Nulidad de Derecho Público y actos de la Administración del Estado

Alan J. Mancilla Sporman

En la doctrina y jurisprudencia nacional existen diversas tesis relativas a las características y el

alcance de los efectos de la nulidad de derecho público. Como es sabido, esta realidad se debe a
que en la Constitución Política de la República (en adelante CPR) no hay más normas relativas a
la nulidad de los actos del Estado que la contenida en el artículo 7°. Como consecuencia de lo
anterior, han sido los autores quienes, por un lado, sostuvieron que la nulidad de derecho público
tiene su fundamento en dicha norma y, por otro lado, han dotado de contenido a esta institución.

A continuación, pretendo precisar el alcance de esta creación doctrinal en lo relativo a la actuación

de los órganos de la Administración del Estado. Esta relación es interesante si tenemos en
consideración el artículo 13° inciso 2 de la Ley 19.880, que señala que no todo vicio de forma o
procedimiento acarrea la nulidad del acto administrativo, sino solo aquellos que recaen en un
requisito esencial del mismo y genera perjuicio al interesado1.

Surge la duda entonces, ¿son válidos los actos de la administración que incumplen con al menos
uno de los requisitos que señala el artículo 7° de la CPR, pero que sus vicios no recaen, a lo menos,
en un requisito esencial? Si solo atendemos a la norma constitucional la respuesta sería negativa,
dado que ella no distingue entre vicios que afectan la esencia y los que no, en cualquier caso, son
nulos. En cambio, si atendemos a la norma legal la respuesta sería positiva. Como se puede apreciar
existe una aparente antinomia entre ambas normas y señalo “aparente” por cuanto existen
argumentos que permiten sostener una interpretación no conflictiva entre ambas.

Desde ya, se puede señalar que en la práctica no se vislumbra la posible antinomia aquí expuesta2.
Sin embargo, ello no obsta a que alguien pueda intentar impugnar la norma legal por
inconstitucionalidad plausiblemente, dado que los motivos por los que no se ha presentado este
problema en la práctica pueden ser de lo más variado y no porque no haya fundamentos en nuestro
Derecho. He aquí el interés por esta temática: intentar brindar criterios a los juristas de nuestro país
para resolver eventuales discusiones al respecto.

En este trabajo intentaré defender la postura no conflictiva de las normas en cuestión. Para ello
realizaré una reconstrucción de los argumentos que permiten sostener tal postura, provenientes de
(i) la doctrina y jurisprudencia nacional: estas fuentes nos entregarán criterios de interpretación de
las normas relativas al tema en cuestión. (ii) La historia del Derecho: esta disciplina nos permitirá
entender el contexto social en que entraron en vigor las normas pertinentes y comprender su
finalidad. (iii) Otras ciencias sociales: para realizar estudios críticos a las instituciones imbricadas.
Y (iv) Derecho comparado: para analizar la eficiencia del estatuto normativo de las instituciones
imbricadas en comparación con otros sistemas jurídicos.

1
Cfr, artículo 13° inciso 2 Ley 18.880.
2
Hasta donde yo sé, nadie ha ido al Tribunal Constitucional ha impugnar el artículo 13° inciso 2 de la Ley 19.880 por
inconstitucionalidad.
 I. Derecho Nacional

1) Normas vigentes aplicables

Las normas vigentes en nuestro sistema jurídico vinculadas directamente con el tema en cuestión
son el artículo 7° de la CPR y el artículo 13° inciso 2 de la Ley 19.880. Ahora bien, existe también
un grupo de normas que mediante argumentación también están vinculadas: por un lado, aquellas
que utilizaré en la argumentación de mi postura: el artículo 1° inciso 3 de la CPR, el artículo 3°
inciso 1 de la Ley 18.575, el inciso 1 del artículo 13° de la Ley 19.880 y el artículo 138 de la Ley
18.834. Por otro lado, aquellas que utiliza la postura contraria3: artículos 6° y 19° N°3 inciso 5 de
la CPR.

De las normas vinculadas directamente con el tema hay que señalar que el art. 7° de la CPR
establece que: en primer lugar, los órganos del Estado actúan válidamente cumpliendo tres
requisitos4. En segundo lugar, ninguna magistratura, persona o grupo de personas pueden atribuirse
más derechos de los que expresamente se les hayan conferido, y, en tercer lugar, que todo acto en
contravención a dicho artículo es nulo y originará las consecuencias que la ley señale5. Por su parte,
el art. 13° inc. 2 de la Ley 19.880 ya fue aludido y no requiere mayor explicación.

Con respecto a las normas indirectamente vinculadas y a favor de mi postura, cabe decir: tanto el
inc. 3 del art. 1° de la CPR como el inc. 1 del art. 3° de la Ley 18.575 hacen referencia a la
promoción del bien común, por parte del Estado en el primer caso6, y por parte de la Administración
en el segundo7. En este último caso, la Administración cumple con su cometido a través de la
satisfacción de necesidades públicas de forma continua y permanente8. Consecuencia de ello, son
las ocasiones en que se dictan actos administrativos que incumplen con las formalidades exigidas,
pero que su valides subsiste por cuanto así lo exige el bien común.

En concordancia con lo anterior, el art. 13° de la Ley 19.880 en su inciso primero contiene el
principio de la no formalización de los actos administrativos, el que se traduce en que se deben
obedecer las formalidades necesarias para dejar constancia indubitada de lo actuado y evitar
perjuicios a los particulares9. En otras palabras, la omisión de formalidades no necesarias, o no
esenciales también podemos decir, no acarrean la nulidad del acto. Por su parte, el art. 138 de la
Ley 18.834, referido a la legalidad de la resolución que aplique la medida disciplinaria al
funcionario administrativo, sostiene que los vicios que pueden invalidar dicha resolución son
aquellos que influyen decisivamente en el resultado del sumario y no otros10.
En definitiva, lo que quiero manifestar con la exposición de dichas normas es que en materia
administrativa rige el principio de informalidad de los actos. Este se manifiesta en la subsistencia
de la valides de dichos actos aun cuando no hayan cumplido con todas las formalidades exigidas,
con la salvedad de conservar aquellas que son “necesarias” o “decisivas” para resguardar los

3
Estas normas no las explicaré aquí dado que se desarrollarán más adelante.
4
Previa investidura regular, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
5
Cfr. art. 7° CPR.
6
Cfr. art. 1° inc. 3 de la CPR.
7
Cfr. art. 3° inc. 1 de la Ley 18.575.
8
FERRADA, 2001, p. 22.
9
Cfr. art. 13° de la Ley 19.880.
10
Cfr. el art. 138 de la Ley 18.834.
requisitos esenciales del mismo. El propósito de este carácter de los actos administrativos es
cumplir con su finalidad: la promoción del bien común en los términos ya señalados anteriormente.
2) Doctrina11
Eduardo Soto Kloss es uno de los autores12 que ha sostenido que el art. 7° de la CPR declara nulo
cualquier procedimiento de elaboración de un acto, de un órgano estatal, que incumpla con lo que
señala dicha norma; sin distinguir si el vicio es “grueso”, o “grosero”13, o no lo es, en ambos casos
es nulo. A su vez, sostiene el autor, que afirmar lo contrario infringe la Constitución. Lo anterior,
principalmente en base a tres argumentos.
En primer lugar, donde el constituyente no distingue no le es permitido al intérprete distinguir,
menos aún sin con ello se le resta eficacia al rol protector de la Constitución. En segundo lugar,
aceptar la distinción en comento implicaría desatender el derecho a un procedimiento racional y
justo (art. 19°N°3 inc.5 de la CPR), por cuanto se permitiría la discreción por parte del autor del
acto de determinar cuando se está en presencia de vicios esenciales y cuando no, y, en
consecuencia, cuando se cumplen las formalidades exigidas por la ley y la Constitución y cuando
no. En tercer lugar, aceptar la distinción en cuestión es desatender la finalidad del art. 7°, en
concordancia con el art. 6° de la CPR, la cual es asegurar la supremacía constitucional y que se
expresa en la sujeción de los órganos del Estado al ordenamiento jurídico y el respeto a los derechos
de las personas14.
En oposición a esta tesis, que podemos llamar “clásica”, se encuentra la posición de Jorge
Bermúdez Soto y otros autores15, quienes sostienen que solo las infracciones más graves a las
formalidades exigidas por ley son las que acarrean la nulidad del acto administrativo16. Esto se
debe, explican los autores, a que en materia administrativa existe un principio de conservación de
sus actos, y que se expresa en la subsistencia de la valides del acto cuando recaen en él vicios no
trascendentales. Este principio tiene un doble fundamento17: por un lado, la finalidad de la
Administración y, por otro lado, la función administrativa es en esencia actividad o acción.
Como ya mencioné anteriormente, la finalidad de la Administración es promover el bien común y
el interés público, lo que conlleva a que toda vez que un acto de este carácter no logra producir sus
efectos, es el interés general el que no se ve satisfecho18. El segundo fundamento del principio
alude a la idea de que la Administración está constantemente satisfaciendo el interés general y que
no puede detenerse, porque de ser así, también se detiene la comunidad a la que sirve19.

11
Todas las calificaciones de las intervenciones de los autores que realizaré se extraen de LARIGUET, 2007, pp. 212-
217.
12
Gustavo fiamma también sostiene esta tesis, según consta en el considerando vigésimo de la sentencia del Tribunal
Constitucional ROL 153-1992. Disponible en http://www.tribunalconstitucional.cl/wp-content/uploads/III-y-IV.pdf
[fecha de consulta: 19.04.2018] p. 23.
13
En la terminología que utiliza el autor. Nosotros lo podemos llamar esencial o decisivo para el acto estatal.
14
SOTO, 1991-1992, p. 4 y 5. Auxilio descriptivo, porque se realiza una actividad cognoscitiva.
15
Marín vallejo también se opone a la tesis clásica.
16
BERMÚDEZ, 2010, p. 103-123. Auxilio normativo, por cuanto restringe el ámbito de aplicación de la norma.
17
NESVARA, 2015, p. 25. Auxilio normativo directo, por cuanto se sostiene que hay un principio implícito en la materia.
18
BELADIEZ,1994, p. 47. Auxilio normativo no instrumental, por cuanto se considera el interés general como un bien
en sí mismo.
19
JARA, 2004, p. 126 y 127. Auxilio descriptivo, porque describe el funcionamiento de la Administración.
Muy ligado a lo anterior, he identificado un segundo argumento en oposición a la tesis clásica. Este
consiste en señalar la inconveniencia que puede producir la declaración de nulidad de un acto
administrativo, en consideración a los derechos y expectativas de los involucrados20. Es decir, en
muchas ocasiones declarar la nulidad de un acto administrativo puede implicar mayores perjuicios
que los que provoca la subsistencia de la valides del acto, por lo que no conviene declararlo nulo.
La tesis clásica no se hace cargo de este problema.
Un tercer argumento dice relación con la valides del acto, aun cuando haya ilegalidades, si hay
ausencia de perjuicio para el interesado. Esto tiene sustento en el principio procesal “no hay nulidad
sin perjuicio”21, y se aplica a materia administrativa bajo el fundamento del principio de
conservación de los actos administrativos. La lógica sería la siguiente: si en materia procesal
existen instituciones en las que se admiten procedimientos con vicios siempre que no se produzca
perjuicio al interesado, y estos no son impugnados vía art. 7° de la CPR, no hay inconveniente en
extender este principio a materia administrativa. Máxime esta extensión si se tiene en cuenta la
finalidad y funcionamiento de la Administración.
Una de las instituciones procesales a las que me refiero es al recurso de casación en el fondo. En
efecto, el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil establece que dicho recurso procede
contra las sentencias definitivas e interlocutorias siempre que se hayan pronunciado con infracción
a la ley y que esta infracción haya influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia22. En
este caso, la norma reconoce que aun cuando haya infracción a la ley, no siempre se casará la
sentencia, sino que para que ello ocurra deberá además cumplir con el requisito de que esta
infracción debe haber influido substancialmente en lo dispositivo del fallo.
3) Jurisprudencia
En apoyo a la tesis clásica: sentencia del Tribunal Constitucional ROL Nº 153-1992. En ella se
declara la inconstitucionalidad de un decreto supremo reglamentario firmado por quien carecía de
competencia para ello23. En este fallo se demuestra como un vicio de forma cumple el requisito
para declarar nulo de derecho público el acto administrativo en cuestión.
En oposición a la tesis clásica, cabe decir que los argumentos expuestos anteriormente se
encuentran recogidos y desarrollados por la jurisprudencia de tribunales ordinarios y la Contraloría
General de la República24. Las sentencias recopiladas de los tribunales ordinarios son las
siguientes: Corte Suprema (en adelante CS) ROL 11.216-2011, CS ROL 3078-2013, Corte de
Apelaciones de Iquique ROL 557-2004, CS ROL 7439-2010, CS ROL 7102- 2009, CS ROL 2054-
2013. En general, las sentencias recién aludidas abordan el rol de valides de los actos respectivos
en función de si los requisitos transgredidos son esenciales o no (ROL 557-2004), si existe o no
perjuicio al interesado (ROL 3078-2013) y las exigencias del principio de conservación de los actos
administrativos (ROL 7102-2009).
Las sentencias de la Contraloría son las siguientes. En relación con el principio de conservación:
N°6242, N°19.890. En relación con los vicios relevantes: N°5609, N°9624. Como en las sentencias

20
CORDERO, p. 16 y 17.
21
Cfr. BERMÚDEZ, 2010, p. 103-123. Auxilio descriptivo, por cuanto se realiza una descripción de un principio.
22
Cfr. Art. 767 CPC.
23
Disponible en: http://www.tribunalconstitucional.cl/wp-content/uploads/III-y-IV.pdf [fecha de consulta:
19.04.2018] p. 23.
24
Todas las sentencias aquí mencionadas fueron extraídas de NESVARA, 2015, p. 89 y ss.
de los tribunales ordinarios, en estos fallos existe unanimidad con respecto a la promoción del
principio de conservación de los actos administrativos, considerando válidos los actos que no
contienen vicios de carácter esencial e inválidos aquellos que sí.
Conclusiones del apartado
Ha quedado de manifiesto que en la actualidad la tesis clásica ha quedado en desuso por parte de
la doctrina y la jurisprudencia, siendo, como sostiene Bermúdez, una parte pequeña de la doctrina
que aun la defiende25. Esto se debe, fundamentalmente, a que en materia administrativa existe el
principio de la conservación de los actos. La manifestación de este principio no solo se encuentra
en la Ley 19.880, ya sea en su artículo 13° inciso 2 o en otras disposiciones, sino que existía desde
antes de la entrada en vigor de dicho cuerpo legal26.
A la luz de los argumentos expuestos anteriormente, concuerdo con la doctrina y jurisprudencia en
el sentido de interpretar el art. 7° de la CPR de una manera menos estricta, dando espacio a la
distinción entre los tipos de actos ilegales que deben ser considerados nulos por no cumplir con las
formalidades exigidas. De esta forma se permite que el acto administrativo que contiene vicios no
esenciales pueda seguir siendo válido, facilitando así que la Administración del Estado pueda
cumplir con su finalidad de manera eficiente y expedita.
La tesis clásica conlleva, por un lado, a supuestos en que la declaración de nulidad del acto puede
administrativo puede implicar mayores perjuicios, a los interesados o involucrados, que los que
provoca la subsistencia de la valides del acto, por lo que no conviene declararlo nulo. Este
argumento fue recogido por el Tribunal de Contratación Pública chileno en su sentencia ROL 41-
2007, en la que declara la subsistencia de un contrato porque su declaración de nulidad afectaría
los derechos adquiridos legítimamente por el involucrado27.
Por otro lado, la tesis clásica ignora un fenómeno de índole práctico, el cual es que son pocos los
casos en que los actos de la Administración cumplen con la forma exigida por la ley28, y esto debido
a que los actos administrativos generan un gran tráfico de masas que hace difícil su constante
revisión29. Esto hay que relacionarlo con la funcionalidad y finalidad de la Administración: la
acción o actividad constante de la Administración para satisfacer el interés general de la comunidad
a la que sirve. De paralizarse la Administración también se paraliza la comunidad a la que sirve.
Lo último no quiere decir que la Administración no esté sujeta a un control de legalidad, dado que
esta afirmación es inaceptable en un Estado de Derecho30, sino que el control se realice teniendo
en consideración parámetros como los siguientes: si hay vicio trascendental o no, si hay perjuicio
reparable con la declaración de nulidad, si la declaración de nulidad no conllevará mayores
perjuicios y, por último, si el vicio de que adolezca desvía al acto del fin para el que se constituyó
y ejecutó. De no encontrarse estos vicios, entonces el acto debe permanecer válido.

25
Cfr. BERMÚDEZ, ob.cit.
26
MARÍN, 2002, p. 5. El autor realiza una sistematización de las normas, por lo que usa un auxilio descriptivo. Se puede
apreciar, a su vez, que hay un ejercicio formalista, del que habla ATIENZA, 2012, p. 247.
27
Cfr. NESVARA, 2015, p. 21. Auxilio normativo indirecto, por cuanto se caracteriza un caso en función de las razones
expuestas.
28
Cfr. NIETO, “Estudio Preliminar” al libro de BELADIEZ, ob. Cit. Auxilio descriptivo, por cuanto describe la realidad.
29
Cfr. BOCANEGRA, 2006, pp. 177 y 178. Auxilio descriptivo, por cuanto describe la realidad.
30
Cfr. JARA, ob.cit., p. 128. Auxilio descriptivo, por cuanto realiza una constatación de la práctica jurídica en nuestro
sistema.