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CONSEJO DE ESTADO
Bogotá, D. C., cinco (5) cinco de junio de dos mil ocho (2008)
Describe la consulta los inconvenientes que derivan de esa decisión del Concejo:
la necesidad de estar convocándolo permanentemente; la imposibilidad de
adelantar procesos de licitación pública, selección abreviada superior al 10% de la
menor cuantía o concursos de méritos, la dificultad para atender las necesidades
de funcionamiento e inversión en la administración municipal; la vulneración
permanente al principio de la planeación y a los principios orientadores de las
actuaciones administrativas.
La consulta hace referencia a los artículos 313, numeral 3, de la Constitución
Política, 32, numeral 3 de la ley 136 de 1994, 25, numeral 11 de la ley 80 de 1993;
las sentencias C-449-92 y C-738-01, de la Corte Constitucional; el concepto y el
salvamento de voto, de fecha noviembre 5 de 2001, radicación No. 1371, de esta
Sala de Consulta y Servicio Civil; y la sentencia de febrero 15 de 2007, proferida
por el Tribunal Administrativo de Casanare; todo lo cual concierne a la autorización
de los concejos municipales a los alcaldes municipales en materia de contratación,
y sus alcances.
1
Const. Pol. Art. 311. “Al municipio como entidad fundamental de la división político-administrativa del
Estado le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el
progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento
social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes.”
2
Acto Legislativo No. 1 de 2007 (junio 27), “Por medio del cual se modifican los numerales 8 y 9 del artículo
135, se modifican los artículos 299 y 312, y se adicionan dos numerales a los artículos 300 y 313 de la
Constitución Política de Colombia”. Diario Oficial No. 46.672 de junio 27/07. Art. 5º. “El artículo 312 de la
Constitución Política de Colombia quedará así: En cada municipio habrá una corporación político-
administrativa elegida popularmente para períodos de cuatro (4) años que se denominará concejo municipal…
Esta corporación podrá ejercer control político sobre la administración municipal.”. Art. 7º “El presente acto
legislativo empezará a regir el 1º de enero del año 2008.”
3
Constitución Política, Art. 312, inciso segundo, parte final: “… Los concejales no tendrán la calidad de
empleados públicos. / …”. También, Ley 136 de 1994, Art. 21.
4
Constitución Política, Art. 123: “Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas… /
Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad y ejercerán sus funciones en la forma
prevista por la Constitución, la ley y el reglamento…”
El alcalde municipal es “el jefe de la administración local y representante legal del
municipio”, de elección popular, y tiene el carácter de empleado público del
municipio. 5
Además de los informes escritos que pueden exigir a todos los funcionarios
municipales con excepción del alcalde, también pueden citar a debate a los
secretarios, jefes de departamento administrativo y representantes legales de las
entidades descentralizadas; el debate puede concluir en moción de
observaciones; y, a partir del 1º de enero del 2008, en su condición de corporación
político-administrativa, están facultados para proponer mociones de censura o de
observaciones en los términos establecido en el artículo 6º del Acto legislativo No.
1 de 2007.9
los gobernadores. Sentencia de agosto 30 de 2001, Rad. 000-1998-0567-01 (6351), C. P. Camilo Arciniegas
Andrade.
8
La jurisprudencia había considerado que no obstante su carácter administrativo, los concejos municipales
ejercían una forma de control político respecto de la administración municipal “en su calidad de órganos
elegidos popularmente.” Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-082-96 (febrero 29), Exp. D-1055-1057
(acumulados), M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-405-98 (agosto 10), Exp. D-1952, M. P. Alejandro
Martínez Caballero; C- 518-07 (julio 11), Exp. D-6579, M. P. Clara Inés Vargas.
9
Cfr. Ley 136/94, Arts. 38, 39 y 40; A. . No. 1 de 2007, Arts. 5º y 6º.
En tercer término cabe recordar brevemente que en su condición de servidores
públicos, tanto los concejales como los alcaldes son responsables por acción y por
omisión en el ejercicio de la función pública que asumen con la posesión en sus
respectivos cargos; de manera que son sujetos de investigaciones disciplinarias,
penales y fiscales, y por supuesto, son también pasibles de sanciones cuando
desconocen o vulneran los principios que informan esa función 10; el poder
disciplinario respecto del alcalde y de los concejales es competencia de la
Procuraduría General de la Nación, que puede delegar discrecionalmente en los
personeros11.
13
“Compete al Congreso expedir el estatuto general de la contratación de la administración pública y en
especial de la administración nacional.”
14
“La interpretación sistémica con el conjunto de la Constitución, debe buscar en casos de duda, que en la
medida de lo posible no sean nugatorias las garantías otorgadas a las personas, sino que por el contrario la
norma jurídica sea interpretada “como parte de un todo cuyo significado y alcance debe fijarse en función del
sistema jurídico al cual pertenece” (Sentencia C415 de 2002, que reitera a su vez Sentencia C-032 de 1999).
Precisamente, en la Sentencia C-738 de 2001 que enseguida se analiza con
detenimiento, la Corte Constitucional recordó que la función de los concejos
municipales forma parte del régimen de autonomía que la Constitución Política le
reconoce a las entidades territoriales para la gestión de sus intereses (artículo 287
C.P.) y que por tanto debe ser respetada por el legislador. Dijo la Corte:
Ahora bien, lo anterior no quiere decir que en las materias relacionadas con
el ejercicio de las funciones autónomas de los entes territoriales, se deba
aplicar en forma estricta un sistema jerárquico de fuentes de derecho, de
manera tal que, por el solo hecho de expedir actos en ejercicio de función
administrativa (y no legislativa), los entes territoriales estén, siempre y en
todo asunto, sujetos a las regulaciones detalladas que trace el legislador
nacional. Ello equivaldría a aplicar en forma excesivamente rígida un
sistema kelseniano de jerarquías normativas. Muy por el contrario, tal y
como se ha resaltado en recientes pronunciamientos (cf. sentencia C-
579/01), las relaciones entre la autonomía territorial y la unidad nacional
que consagra la Constitución, están conformadas por una serie de
limitaciones recíprocas, en virtud de las cuales ambos reductos cuentan
con un mínimo esencial que habilita a las autoridades del respectivo nivel
para ejercer ciertas funciones, y regular ciertos temas, en forma exclusiva.
Por ello, se reitera, en estas materias la lógica kelseniana pura encuentra
un límite, puesto que existen ciertas atribuciones, competencias y asuntos
que forman parte del núcleo esencial de la autonomía territorial. 15
En ese mismo contexto debe entenderse el artículo 110 del Decreto 111 de 1996,
que al referirse a la capacidad de los representantes legales y jefes de las
entidades del Estado para contratar y ejecutar el presupuesto, señala
expresamente que dichas facultades se ejercerán “teniendo en cuenta las normas
consagradas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública
y en las disposiciones legales vigentes”, entre las cuales se encuentran, como ya
15
M. P. Eduardo Montealegre Lynett
se vio, los artículos 313-3 de la Constitución y 32-3 de la Ley 136 de 1994, que
exigen una reglamentación del concejo municipal de la autorización para contratar
por parte de los alcaldes16.
Ahora bien, sobre este mismo punto cabe recordar lo dicho por la Corte
Constitucional al declarar la exequibilidad del numeral 3º del artículo 32 de la Ley
136 de 1994, según el cual, como ya se mencionó, corresponde al concejo
municipal reglamentar el ejercicio de la referida autorización para contratar a que
se refiere el artículo 313-3 de la Constitución. Señaló la Corte 18 :
(…)
(…)
A contrario de lo anterior, sería viable otorgar por parte de los concejos una
autorización general para contratar de acuerdo con el presupuesto aprobado y los
planes de desarrollo, como es práctica usual. En este caso, el concejo puede
reservase o no la facultad de autorizar algunos contratos en particular, siempre
que, como ya se señaló, no comprenda la totalidad de los contratos que debe
celebrar el alcalde.
La Sala observa que si los concejos omitieran expedir el reglamento al que alude
el artículo 32-3 de la Ley 136 de 1994 o llegaran a limitar la autorización para
contratar de tal manera que retardaran o interfirieran indebidamente la gestión de
los asuntos municipales, comprometerían no sólo el cumplimiento de los fines
19
Corte Constitucional, Sentencia C-086-95 (marzo 1º), Exp. D-647 y D-672 (acumulados), M. P. Vladimiro
Naranjo Mesa.
20
Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia No. C-449/92 del 9 de junio de 1992. Magistrado Ponente:
Alejandro Martínez Caballero.
estatales (art.2 C.P), sino el conjunto de normas que de forma sistemática y
coherente regulan la facultad constitucional del alcalde para contratar y “ordenar
los gastos municipales de acuerdo con los plan de inversión y el presupuesto”
(numeral 9º del artículo 315 superior), en orden a garantizar el cumplimiento
efectivo de los cometidos estatales en el nivel territorial 21.
Para la Sala es claro que la contratación estatal es un medio para hacer efectivos
los derechos y garantías constitucionales (art.2 C.P. 22) y que a través de ella se
realizan los presupuestos, planes y programas debidamente aprobados en los
niveles nacional, seccional y territorial.
Como ya señaló esta Sala, los concejos deben dotar al ejecutivo de las
herramientas necesarias para ejecutar el presupuesto, pues la responsabilidad de
los servidores públicos puede darse no sólo por acción, sino también “por omisión
o extralimitación en el ejercicio de sus funciones” 23.
En esa medida, el alcalde debe acudir al concejo en los casos en que éste ha
dispuesto que sea necesaria su autorización y si dicha corporación no se
encuentra reunida puede citarla a sesiones extraordinarias 24. Si es del caso podrá
solicitar el acompañamiento de los organismos de control.
Como surge del texto de la norma, cuando se está ante situaciones que no dan
tiempo a cumplir con el procedimiento normal de selección, existe la posibilidad de
declarar, mediante acto administrativo motivado, la “urgencia manifiesta” de la
contratación y proceder a ella. La ley 1150 de 2007 incluye esta figura en los
casos de “contratación directa” que a su vez define como una “de las modalidades
de selección” de los contratistas.26
24
ARTICULO 23. PERIODO DE CESIONES. (…) PARAGRAFO 2o. Los alcaldes podrán convocarlos a
sesiones extraordinarias en oportunidades diferentes, para que se ocupen exclusivamente de los asuntos que se
sometan a su consideración.
25
Texto modificado por el artículo 32 de la ley 1150 de 2007, que suprimió de todo el articulado de la ley 80
de 1993 la expresión “concurso”. / Ley 1150 de 2007 (julio 16), “Por la cual se introducen medidas para la
eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la
contratación con Recursos Públicos.” D. O. No. 46.691 de julio 16 de 2007.
26
Ley 1150/07, Art. 2º. “De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con
arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y
contratación directa, con base en las siguientes reglas…”. 4. La modalidad de selección de contratación
Como se trata de un instrumento de uso excepcional, sólo ante la ocurrencia de
alguna de las hipótesis de hecho de que trata el artículo 42, la ley 80 de 1993
agrega en el artículo 43, una intervención especial del órgano que ejerza el control
fiscal en la entidad de que se trate, que debe pronunciarse sobre “los hechos y
circunstancias que determinaron la declaración”; si lo considera procedente
solicitará las investigaciones disciplinarias y otras acciones que correspondan,
pues la norma califica como causal de mala conducta el uso indebido de la
urgencia manifiesta.27
Por su parte, en relación con el artículo 110 del mismo Decreto Ley 111 de 1996,
con base en el cual se pregunta si el alcalde podría realizar traslados
presupuestales sin autorización del concejo (pregunta 4), la Sala observa que
dicho artículo no modifica ni crea excepciones respecto de las reglas antes
mencionadas34. En ese sentido, la capacidad para contratar que se regula en esa
31
Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-192-97 (abril 15), Normas demandadas, Arts. 34 de la ley 176 de
1994 y 76 del Decreto 111 de 1996, Exp. D-1437, M. P. Alejandro Martínez Caballero; C-442-01 (mayo 4),
Normas demandadas, Art. 70 de la ley 38 de 1989 y Art. 87 del Decreto 111 de 1996. Exp.D-3216. M. P.
Marco Gerardo Monroy Cabra.
32
Cfr. Corte Constitucional Sentencias C-685-96 (diciembre 5), Normas demandadas, Art. 121 (parcial) del
decreto 111 de 1996 (Estatuto Orgánico del Presupuesto), Art. 18 (parcial) de la Ley 225 de 1995 y Art. 59 de
la Ley 224 de 1995, Exp. D-1320, M. P. Alejandro Martínez Caballero; C-772-98 (diciembre 10), Normas
demandadas, Par. 1o. del Art. 41 y Par. único del Art. 42 de la Ley 80 de 1993, Exp. D-2107, M. P. Fabio
Morón Díaz.
33
Decreto 568 de 1996 (marzo 21), “Por el cual se reglamentan las Leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de
1995 Orgánicas del Presupuesto General de la Nación.” Art. 34. “Las modificaciones al anexo del decreto de
liquidación que no modifiquen en cada sección presupuestal el monto total de sus apropiaciones de
funcionamiento, servicio de la deuda o los subprogramas de inversión aprobados por el Congreso, se harán
mediante resolución expedida por el jefe del órgano respectivo. En el caso de los establecimientos públicos
del orden nacional, estas modificaciones al anexo del decreto de liquidación se harán por resolución o acuerdo
de las Juntas o Consejos Directivos. / Estos actos administrativos requieren para su validez de la aprobación
del Ministerio de Hacienda y Crédito Público -Dirección General del Presupuesto Nacional-. Sí se trata de
gastos de inversión se requerirá además del concepto favorable del Departamento Nacional de Planeación. /
El Departamento Nacional de Planeación al conceptuar sobre modificaciones al anexo del decreto de
liquidación financiadas con recursos del crédito externo verificará que dicha modificación se ajusta al objeto
estipulado en los respectivos contratos de empréstito. / La Dirección General del Presupuesto enviará copia de
los actos administrativos a la Dirección General del Tesoro a fin de hacer los ajustes en el Programa Anual de
Caja que sean necesarios.
34
El artículo 110 del Decreto Ley 111 de 1996 establece: “ARTICULO 110. Los órganos que son una sección
en el Presupuesto General de la Nación, tendrán la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la
persona jurídica de la cuál hagan parte, y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en
disposición legal, no se extiende a la posibilidad de modificar el presupuesto por
fuera de lo previsto en las normas presupuestales aplicables en cada caso
particular.
Valga aclarar que en el nivel territorial no existe posibilidad normativa alguna para
asimilar los estados de excepción, a situaciones locales, de manera que tampoco
el alcalde municipal podrá asumir competencia para modificar el presupuesto
municipal.35
Por su parte, la ley 136 de 1994 recoge la misma orientación en el artículo 91,
literal a), numeral 4., y a ella agrega que el alcalde debe también presentarle
informes al concejo municipal en dos situaciones: sobre “comisiones cumplidas” y
previamente a las comisiones al exterior, para las cuales debe ser autorizado por
la corporación.37
De otro lado, la ley 136 de 1994, en su artículo 32, numeral 2º, establece:
la respectiva sección, lo que constituye la autonomía presupuestal a que se refieren la Constitución Política y
la ley. Estas facultades estarán en cabeza del jefe de cada órgano quien podrá delegarlas en funcionarios del
nivel directivo o quien haga sus veces, y serán ejercidas teniendo en cuenta las normas consagradas en el
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y en las disposiciones legales vigentes. En la
sección correspondiente a la rama legislativa estas capacidades se ejercerán en la forma arriba indicada y de
manera independiente por el Senado y la Cámara de Representantes; igualmente, en la sección
correspondiente a la rama judicial serán ejercidas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura.
En los mismos términos y condiciones tendrán estas capacidades las superintendencias, unidades
administrativas especiales, las entidades territoriales, asambleas y concejos, las contralorías y personerías
territoriales y todos los demás órganos estatales de cualquier nivel que tengan personería jurídica.
Por tanto, la Sala estima que el concejo municipal de Yopal también podría estarse
extralimitando en el ejercicio de sus funciones cuando ordena, como lo hizo en el
acuerdo 01 del 2008, que la Alcaldesa le rinda informes semanales sobre todos los
contratos celebrados, pliegos de condiciones, estudios previos etc., en tanto que
ello no guarda relación con la función de autorización que le otorga el artículo 313-
3 de la Constitución, sino que refleja la asunción de funciones de control de la
gestión contractual que no han sido previstas por la normatividad vigente.
Así mismo, a los servidores públicos les está prohibido (art.35 ibídem):
En todo caso, la omisión del deber de reglamentar esa autorización por parte de
los concejos municipales o el cumplimiento del mismo por fuera de la Constitución
y de la ley, puede comprometer la responsabilidad disciplinaria, fiscal y patrimonial
de los concejales.
Con base en el artículo 32, numeral 3º, de la ley 136 de 1994 y en la naturaleza
administrativa de la función allí prevista, la reglamentación que le compete expedir
a los concejos municipales únicamente comprende la previsión de los contratos
que por excepción requerirán autorización del concejo municipal, el procedimiento
para solicitarla y la forma en que el concejo la resolverá; por esa vía, el concejo
municipal no podrá intervenir en las diferentes etapas de los procesos de
contratación (artículo 25, numeral 11 del Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública), ni arrogarse funciones constitucionales y legales propias
de los alcaldes.