrários à tese esposada pela "jurisprudência
dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal
Superior". Ora, a "jurisprudência dominante" do Supremo
Tribunal Federal é, em princípio, inaplicável ao julgamento
do mérito do recurso especial, visto que este não é o meio
recursal próprio para se discutir violação à Constituição
Federal. [citação sobre a possibilidade do relator negar
seguimento a recurso, conforme o aludido artigo do CPC]
73
É o entendimento do STF no AgIn 664567 QO/RS (rel.
Min. Sepúlveda Pertence, j. 18.06.2007, DJ 06.09.2007,
p. 37). Ao juízo ad quo cumpre apenas examinar a
existência da preliminar de repercussão geral, enquanto
ao STF compete, exclusivamente, a análise de sua
efetiva existência.
É possível análise de mérito no juízo de admissibilidade
dos recursos extremos, contudo, apenas limitada ao
necessário à compreensão da questão veiculada no
recurso.
Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Arenhart fazem duas
ressalvas. A primeira sobre o uso de súmulas do STF
anteriores à CF/88 sobre legislação infraconstitucional,
desde que não haja jurisprudência contrária do STJ. A
outra trata de interpretação de regras
infraconstitucionais tendo por base algum princípio
constitucional.
Quanto à segunda ressalva, Medina a entende
incorreta, pois seria o caso de cabimento de RExt ou de
ambos os recursos (RExt e REsp), não apenas de REsp.
Se fala ainda da distinção entre jurisprudência pacífica
e jurisprudência dominante, sendo a primeira
caracterizada pela admissão sem oposição ou discussão
e a segunda pelo maior número de decisões em
determinado sentido, apesar de poder haver decisões
em sentido diverso.
 Função dos Recursos Sendo, desse modo, cabível o recurso especial, e não
Extraordinário e Especial tendo sido conhecido o referido recurso pelo STJ, deverá
ser admitido, ao menos em tese, recurso extraordinário
com base em violação ao art. 105, III, da CF/1988. O
mesmo se pode dizer, mutatis mutandis, no caso de o
recurso especial ser conhecido pelo STJ, em hipótese em
que tal recurso não deveria ter sido admitido.
77
Teresa Arruda Alvim Wambier e Cassio Scarpinella
Bueno concordam com esse entendimento, apesar do
STJ e STF, de maneira geral, discordarem.
"Alegação no sentido de que, tendo o STJ inadmitido o
recurso especial, recurso que, na ótica da recorrente,
apresentava os requisitos de sua admissibilidade, teria
violado o art. 105, III, a, da Constituição. Improcedência
da argumentação: a uma, porque, se prosperasse o
alegado, o STF passaria, em última análise, a julgar o
recurso especial, fazendo ruir o sistema da Carta; a
duas, porque a verificação da ocorrência dos
pressupostos do recurso especial, já que situada no
campo infraconstitucional, e do STJ (sic); a três, porque,
na hipótese de o STJ não conhecer do recurso especial,
em razão da interpretação equivocada da matéria sob
julgamento, terá ocorrido ofensa direta à norma
infraconstitucional. A ofensa à Constituição teria sido,
quando muito, indireta, o que não autorizaria o recurso
extraordinário" (STF, AgRg no AgIn 147736-DF, 2ª T. j.
16.03.1993, rel. Min. Carlos Velloso, DJU 07.05.1993, p.
8.334)
 Função dos Recursos Essa modificação foi um dos fundamentos encontrados Antes disso, fala-se que a CF/67/69 falava em
Extraordinário e Especial pela doutrina para criticar a Súmula 400 do STF ("Decisão contrariedade a dispostivo da Constituição ou negativa
que deu razoável interpretação à lei, ainda que não sjea a de vigência de tratado ou lei federal. Cita-se Pontes de
melhor, não autoriza o recurso extraordinário pela letra a Miranda: "Negar existência, negar eficácia, ou negar
do art. 101, III, da Constituição Federal"), que, atualmente, vigência é, de qualquer maneira, infringir a lei; porque
vem deixando de ser aplicada pelos Tribunais Superiores. é deixar de atendê-la, in thesi" para justificar que a
Esse entendimento pode ser bem retratado pela contrariedade engloba a negativa de vigência. Assim,
transcrição das palavras de um dos derradeiros autores ainda que a CF/88 omitisse o trecho sobre a negativa de
que insistiam na manutenção da Súmula 400, o Ministro vigência a tratado ou lei federal, esta hipótese ainda
Athos Gusmão Carneiro: "Convenci-me, posteriormente, ocorreria porque abrangida pela de "contrariedade".
de que incorria em erro. É que a Constituição atual não
mais menciona a ofensa à letra da lei, nem alude apenas a
negar vigência à lei, mas sim refere-se à decisão que
83 'contrariar' a lei. E a lei não admite duas exegeses
diferentes, e ambas certas; uma delas estará
necessariamente contrariando o mandamento da lei, que
só pode ser um, e para dizê-lo existe o Superior Tribunal de
Justiça".
 Função dos Recursos A respeito, José Carlos Moreira Alves afirma: "Se basta,
Extraordinário e Especial para o cabimento do recurso especial, a simples alegação
de que a interpretação do Tribunal inferior não é a correta,
a outra hipótese de cabimento de recurso especial - que é
a divergência da jurisprudência - passa a ser, em rigor,
execrente, por demandar desnecessariamente, para o
cabimento do recurso, a demonstração do dissídio. Essa
demonstração poderá, quando muito, servir para
comprovar que outro Tribunal já seguiu a exegese que o
recorrente entede ser a melhor. A divergência, pois, de
87
fundamento passa, em verdade, a reforço de fundamento
mais singelo que é a simples alegação de má interpretação
pela Corte que emanou a decisão recorrida".
Função dos Recursos O tema, no entanto, submetido à análise do Supremo
Extraordinário e Especial Tribunal Federal, assim foi abordado pelo Min. Sepúlveda
Pertence: "Ora, se entre uma lei federal e uma lei estadual
ou municipal a decisão optar pela aplicação da última por
entender que a norma central regulou matéria de
competência local, é evidente que a terá considerado
inconstitucional, o que basta à admissão do recurso
extraordinário pela letra b do art. 102, III, da Constituição,
como, aliás, ocorreu neste processo". E continua: "Ao
recurso especial, assim, coerentemente com a sua
92 destinação, o que tocará é a outra hipótese, a do cotejo
entre lei federal e lei local, sem que se questione a
validade da primeira, mas apenas a compatibilidade ou
não com ela, a lei federal, da norma estadual ou
municipal".
Quando houve a reforma de 1926 é que foi incluída
essa hipótese da alínea c do art. 105, III, da CF/88, que
se justificava ante a ausência da possibilidade de
interposição de REsp fundado em contrariedade à lei
federal, que é mais amplo que a mera negativa de
vigência. Desde então, a hipótese referida vem sendo
repetida em todas as modificações sofridas pelo RExt.
Como é dito que a hipótese da alínea c está presente na
alínea a, seria possível utilizá-la também para o RExt,
desde que se alegue que a decisão recorrida fere a
Constituição.
A orientação de Sepúlveda prevaleceu na EC 45/2004,
que adicionou a alínea d ao art. 102, III, da CF,
realocando a competência do STJ. Menciona-se, ainda,
palestra da Ministra Eliana Calmon em que há um caso
de lei estadual que dispensa pagamento de custas,
contrariando o art. 511 do CPC. Neste caso, não se
discute a validade da lei estadual, vez que no art. 24, IV,
da Constituição, está prevista essa possibilidade. Trata-
se de questão de lei local contestada em face de lei
federal que deveria ser da competênbcia do STJ, vez
que é questão federal.
 Função dos Recursos A exigência de que a questão de direito tenha sido Referente à Súmula 456 do STF e art. 257 do RISTJ e
Extraordinário e Especial examinada na decisão recorrida, aplica-se, em princípio, aplicação do direito à espécie. Segundo Nelson Nery
apenas em relação à admissibilidade do recurso Junior, não há no processo civil brasileiro recurso de
(extraordinário ou especial). Mas, uma vez ultrapassado o cassação, em que Tribunal Superior cassa acórdão do
juízo de admissibilidade, deve o Tribunal, ao realizar o juízo Tribunal inferior e lhe devolve os autos para que haja
de mérito do recurso (extraordinário ou especial), nova decisão. Nossos recursos constitucionais podem
examinar outros fundamentos jurídicos, ainda que não ensejar reforma ou anulação da decisão recorrida.
suscitados expressamente pelo recorrente, e, até, mesmo
que não examinados expressamente pela decisão
recorrida.
98
Assim, permite-se que, no julgamento do mérito do
recurso extraordinário ou especial, sejam considerados
fundamentos jurídicos não examinados expressamente
pela decisão recorrida.

Função dos Recursos Quando a questão de fato é prejudicial- isto é, a Neste caso há necessidade de prévia interposição de
Extraordinário e Especial compreensão da questão de direito depende da da correta embargos declaratórios antes do uso do Rext/Resp,
fixação dos fatos - e há dúvida sobre como teria ocorrido o consoante súmulas 356 do STF e 211 do STJ.
fato, o Tribunal Superior, em princípio, não julgará o mérito
do recurso, mas determinará a remessa dos autos ao juízo
101 recorrido, para que se dê o correto delineamento dos fatos
da causa.
 Função dos Recursos Quando, por outro lado, a questão de fato é subordinada, Nessa hipótese, é possível que o Tribunal Superior
Extraordinário e Especial o Tribunal Superior fixará a inteligência da norma tida por analise a questão, que só será completamente
negligenciada e remeterá autos ao juízo recorrido, para solucionada após a remessa para o Tribunal de origem,
que este dê prosseguimento ao Julgamento da causa. que deve suprir as questões fáticas necessárias.

A análise de todos os fundamentos levantados pelas

partes pelo Tribunal de origem é medida que atende ao
princípio da economia processual por propiciar ao
103 Tribunal Superior o exame integral e imediato da causa,
sem que se restitua os autos ao juízo a quo para que
integre o julgado recorrido.

Função dos Recursos Entende-se que sobrestamento indevido pode ser

Extraordinário e Especial questionado por agravo de instrumento para o STJ ou
STF, a depender do caso. Também seria possível a
desistência do recurso especial/extraordinário. Desta
forma, o Tribunal Superior adotaria uma tese para
106 aquele caso e os semelhantes, mas depois não
conheceria do recurso em razão da desistência.
 Função dos Recursos [sobre o art. 543-C, § 8º, do CPC] Esta orientação poderia, O § 8º do art. 543-C do CPC dá a entender que a
Extraordinário e Especial sob certo ponto de vista, conduzir a um resultado tramitação do recurso especial não selecionado fica
aparentemente indesejável: o de que a solução adotada integralmente sobrestda no tribunal a quo, inclusive no
pelo STJ em recursos especiais selecionados venha a que diz respeito ao exame de sua admissibilidade.
beneficar a parte que inerpôs recurso inadmissível, mas
cuja inadmissibilidade ainda não tenha sido constatada, no
juízo a quo (caso, como se disse acima, o tribunal a quo se
retrate, em relação às decisão impugnadas pelos recursos
cujos procedimentos foram sobrestados). Parece, no
entanto, que esta opinião condiz com a finalidade do
instituto, na medida em que permite uma mesma solução
fixada pelo STJ, a qual diga respeito a situações repetidas
109-110 em vários casos, seja aplicada a maior quantidade possível
de esferas jurídicas, o que é mais consentâneo com o
princípio da isonomia. Se assim não fosse, haveria o risco
de serem ajuizadas tantas ações rescisórias quantos fosm
os casos de recursos especiais não admitidos.

Prequestionamento e
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