PODER JUDICIAL DEL PERÚ

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE MOQUEGUA

SALA MIXTA DESCENTRALIZADA DE ILO
PODER JUDICIAL DEL PERU

SALA MIXTA : Sub. Sede Juzgado-Moquegua

EXPEDIENTE : 00054-2014-0-2802-JM-CA-02
MATERIA : Nulidad de Resolución o Acto Administrativo
RELATOR : Ada Checalla Ventura
DEMANDADO : Procurador Público de la Mucipalidad Provincial Mariscal Nieto-Moquegua
DEMANDANTE : Apaza Roque Sebastian
RESOLUCIÓN : 06

SENTENCIA DE VISTA

Moquegua, 5 de diciembre de 2017

VISTOS: El proceso seguido por APAZA ROQUE SEBASTIAN, en contra de la MUNICPALIDAD

PROVINCIAL MARISCAL NIETO-MOQUEGUA, sobre Proceso Contencioso Administrativo.

LIMITES DEL TRIBUNAL:

En esta instancia, debe de examinarse la apelada, con el propósito final de que se confirme, anule
o revoque, total o parcialmente su contenido, atendiendo, conforme al principio de congruencia, a
los alegatos expuestos.

ANTECEDENTES:

Mediante sentencia contenida en la Resolución N° 02 de fojas 11 a 13, de fecha 02 de diciembre

de 2017, expedida por el Juez del Juzgado Mixto de Moquegua, se declaró fundada la demanda
interpuesta por APAZA ROQUE SEBASTIAN en contra de la MUNICIPALIDAD PROVINCIAL
MARISCAL NIETO-MOQUEGUA declarándose nulas las resoluciones Administrativas y se ordena
que la demandado expida nueva resolución reconociendo el derecho de la demandante.

AGRAVIOS:

LA MUNICIPALIDAD, al interponer recurso de apelación a fojas doscientos tres y siguientes,

solicita se revoque la sentencia apelada, señala que se causa perjuicio a su representada,
obligándola al pago de una bonificación que incide en su esfera patrimonial, pues cualquier
nivelación se podía efectuar hasta antes de la vigencia de la Ley 28389.

Si bien es cierto que la demandante cesó antes de las modificaciones establecidas por la Ley
28389, su derecho a nivelación sólo le correspondía hasta antes de la vigencia de Ley 28389.

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Como agravio expone el perjuicio patrimonial.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que a lo largo del proceso queda claro que lo que el demandante APAZA ROQUE
SEBASTIAN, pretende con su acción es que se declaren nulas y sin efecto legal: a) la resolución
de recursos humanos Nro. 02, b) La Resolución Directoral Regional Nro. 00132. Que declaradas
nulas las resoluciones se disponga que las demandadas expidan nueva resolución, en la que se
recalcule la bonificación especial por preparación de clases en base al treinta por ciento de la
remuneración (PENSIÓN) total y se abonen los devengados, y se disponga el pago continuo y el
pago de intereses legales.

SEGUNDO: Ahora bien la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia de la República, con fecha nueve de abril del dos mil catorce, ha emitido la
ejecutoria suprema en el proceso signado como Casación Nro. 7785-2012, que constituye
precedente judicial vinculante conforme al artículo 37 del Texto Único Ordenado que regula el
proceso contencioso administrativo, aprobado por Decreto Supremo N° 013-2008-JUS, señalando
lo siguiente:

“Considerando Cuarto: Es de precisar que la nivelación pensionaria estuvo regulada por el Decreto Ley
Nro. 20530 y la Ley Nro. 23495, leyes vigentes hasta la reforma de la Constitución Política del Perú, por la
Ley Nro. 28389, publicada el diecisiete de noviembre del dos mil cuatro, que declaró cerrada
definitivamente toda posibilidad de incorporación o reincorporación al régimen pensionario del Decreto
Ley Nro. 20530 y prohibió la nivelación de las pensiones con las remuneraciones de cualquier empleado
o funcionario en actividad. Cabe anotar que la Ley Nro. 28449 publicada el treinta de diciembre del dos
mil cuatro, estableció las nuevas reglas del régimen de pensiones del Decreto Ley Nro. 20530, como
consecuencia de la anotada reforma constitucional. Se debe tener presente además que la reforma de la
Constitución Política del Perú, significó pasar de la Teoría de los Derechos Adquiridos a la “Teoría de los
Hechos Cumplidos”, tal como se aprecia de la nueva redacción del artículo 103 de la Constitución Política
del Perú que establece: (…) La ley desde la entrada en vigencia se aplica a las consecuencias de las
rotaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos (…).

Fundamento Quinto: Pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre la nivelación pensionaria:

Sobre el tema materia de análisis el Tribunal Constitucional en el Expediente Nro. 1944-2011-AC/TC de

fecha doce de julio del dos mil once en sus fundamentos cinco, seis y siete, ha establecido: Que después
de la reforma constitucional, está proscrita la nivelación de pensiones de jubilación con los servidores en
actividad no pudiéndose disponer el pago de dinero en atención a una supuesta disparidad producida en
el pasado; y además que la nivelación de pensión, no constituye por razones de interés social un derecho
exigible, más aún cuando el abono de los reintegros derivados del sistema de reajuste creado por el
instituto en cuestión no permitiría cumplir con la finalidad de la reforma constitucional esto es, mejorar
el ahorro público para lograr el aumento de las pensiones más bajas.

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Asimismo, ha establecido el máxime intérprete de la Constitución en el Expediente Nro. 322-2007-AA/TC

de fecha trece de abril del dos mil nueve, fundamento tres, que corresponde analizar el pedido de
nivelación de pensión cuando la demanda haya sido interpuesta antes de la reforma constitucional de la
Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política vigente desde el dieciocho de noviembre
del dos mil cuatro.

De los citados fundamentos se puede establecer que todo reclamo sobre nivelación pensionaria en sede
administrativa o sede judicial formulado con posterioridad a dicha reforma resulta infundado.

Sexto. Precedente Judicial Vinculante:

Teniendo en cuenta la Ley Nro. 28389 publicada en el Diario oficial “El Peruano”, el diecisiete de
noviembre del dos mil cuatro y la Ley Nro. 28449 publicada en el Diario El Peruano el treinta de diciembre
del dos mil cuatro, así como lo previsto en los considerandos cuarto y quinto, establece como precedente
judicial vinculante de obligatorio cumplimiento para todas las instancias judiciales de la República:

No procede solicitar a partir de la vigencia de la Ley Nro. 28389 que modifica los artículos 11°, 10° y la
Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú la nivelación de pensiones con
las remuneraciones de servidores o funcionarios públicos en actividad cualquiera sea su régimen laboral.
Esta prohibición alcanza tanto a la vía administrativa como a la judicial”.

TERCERO: Siendo la controversia del caso, el determinar si le corresponde a la demandante la

regularización del pago de su pensión de cesantía con la bonificación de preparación de clases y
evaluación, calculada en base al treinta por ciento de la remuneración total y en forma continuada,
quien cesó en sus labores de profesora el ocho de mayo de mil novecientos noventa y uno, sujeta
al régimen pensionario del Decreto Ley 20530, la asignación especial por Labor Pedagógica
efectiva, concedida por D.S. Nro. 065-2003-EF y por el D.S. Nro. 056-2004-EF, teniéndose en
cuenta que la demanda se presentó al Poder Judicial el doce de marzo del dos mil catorce, en
aplicación del precedente judicial vinculante dictado por la Segunda Sala de Derecho
Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, que señala:
No procede solicitar a partir de la vigencia de la Ley Nro. 28389 (17 noviembre del 2004) que
modifica los artículos 11°,10° y la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política
del Perú la nivelación de pensiones con las remuneraciones de servidores o funcionarios públicos
en actividad cualquiera sea su régimen laboral. Esta prohibición alcanza tanto a la vía
administrativa como a la judicial. Que al haberse interpuesto la demanda judicial después de la
reforma constitucional de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política,
vigente desde el dieciocho de noviembre del dos mil cuatro, se puede concluir que la demanda
instaurada deviene en improcedente, que en ese sentido debe revocarse la apelada y reformarse
como se ha establecido.

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CUARTO: Que es de anotar que los efectos de la presente sentencia, es respecto a lo demandado,
recálculo de la bonificación por preparación de clases, que de forma alguna puede afectar los
derechos que la actora tiene reconocidos por la Resolución Directoral USE – Ilo Nro. 0220, la que
tiene la calidad de firme, pues por la presente resolución no se declara su nulidad.

Que estando a lo expuesto, de conformidad con lo señalado en los artículos 12° y 40° del Texto
Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial;

RESOLVIERON:

Por los fundamentos expuestos en la presente resolución, REVOCAR LA SENTENCIA, resolución

número dos, de fecha 02 de diciembre del 2017 de fojas 11 y 12, que declara fundada la demanda
sobre Acción Contencioso Administrativa interpuesta por APAZA ROQUE SEBASTIAN , en
contra de la MANICIPALIDAD PROVINCIAL MARISCAL NIETO-PROCURADOR. Con lo demás
que contiene. REFORMANDOLA: LA DECLARARON IMPROCEDENTE. Y los devolvieron.
Intervino como ponente la señora Juez Superior Judith Maritza Alegre Valdivia.- REGISTRESE Y
COMUNIQUESE.

ARTURO VALDIVIA ARANA

Juez superior