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Privation de liberté et pouvoirs

du juge d’appel:
vers un conflit entre la CEDH
et le nouveau CPP suisse?

par

François PAYCHÈRE
Docteur en droit
Juge à la Cour de justice

Tiré à part du numéro spécial de la Semaine Judiciaire
en l’honneur de Messieurs Bernard Bertossa et André Schmidt,
SJ 2009 II 293 ss
PRIVATION DE LIBERTÉ
ET POUVOIRS DU JUGE D’APPEL:
VERS UN CONFLIT ENTRE LA CEDH
ET LE NOUVEAU CPP SUISSE?

par

François PAYCHÈRE
Docteur en droit
Juge à la Cour de justice*

I. INTRODUCTION
1979… le lecteur de la Semaine judiciaire tenant en main le volume
de l’année lira en page 373 une note intitulée «Convention européenne
des droits de l’homme et procédure pénale», dont l’auteur, signant
«B.B.», constate que la Convention de sauvegarde des droits de
l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH)1
a déjà donné lieu à de nombreux arrêts du Tribunal fédéral. Dix ans
passent et la Semaine judiciaire publie en février 1989 les réflexions
du regretté Gérard Piquerez2 — dans un article traitant de la sépara-
tion des fonctions judiciaires —, qui adopte un ton alarmé pour relever
la «vive inquiétude» causée par la jurisprudence du Tribunal fédéral
en matière d’indépendance et d’impartialité, rendue en application de
la CEDH. En 1999, la notion de droit à un tribunal indépendant et
impartial fait à nouveau son apparition sous forme d’un arrêt du
Tribunal fédéral, selon lequel ce droit n’est pas respecté lorsque le
secrétaire d’une commission de recours est membre de l’administra-
tion cantonale concernée3.

* Les considérations développées ci-dessous n’engagent que leur auteur. Nous
remercions notre collègue et ami Christian Coquoz pour ses remarques et
suggestions.
1 RS 0.101. L’ampleur limitée de cette contribution nous a conduit à ignorer volon-
tairement le Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre
1966 (Pacte II; RS 0.103.2), entré en vigueur pour la Suisse le 18 septembre 1992.
2 PIQUEREZ (1989), p. 114.
3 TF, SJ 1999 I 496.
294

2009… le lecteur soit peu au fait des choses du droit, soit exagé-
rément optimiste, pourrait croire la question de la séparation des
fonctions judiciaires résolue, quelque trente-cinq ans après l’entrée en
vigueur pour la Suisse, le 28 novembre 1974, de la CEDH. Or la
prochaine irruption du Code de procédure pénale suisse du 5 octobre
2007 (Code de procédure pénale, CPP)4 dans le paysage institutionnel
risque fort de remettre en question bien des certitudes acquises par les
praticiens helvétiques du droit pénal au prix quelquefois de correctifs
apportés à la législation du pays ou des cantons après des arrêts de la
Cour européenne des droits de l’homme (la Cour), voire du Tribunal
fédéral, venant consacrer le principe de la primauté du droit interna-
tional sur le droit interne5.
Prévoir toute évolution est chose osée; l’entreprise est encore plus
hasardeuse lorsqu’une loi qui n’est pas encore entrée en vigueur — le
CPP — est confrontée à un corpus de jurisprudence6 marqué par une
tendance parfois déroutante à la subtilité, voire à la casuistique, la
Cour européenne des droits de l’homme donnant de temps à autre à
penser qu’elle oscille entre la reconnaissance d’une marge nationale
d’appréciation7 et la remise en cause des cultures juridiques natio-
nales. La réponse à la question que nous entendons principalement
traiter ici, soit celle de la conformité des pouvoirs de la «direction de
la procédure»8 en matière de détention avant jugement par l’autorité
d’appel avec les enseignements qui peuvent être tirés de la juris-
prudence de Strasbourg, dépendra — quand elle sera soumise à la
Cour européenne — du poids que les juges de cette cour entendront
donner à chacun des termes de l’alternative. Après avoir tenté une
synthèse des arrêts pertinents (partie II) et une analyse des innovations
contenues dans le CPP au regard de cette synthèse (parties III et IV), il
nous faudra apprécier la conformité des pouvoirs de la direction de la
procédure avec les préceptes jurisprudentiels tirés de la CEDH (partie
V). Il sera alors temps de conclure (partie VI).

4 er
RS 312.0 à compter du 1 janvier 2011, Feuille fédérale 2007 p. 6583 ss
(http://www.admin.ch/ch/f/ff/2007/index0_42.html).
5 HOTTELIER (2007), p. 506.
6 Les arrêts disponibles sur le site de la Cour européenne des droits de l’homme à
l’adresse suivante: http://www.echr.coe.int/echr/fr/hudoc et sur celui du Tribunal
fédéral (http://www.bger.ch/fr/jurisdiction-recht-kostenpflichtige-suche.htm) à la date
du 2 juillet 2009 ont été analysés. L’état du droit a été arrêté au 22 juillet 2009.
7 Sur cette notion: BERGEL, p. 79 et COSTA, p.170.
8 Il ne manque pas d’esprits narquois pour considérer que seule l’expression alle-
mande Verfahrensleitung serait compréhensible!
295

II. EVOLUTION ET RÉCEPTION DE LA JURISPRUDENCE DE
LA COUR EUROPÉENNE DES DROITS DE L’HOMME EN
MATIÈRE DE SÉPARATION DES FONCTIONS JUDICIAIRES

La question de la séparation des fonctions judiciaires s’examine dans
la jurisprudence de la Cour au regard de l’article 6 par. 1er CEDH dont
la teneur est la suivante: «Toute personne a droit à ce que sa cause soit
entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable,
par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera,
soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil,
soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre
elle». Ce sont les notions d’indépendance et plus précisément encore
d’impartialité qui fondent le débat sur la séparation des fonctions
judiciaires. Dans son arrêt Delcourt c. Belgique9, la Cour a traité du
rôle du parquet de cassation, présent lors des délibérations de la Cour
de cassation saisie des deux pourvois d’Emile Delcourt. La Cour
releva que le parquet de cassation n’était pas la partie défenderesse au
procès, ce rôle étant celui du parquet sur réquisition duquel les
juridictions de fond, le Tribunal correctionnel de Bruges et la Cour
d’appel de Gand, avaient rendu les décisions contestées10. Elle
observa en outre que le système, vieux de plus d’un siècle et demi à
l’heure de son arrêt, avait été en outre revu à deux reprises dans un
passé proche11. Même si elle doutait que le système fût très heureux, il
n’était pas contraire à l’adage «justice must not only be done; it must
also be seen to be done»12 et s’ancrait dans un large consensus quant à
l’indépendance et l’impartialité des hommes13 qui œuvraient au sein
du parquet de cassation. Il n’y avait donc pas de motif de penser que
le parquet de cassation avait méconnu au détriment de Delcourt les
principes d’impartialité et d’objectivité.
Cet arrêt est en lien avec la suite de notre propos à plusieurs titres:
tout d’abord, il constitue une reconnaissance de la notion de marge
nationale d’appréciation, le système alors en vigueur en Belgique,
quoique peu heureux selon la Cour, étant considéré comme conforme
aux garanties contenues dans la CEDH; ensuite, il consacre une
approche de l’impartialité qui aura influencé la jurisprudence ulté-
rieure, celle consistant à donner de l’importance à l’apparence créée

9 Cour EDH, 17 janvier 1970, Delcourt c. Belgique.
10 Cour EDH, 17 janvier 1970, Delcourt c. Belgique, par. 29.
11 Cour EDH, 17 janvier 1970, Delcourt c. Belgique, par. 36.
12 Cour EDH, 17 janvier 1970, Delcourt c. Belgique, par. 31.
13 Comme la Cour, nous entendons le mot «homme» comme signifiant «être humain»,
sans considération du sexe, idem pour les «juges», les «magistrats», les «procu-
reurs», etc.
296

par l’organisation judiciaire. Cette conception de l’impartialité enten-
due d’un point de vue structurel demeure la même dans les arrêts les
plus récents: dans une affaire Mehmeti jugée en 200614, la Cour
s’exprime ainsi: «[…] le tribunal doit être objectivement impartial,
c’est-à-dire offrir des garanties suffisantes pour exclure à cet égard
tout doute légitime (et les références)»15.

A. Cumul des fonctions judiciaires et droit conventionnel
Dans les années quatre-vingts, la Belgique a donné à la Cour l’occa-
sion de se prononcer à nouveau sur la notion de tribunal impartial et
de lui donner un relief particulier.
Dans une première affaire16 jugée en 1982, le requérant Piersack
avait été condamné à dix-huit années de travaux forcés par la Cour
d’assises du Brabant pour un double homicide. Il s’était trouvé que le
premier substitut du procureur du Roi à Bruxelles avait reçu une lettre
l’avertissant de l’extradition du requérant par la France à la Belgique,
une autre du juge d’instruction quant à l’éventuelle délégation de la
poursuite aux autorités portugaises s’agissant des acolytes du meur-
trier, puis avait enfin transmis au substitut chargé de l’affaire la
commission rogatoire exécutée par les autorités portugaises. Sur ce, il
fut nommé conseiller à la Cour d’appel de Bruxelles, et présida la
Cour d’assises qui condamna le requérant. Se référant à l’affaire
Delcourt, les juges européens ont posé une définition double de
l’impartialité, qui se traduit par l’absence de préjugé ou de parti pris:
D’une part il s’agissait de déterminer d’un point de vue subjectif si
le juge concerné offrait des garanties suffisantes d’impartialité, étant
entendu que cette dernière se présumait17. D’autre part, même les
apparences pouvaient revêtir une certaine importance, car il y allait de
la confiance que les tribunaux devaient inspirer aux justiciables dans
une société démocratique18. L’impartialité subjective du président
de la Cour d’assises demeurait incontestée; en revanche, le dossier
ayant été traité dans un parquet auquel il avait appartenu, il devait se

14 Cour EDH, 31 août 2006, Mehmeti c. Suisse.
15 Cour EDH, 31 août 2006, Mehmeti c. Suisse, par. 1.
16 Cour EDH, 1er octobre 1982, Piersack c. Belgique.
17 Dans les mêmes termes: Cour EDH, 26 octobre 1984, de Cubber c. Belgique,
par. 25, 24 mai 1989, Hauschildt c. Danemark, par. 46, 24 février 1993, Fey
c. Autriche, par. 28, 26 février 1993, Padovani c. Italie, par. 25, 22 avril 1994,
Saraiva de Carvalho c. Portugal, par. 33, 22 février 1996, Bulut c. Autriche, par. 31,
10 juin 1996, Thomann c. Suisse, par. 30 et 35, 25 février 1997, Findlay
c. Royaume-Uni, par. 73, 26 août 1997, de Haan c. Pays-Bas, par. 49, 6 juin 2000,
Morel c. France, par. 41, 29 janvier 2001, D.N. c. Suisse par. 45.
18 er
Cour EDH, 1 octobre 1982, Piersack c. Belgique, par. 30.
297

déporter en sa qualité de juge du siège. Faute d’une telle démarche, il
y avait eu violation de l’art. 6 par. 1er CEDH. La Cour a donc fait pré-
valoir un critère organique, remettant en cause le système judiciaire
belge sans considération pour une éventuelle marge d’appréciation
nationale.
Dans une deuxième affaire19 tranchée en 1984, la Cour a eu à
connaître du cas d’Albert de Cubber. Le requérant avait déjà été jugé
par le magistrat Pilate siégeant en première instance ou en appel dès
1968. En 1977, plusieurs mandats d’arrêt furent délivrés par le même
juge Pilate, fonctionnant comme magistrat instructeur, à l’encontre du
requérant de Cubber. Le 29 juin 1979, une juridiction collégiale,
comptant le juge Pilate parmi les deux assesseurs, condamna le requé-
rant, qui fut également débouté en cassation. En Belgique, le juge
d’instruction conduisait alors la phase préparatoire du procès pénal à
charge et à décharge. En cette matière, il était sous la surveillance du
procureur général, qui ne disposait toutefois pas d’un pouvoir de
direction. La saisine de l’autorité du jugement supposait l’avis de la
chambre du conseil, fonctionnant comme une chambre d’accusation
telle qu’on la connaît — encore — dans le canton de Genève.
La Cour mit en avant la connaissance particulièrement approfondie
que le magistrat instructeur avait du dossier pour considérer que le
recourant n’avait pas eu droit à un procès équitable au sens de l’article
6 par. 1 CEDH20. Elle s’appuya sur une démarche objective selon
laquelle même les apparences revêtaient de l’importance: tout juge
dont on pouvait légitimement craindre la partialité devait se récuser21.
Cette approche fonctionnelle a conduit au même résultat que celle
organique dans l’affaire Piersack: la séparation des différentes fonc-
tions judiciaires. Celui qui accuse et celui qui instruit ne peuvent juger
et la Belgique en tira à ce point les conséquences que ses agents
passèrent expédient dans une troisième affaire dans laquelle le requé-
rant avait fait l’objet d’un mandat d’arrêt, puis avait été jugé au fond
par le même magistrat22.

19 Cour EDH, 26 octobre 1984, de Cubber c. Belgique.
20 Cour EDH, 26 octobre 1984, de Cubber c. Belgique, par. 29 et 30.
21 Cour EDH, 26 octobre 1984, de Cubber c. Belgique, par. 26; la formule allait se
retrouver par la suite dans nombre d’arrêts, parmi lesquels: 24 mai 1989, Hauschildt
c. Danemark, par. 48, 24 février 1993, Fey c. Autriche, par. 29, 22 avril 1994,
Saraiva de Carvalho c. Portugal, par. 35, 22 février 1996, Bulut c. Autriche, par. 34,
10 juin 1996, Thomann c. Suisse, par. 30, 6 juin 2000, Morel c. France, par. 42,
29 janvier 2001, D.N. c. Suisse par. 45.
22 Cour EDH, 27 novembre 1987, Ben Yaacoub c. Belgique.
298

B. Influence en droit interne suisse
Le Tribunal fédéral suisse rendit le 4 juin 1986 trois arrêts dans des
affaires intéressant le canton du Valais, dont un est publié dans la
collection officielle23. Après une analyse approfondie de l’article 58
de l’ancienne Constitution fédérale de la Confédération suisse du
29 mai 1974 et de l’article 6 par. 1er CEDH, le Tribunal fédéral parvint
à la conclusion que l’union personnelle du magistrat instructeur et
du juge du fond violait la garantie d’un tribunal impartial et que
la récusation facultative n’offrait pas de remède suffisant. Exemple
remarquable de contrôle de conventionalité des règles de procédure
pénale et d’organisation judiciaire, certes alors cantonales, l’arrêt se
fonde sur une analyse approfondie de la doctrine suisse et étrangère24.
Il aura contraint les cantons concernés à séparer les fonctions judi-
ciaires de l’instruction et du jugement. En quelques années, le Tribu-
nal fédéral établit une liste de cas de cumul inadmissible de fonctions:
juge instructeur et juge du siège, magistrat de renvoi et juge du fond,
accusateur et juge du fond, juge du fond en première instance et en
appel et l’étendit même au greffier du juge d’instruction, inhabile à
fonctionner comme greffier de l’autorité de jugement25. Self-executing
et contenant dans certaines hypothèses des garanties supérieures à
celles du droit interne, la CEDH a donc une influence profonde sur le
droit suisse, notamment procédural depuis de nombreuses années26.

C. Quand le doute naît…
Alors même que le Tribunal fédéral tirait les conséquences de la juris-
prudence «belge» de la Cour, un certain Hauschildt27 se trouvait
confronté à la justice danoise pour des délits fiscaux et de droit pénal
général en lien notamment avec… la Suisse. Le requérant avait vu sa
détention provisoire prolongée à vingt-trois reprises entre son arresta-
tion le 31 janvier 1980 et le prononcé du jugement le 1er novembre
1982, dont vingt-et-une fois par le juge Larsen siégeant soit seul,
soit avec deux assesseurs. Sous la présidence du même magistrat,
le tribunal de Copenhague, statuant en première instance, condamna
Hauschildt, qui avait été détenu jusque-là durant quelque trente-
trois mois à titre provisoire. Sur appel, la cour compétente statua le
2 mars 1984 et confirma partiellement la condamnation, tout en main-
tenant à dix-neuf reprises la détention provisoire.

23 ATF 112 Ia 290.
24 Pour mieux situer cet arrêt dans son contexte historique: HOTTELIER (2005) p. 24-26.
25 EGLI, p. 11-12.
26 PIQUEREZ (2006), p. 126-135.
27 Cour EDH, 24 mai 1989, Hauschildt c. Danemark.
299

Pour la suite de notre propos, la disposition de droit interne danois
appliquée à Hauschildt pour justifier sa détention préventive doit être
citée expressis verbis: «Un suspect peut aussi être placé en détention
provisoire s’il existe des soupçons particulièrement renforcés […]
qu’il a commis une infraction passible de poursuites de la part du
parquet, et pour laquelle la loi prévoit une peine d’emprisonnement de
six ans ou plus et si, à la lumière des renseignements recueillis quant à
la gravité de l’affaire, l’intérêt public paraît exiger que le suspect ne
soit pas en liberté»28. La Cour considéra que le juge Larsen prolongea
à neuf reprises la détention provisoire du requérant sur cette base et
que les magistrats de la juridiction d’appel en firent de même en
plusieurs occasions. Or, la notion de soupçons particulièrement ren-
forcés impliquait que l’impartialité des mêmes juges, appelés à statuer
au fond, pouvait paraître sujette à caution, ce qui fondait un verdict de
violation de l’article 6 par. 1 CEDH29. Elle considéra toutefois que le
seul fait pour un juge de première instance ou d’appel d’avoir statué
sur la détention avant jugement se saurait fonder à lui seul — et dans
le système danois — des appréhensions quant à l’impartialité du
magistrat concerné30. Sur dix-sept juges composant la Cour, sept émi-
rent des avis soient concordants, soit divergents. Dans son opinion
concordante, le juge de Meyer a critiqué précisément ce quasi-obiter
dictum31: tout magistrat ayant exercé des fonctions antérieures à la
phase de jugement au fond, relatives à des restrictions à la liberté du
prévenu, justifie objectivement des appréhensions légitimes quant à
son impartialité.
L’arrêt Hauschildt doit être classé dans la catégorie de ceux recon-
naissant une marge nationale d’appréciation, laissant à penser que si
un système législatif permet au juge de la détention de se prononcer
sans examen particulier des charges retenues à l’encontre d’un justi-
ciable, il peut alors statuer également au fond. Un tel critère est
impropre: il faut considérer soit les apparences chères à la Cour et
admettre que tout magistrat ayant statué sur la détention préventive
doit se déporter quand vient l’heure du jugement au fond, soit la
faculté que doit posséder tout juge d’apprécier différemment les
conditions requises pour la détention préventive de celles nécessaires
à une condamnation, ce qui lui permet de statuer tout en ayant

28 Art. 762 par. 2 de la loi danoise sur l’administration de la justice; Cour EDH, 24 mai
1989, Hauschildt c. Danemark, par. 11, 31 et 41.
29 Cour EDH, 24 mai 1989, Hauschildt c. Danemark, par. 52.
30 Cour EDH, 24 mai 1989, Hauschildt c. Danemark, par. 50.
31 Opinion concordante du juge de Meyer sous Cour EDH, 24 mai 1989, Hauschildt
c. Danemark.
300

occupé l’une et l’autre fonction judiciaire32. L’arrêt Hauschildt est
ainsi susceptible de deux lectures, l’une en faveur de la séparation
des fonctions judiciaires, si l’on s’attache à la solution de l’espèce et
l’autre laissant aux Etats membres du Conseil de l’Europe une certaine
liberté dans leur propre organisation judiciaire, la confusion de
certaines fonctions judiciaires étant admise, sauf si les craintes du
justiciable peuvent être considérées comme objectivement fondées en
raison de circonstances particulières, comme la nécessaire conviction
du juge de la liberté quant à la force des soupçons et la répétition des
décisions prises par un même magistrat.
Le raisonnement est si subtil qu’il devient totalement impropre
à guider la rédaction de lois nouvelles dans les Etats concernés et
ne fournit guère d’indications quant à la manière de conduire les
procédures.
L’arrêt Hauschildt inaugura une série de décisions pour lesquelles il
est assez malaisé de discerner une ligne directrice. Dans une affaire
Sainte-Marie33, la Cour eut à connaître du cas d’un agriculteur se
disant membre d’un mouvement séparatiste basque, poursuivi pour
détention et transport d’armes, destruction de biens immobiliers et
association de malfaiteurs. L’ensemble de ces faits avait donné lieu à
deux procédures distinctes. Deux mêmes conseillers à la Cour d’appel
de Pau statuèrent sur un recours contre une décision de refus d’élargis-
sement prise par le juge d’instruction dans une de deux procédures,
puis au cours du même mois d’août 1985 annulèrent le jugement
libératoire du tribunal correctionnel avant de statuer en octobre 1985
sur le fond dans la seconde34. La Cour considéra que les circonstances
particulières de l’affaire Hauschildt n’étaient pas réunies et que le
simple fait qu’un juge avait statué notamment au sujet de la détention
préventive ne pouvait en soi justifier des appréhensions quant à son
impartialité35. Dans une opinion dissidente, le juge Walsh a considéré
que dans un système national où l’examen de la probabilité de la
culpabilité doit ou peut constituer un élément de la décision relative à
une demande d’élargissement, le juge qui statue ne saurait ensuite
participer, en qualité de juge, au traitement de la question au fond36.
Cette opinion minoritaire prônait un retour à la leçon des arrêts
Piersack et de Cubber, qui faisaient prévaloir dans une perspective de

32 Dans le même sens: opinion dissidente des juges Gölcüklü et Matscher sous Cour
EDH, 24 mai 1989, Hauschildt c. Danemark.
33 Cour EDH, 16 décembre 1992, Sainte-Marie c. France.
34 Cour EDH, 16 décembre 1992, Sainte-Marie c. France, par. 14, 15, 16, 19, 21 et 22.
35 Cour EDH, 16 décembre 1992, Sainte-Marie c. France, par. 32.
36 Opinion dissidente du juge Walsh sous Cour EDH, 16 décembre 1992, Sainte-Marie
c. France.
301

remise en cause des cultures juridiques nationales, l’approche objec-
tive, le juge Walsh employant l’expression «impartialité structurelle
de la juridiction de jugement»37.
Pour bien comprendre le dilemme qui traverse la jurisprudence de la
Cour, il convient maintenant d’en suivre l’évolution de manière
chronologique, malgré les quelques répétitions que cette méthode
d’examen pourrait induire:
Dans un arrêt Fey38 du 24 février 1993, la Cour considéra que le
juge ayant entendu la plaignante sur requête du parquet et par déléga-
tion du magistrat instructeur compétent et qui avait recueilli des
renseignements écrits auprès de tiers sur la situation du prévenu
pouvait le juger en sa qualité de juge unique présidant un tribunal de
district, car les mesures prises avant le procès n’étaient pas propres à
amener le magistrat à préjuger39, leur ampleur se distinguant des dili-
gences du juge d’instruction Pilate à l’égard du requérant de Cubber40.
Dans deux opinions dissidentes distinctes41, les juges Spielmann et
Loizou défendirent la thèse d’une violation de l’article 6 par. 1, le
critère de l’importance des investigations n’étant pas propre à fonder
la jurisprudence de la Cour. Cet arrêt consacre également la marge
d’appréciation nationale au détriment de la remise en cause de la
culture juridique de l’Etat défendeur.
Deux jours plus tard, dans une affaire Padovani42, la Cour admit
que le même magistrat pouvait prendre des mesures restreignant la
liberté d’un justiciable, puis le juger au fond dans le cadre d’une
procédure accélérée, qualifiée de «souple», sur la base des aveux de
l’accusé lui-même, afin de respecter la notion de délai raisonnable.
Toujours en 1993, dans une affaire Nortier43, la Cour parvint à la
même solution pour un mineur, jugé au fond par un magistrat qui avait
également décidé sa détention préventive et requis l’avis du parquet
quant à une expertise psychiatrique. Si la solution de cette affaire était
déjà contenue dans la règle posée dans les arrêts Hauschildt et
Sainte-Marie, à savoir que l’impartialité doit se déduire de circons-
tances particulières44, la motivation de l’arrêt passe curieusement sous

37 Eodem loco.
38 Cour EDH, 24 février 1993, Fey c. Autriche.
39 Cour EDH, 24 février 1993, Fey c. Autriche, par. 34.
40 Cour EDH, 24 février 1993, Fey c. Autriche, par. 35.
41 Opinion dissidente des juges Spielmann et Loizou sous Cour EDH, 24 février 1993,
Fey c. Autriche.
42 Cour EDH, 26 février 1993, Padovani c. Italie.
43 Cour EDH, 24 août 1993, Nortier c. Pays-Bas.
44 Cour EDH, 24 août 1993, Nortier c. Pays-Bas, par. 35.
302

silence la seule ratio decidendi qui eût pu être satisfaisante, à savoir
que la situation personnelle des mineurs exigeait des aménagements
permettant le suivi de leur évolution par le même magistrat. C’est
d’ailleurs l’argument principal de l’opinion concordante du juge
Morenilla45: le droit des mineurs avait pour objectif leur plein déve-
loppement et la fixation des mesures, éducatives ou punitives que
ce but supposait. La multiplication des intervenants dans un même
dossier n’était dès lors pas souhaitable46. Pour le même motif,
l’article 9 de la loi fédérale sur la procédure pénale applicable aux
mineurs du 20 mars 2009 (Procédure pénale applicable aux mineurs,
PPMin)47 prévoit un système de récusation facultatif du magistrat
instructeur appelé à statuer au fond.
Dans l’affaire Saraiva de Carvalho48, la Cour n’avait pas seulement
à se pencher sur les derniers soubresauts de la révolution des œillets,
mais également sur une institution judiciaire originale, le despacho de
pronúncia, soit une décision avant dire droit rendue par un membre de
la juridiction de jugement, constatant l’absence d’irrégularités propres
à empêcher l’examen au fond et permettant d’abandonner le cas
échéant certains points des réquisitions du ministère public et de tran-
cher également la question de la détention préventive49. La Cour
adhéra entièrement à la thèse du gouvernement portugais et considéra
que le despacho de pronúncia prononcé par le président du tribunal
criminel comportait des questions à trancher différentes de celles
déterminantes à l’heure du jugement au fond50. S’agissant de la déten-
tion avant jugement, elle retint que le magistrat concerné se contenta
de relever l’absence d’élément militant en faveur de l’élargissement
du requérant51. Elle réserva ainsi une part belle à la marge nationale
d’appréciation; il n’est pas interdit de penser que les événements
particuliers dans un Etat membre du Conseil de l’Europe, luttant pour
la consolidation de son propre régime démocratique, ont pu jouer un
rôle dans l’appréciation des circonstances locales propres au pays
défendeur.
La controverse quant à la portée de la démarche objective, fon-
dée sur le postulat que même les apparences peuvent revêtir de

45 Opinion concordante du juge Morenilla sous Cour EDH, 24 août 1993, Nortier
c. Pays-Bas.
46 Dans le même sens: PIQUEREZ (1989), p. 128-130; contra: HOTTELIER (1989) p.139.
47 FF 2009 1705.
48 Cour EDH, 22 avril 1994, Saraiva de Carvalho c. Portugal.
49 Cour EDH, 22 avril 1994, Saraiva de Carvalho c. Portugal, par. 12.
50 Cour EDH, 22 avril 1994, Saraiva de Carvalho c. Portugal, par. 37.
51 Cour EDH, 22 avril 1994, Saraiva de Carvalho c. Portugal, par. 39.
303

l’importance, trouva son apogée dans une affaire Bulut52, jugée par
une chambre composée de neuf magistrats européens dont trois
émirent des opinions séparées. Deux témoins avaient été entendus par
un magistrat autrichien agissant en tant que juge d’instruction dans
une affaire de tentative de corruption de fonctionnaires d’une agence
étatique pour l’emploi. Or, ce magistrat siégea également dans le
tribunal qui trancha le fond53. Les circonstances dans lesquelles Bulut
demanda ou non la récusation de ce dernier sont sans pertinence pour
notre propos, la Cour ayant accepté d’examiner le grief de violation de
l’article 6 par. 1 sans avoir à déterminer si l’intéressé avait renoncé à
cette faculté54. La Cour considéra que l’activité déployée par ce juge
n’était pas telle qu’elle emportât une appréciation des éléments du
dossier ou une conclusion quant au rôle du requérant55. Il n’y avait
donc pas eu de violation de l’art. 6 par. 1. Dans son opinion séparée, le
juge de Meyer a proposé une classification des cas de confusion des
fonctions judiciaires en matière pénale constituée de trois catégories:
dans la première, il rangeait les cas dans lesquels une personne serait
intervenue du côté de la défense ou de l’accusation, ce qui la rendait
absolument impropre aux fonctions de jugement. Dans la troisième, il
classait tous les actes purement préparatoires: audition de témoins,
collecte de renseignements, saisie d’objets, établissement d’une mis-
sion d’expertise, qu’il qualifie de neutres «en eux-mêmes»56. Dans la
catégorie intermédiaire — la deuxième — il a placé les décisions
relatives à la détention provisoire en posant la question de l’impartia-
lité du juge concerné au regard des conditions de l’article 5 par. 1
let. c CEDH57 sans trancher la question proprement dite de l’impartia-
lité du magistrat ayant pris de telles décisions.
Cet examen sommaire de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg
— limité à la question de la participation d’un juge tant à des
décisions avant dire droit que lors du jugement au fond en matière

52 Cour EDH, 22 février 1996, Bulut c. Autriche.
53 Cour EDH, 22 février 1996, Bulut c. Autriche, par. 7-9.
54 Cour EDH, 22 février 1996, Bulut c. Autriche, par. 30.
55 Cour EDH, 22 février 1996, Bulut c. Autriche, par. 34.
56 Opinion séparée du juge de Meyer sous Cour EDH, 22 février 1996, Bulut
c. Autriche, par. 18.
57 er
Art. 5 par. 1 let. c CEDH:
«Droit à la liberté et à la sûreté
1. Toute personne a droit à la liberté et à la sûreté. Nul ne peut être privé de sa
liberté, sauf dans les cas suivants et selon les voies légales: […] c) s’il a été
arrêté et détenu en vue d’être conduit devant l’autorité judiciaire compétente,
lorsqu’il y a des raisons plausibles de soupçonner qu’il a commis une infraction
ou qu’il y a des motifs raisonnables de croire à la nécessité de l’empêcher de
commettre une infraction ou de s’enfuir après l’accomplissement de celle-ci».
304

pénale — conduit à la conclusion intermédiaire que le nouveau droit
procédural helvétique recèle quelques achoppements et que l’inter-
prétation des arrêts pertinents ne conduit pas toujours à une solution
claire.

III. QUELQUES NOUVEAUTÉS DU CODE DE PROCÉDURE
PÉNALE SUISSE

A. Confusion des fonctions de l’accusation
et de l’instruction
Il aura été écrit à satiété que l’innovation principale du Code résidait
dans la disparition du juge d’instruction ou pour reprendre les termes
des autorités fédérales, son «absence totale»58. En lui-même, un tel
modèle n’est pas contraire à la CEDH. Il suppose toutefois que les
pouvoirs de l’accusateur public du nouveau CPP soient restreints en
matière de privation de liberté et que le contrôle de la détention soit
exercé par un juge stricto sensu ou par un fonctionnaire relevant de
l’ordre judiciaire, indépendant des parties tant d’un point de vue per-
sonnel que matériel.
Dans l’affaire Schiesser59, le point déterminant avait été le fait que
le procureur de district du canton de Zurich était intervenu uniquement
en qualité d’autorité d’instruction60; il avait décidé le placement en
détention provisoire du requérant, mais n’avait ni dressé l’acte
d’accusation, ni occupé le siège de l’accusateur devant le tribunal
cantonal et il était indépendant du gouvernement cantonal ainsi que du
procureur général61; la Suisse a été condamnée ultérieurement dans
l’affaire Huber62 en raison du rôle joué par le procureur de district du
même canton, qui avait décerné un mandat d’amener, puis de dépôt à
l’encontre de dame Huber, la maintenant ainsi en détention, avant de
dresser l’acte d’accusation quelque quatorze mois plus tard: cumul
jugé inadmissible par la Cour, le procureur de district n’étant pas indé-
pendant des parties, mais au contraire l’une de celles-ci au moment du

58 Message (message CPP) relatif à l’unification du droit de la procédure pénale du
21 décembre 2005, n° 05.092, Feuille fédérale 2006 p. 1079 (http://www.admin.ch/
ch/f/ff/2006/index0_5.html).
59 Cour EDH, 4 décembre 1979, Schiesser c. Suisse; pour une comparaison avec les
droits des Pays-Bas et italien: FROWEIN, art. 5 p. 124, n° 117.
60 L’arrêt est critiqué à juste titre par COHEN-JONATHAN, p. 333-335; voir également les
deux opinions dissidentes des juges Ryssdal (in fine) et Evrigenis (let. b) sous Cour
EDH, 4 décembre 1979, Schiesser c. Suisse et KARL, art. 5 p. 173, n° 162.
61 Cour EDH, 4 décembre 1979, Schiesser c. Suisse, par. 34-35.
62 Cour EDH, 23 octobre 1990, Huber c. Suisse.
305

jugement, en violation de l’article 5 par. 3 CEDH63. L’opinion
dissidente du juge Matscher est toutefois stimulante: au moment où il
a fait arrêter, puis maintenir en détention la requérante, le procureur de
district était indépendant; lorsqu’il dressa l’acte d’accusation, il devint
partie au procès pénal. Or, aucune disposition du droit conventionnel
ne garantissait, ni ne garantit à ce jour, un droit à un adversaire indé-
pendant et impartial64 lors de l’audience devant le juge du fond.
L’art. 18 CPP prend en compte ces arrêts en disposant que le juge
de la détention est le nouveau tribunal des mesures de contrainte. La
CEDH n’exige pas par ailleurs la séparation des fonctions de l’accusa-
tion et de l’instruction, sauf la question du contrôle de la détention
préventive.

B. Double degré de juridiction
Hormis sur des points qui seront discutés plus bas, le nouveau Code
instaure un double degré complet de juridiction, exigence que le texte
original de la CEDH ne contient pas, mais qui a été introduite par le
biais du Protocole n° 7 à la Convention de sauvegarde des droits de
l’homme et des libertés fondamentales, entré en vigueur pour la Suisse
le 1er novembre 198865, en matière de jugement au fond seulement.
En revanche, la Cour de Strasbourg a considéré de manière
constante que s’agissant des juridictions «classiques»66, un défaut
ayant entaché la procédure en première instance ne pouvait être
compensé à un stade ultérieur: il en est allé ainsi du cas d’un détenu
jugé en Autriche dans une salle d’une prison pour des faits relatifs à
des infractions pénales67 hors la présence de tout public, solution
fondée sur l’arrêt de Cubber68 et reprise dans l’affaire Findlay, mili-
taire de carrière britannique jugé par une cour martiale dont les mem-
bres étaient les subordonnés de l’officier convocateur69; de ce fait, le
requérant avait pu nourrir des appréhensions objectivement justifiées à
l’égard de l’indépendance et de l’impartialité de la cour martiale.
Malgré la possibilité d’appel à une autre cour, composée de juges
civils, le système britannique était contraire à l’art. 6 CEDH.

63 Cour EDH, 23 octobre 1990, Huber c. Suisse, par. 41-43.
64 Opinion dissidente du juge Matscher sous Cour EDH, 23 octobre 1990, Huber
c. Suisse, par. 2 in fine.
65 RS 0.101.07. La même solution est consacrée par l’article 14 par. 5 Pacte II.
66 Par opposition aux juridictions ordinales.
67 Cour EDH, 14 novembre 2000, Riepan c. Autriche.
68 Cour EDH, 26 octobre 1984, de Cubber c. Belgique, par. 33.
69 Cour EDH, 25 février 1997, Findlay c. Royaume-Uni, par. 75-80.
306

Il faut donc retenir que d’éventuels manquements aux garanties
contenues dans la Convention ne sauraient être «rattrapés» par la
possibilité d’un appel ou d’un recours cantonal, voire fédéral.

C. Notion de «direction de la procédure»
Troisième innovation, la «direction de la procédure», terme qui dési-
gne les personnes chargées de la conduite d’une procédure ainsi leurs
tâches et activités, selon les auteurs du message70. Outre la nouveauté
du terme, il faut relever celle du concept, tant il paraît difficilement
compréhensible que le même mot puisse désigner une personne, par
exemple le juge, et le résultat de son activité, par exemple une
ordonnance de mise en détention provisoire au sens de l’article 232
al. 2 CPP. Selon les premiers commentateurs du Code71, il faut enten-
dre par Verfahrensleitung tant la personne, qui, en sa qualité de
membre d’une autorité pénale, est responsable de la conduite d’une
procédure à un stade déterminé que l’activité de directeur de cette
personne. Ce qui revient à dire que le directeur dirige. Certes!
Si nous tentons de replacer le terme dans la terminologie de la Cour
de Strasbourg, nous dirons que d’un point de vue subjectif, la direc-
tion de la procédure est une personne physique revêtant la qualité de
magistrat, en charge d’un dossier au parquet, ou le président de la
juridiction de jugement que celle-ci soit composée d’un juge unique
ou d’un collège72. Objectivement, le ministère public constitue la
direction de toutes les procédures pénales dont il a la charge et il en va
de même de chacun des magistrats composant les différentes juridic-
tions de jugement.
Dans l’hypothèse d’un parquet hiérarchisé comprenant un procureur
général, des premiers procureurs et des procureurs, il faut admettre
que selon la jurisprudence inaugurée dans l’arrêt Piersack, les tribu-
naux pourraient être amenés à considérer que tant le procureur chargé
de l’instruction que le premier procureur qui le chapeauterait au sein
d’une structure verticale ne seraient pas impartiaux au sens de l’article
6 CEDH et qu’il conviendrait qu’ils se déportent s’ils devaient devenir
des juges du fond, à moins que le premier procureur n’ait jamais, à
l’instar d’un procureur général, donné que des consignes générales,
portant sur des questions de légalité et non d’opportunité, sans rapport
avec un dossier particulier. Si une cause absolue de récusation réside
en la personne du procureur qui aura effectivement instruit un dossier,

70 Message CPP, p. 1128.
71 GOLDSCHMID, p. 50.
72 Le sort des procédures contraventionnelles au sens de l’art. 61 let. b CPP est sans
importance pour notre propos.
307

la question de la récusation d’un premier procureur devra également
être résolue de manière affirmative s’il disposait d’un pouvoir d’ins-
truction vis-à-vis du procureur «directeur de la procédure». Une telle
analyse repose sur l’approche objective privilégiée par la Cour et
laisse évidemment de côté les cas dans lesquels il y a défaut d’im-
partialité personnelle.
Au stade de l’autorité de jugement, la notion de direction de la
procédure n’est pas plus claire lorsque le tribunal est collégial. Selon
GOLDSCHMID73, le directeur de la procédure ne saurait être le juge
rapporteur, mais bien le président de la juridiction saisie. Une telle
conception n’est en tous les cas pas contraire au texte légal. Elle ne
résout pas les difficultés d’organisation que connaîtront les cantons
dans lesquels les juridictions collégiales de jugement seront consti-
tuées de plusieurs chambres: faudra-t-il y prévoir autant de directeurs
que de présidents de chambre? Si ces derniers prennent des décisions
avant dire droit, pourront-ils encore rapporter dans ces affaires ou une
telle constellation pourrait-elle conduire à une confusion des fonctions
contraires à l’article 6 CEDH?

IV. DÉTENTION AVANT JUGEMENT SELON LE CODE
DE PROCÉDURE PÉNALE

La question de la privation de liberté pendant la procédure prélimi-
naire, soit les phases d’investigation par la police et d’instruction par
le ministère public au sens de l’article 299 CPP, a été étudiée
par ESPOSITO dans un article paru en 200774; si les grands principes
exposés dans cette contribution demeurent et qu’il suffit donc d’y
renvoyer, certaines dispositions du texte légal sont différentes du pro-
jet sur la base duquel cet auteur avait travaillé; de surcroît, ce texte
sera peut-être modifié par l’Assemblée fédérale avant l’entrée en
vigueur du CPP!

A. Détention pendant la procédure préliminaire
Après une éventuelle appréhension75, le prévenu peut être arrêté.
A l’échéance d’un délai de vingt-quatre heures dès l’appréhension ou
l’arrestation, il devra être présenté au ministère public, qui disposera
de quarante-huit heures dès l’arrestation pour demander la prolonga-
tion de la détention provisoire au tribunal des mesures de contrainte76,

73 GOLDSCHMID, p. 51.
74 ESPOSITO, p. 383 ss.
75 Article 215 CPP.
76 Article 225 CPP.
308

qui aura à son tour quarante-huit heures pour statuer; si ce tribunal
ordonne la détention provisoire, cette mesure devra être revue à tout le
moins tous les trois mois sur requête du ministère public77. Enfin, à
l’échéance du même délai de trois mois, la personne détenue peut
recourir contre la décision du tribunal des mesures de contrainte78
auprès de l’autorité compétente, sans compter la faculté laissée à
la personne détenue de demander sa libération provisoire en tout
temps79. Il faut noter toutefois que ce système, adopté par l’Assemblée
fédérale le 5 octobre 2007, mais point encore entré en vigueur, fait
l’objet d’une proposition de modification contenue dans le projet de
loi fédérale sur l’organisation des autorités pénales de la Confédéra-
tion (loi sur l’organisation des autorités pénales, LOAP)80. Elle revien-
drait à ouvrir la voie du recours cantonal contre toute décision
privative de liberté prise avant le prononcé de première instance sur le
fond81.
Les fonctions d’instruction et de juge de la détention sont donc
complètement séparées, ce qui est parfaitement conforme aux exigen-
ces de la CEDH.

B. Détention avant le jugement de première instance
La détention provisoire s’achève lorsque le tribunal de première
instance est nanti de l’acte d’accusation82 pour faire place à la déten-
tion pour motifs de sûreté, qui se poursuit le cas échéant aux mêmes
conditions que la détention provisoire83. Le tribunal des mesures de
contrainte statue sur requête du ministère public, voire de la direction
de la procédure du tribunal de première instance, qui applique alors
par analogie la procédure et les délais prévus pour la détention provi-
soire sous l’autorité du ministère public84. Cette autorité et le prévenu
peuvent déposer une demande de libération provisoire, à laquelle la
direction de la procédure du tribunal de première instance peut accé-
der ou renvoyer l’affaire au tribunal des mesures de contrainte; si

77 er
Articles 226 et 227 al. 1 CPP.
78 er
Articles 222 al. 2 et 393 al. 1 let. c CPP.
79 Article 228 CPP.
80 FF 2008 7431 ss.
81 FF 2008 7453 et Message (message LOAP) relatif à la loi fédérale sur l’organisation
des autorités pénales de la Confédération du 10 septembre 2008, n° 08.066, Feuille
fédérale 2008 p. 7371 (http://www.admin.ch/ch/f/ff/2008/index0_41.html).
82 Article 220 al. 2 CPP.
83 Article 221 CPP.
84 Article 229, qui renvoie aux articles 224 à 227 CPP.
309

cette direction entend motu proprio libérer un prévenu, elle doit avoir
l’accord du ministère public; sinon le tribunal des mesures de
contrainte tranche85.
Il suffit de constater que dans tous les cas de figure, le tribunal des
mesures de contrainte est compétent pour juger de la détention afin de
conclure que le système est conforme aux garanties contenues dans la
CEDH.

C. Détention consécutive au jugement de première instance
Après un premier jugement, le système est modifié: le tribunal de
première instance, et non sa direction, décide du placement ou du
maintien en détention de la personne condamnée, à une peine priva-
tive de liberté ou à un internement, selon les auteurs du message86,
encore que certains auteurs parlent à cet égard de «sanction privative
de liberté»87, conception qui est assurément trop restrictive, si l’on
n’assimile pas l’internement à une sanction88, car le tribunal saisi doit
pouvoir d’ordonner ou de prolonger la détention dans le cas où il
ordonne une telle mesure.
En cas d’acquittement, le ministère public peut demander à la
direction de la procédure de la juridiction d’appel de prolonger la
détention pour des motifs de sûreté en application de l’article 231 al. 2
CPP, dont la rédaction est malheureuse89, car le ministère public doit
pouvoir demander le maintien en détention de toute personne libérée
après jugement par le tribunal de première instance, que cette per-
sonne soit condamnée, partiellement, voire totalement acquittée. Il y
aura donc lieu de corriger par la voie jurisprudentielle cette erreur, qui
ne peut pas correspondre à la volonté du législateur.
Enfin, la direction de la procédure de la juridiction d’appel peut
décider de son propre chef l’arrestation et la détention du prévenu de
même qu’elle statue sur les demandes de libération90.
Ces deux dernières facultés faisant problème au regard de la
jurisprudence de la Cour de Strasbourg, il convient de les étudier dans
le contexte général des pouvoirs de la direction de la procédure de la
juridiction d’appel.

85 Article 230 CPP.
86 Message CPP, p. 1216.
87 GOLDSCHMID, p. 220.
88 Il suffit à cet égard de lire l’article 56 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937
(CP; RS 311.0) pour se convaincre de la nécessité de distinguer les différentes
notions.
89 Dans le même sens: GOLDSCHMID, p. 221.
90 Articles 232 et 233 CPP.
310

V. LES POUVOIRS DE LA DIRECTION DE LA PROCÉDURE
DE LA JURIDICTION D’APPEL

A. Rappel général
Par renvoi de l’article 379 CPP, mal rédigé dans sa version en langue
française91 puisqu’il traite seulement du recours et omet l’appel, les
dispositions applications à la juridiction de première instance le sont à
celle d’appel. La direction de la procédure est ainsi juge de la saisine
de la juridiction de jugement92 et examine notamment si l’acte d’accu-
sation a été régulièrement établi, si les conditions à l’ouverture de
l’action publique sont réalisées et s’il existe des empêchements de
procéder. Elle est responsable de la mise en état du dossier, détermine
les preuves à administrer93, tranche le sort des preuves comme les
découvertes fortuites94 et peut déterminer le champ du secret95.
L’examen de l’acte d’accusation selon l’article 329 CPP revêtira
une grande importance en raison de la jurisprudence fondée sur
l’article 6 par. 3 let. a CEDH. Selon la Cour, l’acte d’accusation doit
être détaillé pour que le justiciable puisse comprendre pleinement les
charges portées contre lui en vue de préparer efficacement sa
défense96. La direction de la procédure, soit donc le président de la
juridiction d’appel devra procéder d’office à cet examen quoique sans
décision formelle, celle-ci intervenant selon les règles de l’article 339
CPP. A notre sens, la combinaison des deux dispositions fonde un réel
devoir d’examen du président de l’autorité de jugement.
Tous ces pouvoirs du président ne créent pas de difficulté au regard
de la CEDH. Comme cela ressort des arrêts Fey et Saraiva de
Carvalho, rien ne s’oppose à ce qu’un juge du fond fonctionne comme
juge de la mise en état, avant les débats devant le tribunal. A ce stade,
le CPP paraît conforme aux exigences du droit conventionnel.

B. Détention avant jugement d’appel
Selon les auteurs du message CPP97, le tribunal de première instance
peut statuer sur la détention préventive après avoir jugé le fond, mais
pas avant, sous peine de ne plus apparaître impartial. Ils ont donc

91 Alors que la version en langue allemande est correcte, recourant au terme Rechts-
mittelverfahren (Bundesblatt 2007 p. 7093).
92 Article 329 CPP.
93 Article 331 CPP.
94 Article 243 CPP.
95 Article 173 al. 2 CPP.
96 Cour EDH, 25 juillet 2000, Mattoccia c. Italie, par. 59-61 et les arrêts cités.
97 Message CPP, p. 1216.
311

perçu les risques que courraient des juges devant statuer à la fois sur la
détention et sur le fond, et ce avant jugement. La situation est évide-
ment différente après jugement, les magistrats concernés s’étant alors
exprimés en temps et heure sur la culpabilité du prévenu.
Lorsque la procédure est pendante devant la juridiction d’appel, la
direction de la procédure statue dans trois hypothèses différentes:
premièrement, dans les cas où le ministère public entend s’opposer à
la décision du tribunal de première instance de libérer le prévenu
acquitté98; deuxièmement, sur demande de libération présentée par le
prévenu pendant que l’affaire est pendante devant la juridiction
d’appel99. Troisièmement, elle peut agir motu proprio si des motifs
nouveaux de détention apparaissent pendant la procédure d’appel100.
Deux caractéristiques importantes distinguent donc le contrôle de la
détention pendant les phases respectives de la première et de la
deuxième instance:
Lorsque l’affaire est pendante devant une juridiction de première
instance, un tribunal spécifique contrôle la privation de liberté; lorsque
la même affaire est en instance devant une juridiction d’appel, la
direction de la procédure de celle-ci statue comme juge de la liberté.
Secondement, la direction statue sans recours cantonal possible, car
le CPP l’exclut expressément101. En outre, le recours au Tribunal
fédéral semble fermé en application de l’article 80 de la loi fédérale
sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF)102, faute de double
degré cantonal de juridiction et donc de recours stricto sensu, quel que
soit le rang de la direction de la procédure de la juridiction saisie dans
l’organisation judiciaire.

C. En route vers un conflit?
Comme nous l’avons vu, le droit conventionnel n’exige pas de double
degré de juridiction; même s’il existait un recours contre la décision
de la direction de la procédure de la juridiction d’appel en matière de
détention provisoire, la décision prise par cette institution ne guérirait

98 Article 231 al. 2 CPP.
99 Article 233 CPP, voire avant le dépôt de la déclaration d’appel.
100 Article 232 CPP.
101 Article 232 al. 2 in fine CPP ainsi que 233 in fine CPP.
102 RS 173.110; la teneur de l’article 80 est la suivante: «Autorités précédentes
1. Le recours est recevable contre les décisions prises par les autorités canto-
nales de dernière instance et par le Tribunal pénal fédéral.
2. Les cantons instituent des tribunaux supérieurs comme autorités cantonales
de dernière instance. Ces tribunaux statuent sur recours». Dans le même sens:
GOLDSCHMID, p. 208.
312

pas les éventuels défauts de celle prise en «première» instance par
ladite direction de la procédure.
Les auteurs du message CPP défendent la solution retenue dans le
Code de procédure pénale, à savoir la confusion des fonctions de juge
de la détention et de juge du fond au stade de l’appel, au motif que la
Cour de Strasbourg aurait donné son aval à une telle organisation
judiciaire dans son arrêt Hauschildt103; il est permis de ne pas partager
cette vision de la jurisprudence. Relevons tout d’abord que dans cette
affaire, le requérant n’a pas été débouté, mais qu’il a au contraire
obtenu gain de cause, au motif que le droit danois faisait de soupçons
particulièrement renforcés l’une des conditions cumulatives pour la
détention provisoire. Or la clause générale de l’article 221 al. 1er CPP
est singulièrement proche du droit danois:
«La détention provisoire et la détention pour motifs de sûreté ne
peuvent être ordonnées que lorsque le prévenu est fortement
soupçonné d’avoir commis un crime ou un délit […]».
Entre les soupçons particulièrement renforcés du droit danois et les
forts soupçons du droit helvétique, n’y a-t-il pas une simple nuance
qu’un vent venu de Strasbourg pourrait balayer? Nous le craignons.
Il convient de distinguer plusieurs cas de figure pour évaluer ce risque,
en supposant satisfaite l’une des trois conditions alternatives de
l’art. 221 al. 1er let. a à c CPP, soit le risque de fuite, de compromis-
sion de l’enquête, notamment par la collusion, ou de récidive
spécifique:
– Lorsque le tribunal de première instance aura condamné le pré-
venu en suivant totalement ou en grande partie l’acte d’accusation,
et maintenu ou prononcé la détention provisoire de l’intéressé104,
la direction de la procédure statuant sur une demande de libéra-
tion, pourra se prévaloir de motifs suffisants, établis par le premier
juge, soit une condamnation en première instance, pour considérer
que la condition des «forts soupçons» est satisfaite, sans que le
magistrat incarnant cette direction procède à une évaluation per-
sonnelle de ces soupçons. L’examen des trois autres conditions ne
suppose aucune évaluation de la culpabilité et ne présente aucune
difficulté du point de vue du respect du principe de l’impartialité.
– A l’opposé, après un acquittement total ou sur les chefs d’accusa-
tion les plus importants et une mise en liberté par le tribunal de
première instance, la direction de la procédure de la juridiction
d’appel devra évaluer la force des soupçons pour fonder sa

103 Message CPP, p. 126.
104 er
Art. 231 al. 1 CPP.
313

décision de prolongation de détention au sens de l’article 231 al. 2
2e phrase CPP. La Cour a certes admis pareille constellation dans
l’affaire Padovani, dans laquelle le pretore avait ordonné la mise
en détention avant de juger au fond, mais il agissait en application
de normes consacrées spécifiquement aux cas de flagrant délit105
et avait fondé sa conviction sur les aveux de M. Padovani. Il
s’agissait-là d’une procédure simplifiée alors que le droit suisse
fait de l’union personnelle du juge de la détention et de la direc-
tion de la juridiction d’appel une règle tout à fait générale.
– En cas de modification des circonstances, qui justifierait la mise
en détention au sens de l’article 232 CPP, soit la direction de la
procédure aura à évaluer les seuls risques de fuite, de compromis-
sion de l’instruction ou de récidive spécifique et sa décision sera
conforme aux exigences de la Cour au regard du principe de l’im-
partialité, soit la direction devra évaluer de manière nouvelle la
pertinence des soupçons et le magistrat l’incarnant risque fort de
se voir reprocher son manque d’impartialité au sens objectif, du
fait de la confusion des fonctions de juge de la détention et de juge
du fond.

VI. CONCLUSION
Le nouveau Code de procédure pénale multiplie les degrés d’instance
dans toutes les hypothèses de décisions sur le fond ou avant dire droit,
sauf en matière de détention provisoire. Comme on le dit volontiers
outre-Sarine, der Teufel liegt im Detail. S’agissant du point que nous
avons traité, il est difficile de comprendre la solution retenue par le
législateur. Sa conformité au droit conventionnel est discutable et
le grief de partialité risque fort d’être soulevé à l’égard des décisions
que prendra la direction de la procédure de la juridiction d’appel en
matière de détention provisoire, à tout le moins en cas d’acquittement
en première instance.
Rien n’empêche toutefois de considérer la désormais fameuse direc-
tion de la procédure comme une institution pouvant s’incarner dans
des magistrats différents. Il ne serait contraire ni à la lettre, ni à l’es-
prit du CPP que le président ainsi que le vice-président de la section
pénale de la juridiction cantonale supérieure se répartissent les rôles
dans les dossiers ayant donné lieu à un acquittement, voire dans ceux
pouvant conduire à une détention pour motifs de sûreté d’une longue
durée: l’un se chargerait de la préparation du jugement au fond et de

105 Procédure dite du giudizio diritissimo, Cour EDH, 26 février 1993, Padovani c. Italie,
par. 28.
314

toutes les mesures avant dire droit nécessaires106, sauf de celles ayant
trait à la détention, qui seraient prises par l’autre, pour autant qu’ils ne
siègent pas ensemble au fond.
Bricolage ou prudence dans l’attente des premières décisions en la
matière du Tribunal fédéral ou de la Cour européenne des droits de
l’homme, examinant l’application du CPP au regard de la CEDH?
Qu’importe si la solution esquissée est propre à éviter le grief de
partialité du président de la juridiction d’appel. Elle ne rempla-
cera néanmoins pas, à plus long terme, une modification législative
confiant l’ensemble du contentieux de la détention provisoire ou pour
motifs de sûreté à un autre juge que celui du fond.

106 Rôle qui pourrait être également dévolu au rapporteur.
315

BIBLIOGRAPHIE SÉLECTIVE
La CEDH a donné lieu à une si abondante floraison de publications
qu’il est illusoire de tenter de toutes les citer; PIQUEREZ en a recensé
un très grand nombre107 et HOTTELIER a livré une élégante synthèse108
des rapports entre la CEDH et le droit suisse. Cette bibliographie et les
liens sont à jour au 22 juillet 2009109.

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107 PIQUEREZ (2006), p. 126-128.
108 HOTTELIER (2005).
109 Le cahier de la Revue de droit suisse consacré à l'unification de la procédure
pénale (RDS 2009 II p. 5 ss) a été livré après cette date et n'a pas pu être pris en
considération.
316

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