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Roberto P. Saba
Abogado egresado de la UBA.
Master en Derecho, Yale Law School.
Profesor de Derecho Público de las Facultades de Derecho de la Universidad de Buenos
Aires y de Palermo.
Director Ejecutivo de la Fundación Poder Ciudadano.
Autor de varias publicaciones en temas de su especialidad.
I. Introducción
El derecho de las personas a ser tratadas de modo igual por la ley se asocia
usualmente con la prohibición de llevar a cabo prácticas discriminatorias. Sin embargo, la
obligación de respetar y hacer respetar los derechos sin discriminación alguna que prescribe
la mayoría de los tratados internacionales de derechos humanos 2, las normas
constitucionales nacionales 3 y las leyes antidiscriminatorias 4 (cuando las hubiere) no
parecen ser suficiente para responder al problema de definir lo que ese trato no
discriminatorio significa cuando debe ser traducido a políticas concretas. La discusión
acerca de qué es lo que en verdad constituye trato discriminatorio y la consiguiente
obligación del Estado de asegurar las condiciones que lo eviten, no pueden limitarse a
argumentos vinculados al ejercicio de derechos. Este tipo de respuestas no resultan
suficientemente receptivas del verdadero problema que subyace al del trato discriminatorio
y que es el de la exclusión de aquellos que resultan ser diferentes desde el punto de vista de
la mayoría o cultura dominante. Un argumento fundado solamente en la posibilidad de goce
igual de los derechos individuales no logra dar respuesta al objetivo central de las cláusulas
antidiscriminatorias, que consiste en la necesidad de inclusión de las minorías en el
funcionamiento de un sistema democrático.
El derecho a ser tratado igual ante la ley no resulta ser idéntico al derecho a no ser
discriminado. Dicho de otro modo, no podemos entender la obligación de tratar a las
personas como iguales como sinónimo de la obligación de no discriminar. La posibilidad
de igualdad de goce de los mismos derechos reconocidos a otras personas no siempre
implica la afirmación de que no se esté ante una práctica discriminatoria. En síntesis, es
posible discriminar a una persona a la vez que se le reconoce el goce de un derecho igual al
de otros semejantes "diferentes". En este sentido, la obligación de igual trato ante la ley, o
bien no es suficiente para evitar toda forma de discriminación, o debe ser interpretada de
forma tal que incluya algún elemento adicional al de la igualdad en el ejercicio de derechos
a fin de resultar efectiva para evitar toda forma de discriminación. Ese elemento adicional
que intento introducir en la discusión acerca de cómo debe entenderse la obligación de no
discriminar es el de la inclusión de los grupos minoritarios en la discusión pública, de modo
que las diferencias no sean causa de segregación (obligada o voluntaria) sino que las
prácticas antidiscriminatorias resulten ligadas al igual goce de los derechos en un contexto
de integración en aquellos ámbitos donde resulte posible.
Sin embargo, este argumento no parece ser completamente convincente para atacar
el sistema dual en lo que sería su raíz: el enfoque segregacionista en función de la raza.
Imaginemos el supuesto de que no exista ningún dato fehaciente de daño psicológico o
diferencia alguna entre los sistemas educativos segregados. En este caso, y con los
fundamentos señalados, no existiría argumento alguno que justifique una política
integracionista que desplace a una de tipo segregacionista.
Este argumento del goce igual de los derechos no sería válido si, tal como dijera la
Corte que sucedía en "Brown", la división del sistema escolar desaventajara
ostensiblemente a los niños negros debido a diferencias en la provisión del servicio
educativo: escasez de escuelas suficientes para cubrir sus necesidades; impacto negativo de
la política segregacionista en tanto conduzca a una disminución de las posibilidades de
progreso de los negros en los Estados Unidos como consecuencia de una lesión a su psiquis
durante sus años de formación. Sin embargo, supongamos que sea posible hacer abstracción
de estas objeciones e imaginar la existencia de dos sistemas educativos paralelos para las
dos razas que no persiga el objetivo de disminuir psicológicamente a una de ellas, ni brinde
hipócritamente un derecho que en la práctica no puede ejercitarse. Imaginemos la situación
en la que sin existir estos objetivos prácticamente indefendibles en forma explícita, se idea
un sistema que divide a blancos de negros para que ambos puedan ejercer libremente sus
derechos en forma exactamente igual. ¿Sería aún esta segregación una práctica
discriminatoria? Aparentemente, y desde el punto de vista de la igualdad ante la ley
entendida como igualdad en el ejercicio de los derechos, no. Todo el mundo estaría
gozando del derecho a aprender sin ser considerado inferior ni ser objeto de una oferta que
desde el punto de vista práctico resulta imposible de cumplir. Esto sería "Plessy" en su
interpretación más benigna 18.
NOTAS
1 Del voto del Juez White de la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso "Milliken
vs. Bradley", 94 S. Ct., p. 3144.
2 El artículo 1º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por ejemplo
establece que "los Estados Partes en esta convención se comprometen a respetar los
derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda
persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza,
color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas, o de cualquier otra índole, origen nacional
o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social".
El artículo 24, en similar sentido, sostiene que "todas las personas son iguales ante la ley.
En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley".
3 Nuestra Constitución Nacional en el art. 16 prescribe que "La Nación Argentina no
admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos
de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin
otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas
públicas".
También el artículo 75, refiriéndose a las atribuciones del Congreso, dice en el inciso 19
que le compete a éste "sancionar leyes de organización y de base de la educación que
consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales: que
aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la participación de la familia y la
sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y
posibilidades sin discriminación alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y
equidad de la educación pública estatal y la autonomía y autarquía de las universidades
nacionales". El inciso 22 incorpora los tratados internacionales suscriptos por el Estado
argentino a la Constitución Nacional agregando que deberán entenderse como
complementarios de los derechos y garantías de la primera parte de la Constitución.
Finalmente, el inciso 23 faculta al Congreso a "legislar y promover medidas de acción
positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y
ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados
internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las
mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad".
4 La ley nº 23.592, sancionada el 3 de agosto de 1988, prescribe en su artículo 1º que
"quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno
ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en
la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto
discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados.
A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones
discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad,
ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o
caracteres físicos".
5 Minow, Martha, Making All the Difference. Inclusion, Exclusion, and American Law,
Cornell University Press, Ithaca and London, 1990, ps. 19-48.
6 Prefiero hablar de "diferencias" y no de individuos, hábitos o creencias "diferentes",
puesto que esta última forma de caracterizar a ciertas personas o prácticas implica
reconocimiento de una unidad de valor válida que actúa como referencia para juzgar a los
que no se comportan de acuerdo con ella, presumiendo la correctitud de la unidad de valor
y el caracter "desviado" de los "diferentes".
7 Minow, Making All the Difference, cit., ps. 19-23.
8 163 US 537 (1896)
9 Los abogados de la NAACP recurrieron a los experimentos desarrollados por Kenneth
Clark que demostraban estos daños psicológicos para fundamentar su demanda. Ver
Minow, Martha, Making, cit., p. 24.
10 Quizá no sea justo decir que la NAACP no lo veía como discriminatorio, ya que es muy
probable que esto no sea cierto y, sin embargo, haya evaluado que era la única estrategia
judicial que les aseguraría algdn éxito.
11 347 US 483 (1954).
12 Aquí omitiré por razones de espacio el argumento de que las escuelas de negros
resultaban mucho menores en cantidad y bastante peores en calidad, lo cual también iba en
contra de la doctrina de "separados pero iguales" por no ser ambos tipos de escuelas
"iguales" en calidad y disponibilidad.
13 Como por ejemplo el inciso 23 del artículo 75 de nuestra Constitución cuando se refiere
a "acciones positivas" (ver nota 3).
14 Fiss, Owen, School Desegregation, p. 159.
15 Taylor, Charles, The Politics of íecognition, en Multiculturalism, Gutman, Amy (ed.),
Princeton University Press, Princeton, 1994.
16 Young, Iris Marion, Justice and the Politics of Difference, Princeton University Press,
Princeton, 1990.
17 En este sentido, la Corte sostuvo en "Plessy" que "las leyes que permiten, o incluso
requieren, la separación (racial) en aquellos lugares donde (las razas) puedan entrar en
contacto, no necesariamente implican la inferioridad de una u otra raza, y se ha reconocido
generalmente, si no universalmente, como parte de la competencia de las legislaturas
estaduales en el ejercicio de su poder de policía". 163 US 544, 551-552 (la traducción es
mía).
18 En este sentido, los dos primeros artículos de la Convención relativa a la lucha contra la
discriminación en la esfera de la enseñanza adoptada el 14 de mayo de 1960 y entrada en
vigor el 22 de mayo de 1962, ofrecen un interesante ejemplo de esta tesis. Mientras el
artículo 1º sostiene que "a los efectos de la presente Convención, se entiende por
‘discriminación’ toda distinción, exclusión, limitación o preferencia fundada en la raza, el
color, el sexo, el idioma, la religión… que tenga por finalidad o efecto destruir o alterar la
igualdad de trato en la esfera de la enseñanza…"; el artículo 2 establece que "en el caso de
que el Estado las admita, las situaciones siguientes no serán consideradas como
constitutivas de discriminación en el sentido del artículo1 de la presente Convención: a) la
creación o el mantenimiento de sistemas o establecimientos de enseñanza separados para
los alumnos de sexo masculino y para los de sexo femenino, siempre que esos sistemas o
establecimientos ofrezcan facilidades equivalentes de acceso a la enseñanza, dispongan de
un personal docente igualmente calificado, así como de locales escolares y de un equipo de
igual calidad y permitan seguir los mismos programas de estudio o programas
equivalentes".
19 En este sentido, nuestro más alto tribunal ha sostenido "Que la igualdad establecida por
el art. 16 de la Constitución como lo ha dicho reiteradamente esta Corte, no es otra cosa que
el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que
en iguales circunstancias se concede a otros; de donde se sigue que la verdadera igualdad
consiste en aplicar la ley en los casos ocurrentes, según las diferencias constitutivas de ellos
y que cualquier otra inteligencia o excepción de este derecho es contraria a su propia
naturaleza y al interés social (Fallos, 105:273; 117:229; 132:198; 150:141)". Del Fallo
"Caille", Fallos 153:67; JA, 28-547.
20 Nuestra Corte ha sostenido en el fallo "García Monteavaro" (Fallos 238:60) que "la
garantía del art. 16 de la Constitución Nacional no impone una rígida igualdad, pues
entrega a la discresión y sabiduría del Poder Legislativo una amplia latitud para ordenar y
agupar, distinguiendo y clasificando los objetos de la legislación, siempre que las
distinciones o clasificaciones se basen en diferencias razonables y no en propósitos de
hostilidad contra determinadas clases o personas (Fallos, 115:111; 123:106; 132:410;
138:313 y otros)".
21 Ver, por ejemplo, la resistencia que evidencia la convención citada en la nota 19 a la
integración escolar en materia de diferencias sexuales.
22 En esto consiste la diferencia entre los casos "Swann vs. Charlotte-Mecklenburg Board
of Education" y "De Funis vs. Odegaard". En el primero la Corte declaró que la
consideración de la raza como criterio para definir el ingreso a una escuela resultaba
constitucionalmente permisible si se vinculaba a la integración racial y no si se lo vinculaba
a la segregación. El segundo caso se refiere al proceso de admisión de la University of
Washington Law School según el cual el trato preferencial de estudiantes negros limitaba
las posibilidades de ingreso de estudiantes blancos. Ver al respecto Fiss, School
Desegregation, cit., p. 162.
23 Taylor, Charles, The Politics of Recognition, en Gutman, Amy (ed.), Toleration,
Princeton University Press, Princeton, 1994, p. 39.
24 Con una tesis similar ver Young, Iris, Justice and the Politics of Difference, Princeton
University Press, Princeton, 1990. En este sentido, Young dice que "… algunos niegan la
realidad de los grupos sociales. Para ellos la diferencia de los grupos es una terrible ficción
producida y perpetuada para preservar el privilegio de unos pocos. Otros, como
Wasserstrom, están de acuerdo en que existen y en que tienen consecuencias sociales reales
respecto del modo en que la gente se identifica así misma y entre sí, pero afirma que tales
diferencias de grupo social no son deseables. El ideal asimilacionista implica ya sea negar
la realidad de estos grupos o rechazar que sean deseables" (p.163) (la traducción es mía).
25 Minow, Making, p. 24.
26 Kymlicka, Will, Two Models of Pluralism and Tolerance, en Heyd, David, Toleration,
An Elusive Virtue, Princeton University Press, Princeton, 1996, ps. 81-103. Ver
especialmente el caso descripto por este autor referido al sistema otomano de tolerancia
religiosa (ps. 85-87).
27 Habermas, Jürgen, Struggles for Recognition, en Gutman, Amy (ed.), Multiculturalism,
Princeton University Press, Princeton, p. 131.
28 Esta definición de democracia me resulta una satisfactoria forma de resumir mi
pensamiento y la he tomado de Fiss, Owen, The Irony of Free Speech, Harvard University
Press, 1996, p. 50. Para un desarrollo más amplio de la idea de democracia deliberativa que
presentaré en este parágrafo, ver Nino, Carlos S., The Constitution of Deliberative
Democracy, Yale University Press, 1996, especialmente su capítulos 5 y 6 (se encuentra en
prensa la traducción castellana de este libro bajo el título La constitución de la democracia
deliberativa, Gedisa, Barcelona, 1997, traducido por Roberto P. Saba).
29 Kronman, Anthony, The Lost Lawyer, Harvard University Press, Cambridge, 1993.
30 ídem, ps. 93-101.
31 ídem, ps. 93-94.
32 Fiss, School Desegregation, cit., p. 167. "La teoría es que, más allá del método utilizado
para distribuir el alumnado en las escuelas, la segregación estigmatiza a los negros, los
priva de los significativos y educativos contactos con el grupo social y económicamente
dominante, y genera el peligro de que sus escuelas reciban menos recursos simplemente
porque a ellas concurren sólo miembros de un grupo minoritario".