Se le denomina Derecho Puro porque quiere eliminar cualquier Derecho significa: que algo debe ser o debe ser
ser o debe ser realizado, aun
disciplina o elementos ajenos a este. La mezcla del derecho con la
biología, la psicología, con la ética y la teología ha desnaturalizado al
derecho.
La Teoría Pura del Derecho, como su nombre lo indica, es una teoría
del Derecho. La forma por la que se elabora una teoría está
determinada por su objeto. A fin de captar lo peculiar de una teoría
del Derecho, debemos conocer la naturaleza de su objeto; en
consecuencia, una teoría del Derecho debe, antes que nada,
contestar a la pregunta: ¿Qué es el Derecho? Aun cuando la Teoría
del Derecho o, como es comúnmente llamada en la literatura
angloamericana, "jurisprudence", es una de las ciencias más viejas,
no hay una definición universalmente aceptada sobre el concepto
de Derecho. Existen dos puntos de vista diferentes en relación con
esta materia. De acuerdo con el uno, el Derecho es un hecho, una
conducta determinada de los hombres, que tiene lugar o se realiza en
el tiempo y en el espacio y puede ser percibida por nuestros sentidos.
Las relaciones jurídicas son relación de hecho de la vida,
especialmente las relaciones económicas, como lo sostiene la
doctrina marxista. Los hechos son el objeto de las ciencias naturales:
la Física, la Química, la Biología, la Psicología, la Sociología. En
consecuencia, de acuerdo con este punto de vista del Derecho, la
doctrina o ciencia del Derecho no se diferencia esencialmente de
estas ciencias naturales. A semejanza de estas ciencias, la doctrina
jurídica describe su objeto con enunciados o declaraciones en el
sentido de que algo es o no es, es decir, mediante enunciados o
manifestaciones de ser. De acuerdo con el otro punto de vista, el
Derecho no es un hecho, sino una norma. En virtud de que el término
"norma" es utilizado para caracterizar al objeto de la ciencia del
cuando en realidad no sea o no haya sido realizado. Una norma tiene
el carácter de una orden o mandamiento y comúnmente se expresa
lingüísticamente en forma imperativa
Sin embargo, una norma puede no sólo tener el significado de una
orden, sino también el significado de una autorización; por medio de
una norma una persona puede conferir en otra persona el poder o la
facultad de expedir o dictar mandamientos u órdenes.
Finalmente, una norma puede tener el carácter de un permiso, esto
es, para decirlo en otras palabras, por medio de una norma puede
permitírsele a una persona a realizar algo que, sin este permiso, sería
prohibido. Por ejemplo: una norma general prohíbe matar, pero una
norma especial limita a la primera cuando otorga permiso a matar en
legítima defensa. En este sentido, el permiso viene a ser la función
positiva de una norma que restringe a una norma prohibitiva. Debe
ser distinguido del permiso en un sentido meramente negativo. En
este sentido, una cierta conducta es permitida si no existe una norma
prohibiendo la conducta contraria, de acuerdo con el principio: lo que
no está prohibido está permitido. Estas son las tres funciones
normativas: orden o mandamiento, autorización, permiso positivo. Si
decimos: el significado de norma es que algo deba hacerse, el
término "debe" comprende estas tres funciones; señala las funciones
normativas. El significado específico de la afirmación de que algo
debe ser o debe ser realizado, sólo puede explicarse refiriéndose a la
diferencia que existe entre esta afirmación y la aseveración de que
algo es o es realizado. De esta diferencia, la diferencia entre "ser" y
"deber ser" nos percatamos directa e inmediatamente. El dualismo
lógico del "ser" y "el deber ser", presenta la imposibilidad de inferir de
la afirmación de que algo es o es realizado, la afirmación de que algo
deberá ser o deberá realizarse, y a la inversa. Nos percatamos
especialmente del "deber ser" como algo diferente del "ser", si el
0primero, el "deber ser", es el significado de un acto de un individuo
intencionalmente dirigido a la conducta de otro individuo. Si, por
ejemplo, A ordena a B hacer algo, describimos el acto con la
expresión: A ordena que B haga algo. Esta es una afirmación de ser.
Pero el significado del acto sólo puede ser descrito por la afirmación:
que B debe hacer algo, no por una afirmación de ser como: B hace o
hará lo que le ordene A, porque, en realidad, B puede no hacer lo que
A le ordena. Que B debe hacer algo, es el significado subjetivo del
acto de ordenar; el significado que este acto tiene desde el punto de
vista del individuo que ordena. Pero no es necesariamente también el
significado objetivo del acto de ordenar, esto es, el significado que
tiene el acto desde el punto de vista del ordenado o destinatario de la
orden, así como de una tercera persona que no participe. Si un
asaltante me ordena entregarle una cierta cantidad de dinero, creo
que no debiera hacer lo que me ordena, que no estoy obligado a
acatar esta orden, que, si no obedezco, mi conducta será tachada de
indebida y que lo considerará así una tercera persona. Que B debe
hacer algo, es también el significado objetivo del acto de ordenar, si
este acto es autorizado, si el individuo que expide la orden está
facultado por una autoridad superior, por una autoridad jurídica o
moral competente para expedir la orden de referencia. Esto parece
implicar un regressus in infinitum (Proceso de regresión sin final,
por ejemplo, buscar para cada acontecimiento el hecho que lo
precedió.). Veremos más adelante cómo este retorno tiene su fin. Si
no es solamente el sentido subjetivo del acto, sino también el objetivo
de que algo deba hacerse, a este significado se le llama norma. Es
importante distinguir claramente entre la descripción del acto cuyo
significado es una norma y la descripción de una norma qué es el
significado del acto. El uno es un enunciado de ser, el otro un
enunciado de deber ser.
2 EL DERECHO, UN ORDEN COERCITIVO: LOS CONCEPTOS DE
SANCIÓN, DELITO, OBLIGACIÓN, RESPONSABILIDAD,
DERECHO; ACTOS COERCITIVOS QUE NO SON SANCIONES
Conforme a la Teoría Pura del Derecho, el Derecho es norma o, más
exactamente, un conjunto de normas, un orden normativo. Es un
orden social porque regula la conducta mutua de los hombres, por
ejemplo, la conducta de un hombre en relación con otro. Pero el
Derecho no es el único orden que a un individuo se le considere
como órgano de una comunidad significa que interpretamos ciertos
actos realizados por este individuo como actos dela comunidad, que
la comunidad actúa a través de este individuo, que concebimos a la
comunidad como una persona actuante, una llamada
persona jurídica. Esto es una ficción, en tanto que sólo los seres
humanos individuales pueden actuar. Lo que se expresa por esta
ficción es que atribuimos ciertos actos realizados por determinados
individuos a la comunidad y así personificamos a la comunidad. Surge
entonces la cuestión relativa a fijar bajo qué condiciones tiene lugar
semejante atribución de ciertos actos a determinados individuos.
Atribuimos un acto realizado por un individuo a la comunidad si este
acto está determinado de manera específica por el orden normativo
que constituye a la comunidad y que autoriza a este individuo, y sólo
a él, a realizar el acto. Al atribuir este acto a la comunidad, referimos o
relacionamos este acto al orden normativo que determina este acto.
Al decir que este acto se realiza por un órgano de la comunidad, que
la comunidad actúa a través de este individuo como su órgano,
metafóricamente expresamos que el acto realizado por este individuo
está determinado por un orden normativo que personificamos en el
concepto de una comunidad como una persona actuante. Estas
condiciones son aplicables también a la noción del Estado como una
persona actuante y a la noción de un acto del Estado. Determinados
actos realizados por determinados individuos, son interpretados corno
actos del Estado porque son atribuidos al Estado; y son atribuidos al
Estado porque están considerados o comprendidos en el llamado
Derecho del Estado, el orden jurídico nacional, que autoriza a estos
individuos, y sólo a estos individuos, a realizar estos actos. Al atribuir
estos actos al Estado los estamos refiriendo o relacionando al orden
jurídico nacional. El Estado, como una persona actuante, no es otra
cosa que la personificación del orden jurídico nacional. En tanto que
estos actos son el cumplimiento de obligaciones y el ejercicio de
derechos establecidos por el orden jurídico nacional, estas
obligaciones y derechos, también son atribuidos al Estado como
persona. Así, el Estado es concebido no sólo como una persona
actuante, sino también como un sujeto de derechos y obligaciones.
Pero las obligaciones jurídicas pueden ser cumplidas, y los derechos
jurídicos ejercitados, sólo por un ser humano individual y,
consecuentemente, sólo pueden ser las obligaciones y derechos de
seres humanos individuales. Su atribución o referencia al Estado, así
como la noción del Estado como una persona actuante y sujeto de
obligaciones y derechos, es una ficción. Estas ficciones pueden ser
útiles para la descripción del Derecho, siempre y cuando se tenga
conciencia de su verdadero significado, que la personificación
imbíbita en el proceso mental de atribución no sea hipostasiada
(creación de entidades extrañas a la realidad temporo-espacia), y
que el Estado como persona actuante y sujeto de obligaciones y
derechos, se tome como una noción auxiliar o complementaria de
pensamiento jurídico y no como una realidad social.
c) El Estado como un orden jurídico centralizado. Es, según ya lo
apuntamos, una peculiaridad del Derecho el que regule su propia
creación; pero también el Derecho regula su propia aplicación. El
llamado Derecho del Estado, el Derecho nacional, en contraste con
el Derecho primitivo pre-estatal y del Derecho internacional, instituye
o establece órganos especiales para su creación y aplicación:
cuerpos legislativo, judicial y administrativo. No todos los individuos,
sólo los autorizados por el Derecho, son competentes para realizar
estas funciones. Son órganos que funcionan de conformidad con el
principio de la división del trabajo. Esto significa que estas funciones
son, más o menos, centralizadas. El Derecho nacional, o el Estado
como un orden social, es relativamente un orden jurídico centralizado.
Se caracteriza también por el hecho de que su ámbito territorial de
validez se limita a un espacio determinado, el llamado territorio del
Estado, y su ámbito personal de validez a las personas que viven
dentro de este espacio, y sólo a los ciudadanos, en el sentido
específico del término, si se encuentran viviendo fuera de este
territorio. El tercer elemento del Estado que la teoría tradicional
considera en adición al territorio y al pueblo del Estado, el poder o
fuerza del Estado, es la eficacia o efectividad del orden jurídico que
esa misma teoría, doblando o repitiendo su objeto de conocimiento
llama el Derecho del Estado. Esta es la forma en que la Teoría Pura
del Derecho disuelve el dualismo entre Derecho y Estado.
El derecho es un fenómeno social, pero la sociedad es un objeto por
entero diferente de la naturaleza: uno y otro conexionan sus
elementos respectivos de modo radicalmente diverso. El derecho
parece radicar, en parte al menos, en el reino de la naturaleza;
aparentemente, posee una existencia del todo natural.
Hay una necesidad de distinguir entre un acto de modo subjetivo y
objetivo, el objetivo es el mas puro y el que se apega mas a la ley.
Los actos deben ser interpretados en el sentido que se les da de un
modo jurídico, es decir, de la manera más objetiva y pura posible. Al
interpretarse de la manera mas objetiva posible se esta mas cerca de
estar practicando el derecho puro.
Concebir algo jurídicamente significa concebir como derecho. Si un
acto no se puede mantener en relación con una ley entonces no es un
delito, es necesario que un acto aparentemente ilícito este escrito en
una norma para considerarse como delito. Una vez determinado el
derecho como norma, y limitada la ciencia jurídica, es necesario trazar
los límites entre el derecho y la naturaleza. La sociología, por ejemplo,
no refiere los hechos a las normas validas, sino a otros hechos, en
relación a causa y efecto.
La ciencia del derecho es ciencia del espíritu, no ciencia natural. Se
puede discutir acerca de si la antitesis de espíritu y naturaleza
coincide o no con las de realidad y valor, de ser y deber ser, de ley
causal y norma, o si el reino del espíritu es mas amplio que el del
valor, del deber ser o el de la norma. Pero no puede negarse que el
derecho considerado como norma, no es una realidad natural, sino
espiritual.
Para ello, hay que comenzara romper la conexión en que se ha
presentado siempre al derecho con la moral. Ello no significa,
naturalmente, que se niegue valor al postulado de que el derecho
deba de ser moral, es decir, bueno.
Cuando se dice que el derecho es parte de la moral, no se aclara
debidamente si esa afirmación no significa otra cosa que la exigencia
natural acerca de la moralidad del derecho o si, por el contrario quiere
decirse que por ser el derecho una parte de la ética posee, de hecho,
carácter moral; pero esa oscuridad es un punto tan fundamental, sirve
para atribuir al derecho el valor absoluto que recaba para si la moral.
La justicia no es otra cosa que la noción de un orden social justo
además la justicia es una idea irracional, por imprescindible que lo
consideremos para el querer y el obrar humanos.
El concepto tradicional del Derecho, contrario a la Teoría Jurídica
Pura, se encuentra total mente bajo la influencia de la Teoría del
Derecho Natural Conservador, respondiendo a un carácter
radicalmente metafísico de la filosofía, el cual se presentó durante la
época de la monarquía absoluta.
La Teoría Pura del Derecho, por otra parte, separa radicalmente el
concepto de norma jurídica del de norma ética, señalando la
autonomía del Derecho frente a la Ley moral, basándose en el juicio
hipotético en el que, relaciona un hecho condicionante con una
consecuencia condicionada.
La norma de Derecho se convierte en proposición jurídica en la forma
fundamental de la Ley, donde se enlaza los hechos como “causa” y
“efecto” en donde la forma de enlace es la causalidad; y la condición y
la consecuencia en la que el enlace es la imputación., lo que estaría
constituyendo, para la Teoría Jurídica pura la legalidad específica del
Derecho. La cual es traducida como el “debe ser” para la Ley Natural,
así como la legalidad causal es el “tener que ser” para la Ley Jurídica,
la cual no emite juicio acerca del valor moral o político de esa
conexión.
El Derecho Positivo enlaza unos hechos con otros, sin embargo, no
es el enlace “causa y efecto”. La pena no sigue al delito como efecto
de una causa. Cuando se dice que si se realiza el hecho ilegal “debe
aplicarse la consecuencia jurídica”, significa que el sentido específico
de la condición y la consecuencia jurídica se encuentran enlazados
en la norma de Derecho.
La Teoría Pura del Derecho, por su parte, rompe con la idea de que
los hombres “infringen” o “violan” el Derecho, al cometer un acto
antijurídico. Y trata de demostrar que el Derecho no es infringido o
violado por la antijuridicidad, sino que cumple con su función a
merced de ella.
El Derecho con criterio puramente positivista, trata de de producir una
situación social deseada, la cual puede traducirse en el enlace de una
antijuridicidad a un acto coactivo que se traduce en la privación de un
bien, que puede ser: la vida, la libertad, un valor económico, etc. En
este caso el Derecho constituye un aparato coactivo que por sí mismo
carece de un valor ético o político, porque su valor depende del fin
trascendente al Derecho. También esto puede interpretarse como la
estrecha conexión entre la técnica social de orden coactivo y el
estado social que, a través de él, trata de mantenerse.
Se considera también que el Derecho, o los actos creadores de él,
son medios para provocar una determinada conducta de los hombres.
Cuando un legislador afirma que “quien roba debe ser castigado”,
esta proposición es para determinar que los hombres se abstengan
de robar, o para que castiguen al ladrón, con la finalidad de promover
en ellos una conducta adecuada. Sin embargo, bajo este punto de
vista no hay normas y la afirmación de que “debe ser esto” o aquello,
no tiene ningún sentido específicamente jurídico-positivo distinto del
moral.
Aun cuando parezca contradictorio, el Derecho constituye una
ideología, por relación a la realidad natural y al mismo tiempo una
teoría jurídica pura (antiideológica), sin embargo, es conveniente
destacar que en ocasiones se sobreponen unas ideologías a otras
dentro del ámbito ideológico, sobreponiéndose la ideología y la
realidad.
La teoría del Derecho general es heredera del Derecho Natural, la
dualidad del iusnaturalismo consiste en suponer que sobre el orden
del Derecho positivo existe un orden jurídico superior, divino o natural.
Ese dualismo se traduce en la antítesis entre Derecho subjetivo y
objetivo, público y privado, además del antagonismo entre Derecho y
Estado. Su función es legitimar el orden jurídico positivo, además de
los límites de su configuración material.
La teoría general del Derecho afirma que el Derecho, es tanto objetivo
como subjetivo por lo que se crea una contradicción fundamental.
Pues afirma que el Derecho es norma (sentido objetivo) y al mismo
tiempo es una entidad completamente distinta: interés o
voluntad. Esta contradicción no desaparece ni afirmando una elación
existente entre ambos. La idea es que primero nacen los derechos
subjetivos, especialmente de propiedad; mas tarde surge el Derecho
objetivo como orden estatal que protege, reconoce y garantiza los
derechos subjetivos. Dernburg dice: “Los derechos en sentido
subjetivo existían mucho antes de que se desarrollase un orden
estatal, fundándose en la personalidad de los individuos y en el
respeto que supieron lograr e imponer para sus persona y su bienes.
Solo por abstracción puede llegarse al concepto de orden jurídico. Por
eso es un criterio erróneo y antihistórico suponer que los derechos en
sentido subjetivo son concesiones del Derecho objetivo.
En conexión con el concepto de Derecho subjetivo, se ha formado el
concepto de “persona” como titular del Derecho subjetivo,
especialmente el de propiedad. Aquí influye la noción de una
subjetividad jurídica que el Derecho objetivo encuentra ya acabadas.
La incompatibilidad entre el Derecho (objetivo) y la subjetividad
jurídica supone una contradicción lógica de la teoría, puesto que esta
afirma existentes a una y a otra al mismo tiempo. Puchta dice: “El
concepto fundamental del Derecho es la libertad, el concepto
abstracto de la libertar es éste: posibilidad de determinarse a algo… el
hombre es sujeto de derecho pues posee esa voluntar de
determinarse, porque tiene voluntad”
La teoría pura del Derecho, sitúa en primer plano la importancia del
concepto de deber jurídico. Para ella, el deber jurídico no es más que
la norma de Derecho aplicada a la conducta concreta, es la norma
jurídica individualizada. Al mismo tiempo emancipa totalmente el
concepto de deber jurídico del deber moral. Así pues, el deber jurídico
es la única función esencial del Derecho objetivo. Toda proposición
jurídica tiene que establecer, necesariamente, un deber que además
otorgue derechos. Ocurre esto cuando hay una manifestación de
voluntad del perjudicado en sus intereses por el acto antijurídico
cometido por otro, traducida en querella. Solo en esta relación la
norma jurídica se convierte en derecho subjetivo.
Una constante antítesis se presenta en el Derecho de manera muy
marcada. Un claro ejemplo son el Derecho Privado y el Derecho
Público. En el Derecho Privado se habla de la relación entre sujetos
jurídicamente equivalentes a diferencia del Derecho Público en el que
la relación que se da es entre un sujeto superior y uno inferior, por lo
tanto uno posee más valor jurídico que otro. Gracias a esto muchas
veces se identifican a las relaciones de Derecho Público como
relaciones de poder o dominio. Sin embargo, es más que nada una
distinción entre diferentes hechos jurídicos.
En bases se puede decir que el fundamento de la división de las
formas estatales es el mismo ya que el valor jurídico que se le
reconoce al Estado y el poder que se le otorga a ciertos órganos
concede autoridad a través del orden jurídico y con ello la capacidad
de ordenar o mandar. A esto se le suma la incapacidad de la
contraparte de la autoridad para participar en la creación de la misma
norma que le obliga a comportarse de acuerdo con lo pactado.
Por ello se considera al Derecho Privado como un método
marcadamente democrático a diferencia del Derecho Público que
resulta más autoritario y por lo mismo, menos equitativo.
Pero analizando más a fondo la situación nos encontramos con que
tanto en el Derecho Privado como en el Público no se hace más que
la individualización de una norma general y nos permite ver que no
son antítesis. El Derecho Privado se explica como una manera
diferente de producción económica y distribución de productos dentro
del orden de la economía capitalista. Por lo tanto también es una
función política y de poder al igual que el Derecho Público.
y mundo. En el terreno del Derecho político y de la teoría del Estado
se siguen las huellas de la ideología teológico-religiosa. Pero es
imposible de todo punto que el Derecho justifique al Estado: piénsese
que el Derecho positivo no puede identificarse con la justicia.
Igualmente es imposible justificar al Derecho por el Derecho, a no ser
que en un caso se emplee esta palabra para designar el Derecho
positivo, y en otro se le aplique en el sentido del Derecho justo. El
intento de legitimar al Estado como Estado de Derecho es totalmente
estéril.

El Estado deja de ser un mero hecho de poder y se convierte en

Estado de Derecho, la teoría del Estado de Derecho se convierte en
la única justificación del mismo. Pero esta teoría desconoce la
contradicción fundamental que encierra: convierte al Estado en objeto
de conocimiento jurídico y que no es posible concebir jurídicamente al
Estado.

Pero una vez reconocido que el Estado es un orden coactivo de la

conducta humana; y una vez demostrado que este orden coactivo no
puede ser un orden diferente del jurídico, porque en una comunidad
no hay un solo orden coactivo constitutivo de la misma,
demostrándose que toda manifestación vital del Estado, todo acto
estatal tiene que se un acto jurídico: pues ninguna acción humana
puede ser calificada de acto estatal sino sobre la base de una norma
jurídica y se demuestra que en el Estado como persona no es otra
cosa que la personificación del orden jurídico, y que el Estado como
poder no es sino la eficacia de dicho orden. El dualismo de Estado y
Derecho es el pendant del igualmente contradictorio dualismo de Dios
Para Kelsen "el derecho es un orden de la conducta humana. Un
orden, es un conjunto de normas. El derecho es un conjunto de
normas que tienen el tipo de unidad a que nos referimos cuando
hablamos de un sistema. Es imposible captar la naturaleza del
derecho si limitamos nuestra atención a una sola norma aislada. Las
relaciones entre las normas de un orden jurídico son también
esenciales a la naturaleza del derecho"
El derecho es ciencia, y como tal debe ser depurado de otras
disciplinas; " Únicamente sobre la base de una clara comprensión de
las relaciones que constituyen un ordenamiento jurídico puede
entenderse plenamente la naturaleza del derecho".
Para Kelsen, el derecho es positivo (corriente Kantiana), por que no
acepta la idea de un derecho divino, y considera a que la "divinidad"
es un elemento extrajurídico o no jurídico. Kelsen entiende por
positivo aquello que es espacio-temporal, y en la medida que el
derecho regula conducta y no personas es justamente positivo. Sin
embargo, el marco donde cabe situar al derecho es el de las Ciencias
Sociales, donde comparte su posición con la política y la economía
vinculadas a la conducta social. Esto supone que deben funcionar
basándose en las tradiciones y costumbres, por lo que no prosperará
si no respetan la idiosincrasia de la comunidad.
Según Kelsen, el Derecho Es el mecanismo del orden jurídico para
regular la conducta humana. Al reconocer al derecho como técnica
social especifica de un orden coactivo, se diferencia de otros ordenes
sociales que persiguen los mismos fines. El derecho entonces es un
medio social específico, no un fin.
Por lo tanto, la norma es un elemento fundamental del derecho. Y la
norma jurídica se diferencia de otras normas al tener los elementos:
a) Validez: Se relaciona con el origen. Debe emanar de una fuente
adecuada, de acuerdo a un procedimiento preestablecido y
sancionado, lo que le da el carácter de obligatoriedad.
b) Eficacia: Se relaciona con su cumplimiento. Una norma es eficaz
solo cuando se cumple.
Dentro de un sistema social es necesario considerar los temas de la
libertad y la justicia, los que dependen del derecho en gran medida.
Socrates, por ejemplo, proponía enseñar la virtud. La educación dice
relación con el alma, mas que con el cuerpo, al estar limitado el
cuerpo por su estructura, en cambio el alma tiene que ver con la
palabra y el pensamiento conceptual, que están estrechamente
vinculados a la evolución cultural del hombre que derivo del propio
hombre, por lo que sería bueno que el hombre siguiera el viejo
consejo griego "conócete a ti mismo".
Con respecto a la justicia, a pesar de su plurisignificado, tiene como
gran referente la equidad. La justicia entonces en la aplicación de la
equidad en el contexto social a través del derecho, siempre que esté
contextualizado en un Estado de Justicia. La justicia también puede
ser entendida como un valor jurídico, y así aparece vinculada a la
formula "dar a cada cual lo suyo" que encuentra sus raíces en el
pensamiento platónico. La justicia aparece también como un poder
del Estado.
Para Kelsen, el derecho debe ser considerado como una ciencia
social con el mismo rango de las otras ciencias. Para que el derecho
sea ciencia, es necesario depurarlo.
En el prefacio de la "Teoría Pura del Derecho", Kelsen explica su
posición de la siguiente manera: "El principio de la separación de la
ciencia jurídica de la política tal como ha sido planteado por la teoría
pura, tiene naturalmente consecuencias políticas, así fueran
solamente negativas. Tal principio conduce a una autolimitación de la
ciencia del derecho, que muchos consideran una renuncia". Además
habla de que los adversarios de la teoría pura no van a estar
dispuestos a reconocerla, esto debido a la visión deformada que
atañe a sus propias necesidades, autoanulandose los argumentos de
unos con los de otros.
Es propósito central para Kelsen que el derecho quede depurado de
toda ideología para cumplir su papel de ciencia. Por eso sostiene "La
teoría pura del derecho es una teoría del derecho positivo general, y
no de un derecho particular. La teoría pura del derecho quiere
mantenerse como teoría, y limitarse a conocer única y exclusivamente
su objeto. Procura determinar qué es, y cómo se forma el derecho, sin
preguntarse cómo debería ser o cómo debería formarse.
Esto debe ser así, piensa Kelsen, por que observando el desarrollo de
la disciplina (ciencia jurídica tradicional), se han anexado diversos
aspectos de otras ciencias, por lo que el jurista ha llevado el derecho
prácticamente a su ruina.
La teoría del derecho de Kelsen corresponde al intento de Kelsen de
recuperar el derecho y convertirlo en una disciplina sólida, con un
único objetivo: el derecho positivo.
La influencia de Kant en Kelsen se deja ver al justificar la “ciencia del
derecho” en los parámetros considerados por Kant como necesarios
para la existencia de una ciencia (objeto, método y conclusiones
objetivas, es decir, universalmente validas). La depuración del
derecho de otras disciplinas conducen a un objeto propio y privativo
del Derecho; el método inductivo.
Para Kelsen, en la medida que las normas jurídicas son creadas por
un acto jurídico (que implica un acto espacio-temporal) es lo que
denomina derecho positivo. Se trata de normas que son puestas
(derivan de un acto de voluntad que implica una situación positiva).
De allí que se estime que tanto el derecho como la moral son ordenes
positivas, en tanto que han sido puestas por actos espacio-
temporales.
De lo anterior, se sigue que toda norma es la expresión de un valor
moral o jurídico, dependiendo que la naturaleza de la norma.
En síntesis, las normas positivas se diferencian de las otras
normas por que son puestas y no supuestas (derivan de un acto
puramente intelectual).
Para Kelsen, la libertad es la condición misma de la imputación. Por lo
tanto, el hombre no es libre sino en la medida que su conducta se
convierte en el punto final de una imputación, es decir, la condición de
una consecuencia especifica.
 Kelsen niega los derechos subjetivos. Los considera solo como un
Para Kelsen, la imputación es el equivalente a la causalidad (aplicada aspecto del derecho positivo. Sostiene que el derecho objetivo
en la esfera de la naturaleza). (positivo) no se encuentra en la necesidad de instituir derechos
subjetivos. La teoría pura no distingue entre derechos subjetivos y
La imputación es: Toda norma social, ya sea que prescriba una objetivos, al ser ambos de la misma naturaleza.
acción, ya una omisión, es aplicable solamente en condiciones
determinadas. Establece siempre una relación entre una condición y Para Kelsen, la persona no es más que un conjunto de normas dentro
una consecuencia, y prescribe que la consecuencia debe seguir a la de la teoría pura, haciendo la distinción entre persona y hombre.
condición. Entonces, persona no es mas que un concepto jurídico útil para
referirse al ser humano, ya que el derecho regula conductas, no
Para Kelsen, la existencia del hecho ilícito radica en la sanción (como personas.
condición). Desde el punto de vista de la teoría pura, el autor de un
acto ilícito no "viola" el derecho, ya que solo el hecho o acto ilícito Derecho natural y derecho positivo.
permiten al derecho desempeñar su función esencial.
Para Kelsen, esta distinción no es válida, ya que sólo se trata de una
En el hecho ilícito, se encuentran todas las características que convención del derecho natural, que éste utiliza como un recurso para
permiten mostrar con mayor claridad la positividad del derecho, y que resolver el problema de la justicia en términos absolutos, y por ese
permite a Kelsen elaborar su teoría pura, y de este modo presentarlo camino resolver el problema del bien y del mal en la conducta
como una disciplina científica. humana. Esta justificación además afirma que hay una naturaleza
humana absoluta e inmodificable, y de ella derivan las reglas
Siguiendo al esquema kantiano, Kelsen acude a los referentes tiempo aplicables a las conductas de los hombres.
y espacio para determinar la condición de positividad de las
conductas jurídicas. Kelsen reputa esta visión de animista: "...si la doctrina del derecho
natural quiere ser consecuente consigo misma, debe tener un
En síntesis, es ilícito un hecho jurídico cuando, y solo cuando es la carácter religioso, ya que el derecho natural es necesariamente un
condición de una sanción. derecho divino, si es que ha de ser eterno e inmutable,
contrariamente al derecho positivo temporal y variable, creado por los
El derecho subjetivo y el concepto de persona natural en la teoría hombres...". Toda doctrina del derecho natural tiene pues un carácter
pura del derecho. religioso mas o menos acentuado.
Según Kelsen, la unidad de orden reside en el hecho de que la
creación (y validez) de una norma está determinada por otra norma,
hasta llegar a la norma fundamental. Una norma jurídica es valida si
ha sido creada según reglas determinadas, y de acuerdo a un método
especifico (procedimiento jurídico).
Sin embargo, Kelsen requiere de un punto de partida. Es así como la
teoría pura del derecho le atribuye a la norma fundamental el papel de
una hipótesis básica. Partiendo del supuesto de que esta norma es
válida, también resulta válido el orden jurídico que le está
subordinado.
Un ordenamiento jurídico es válido cuando las normas que lo
componen han sido creadas de acuerdo a los procedimientos
establecidos en la constitución; a su vez la eficacia se relaciona con el
cumplimiento de estas normas y la coactividad implícita en ellas.
Una norma es jurídicamente valida si:
a) Ha sido creada en la forma establecida por el ordenamiento jurídico
al que pertenece
b) Si no ha sido derogada, bien en la forma prescrita por el orden
jurídico, bien en la forma del desuso, o por el hecho de que el orden
jurídico, considerado como un todo, ha dejado de ser eficaz.
HISTORIA DE LA PIRÁMIDE DE KELSEN
A Kelsen, se le considera como el fundador de la teoría pura del
derecho de acuerdo a la concepción piramidal del derecho pretendía
dar un carácter de ciencia a la misma.
Su propuesta consiste en jerarquizar las leyes y graficar dicha
jerarquización por medio de una pirámide invertida, dando a la parte
superior el mayor peso y a la parte inferior el menos peso,
jerárquicamente hablando. De lo anterior se desprende que la máxima
ley, la norma de normas es la Constitución Federal, que se coloca en
la cima de dicha pirámide invertida, dando paso posteriormente, en el
segundo nivel, a los Tratados o Pactos internacionales que el país
haya suscrito y que formarán parte del sistema legal interno, con base
en esa jerarquía En el tercer nivel encontramos a las leyes federales y
en el cuarto nivel a las leyes locales (las de cada entidad, etc., en las
que se divide el país). Y así, gradualmente, se colocan las leyes,
reglamentos, códigos, circulares.
Desde el punto de vista epistemológico (filosofía de la ciencia)
diremos que una proposición hipotética no es ajena al campo
científico natural, pero se debe tener mucho cuidado en el derecho
porque ahí hay un hecho objetivo; las relaciones entre los grupos
humanos que en el tiempo van confrontando y uniéndose lo que nos
obliga a reconsiderar todo lo que se ha construido jurídicamente,
porque es la política la que finalmente direcciona lo normativo. Son
grupos de poder que imponen toda una estructura buscando en lo
posible cierta racionalidad.
Para Kelsen, el fundamento de su validez del derecho estatal debe
ser buscado en el derecho internacional, Kelsen plantea que la paz
universal es pensable a través de un ordenamiento jurídico mundial.
No obstante, reitero, la construcción adolece de objetividad y
específicamente de las relaciones de poder entre los grupos
humanos, esto es clave porque el derecho no es para que se cumpla
tiene que haber un poder que lo haga cumplir, esto nos lleva entonces
a la política.
El planteamiento de Kelsen lo podemos considerar un referente en el
estudio de la teoría del derecho y su ordenamiento jurídico; la
pirámide de Kelsen es un intento de dar cientificidad y esto le da
validez a su planteamiento.
Explicación de la Pirámide de Kelsen
Concibiendo todo el ordenamiento jurídico como un sistema de
normas, y siendo el objeto de la Ciencia del Derecho, precisamente la
norma jurídica, Kelsen defiende que la validez de todas las normas
jurídicas emana y depende de otra norma superior, a la que el resto
deben su validez y su eficacia. El ordenamiento jurídico sería pues
jerárquico, escalonado, una especie de pirámide cuya cúspide
ocuparía la Consitución como norma suprema del sistema normativo
de un Estado (más allá estaría el orden jurídico internacional, en cuya
superioridad Kelsen creía) y por debajo de las cuales, con una
eficacia derivada de la Grundnorm o norma fundamental, estarían las
leyes, los reglamentos, otras disposiciones gubernativas de carácter
general, los actos administrativos, etc, etc en función del rango
jerárquico del órgano que la emana y de los efectos (generales o
particulares) que tales normas tengan.
Pirámide de Kelsen
Esta concepción kelseniana del sistema jurídico normativo de un
estado, conocida como Stufenbau theorie o “Teoría piramidal” se
complementa con un modelo de revisión de adecuación de toda la
normativa a la constitución a un solo Tribunal, y no a todos los
tribunales que componen la jurisdicción ordinaria. Este modelo de
revisión constitucional es el origen de los Tribunales Constitucionales
nacidos a la luz de las primeras constituciones europeas del siglo XX.
La pirámide de Kelsen, es un método jurídico estricto, mediante el
cual quiere eliminar toda influencia psicológica, sociológica y teológica
en la construcción jurídica, y acotar la misión de la ciencia del derecho
al estudio exclusivo de las formas normativas posibles y a las
conexiones esenciales entre las mismas. La pirámide kelsiana, es
categorizar las diferentes clases de normas ubicándolas en una
forma fácil de distinguir cual predomina sobre las demás, ej.
Constitución, ley, decreto ley, ordenanza etc.
La pirámide kelseniana representa gráficamente la idea de sistema
jurídico escalonado. De acuerdo con Kelsen, el sistema no es otra
cosa que la forma en que se relacionan un conjunto de normas
jurídicas y la principal forma de relacionarse éstas, dentro de un
sistema, es sobre la base del principio de jerarquía. O sea, las normas
que componen un sistema jurídico se relacionan unas con otras de
acuerdo con el principio de jerarquía. Imaginemos una pirámide
escalonada: pues en la cúspide de la pirámide se situaría la
Constitución de un Estado, en el escalón inmediatamente inferior las
leyes, en el siguiente escalón inferior los reglamentos y así
sucesivamente hasta llegar a la base de la pirámide, compuesta por
las sentencias (normas jurídicas individuales).