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LA EVIDENCIA BIOLÓGICA Y LA

PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD MATRIMONIAL

EL RECONOCIMIENTO EXTRAMATRIMONIAL
DEL HIJO DE MUJER CASADA

Alex F. Plácido V.151

Sumilla

Introducción. 1. La solución legal en el Código Civil de 1984 y el sistema


constitucional de filiación en la Constitución de 1993 y en la Convención
sobre los Derechos del Niño. 2. El derecho del niño, en la medida de lo
posible, a conocer a sus padres, en el sistema internacional de protección
de los Derechos del Niño. 3. El derecho del niño a preservar la identidad en
las relaciones familiares, en el sistema internacional de protección de los
Derechos del Niño. 4 La filiación extramatrimonial del hijo de mujer casada,
la presunción de paternidad matrimonial y el derecho del niño a la identidad
filiatoria. 5. La filiación extramatrimonial del hijo de mujer casada en la
jurisprudencia peruana y argentina. Conclusiones. Anexos.

Introducción

Hace algunas décadas la definición de “padres” era bastante sencilla.


Estaban los padres “biológicos”, a veces denominados padres “naturales”,
y los padres “psicológicos” o “encargados del cuidado del niño” que eran,
por ejemplo, los [padres] que habían adoptado o criado al niño, que le
habían brindado la atención necesaria durante su infancia.

Sin embargo, hoy es razonable considerar que, respecto del derecho del
niño a conocer a sus padres, la definición de “padres” incluye a los padres
genéticos (lo cual es importante para el niño, aunque sólo sea por razones
médicas) y a los padres de nacimiento, es decir la madre que da a luz y el
padre que reclama la paternidad por la relación que tiene con la madre en
el momento del nacimiento (o cualquiera que sea la definición social de
Perú

151 Abogado. Egresado de la Escuela de Graduados de la Pontificia Universidad Católica del Perú por
los estudios concluidos de Maestría en Derecho con mención en Derecho Constitucional. Profesor
de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas,
Universidad de San Martín de Porres, Universidad San Ignacio de Loyola y de la Academia de la
Magistratura.

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padre en la cultura de la que se trate -ya que estas definiciones sociales


son importantes para la identidad del niño). Asimismo, lógicamente, debe
incluirse una tercera categoría, la de los padres “sociológicos” del niño,
los que han cuidado de él durante períodos significativos de su infancia
y su niñez, y que de igual forma están íntimamente ligados a la identidad
del niño.

Todo ello es producto de la Convención sobre los Derechos del Niño, tratado
internacional de derechos humanos que refleja una nueva perspectiva en torno
a la infancia: considerar al niño como individuo y miembro de una familia y
una comunidad, con derechos y responsabilidades adaptados a la etapa de su
desarrollo. A partir de ello, propugna un sistema de protección integral de la niñez.

Sin embargo, de la revisión de las disposiciones del Código Civil e, inclusive, del
Código de los Niños y Adolescentes, se comprueba la existencia de normas que
se sustentan en el sistema de la situación irregular, modelo de protección de la
infancia superado por la Convención sobre los Derechos del Niño. El caso del
Código de los Niños y Adolescentes es especialmente preocupante, sobre todo por
tratarse de la norma de desarrollo legislativo nacional de los postulados del citado
instrumento internacional. En él se comprueba, de una parte, el desarrollo de los
derechos del niño en función del interés de sus padres y demás encargados de su
cuidado; y, se aprecian, por otro lado, la existencia de reglas que autorizan una
mayor penetración de los órganos jurisdiccionales en la vida familiar usándose
como a una supuesta “protección” de los derechos del niño. Esto advierte la poca
consideración que el legislador tiene de los conceptos y alcances de los principios
rectores que informan el sistema de protección integral de la infancia definido en
la Convención sobre los Derechos del Niño.

Respecto de los derechos del niño a conocer a sus padres y a preservar la identidad
en sus relaciones familiares, resulta lamentable comprobar su falta de regulación
en el Código de los Niños y Adolescentes; conservándose aún, en el Código Civil de
1984, un régimen legal de filiación por naturaleza formulado antes de la vigencia
de la Convención sobre los Derechos del Niño y de la Constitución de 1993. Es más,
la aludida desconsideración, por parte del legislador, de los principios rectores que
informan el sistema de protección integral de la infancia definido en la Convención
sobre los Derechos del Niño se presenta, ahora, como una incomprensión por
desconocimiento del contenido y alcances de los derechos del niño a conocer
a sus padres y a preservar la identidad en sus relaciones familiares. Ello se ve
reflejado en las últimas disposiciones legislativas que han modificado el régimen
legal de filiación, en las que se conservan aún normas que obstaculizan que el ser
humano sea tenido legalmente como hijo de quien biológicamente lo es, dentro de
un sistema restrictivo de investigación de la filiación.

Tal es el caso de la Ley 28457 que estableció un procedimiento especial ante los
Juzgados de Paz Letrados para la pretensión de reclamación de la paternidad
extramatrimonial sólo cuando se invoca el inciso 6 del artículo 402 del Código
Civil, referido a la acreditación del vínculo parental entre el presunto padre y el
hijo a través de la prueba de ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual
o mayor grado de certeza; precisando que, tal regulación, “no es aplicable respecto
del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad”.

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Pero, esta última previsión legislativa ¿es acorde con el derecho a la identidad
por naturaleza? Para tal efecto, resulta necesario precisar previamente el marco
del sistema constitucional de filiación en la Constitución de 1993 y el contenido y
alcances de los derechos del niño a conocer a los padres y a preservar su identidad
en sus relaciones familiares en el marco del sistema internacional de derechos
humanos definido en la Convención sobre los Derechos del Niño.

Se parte de la premisa siguiente: que el derecho a conocer a los padres tiene como
fin el establecimiento de una adecuación entre la verdad biológica y la relación
jurídica de filiación y con ello, la superación del formalismo que históricamente
ha rodeado esta cuestión. La idea clásica reside en la bondad intrínseca de la
legitimación, por cualquier medio, dadas las enormes discriminaciones legales y
sociales existentes contra los hijos habidos fuera del matrimonio. Una vez que el
sistema responde a la unidad de todas las filiaciones, por efecto del principio de
igualdad, y que se decanta a favor de técnicas científicas más avanzadas en la
investigación de filiación, el interés del hijo parece localizarse en el establecimiento
de la verdad biológica; pero cuidando de que el éxito de una acción en este sentido
no modifique una realidad sociológica anterior. Del establecimiento de la verdad
biológica se deriva la relación de filiación y el contenido inherente a la misma.
Siendo así, la investigación de la filiación se presenta como una cuestión prioritaria
del hijo en aras del interés en conocer a sus padres.

1. La solución legal en el Código Civil de 1984 y el sistema


constitucional de filiación en la Constitución de 1993 y en la
Convención sobre los Derechos del Niño.

El artículo 396 del Código Civil de 1984 establece que “el hijo de mujer casada
no puede ser reconocido sino después de que el marido impugne la paternidad y
obtenga sentencia favorable”.

De esta disposición se concluye que, en el supuesto de surgir una controversia


sobre la paternidad matrimonial o extramatrimonial de un hijo de mujer casada, el
actual ordenamiento civil pondera preferentemente la subsistencia de la presunción
de paternidad matrimonial a pesar de la evidencia biológica de la paternidad
extramatrimonial.

La doctrina nacional ha expuesto los fundamentos de esta solución, que los


resumimos de la siguiente manera: a) la acción de impugnación de la paternidad
matrimonial corresponde sólo al marido, en consecuencia, su inactividad procesal
implica la aceptación de tal paternidad que viene impuesta por la ley; b) la
presunción de que las personas casadas cumplen sus deberes conyugales y, por
tanto, se supone que el embarazo de una mujer casada es obra de su marido; y, c)
el matrimonio es la única fuente de la que surge la familia y requiere protección, por
lo que la defensa de la tranquilidad de los hogares requiere de ciertas prohibiciones
específicas recogidas por el ordenamiento legal152.

152 Ante la nueva realidad constitucional impuesta por la Constitución de 1979 y a propósito de la
exposición de motivos del anteproyecto del Libro de Familia del Código Civil de 1984, se expuso
que “la vinculación de una persona con sus padres aparece muy clara, aun desde antes del
nacimiento de esa persona, cuando es habida en relaciones matrimoniales. Este fenómeno se

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Pero, tales fundamentos reposan en última instancia en el sistema constitucional


de filiación que el legislador del Código Civil de 1984 tuvo presente al momento de
diseñar tal régimen legal.

En general, debe apreciarse que todo régimen legal de filiación resulta del juego de
los principios favor veritatis, favor legitimitatis y favor filii, todos los cuales están
previstos en el sistema constitucional de filiación que se trate; de tal manera que
en cada ordenamiento jurídico se organiza un esquema normativo poniendo en
juego las reglas y criterios derivados de la coexistencia de aquellos principios. Un
análisis de conjunto de las normas del régimen legal puede permitir conocer el
criterio o el principio rector que, del sistema constitucional de un determinado
país, se ponderó preferentemente.

Así, el régimen de filiación anterior al Código Civil de 1984 se sustentó en los


principios del favor legitimitatis y de jerarquía de filiaciones. De la revisión de
las disposiciones de los Códigos Civiles de 1852 y de 1936, se concluye que el
principio favor legitimitatis importó extender la protección dispensada a la familia
matrimonial a favor de los hijos concebidos o nacidos dentro del matrimonio. Por
ello, el vínculo filial no siempre podía o debía coincidir con la evidencia biológica,
siendo suficiente, a veces, con una determinación meramente formal. De otro lado,
por el principio de jerarquía de filiaciones se admitió la existencia de diversas
clases de filiación con clara discriminación de la ilegítima en orden a los efectos
personales y patrimoniales.

Con el Código Civil de 1984 tal situación sólo varió en cuanto al principio de jerarquía
de filiaciones. Éste fue sustituido por el principio de igualdad de categorías de
filiación en virtud del cual se reconocen idénticos derechos y oportunidades a todos
los hijos de un mismo progenitor, hayan nacido dentro o fuera del matrimonio,
estuvieran o no sus padres casados entre sí y pudieran o no el uno casarse con el
otro.

¿Cuál fue el sistema constitucional de filiación que el legislador del Código Civil
de 1984 tuvo presente al momento de diseñar este régimen legal? La respuesta la
encontramos de la revisión de las disposiciones de la Constitución de 1979. En

debe a dos razone principales: en primer lugar, el matrimonio ata a los cónyuges con el deber de
fidelidad, que importa la renuncia que cada cual hizo, libre y voluntariamente, a la posibilidad
de tener trato sexual con tercero, e impone a ambos el débito sexual. Por el principio de que,
mientras no se demuestre lo contrario, se presume que las personas cumplen sus deberes y
se comportan honorablemente, se supone que el embarazo de una mujer casada es obra de su
marido. Esta vinculación lógica y automática, que otorga certidumbre y fijeza al status del hijo
legítimo, no se da en el hijo ilegítimo. Este podrá, por lo general, señalar ciertamente a su madre,
pero será mucho menos fácil que ubique a su padre. En segundo lugar, el nacimiento de un
hijo legítimo constituye, ordinariamente, un acontecimiento que, no sólo no se oculta, sino que
más bien se exhibe y hasta se publica; que se espera por los padres y sus relacionados como un
evento venturoso; y que, por lo mismo, señala a los progenitores incluso desde antes de nacer el
hijo. Lo contrario suele ocurrir tratándose de la filiación ilegítima, salvo la que tiene su origen en
un concubinato ostensible. Mientras tratándose del hijo legítimo, el emplazamiento en su status
surge del hecho del matrimonio de sus padres y del juego de presunciones bastantes robustas en
cuanto a los términos mínimo y máximo de fetación, cuando se trata del hijo ilegítimo no existen
tales factores. De hecho y de derecho, no hay más que dos maneras de que el hijo ilegítimo logre
ese emplazamiento: el reconocimiento voluntario y la declaración judicial de paternidad o de
la maternidad”. CORNEJO CHAVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. Tomo II. 5ta. Edición.
Lima, Librería Studium Ediciones, Páginas 13 y 14.

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esta Carta Magna, el sistema constitucional de filiación se infería de las previsiones


siguientes:

Artículo 2:

“Toda persona tiene derecho

2. A la igualdad ante la ley, sin discriminación alguna por razón de sexo, raza,
religión, opinión e idioma.

5. Al honor y la buena reputación, a la intimidad personal y familiar y a la propia


imagen”.

Artículo 5:

“El Estado protege el matrimonio y la familia como sociedad natural e institución


fundamental de la Nación”.

Artículo 6:

“El Estado ampara la paternidad responsable.

Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, así
como los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres.

Todos los hijos tienen iguales derechos. Está prohibida toda mención sobre el
estado civil de los padres y la naturaleza de la filiación de los hijos en los registros
civiles y en cualquier documento de identidad”.

Dejando constancia que es nuestro el subrayado y resaltado de estas disposiciones,


se aprecia que el sistema constitucional de filiación respondió a la concepción de
familia de la Constitución de 1979: la familia matrimonial (artículo 4). Ello importó,
para el legislador del Código Civil de 1984, ponderar preferentemente el principio
favor legitimitatis: extensión de la protección dispensada al matrimonio a favor de
los hijos que nacen dentro de él. Por ello, el vínculo filial no siempre podía o debía
coincidir con la verdad biológica, siendo suficiente, a veces, con una determinación
meramente formal.

Por cierto, que esto no se contradice con el principio de igualdad de derechos


de los hijos (principio de igualdad de categorías de filiación), pues éste se refiere
a los efectos jurídicos derivados de la filiación ya determinada, ya establecida
(artículo 6).

Por otro lado, el sistema constitucional de filiación de la Constitución de 1979


privilegió la intimidad de los progenitores antes que el derecho de los hijos a
conocer a sus padres (artículo 2.5). Ello era así, por cuanto en esa Constitución no
se reconoció a la identidad como un derecho fundamental. Además, bajo el influjo
del principio de amparo de la paternidad responsable (artículo 6), que no suponía
acciones positivas del Estado, no se consideró la existencia de un interés público en
la determinación de la paternidad y maternidad; entendiéndose, por el contrario,
que en el establecimiento de la filiación sólo concurren intereses privados.

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Vale decir que, bajo el sustento del sistema constitucional de filiación de


la Constitución de 1979, en el régimen legal Código Civil de 1984 se otorgó
protección preferente a la reproducción protagonizada por las parejas estables
institucionalizadas por el matrimonio y, por lo mismo, los hijos producidos fuera
del matrimonio recibieron un tratamiento jurídico manifiestamente discriminatorio
para efectos de determinar su filiación.

Pero, no encontrándose vigente la Constitución de 1979, ¿cuál es el sistema


constitucional de filiación de la actual Constitución de 1993? ¿Existen diferencias
sustanciales entre ambas? El sistema constitucional de filiación de la Constitución
de 1993 se deduce de las previsiones siguientes:

Artículo 2:

“Toda persona tiene derecho

1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre


desarrollo y bienestar.

2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza,
sexo, idioma, religión, opinión y condición económica o de cualquier otra índole.

7. Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a


la voz y a la imagen propias”.

Artículo 4:

“La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente...


También protegen a la familia y promueven el matrimonio”.

Artículo 6:

“La política nacional de población tiene como objetivo difundir y promover la


paternidad y maternidad responsables”. Reconoce el derecho de las familias y de
las personas a decidir. En tal sentido, el Estado asegura los programas de educación
y la información adecuados y el acceso a los medios, que no afecten la vida o la salud.

Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, así
como los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres.

Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Está prohibida toda mención
sobre el estado civil de los padres y la naturaleza de la filiación de los hijos en los
registros civiles y en cualquier documento de identidad”.

Dejando nuevamente constancia que es nuestro el subrayado y resaltado de estas


disposiciones, se advierte que el sistema constitucional de filiación responde a la
concepción de familia de la Constitución de 1993: la familia es una sola, sin importar
su origen que puede ser matrimonial o extramatrimonial (artículos 4 y 5). Ello
importa, ahora, relativizar el principio favor legitimitatis: La promoción dispensada
al matrimonio ya no impide la investigación de la paternidad o maternidad a fin que
el vínculo filial tienda a coincidir con la verdad biológica (principio favor veritatis);
pues no es suficiente una determinación meramente formal.

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De otro lado y al reconocer expresamente a la identidad como un derecho


fundamental a la par que a la intimidad, el sistema constitucional de filiación exige
encontrar soluciones ponderadas al conflicto entre la intimidad de los progenitores
y el derecho de los hijos a conocer a sus padres (artículo 2, incisos 1 y 7). Por cierto
que, en las soluciones que se adopten para resolver el anotado conflicto, debe
reflejarse como una consideración primordial el principio de protección especial de
los niños y adolescentes o principio favor filii (artículo 4).

Ello también es así, por el principio de promoción de la paternidad y maternidad


responsables (artículo 6) que impone al Estado la obligación de adoptar acciones
positivas a fina de afianzar el vínculo filial y destaca la existencia de un interés
público, además del interés de los particulares, en esta materia.

Vale decir que, considerando el sistema constitucional de filiación de la Constitución


de 1993, ahora se requiere de un nuevo régimen legal que se sustente en los
principios del favor veritatis, de igualdad de filiaciones y favor filii. Esta nueva
regulación sobre filiación debe buscar favorecer el descubrimiento de la verdad
biológica (favor veritatis) para hacer efectivo el deber de los padres de prestar
asistencia de todo orden a sus hijos, sin más restricciones que las que se centran
en la protección de los intereses del menor (favor filii).

Complementariamente, no se puede omitir mencionar que, entre los tratados


internacionales de derechos humanos aprobados y ratificados por el Perú con
posterioridad a la Constitución de 1979, se encuentra la Convención sobre los
Derechos del Niño que forma parte del derecho nacional desde 1990; cuyas
disposiciones vinculadas con el sistema constitucional de filiación son las
siguientes:

Artículo 3

“1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se
atenderá será el interés superior del niño.

Artículo 7

“1. El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá


derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la
medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.

2. Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad


con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los
instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño
resultara de otro modo apátrida”.

Artículo 8

“1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar
su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de
conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.

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2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su


identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y
protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad”.

Insistiendo que es nuestro el subrayado y resaltado de estas disposiciones, se


comprueba que, en la Convención sobre los Derechos del Niños y en directa alusión
al sistema constitucional de filiación, toda persona, en cuanto hijo, tiene derecho a
investigar libremente y con la mayor amplitud de pruebas quiénes son o fueron sus
padres biológicos; a su vez, una vez determinada la paternidad o la maternidad,
toda persona tiene derecho a preservar la identidad de sus relaciones familiares.
Es expreso el reconocimiento al derecho a la identidad filiatoria.

Estos derechos del niño a conocer a los padres y a preservar la identidad de sus
relaciones familiares constituyen las dos facetas de la identidad filiatoria. Así y
desde el punto de vista estático, la identidad filiatoria está constituida por el dato
biológico: la procreación del hijo (artículo 7 de la Convención); mientras que, desde
el punto de vista dinámico, la identidad filiatoria presupone el arraigo de vínculos
paterno-filiales asumidos y recíprocamente aceptados por padres e hijos en el
contexto de las relaciones familiares (artículo 8 de la Convención).

De ello, se concluye que el concepto de identidad filiatoria como pura referencia a


su presupuesto biológico no es suficiente para definir, por sí mismo, la proyección
dinámica de la identidad filiatoria; por lo que no es necesariamente correlato del
dato puramente biológico determinado por la procreación.

Por cierto que, será el interés superior del niño (artículo 3 de la Convención) el
criterio que va a determinar, si ello optimiza los derechos fundamentales de la
infancia, cuando el presupuesto biológico no debe prevalecer en contra de una
identidad filiatoria que no se corresponde o puede no corresponderse con aquél.

Descrito el actual marco del sistema constitucional de filiación, resulta evidente


que, ahora la controversia sobre la paternidad matrimonial o extramatrimonial
de un hijo de mujer casada, exige buscar una solución que pondere razonable
y adecuadamente la presunción de paternidad matrimonial (principio favor
legitimitatis) y la evidencia biológica de la paternidad extramatrimonial (principio
favor veritatis), en la que se refleje como consideración primordial el interés superior
del hijo (principio favor filii).

Por cierto que, los argumentos expuestos por la Doctrina Nacional como sustento de
la previsión del artículo 396 del Código Civil se ven ya superados153. En primer lugar,
es innegable que el niño tiene un legítimo interés moral en conocer quiénes son sus
padres, por estarle ello referido directamente por la Convención sobre los Derechos del
Niño y, toda vez que el ordenamiento jurídico no excluye expresamente la posibilidad
de que otras personas con legítimo interés puedan intentar la acción de impugnación
de la paternidad matrimonial, resulta claro que tal pretensión puede ser ejercitada
por el mismo hijo, sin que ello implique un actuar contrario a ley. En segundo lugar,
tampoco obsta la presunción de cumplimiento de los deberes conyugales por parte

153 Vid. PLÁCIDO V., Alex F. Filiaciones incompatibles. En, Ensayos de Derecho de Familia. Lima,
Editorial Rodhas, 1997. Páginas 71 y siguientes.

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de las personas casadas, pues ella mantiene su vigencia mientras no se demuestre lo


contrario. Precisamente, la probanza del nexo biológico evidenciaría el cumplimiento o
no del deber de fidelidad material. Por último, el mandato constitucional de protección
de la familia ordena atender no sólo a la que nace de un matrimonio sino también a
la que surge de otras convivencias no matrimoniales; siendo así, el argumento de la
tranquilidad de los hogares no puede establecerse sobre las bases que se alejen de la
defensa y promoción de los derechos humanos. Lo contrario lleva consigo el germen
de la discordia, de la alteración de la paz social. Las actuales valoraciones jurídicas
le privan de su fuerza de convicción a tales argumentos y exigen afianzar el derecho
de toda persona a conocer y preservar su identidad filiatoria, con prescindencia
de las circunstancias fácticas en las que se desarrolló el acto procreativo, por la
consideración primordial del interés superior del niño.

2. El derecho del niño, en la medida de lo posible, a conocer a


sus padres, en el sistema internacional de protección de los
Derechos del Niño.

El derecho del niño a conocer a sus padres aparece expresamente reconocido en el


artículo 7 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

El sustrato y fundamento histórico de este derecho ha de encontrarse en el largo


recorrido que comienza con el individualismo para culminar con la recepción de
los ideales ilustrados en el Derecho positivo. Dentro de ese contexto, los siglos
XVIII y XIX se caracterizaron con relación a la investigación de la filiación por
su desconocimiento y reconocimiento restringido, mientras que el siglo XX se
destacó por la incesante búsqueda de mecanismos legales y científicos tendentes a
garantizarla de un modo eficaz154.

De ello, se deduce que han sido las ideas ilustradas sobre la dignidad, la libertad y
la igualdad las que lo han ido justificando. De este modo el fundamento moral del
derecho a la identidad filiatoria se puede encontrar en la idea de dignidad.

Siendo así, el derecho a conocer a los padres supone ante todo la protección del
individuo frente a acciones contrarias a su dignidad. Por tanto, en síntesis, es
posible afirmar que el interés directamente protegido en este derecho se concreta
en un interés o derecho de todas las personas a su identidad biológica, como
expresión directa de la dignidad humana, frente a los potenciales abusos del
Estado y de los particulares.

En el marco internacional, la Convención sobre los Derechos del Niño cristaliza


el reconocimiento del derecho a conocer a los padres. En el más reducido ámbito
regional americano, ello puede considerarse comprendido en el artículo 19 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos155. Por su parte, también es

154 Vid. PLÁCIDO V. Alex F. “Creditur virgini pregnanti…”, volviendo al ancien droit: A propósito de
la Ley Nº28457 que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial. En,
Actualidad Jurídica. Tomo 134. Enero 2005. Lima, Gaceta Jurídica. Página 33 y siguientes.
155 El artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos señala: “Todo niño tiene

derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia,
de la sociedad y del Estado”.

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reconocido y protegido en la Constitución de 1993, como vinculado al derecho a la


identidad a que se refiere el artículo 2.1.

No obstante, ninguno de los textos mencionados proporcionan un concepto de lo que


haya de entenderse por conocimiento de la filiación ni establecen los criterios necesarios
para proceder a definir su contenido esencial. A pesar de ello, es evidente que los
mismos no declaran como fundamental un derecho vacío de contenido; al contrario,
éste deberá tener un contenido mínimo, susceptible y necesitado de protección.

En ese sentido, el derecho a conocer a los padres se centra en la determinación


jurídica del vínculo filial que tiene su origen en la procreación humana, esto es,
el establecimiento de la paternidad y de la maternidad. A partir del mismo, cada
persona, cada ser humano ostentará la filiación que realmente le corresponda
por naturaleza, con plena independencia de que sus padres se encuentren o no
unidos entre sí por vínculo matrimonial. Cada sujeto podrá figurar como hijo
de quien verdaderamente lo sea, esto es, de quien biológicamente lo sea, puesto
que dispondrá de unos medios que el Derecho pondrá a su alcance -y que son
fundamentalmente las acciones de filiación- para rectificar la situación que vive si
no está conforme con ella, es decir, para dejar de estar unido con quien no tiene
lazo carnal alguno, o para comenzar a estarlo si legalmente tal unión no consta.

En cuanto a su naturaleza, el derecho a conocer a los padres no sólo es un derecho


subjetivo de defensa, sino que es también, por una parte, un derecho que lleva
consigo obligaciones positivas a cargo del Estado, y, por otra, un derecho que
implica ciertas exigencias institucionales o procedimentales156.

De los argumentos doctrinales157 se desprende que los derechos fundamentales,


en su vertiente subjetiva, están pensados también para las relaciones entre
particulares y por tanto son oponibles frente a terceros. En esta misma línea se
manifiesta el Tribunal Constitucional español al aceptar desde un primer momento
la validez de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares,
aunque -en ese sistema- sólo quepa recurso de amparo ante un acto de violación o
desconocimiento por parte de un poder público158.

Como conclusión lógica de lo anterior, se deriva que el derecho a conocer a los


padres ha de protegerse, en primer lugar, frente a las posibles disposiciones legales
que lo hagan ineficaz por desconocer su contenido esencial, y, en segundo momento,

156 Cfr. FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. La dogmática de los derechos humanos. Lima, Ediciones
Jurídicas, 1994. p. 57. En ese sentido, el Tribunal Constitucional español ha desarrollado la
teoría de la doble naturaleza, subjetiva y objetiva, de los derechos fundamentales: "En primer
lugar, los derechos fundamentales son derechos subjetivos, derechos de los individuos no sólo
en cuanto derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto garantizan un status
jurídico o la libertad en un ámbito de la existencia. Pero al propio tiempo, y sin perder esa
naturaleza subjetiva, los derechos son elementos esenciales de un ordenamiento jurídico de la
comunidad nacional, en cuanto éste se configura como marco de una convivencia humana justa
y pacífica, plasmada históricamente en el Estado de Derecho y, más tarde, en el Estado social de
Derecho o el Estado social y democrático de Derecho". STC 25/1981, de 14 de julio. Fundamento
jurídico 5°. Citada por FERNÁNDEZ SEGADO. Op cit. p. 59-60
157 Cfr. PECES-BARBA MATÍNEZ, Gregorio. Los valores superiores. Madrid, Tecnos, 1984. Páginas

624-627.
158 Ibídem. Página 34.

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La evidencia biológica y la presunción de paternidad matrimonial...

es necesario brindarle una protección positivizada, -civil, administrativa o penal–,


que garantice este derecho no sólo frente a los eventuales ataques que provengan
del poder público, sino también frente a los provenientes de los particulares.

En cambio, desde la perspectiva objetiva el derecho a conocer a los padres viene a


constituir un criterio hermenéutico preferente a tener en cuenta en todo el proceso
de creación o aplicación del Derecho. Resulta vinculante para el legislador tanto en
su contenido esencial como en la creación, interpretación y aplicación del resto de
las normas del ordenamiento jurídico.

Además, también implica que el derecho a conocer a los padres, al igual que
cualquier otro derecho fundamental, sólo podrá ser desarrollado mediante ley
que en todo caso no afecte su contenido esencial. De ello se desprende que las
limitaciones que el legislador pueda imponer al ejercicio de este derecho están a su
vez limitadas desde un punto de vista formal y material.

En cuanto a su delimitación conceptual, en los intentos de concretar el derecho a


conocer a los padres, pueden distinguirse al menos dos corrientes: de una parte
aquélla que, partiendo de una interpretación restrictiva del término, identifica al
conocimiento del origen biológico con el sistema restringido de investigación de la
filiación. De otra parte, una segunda vía de interpretación, que podría denominarse
amplia, en la que se intenta establecer un contenido autónomo del conocimiento
del origen biológico cercano a la idea de dignidad y dentro de un sistema abierto de
investigación de la filiación.

La primera concepción, parte del texto positivizado del derecho para estimar que su
protección igual se puede lograr dentro de un sistema restrictivo de la investigación de
la filiación, desde que en el texto del artículo 7, primer párrafo, de la Convención sobre
los Derechos del Niño se afirma que el mismo se ejercita “en la medida de lo posible”.
De esta manera, se brindaría la debida protección constitucional a este derecho.

Este modo de entender el contenido del derecho a conocer a los padres, restringido
exclusivamente a los supuestos autorizados para iniciar la investigación de la
filiación, de aparente lógica, si bien resulta del texto de la norma, lleva a un concepto
exclusivamente basado en presunciones y, en consecuencia, excesivamente
restrictivo respecto del término utilizado.

En todo caso, si se tiene en cuenta que tal tesis se enmarca en una apreciación
textual, las principales objeciones que se pueden hacer a este planteamiento
radican en el propio método de interpretación utilizado, basado en un criterio
exclusivamente literal, y en el trasvase de procedimientos interpretativos propios
del Derecho civil al ámbito constitucional. Será necesario, por tanto, comprobar si
la Convención sobre los Derechos del Niño, la Constitución y la propia teoría de
los derechos fundamentales permiten en última instancia esta interpretación del
término “en la medida de lo posible”.

Toda interpretación jurídica requiere que los términos sean interpretados según
las palabras empleadas en el texto159. Sin embargo, en esta concepción se

159 PEREZ LUÑO, Antonio. La interpretación de la Constitución. En, Revista de las Cortes Generales.
1984. Página 91. "En primer término debe acentuarse el carácter lingüístico de cualquier

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Alex F. Plácido V.

sustituye el significado literal de los términos por la pretendida finalidad buscada


con la inclusión de la norma. Así, y aun reconociendo la complejidad del término
identidad biológica y su conexión con el principio de dignidad de la persona y de
sus derechos inviolables, se entiende que, tanto por la propia finalidad del precepto
como por la específica acogida que estos derechos encuentran en otros artículos,
es necesario darle a la expresión “en la medida de lo posible” una proyección más
limitada. Con ello debe tenerse presente que, una vez superada la tradicional
distinción entre interpretación de la letra de la ley e interpretación de la voluntad
del legislador160, el jurista ha de deducir el significado de la norma de la propia
actividad interpretativa en ningún caso a priori.

Sólo en aquellos supuestos en los que, una vez concluido el proceso interpretativo,
exista una clara y manifiesta contradicción entre la finalidad de la norma y el
propio sentido gramatical de los términos, será posible proceder a restringir o
ampliar dicho significado.

De acuerdo con ello y respecto a la interpretación del término “en la medida de lo


posible” no parece, sin embargo, que se dé la aludida contradicción: las propias
discusiones acerca de su expreso reconocimiento161 evidencian que mediante
la introducción de este término se pretendía proteger algo más que la identidad
biológica del individuo. Junto a ello, una interpretación contextual del término,
sustentada en la cercanía entre el reconocimiento del derecho a conocer a los
padres, refleja su íntima relación con el principio de dignidad y con los aspectos
esenciales de la persona. Se puede afirmar, por tanto, que el reconocimiento del
derecho a conocer a los padres implica promover su ejercicio dentro de un sistema
de libre investigación de la filiación.

Por otra parte, la utilización de criterios restrictivos en la interpretación del


significado y contenido de un derecho fundamental, vulnera claramente el
principio in dubio pro libertate que requiere, en caso de duda, la opción por una
interpretación amplia de los derechos fundamentales. Además, la situación de
supremacía de la Constitución frente al resto del ordenamiento jurídico, impide
que sus términos puedan ser interpretados de acuerdo con la función que cumplen

interpretación. El lenguaje actúa siempre como marco necesario de referencia de la actividad


interpretativa... esa comunicación exige que los interlocutores hablen un mismo lenguaje y
conozcan los objetos a que se refiere dicho lenguaje".
160 PEREZ LUÑO, Antonio. Op cit. Página 92.

161 Se señaló, en el debate de la norma de la Convención sobre los Derechos del Niño, sobre el

significado de la frase “en la medida de lo posible” que es necesario distinguir diferentes situaciones:
“en primer lugar, cuando no se puede identificar a uno de los progenitores (por ejemplo, cuando
la madre no sabe quién es el padre o cuando el niño ha sido abandonado). En estos casos,
los Estados Partes pueden hacer poco, aunque el artículo 2 estipula que la legislación no debe
discriminar a esos niños. En segundo lugar, cuando la madre se niega a identificar al padre
(incluidas las circunstancias extremas como son, por ejemplo, el incesto o la violación). Aunque
existiese la posibilidad de exigir legalmente a la madre que identifique al padre, sería complicado
hacer cumplir esta obligación y podrían surgir conflictos entre los derechos de la madre y los del
niño. En tercer lugar, cuando el Estado decide que el progenitor no debe ser identificado. Por
ejemplo, cuando la ley restringe la investigación de la filiación a determinados supuestos. Aquí
se incluyen aspectos controvertidos que violan innecesariamente el derecho del niño a conocer a
sus padres”. FONDO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA INFANCIA. Manual de aplicación de la
Convención sobre los Derechos del Niño. Preparado por Rachel Hodgkin y Peter Newell. Ginebra,
2001. Página 109.

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La evidencia biológica y la presunción de paternidad matrimonial...

en normas inferiores, como la del Derecho civil. El método a seguir es el inverso: en


primer lugar habrá que delimitar, de acuerdo a los criterios hermenéuticos propios
del Derecho constitucional, el concepto y contenido de un derecho fundamental;
en segundo lugar, ya en el ámbito del Derecho civil, se procederá en su caso a una
restricción del contenido del derecho, acorde con los principios de interpretación
propios de esta rama del ordenamiento jurídico.

Además, cabe destacar la concreta relación entre el derecho a conocer a los padres
y la dignidad de la persona. Si bien es cierto que en todos y cada uno de los
derechos fundamentales se manifiesta un núcleo de existencia humana derivado
de la idea de dignidad, existen determinados derechos fundamentales en los que
la misma se hace más patente, entre los que se encuentra sin duda el derecho a la
verdad biológica162.

Al igual que ocurre con el derecho al honor, también procedente de la idea de


dignidad pero dotado de un ámbito y contenido propio, se protegen aspectos
derivados de la dignidad personal, pero no este valor en sí mismo considerado.
La dignidad es un concepto mucho más amplio que puede y suele aplicarse como
adjetivo a plurales facetas de la existencia humana. En este sentido, la identidad
biológica se la concibe como una sustantivación de la dignidad, porque aquella va
referida a la existencia humana.

Sin embargo, ello no quiere decir que el derecho a conocer a los padres carezca de
un ámbito y contenido propio. Debe, por tanto, descartarse la posible equiparación
entre la dignidad y la identidad biológica. El reconocimiento de la estrecha relación
entre ambas -derivada de su conexión con la persona en sí misma considerada–,
permite efectuar la delimitación del derecho a la verdad biológica desde la
perspectiva de la mencionada relación.

Así, si bien la dignidad se configura como un valor, superior a todos los demás,
pero en definitiva un valor que como cualquier otro requiere de una base material,
ésta es proporcionada por los derechos inherentes a la persona, con los que se
protegen de forma positiva los distintos aspectos de la dignidad.

De este modo, los derechos inherentes a la persona vendrían a conformar el aspecto


estático de la dignidad personal, al delimitar las esferas de acción que el individuo
ha de hacer propias dotándolas de un contenido concreto.

Entre estos derechos inherentes ocupa un lugar relevante el derecho a conocer a


los padres, que de este modo viene a proporcionar la base material de uno de los
aspectos derivados de la dignidad de la persona: la identidad biológica. El referente
material mediato del derecho a la identidad biológica vendría a su vez conformado
por las necesidades esenciales que se encuentran en la propia existencia del
individuo, como elementos básicos para su realización y sin las que no es posible
su completo desarrollo como persona.

En este sentido, el derecho a conocer a los padres exige, para su cabal ejercicio, un
sistema de libre investigación de la filiación. De acuerdo con ello, identificar la frase

162 PÉREZ LUÑO, Antonio. Los derechos fundamentales. Madrid, 1984. Página 175.

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“en la medida de lo posible” con una concepción restringida para la investigación


de la filiación, resulta contraria a la dignidad humana.

Por lo mismo, las acciones de filiación, como manifestaciones concretas del derecho
del niño a conocer a sus padres, participan del mismo carácter imprescriptible e
irrenunciable de este derecho; el cual, para su cabal ejercicio, exige abandonar el
sistema de causales determinadas para ejercitar tales acciones. Ello es así, desde
que se comprueba que la realidad social imperante ha desbordado la previsión
legislativa, en aquellos países en los que rige tal sistema; provocando situaciones
discriminatorias, por cuanto sólo pueden ejercer tales pretensiones quienes
se encuentren incursos en alguna de las causas legales. Para suprimir tales
circunstancias indeseables, el sistema de causales indeterminadas rige justamente
para que todo supuesto de hecho demostrable fundamente el reclamar o impugnar
la filiación matrimonial y no matrimonial.

Siendo así, el cabal ejercicio del derecho del niño a conocer a sus padres supone
que la determinación de la relación jurídica generada por la procreación, no debe
presuponer un emplazamiento familiar referido a la existencia o inexistencia
de matrimonio entre los progenitores; esto es, el estado filial deberá encontrar
como referencia, sólo la realidad biológica. No obstante, la frase “en la medida
de lo posible” antepuesta al derecho del niño a conocer a los padres advierte las
dificultades que pueden presentarse en la realidad, como el desconocimiento de la
identidad de los progenitores o el no contar con elementos probatorios que generen
convicción; lo que, de hecho, imposibilita el ejercicio del derecho163. De acuerdo a
ello, debe entenderse que el derecho a conocer a los padres le confiere a cualquier
persona la posibilidad de poder desvelar el misterio de su origen, siempre y sin

163 GUZMAN ZAPATER sostiene, refiriéndose al sistema jurídico español, que "parece obvio que en
la Constitución el principio de investigación de la paternidad nace limitado, pues el propio tenor
literal se desprende únicamente que "la ley posibilitará la investigación de la paternidad ...", es
decir, que el legislador regulará los casos y requisitos". Tal precisión, determina que concluya:
"Nos hallamos frente a un derecho constitucional sujeto a reserva de ley, que desembocó en un
derecho de configuración legal. Sirve a fines constitucionales o al interés social y de orden público
subyacente en las declaraciones de paternidad, al asegurar los derechos de alimentos y sucesorios
del hijo cuya filiación se declare. Y en ese sentido coadyuva en la consecución del derecho al libre
desarrollo de la personalidad y del derecho a un tratamiento no discriminatorio frente a otros
hijos". Agrega que la infracción del derecho a la investigación de la paternidad "sólo indirectamente
es accionable en amparo: cuando se ha entendido que, impedir o admitir injustificadamente la
investigación de la paternidad, es susceptible de conculcar el derecho a la tutela judicial efectiva
(del hijo o de alguno de los padres/progenitores), el derecho a la intimidad e incluso el honor (del
hijo o de alguno de los progenitores o de la persona a quien se pretende imputar el hijo) e incluso
el derecho a la integridad física. Más allá de esta interpretación, más o menos afianzada en la
doctrina constitucional, una lectura forzada permitiría afirmar que la negación injustificada del
derecho a la investigación de la paternidad (p. ej. Por un comportamiento obstruccionista en fase
de prueba) y cuando el interesado sea el hijo, quizá podría entrañar una vulneración del principio
de igualdad de todos los hijos ante la ley si se admite que ello comportaría una discriminación
arbitraria, siendo el término de comparación los hijos matrimoniales y aquéllos cuya filiación se
halle claramente establecida". Vid. GUZMAN ZAPATER, Mónica. El derecho a la investigación de
la paternidad. Madrid, Editorial Civitas S.A., 1996. Páginas 45-46.
A este respecto, es sugestivo la construcción de RIVERO HERNANDEZ al vincular el derecho a
la investigación de la filiación con el derecho al libre desarrollo de la personalidad. "La decisión,
en sí, de iniciar una acción de esta naturaleza es un acto de libertad, al tiempo que parece
razonable entender que resulta esencial para la persona el conocimiento de las circunstancias
socio-familiares e incluso genéticas que rodearon su generación. En tal sentido, cabría hablar
de un derecho a conocer la filiación". Vid. RIVERO HERNANDEZ, Francisco. Artículo 127. En,
Comentario del Código Civil. Tomo I. Ministerio de Justicia. Madrid, 1993. Páginas 479-480.

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La evidencia biológica y la presunción de paternidad matrimonial...

cortapisa alguna, salvo las derivadas, lógicamente, del propio funcionamiento o


de la propia dinámica procedimental del medio jurídico empleado. Ello se presente
como un límite intrínseco a este derecho.

Como se observa, el derecho a conocer a los padres constituye un derecho


fundamental de la infancia, que se sustenta en el reconocimiento de que el niño,
para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de
su familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. Siendo un derecho
humano vinculado directamente con el niño, se confirma su carácter intuito
personae, resultando, como se ha expuesto, irrenunciable e imprescriptible.

Sin embargo, cabe subrayar dos puntos adicionales. En primer lugar, el artículo
7 no hace referencia al “interés superior del niño”. La expresión “en la medida de
lo posible” parece contener una limitación más estricta y menos subjetiva que
la del “interés superior”. Ello podría implicar que el niño tiene derecho a saber
quiénes son sus padres si ello es posible, incluso si se considera que va en contra
de su interés. Pero la naturaleza holística de la Convención sugiere que al niño que
pudiera resultar claramente perjudicado por conocer la identidad de sus padres
no se le debería facilitar dicha información. Esta interpretación se ve respaldada
por el hecho que la expresión “en la medida de lo posible” también se extiende al
derecho del niño a ser cuidado por sus padres, y nadie puede argumentar que en
ese contexto la expresión no tiene en cuenta el “interés superior del niño”. Pero
es evidente que al niño sólo se le puede negar el derecho a saber quiénes son
sus padres en su interés superior, cuando las circunstancias que motivan dicha
negativa son las más extremas e inequívocas.

En segundo lugar, los artículos 5 (evolución de facultades del niño) y 12 (respeto a


las opiniones del niño) de la Convención sobre los Derechos del Niño sugieren que
la determinación de lo que es, o no es, el interés superior del niño, en cuanto al
conocimiento de sus orígenes, es un problema que pueda plantearse en diferentes
etapas de su vida. El interés superior de un niño de seis años en relación con
este asunto puede ser muy distinto al interés superior de uno de dieciséis. Estos
aspectos deben ser tomados en cuenta al momento de reclamar o impugnar el
vínculo paterno filial con el propósito de sentar el conocimiento de quien es el
padre o la madre.

Resulta necesario, por último, referir que el derecho a la identidad de origen tiene
dos facetas. Una referida a la determinación de la filiación: el derecho a conocer
a los padres. Otra vinculada con el mero conocimiento del origen biológico sin
determinar el vínculo paterno-filial. Ello se aprecia en los casos del adoptado y del
nacido mediante técnicas de fertilización humana asistida164.

164 Así y respecto de la adopción, se sostiene "el derecho a la investigación de la filiación en relación
con la familia originaria del adoptado". Se precisa que hay que distinguir la acción cuya finalidad
es el establecimiento de un vínculo jurídico de filiación y aquella otra cuyo objetivo es la mera
revelación de la identidad del progenitor; por lo que, este derecho implica "permitir el acceso del
adoptado a la información sobre su filiación biológica, sin necesidad de autorización judicial ni
consentimiento de los progenitores, pues parte de la existencia de un derecho al conocimiento
del propio origen amparado en la Constitución". Vid. GARRIGA GORINA, Margarita. La adopción
y el derecho a conocer la filiación de origen. Un estudio legislativo y jurisprudencial. Navarra,
Aranzadi Editorial, 2000. Páginas 256-257.
Respecto de las técnicas de fecundación humana asistida, se destaca que aquí se excede del

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3. El derecho del niño a preservar la identidad en las relaciones


familiares, en el sistema internacional de protección de los
Derechos del Niño.

El derecho del niño a conocer a preservar la identidad en sus relaciones familiares


aparece expresamente reconocido en el artículo 8 de la Convención sobre los
Derechos del Niño.

El ser humano, según la ciencia, se desarrolla en un proceso continuo,


ininterrumpido, abierto en el tiempo. Este proceso se inicia en el instante de la
fecundación de un óvulo por un espermatozoide. Estamos frente al momento de la
concepción, que es el del surgimiento de un nuevo ser. “La identidad del nuevo ser
humano está dada desde el momento en que los veintitrés cromosomas del padre
se unen a igual número de cromosomas procedentes de la madre. El embrión así
formado ya no es ni un óvulo ni un espermatozoide. Se trata de un “nuevo” ser
genéticamente diferente a sus progenitores”165.

De los aportes de la ciencia, sucintamente expuestos, se deduce que, desde la


concepción, el ser humano tiene una determinada identidad, innata, que irá luego
desarrollando y enriqueciendo a través de toda su vida, pasando por la infancia, la
adolescencia, la juventud y la edad adulta, hasta la muerte. A la identidad estática,
que se hace patente desde el momento inicial de la vida se sumarán luego, en
el transcurso del discurrir vital, otros elementos complementarios de la misma.
“A los lineamientos genéticamente adquiridos se añadirán dinámicamente, otros
elementos que irán modelando una cierta original personalidad”166.

Uno de esos elementos dinámicos es el referido a las relaciones familiares, las que
se instituyen inmediatamente conocidos quienes son los padres. En consecuencia,
la protección jurídica del derecho a la identidad personal, en su calidad de derecho
humano esencial debe ser integral, para comprender los múltiples y complejos
aspectos de la personalidad de un ser humano.

Siendo así, la identidad en las relaciones familiares reconoce un principio


importante: la identidad del niño no consiste únicamente en saber quiénes son
sus padres. Conocer asus hermanos, abuelos y otros parientes puede ser tan
importante, o incluso más, para el sentido de identidad.

De otro lado, “preservar” en el artículo 8 de la Convención sobre los Derechos del


Niño implica tanto la no injerencia en la identidad como la conservación de los

ámbito de la relación jurídica familiar que es la de filiación, "para afectar un derecho fundamental
de la persona, emparentado con el derecho a conocer el propio origen y con su dignidad personal".
El nacido de estas técnicas "tiene efectivamente derecho (subjetivo) a conocer una realidad que
le afecta muy gravemente y que de otra manera, si le fuera negado aquél, le sería disimulada,
ocultada tal realidad: porque aunque formal y jurídicamente pase por ser hijo de ciertas personas,
su procreación y filiación es distinta de la de otros nacidos". Se precisa que "negarle aquel
derecho a conocer su realidad equivale a consagrar el engaño, la mentira (ocultación consciente
e injustificada de algo muy importante que le afecta casi exclusivamente a él), cosa que no es
sana desde ningún punto de vista (ético, jurídico, individual o social)" Vid. RIVERO HERNANDEZ,
Francisco. La investigación de la mera relación biológica en la filiación derivada de fecundación
artificial. En, La filiación a finales del siglo XX. Madrid, 1998. Página 161.
165 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, El derecho a la identidad personal. Buenos Aires, Astrea,

1992. p. 21.
166 Ibídem.. Página 22.

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La evidencia biológica y la presunción de paternidad matrimonial...

documentos relativos a la genealogía y al registro del nacimiento y de aquellos


detalles sobre los primeros años del niño que no se puede esperar que recuerde.

Por eso, como una faceta del derecho de todo ser humano a conocer su propia
historia, se destaca el derecho a saber quienes fueron sus padres y, como
consecuencia, a ser criado por ellos y que se establezcan todos los lazos parentales.

Para garantizar todo ello, debe promoverse la determinación de la filiación a partir


del principio de igualdad en la responsabilidad paterna, nazcan los hijos dentro
o fuera del matrimonio; considerando que, desde el momento en que el hijo es
engendrado, nace una filiación biológica y el correspondiente derecho a que en el
momento oportuno sea revelada tal filiación biológica, de modo de poder ostentar
una filiación jurídica167.

Pero, una vez establecida la filiación, surgen las relaciones de cuidado y crianza que
corresponde a los padres y, además, las relaciones familiares con los parientes de
cada uno de ellos. Siendo así, el derecho a preservar la identidad en las relaciones
familiares alude directamente al concepto de “posesión constante de estado de hijo”.

En general, la posesión de estado es el goce de hecho de determinado estado de


familia. En ese sentido, la posesión de estado de filiación se presenta cuando

167 En el artículo 6 de la Constitución se reconoce el principio de paternidad y maternidad


responsables; el que no sólo implica la determinación de cuándo, cuántos y con quién tener
hijos, sino principalmente impone a los progenitores el deber jurídico de reconocer al hijo, aunque
el reconocimiento como acto jurídico familiar sea voluntario.Por ello, la filiación no reconocida
espontáneamente es reprochable jurídicamente, por ser contraria al deber de reconocer al hijo;
que, es un deber jurídico, aunque el reconocimiento como acto jurídico familiar sea voluntario.
El nexo biológico implica responsabilidad jurídica, y quien, por omisión, elude su deber jurídico
de reconocer la filiación, viola el deber genérico de no dañar y asume responsabilidad por los
daños que cause a quien tenía derecho a esperar el cumplimiento de ese deber jurídico. Con
estos antecedentes debe otorgarse derecho al hijo no reconocido para reclamar resarcimiento por
el daño sufrido, considerando que debe tenerse por acreditado el perjuicio por la sola comisión
del hecho antijurídico, consistente en la negativa a reconocer el hijo propio. Redunda a favor de
lo señalado, el principio de paternidad y maternidad responsables a que se refiere el artículo 6
de la Constitución. Por lo mismo, dado el emplazamiento de la madre, como representante legal
y necesaria de su hijo, es necesario que también pese sobre la madre el deber de permitir a su
hijo o hija conocer su verdadera identidad. El respeto al derecho de todo ser humano a conocer
su origen, implica que la madre sea colaboradora activa y oportuna. No puede diferirse a la
época en que el hijo pueda accionar la filiación por sí mismo. El cercenamiento de parte de su
identidad, por noble que pueda parecer la actitud de la mujer que resuelve ser madre a pesar de
la censurable conducta de su co-engendrante, causará un daño irreversible en una persona que
crezca sin poder ejercer todos los derechos y atributos derivados de su estado de familia. En el
difícil conflicto entre dos derechos personalísimos de elevada jerarquía como son el derecho a la
intimidad de la madre, y el derecho a la identidad del menor, deben conciliarse ambos aspectos
teniendo en cuenta el interés superior del niño.
Los sujetos obligados a respetar este derecho personalísimo de todo ser humano a conocer su
identidad de origen (su verdad biológica) es la comunidad en su conjunto, que debe velar por su
efectiva vigencia y el Estado, cuyos funcionarios deben tener al respecto conductas positivas. La
madre, al ser la representante necesaria del menor incapaz, está emplazada de modo tal que su
conducta es decisiva para que el niño no reconocido por su padre pueda ejercer su derecho a
conocer su verdadera historia. En consecuencia, existe el deber jurídico de la madre del hijo no
reconocido de informar el nombre del padre e impulsar su reconocimiento forzoso. A los efectos
de conciliar el derecho de la madre a no afrontar situaciones quizás dolorosas para ella, cuando
existan razones justificadas como podrían ser una violación, o circunstancias similares, debe
autorizarse a que voluntariamente revele el nombre del padre, sin que ello pueda determinar –por
sí solo- la filiación; suponiendo una supresión de sus derechos el contemplar en la normatividad
la obligación legal de desvelar su intimidad.

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alguien se dice hijo de quienes lo tratan públicamente como tal y afirman, a su vez,
ser los padres.

En estos casos se dice que hay posesión de estado, aun cuando no existe -obviamente-
un estado de familia. Su probanza, permite presumir que quienes en los hechos se
han conducido públicamente como si estuviesen emplazados en el estado de filial,
reconocen a través de esa conducta la existencia de los presupuestos sustanciales
del estado de familia a que se refiere168.

Precisamente, la faceta dinámica de la identidad filiatoria asigna a la posesión de


estado el valor que tiene el reconocimiento expreso. Ello es así, desde que la posesión
de estado denota fehacientemente el estado aparente de familia que se ostenta
respecto del presunto padre o presunta madre: se trata de hechos reveladores del
estado aparente de familia que se afirma a través de la invocación de la posesión de
estado. Por ejemplo, como acostumbrar a presentar o nombrar al persona como su
hijo, interesarse permanentemente en su salud, asistencia y formación, vigilar sus
estudios, asumir públicamente las responsabilidades que pesan sobre los padres,
etc. La posesión de estado difícilmente será el resultado de uno o algunos hechos
aislados, o producto de circunstancias equívocas desvirtuables por otros hechos
que niegan la apariencia paterno-filial.

Cabe precisar que la posesión de estado, no mencionada entre las formas de


reconocimiento, no deja de ser un modo de reconocer al hijo, a través de la conducta
inequívoca y constante que trasciende en aceptación voluntaria del estado aparente
que configura el tractatus. Desde luego que no es el reconocimiento resultante de
un acto jurídico familiar que en forma expresa y por escrito tiene por fin inmediato
afirmar paternidad o maternidad, sino que su entidad se infiere aprehendiendo los
hechos voluntarios en el tiempo. Esos hechos, conductas recíprocas entre quien
trata a alguien como su hijo públicamente y es a su vez tratado como padre o
madre, no tienen seguramente una voluntariedad explícita destinada a producir
los efectos del reconocimiento que resulta de declaraciones expresas que, en tal
sentido, se pueden hacer en un instrumento público o en un testamento. Pero se
le otorga el mismo valor si, por su persistencia, ostensibilidad y reiteración llevan
a la convicción del juez de que constituyeron un comportamiento consciente -por
ende voluntario–, revelador de un vínculo paterno o materno filial real.

Debe ahora recordarse las relaciones entre los derechos del niño a conocer a los
padres y a preservar la identidad de sus relaciones familiares como componentes

168 Antiguamente, la posesión de estado requería la presencia de tres elementos: nomen, tractatus y
fama o reputatio. El primero, está referido al uso del apellido del presunto padre; el segundo, está
vinculado al comportamiento del presunto padre de forma tal que haga presumible la voluntad
de éste de tratarlo como hijo, caracterizado por tres extremos: mantenimiento, educación y
colocación en calidad de padre; y, el tercero, es la consideración de tenerlo por hijo, en virtud
de ese trato, por los demás miembros de la familia. Hoy el concepto se reduce al tractatus y
fama o reputatio, como elementos de importancia en el orden probatorio; ya que equivalen a
los requisitos de continuidad y publicidad, no requiriéndose en cuanto al último que los actos
declarativos de la paternidad sean ostentosos como en la familia matrimonial, ya que es normal
y corriente que el padre natural no suela alardear de su paternidad. Se aprecia que no deben ser
actos aislados, sino reiterados, que revelen el estado posesorio en forma continua. A partir de ello,
de tal actuación ininterrumpida, se revela la libre voluntad del padre, o de su familia en su caso,
de tenerlo como hijo.

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La evidencia biológica y la presunción de paternidad matrimonial...

de la identidad filiatoria. Así y desde el punto de vista estático, la identidad filiatoria


está constituida por el dato biológico: la procreación del hijo (artículo 7 de la
Convención); mientras que, desde el punto de vista dinámico, la identidad filiatoria
presupone el arraigo de vínculos paterno-filiales asumidos y recíprocamente
aceptados por padres e hijos en el contexto de las relaciones familiares (artículo 8
de la Convención).

Resulta claro, por tanto, que la identidad filiatoria estática, conocimiento de


quiénes son los padres, por lo general coincide con la identidad filiatoria dinámica,
la “posesión constante de estado de hijo” con los padres ya conocidos; vale decir,
que las calidades de progenitores y padres recaen en las mismas personas que
procrearon al hijo. Ello es así, desde que en la filiación por naturaleza se jerarquiza
el vínculo biológico169.

Sin embargo, hay supuestos reconocidos en los que ello no ocurre. Tal el caso de
la filiación adoptiva como la derivada de la reproducción humana asistida con
elemento heterólogo. En estos supuestos, el emplazamiento filial no concuerda
con la verdad biológica; por el contrario, en el primero se privilegia vínculo social,
mientras que en el segundo la voluntad procreacional. En estos supuestos,
progenitor y padre no coinciden. Por ende, se puede advertir que “la biología no es
la única verdad que prima en la identidad filiatoria, sino que ésta se combina con
la cultura, lo social, psicológico. Aquí es donde se conjugan las facetas estática y
dinámica que integran la identidad de una persona. Y es en este contexto donde se
divide el concepto y significado de padre, contrario al de progenitor biológico”170.

De ello, se concluye que el concepto de identidad filiatoria como pura referencia a


su presupuesto biológico no es suficiente para definir, por sí mismo, la proyección
dinámica de la identidad filiatoria; por lo que no es necesariamente correlato del
dato puramente biológico determinado por la procreación.

Precisamente, ello también acontece cuando el progenitor biológico del hijo de


mujer casada no es el marido y, consecuentemente, el hijo mantiene una “posesión
constante de estado” que puede o no coincidir con tal verdad biológica. A ello, nos
avocaremos seguidamente.

4. La filiación extramatrimonial del hijo de mujer casada, la


presunción de paternidad matrimonial y el derecho del niño
a la identidad filiatoria.

En general, en la investigación de la filiación por naturaleza están llamados a


coexistir dos intereses forzosamente contrapuestos. Normalmente el interés del
hijo dirigido a conocer su verdadera filiación, su origen biológico, en definitiva.
Y el interés del presunto progenitor, casi siempre opuesto a ello, pues de haber

169 Se señala que el derecho a la identidad en la filiación por naturaleza se sustenta en la procreación,
“presupuesto biológico de la relación jurídica paterno-filial”. GIL DOMÍNGUEZ, Andrés. FAMA,
María Victoria y HERRERA, Marisa. Identidad, Infancia y Familia. En, Derecho Constitucional de
Familia. Tomo II. Buenos Aires, EDIAR, 2006. Página 715.
170 Ibídem. Página 836. En idéntico sentido, MIZRAHI, Mauricio L. Posesión de estado, filiación

jurídica y realidad biológica. En, La Ley. 2004-E. Página 1197.

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Alex F. Plácido V.

sido favorable habría accedido al reconocimiento. Unas veces por su sólo interés
personal, otras veces en aras de proteger su “paz familiar”.

La investigación de la filiación tiene como fin el establecimiento de una adecuación


entre la verdad biológica y la relación jurídica de filiación y con ello, la superación
del formalismo que históricamente ha rodeado esta cuestión. La idea clásica
reside en la bondad intrínseca de la legitimación, por cualquier medio, dadas las
enormes discriminaciones legales y sociales existentes contra los hijos habidos
fuera del matrimonio. Una vez que el sistema responde a la unidad de todas las
filiaciones, por efecto del principio de igualdad, y que se decanta a favor de técnicas
más avanzadas en la investigación de filiación, el interés del hijo se localiza en
el establecimiento de la verdad biológica, aun cuando el éxito de una acción en
este sentido pueda modificar con profundidad una realidad sociológica anterior.
Del establecimiento de la verdad biológica se deriva la relación de filiación y el
contenido inherente a la misma (derecho a los apellidos, derecho a alimentos y
derechos sucesorios).

De aquí, pues, la investigación de la filiación se presenta como una cuestión


prioritaria del hijo en aras del interés en conocer a sus padres.

Se advierte que en materia de filiación hay un conflicto de derechos con pretensiones


distintas. Se trata, por tanto, de dilucidar y perfilar los límites de éstos. Para ello,
se debe recurrir al test de razonabilidad y proporcionalidad a fin realizar una
adecuada ponderación de bienes. “La llamada ponderación de bienes es el método
para determinar, en abstracto o en concreto, cómo, cuándo y en qué medida debe
ceder el derecho fundamental que entra en colisión con otro o con un bien”171.

Debe tenerse presente que el criterio de la ponderación de bienes es una


consecuencia del convencimiento de que los derechos y libertades no son
absolutos. “No sólo que el ejercicio aislado de cada uno de ellos tiene unos límites
claros, sino que, como sucede siempre, suelen entrar habitualmente en conflicto.
El ejercicio de uno implica la lesión de un derecho o una libertad fundamental de
otra persona. Entonces, he ahí la cuestión: ¿cómo dilucidar cuál de los dos es un
ejercicio realmente válido? El conflicto entraría en una vía de solución cuando sea
posible justificar la preferencia de uno de los bienes jurídicos en disputa, una vez
que se han ponderado las circunstancias concurrentes de cada caso. No hay una
“preferencia incondicionada” que derive directamente de la Constitución, sino un
mandato a los jueces para que valoren todos los aspectos y datos, sean o no fácticos,
de cada recurso, sin proporcionarles puntos de referencia constitucionales” 172.

Para resolver el conflicto de derechos en materia de filiación, no puede dejar de


considerarse que parece obvio que por efecto de la Convención sobre los Derechos
del Niño el derecho a conocer a los padres nace limitado pues del propio tenor
literal se desprende únicamente que su ejercicio procede “en la medida de
lo posible” (artículo 7, numeral 1). Es decir que el legislador podría regular los

171 DE OTTO Y PARDO, Ignacio. La regulación del ejercicio de los derechos y libertades. La garantía
de su contenido esencial en el artículo 53.1 de la Constitución. En, Derechos fundamentales y
Constitución. Ed. junto con L. Martín-Retortillo. Madrid, Civitas, 1988. Página 111.
172 MARTINEZ DE PISON CAVERO, José. El derecho a la intimidad en la jurisprudencia constitucional.

Madrid, Civitas, 1993. Página 158.

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La evidencia biológica y la presunción de paternidad matrimonial...

casos y requisitos. No puede el legislador evitar o prohibir la investigación de la


filiación, pero sí puede limitarla, máxime si se admite que sobre un proceso de esta
naturaleza planean derechos fundamentales de la persona contra la que se dirige
la acción, como son el derecho a la intimidad personal o, incluso, el derecho a la
integridad física de la persona a quien se le imputa el hijo.

De donde se deduce una aparente subordinación del derecho a conocer el propio


origen biológico frente a las normas constitucionales que acogen derechos
fundamentales.

Sin embargo y como se destacó, la frase “en la medida de lo posible” antepuesta


al derecho del niño a conocer a los padres está referida a las dificultades que
pueden presentarse en la realidad, como el desconocimiento de la identidad de
los progenitores; lo que, de hecho, imposibilita el ejercicio del derecho a la verdad
biológica. De acuerdo a ello, debe entenderse que el derecho a conocer a los padres
le confiere a cualquier persona la posibilidad de poder desvelar el misterio de su
origen, siempre y sin cortapisa alguna, salvo las derivadas, lógicamente, del propio
funcionamiento o de la propia dinámica procedimental del medio jurídico empleado.

Interesa ahora analizar la posible determinación de la filiación extramatrimonial


del hijo de mujer casada. Ello acontece cuando el progenitor biológico del hijo de
mujer casada no es el marido y, consecuentemente, el hijo mantiene una “posesión
constante de estado” que puede o no coincidir con tal verdad biológica.

Resulta evidente que la controversia sobre la paternidad matrimonial o


extramatrimonial de un hijo de mujer casada, exige buscar una solución que pondere
razonable y adecuadamente la presunción de paternidad matrimonial (principio
favor legitimitatis) y la evidencia biológica de la paternidad extramatrimonial
(principio favor veritatis), en la que se refleje como consideración primordial el
interés superior del hijo (principio favor filii). Precisamente, la solución debe
justificarse en el test de razonabilidad y proporcionalidad.

El Tribunal Constitucional ha expuesto que “por virtud del principio de razonabilidad,


se exige que la medida restrictiva se justifique en la necesidad de preservar,
proteger o promover un fin constitucionalmente valioso. Es la protección de fines
constitucionalmente relevantes la que, en efecto, justifica una intervención estatal
en el seno de los derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, la restricción de
un derecho fundamental satisface el principio de razonabilidad cada vez que ésta
persiga garantizar un fin legítimo y, además, de rango constitucional”173.

En el marco actual del sistema constitucional de filiación, el fin constitucionalmente


relevante que se persigue es la coincidencia entre el vínculo biológico y el
emplazamiento jurídico que se sustenta en ello. Por ello y en atención a la protección
y promoción de la identidad filiatoria, se justifica restringir la presunción de
paternidad matrimonial (principio favor legitimitatis) para ponderar preferentemente
el conocimiento del origen biológico del hijo (principio favor veritatis) y, de esta
manera, determinar la filiación extramatrimonial del hijo de mujer casada.

173 Caso Grimaldo Saturdino Chong Vásquez. STC 2235-2004-AA del 18 de febrero de 2005.
Fundamento jurídico 6.

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Alex F. Plácido V.

De otro lado, el presupuesto para la aplicación del principio de proporcionalidad


es la presencia de dos principios constitucionales en conflicto y una decisión que
afecta alguno de estos principios o bienes constitucionales; de tal manera que
la aplicación del principio de proporcionalidad debe suministrar elementos para
determinar si la intervención en uno de los principios o derechos en cuestión, es
proporcional al grado de satisfacción que se obtiene a favor del principio o valor
favorecido con la intervención o restricción.

Para ello, el principio de proporcionalidad exige, a su vez, que la medida limitativa


satisfaga los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido
estricto.

El Tribunal Constitucional ha señalado que el subprincipio de idoneidad “comporta


que toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea para fomentar
un objetivo constitucionalmente legítimo, es decir, que exista una relación de medio
a fin entre la medida limitativa y el objetivo constitucionalmente legítimo que se
persigue alcanzar con aquél”174. Vale decir, supone determinar si la restricción
resulta pertinente o adecuada al fin propuesto.

En el supuesto bajo análisis, la restricción sugerida resulta adecuada al fin


propuesto. En efecto y siendo que, en el actual sistema constitucional de filiación,
el fin constitucionalmente relevante que se persigue es la coincidencia entre el
vínculo biológico y el emplazamiento jurídico que se sustenta en ello, resulta idóneo
restringir la presunción de paternidad matrimonial (principio favor legitimitatis) para
ponderar preferentemente el conocimiento del origen biológico del hijo (principio
favor veritatis) y, de esta manera, determinar la filiación extramatrimonial del hijo
de mujer casada.

De otra parte, el Tribunal Constitucional ha precisado que el subprincipio de


necesidad “consiste en analizar la medida restrictiva desde la perspectiva de la
necesidad; esto es verificar si existen medios alternativos al optado. Se trata del
análisis de relación medio-medio, esto es, de una comparación entre medios: el
medio elegido por quien está interviniendo en la esfera de un derecho fundamental
y el o los hipotéticos medios que hubiera podido optar para alcanzar el mismo
fin”175.

Igualmente, la limitación propuesta resulta ser necesaria por cuanto una regulación
en la que se prepondere la presunción de paternidad matrimonial (principio favor
legitimitatis) no logra proteger tan eficazmente el conocimiento del origen biológico
(principio favor veritatis) para la determinación de la filiación extramatrimonial del
hijo de mujer casada. No hay, pues, otro modo para determinar el conocimiento del
origen biológico en esos casos.

Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha indicado que, de acuerdo con el


subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, “para que una injerencia en
los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización del objetivo de

174 Ibídem.
175 Caso Grimaldo Saturdino Chong Vásquez. STC 2235-2004-AA del 18 de febrero de 2005.
Fundamento jurídico 6.

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La evidencia biológica y la presunción de paternidad matrimonial...

ésta debe ser, por lo menos, equivalente o proporcional al grado de afectación del
derecho fundamental, comparándose dos intensidades o grados: el de la realización
del fin de la medida examinada y el de la afectación del derecho fundamental”176.

Para que la limitación propuesta a la presunción de paternidad matrimonial (principio


favor legitimitatis) sea proporcional a la mayor ponderación del conocimiento del
origen biológico (principio favor veritatis), aquella no debe modificar una realidad
sociológica anterior. Ello es así, por cuanto el concepto de identidad filiatoria no se
resume en la pura referencia a su presupuesto biológico, pues éste no es suficiente
para definir, por sí mismo, la proyección dinámica de la identidad filiatoria. Por
tanto, cuando el progenitor biológico del hijo de mujer casada no es el marido debe
apreciarse si el hijo mantiene una “posesión constante de estado” con aquél. Sólo
si ello es así, debe hacerse lugar a la investigación del nexo biológico.

Esta solución encuentra su confirmación en la consideración primordial al interés


superior del niño (principio pro filii) que su protección superlativa mediante la
comprobación de la optimización o priorización de los derechos de la infancia, por
tener mayor importancia en el orden de prelaciones y jerarquías de la Constitución.

En ese sentido y por la finalidad protectora, se postula la preferencia de la proyección


dinámica de la identidad filiatoria cuando el progenitor biológico del hijo de mujer
casada no es el marido y el hijo mantiene una “posesión constante de estado” que
coincide con tal verdad biológica.

La admisión en nuestro ordenamiento jurídico del derecho del niño a su identidad


filiatoria exige reconocer que tal derecho está conformado, de un lado, por el dato
biológico, la procreación del hijo, y, del otro, por el arraigo de vínculos paterno-
filiales asumidos y recíprocamente aceptados por padres e hijos en el contexto de
las relaciones familiares. Siendo así, es el interés superior del niño el criterio que
va a determinar, si ello optimiza los derechos fundamentales de la infancia, cuando
el presupuesto biológico no debe prevalecer en contra de una identidad filiatoria
que no se corresponde o puede no corresponderse con aquél177.

176 Ibídem. De acuerdo con BOROWSKI, “en este examen, ni se introduce una excepción a los
principios ni se declara como inválido alguno de ellos. Mediante la ponderación se establece
cuál de los dos principios, de conformidad con las circunstancias concretas de colisión, posee
mayor peso. El principio con el mayor peso, tiene precedencia. El otro principio, es relegado a
un segundo plano en el caso concreto”. BOROWSKI, Martín. Las restricciones de los derechos
fundamentales. En, Revista española de Derecho Constitucional. Año 20. Núm 59. Mayo – Agosto
2000. Página 39.

177 La jerarquía de valores en colisión lleva necesariamente a evitar la producción de daños a los
menores, por tratarse de personas que están en plena formación. La necesidad de una "protección
especial" enunciada en el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, así como la
atención primordial al interés superior del niño dispuesta en su artículo 3, proporcionan un
parámetro objetivo que permite resolver los conflictos en los que están involucrados menores,
debiendo tenerse en consideración aquella solución que les resulte de mayor beneficio. Ello
indica, que existe una acentuada presunción a favor del niño por ser un interés débil frente
a otros, aun cuando se los considere no menos importantes; y que, para la protección de sus
derechos específicos, se requiere del adulto y de la sociedad comportamientos que los garanticen.
De otro lado, debe destacarse que el principio por el cual los niños merecen especial tutela por
su vulnerabilidad está considerado expresa o implícitamente en profusos instrumentos
internacionales sobre derechos humanos (Convención sobre los Derechos del Niño, artículos 8 y
16; Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículos 11 y 19; Declaración de Ginebra

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Alex F. Plácido V.

El expreso reconocimiento de este derecho determina que se esté frente a un


principio rector de todo un sistema jurídico de filiación dotado de plena eficacia.
Con él, hay que olvidar la diversificación de filiaciones en función del matrimonio
o no de los padres, los diferentes derechos atribuidos a los nacidos en razón del
tipo de filiación asignada, la imposibilidad en muchos casos de entablar un pleito
con objeto de llegar a tener conocimiento de los verdaderos progenitores178.. Hay
que abrirse a un nuevo orden donde no sólo se produce una variación sustancial
y sintomática en la terminología al uso, sino todo un cambio radical en la
conceptuación de la filiación no surgida de matrimonio, y donde, por encima
de toda la disciplina jurídica de la filiación: cada persona, cada ser humano
ostentará la filiación que realmente le corresponda por naturaleza, con plena
independencia de que sus padres se encuentren o no unidos entre sí por vínculo
matrimonial179.

Cabe recordar que, en la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño
debe preferirse una interpretación a favor del interés superior del menor, por ser
éste el objeto y fin específico del tratado.

Como ya se explicó, este principio de interpretación es también conocido como


el criterio de la primacía de la norma más favorable a las personas protegidas
(interpretación pro homine) expresamente en los tratados de derechos humanos.
En ese sentido, la interpretación más adecuada de una norma de la Convención
será aquella realizada al momento en que la interpretación se lleve a cabo, teniendo
en cuenta el objeto y fin del tratado. En última instancia, toda interpretación debe
sustentarse en la dignidad de la persona humana como fuente de toda protección
y como valor supremo a partir del cual se desarrolla el reconocimiento y ejercicio
de los derechos humanos.

sobre los Derechos del Niño; Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, artículos 23
y 24; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 10).
En ese mismo sentido, la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que los derechos
del niño son inderogables (artículo 27). De acuerdo con ello, la misma confiere un lugar especial
en la jerarquía interna del Tratado a los Derechos del Niño. Así, la Convención Americana y
la Convención sobre los Derechos del Niño guardan sustancial armonía y ambas confieren
especialísima e inderogable tutela a los derechos del niño.
178 "La filiación, la paternidad, el reconocimiento, la relación parental, etc., no son para nada

cuestiones que se alojen en el ámbito de la vida privada o de la intimidad de las personas. Ninguna
conducta paterna o filial que, relacionando a padres e hijos, tiene que ver con el emplazamiento
del estado civil de familia, puede insertarse en la privacidad o intimidad de las personas, porque
no son conductas autorreferentes". Vid. BIDART CAMPOS, Germán. La negatoria a someterse a
pruebas biológicas en el juicio de filiación. En, Diálogo con la Jurisprudencia. Año III. Número 5.
Lima, Gaceta Jurídica, 1997. Página 244.
179 BIDART CAMPOS expone que “haya o no haya norma expresa, damos por verdad que hoy todo

derecho constitucional de un estado democrático incluye y contiene un sistema de derechos


(alimentado por una matriz de principios y valores favorables a la persona humana) el derecho
a la identidad personal y al estado civil de familia, que se conecta íntimamente al anterior; el
derecho a integrar una familia y a gozar de su protección, etc.” Refiriéndose a la Convención
sobre los Derechos del Niño, señala que “todo el articulado de este último tratado, en el hilván de
su dispositivo relativo a la relación entre el niño y sus padres, presupone con claridad que, para
atender prioritariamente al interés superior del niño, éste debe tener emplazados su filiación y
su estado civil de familia, para lo cual -si no concurre reconocimiento voluntario de la filiación
extramatrimonial- se le debe facilitar el acceso al proceso judicial y a los medios probatorios
pertinentes”. Ibídem. p. 240.

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La evidencia biológica y la presunción de paternidad matrimonial...

5. La filiación extramatrimonial del hijo de mujer casada en la


jurisprudencia peruana y argentina.

El tema no ha sido ajeno a nuestros Tribunales. Cuando el padre biológico


impugnaba la paternidad matrimonial del marido de la madre para reclamar para
sí la paternidad extramatrimonial del hijo, los pronunciamientos no hacían sino
confirmar y evidenciar la posición del Código Civil de 1984: estando la madre
casada en época de la concepción y no habiendo el marido, contestado la paternidad
matrimonial, resulta improcedente reclamar judicialmente una filiación paterna
diferente a la ya determinada por Ley180.

Sin embargo, existe un precedente jurisprudencial en el que, sobre la base del


control difuso de la constitucionalidad del artículo 396 del Código Civil, se resolvió
de manera diferente. Se trata de la demanda interpuesta por don Cesar Enrique
Collazos Koo contra doña Nancy Roque Valdivia de Hurtado y don Antonio Modesto
Hurtado Maringota sobre impugnación de paternidad matrimonial, sustentada en
que el demandante es el padre biológico de la niña I. A. H. R., nacida dentro del
matrimonio de los demandados, y no el marido de la madre (Expediente Nº2003-
0839-251801-JF01)181.

De la revisión del expediente, se comprueba que la niña I. A. H. R. fue inscrita en


el Registro Civil como hija del marido de la madre, sobre la base de la presunción
de paternidad matrimonial. De otro lado, también se advierte que las partes se
sometieron a la prueba de ADN la que dio por conclusión que don Antonio Modesto
Hurtado Maringota no es el padre biológico de la niña I. A. H. R.; sino, por el
contrario, el padre es don Cesar Enrique Collazos Koo. Por último, se aprecia que
la niña I. A. H. R. vive con su madre en compañía del padre biológico; pero que, por
estar registrada como hija del marido de la madre, en sus evaluaciones que se le
toma en el Colegio privado “Niño Jesús de Praga” se consigna como Collazos y en
otras como Hurtado.

En la sentencia del 29 de noviembre de 2004, la Jueza del Primer Juzgado de


Familia del Distrito Judicial del Santa al analizar la constitucionalidad del
artículo 396 del Código Civil, concluye que dicha disposición legal no puede
ser interpretada conforme a la Constitución pues se trata de una norma que,
a partir de una presunción de paternidad que ha quedado destruida por la
corroboración del vínculo de paternidad, ya que no es coincidente con la realidad
biológica paterna, “obstaculiza a que dicha menor sea tenida legalmente como
hija de quien biológicamente lo es, puesto que nuestra norma sustantiva impone
que, previamente se debería ejercer la acción contestataria de impugnación de
paternidad por el codemandado don Antonio Modesto Hurtado Maringota como

180 Así, por ejemplo, la sentencia del 24 de marzo de 1988 expedida por el Décimo Sétimo Juzgado
Civil de Lima (expediente 6790-87) y su confirmatoria, la sentencia de vista del 17 de abril de
1989 expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima (expediente 589-
88). En, PLACIDO V., Alex F. Filiaciones incompatibles. Op cit. Página 75 a 80.
181 Copia completa del expediente nos fue proporcionada por la Doctora Yrma Ramírez Castañeda,

Magistrada titular del Primer Juzgado de Familia del Distrito Judicial del Santa, quien desarrolló
el aludido control difuso en la sentencia de primera instancia; aunque, en nuestra opinión, el
control de constitucionalidad debió haberse realizado en el auto admisorio conforme al artículo
VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

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Alex F. Plácido V.

lo disponen los artículos 396 y 404 del Código Civil”; lo que no ha sucedido, en el
presente caso.

En consecuencia y advirtiendo que, en el marco actual del sistema constitucional


de filiación, el fin constitucionalmente relevante que se persigue es la coincidencia
entre el vínculo biológico y el emplazamiento jurídico que se sustenta en ello, la
Magistrada señala que “encontrándose en discusión la filiación biológica de la niña,
resulta imperiosa la necesidad de que ésta se establezca y la justicia resuelva la
incertidumbre generada a fin de que pueda gozar de las garantías que el ordenamiento
jurídico le otorga en aras de su seguridad y protección presente y futura; máxime si
en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una
norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefiere la norma legal
sobre la otra de rango inferior, y en el presente caso se debe preferir las normas
que velan por el derecho del niño a conocer a sus padres biológicos y dejar de
aplicar las normas antes referidas que se oponen a esta finalidad, considerando
la jerarquía de la norma en la constitucional en el inciso primero artículo segundo
de la Constitución Política del Perú; así como instrumentos internacionales y
especialmente el de la Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo ocho
y que se trata de los derechos a la identidad y demás inherentes a una menor
de edad, el Juez conjetura la inaplicación del artículo trescientos noventiséis y
cuatrocientos cuatro del Código Civil, artículos que no hacen viable la defensa y
protección de la menor”.

Resulta pertinente resaltar que, en el presente caso, se aplicó el artículo ocho de la


Convención sobre los Derechos del Niño. Aunque sin hacer referencia expresa a la
preservación de la faceta dinámica de la identidad filiatoria de la niña en cuestión,
la Jueza parece inferirlo; pues indica que “es necesario proteger la identidad y
filiación de la menor I. A. H. R., es decir a conocer y ser reconocida por sus padres
biológicos”. Por último, en la adopción de esta solución, el órgano jurisdiccional
evidencia la consideración primordial del interés superior del niño del caso que se
trata.

No habiendo sido impugnada la referida sentencia, ésta fue remitida en consulta


a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República;
siendo aprobado el control difuso realizado, con la Sentencia en Consulta Nº 370-
2005 CHIMBOTE de fecha 18 de abril de 2005.

Igual de interesante resulta ser el precedente del repertorio jurisprudencial argentino


denominado caso “L.C.F. por la menor A.M.G. c/ A.C.A.G.P.A. p/ Filiación”.

Se trata de la demanda por impugnación de filiación matrimonial que inició el señor


C.F.L., quien solicitó se declara la inconstitucionalidad del artículo 259 del Código
Civil argentino, afirmando ser el padre extramatrimonial de la niña M.G.A, nacida
el 26 de enero de 2002, y señalando haber tenido relaciones extramatrimoniales
con la señora A.C.G.P.de A., fruto de la cual nació la niña. Precisa haber tenido
conversaciones con el marido de la madre quien, no obstante conocer que la
menor no es hija suya, terminó por peticionarle que abandone la idea de todo
reconocimiento. Fundó la inconstitucionalidad del artículo 259 del Código Civil
argentino en cuanto no legitima al padre biológico para reclamar la impugnación
de la paternidad y cuyo texto es el siguiente: “La acción de impugnación de la

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La evidencia biológica y la presunción de paternidad matrimonial...

paternidad del marido podrá ser ejercida por éste y por el hijo. La acción del marido
caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento, salvo que pruebe
que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el término se computará desde
el día en que lo supo. El hijo podrá iniciar la acción en cualquier tiempo. En caso
de fallecimiento del marido, sus herederos podrán impugnar la paternidad si el
deceso se produjo antes de transcurrir el término de caducidad establecido en este
artículo. En este caso, la acción caducará para ellos una vez cumplido el plazo que
comenzó a correr en vida del marido”.

La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia de Mendoza, en su sentencia del


12 de mayo de 2005, resolvió esta cuestión sentando un trascendental precedente
jurisprudencial. De acuerdo a su texto, correspondió a la doctora Aída Kemelmajer
de Carlucci desarrollarlo.

En primer lugar, se precisó que la validez constitucional de algunas normas legales


que regulan materia propia del Derecho de Familia puede y debe ser juzgada no
sólo en abstracto, sino en concreto; para, después, aludir al precedente del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos que, en su sentencia del 27 de octubre de 1994
recaída en el caso Kroon y otros con los Países Bajos, declaró que la norma interna
que impide al padre biológico reconocer a su hijo mientras esa paternidad no sea
impugnada por el marido de la madre violaba el derecho a la vida familiar previsto
en el art. 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos.

Luego de repasar el estado de la cuestión en los precedentes de los Tribunales


y las posiciones doctrinarias, la doctora Aída Kemelmajer de Carlucci expresa
su adhesión por la denominada posición ecléctica o intermedia que se resume
de la siguiente manera: En materia de legitimación del padre biológico para
impugnar la paternidad del marido de la madre del menor debe distinguirse
cuál es la situación familiar de cada caso concreto y, en consecuencia, si el
menor goza de posesión de estado respecto a su padre biológico, corresponde
otorgarle legitimación para el esclarecimiento de la verdadera paternidad; por
el contrario, si el niño es tratado como hijo por el marido de la madre, esa
legitimación debe ser negada; cuyos argumentos se resumen en la sentencia,
a saber:

“1. El efecto del acogimiento de la acción de impugnación es que el niño que se dice
hijo del actor no sólo sabrá quién es el padre biológico (derecho a conocer), sino que
se extinguirá la anterior filiación y nacerá una nueva.

2. Siendo así, el trato de hijo por el marido de la madre, además de construir la


presunción legal, genera el convencimiento de que es beneficioso para el menor
que el derecho proteja esa realidad humana, ya que el carácter matrimonial del
hijo se encuentra amparado no sólo por una ficción legal de paternidad sino por
una situación de hecho que tiene gran peso y beneficio para él.

3. Todo esto implica que determinar si la falta de legitimación para actuar es


constitucional o inconstitucional requiere un análisis pormenorizado de las
circunstancias del caso entre las cuales cabe tener especialmente en cuenta:
(a) Edad del niño; (b) Conformación del grupo familiar en el que está inserto; (c)
Relaciones familiares fácticas previas”.

155

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Alex F. Plácido V.

En el presente caso, la doctora Aída Kemelmajer de Carlucci resalta los hechos


acreditados que evidencian la vida familiar entre el marido de la madre con la
niña cuya filiación se reclama. Así, se indica que la niña tiene apenas tres años y
está con su madre; y, como lo reconoce el actor, la madre convive con su marido.
Siendo que quien es padre, según la normativa civil, ama y cuida a la niña, se
precisa que “está fuera de toda duda por los propios dichos del actor que, además
de la presunción legal, el marido tiene a su favor, un verdadero estado de padre, al
haber asumido todos y cada uno de los deberes derivados de esa filiación jurídica”.

Recurriendo al criterio doctrinario según el cual debe advertirse que “al lado de
la biológica existe otra verdad que no podrá ser ignorada: la verdad sociológica,
cultural y social, que también hace a la identidad de la persona humana”, se destaca
que la identidad filiatoria “tiene también una perspectiva dinámica y presupone
el arraigo de vínculos paterno-filiales asumidos y recíprocamente aceptados por
padre e hijo”; por lo que, “len los casos de posesiones de estado consolidado no
tiene por qué prevalecer el elemento biológico afectando una identidad filiatoria
que no es su correlato”.

Siendo así, la doctora Aída Kemelmajer de Carlucci concluye que la legitimación


que se pretende, de tener éxito la demanda, desplazaría a esa niña de esa situación
de legitimidad y la trasladaría al ámbito de la extramatrimonialidad perdiendo
vínculos jurídicos no sólo con quien la cuida y quiere como su hija sino a todo su
entorno familiar. Lo contrario, constituiría una injerencia vedada al Estado en la
intimidad familiar de una persona en formación, sin priorizarse su interés superior
real, no abstracto.

Conclusiones

El actual marco del sistema constitucional de filiación, descrito por la Constitución


de 1993 y la Convención sobre los Derechos del Niño, exige que, la solución a la
controversia sobre la paternidad matrimonial o extramatrimonial de un hijo de mujer
casada, debe encontrarse en la ponderación razonable y adecuada de la presunción
de paternidad matrimonial (principio favor legitimitatis) y la evidencia biológica de
la paternidad extramatrimonial (principio favor veritatis), en la que se refleje como
consideración primordial el interés superior del hijo (principio favor filii).

En la búsqueda de esa solución debe considerarse que los derechos del niño a
conocer a los padres y a preservar la identidad de sus relaciones familiares
constituyen las dos facetas, estática y dinámica, de la identidad filiatoria. Así y
desde el punto de vista estático, la identidad filiatoria está constituida por el dato
biológico: la procreación del hijo; mientras que, desde el punto de vista dinámico,
la identidad filiatoria presupone el arraigo de vínculos paterno-filiales asumidos
y recíprocamente aceptados por padres e hijos en el contexto de las relaciones
familiares.

De ello, se advierte que el concepto de identidad filiatoria como pura referencia a


su presupuesto biológico no es suficiente para definir, por sí mismo, la proyección
dinámica de la identidad filiatoria; por lo que no es necesariamente correlato del
dato puramente biológico determinado por la procreación.

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La evidencia biológica y la presunción de paternidad matrimonial...

Por cierto que la solución que se postule debe reflejar la consideración primordial al
interés superior del niño, desde que éste constituye el criterio que va a determinar,
si ello optimiza los derechos fundamentales de la infancia.

En ese sentido se postula la preferencia de la proyección dinámica de la identidad


filiatoria, sólo cuando el progenitor biológico del hijo de mujer casada no es el
marido y el hijo mantiene una “posesión constante de estado” que coincide con tal
verdad biológica. En caso contrario de que tal “posesión de estado” se mantenga
con el marido de la madre, debe subsistir el emplazamiento realizado sobre la
presunción de paternidad matrimonial.

ANEXOS

1. Precedente jurisprudencial peruano

DEMANDANTE : COLLAZOS KOO CESAR ENRIQUE


DEMANDADO : ROQUE VALDIVIA NANCY Y OTRO
MATERIA : IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD
EXP. Nº : 2003-0839-251801-JF01

RESOLUCIÓN NÚMERO DIEZ.


Chimbote, veintinueve de noviembre del dos mil cuatro.-

VISTOS: Dado cuenta con el escrito que antecede. Resulta de autos, que por
demanda de folio nueve a trece, don COLLAZOS KOO CESAR ENRIQUE recurre
a este Juzgado a fin de interponer demanda de Impugnación de Paternidad,
acción que la dirige en contra de doña ROQUE VALDIVIA NANCY y de don
ANTONIO MODESTO HURTADO MARINGOTA, a efecto de que se declare al
recurrente como padre de la menor Ines Anthonella Hurtado Roque y se cursen
los partes respectivos a la Municipalidad Provincial del Santa. Fundamenta su
demanda en que con fecha treintiuno de diciembre del año mil novecientos
noventisiete nació su menor hija, siendo registrada por don Antonio Modesto
Hurtado Maringota el doce de enero del año mil novecientos noventiocho, no
alcanzando el recurrente a registrar a la menor por encontrarse de viaje por
motivos de trabajo, es así que, posteriormente la demandada le manifiesta que su
esposo había registrado a la menor teniendo conocimiento que la menor no era
su hija y que lo hacia por un acto de venganza por cuanto la demandada en ese
entonces se encontraba separada de hecho desde hace un año antes de concebir
a la menor y no hacen vida en común, por lo que le hace la vida imposible a la
codemandada maltratándola física y psicológicamente, optando ésta por retirarse
del hogar conyugal, por lo que el recurrente se ve en la imperiosa necesidad de
iniciar la acción judicial correspondiente ya que considera que no es dable que su
menor hija lleve el apellido de Hurtado cuando lo correcto es Collazos. Por

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resolución número uno de folios catorce, se admite a trámite la demanda en vía


de proceso de conocimiento y se corre traslado a los codemandados conforme
consta en autos, y al Ministerio Público, quienes fueron válidamente notificados.
Posteriormente se declara rebelde a los codemandados mediante resolución de
folios veintiuno, y se señala fecha para la audiencia conciliatoria la cual se lleva
a cabo conforme obra en autos del acta de audiencia a folios veintinueve a treinta.
Más adelante, se lleva a cabo la realización de la audiencia de pruebas obrante a
folios treintiséis a treintisiete, así como la continuación de la audiencia obrante a
folios setenta, con la concurrencia de las partes tanto del demandante como de
los codemandados. Y siendo su estado del presente proceso el de sentenciar, y
CONSIDERANDO: PRIMERO: A que, con la Partida de Nacimiento de folios dos
y documento de identidad de folios uno, el accionante ha acreditado la capacidad
procesal, legitimidad de obrar e interés del accionante para acudir al Organo
Jurisdiccional en busca de Tutela Jurisdiccional efectiva de conformidad con lo
establecido por el artículo segundo del Código Procesal Civil; SEGUNDO: Que, a
folios siete cuando se presente a este Despacho don COLLAZOS KOO CESAR
ENRIQUE, recurre a este Juzgado a fin de interponer demanda de impugnación
de paternidad, acción que la dirige en contra de doña ROQUE VALDIVIA NANCY
y de don ANTONIO MODESTO HURTADO MARINGOTA y se le declare como padre
de la menor Ines Anthonella Hurtado Roque; es decir, en el presente caso estamos
ante una acumulación de pretensiones por un lado la impugnación de pateridad
y por el otro reclama la filiación de la menor antes referida, ya que ambas acciones
se conectan en razón del objeto, y en la que se permitirá decidir ambas cuestiones
en éste proceso: esto es, en consideración del Principio que preconiza que el Juez
debe aplicar el derecho que corresponde al proceso aunque no haya sido invocado
por las partes o lo haya sido erróneamente, como en éste caso conforme lo dispone
el artículo sétimo del Título Preliminar del Código Procesal Civil; TERCERO: Que,
la acción de Impugnación de Paternidad que solicita el accionante don Cesar
Enrique Collazos Koo es contra el reconocimiento realizado por don Antonio
Modesto Hurtado Maringota casado con doña Nancy Roque Valdivia, ya que así
lo hacen referencias los codemandados el día de la audiencia de pruebas,
implicando con ello que estamos ante una hija matrimonial de los esposos
Hurtado – Roque, el mismo que ha sido reconocido por el esposo don Antonio
Modesto Hurtado Maringota, implicando con ello que estamos ante una Presunción
de Paternidad y, en donde existen normas que obstaculizan a que dicha menor
sea tenida legalmente como hija de quien biológicamente lo es, puesto que nuestra
norma sustantiva impone que, previamente se debería ejercer la acción
contestataria de impugnación de paternidad por el codemandado don Antonio
Modesto Hurtado Maringota como lo dispone el artículo 396 y 404 del Código
Civil; CUARTO: Que siendo así y al existir dicha norma sustantiva en el cual no
viabiliza la pretensión del accionante y además porque el codemandado don
Antonio Modesto Hurtado Maringota al no contestar la presente demanda, implica
que no tiene interés en contradecir los hechos de la demanda, pero si aclarar la
paternidad del menor (se practicó prueba biológica) y exigirle a que necesariamente
recurra a la vía judicial a iniciar las acciones pertinentes, simplemente no lo va
hacer, más aun si éste tiene que sufragar gastos a lo que no está dispuesto
asumir, puesto que así se deduce de su conducta procesal y el cual es entendible,
ya que el día de la audiencia de pruebas, solamente se sometió a la prueba del
ADN cuando el juzgado le exoneró de dicho pago, y que este Despacho acogió
trantándose de una petición justa para el demandado y, más aun con la única

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La evidencia biológica y la presunción de paternidad matrimonial...

finalidad de esclarecer la filiación de una menor, ya que considerando que si la


menor había sido reconocida por éste en su condición de esposo como podríamos
obligarle a que pague dichas costas, cuando él sería el perjudicado (moralmente);
QUINTO: Que encontrándose en discusión la filiación biológica de la niña, resulta
imperiosa la necesidad de que ésta se establezca y la justicia resuelva la
incertidumbre generada a fin de que pueda gozar de las garantías que el
ordenamiento jurídico le otorga en aras de su seguridad y protección presente y
futura; máxime si en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma
constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente,
prefiere la norma legal sobre la otra de rango inferior, y en el presente caso se
debe preferir las normas que velan por el derecho del niño a conocer a sus padres
biológicos y dejar de aplicar las normas antes referidas que se oponen a esta
finalidad, considerando la jerarquía de la norma en la constitucional en el inciso
primero artículo segundo de la Constitución Política del Perú; así como
instrumentos internacionales y especialmente el de la Convención sobre los
Derechos del Niño en su artículo ocho y que se trata de los derechos a la identidad
y demás inherentes a una menor de edad, el Juez conjetura la inaplicación del
artículo trescientos noventiséis y cuatrocientos cuatro del Código Civil, artículos
que no hacen viable la defensa y protección de la menor: SEXTO: Mas aún si de
autos, está acreditado que la menor Inés Anthonella Hurtado Roque se encuentra
confundida con su identidad ya que en sus pruebas que se le toma en el Colegio
privado “Niño Jesús de Praga” se consigna como Collazos y en otras como Hurtado,
implicando con ello una inestabilidad emocional para la menor, el mismo que se
meritua en mérito al Principio de la Adquisición, las pruebas no pertenecen a las
partes, sino al proceso y que de no resolverse el fondo de la presente litis, se
estaría perjudicando a dicha menor en forma irremediable y, como se sabe el juez
tiene el deber de resolver el conflicto de intereses o eliminar su incertidumbre, en
busca de la paz social tan ansiada de las partes; ya que, en el presente caso es
pertinente aplicar el artículo ocho de la Convención sobre los Derechos del Niño,
a la cual está adherido nuestro país y a la letra establece: “Los Estados partes se
comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluido la
nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley y
sin injerencias ilícitas. Cuando un niño sea privado ilegalmente de alguno de los
elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados partes deberán prestar la
asistencia y protección apropiada con miras a restablecer rápidamente su
identidad”; y como quiera que en el presente caso es necesario proteger la
identidad y filiación de la menor Inés Anthonella Hurtado Roque, es decir a
conocer y ser reconocida por sus padres biológicos es de aplicación el artículo
citado y concordarlo en forma pertinente con el Principio del Interés Superior del
Niño consagrado en el artículo tres de la Convención sobre los Derechos del Niño
y recogido por el Código de los Niños y Adolescentes en el artículo IX del Título
Preliminar; SETIMO: Que, asimismo, la Constitución Política del Estado, por otro
lado también amparo lo antes expuesto en su artículo seis que ha consagrado el
Principio de Unidad de la filiación y en donde se ha sentado base para el
establecimiento de un sistema legal sustentado en la verdad biológica, el que
encontró su correlato muchos años después en la Ley 27048, del seis de enero de
mil novecientos noventinueve, en el cual si bien se mantienen las causales
tradicionales para la declaración contestataria de la paternidad y la declaración
judicial de paternidad, se introduce explícitamente en nuestra legislación la
causal de evidencia biológica, perdiendo importancia las de presunciones legales

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Alex F. Plácido V.

y/o la posesión de estado, frente al descubrimiento de la verdad real de la filiación


a través de todos los medios probables y principales los de carácter científico, que
posibilitan la adecuación de la verdad formal a la verdad biológica, como en el
presente caso al haberse practicado la prueba del ADN, que nos da una verdad
biológica distinta a la verdad formal; OCTAVO: Que siendo así, de lo expuesto se
tiene que mediante el informe pericial emitido por la Directora Científica de
Biolinks Ysabel Montoya Piedra, obrante en autos de folios sesenticinco a
sesentiocho, de lo cual fluye como conclusión que don Antonio Modesto Hurtado
Maringota NO ES EL PADRE BIOLÓGICO de la niña Inés Anthonella Hurtado
Roque, por el contrario el padre de la menor antes referida es Cesar Enrique
Collazos Koo; quedando acreditado el vínculo entre la menor y el recurrente quién
es el padre biológico de la menor, por lo que el A qúo infiere que la presunción de
paternidad ha quedado destruida a partir de la corroboración del vínculo de
paternidad, ya que no es coincidente con la realidad biológica paterna; NOVENO:
Que estando a lo expuesto en el considerando anterior, después de analizados
los hechos, las pruebas y los derechos de fondo a los que se contrae la presente
causa, el A qúo concluye en la aplicación del control difuso, establecido en el
artículo ciento treintiocho de la Constitución Política del Estado que prescribe, la
potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial
a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a la leyes. En
todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una
norma legal, los jueces prefieren la primera. Y en el presente caso, es pertinente
aplicar la Supremacía Constitucional, y por el cual dicho proceso será elevado en
consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fuera
impugnada, en aplicación a lo que dispone el artículo catorce de la Ley Orgánica
del Poder Judicial. Por estas consideraciones y de conformidad con lo establecido
en el artículo 3 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño, artículo IX del
Título Preliminar y artículo 2 del Código de los Niños y Adolescentes, habiéndose
dejado de aplicar los artículos 396 y 404 del Código Civil y de conformidad a lo
dispuesto por los artículos 408 inciso 3 del Código Procesal Civil concordante con
el artículo 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y Administrando Justicia a
nombre de la Nación, y en disconformidad con el Dictamen de la Señora Fiscal;
FALLO: Declarando FUNDADA la demanda de folios nueve a trece interpuesta
por don Cesar Enrique Collazos Koo en contra de doña Nancy Roque Valdivia y
don Antonio Modesto Hurtado Maringota sobre Impugnación de Paternidad y
reconocimiento de paternidad, en consecuencia, SE DECLARA: Que don Antonio
Modesto Hurtado Maringota no es padre de la menor Ines Anthonella Hurtado
Roque y DECLÁRESE como padre a don CESAR ENRIQUE COLLAZOS KOO de la
menor INES ANTHONELLA HURTADO ROQUE, quien deberá llamarse INES
ANTHONELLA COLLAZOS ROQUE, que tiene como padre a don Cesar Enrique
Collazos Koo con DNI Nº17905110, domicilio real en el Jr. Tacna Nº239 PP.JJ.
Florida Baja y de treintiocho años a la fecha de nacimiento de la menor, con los
demás datos que contiene; ELÉVESE EN CONSULTA A LA SALA CONSTITUCIONAL
Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA. Sin costas ni costos. Consentida que sea la
presente CÚRSESE los partes al Consejo Provincial del Santa para su anotación
correspondiente en la Partida de Nacimiento de la menor Inés Anthonella Hurtado
Roque, libro cuarenticuatro y número folio treinta treintinueve setenticuatro,
nacida el día doce de diciembre de mil novecientos noventisiete. NOTIFÍQUESE a
las partes mediante cédula con conocimiento al Ministerio Público y con arreglo
a ley.

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La evidencia biológica y la presunción de paternidad matrimonial...

Poder Judicial Poder Judicial


Corte Superior de Justicia del Santa Corte Superior de Justicia del Santa

Dra. Yrma Ramírez Castañeda Dra. Milagro N. Santillán Ruiz


Juez (T) Secretaria

Primer Juzgado de Familia Primer Juzgado de Familia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL

CONSULTA Nº370-2005

CHIMBOTE

Lima, dieciocho de abril del dos mil cinco.-

VISTOS; por sus fundamentos; y, CONSIDERANDO:

Primero: Que, la sentencia de fojas ochentiséis, su fecha veintinueve de noviembre


del dos mil cuatro, expedida por el Primer Juzgado de Familia de la Corte Superior de
Justicia del Santa, que declara fundada la demanda de impugnación de paternidad
matrimonial y declaración de filiación extramatrimonial y en consecuencia que
el actor es padre biológico de la menor Inés Anthonella Hurtado Roque, ha sido
elevada en consulta a esta Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente
de la Corte Suprema de Justicia de la República en observancia de lo dispuesto
por el inciso 3 del artículo 408 del Código Procesal Civil al haberse inaplicado lo
dispuesto en los artículos 396 y 404 del Código Civil.

Segundo: Que el proceso que motiva la presente resolución tiene su origen en la


demanda interpuesta por el actor contra doña Nancy Roque Valdivia de Hurtado
y don Antonio Modesto Hurtado Maringota sobre impugnación de paternidad,
sustentado en que el demandante don Cesar Enrique Collazos Koo, es el padre
biológico de la menor Inés Anthonella Hurtado Roque nacida dentro del matrimonio
de los demandados, y no el cónyuge de aquella.

Tercero: Que, la Juez de Familia al resolver la litis no aplica los citados dispositivos
legales señalando preferir la norma contenida en el artículo 2, inciso 1, de la
Constitución Política del Estado que consagra el derecho de toda persona a su
identidad, así como a instrumentos internacionales, especialmente el artículo 8 de
la Convención sobre los Derechos del Niño que trata de los derechos a la identidad
y demás inherentes a un menor de edad así como el artículo 3 de dicha Convención
que establece el Principio del Interés Superior del Niño recogido en el artículo IX del
Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes peruano.

Cuarto: Que, el numeral 396 del Código Civil que regula el reconocimiento del
hijo extramatrimonial de mujer casada, establece que el hijo de mujer casada no
puede ser reconocido sino después de que el marido lo hubiese negado y obtenido
sentencia favorable.

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Quinto: Asimismo, el artículo 4040 del citado cuerpo sustantivo que regula lo
referente a la declaración judicial de paternidad del hijo de madre casada prevé
“si la madre estaba casada en la época de la concepción, sólo puede admitirse
la acción en caso que el marido hubiera contestado su paternidad y obtenido
sentencia favorable.

Sexto: Que, en el caso sub judice el actor solicita se le declare padre de la menor
Inés Anthonella habida dentro del matrimonio de doña Nancy Roque Valdivia y
don Antonio Modesto Hurtado Maringota –los demandados- argumentando que fue
concebida cuando la madre se encontraba separada de su cónyuge desde un año
antes a dicho hecho y que no pudo registrarla oportunamente por motivos de viaje,
impugnando la paternidad de aquel que la ha registrado como hija en el marco del
artículo 361 del Código Civil que regula la presunción de paternidad matrimonial,
de lo que se desprende que está en discusión la filiación de la menor precitada.

Sétimo: Que, si bien de conformidad con los dispositivos antes glosados, tratándose
del reconocimiento del hijo o hija extramatrimonial de mujer casada, la acción
sólo resulta procedente cuando el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia
favorable; sin embargo, no puede perderse de vista, que el Juez debe atender a la
finalidad concreta del proceso que es resolver un conflicto de intereses o eliminar
una incertidumbre jurídica que haga posible lograr la paz social en justicia, según
lo establece el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil.

Octavo: Que si bien no aparece de los presentes actuados que el codemandado


don Antonio Modesto Hurtado Maringota haya iniciado la acción contestatoria
de paternidad y que hubiera obtenido sentencia favorable, sin embargo, se ha
sometido a la prueba de ADN con el objeto de llegar a la verdad de los hechos,
habiéndose establecido que no es el padre biológico de la menor habida dentro del
matrimonio con su cónyuge la codemandada, sino que resulta ser el actor.

Noveno: Que, en mérito del Principio del Interés Superior del Niño antes glosado
el Estado está en la obligación de preservar la identidad de los niños, y es sólo
a través de los órganos jurisdiccionales establecidos encargados de administrar
justicia en el Estado de Derecho es que se puede llegar a resolver la litis en virtud
a las pruebas aportadas por las partes y a las que el juzgador estime conveniente
para dilucidar la controversia, lo que ya ha sido definido mediante la resolución
consultada.

Décimo: Que, en tal virtud, la Juez de Familia al preferir la Norma Constitucional


a la norma legal, no hace más que reconocer el principio de jerarquía normativa
que nuestro Ordenamiento Constitucional estatuye en su artículo 51 concordante
con el artículo 138, segundo párrafo de la propia Carta Magna y con el artículo 14
del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Decimoprimero: Que, siendo ello así, al haberse establecido la verdadera filiación


de la menor con las pruebas actuadas en el proceso: APROBARON la sentencia
de fojas ochentiséis, su fecha veintinueve de diciembre del dos mil cuatro en el
extremo de la consulta que en el caso de autos deja de aplicar los artículos 396
y 404 del Código Civil al preferir aplicar la norma constitucional contenida en el
artículo 2 inciso 1 de la Constitución Política de Estado concordante con el artículo
IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes; en los seguidos por

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La evidencia biológica y la presunción de paternidad matrimonial...

don Cesar Enrique Collazos Koo contra doña Nancy Roque Valdivia y otro sobre
Impugnación de Paternidad; y los devolvieron.-

SS. VASQUEZ CORTEZ/ CARRIÓN LUGO/ ZUBIATE REINA/ GAZZOLO VILLALTA/


FERREIRA VILDOZOLA.

2. Precedente jurisprudencial argentino

Corte Suprema de Justicia de Mendoza – Sala I - 12/05/2005

“L.C.F. por la menor A.M.G. c/ A.C.A.G.P.A.C. p/ Filiación s/ Inc. Casación”


Filiación. Impugnación de la paternidad del marido de la madre. Art. 259 C.C.
Legitimación del padre biológico.

En Mendoza, a doce días del mes de mayo del año dos mil cinco reunida la Sala
Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar
sentencia definitiva la causa n° 81.859 caratulada “L. C. F. en j° 27.746/28.214
L.C.F. por la menor A.M.G. c/ A.C.A.G.P.A.C. p/ Filiación s/ Inc. Cas.”.//-
Conforme lo decretado a fs. 22 deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa
para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primera: Dra. Aída Kemelmajer de
Carlucci; segundo: Dr. Fernando Romano, tercero: Dr. Alejandro Pérez Hualde.-

Antecedentes.-

A fs. 3/9, el Sr. C.F.L., por su propio derecho, patrocinado por el abogado Alejandro
Cela, deduce recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación contra de la
resolución dictada por la Cuarta Cámara Civil de Apelaciones a fs. 61/63 de los autos n°
27.746/28.214 caratulados “L.C.F. por la menor A.M.G. C/ A.C.A.G.P.A. p/ Filiación”.-

A fs. 12 se admiten formalmente los recursos deducidos. A fs. 14 se corre traslado


al Ministerio Pupilar quien contesta a fs. 15/17 y solicita se rechacen ambos
recursos.-

A fs. 19/20 vta. obra el dictamen del Sr. Procurador General quien, por las razones
que expone, asume idéntica posición procesal a la Asesora.-

A fs. 21 vta. se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 22 se deja constancia del
orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.-

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia,


esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente los recursos interpuestos?


SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?
TERCERA CUESTIÓN: Costas.-

A la primera cuestión la dra. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:

I. Plataforma fáctica.-

Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los
siguientes:

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Alex F. Plácido V.

1. A fs. 4/9 de los autos n° 27.746/1F originarios del Primer Juzgado de Familia,
el Sr. C.F.L. inició demanda por impugnación de filiación matrimonial. Solicitó
se declarase inconstitucional el art. 259 del Código Civil. Afirmó ser el padre
extramatrimonial de la niña M.G.A nacida el 26/1/2002. Relató haber tenido
relaciones extramatrimoniales con la señora A.C.G.P.de A., fruto de la cual nació la
niña. Que ha tenido conversaciones con el marido de la madre quien, no obstante
conocer que la menor no es hija suya, terminó por peticionarle que abandone la
idea de todo reconocimiento. Fundó largamente la inconstitucionalidad del art.
259 del Código Civil en cuanto no legitima al padre biológico para reclamar la
impugnación de la paternidad.-

2. El juez de primera instancia corrió vista al Ministerio Pupilar.-

3. A fs. 10/11 la Asesora de Menores consideró que la prueba aportada era


insuficiente para correr traslado y solicitó se emplazara al peticionante a acompañar
otras evidencias.-

4. A fs. 15/17 el juez de familia no hizo lugar al pedido de declaración de


inconstitucionalidad del art. 259 del Cód. Civil, declaró improponible la demanda
porque el actor no tiene legitimación sustancial activa, y ordenó se procediese al
archivo de la causa.-

5. A fs. 18 apeló el actor. A fs. 30/31 la Asesora de Menores solicitó el rechazo del
recurso de apelación. Idéntica actitud procesal asumió la Fiscal de Cámara a fs.
33/34. A fs. 42/44 la Cuarta Cámara de Apelaciones confirmó el decisorio, con
estos argumentos:

a) Se coincide con la doctrina que el caso se ubica en un campo altamente


conflictivo y controvertido del derecho de familia, en el que se confrontan diferentes
intereses, que se apoyan en valores difícilmente compatibles; por un lado, la
auténtica filiación de una persona, y por el otro la paz familiar.-

b) En el caso, se entiende debe privar el texto del art. 259, que contiene una
enumeración taxativa de los habilitados para impugnar la filiación legítima, donde no
está contemplado el padre biológico. Las razones dadas por parte de la doctrina para
negar esta legitimación son convincentes: no se viola el derecho a la identidad del
hijo, que siempre gozará de la facultad de impugnar la paternidad reconocida; por lo
demás, el derecho a la identidad reconoce sus límites, prevaleciendo en ciertos casos
restricciones que favorecen la paz familiar por encima de la protección biológica.-

c) Con el debido respeto que merecen los argumentos expuestos por el actor, en
el caso deben prevalecer los intereses superiores de la niña, resguardados por la
estabilidad de la familia donde está insertada, que por lógica se vería afectada si se
permitiese la irrupción del supuesto padre biológico sin contar con la legitimación
que expresamente prevé el art. 259.-

d) La norma es acertada porque deja al hijo la posibilidad de establecer en el tiempo


que él quiera su identidad de origen, cambiando su emplazamiento filiatorio.-

e) Finalmente, se comparte el dictamen de la Fiscalía de Cámara donde se destaca


que se está frente a una persona en crecimiento, y la verdad de la niña se encuentra

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La evidencia biológica y la presunción de paternidad matrimonial...

en la preservación de los lazos familiares que hasta ahora la han amparado, por lo
que cabe remitirse a los argumentos expuestos en ese dictamen, los que se da por
reproducido brevitatis causae.-

II. Los agravios del recurrente.-

1. Recurso de inconstitucionalidad.-

El recurrente sostiene que la resolución que recurre es definitiva en tanto al


rechazar el planteo de inconstitucionalidad, niega legitimación y pone fin al pleito.-

Afirma que la decisión no respeta la prioridad constitucional. Argumenta del


siguiente modo:

a) La solución viola los arts. 75 inc. 22 de la Constitución y 8 de la Convención


sobre los Derechos del Niño. Ambas normas reconocen el derecho a la identidad
del menor, convirtiéndose la salvaguardia de ésta en una obligación para el Estado.
El derecho a la identidad del niño también ha sido consagrado por la Convención
Americana de Derechos Humanos (art. 17 inc. 5 del Pacto de San José de Costa
Rica). Estas normas son violadas por el art. 259 en la medida que imposibilita que el
niño y su padre biológico establezcan los vínculos jurídicos que emanan del vínculo
de sangre. De esta manera se violan los derechos del niño, los derechos del pretenso
padre, las garantías del debido proceso y la defensa de los derechos en juicio.-

b) El interés procesal del presentante es evidente; sabe que es el papá de la niña


por confesión expresa de la mamá; por confesión de quien dice ser el padre (el
marido de la madre) y porque el parecido físico entre la niña y el presentante es
asombroso; ese parecido no se debe al azar genético. No puede, por el momento,
acreditar el vínculo biológico dado que la relación fue totalmente clandestina y la
prueba genética debe ser rendida en el proceso.-

c) El tribunal de grado sostiene que un “nadie” no puede turbar la paz familiar de


un grupo humano que, circunscripto a su entorno, vive feliz y armónicamente. La
verdad es que si en el seno del matrimonio hay paz, en hora buena; pero la madre
vivió un romance tempestuoso y clandestino con el presentante; y este hecho es
tan cierto como su confesión acerca de la verdadera paternidad del actor. Si años
atrás, desde lo probatorio, era imposible tal averiguación, y la razonabilidad y los
modos sociales comprometidos aconsejaban acallar el escándalo en procura de
mantener una fachada familiar impoluta, los tiempos y los medios probatorios han
cambiado, no así el derecho.-

d) El art. 259 del Cód. Civil es arcaico, injusto, arbitrario, ilógico, impostor de
la verdad, incongruente con los medios técnicos de prueba de los que a la fecha
se disponen, no respetuoso del derecho más esencial de las personas, que es su
identidad y del derecho a tener una familia de verdad.-

e) El tribunal debe tener en cuenta que la sociedad ha cambiado, pero el derecho


ha quedado postergado. Ya no hay escándalo ni escarnio social por la infidelidad.
Se trata casi de moneda corriente que, si bien no es normal, es frecuente. Tampoco
lo hay en el otrora escandaloso montaje de familia de hijos de distinta estirpe,
ya que lo que hoy conocemos como familias ensambladas son precisamente eso:
nosotros, los tuyos, los míos y los nuestros.-

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Alex F. Plácido V.

f) La paz familiar se funda en vínculos afectivos superadores de las estructuras


familiares tradicionales; tales vínculos tienen una suerte de pacto de revalidación
tácita diaria, habida cuenta la flexibilidad social, normativa y vivencial para mudar
un vínculo familiar por otro. La adecuación del derecho a la realidad ha sido tardía.
Pasaron varios años de situaciones matrimoniales anómalas, de familias estables
repudiadas por el derecho.

La norma cuestionada protege valores familiares tradicionales reaccionarios y


mudados. En el caso, el esposo de la madre de la niña ha perdonado su infidelidad
y ha continuado su matrimonio, logrando incluso sobreponer a esa traición un
sentimiento hermoso hacia la hija del actor, suya también en el afecto, mas no en
su sangre. Esta falta de adecuación de la norma a la realidad y los derechos de
raigambre constitucional incorporados a la Carta Magna han transformado el art.
259 de una norma constitucional y coherente a su época, en una norma violatoria
del régimen constitucional vigente y desentendida del hombre común, el de carne
y hueso, el justiciable.-

g) De la mano de la evolución del concepto social de familia vienen los medios de


prueba, que en esta materia han dado un salto cualitativo; el estudio de ADN para
determinar el vínculo biológico entre un adulto y su supuesto hijo es una realidad
científica incontrastable al servicio del derecho y de los hombre, con un margen de
error despreciable y con una práctica incruenta.

Combinados ambos factores, social y científico, se advierte claramente que la


realidad ha superado la previsión normativa.-

h) No debe perderse de vista que el derecho que regula relaciones humanas en


abstracto puede ser un sistema jurídico perfecto, mas la realidad corre por sus
propios carriles, mal que a la norma le haga, que al legislador le ocupe y que al
juez le pese. Si el legislador no advierte el cambio social y no lo regula, si el juez
no advierte que la norma arcaica ofende el nuevo derecho, la realidad no dejará
de correr por su propio camino. Si el juez no ayuda a determinar científicamente
la paternidad real de la niña el recurrente intentará hacerlo del modo que pueda.
Es su obligación moral para con su hija; si el juez no ayuda a que determinada la
paternidad los mayores sean limitados en sus pasiones en beneficio de la única
implicada que, sin voz ni voto, pero a quien le pesarán todas y cada una de las
decisiones a tomarse, será víctima de la ley, del derecho, de sus mayores y de
quienes no quisieron tomar parte en su historia. El sistema no puede imponerle
al actor el renunciamiento máximo a su paternidad pues esa renuncia implica
también la de su hija a su verdadero origen a quien es su verdadera familia, sus
abuelos, sus primos, sus tíos, su papá.-

2. Recurso de casación.-

El recurrente denuncia errónea interpretación y aplicación del art. 259 del Cód.
Civil en tanto esta norma es inconstitucional, al negarle la legitimación para
demandar por contrariar el principio de prioridad constitucional.-

Afirma, al igual que en el recurso de inconstitucionalidad, que el supremo interés


de la niña reside en conocer su realidad biológica y tener vínculos biológicos con

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La evidencia biológica y la presunción de paternidad matrimonial...

quien es su padre. El actor que es el padre biológico quiere serlo materialmente,


pero casi no conoce a su hija. El demandado, en cambio, sin ser el padre biológico,
la ama como si lo fuera. Ambas afectividades deben ser resguardadas, pero más
que ninguna otra la de la niña. Si el tribunal renuncia a intervenir, dejará expuesta
a la niña a lo que las partes decidan hacer por ella, con ella y para ella, dejándola
sola. La propuesta del actor, en cambio, es más justa, habida cuenta de proponer la
existencia de quien dirija un lento acercamiento entre el actor en la vida de la niña,
integrándola a su papá biológico gradualmente y, especialmente, en coordinación
con quien reconoce hoy como su padre. Este proceso de integración, que a falta
de cordura de los mayores, debe ser impuesto por el juez, es el principal reclamo
que se le formula al juzgador, luego de establecida la paternidad biológica. A modo
de ejemplo, dígase una audiencia conciliatoria entre la familia de la niña y el
suscripto, acordando los modos de integración que la protejan; la intervención de
profesionales, sicólogos y sicopedagogos para que orienten y testen esa integración,
alentando la construcción de vínculos sólidos entre todos.-

En cambio, a estar a la norma cuestionada y a las resoluciones de los jueces de


grado, el ámbito natural de planteamiento de esta temática, que no es otro que la
sede jurisdiccional, se ha hecho dejando a la conciencia de cada uno de los mayores
involucrados qué hacer y qué no. Esta norma ha sustraído del conocimiento
jurisdiccional la problemática real y concreta que se ha planteado.

Ha preferido, en palabras de Bidart Campos, hacer la del avestruz, escondiendo la


solución y dejando al descubierto las miserias. Por el contrario, un acceso gradual,
asistido por profesionales, supervisado por el tribunal competente puede permitir,
en un largo proceso, ordenado y armónico, toda la apoyatura necesaria para evitar
dañar a la niña y que, en el transcurso de los años, se logre una aprehensión de
los afectos tan adecuado como integrador. La existencia de un juez se impone como
necesaria, más aún, es imprescindible.-

III. El texto legal cuya validez constitucional se cuestiona.-

El art. 259 dispone: “La acción de impugnación de la paternidad del marido podrá
ser ejercida por éste y por el hijo. La acción del marido caduca si transcurre un año
desde la inscripción del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del
parto, en cuyo caso el término se computará desde el día en que lo supo.

El hijo podrá iniciar la acción en cualquier tiempo. En caso de fallecimiento del


marido, sus herederos podrán impugnar la paternidad si el deceso se produjo
antes de transcurrir el término de caducidad establecido en este artículo. En este
caso, la acción caducará para ellos una vez cumplido el plazo que comenzó a correr
en vida del marido”.-

El texto enumera entre los legitimados para impugnar la paternidad matrimonial


a: (I) el hijo; (II) el marido, y (III) los herederos del marido si éste muere durante el
plazo de caducidad.-

IV. El abordaje constitucional. Una aclaración inicial.-

El recurrente no ignora el texto legal; no afirma que la norma, tal como está
redactada, lo legitima para la acción deducida. Por el contrario, sostiene que la ley

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Alex F. Plácido V.

le niega legitimación y, precisamente por eso, reclama al tribunal que la declare


inconstitucional.-

La metodología propuesta (abordar la cuestión desde la visión constitucional) es


correcta. En efecto, el maestro Germán Bidart Campos enseñó que la “legitimación
para demandar es una cuestión constitucional” (Ver, entre otros artículos, Las
realidades biológicas y las normas jurídicas, ED 157-881; Una sentencia ágil en
busca de la verdadera filiación del menor, LL 2002-C-719).-

Analizaré la cuestión desde esa perspectiva, mas aclaro que en mi concepto, la


validez constitucional de algunas normas legales que regulan materia propia
del Derecho de Familia puede y debe ser juzgada no sólo en abstracto, sino en
concreto. Me explico: puede ocurrir que un texto infraconstitucional sea visible
y manifiestamente contrario a la Constitución Nacional o Provincial en cualquier
circunstancia fáctica; tal lo que ocurría, por ej., con el art. 1276 del CC antes de la
sanción de la ley 25.781, que discriminaba claramente contra la mujer, cualquier
mujer, al establecer que si el origen de los bienes era dudoso, la administración
correspondía al marido; por el contrario, determinar la contrariedad de la ley con
el derecho constitucional y humano “a la vida familiar”, puede ser juzgada en
concreto, conforme a las circunstancias del caso. Ello es así porque la noción
de “vida familiar” configura un típico concepto jurídico indeterminado, variable
según los tiempos, lugares y especiales circunstancias de vida. Esta es la visión
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (de ahora en adelante TEDH) cada
vez que analiza una denuncia de violación de este tipo. En efecto, conforme su
jurisprudencia la expresión “vida familiar” comprende tanto la familia legítima
cuanto la llamada familia de hecho; “no se limita a las relaciones fundadas en
el matrimonio sino que puede englobar otros lazos familiares de facto respecto
de personas que cohabitan fuera del matrimonio”. No obstante, dado que la
protección de la vida familiar exige que las relaciones sean preexistentes, reales
y suficientemente próximas o cercanas, el TEDH tolera ciertas diferencias entre
la familia matrimonial y la extramatrimonial, algunas de corte normativo y otras
fácticas (Ver jurisprudencia citada por Sarolea, Sylvie, L’ordre public international
et la Convention européenne des droits de l’homme en matière de filiation, Rev.
Trim. de Droit Familiar, 1996-2-151).-

Por lo demás, es menester recordar que según esa prestigiosa Corte, en el ejercicio
de su propio derecho, ningún padre tiene derecho a causar daño a su hijo o a su
desarrollo. En efecto, el art. 3.1. de la Convención internacional de los derechos
del niño dispone: “En todas las decisiones que conciernen a los niños, provengan
de instituciones públicas o privadas de protección social, de los tribunales, de
autoridades administrativas o de órganos legislativos, el interés superior del niño
debe tener consideración primordial” (Un excelente resumen de los casos en que la
jurisprudencia de la República Argentina ha aplicado esta pauta se encuentra en
Grosman, Cecilia and Iñigo, Delia, The overriding interest of the child in legislative
policy and in judicial decisions in Argentina, en The International Survey of Family
Law, 2000, pág. 9 y ss).-

V. Un precedente de la corte europea de derechos humanos.-

En sentencia del 27/10/1994, recaída in re Kroon, el TEDH declaró que, en el caso,


la norma interna que impide al padre biológico reconocer a su hijo mientras esa

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La evidencia biológica y la presunción de paternidad matrimonial...

paternidad no sea impugnada por el marido de la madre violaba el derecho a la vida


familiar previsto en el art. 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos. Los
hechos que enfrentó el tribunal eran los siguientes: la Sra. Kroon se había casado
en 1979 con un ciudadano marroquí, pero ese matrimonio se rompió rápidamente;
muchos años después, en 1987, ella tuvo un hijo (Samir); la mujer ya no convivía
con el marido, pero tampoco con el padre del niño; luego del nacimiento, ella se
divorció y, aunque sin convivencia estable, tuvo con el mismo hombre otros tres
hijos, que el padre reconoció; el padre biológico y la madre peticionaron ante el
oficial del registro que se les permitiese declarar que el niño no era hijo del marido,
sino del peticionante, pero la solicitud fue rechazada porque el marido de la madre
no había impugnado la paternidad. El padre biológico denunció la violación del art.
8 y la desigualdad que se generaba entre sus cuatro hijos. El gobierno nacional se
defendió argumentando que la relación entre los padres no se traducía en una vida
familiar, pues el padre (Sr. Zerrouk) y la madre, (Sra. Kroon) habían decidido no
casarse y no se había probado que Zerrouk estuviese a cargo, de ninguna manera,
del cuidado y educación del niño (Samir). O sea, no se había probado que asumiera
el papel de padre social de Samir. La Comisión, que receptó la denuncia, destacó
la estabilidad de la relación, que surgía del hecho no discutido de que Zerrouk
era el padre biológico de Samir y de otros tres niños de esa relación. El TEDH
era consciente de que, según la ley belga, la celebración del matrimonio hubiese
permitido al padre adoptar al niño y de ese modo establecer el vínculo, pero afirmó
que la razón por la cual los padres han decidido no casarse es irrelevante: “una
solución que no autoriza al padre crear un lazo legal con un hijo con el que existe
un lazo familiar a no ser que se case con la madre del niño, es incompatible con la
noción de respeto de la vida familiar”. Para el tribunal, el respeto a la vida familiar
exige que la realidad biológica y social prevalezca sobre una presunción legal que
choca frontalmente tanto con los hechos establecidos como con los deseos de las
personas involucradas, sin aprovechar realmente a nadie. Por lo tanto, concluyó
que, “a pesar del margen de discrecionalidad disponible, el país denunciado no
había garantizado a los demandantes el respeto a su vida familiar a la que tienen
derecho en virtud del Convenio” (TEDH, 27/10/1994. Caso Kroon y otros c/Países
Bajos, Rev. General del Derecho, año LIII n° 632, Mayo de 1997, pág. 5364. También
relatado por Lundström, Karin, Family life and the freedom of movement of workers
in the European Union, en International Journal of Law, Policy and the Family,
vol. 10, n? 3, 1996, pág. 267; por Sarolea, Sylvie, L’ordre public international et la
Convention européenne des droits de l’homme en matière de filiation, Rev. Trim.
de Droit Familiar, 1996-2-152; y por Vasseur- Lambry, La famille et la convention
européenne des droits de l’homme, Paris, ed. L’Harmattan, 2000, n° 552, pág. 405).-

VI. Los precedentes de la corte federal.-

1. Legitimación de la madre.-

Aunque en este recurso extraordinario se plantea la cuestión de la legitimación


del presunto padre biológico, conviene recordar que, en pronunciamiento dividido,
el Superior Tribunal de la Nación desestimó el planteo de inconstitucionalidad
del art. 259 del C.C. y, consecuentemente, desconoció legitimación a la madre
para impugnar la paternidad de un hijo matrimonial (C.S., 1/11/99, L.L. 1999-F-
670, E.D. 185-451, comentado por Jorge Adolfo Mazzinghi, Derecho de la mujer
a impugnar la paternidad del marido: un fallo elogiable de la Corte, en D.J. 2000-
1-543, y en L.L. 2000-B-22, comentado por Andrés Gil Domínguez, ¿Existe una

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Alex F. Plácido V.

familia basada en la hipocresía? La discriminación prevista en el Art. 259 del C.C.


y un fallo de la Corte Suprema que llama a la reflexión; Revista del Colegio Público
de Abogados de la Capital Federal, N° 1, Febrero 2001, pág. 42; J.A. 2001-III-590,
comentado por Augusto M. Morello, La legitimación de la madre para impugnar la
paternidad matrimonial de su cónyuge, y por Julio Chiappini, La impugnación de
paternidad por la madre: un “silencio inconstitucional”).-

El voto de la mayoría razonó del siguiente modo: (a) la impugnación de la


paternidad matrimonial otorgada por el art. 259 del C.C. al marido y no a la
esposa y madre del niño está relacionada con el derecho del hijo (no de otro
sujeto) a conocer su verdadera identidad, derecho que si bien no es absoluto, goza
de jerarquía constitucional; (b) el artículo no se funda en un privilegio masculino,
sino que suministra al marido la vía legal para destruir una presunción legal que
no pesa sobre la mujer, pues su maternidad queda establecida por la prueba del
nacimiento y la identidad del nacido; (c) La presunción de paternidad legítima tiene
su fundamento en el valor institucional de la familia legítima y en la conveniencia
de dar emplazamiento inmediato al niño nacido durante el matrimonio; (d) La
carencia de legitimación activa de la madre no produce efectos definitivos sobre
la filiación impugnada, ya que dicha acción queda abierta el principal interesado,
que es precisamente el hijo; (e) En suma, el art. 259 C.C. satisface el juicio de
compatibilidad constitucional al plasmar una reglamentación posible de los
valores en tensión, en concordancia con los derechos y garantías de jerarquía
constitucional. El voto recordó el caso Kroon antes relatado, pero entendió que no
guardaba sustancial analogía con la problemática planteada por la ley argentina,
dado que en el precedente europeo había una separación de hecho de los esposos,
situación fáctica que en la ley argentina hace cesar la presunción de paternidad.-
En cambio, la disidencia (Dres. Petracchi, Bossert y Vázquez) consideró que: (a)
el derecho del niño a preservar su identidad sólo halla plena tutela a través del
reconocimiento de la acción de impugnación de la paternidad matrimonial a la
madre, ya que puede ser ejercida aún antes de que el niño cuente con discernimiento
para los actos lícitos, permitiéndose así la efectiva protección de aquel derecho;
(b) negar dicha acción a la madre implica sostener una ficción, ya que la acción
del hijo normalmente sólo podrá fundarse en el conocimiento de los hechos
que la madre posee; (c) la violación de un tratado internacional puede acaecer
tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta
manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones
que hagan posible su cumplimiento; entre las medidas necesarias en el orden
jurídico interno para cumplir el fin de la Convención sobre Eliminación de todas
las formas de Discriminación contra la Mujer deben considerarse comprendidas
las sentencias judiciales, pudiendo el tribunal determinar las características con
que el derecho a que se le asegure en condiciones de igualdad entre hombre y
mujeres los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, en materias
relacionadas con sus hijos; la solución interna contraría estos instrumentos
internacionales pues impide a la mujer lo que está permite al marido; (d) La
ley debe ser interpretada desprendiéndose de toda idea relativa a la autoridad
paterna exclusiva puesto que ese principio no tiene ya apoyo normativo; (e) el
resultado del voto mayoritario es absurdo, pues el adulterio implica una sanción
para el menor; decir que la acción no está cerrada, pues el hijo puede ejercerla
cuando llega a la mayoría de edad, implica dejar desprotegido al menor cuando
más lo necesita.-

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La evidencia biológica y la presunción de paternidad matrimonial...

Por la inconstitucionalidad de la norma en cuanto niega legitimación a la madre


se han pronunciado, entre otros, Grosman, Cecilia, en Bueres-Highton, Código
civil y normas complementarias, Bs. As., ed. Hammurabi, t. 1, pág. 259; Figueroa,
Marcela y Peracca, Ana, Acerca de la constitucionalidad del artículo 259 del Cód.
Civil, en Doc. Jud. 2002-2-1041; Bidart Campos, Germán, La legitimación de la
madre para impugnar la paternidad del marido: ¿Y los derechos del niño?, LL
2000-B-22; Azpiri, Jorge O., La legitimación activa en la acción de impugnación de
la paternidad matrimonial, en Rev. de Familia, n° 17, pág. 17; Gutiérrez, Delia, Los
tratados sobre derechos humanos y la acción de desconocimiento de la paternidad
legítima, en Derecho de Familia n° 11, pág. 69; Bazán, Víctor, ¿Es actualmente
sustentable la negativa a conceder a la madre legitimación activa para plantear la
acción de impugnación de la paternidad del marido, en Rev. de Derecho Procesal.
Familia, 2002-I-181; Gil Domínguez, Andrés, ¿Existe una familia basada en la
hipocresía? La discriminación prevista en el art. 259 del código civil y un fallo de la
Corte Suprema que llama a la reflexión, LL 2000-B-24).-

2. Legitimación del Ministerio Pupilar en representación del niño.-

La Corte Federal se ha pronunciado sobre esta cuestión en dos oportunidades.-

El 1/11/1999 (JA 2000-III-527) descalificó la resolución de los jueces de grado que


habían negado legitimación activa al Ministerio Pupilar para deducir la acción de
impugnación de paternidad; sostuvo que en las instancias inferiores no se habían
efectuado contactos personales con el hijo, a la sazón de 16 años; consecuentemente,
dispuso que el expediente volviese a primera instancia a fin de dar intervención
al menor adulto con el objeto que ratificara o desistiera la demanda interpuesta
por el Ministerio Pupilar. Los ministros Bossert y Petracchi entendieron que una
presentación del menor adulto al juicio obrante en el expediente implicaba la
ratificación de la demanda interpuesta por el Ministerio Pupilar debido a que en
esa pieza procesal él manifestó su convicción de ser hijo de otro padre y describió
los múltiples y graves problemas que le ocasionaba el mantenimiento de un vínculo
jurídico que no se correspondía con la realidad.-

Otra decisión del 13/2/2001 legitimó al Defensor público de menores e incapaces,


en el marco del art. 54 de la ley 24.946, para iniciar la acción de impugnación de
paternidad matrimonial de un niño de seis años; en el caso, la madre, el marido de
la madre y el presunto padre habían requerido la actuación del Ministerio público
de menores, pero el tribunal de grado había rechazado la demanda in limine (L.L.
2001-E-121; Rev. Derecho de Familia n° 19, pág. 175, con nota de Revskin, Moira,
Legitimación del defensor de Menores para interponer la acción del art. 259 del
Cód. Civil; la autora critica la decisión en cuanto parece limitar la legitimación a
los casos en que media autorización del marido; en su opinión, la legitimación debe
ser amplia).-

Remitida la causa al Tribunal subrogante, la Cámara Nacional Civil, sala K, dictó


un nuevo pronunciamiento por el cual revocó la resolución apelada y declaró que
el Defensor de Menores se hallaba legitimado para continuar con las acciones
iniciadas, disponiendo además que debía integrase la litis con la madre de la menor
a la que se había omitido demandar. El principio del “interés superior del niño”
contenido en la Convención sobre los Derechos del Niño, se afirmó, se proyecta con

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Alex F. Plácido V.

más peso en los procesos de filiación ya que pocos derechos humanos pueden ser
más dignos de protección que el derecho a ser emplazado en el estado de hijo, a
conocer la identidad, a reconocer sus raíces, a ocupar el lugar que le corresponde
dentro de una familia, a tener derechos sucesorios, a vivir con la dignidad que
otorga el saber de quién se es hijo. Las relaciones de familia, por su especial e
íntima naturaleza, requieren por parte del juzgador un tratamiento susceptible
de desbordar las previsiones legales. Por ello, las normas deben ser interpretadas
en forma conjunta y armónica por formar parte del Derecho de Familia, que en
definitiva rige los derechos y deberes de sus miembros. No se trata de desconocer
los términos de la ley, sino de dar preeminencia a su espíritu, a sus fines, al
conjunto armónico del ordenamiento jurídico, y a los principios fundamentales
del derecho en grado y jerarquía en que éstos son valorados por el todo normativo.
Resulta contrario a derecho y al sentido común que a pesar del reconocimiento de
los tres adultos involucrados, y a la información que tiene la menor en cuanto a la
realidad de su filiación, se pretenda mantener su filiación de origen, no legitimando
al Defensor de Menores para iniciar las acciones de impugnación de filiación
matrimonial y de reclamación de filiación extramatrimonial, disponiendo que sólo
podrán ser promovidas por la menor cuando adquiera el suficiente discernimiento,
impidiéndole, hasta que cumpla 14 años, llevar el apellido paterno que realmente
le corresponde y tener una partida de nacimiento que refleje su verdadera situación
familiar (Cám. Nac. Civ., sala K, 18-5-2001, E.D. 194-651, comentado por Eduardo
A. Sambrizzi, Sobre la legitimación del Ministerio Público para impugnar la
paternidad matrimonial en representación de un menor impúber).-

3. Otras cuestiones vinculadas.-

En pronunciamiento mayoritario, la Corte Suprema resolvió que es arbitraria la


sentencia que considera que la omisión de la mujer casada de denunciar el nombre
del progenitor basta para desvirtuar la presunción de paternidad matrimonial
pues ignora que dicha presunción rige por imperio legal y no por voluntad de las
partes y sólo puede ser destruida por medio de la pertinente acción, que en el caso
no ha sido ejercida. Dicha sentencia, agregó el Superior Tribunal de la Nación,
viola el art. 252 del C.C. creando un vínculo de filiación extramatrimonial entre el
demandado y quien ostenta, por imperio legal, un vínculo de filiación matrimonial
con el marido de su madre. En cambio, el voto en disidencia del Dr. Boggiano
sostuvo que no es arbitraria la interpretación del art. 252 del C.C., según la cual
no es lógico ni jurídico exigir la impugnación de paternidad del marido de la madre
cuando el nexo filiatorio entre el demandado y el actor ha sido demostrado en la
causa mediante prueba genética (C.S.N, 7/12/2001, J.A. 2002-I-515, comentado
por Pedro Di Lella: La nulidad del reconocimiento por vicio de error, el derecho
a la identidad y la Convención de los Derechos del Niño, en E.D. 197-100 y L.L.
2002-D-347).-

VII. Posición del resto de la jurisprudencia argentina en torno a la legitimación


del presunto padre biológico

1. La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha tenido oportunidad de


pronunciarse sobre el tema objeto de este conflicto.-

a) En un caso de la década pasada (5/10/93, E.D. 157-13, comentado por Jorge


Mazzinghi, Legitimación activa para impugnar la filiación legítima) declaró la falta de

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La evidencia biológica y la presunción de paternidad matrimonial...

legitimación del pretendido padre del menor para impugnar la paternidad legítima
como paso previo al reconocimiento de la supuesta filiación extramatrimonial. El
voto mayoritario razonó del siguiente modo:

(A) El único camino para impugnar una filiación matrimonial está dado por la
acción prevista en el art. 259 del C.C. que confiere legitimación sólo al marido y al
hijo para desvirtuar la presunción iuris tantum que establece el art. 243 del mismo
ordenamiento;

(B) La interpretación literal de la norma indica que la enumeración de los legitimados


es taxativa;

(C) La interpretación por la voluntad del legislador permite llegar al mismo resultado,
pues la reforma introducida por la ley 23.264 del C.C. amplió la legitimación para
ejercer la acción de reclamación de estado al hijo y a los herederos del marido; de
haber querido concederla al pretendido padre, lo hubiera hecho en forma expresa.-

En cambio, el voto en minoría entendió que si la ley hubiese querido restringir


las posibilidades de accionar hubiera recurrido a alguna construcción gramatical
que así lo significara, por lo que del solo hecho de haber enumerado a dos
legitimados no puede inferirse la exclusión de un tercero. Cualquier regla que ciña
las posibilidades de accionar, limita el derecho fundamental como es el de ocurrir
ante un tribunal de justicia, por lo cual la lectura del mencionado artículo debe ser
particularmente cuidadosa en orden a su alcance.-

b) Posteriormente, en 1999, decidió una cuestión vinculada a la anterior pero no


idéntica. En el caso, revocó la sentencia del juez de grado y rechazó la pretensión
deducida por la madre en representación del menor contra un tercero, a quien
reclamaba la filiación extramatrimonial, no obstante que su matrimonio no estaba
disuelto. La Corte recuerda que para que pueda ejercerse la acción de filiación
extramatrimonial es necesario que quien la intenta no la tenga establecida, o
bien que promueva también la destinada a hacer cesar la que tiene; ni la falta
de exclusividad en las relaciones sexuales, ni la ausencia de inscripción del hijo
matrimonial con el apellido del padre constituyen presunciones que destruyan la
establecida por el art. 243 citado. El voto de adhesión del Dr. Hitters agregó que
los fallos de las instancias anteriores habían contrariado el art. 252 del C.C., al
dejar sin efecto una filiación anteriormente establecida (la del marido de la actora
con respecto a su hijo) sin haberse ejercido previa o simultáneamente la acción de
impugnación de la paternidad de su esposo; “esté o no consignado en el acta de
nacimiento el nombre del marido, no hay dudas que si la madre estaba casada,
salvo que se acredite fehacientemente la separación personal, se presume que el
padre del menor es su esposo; por ello, no le quedaba a la actora otra alternativa
que traer al proceso de reconocimiento de filiación extramatrimonial al marido,
ya que se está en presencia de un litisconsorcio necesario entre el marido y el
tercero demandado (art. 89 Cód. Procesal)”. El voto del Dr. Negri insistió que el
marido de la madre había resultado permanentemente desplazado, por lo que no
era posible resolver la abrogación judicial de una paternidad, sin escucharlo; no
tener padre para un hijo nacido dentro de un matrimonio es una figura inexistente
en el derecho argentino, por lo que no resulta ajustada a derecho la sentencia que
afirma que, por la falta de filiación anterior, no resulta imprescindible ejercer la

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acción de impugnación en forma previa o simultánea contra el marido de la madre;


por eso, propugnó declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de la resolución
de traslado y rechazar “in limine” la demanda; entendió que correspondía llamar
la atención a los señores jueces de grado, por no haber actuado debidamente las
facultades ordenatorias, permitiendo la prolongación de un proceso que no estaba
en condiciones de ser resuelto, y al letrado patrocinante del escrito de demanda
por su mal desempeño profesional, agregando que sus trabajos resultaban
inoficiosos para la regulación de honorarios. El Dr. Pettigiani también sostuvo la
improponibilidad de la demanda de reclamación de filiación extramatrimonial e
insistió en que la intervención del Ministerio Público Pupilar no puede limitarse a
un mero análisis superficial de las actuaciones que se someten a su conocimiento
(SC, Buenos Aires, 16/3/99, La Ley, Buenos Aires, Año 6, Número 5, Junio de
1999, pág. 556; E.D. 182-574, comentado por Jorge Adolfo Mazzinghi: Filiación
extramatrimonial: una acción impropia; y J.A. 2000-II-524).-

2. Con criterio similar, la Cámara Nacional Civil sala K declaró objetivamente


improponible la acción de reconocimiento de filiación que no ha sido precedida
ni acompañada, en los términos del art. 252 del C.C., de la impugnación de la
paternidad anterior, ya que el juicio no puede sustanciarse válidamente sin la
participación de quien ostenta el estado de padre sin apartamiento de las garantías
constitucionales y la ley de fondo aplicable.

Consecuentemente, revocó, por contrariar la garantía de defensa en juicio,


la resolución que desestimó la defensa de improponibilidad objetiva de
la demanda de filiación extramatrimonial, al no haberse impugnado la
paternidad anterior. (Cám. Nac. Civ., sala K, 10/2/2004, L.L. 2004-B-497).-
3. Por su parte, la Cámara Nacional Civil, sala M, rechazó la acción por impugnación
y reconocimiento de paternidad promovida por un tercero que afirmaba ser padre
extramatrimonial de un menor; argumentó que el único camino para impugnar
una filiación matrimonial está dado por la acción que el art. 259 del C.C. le confiere
al marido y al hijo a los efectos de desvirtuar, mediante prueba en contrario, la
presunción iuris tantum que establece el art. 243 del mismo ordenamiento; la
enumeración de los legitimados es taxativa, y esa limitación no afecta la igualdad
de las personas ya que no responde a un propósito discriminatorio sino a la
protección de un valor distinto como es la paz familiar. Se trata de un problema
de política legislativa; el legislador consideró conveniente otorgar el ejercicio de la
acción exclusivamente al marido de la madre y al hijo y no a la progenitora ni al
padre biológico (Cám. Nac. Civ., sala M., 22/5/2000, E.D. 188-617).-

4. Los tribunales de grado de provincia de Bs. As. han seguido a la Corte provincial
y, consecuentemente, negaron legitimación a quien se considera padre biológico de
dos niños nacidos con posterioridad a la celebración del matrimonio de la madre
con otro hombre (en el caso, los mellizos nacieron luego de transcurridos ciento
cuarenta y cuatro días de la boda; Juz. Civ. y Com. n° 4, de Junín, 18/11/2002, La
Ley Bs. As., 2003-1220, con nota de Sandra F. Veloso y Graciela Medina, La falta
de legitimación del padre biológico para impugnar la paternidad matrimonial).-

5. Sin embargo, en algunos tribunales de primera instancia de otras provincias,


dados determinados hechos, ha comenzado a abrirse camino la idea de la
inconstitucionalidad de la norma en cuanto impide demandar al presunto padre

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biológico. Así, el Juzgado en lo Civil y Comercial, N° 4, de Paraná, declaró la


inconstitucionalidad del art. 259 del C.C., rechazó la excepción de falta de acción
opuesta por los demandados, y acogió la acción de impugnación de la paternidad
matrimonial del demandado respecto del menor, quien quedó emplazado como hijo
extramatrimonial de su madre y del actor; a tal fin, y con fundamentos doctrinarios
y jurisprudenciales sostuvo que la ponderación hecha por el legislador en el art.
259 del C.C. (al no incluir a la madre ni al tercero entre quienes pueden impugnar
la paternidad), representa una actitud discriminatoria contra quien tiene un interés
jurídico para accionar; el artículo ha quedado “derogado por supresión normativa”
por resultar contradictorio con la nueva preceptiva constitucional; el derecho a la
verdadera filiación con todas sus derivaciones, y el derecho a la identidad personal
demandan que las normas jurídicas no obstaculicen que el ser humano sea tenido
“legalmente” como hijo de quien “biológicamente” es hijo; por eso, las normas
que obstruyen a emplazar la filiación que corresponde a la realidad biológica son
inconstitucionales. En el caso, de la prueba rendida surgía que la concepción del
niño se produjo durante la separación de hecho de los cónyuges, como así también
que éstos no concurrieron a la citación efectuada por el bioquímico para efectivizar
la prueba de ADN (Juzg. Civ. Com., N° 4, Paraná, 15/9/2003, “Zalazar, Horacio
Miguel c/Correa, Jorge Rosa y ots. p/Impugnación de la paternidad”, J.A. 2004-III-
402, con nota aprobatoria de Solari, Néstor, En busca de la verdad biológica; Rev.
de Derecho de Familia 2004-II-87, con nota aprobatoria de Gramari, Cintia E y
Godoy, Norberto, Legitimación del padre biológico para impugnar la paternidad de
un hijo matrimonial, y en LL Litoral 2004-138, con nota aprobatoria de Krasnow,
Adriana Noemí, Legitimación activa del presunto padre biológico para impugnar la
paternidad matrimonial. Una cuestión constitucional).-

VIII. Un supuesto diferente al de autos: niño nacido después de los trescientos


días de la separación de hecho de los padres.-

De conformidad con el art. 243 del Código civil, en el derecho argentino, la presunción
de la paternidad del marido cesa pasados los trescientos días de haberse operado
la separación de hecho de los esposos.-

Consecuentemente, la Cámara Civil, Comercial y Contencioso administrativo,


2° Nominación, de Río Cuarto, Córdoba, confirmó la sentencia que hijo lugar al
reclamo de paternidad y de división de herencia efectuado por cuatro hermanos
en la herencia de su supuesto padre. La petición había sido resistida por los hijos
matrimoniales del causante, por entender que los solicitantes eran hijos de una
mujer casada, por lo que se debía destruir primero la presunción de paternidad del
marido de la mujer. Los tribunales entendieron que a través de testigos, fotografías y
documentación, había quedado probado que al tiempo de la concepción del primero
de sus hijos, la mujer ya se encontraba separada de hecho de su cónyuge y convivía
con el hombre cuya paternidad se reclamaba; por eso, concluyeron que se daba
uno de los supuestos previstos en el art. 243 del C.C. de exclusión de la paternidad
respecto del marido de la madre, siendo procedente el reclamo intentado (Cám. Civ.
Com. Cont. Adm., 2° Nominación, Río Cuarto,29-8-2001, La Ley, Córdoba, Año
19, Número 9, Octubre de 2002, pág. 1130, fallo n° 3833, comentado por Gabriel
Alberto Bedrossian: Presunción de paternidad matrimonial y separación de hecho).-

Conforme con ese criterio jurisprudencial, dado que cesa la presunción legal del
art. 243 del C.C., debidamente probada la separación de hecho y el momento en

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el que se produjo, el tercero que pretende reconocer al hijo inscripto como hijo
matrimonial puede, sin recurrir a la acción de impugnación, reconocerlo como tal.
En tal sentido, un Juzgado de Primera Instancia de San Martín, Mendoza, hizo
lugar a la demanda instada por el concubino de la madre del menor, y dispuso
que se modificase la partida de nacimiento, se suprimiese el apellido del marido
con el que fuera anotado con posterioridad a la separación de hecho, y se colocara
en su lugar, el apellido del actor, dado el reconocimiento de paternidad efectuado
(Juzg. Prim. Inst., San Martín, Mendoza, 14/8/96, Derecho de Familia, Revista
Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Nº 11, pág. 191, comentado por
Ana María Chechile, Impugnación de la presunción de la paternidad matrimonial.
Art. 243 C.C.).-

IX. Otro supuesto diferente: la legitimación del hijo menor de edad y la


actuación del Ministerio Público.-

Como se adelantó, en dos ocasiones, la Corte Federal abrió la vía al hijo a través
de la actuación del Ministerio Público; en un caso, era un menor impuber, en
el otro, uno adulto. De esta forma, el Superior Tribunal de la Nación parece no
distinguir donde sí lo hace un sector de la doctrina nacional (Para ese debate
y las pertinente citas doctrinales ver Chechile, Ana María, La legitimación
activa para iniciar la acción de impugnación de la paternidad matrimonial,
en Rev. Derecho de Familia n° 20, pág. 163; para la posición negativa ver
Cám. Nac. Civ. sala B, 5/9/1988, LL 1989-C-448, con nota aprobatoria de
López del Carril, La legitimación activa. Inexistencia de tutela especial).-
Idéntica actitud han tomado algunos tribunales inferiores de otros lugares del país.
Así, por ej., se ha acogido la acción de impugnación de la paternidad deducida por
el Ministerio Público en un caso en el que padre biológico quería reconocerlo, el
marido de la madre había perdido la acción por vencimiento del plazo de caducidad,
y existía prueba biológica que demostraba que el niño era hijo de quien lo pretendía
(Cam. de Flia 2° nominación Córdoba, 13/8/2001, Rev. Actualidad jurídica. Familia
y minoridad, junio de 2004, año I, vol 2, pág. 138, con nota aprobatoria, sin título
de Silvia Cismondi). A un resultado similar llegó otro tribunal cordobés, declarando
la inconstitucionalidad del modo de computar el plazo de caducidad previsto para la
acción del marido, en un supuesto en que existía prueba que indicaba que el niño
era hijo del tercero, éste quería reconocerlo y el hijo tampoco quería permanecer
con vínculos con un padre que lo rechazaba, no obstante lo cual, dada la edad del
hijo, el tribunal lo autorizó a seguir usando el apellido del marido de la madre, que
por efecto de la sentencia había dejado de ser jurídicamente el padre (Trib. Fam.,
1° Nominac., Córdoba, 23/10/2002, La Ley, Córdoba 2003-649, comentado por
Angelina Ferreyra de De la Rúa, Un fallo que declara la inconstitucionalidad del art.
259 del C.C. que efectúa una interesante interpretación del derecho a la identidad,
y L.L. 2003-C-299, con el mismo comentario).-

En la provincia de Mendoza se ha seguido igual criterio; así, un juez de primera


instancia de la 3° Circunscripción judicial del 12/9/2001 legitimó al ministerio
pupilar en un caso en que los niños convivían con su madre y con quien se atribuía
la paternidad biológica (es decir, la madre se había separado de su esposo) (Rev.
Derecho de Familia n° 20, pág. 163, con nota aprobatoria de Chechile, Ana María,
La legitimación activa para iniciar la acción de impugnación de la paternidad
matrimonial; parece compartir la tesis, aunque con reservas, Álvarez, Mariela,

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Impugnación de la paternidad matrimonial. Legitimación activa. Representación


del hijo menor. Ministerio Público. Art- 259 CC. Constitucionalidad, en Rev.
Jurisprudencia Santafecina, n° 54, pág. 13).-

X. Doctrina que sostiene la legitimación del presunto padre biológico.-

Un sector de la doctrina nacional afirma que, en principio, la restricción impuesta


al presunto padre biológico es inconstitucional (Ver, entre otros, Bidart Campos,
Germán, “Una sentencia ágil en busca de la verdadera filiación del menor”. LL
2002-C Pág. 719; Gramari, Cintia E y Godoy, Norberto, Legitimación del padre
biológico para impugnar la paternidad de un hijo matrimonial, Rev. de Derecho
de Familia 2004-II-87; Solari, Néstor, En busca de la verdad biológica, J.A. 2004-
III-402; Krasnow, Adriana Noemí, Legitimación activa del presunto padre biológico
para impugnar la paternidad matrimonial. Una cuestión constitucional, LL Litoral
2004-138).-

Se argumenta del siguiente modo:

1) La enumeración restrictiva del 259 del Código Civil contraría la garantía constitucional
del “acceso a la justicia”, garantía de la que gozan todos los habitantes de la Nación
Argentina. “Detrás de todo embrollo legalista, dice Bidart Campos, se sitúa un tema
fundamental y prioritario, cual es el de decidir si la legitimación procesal de quien
insta una acción judicial queda única y exclusivamente a lo que establece la ley o si,
por lo contrario, la raigambre indudablemente constitucional de la legitimación no
permite que el voluntarismo discrecional de la ley sea el que la otorga o la deniega....
La legitimación activa y pasiva es una de las cuestiones básicas en orden al derecho
constitucional e internacional a la tutela efectiva, razón por la cual la reglamentación
queda subordinada al plano supralegal del bloque constitucional.……El operador
debe interpretar la legitimación procesal de modo generoso, de forma tal que
ante la duda seria, ha de estarse a favor de la legitimación y no en su contra”.-
La solución no significa otorgar legitimación a cualquier tercero, pues esta actitud
implicaría un permanente cuestionamiento a la identidad de una persona como así
también su emplazamiento familiar. El hecho de propiciar una visión amplia en
materia de legitimación no conduce ineludiblemente al acogimiento sustancial del
reclamo, es decir, no constituye garantía del éxito, sino simplemente garantía de
acceso a la justicia.-

2) La interpretación de los textos legales no debe limitarse al análisis literal; por


el contrario, debe hacerse una interpretación sistemática. En otros términos, la ley
debe ser valorada en orden al conjunto que integra y a su íntima coherencia.-

3) La mayoría de los tratados de derechos humanos declaran la protección de la


familia, reconocen a toda persona el derecho de constituir una familia y a recibir
protección (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre Art.
VI; Declaración Universal de Derechos Humanos Art. 16; Convención Americana
sobre Derechos Humanos Art. 17). Negar legitimación al padre biológico implica
negar el derecho a establecer vínculos familiares.-

4) El vínculo paterno filial es recíproco y no puede reconocerse al hijo el derecho


a saber quién es su padre sin admitir, al mismo tiempo, que el verdadero padre
pueda lograr su emplazamiento legal

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5) ¿Cómo puede el hijo iniciar una acción cuando desconoce los hechos
antecedentes de su nacimiento, o conoce sólo aquellos que sus padres han querido
proporcionarle?. “La vida de un niño no queda en suspenso, resultando necesario
defender el auténtico emplazamiento filial, revistiendo éste un mayor interés en
la edad temprana por cuanto evitaría las perturbaciones que pueden ocasionarle
el estar ligado a quien no es su padre, impidiéndole que ostente el apellido de
aquel que es su verdadero padre”. Conocer la realidad, sus orígenes, su historia, a
temprana edad, permite un mejor desenvolvimiento en su vida tanto afectiva como
social, desde que los vínculos basados en la sinceridad son mucho más resistentes
que aquellos basados en el engaño.-

6) Negar al presunto padre la posibilidad de asumir la paternidad implica castigar


a quien decide aceptar las consecuencias de sus propios actos.-

7) Es verdad que los problemas que enfrenta el derecho a la identidad se presentan


en otros ámbitos del derecho de filiación. Así, respecto de la llamada fecundación
heteróloga, es decir, aquella fecundación realizada con gametos obtenidos de un
tercero, el tercero dador no tiene acción de impugnación de la paternidad del
marido de la madre; pero ello es así porque debe considerarse que entrega su
semen pura y simplemente con el fin de ser utilizado para un matrimonio, estéril o
infecundo, que asumirá la paternidad y la maternidad exclusiva del hijo que nazca.
Por la misma razón, el niño tampoco tiene acción por reconocimiento de la filiación
respecto del donante. En este caso, los límites a la legitimación se fundan no sólo
en los fines de la fecundación asistida, sino en que la solución diferente implicaría
grandes restricciones al avance científico, pues nadie donaría material genético
ante el temor de ser demandado en el futuro. De allí que el derecho a la identidad
del niño se ve satisfecho a través de la posibilidad de acceder a registros donde
se conserva información del donante (ley sueca de 1984, proyecto preliminar del
consejo de Europa del mismo año art 8 párrafo segundo, etc.), aunque no se le
otorgue legitimación para reclamar la paternidad.-

XI. Posición que niega la legitimación del presunto padre biológico.-

Un importante sector de la doctrina nacional justifica la restricción impuesta por el


art. 259 del CC en perjuicio del presunto padre biológico (Ver, entre otros, Belluscio,
A. C.,Incidencia de la reforma constitucional sobre el derecho de familia, LL 1995-A-
946; Méndez Costa, María J., La filiación después de la reforma constitucional, LL
1995-E-1034; de la misma autora, Visión jurisprudencial de la filiación, Santa Fe, ed.
Rubinzal, 1997, pág. 332; De nuevo sobre la legitimación para impugnar la paternidad
matrimonial, ED 177-71; en este artículo, la autora aprueba la decisión que declaró
improponible la demanda promovida por la abuela paterna, con conformidad del
padre, respecto del cual había caducado el derecho; Sobre la legitimación activa en
la impugnación de la paternidad matrimonial, Doc. Jud. 1989-II-497; en este último
comenta dos fallos, uno de ellos, de la Cám. Apel de Morón sala II del 22/11/1988
que negó legitimación al pretendido padre biológico; conf. Bossert-Zannoni, Régimen
legal de filiación y patria potestad, Bs. As., ed. Astrea, pág. 180).-

Esta posición razona del siguiente modo:

1. La regla de la conveniente coincidencia entre filiación legal y biológica reconoce


los límites que la ley ha impuesto, en mayor o menor medida, en todos los tiempos;

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estos límites encuentran justificación, entre otras razones, en el mayor favor del
mantenimiento de la paz social o la paz familiar. Bien dijo Carbonnier que los
terceros, incluido el presunto padre biológico, no tienen ni siquiera el derecho de
criticar la actitud del marido que se abstiene de ejercer la impugnación; la ley debe
contener demandas aventuradas que implican imputar el adulterio de la esposa y
poner al descubierto la intimidad del matrimonio.-

2. El interés superior del niño no es ajeno a estas restricciones; en efecto, la


acción de impugnación de la paternidad supone desplazar al niño de su estado de
filiación matrimonial para pasar al de la filiación extramatrimonial; si bien es cierto
la ley declara la igualdad de todos los hijos, no puede dudarse que, con frecuencia,
la procedencia de la acción de impugnación ejercida por un tercero tiene por efecto
no sólo privar al niño de los vínculos jurídico que lo unen al marido de su madre,
con quien vive, es amado y cuidado, sino también de los lazos que lo vinculan a
todos los parientes de su padre (abuelos, tíos, primos).-

3. La negación de la legitimación activa del padre biológico no produce efectos


definitivos sobre la filiación impugnada, ya que dicha acción queda abierta al
principal interesado, que precisamente es el hijo, satisfaciendo dicha norma el
juicio de compatibilidad constitucional al plasmar una reglamentación posible de
los valores en tensión.-

XII. Una variante ecléctica.-

Un sector de la doctrina distingue según cual sea la situación familiar de cada caso
concreto: si el menor goza de posesión de estado respecto a su padre biológico,
corresponde otorgarle legitimación para el esclarecimiento de la verdadera
paternidad; por el contrario, si el niño es tratado como hijo por el marido de la
madre, esa legitimación debe ser negada (Gutiérrez, Delia, Los tratados sobre
derechos humanos y la acción de desconocimiento de la paternidad legítima, en
Derecho de Familia n° 11, pág. 75; Grosman, Cecilia, Acción de impugnación de la
paternidad del marido, Bs. As., ed. Abaco, 1982, pág. 227).-

En apoyo de esta posición, caben los siguientes argumentos:

1. El efecto del acogimiento de la acción de impugnación es que el niño que se dice


hijo del actor no sólo sabrá quién es el padre biológico (derecho a conocer), sino que
se extinguirá la anterior filiación y nacerá una nueva.-

2. Siendo así, el trato de hijo por el marido de la madre, además de construir la


presunción legal, genera el convencimiento de que es beneficioso para el menor
que el derecho proteja esa realidad humana, ya que el carácter matrimonial del
hijo se encuentra amparado no sólo por una ficción legal de paternidad sino por
una situación de hecho que tiene gran peso y beneficio para él.-

3. Todo esto implica que determinar si la falta de legitimación para actuar es


constitucional o inconstitucional requiere un análisis pormenorizado de las
circunstancias del caso entre las cuales cabe tener especialmente en cuenta:
(a) Edad del niño; (b) Conformación del grupo familiar en el que está inserto; (c)
Relaciones familiares fácticas previas.-

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XIII. Mi adhesión a la posición ecléctica.-

Mi adhesión a la posición intermedia obedece a las siguientes razones:

1. Es la que mejor concilia todos los intereses en juego: el superior interés del
niño y el derecho del padre biológico a establecer vínculos jurídicos con su hijo.-

2. Como dice Malaurie, en materia de filiación no existe una sola verdad. Tal como
lo muestran las expresiones del lenguaje vulgar, hay muchas verdades: la afectiva
(“verdadero padre es el que ama”); la biológica (“los lazos sagrados de la sangre”);
la sociológica (que genera la posesión de estado); la de la voluntad individual
(“para ser padre o madre es necesario quererlo”); la del tiempo (“cada nuevo día
la paternidad o la maternidad vivida vivifica y refuerza el vínculo”) (Malaurie,
Philippe, La Cour Européenne des droits de l’homme et le “droit” de connaître
ses origines. L’affaire Odièvre, en La semaine juridique, 26/3/2003, nº 26 pag.
546). En esta línea de pensamiento, en nuestro país, se sostiene que “la relación
jurídica de filiación goza de autonomía propia, ya que en alguna medida se ha
desprendido de su corriente soporte biológico”; en consecuencia, “no siempre ha
de operar, ni es conveniente que así sea en todos los casos, la concordancia entre
realidad biológica y vínculo jurídico filiatorio. Y aquí interviene con un rol esencial
el fenómeno contemporáneo de la interpenetración entre las diferentes ciencias
humanas y sociales.

Se trata del entrecruzamiento interdisciplinario que se traduce en una correlación


concreta con los otros ordenamientos extrajurídicos a fin de preservar valores
éticos y sociales en la vida de relación; quiere decir, evitar la comisión de injusticias
en la aplicación práctica del derecho”. “Adviértase que al lado de la biológica
existe otra verdad que no podrá ser ignorada: la verdad sociológica, cultural y
social, que también hace a la identidad de la persona humana. La identidad
filiatoria tiene también una perspectiva dinámica y presupone el arraigo de
vínculos paterno-filiales asumidos y recíprocamente aceptados por padre e hijo.
La mentada verdad biográfica debe merecer amparo y respeto por la justicia. De
esta manera sucede que en los casos de posesiones de estado consolidado no tiene
por qué prevalecer el elemento biológico afectando una identidad filiatoria que no
es su correlato” (Mizrahi, Mauricio Luis, Posesión de estado, filiación jurídica y
realidad biológica, LL 2004-E-1197). La cuestión bajo análisis es, pues, hasta
dónde es fuerte la verdad biológica no sólo en el derecho a acceder a ella, sino
como pauta para establecer vínculos jurídicos cuando no existen ilícitos penales
atribuidos a quien la ley sindica como padre. En efecto, cuatro derechos de la
persona humana van, generalmente, muy unidos: el derecho a conocer el origen
biológico, el derecho a establecer vínculos jurídicos de filiación entre quienes
están unidos por esos orígenes, el derecho al nombre, y el derecho a probar el
estado de familia. Aunque vinculados, estos derechos deben ser distinguidos.
Así por ejemplo, en la fecundación asistida mal llamada heteróloga con donante
anónimo, un importante sector de la legislación comparada niega al niño la
acción de filiación contra quien proporcionó el material genético, pero le acuerda
el derecho a tener acceso a la información sobre sus orígenes biológicos a partir
del momento en el que adquiere madurez suficiente; después de la sentencia
de adopción plena, la ley argentina no admite reconocimientos ni acciones de
filiación con tra la familia de origen (art. 327 del CC), pero no impide conocer
quién es la madre o el padre biológico; al contrario, consagra expresamente el

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derecho al acceso a esa información (art. 328 del CC). Por otro lado, como se
reseñó más arriba, se abre paso una corriente jurisprudencial que aunque acoge
acciones de estado de desplazamiento, permite a la persona seguir usando el
nombre con el que venía siendo conocida. Pues bien, la tesis intermedia no niega
el derecho a conocer la realidad biológica, pero pone una restricción razonable
al derecho a establecer vínculos biológicos cuando la solución jurídica no tiene
justificación en la realidad social.-

3. Responde a los lineamientos básicos de la jurisprudencia de la Corte Europea


de Derechos Humanos antes reseñada, no sólo porque analiza el derecho a la
vida familiar desde la realidad y no desde la pura abstracción sino porque tiene
especialmente en cuenta que el ejercicio del derecho del padre no debe vulnerar el
interés superior del niño.-

4. También responde a los principios que inspiran la jurisprudencia nacional


amplia; en efecto, cuando los jueces argentinos abrieron el camino al padre
extramatrimonial (sea a través de la acción deducida por el Ministerio Público en
representación del menor, cualquiera sea su edad, sea a través de la declaración de
inconstitucionalidad del art. 259) existía, a la base, una realidad social consistente
en verdaderos vínculos fácticos generados entre el niño y el padre biológico a los
que la Justicia no podía cerrar los ojos. En cambio, cuando esa realidad social
está centrada en la familia legítima, inclinó la balanza a favor de la interpretación
estricta de la norma.-

5. La declaración de inconstitucionalidad de una norma es la última ratio a la que


el operador de la Justicia debe acudir; el cierre del acceso a la justicia, para ser
inconstitucional debe ser, en el caso concreto, de una injusticia palmaria, notoria,
que dañe efectivamente el interés superior del niño.-

XIV. La aplicación de la posición ecléctica al caso a resolver.-

La aplicación al caso a resolver de los principios que presiden la posición ecléctica


me lleva a proponer la confirmación de la decisión recurrida. En efecto:

1. La niña tiene apenas tres años y está con su madre; como lo reconoce el actor,
la madre convive con su marido, y quien es padre según la normativa civil ama
y cuida a la niña; está fuera de toda duda por los propios dichos del actor que,
además de la presunción legal, el marido tiene a su favor, un verdadero estado de
padre, al haber asumido todos y cada uno de los deberes derivados de esa filiación
jurídica.-

2. La legitimación que se pretende, de tener éxito la demanda, desplazaría a esa niña


de esa situación de legitimidad y la trasladaría al ámbito de la extramatrimonialidad
perdiendo vínculos jurídicos no sólo con quien la cuida y quiere como su hija sino
a todo su entorno familiar.-

3. El Estado, a través del Poder Judicial, vendría a interferir en la intimidad


familiar, en el derecho a la vida familiar de los demandados, sin tener certeza
que tal modificación respeta el interés superior de la niña, protegida hoy a través
de su familia legítima más allá del dato genético que el actor se atribuye. Tengo
claro, pues, que el principio de precaución me impone, por el momento, cerrar la

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posibilidad de tal ingerencia estatal en el ámbito de la vida familiar de esta niña de


tan corta edad.-

4. A diferencia de lo acontecido en los antecedentes jurisprudenciales argentinos y


extranjeros antes citados, el Ministerio Público no ha acompañado al peticionante;
por el contrario, ha peticionado el rechazo de la demanda.-

5. Coincido con el actor y la doctrina que cita que la verdadera paz familiar se
funda en la verdad;; mas en este caso, los cónyuges no viven en la mentira, y son
ellos quienes, a través de la ayuda científica que estimen necesitar, revelarán a la
niña los datos que le permitan conocer su origen biológico cuando, en ejercicio de
la patria potestad que ostentan, consideren que ha llegado el momento adecuado,
conforme su hija alcance madurez suficiente.-

6. La solución que propongo a mis colegas de Sala no implica penalizar a quien


quiere asumir sus responsabilidades de padre a toda costa, ni negar los adelantos
de las pruebas científicas, ni los nuevos conceptos sociales. Se trata, simplemente,
de no ejercer injerencias estatales en la vida íntima y familiar de una persona en
formación, priorizar su interés superior real, no abstracto, cuya determinación, por
el momento, está en manos de las personas a las cuales la ley atribuye la calidad
de padres, y no en la de los jueces, ni en la de una persona que, más allá de la
comprensible carga emocional del caso, hace advertencias al tribunal que ponen
en duda el equilibrio necesario para develar la verdad biológica.-

XV. Conclusiones.-

Por todo lo expuesto, y si mi voto es compartido por mis distinguidos colegas de


Sala, corresponde rechazar los recursos deducidos.- Así voto.-

Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y PÉREZ HUALDE, adhieren por sus
fundamentos al voto que antecede.-

A la segunda cuestión la dra. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, pues ha sido planteado


para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.- Así voto.-

Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y PÉREZ HUALDE, adhieren al voto
que antecede.-

A la tercera cuestión la dra. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:

Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que ante-


ceden, corresponde imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida
(Arts. 36-I y 148 del C.P.C.).-Así voto.-

Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y PÉREZ HUALDE, adhieren al voto
que antecede.-

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción


se inserta:

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La evidencia biológica y la presunción de paternidad matrimonial...

S E N T E N C I A:

Mendoza, 12 de mayo de 2005.-

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma.
Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

I.- Rechazar los recursos de Inconstitucionalidad y Casación deducidos a fs.


03/09 de autos.-

II.- Imponer las costas a cargo del recurrente vencido (arts. 36-I y 148 del C.P.C.).-

III.- Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.-

Notifíquese.//-

FDO.: ROMANO - PÉREZ HUALDE - KEMELMAJER DE CARLUCCI

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