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A PRIMEIRA DECISÃO SOBRE CONTROLE DE

CONSTITUCIONALIDADE: MARBURY vs.


MADISON (1803)
THE FIRST DECISION ON THE CONTROL OF CONSTITUTIONALITY:
MARBURY vs. MADISON (1803)

PAULO KLAUTAU FILHO


Professor de Direito do Centro Universitário do Pará – CESUPA. Mestre em Direito pela
Universidade Federal do Pará (UFPA). Master of Laws pela Law School da New York
University.

Recebido para publicação em agosto de 2003.

“O fato de serem necessários tais mecanismos para controlar os


abusos do governo talvez seja um reflexo da natureza humana.
Mas o que é o governo em si senão o maior de todos os reflexos
da natureza humana?”
(James Madison, The Federalist, n. 51)

1. Introdução
Estados Unidos da América durante quase
Marbury vs. Madison é certamente a 35 anos (1801-1835).2
decisão mais citada nos estudos de controle O leitor dos manuais pátrios de Direito
de constitucionalidade, mesmo na doutrina Constitucional passa a saber que a famosa
constitucional brasileira. Contudo, é talvez decisão, brotada, como que por geração
uma das menos lidas e, em geral, é apenas espontânea da mente de Marshall, inaugura
parcialmente citada,1 sem maiores explica- o controle de constitucionalidade judicial,
ções quanto ao seu contexto histórico. Para difuso e concreto, o qual esquematicamen-
o novel estudante de Direito (e quiçá para te será contraposto ao chamado controle de
inúmeros profissionais experimentados), o constitucionalidade político, concentrado e
controle judicial de constitucionalidade (o abstrato, de origem européia. O surpreso
judicial review do Direito norte-americano) estudante é, então, informado de que o
surge misteriosamente em uma decisão Brasil adota as duas modalidades de con-
proferida há exatos duzentos anos por um trole, conforme previsto na Constituição
enigmático e desconhecido Juiz Marshall, Federal de 1988 (para não irmos mais
mais precisamente o Chief Justice John longe no passado, posto que desnecessário
Marshall, Presidente da Suprema Corte dos aos objetivos do presente trabalho). Da
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surpresa, passa à confusão, e da confusão, tancialmente político? Pode o Supremo


ao total desconhecimento das questões Tribunal Federal intervir em toda e qual-
mais relevantes no que tange ao controle quer questão constitucional ou existe um
da constitucionalidade e à interpretação da limite para sua jurisdição (as chamadas
Constituição e do próprio Direito como um “questões políticas”, tais como o impeach-
sistema normativo e produto político e ment de representantes eleitos pelo voto
cultural. Péssimo começo de sua relação popular, devendo essas serem deixadas
com o conhecimento jurídico. para os órgãos da representação democrá-
Se a leitura e posterior discussão de tica)?3
Marbury vs. Madison ajudar a elucidar Essas e outras questões são tão antigas
parte da mencionada confusão, ela já é quanto difíceis e ainda desafiam juristas,
válida por si própria. Mas a ambição do cientistas políticos e todos os estudiosos da
trabalho é maior. Pareceu-nos pertinente jurisdição constitucional. As respostas ofe-
apresentar ao público brasileiro aquele que recidas por Marshall ainda ecoam nas
vem sendo historicamente considerado o mentes do presente. Pena que a maioria
primeiro caso relevante do Direito Consti- delas não tenha consciência disso.
tucional também a título de exemplo de um Por fim, a título introdutório, interessa-
estudo do Direito por meio do “método nos ler Marbury vs. Madison com os olhos
caso”, predominante nas law schools norte- voltados para a construção de um método
americanas. de aprendizagem do Direito. Uma das vias
Vale dizer que não se trata de mera do método é a leitura de casos concretos,
homenagem ritualística a um marco histó- já julgados. Trata-se do encontro do estu-
rico da jurisdição constitucional. Muitas dante com o Direito vivo, com a interpre-
das questões ali tratadas permanecem im- tação e a construção jurisprudencial nua e
portantes hoje em dia, não só para o crua. Para tanto, pretende-se chamar a
Direito norte-americano, como para o atenção para o pressuposto de que não é
Direito brasileiro. Por exemplo, é demo- possível conhecer o Direito, sem conhecer
craticamente legítimo que a decisão final a História, a Filosofia moral e política, a
sobre a constitucionalidade das leis esteja Hermenêutica... e até mesmo a Biologia
a cargo de um órgão composto por onze evolutiva e a Psicologia cognitiva.4 Por
“notáveis” (no caso do Supremo Tribunal outras palavras, trata-se de atentar que o
Federal brasileiro) não eleitos pelo voto da Direito não se esgota em si próprio como
cidadania? (Trata-se da chamada “objeção fonte e objeto de conhecimento. Não se
democrática” ao controle judicial de cons- quer advogar por uma transdisciplinarieda-
titucionalidade.) Quanto ao controle difu- de meramente formal. Trata-se de uma
so, é também verdadeiramente democráti- necessidade real imposta pelo conhecimen-
co que um juiz singular possa, mediante to que não aceita os compartimentos for-
decisão monocrática, estancar o prossegui- mais, sectários e segmentários criados pelo
mento de políticas públicas geradas pelos burocratismo dos manuais acadêmicos.
órgãos eleitos pelo voto popular? Até onde Aos possíveis opositores da viabilidade
pode ir o controle judicial da constitucio- do “método caso” no Brasil – País de
nalidade? Até onde ele é “meramente” Direito ligado ao ramo romano-germânico
técnico-jurídico e não explícita e subs- (civil law), cuja fonte principal é a lei

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positivada, em contraposição (diz-nos mais 2. As circunstâncias históricas do caso


uma vez o esquematismo dos manuais) ao Marbury6
ramo anglo-saxão (common law), baseado
sobretudo nos costumes (aos quais se in- Sabe-se que a Constituição norte-ame-
corporam os precedentes judiciais) – vale ricana de 1787 é a primeira Constituição
lembrar que é no caso concreto que se escrita de um Estado Nacional, tal como
produz a norma. Antes disso, o texto legal entendido contemporaneamente. Por essa
é mero escrito que tal como uma partitura razão, costuma-se invocá-la como o marco
precisa do intérprete-musicista para se tor- inicial do constitucionalismo. Seguindo-se
nar música. É esse processo de transforma- esse viés, pode-se afirmar, sem maiores
ção do texto em norma, em Direito, por controvérsias, que foram três as grandes
meio das múltiplas possibilidades de inter- inovações do constitucionalismo norte-
pretação-aplicação,5 que o estudo de casos americano: o Federalismo, a separação de
pretende desvelar e desmistificar. Poderes e controle judicial de constitucio-
Para tanto, o procedimento a ser segui- nalidade (judicial review).
do, com os riscos inerentes ao texto escrito, O princípio federalista já era razoavel-
é o de simular uma aula sobre o caso mente conhecido no século XVIII. Veja-se,
escolhido, pressupondo-se sua leitura pré- por exemplo, sua substanciosa defesa feita
via, para posterior discussão e análise. por James Madison, no famoso n. 10 dos
Contudo, uma introdução do contexto his- Federalist Papers.7 Para Madison, o Fede-
tórico se fará necessária para um melhor ralismo, baseado na separação vertical de
entendimento das circunstâncias do caso. competências entre União e Estados-Mem-
Tal contextualização pressupõe e procura bros e por meio da delegação de boa
sanar o desconhecimento do aluno das parcela das decisões políticas, tomadas na
faculdades de Direito no Brasil em relação esfera nacional, aos representantes popula-
aos primórdios da história dos Estados res democraticamente eleitos, serviria como
Unidos da América, como nação indepen- um poderoso sistema para viabilizar a
dente. Mas vai aqui o alerta de que, no democracia republicana em um País com
estudo dos casos nacionais, o conhecimen- um espaço territorial tão extenso como os
to das circunstâncias históricas e políticas Estados Unidos. Aqui é preciso lembrar
deve ser considerado um pressuposto para que os “Pais Fundadores” (Founding Fa-
o entendimento da questão jurídica. Não é thers) da pátria americana tinham precisa
possível, por exemplo, discutir qualquer consciência do caráter experimental e ino-
tema (ou decisão judicial) ligado à “refor- vador do sistema político que a Constitui-
ma previdenciária”, sem entender as ori- ção de 1787 visava instalar. Eles tinham
gens do Direito à previdência social, seu consciência de sua experiência pragmática
reconhecimento e surgimento no Brasil, na administração política das Treze Colô-
assim como as circunstâncias políticas, nias e, após a Independência, na adminis-
sociais e econômicas de seu desenvolvi- tração dos entes da Confederação. Também
mento ao longo de nossa história. Tal como tinham a consciência do desafio democrá-
o judicial review não surgiu de uma mente tico diante de si, como leitores que eram
iluminada e a-histórica, também a previ- dos contratualistas iluministas europeus
dência social e seus avanços e problemas (nesse particular o desafio lhes era lançado
são um produto de seu tempo. por Rousseau, para quem a democracia

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republicana somente seria viável em Esta- conseguinte o sonho americano da busca da


dos com a dimensão das cidades-estado da felicidade, ao seu modo). A perseguição de
Grécia clássica). Os Fundadores sabiam minorias políticas pela facção majoritária é
que não estavam na Atenas de Péricles. O um fato da vida política que marca atavi-
desafio democrático republicano para eles camente a história dos Estados Unidos.
significava assegurar os direitos fundamen- Afinal, os colonos do Mayflower vieram
tais do povo norte-americano e limitar o para a América em virtude da dura discri-
poder de um Estado com vasta extensão minação que lhes era incutida pela maioria
territorial e com um projeto (desde então) de religião anglicana. A própria Indepen-
explicitamente expansionista, tanto do ponto dência dos Estados Unidos surge fortemen-
de vista territorial, quanto dos pontos de te vinculada à idéia de desrespeito às
vista político e econômico (comercial). Os minorias – no caso, aos interesses dos
Pais da Pátria sabiam-se e reconheciam-se colonos, os quais, na verdade, considera-
como fundadores de uma nação de merca- vam-se súditos da Coroa Inglesa no ultra-
dores e entendiam que as instituições ju- mar e queriam, num ensaio de Federalismo,
rídico-políticas deveriam ser adequadas e ter adequada representação no Parlamento
formatadas segundo um ávido projeto de Inglês, o que lhes era negado pela maioria
expansão e conquista de mercados internos parlamentar da Corte. Na visão de Madi-
e externos. Esse o sentido muito claro da son, o Federalismo na América poderia
procura da felicidade (pursuit of happi- quebrar o poderio das facções majoritárias
ness) da famosa Declaração de Direitos de nos diferentes Estados que seriam repre-
Virgínia, elaborada na Convenção de Fila- sentadas no Congresso Nacional por uma
délfia de 1787. elite esclarecida, capaz de, pelo debate com
Nesse contexto, Madison apresentava o os demais representantes dos diversos
Federalismo como uma solução ao proble- Estados-membros, pensar que o projeto
ma do que ele chamava de facções majo- nacional da grande nação mercadora deve-
ritárias (factions as majorities). Insista-se ria sobrepujar as rivalidades entre facções
que os Fundadores não tinham uma visão locais. O único problema não devidamente
utópica da política. Eles não eram teóricos enfrentado por Madison foi o da existência
de um mundo ideal. Praticamente todos de facções majoritárias em escala nacional.
tinham larga experiência política desde os Veja-se o exemplo do escravismo, do ra-
tempos das colônias. Tinham, pois, uma cismo, do sexismo, da perseguição aos
visão absolutamente pragmática do caráter pacifistas, às feministas, aos gays, aos
da política em uma democracia. A preocu- comunistas na época do chamado terror
pação de Madison com as facções majori- vermelho (Red Scare) e do Macartismo. É
tárias advinha da constatação de que numa nesse espaço sem respostas deixado pelo
democracia os interesses de grupos políti- Federalismo madisoniano que se desenvol-
cos se opunham e que havia nessa oposição veu e se consolidou o judicial review, cuja
um grande risco de sectarismo. Os interes- decisão precursora é justamente Marbury
ses de distintos grupos religiosos e raciais, vs. Madison.
para ficar nos exemplos mais marcantes de Em segundo lugar, o princípio da sepa-
violência sectária, não apenas na história ração dos Poderes também era já bastante
norte-americana, mas do mundo inteiro, conhecido no século XVIII. As obras de
podem destruir uma democracia (e por Locke e sobretudo de Montesquieu sem

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dúvida influenciaram o projeto político e caberia ao Poder Judiciário. Tal idéia seria
constitucional dos Pais Fundadores ameri- inconcebível, como ainda o é, no sistema
canos. A idéia básica de que o governo parlamentarista inglês, no qual a última
federal deveria dividir seu poder em termos instância recursal, quanto a violações da
de um Poder Executivo, um Poder Legis- common law, está na Câmara dos Lordes
lativo e um Poder Judiciário também havia (House of Lords) e não em qualquer órgão
sido sugerida da própria leitura dos Fun- do Poder Judiciário. Daí que as implicações
dadores sobre a experiência política ingle- políticas de tal inovação no Federalismo,
sa, tanto louvada pelo francês Montesquieu no mecanismo de freios e contrapesos da
no seu Espírito das leis. Acrescente-se, na separação de Poderes e no significado da
separação e distribuição de poderes geradas democracia republicana são de elevada
pela Constituição americana, a criação do monta, e não por outra razão estão presen-
Presidencialismo, com sua necessária alter- tes até hoje. Marshall sabia que estava
nância no poder, como mais um dos me- mexendo em vespeiro, ainda que não de-
canismos visando assegurar direitos funda- monstrasse isso expressamente, como se
mentais e evitar abusos autoritários perpe- verá.
trados pelo Estado contra seus cidadãos. É importante ressaltar que o texto da
Não é à toa que os três primeiros artigos Constituição americana não afirma em
da Constituição de 1787 tratam direta e momento algum o princípio do judicial
respectivamente do Poder Legislativo, do review. Trata-se de uma construção juris-
Poder Executivo e do Poder Judiciário. prudencial iniciada na famosa decisão sob
Por sua vez, o controle judicial da nosso foco. Aqui vale citar os dispositivos
constitucionalidade (judicial review) tem da Constituição de 1787 mais relevantes
uma originalidade histórica ímpar ante as para a discussão, para que cada um possa
duas inovações constitucionais anterior- tirar suas conclusões. Tais dispositivos te-
mente consideradas. O poder exercido por rão acentuado destaque em Marbury vs.
meio do judicial review não era uma idéia Madison:
historicamente familiar. Muito mais do que
um órgão judicial independente exercendo “Artigo III
sua função técnica de aplicação da lei, Seção I. O Poder Judicial dos
trata-se do Judiciário exercendo o poder de Estados Unidos será composto por
afirmar que o Legislativo (o órgão demo- uma Suprema Corte, e por tantas
craticamente representativo da tradição Cortes inferiores quantas o Congresso
Parlamentar Britânica e da concepção possa de tempos em tempos dispor e
madisoniana) desrespeitou a Constituição estabelecer. Os Juízes, tanto da Corte
ao editar determinada lei, devendo, por tal Suprema como das Cortes inferiores,
razão, excluir-se do ordenamento jurídico deverão manter seus Cargos enquanto
o diploma legal sob exame (under review). atuarem com bom Comportamento, e
Trata-se, além do controle judicial de cons- deverão, periodicamente, receber por
titucionalidade, da supremacia judicial (ju- seus Serviços, uma Compensação, a
dicial supremacy) com relação aos demais qual não deverá ser reduzida durante
poderes na interpretação da Constituição. sua permanência no cargo.
Em outros termos, a última palavra sobre Seção II. [1] O Poder judicial
a constitucionalidade de determinada lei deverá se estender a todos os casos,

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em Lei e Eqüidade, surgidos sob essa Constituição ou Leis de qualquer


Constituição, as Leis dos Estados Estado que lhe seja contrário.
Unidos da América, os Tratados feitos [3] Os Senadores e Deputados
ou que deverão ser feitos sob sua dantes mencionados, e todos os Mem-
Autoridade; – a todos os Casos que bros das várias Legislaturas Estaduais,
afetem Embaixadores, outros Minis- e todos os Oficiais de cargos execu-
tros públicos e Cônsules; a todos os tivos e judiciais, tanto dos Estados
casos de Jurisdição de almirantado ou Unidos como dos diversos Estados,
marítima; – a Controvérsias nas quais deverão estar vinculados por Jura-
os Estados Unidos deverão ser parte; mento ou Afirmação, de defender essa
– a Controvérsias entre dois ou mais Constituição; mas nenhum Teste reli-
Estados; – entre um Estado e Cida- gioso jamais deverá ser requerido
dãos de outro Estado; – entre Cida- como Qualificação para qualquer
dãos de diferentes Estados; – entre Cargo ou Concessão pública sob os
Cidadãos do mesmo Estado reclaman- Estados Unidos”.8
do por doações de Terras conferidas
por diferentes Estados, e entre um Assim, fica bem claro que no texto
Estado ou seus Cidadãos e Estados, constitucional norte-americano não há
Cidadãos e Súditos estrangeiros. qualquer menção expressa ao termo con-
[2] Em todos os casos envolvendo trole jurisdicional de constitucionalidade
Embaixadores, outros Ministros pú- ou judicial review. Mas esse é só o início
blicos e Cônsules, e naqueles nos do debate.
quais um Estado deverá ser parte, a Por essa razão, Marbury é absolutamen-
Suprema Corte deverá ter Jurisdição te original. E, conseqüentemente, uma
originária. Em todos os demais casos decisão muito controvertida à época. Não
antes mencionados, a Suprema Corte havia a aparente unanimidade transmitida
deverá ter Jurisdição recursal, tanto pela superficialidade dos manuais contem-
para questões de Fato como de Direi- porâneos. O que não é nem um pouco
to, com tantas Exceções, e sob a surpreendente. Quando os Fundadores
Regulamentação que deverá ser reali- entenderam o significado da decisão, fica-
zada pelo Congresso”. ram profundamente divididos a seu respei-
(...) to.
“Artigo VI O princípio do judicial review já havia
sido defendido, nos debates prévios à pro-
(...) mulgação da Constituição, por Alexander
[2] Essa Constituição, e as Leis dos Hamilton, em seu famoso ensaio no n. 78
Estados Unidos, as quais deverão ser dos Federalist Papers. Alguns Estados
feitas em Obediência àquela; e todos americanos, antes da Constituição de 1787,
os Tratados feitos ou que deverão ser em especial Nova York, haviam tido Cons-
feitos sob a Autoridade dos Estados tituições estaduais que admitiam o princí-
Unidos, deverão ser a Lei suprema pio do judicial supremacy. Tal experiência
dessa Terra; e os Juízes em todos os pragmática (como já dito, os Fundadores
Estados deverão estar vinculados por eram políticos empiristas; gostavam de ver
ela, não devendo prevalecer nada na o instituto jurídico-político em funciona-

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mento antes de adotá-lo) foi discutida nos pequeno órgão sem representatividade
debates da Convenção de Filadélfia (na popular (no caso, a Suprema Corte) não
qual foi elaborada e votada a Constituição poderia jamais dizer ao povo democrata
norte-americana). Ali, houve freqüente dos Estados Unidos que as leis feitas por
defesa, particularmente por James Madi- seus representantes eram inválidas. Ele não
son, da necessidade de existência de um acreditava que os cidadãos republicanos
Poder Constitucional que pudesse invalidar concordariam algum dia em conceder tal
leis Estaduais inconsistentes com a Cons- poder para o Judiciário. Também não con-
tituição (sempre o temor das facções ma- fiava no Judiciário. Ele queria um “órgão
joritárias). Em primeiro lugar, Madison político”.9
sugeriu a idéia da chamada Negativa Con- Portanto, além das questões históricas,
gressual (Congress Negative), segundo a desde sempre houve um arraigado debate
qual o Congresso Nacional deveria ter o político acerca da legitimidade do judicial
poder de invalidar leis estaduais inconsti- review. Além disso, quando Marshall pro-
tucionais. Em segundo lugar, deveria haver feriu sua decisão em Marbury, o País vivia
algum mecanismo que assegurasse a cons- uma crise política que deve ser considerada.
titucionalidade dos atos normativos do
O sistema partidário norte-americano
Congresso. Para tanto, Madison propôs o
surgiu na década de 1790. Inicialmente,
Conselho de Revisão (Council of Revision),
logo após a Constituição de 1787, pratica-
o qual consistiria em um ramo independen-
mente todos os Fundadores estavam no
te do governo, formado por alguns juízes
Partido Federalista, sob a liderança do
e por alguns políticos. A aprovação de sua
Presidente George Washington, o qual
constitucionalidade, por esse Conselho, seria
governou de 1789 a 1797. Assim, estavam
condição de validade para qualquer lei
no gabinete do primeiro Presidente norte-
congressual.
americano políticos do porte de Alexander
Portanto, Madison concordava com a Hamilton, como Secretário do Tesouro
necessidade de um mecanismo de controle (Secretary of Treasure); e de Thomas Je-
de constitucionalidade, mas para ele tal fferson, como Secretário de Estado (Secre-
mecanismo deveria ser eminentemente tary of State), assessorado juridicamente
político. Contudo, nenhum dos dois meca- por James Madison.
nismos sugeridos por Madison foi aceito na Porém, após poucos anos, houve um
Convenção. Talvez essa tenha sido a pílula racha político, supostamente motivado por
mais amarga que ele tenha tido que engolir discordâncias acerca de política econômica
ao longo dos trabalhos constituintes. Vários e de relações internacionais. Hamilton
representantes que compareceram à Con- defendia a criação de um Banco Nacional
venção Constituinte teriam entendido que com a função de fomentar o desenvolvi-
talvez fosse melhor deixar esse controle a mento econômico e comercial nos diversos
cargo do Judiciário (esse é um argumento Estados e nos mais distantes rincões da
histórico em favor da decisão posterior de Federação. Jefferson defendia um Libera-
Marshall em Marbury). lismo mais extremado, sustentando que o
Madison discordava radicalmente que Estado não deveria interferir nesse domí-
um “corpo técnico” como o Judiciário nio, nem investir dinheiro público em
estivesse à altura de tarefa de tamanha questões que deveriam ser deixadas ao livre
relevância política. Ele pensava que um desenvolvimento do mercado. Além disso,

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para Jefferson, a criação de um Banco Mas o Partido Federalista continuou


Nacional era inconstitucional por não cons- dominando a política americana com a
tar entre os poderes constituídos do Con- eleição de John Adams, federalista de
gresso Nacional e por ameaçar a autonomia Massachussets, para o mandato compreen-
dos Estados Federados. Esses argumentos dido entre 1797 e 1801. Seu Secretário do
seriam enfrentados pela Suprema Corte no Tesouro continuaria sendo Hamilton e seu
caso Mclloch vs. Maryland (1819), também Secretário de Estado seria o futuro Chief
relatado pelo Chief Justice John Marshall Justice John Marshall. Ao longo de seu
em outra decisão estrutural para o consti- mandato, Adams sofreu forte oposição do
tucionalismo norte-americano. Mas, para o Partido Democrata Republicano liderado
momento, importa saber da controvérsia por Thomas Jefferson, o qual atacava du-
entre os dois grupos liderados respectiva- ramente a política econômica e a política
mente por Hamilton e Jefferson. Após de relações exteriores do segundo presiden-
ouvir a posição de seus dois mais impor- te americano, conforme os pontos de vista
tantes Ministros, George Washington to- já mencionados. Mas havia um terceiro
mou a iniciativa de mandar ao Congresso ponto de profunda discordância entre os
projeto de lei, o qual foi aprovado, criando dois grupos políticos, que acabaria por
o First National Bank. Vitória de Hamilton. fazer a balança pender para o lado de
Em segundo lugar, como Secretário de Jefferson. Em 1798, o governo Adams
Estado, cargo equivalente até hoje ao de conseguiu aprovar o famoso Alien and
Ministro de Relações Exteriores, Jefferson Sediction Act. Tratava-se de uma lei que,
defendia uma estreita aliança externa com em razão da expansão da divulgação das
a França, País, segundo ele, de pensamento idéias advindas da Revolução Francesa,
e visão mais afim com o espírito revolu- visava proibir a publicação de “... escritos
cionário e transformador da jovem nação falsos, escandalosos e maliciosos [contra]
americana. Hamilton, um economista ta- o governo dos Estados Unidos, ou o Con-
lentoso e perspicaz, por sua vez defendia gresso, ou o presidente, com o intuito de
o alinhamento com o Império Britânico, difamá-los ou gerar desrespeito ou despre-
tendo em vista as maiores possibilidades zo contra eles; ou excitar contra eles o ódio
comerciais de tal aliança. Notar que não se do bom povo dos Estados Unidos, ou
tratava de escolher qual nação seria mais instigar a sedição dentro dos Estados
amiga, mas sim de optar por uma política Unidos...”.
econômica internacional alinhada com uma Tratava-se, em outros termos, de lei que
ou outra das duas grandes potências capi- permitia a censura prévia de toda e qual-
talistas do final do século XVIII. A tese quer manifestação contrária ao governo
anglófila de Hamilton prevaleceu. federalista. A Suprema Corte nunca chegou
Essas, dentre outras discordâncias, leva- a se manifestar sobre a constitucionalidade
ram Jefferson a deixar o governo, levando da lei, a qual violava às escâncaras um dos
consigo o brilhantismo jurídico de James mandamentos da famosa Primeira Emenda
Madison, fundando e liderando, logo após, à Constituição Americana:
o Partido Democrata Republicano (semente
do atual Partido Democrata). Surgia, assim, “O Congresso não editará lei ins-
a estrutura bipartidária que marcaria a tituindo uma religião, ou proibindo o
história dos Estados Unidos daí por diante. seu exercício; nem restringirá a liber-

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dade de palavra ou de imprensa;...” “juramento do cargo” ao recém-eleito Je-


(destacamos).10 fferson – ele concordou em atender ao
pedido do novo presidente para que “exer-
Apesar de não ter sido submetida ao cesse as funções de Secretário de Estado
controle de constitucionalidade, a lei serviu até que um sucessor fosse nomeado” (Ja-
de munição preciosa em favor de Jefferson mes Madison, o demandado em Marbury,
na campanha à presidência, da qual sairia foi o sucessor de Marshall).
vitorioso em 1801, na primeira transição de Logo após a eleição de Jefferson, o
poder democrático-partidária eleitoral da Congresso Federalista iniciou seus esfor-
história. A gritante inconstitucionalidade ços para manter o controle do Judiciário
da lei, a inabilidade política de Adams e a federal. A lei conhecida como Circuit
grande habilidade política de Jefferson para Court Act, de 13 de fevereiro de 1801,
explorar as fragilidades do seu opositor criou dezesseis cargos de juiz federal de
(Adams era candidato à reeleição) foram apelação – os circuit court judges. Como
fundamentais para a primeira eleição pre- esperado, todos os novos cargos foram
sidencial do Partido Democrata Republica- para Federalistas. Foram chamados “mid-
no. Adams, anedoticamente, tornou-se um night judges”, por terem sido nomeado no
ícone, às avessas, da defesa da liberdade de apagar das luzes da administração de
expressão nos Estados Unidos. Tratava-se Adams. William Marbury, o autor do caso
de um homem obeso, que censurava até as que vamos ler, não estava entre os midnight
caricaturas e charges políticas que acentu- judges. Ele foi nomeado ainda mais tarde:
avam sua forma rotunda. Contra um animal o Organic Act of the District of Columbia
político como Jefferson, ele não teria a foi aprovado em 27 de fevereiro de 1801,
menor chance. menos de uma semana antes do fim do
Ciente de sua iminente derrota na cam- mandato de Adams. Aquela lei autorizava
panha presidencial e da iminente perda o presidente a nomear juízes de paz para
pelos Federalistas da maioria Congressual, o Distrito de Columbia. Adams nomeou 42
Adams iniciou uma enxurrada de nomea- juízes em 02 de março de 1801 e o Senado
ções para o único Poder que restaria aos confirmou as nomeações em 03 de março,
Federalistas – o Judiciário. Uma das mais o último dia de Adams no cargo. As
destacadas nomeações foi a do seu Secre- nomeações dos juízes de paz que ajuiza-
tário de Estado, John Marshall, para a ram a ação, incluindo William Marbury,
Suprema Corte em janeiro de 1801. Mar- foram assinadas de imediato por Adams –
shall fez o seu “juramento do cargo” (oath assim como assinadas e carimbadas (sea-
of office)11 em 04 de fevereiro de 1801. Em led) por seu Secretário de Estado, Marshall
17 de fevereiro, a House of Representatives – mas nem todos tomaram posse antes do
(análoga à nossa Câmara dos Deputados) fim do dia. Então, o novo Presidente,
elegeu Jefferson Presidente. Marshal con- Jefferson, recusou-se a dar posse a eles,
tinuou como Secretário de Estado até 03 de por considerar as nomeações nulas.12 Esse
março de 1801, último dia do mandato de o contexto da decisão que passamos a ler.
Adams. A rigor, Marshall permaneceu por Leia com atenção e pondere sobre o(s)
um pouco mais no cargo: em 04 de março significado(s) do caso, inicialmente, com
de 1801 – o dia no qual ele, já como Chief base nas questões que se seguirão ao
Justice da Suprema Corte, ministrou o acórdão.

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3. A decisão de paz do Distrito de Columbia. A ação


tinha o suporte de relatórios e declarações
Marbury vs. Madison13 juramentadas (affidavits) (incluindo uma
Cranch14 (5 U. S.) 137, 2 L. Ed. 60 (1803) escrita pelo irmão do Chief Justice Mar-
shall, James Marshall) que apresentavam
os seguintes fatos: que o Sr. Madison havia
[Wiliam Marbury foi um dos juízes de
sido notificado da presente ação; que o Sr.
paz nomeado para o Distrito de Columbia
Adams, o último Presidente, havia indicado
no final da administração do Partido Fede-
os nomes dos requerentes ao Senado e que
ralista do Presidente John Adams, durante
o Senado havia devidamente aprovado as
uma corrida desenfreada de nomeações
nomeações para os cargos de juiz de paz
para cargos judiciais de última hora em
no Distrito de Columbia; que as nomeações
março de 1801. A nova administração de
haviam sido assinadas pelo Presidente após
Jefferson decidiu desconsiderar as nomea-
a aprovação do Senado; e que o selo dos
ções uma vez que as posses não haviam
Estados Unidos foi, na forma devida, afi-
ocorrido antes do final do governo de
xado aos termos de nomeação pelo Secre-
Adams. Marbury e alguns colegas, desa-
tário de Estado (John Marshall); que os
pontados, decidiram ir diretamente à Su-
demandantes haviam requerido ao Sr.
prema Corte, durante o exercício de 1801,
Madison que lhes entregasse seus termos
visando compelir o Secretário de Estado de
de nomeação, havendo a recusa e a resposta
Jefferson, James Madison, a lhes dar posse.
de que não tinham direito ao cargo. Dessa
A Suprema Corte somente apreciou esse
maneira os demandantes se voltaram à
pedido de 1801 em fevereiro de 1803.
(Suprema) Corte para que dirimisse a
Antes de reportar o acórdão, a publicação
questão.
oficial sintetizou os procedimentos iniciais
do caso. Esse sumário também será trans- Depois, em 24 de fevereiro de 1803, a
crito aqui para esclarecer alguns pontos seguinte decisão foi proferida pelo Chief
envolvendo a técnica processual e material Justice (John Marshall):
do caso, assim como para dramatizar (so- Na última judicatura, conforme o rela-
mando-se entre parênteses alguns nomes tório lido pelo oficial da Corte (clerk), uma
de personagens) o envolvimento de John ordem foi concedida neste caso, requeren-
Marshall na causa.] do ao Secretário de Estado que mostrasse
No último período de judicatura, ou porque um mandado (mandamus) não
seja, o termo de dezembro de 1801, Willi- deveria ser expedido obrigando-o a entre-
am Marbury, Dennis Ramsay, Robert To- gar a William Marbury seu termo de no-
wnsend Hooe e William Harper, por seu meação para o cargo de juiz de paz do
advogado, Charles Lee, o último Advogado Condado de Washington, no Distrito de
Geral (Attorney General) dos Estados Columbia.
Unidos, moveram ação perante a Suprema Nenhuma razão foi apresentada, e a
Corte contra o Secretário de Estado, James presente petição (motion) requer a expedi-
Madison, pleiteando fosse expedido man- ção de um mandamus. A sutileza peculiar
dado judicial determinando ao Secretário deste caso, a novidade de algumas de suas
que lhes entregasse os termos de nomeação circunstâncias, e a dificuldade real em
(commissions) para que pudessem tomar abranger os diversos pontos que se fazem
posse nos seus respectivos cargos de juiz presentes exigem uma exposição completa

Revista Brasileira de Direito Constitucional, N. 2, jul./dez. – 2003 (Jurisprudência Comentada)


A PRIMEIRA DECISÃO SOBRE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: MARBURY vs. MADISON (1803) 265

dos princípios sobre os quais a decisão da imputada à jurisprudência de nosso País,


Corte está fundada. ela somente deverá se justificar pela pecu-
Na ordem respectiva pela qual a Corte liar natureza do caso.
examinou a matéria, as seguintes questões É, portanto, necessário que averiguemos
foram consideradas e decididas: se há na composição do presente caso
1. O peticionário tem direito a tomar algum ingrediente que justifique sua exclu-
posse como juiz de paz? são da investigação legal, ou que exclua a
2. Se ele tem o direito, e o direito foi parte que sofreu o dano da compensação
violado, as leis desse País garantem a ele legal (legal redress).
um remédio? Tal ingrediente estaria na natureza da
3. Se as leis garantem o remédio, será compensação? O ato de dar ou não dar
ele um mandamus proferido por essa Corte? posse de um cargo é considerado um ato
meramente político, pertencendo exclusi-
O primeiro objeto de investigação é: 1.
vamente ao Poder Executivo, para a reali-
O peticionário tem direito a tomar posse zação do qual inteira confiança lhe é
como juiz de paz?
concedida por nossa constituição; e para
É decididamente a opinião da Corte de qualquer erro referente a tal ato, o indiví-
que quando a nomeação é assinada pelo duo prejudicado não tem remédio? Que
Presidente, a indicação é feita; e a nome- talvez haja casos assim não há dúvidas;
ação está completa quando o selo dos mas não se pode admitir que todo ato de
Estados Unidos foi afixado a ela pelo ofício, a ser praticado por qualquer dos
Secretário de Estado. ramos governamentais, caracterize tal situ-
Negar a entrega do termo de nomeação ação.
e, conseqüentemente, a posse a Marbury é, Portanto, a questão a respeito da lega-
portanto, um ato considerado pela Corte lidade de um ato de um oficial de elevado
não garantido pelo direito, uma violação de posto do Executivo ser passível de reexame
um direito legal consolidado (a vested legal por uma Corte de Justiça deverá sempre
right). depender da natureza do respectivo ato.
Isso nos leva à segunda indagação, qual Pela Constituição dos Estados Unidos,
seja: Se ele tem o direito, e o direito foi o presidente é investido de certos poderes
violado, as leis desse País garantem a ele políticos importantes, no exercício dos
um remédio? quais ele deverá usar de discricionariedade,
A essência da liberdade civil (civil devendo prestar contas somente ao seu
liberty) certamente consiste no direito de País, politicamente, e à sua própria cons-
cada cidadão em reclamar pela proteção ciência. Para auxiliá-lo no exercício de suas
das leis toda vez que ele sofrer um dano. obrigações, ele é autorizado a apontar
Uma das primeiras obrigações do governo certos oficiais de governo, os quais agem
é assegurar tal proteção. O governo dos por sua autoridade e de conformidade com
Estados Unidos tem sido enfaticamente um suas ordens. Nesses casos, os atos deles
governo de leis, não um governo de ho- (auxiliares) serão seus atos; e qualquer
mens. Ele certamente deixará de servir a opinião poderá ser manifestada acerca do
tal fundamento, se as leis não oferecerem modo como a discrição executiva foi exer-
um remédio para a violação de um direito cida, mas nenhum poder poderá controlar
legal consolidado. Se tal infâmia deve ser tal discrição. As matérias objeto de discri-

(Jurisprudência Comentada) Revista Brasileira de Direito Constitucional, N. 2, jul./dez. – 2003


266 PAULO KLAUTAU FILHO

cionariedade são políticas. Dizem respeito recusa a lhe conferir tal posse, a qual é uma
à Nação, e não a direitos individuais, e clara violação de seu direito, deverá encon-
sendo tais questões políticas confiadas ao trar remédio nas leis de seu País.
Executivo, a decisão do Executivo é con- Resta investigar se ele tem direito ao
clusiva. Pode-se exemplificar tal observa- específico remédio que pleiteia. Isso de-
ção com a lei do Congresso que estabelece pende: 1. Da natureza do mandado (writ)
o departamento de relações exteriores (de- pleiteado; e 2. Do poder dessa Corte.
partment of foreign affairs). Os atos do 1. A natureza do writ. Esse writ, se
titular desse departamento, tal como defi- concedido, seria dirigido a um oficial do
nido pela lei que o criou, deverão se dar governo, e a ordem a ele seria, para usar
de conformidade com a vontade do presi- as palavras de Blackstone, “fazer uma coisa
dente. Ele (o ministro de relações exterio- particular ali especificada, a qual diz res-
res) é um mero órgão pelo qual a vontade peito ao seu cargo e função, a qual a Corte
presidencial é expressa. Os atos de tal previamente havia determinado, ou pelo
servidor, no exercício de funções relativas menos supõe seja consonante ao direito e
ao cargo, não podem nunca ser examinados à justiça”. Ou nas palavras de Lord Mans-
pelas Cortes. Mas quando a legislatura field, o peticionário, nesse caso, tem o
impõe sobre o mesmo oficial outras obri- direito de exercer um cargo público e é
gações; quando ele é dirigido peremptori- mantido afastado do gozo de tal direito.
amente pela lei para praticar determinados Tais circunstâncias, certamente, estão pre-
atos; quando os direitos de indivíduos sentes nesse caso.
dependem destes atos; ele torna-se então o
Ainda assim, para admitir que o man-
oficial da lei; ele é responsável perante as
damus é o remédio adequado, a autoridade
leis por sua conduta; e não pode discricio-
a quem ele deve se dirigir, deve ser uma
nariamente desconsiderar direitos consoli-
dados de outros. a qual, dentro dos princípios legais, esse
mandamus possa ser dirigido; e a pessoa
A conclusão desse raciocínio é de que, pleiteando o writ não deve ter qualquer
quando os ministros (heads of depart- outro remédio legal específico.
ments) são agentes políticos ou de confi- Primeiramente, quanto à autoridade a
ança do Executivo, simplesmente para quem o mandado deve ser dirigido. A íntima
executar a vontade do presidente, ou me- relação política, existente entre o Presidente
lhor, para atuar em casos nos quais o dos Estados Unidos e os ministros (heads
Executivo possui discricionariedade cons- of departments), necessariamente torna
titucional ou legal, nada pode ser mais qualquer investigação legal dos atos de um
claro do que seus atos poderem apenas ser desses altos oficiais peculiarmente incômo-
politicamente avaliados. Mas quando uma da, assim como delicada; além de provocar
obrigação específica é determinada por lei, alguma hesitação com respeito à proprieda-
e direitos individuais dependem do cumpri- de de entrar em tal investigação. As impres-
mento de tal obrigação, parece igualmente sões são freqüentemente recebidas sem muita
claro que o indivíduo que se considera reflexão ou exame, e não é bom, que em um
prejudicado tem o direito de socorrer-se de caso como o presente, a assertiva, por um
um remédio previsto pelas leis de seu País. indivíduo, de suas demandas legais em uma
Assim, é opinião da Corte de que Corte de Justiça, clamando que é obrigação
Marbury tem o direito a tomar posse; a da Corte atendê-las, possa à primeira vista

Revista Brasileira de Direito Constitucional, N. 2, jul./dez. – 2003 (Jurisprudência Comentada)


A PRIMEIRA DECISÃO SOBRE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: MARBURY vs. MADISON (1803) 267

ser considerada por alguns, como uma ten- posse do demandante; e só resta saber se
tativa (da Corte) de invadir o gabinete esta Corte é o órgão competente para
ministerial, imiscuindo-se nas prerrogativas expedir o writ.
do Executivo. A lei (act) que estabelece as Cortes
A Suprema Corte raramente necessita judiciais dos Estados Unidos autorizam a
negar as pretensões relativas à sua jurisdi- Suprema Corte “a expedir ordens manda-
ção. Uma extravagância, tão absurda e mentais (writs of mandamus) em casos
excessiva, não poderia ser considerada por garantidos pelos princípios e costumes de
um momento sequer. O âmbito de atuação Direito, a qualquer Corte oficial, ou a
da Corte é tão-somente decidir a respeito pessoas no exercício de cargos, sob a
dos direitos individuais, e não indagar autoridade dos Estados Unidos”.15
sobre como o Executivo, ou os oficiais do Sendo o Secretário de Estado (Secretary
Executivo, cumprem suas obrigações na of State) uma pessoa exercendo um cargo
esfera do que lhes é discricionário. As sob a autoridade dos Estados Unidos, ele
questões de natureza política, ou submeti- está precisamente dentro da descrição do
das pela constituição e pelas leis ao Exe- texto legal; a se esta Corte não estiver
cutivo, não podem ser trazidas a esta Corte. autorizada a emitir um mandado contra tal
Mas, se a questão não é esta; se longe oficial, só poderá ser por que a lei (Judi-
de implicar numa intrusão nos segredos do ciary Act) é inconstitucional e, portanto,
gabinete, ela diz respeito a um documento, absolutamente incapaz de conferir a auto-
o qual, na forma legal, encontra-se nos ridade e as obrigações que seus termos
arquivos públicos, e a lei assegura o direito buscam conferir e determinar.
a uma cópia do referido documento, me- A Constituição atribui o poder judicial
diante o pagamento de dez centavos; se não dos Estados Unidos a uma Suprema Corte
há interferência em matéria discricionária; e a tantas Cortes inferiores quantas o
o que pode haver no elevado cargo do Congresso, de tempos em tempos, decidir
oficial, que justifique negar a um cidadão estabelecer. Esse poder é expressamente
a busca de seus direitos perante uma Corte estendido a todos os casos surgidos sob as
de Justiça, ou que justifique a negativa da leis dos Estados Unidos;16 e, conseqüente-
Corte em ouvir a sua reclamação; ou ainda mente, de alguma forma, talvez seja exer-
de deixar de emitir uma ordem judicial, cido no presente caso; porque o direito
determinando o cumprimento de uma obri- pleiteado é dado por uma lei dos Estados
gação, a qual independe de discricionari- Unidos.
edade do Executivo, mas que está baseada Na distribuição desse poder, é declarado
em leis específicas do Congresso e nos que “a Suprema Corte deverá ter jurisdição
princípios gerais do direito? originária em todos os casos envolvendo
Quando um ministro é obrigado pela lei embaixadores, outros ministros públicos e
a praticar um determinado ato que afete cônsules, e naqueles nos quais um Estado
direitos individuais absolutos, não há fun- deverá ser parte. Em todos os demais casos
damentos para justificar que as Cortes do antes mencionados, a Suprema Corte deve-
País não devam exercer sua obrigação de rá ter jurisdição recursal (appellate juris-
julgar a causa. diction)”.17
Este é, portanto, um claro caso de Foi sustentado oralmente que, como a
cabimento do mandamus para garantir a atribuição original de jurisdição, à Supre-

(Jurisprudência Comentada) Revista Brasileira de Direito Constitucional, N. 2, jul./dez. – 2003


268 PAULO KLAUTAU FILHO

ma Corte e às Cortes inferiores, é geral, e além, para distribuí-los, ao definir a juris-


a cláusula não contendo palavras negativas dição da Suprema Corte, pela declaração
ou restritivas, a legislatura continua com o dos casos nos quais ela deverá ter jurisdi-
poder de atribuir jurisdição originária à ção originária, e pela afirmação de que nos
Corte em outros casos que não os especi- demais casos ela deverá ter jurisdição
ficados no artigo constitucional citado, recursal; o significado claro das palavras
assegurado que esses casos sejam da com- parece ser que em um determinada classe
petência do poder judicial dos Estados de casos sua jurisdição é originária e não
Unidos. recursal; enquanto nos outros casos a ju-
Se houvesse a intenção de deixar para risdição é recursal, e não originária. Qual-
a discricionariedade da legislatura a repar- quer outra interpretação tornaria a cláusula
tição do poder judicial entre a Corte Su- inoperante. Esta é uma razão adicional para
prema e as inferiores, segundo a vontade rejeitar tal interpretação, e para aderir ao
daquele órgão, teria sido inútil haver defi- significado óbvio da cláusula.
nido na Constituição alguma coisa além do Para esta Corte poder emitir um man-
que é o poder judicial e quais as Cortes que dado, deve ser demonstrado que se trata de
o compõem. A parte subsequente da seção jurisdição recursal, ou deve ser necessário
seria meramente supérflua, sem qualquer dotá-la de competência para exercer juris-
significado, se essa for a interpretação que dição recursal no caso.
prevalecer. Se o Congresso mantém a liber- Foi afirmado em sustentação oral que a
dade de atribuir à Corte jurisdição recursal, jurisdição recursal pode ser exercida de
onde a Constituição declarou que sua ju- várias formas, e que se é vontade da
risdição deve ser original; e atribuir juris- legislatura de que um mandamus seja uti-
dição originária onde a Constituição decla- lizado para tal propósito, tal vontade deve
rou que deveria ser jurisdição recursal; ser obedecida. Isso é verdade, mas ainda
então, a distribuição de jurisdição feita na assim a jurisdição é recursal e não origi-
Constituição é forma sem substância. nária.
Palavras afirmativas, em sua operacio- O critério essencial da jurisdição recur-
nalidade, são freqüentemente negativas de sal é o de que ela revê e corrige os
objetos outros e distintos dos que foram procedimentos numa causa já instalada, e
afirmados; e, nesse caso, um sentido nega- não que ela crie a causa. Ainda que um
tivo ou exclusivo deve ser dado a elas, sob mandamus seja dirigido às Cortes, para
pena de não terem operacionalidade algu- obrigar um oficial a entregar determinado
ma. documento, trata-se da mesma coisa que
Não se pode presumir que uma cláusula mover uma ação originária para obter o
constitucional é destinada a não ter qual- documento, e, portanto parece pertencer
quer efeito; e, portanto, tal interpretação é não à jurisdição recursal, mas à originária.
inadmissível, a não ser que as palavras Nem é necessário em tal caso conferir
admitam-na. competência à Corte para exercer jurisdi-
Quando um instrumento organizador de ção recursal.
um sistema judicial divide-o entre uma A autoridade, portanto, conferida à
Corte Suprema e tantas inferiores quanto Suprema Corte, pelo Judiciary Act de 1789,
a legislatura decidir estabelecer; enumeran- para expedir ordens mandamentais contra
do, então, seus poderes, e procedendo oficiais públicos, não parece ter respaldo na

Revista Brasileira de Direito Constitucional, N. 2, jul./dez. – 2003 (Jurisprudência Comentada)


A PRIMEIRA DECISÃO SOBRE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: MARBURY vs. MADISON (1803) 269

Constituição; e se torna necessário inves- dos e atos permitidos. É uma proposição


tigar se uma jurisdição assim conferida demasiadamente clara para ser contestada,
pode ser exercida. a de que a Constituição controla qualquer
A questão de saber se uma lei em ato legislativo em choque consigo, ou que
choque com a Constituição pode tornar-se o Legislativo possa alterar a Constituição
lei do País é profundamente interessante por lei ordinária (ordinary act).
para os Estados Unidos; mas, felizmente, Entre essas alternativas, não há meio
não é intrincada à proporção de seu inte- termo. Ou a Constituição é uma lei supe-
resse. Para decidi-la, parece apenas neces- rior, direito supremo, imutável por meios
sário reconhecer certos princípios conside- ordinários, ou estará no mesmo nível de
rados há muito como bem estabelecidos. leis ordinárias e, como tais, poderá ser
A base sobre a qual toda a estrutura alterada segundo a vontade do Legislativo.
americana se erigiu é ter o povo o direito Se a primeira parte da alternativa é
originário de estabelecer, para seu futuro verdadeira, então a lei legislativa contrária
governo, princípios tais, que, a seu ver, à Constituição não é direito; se a última
conduzirão à sua própria felicidade. O parte é certa, então as Constituições escri-
exercício deste direito original demanda tas são tentativas absurdas, por parte do
um enorme esforço; não pode nem deve ser povo, de limitar um poder, por sua própria
freqüentemente repetido. Os princípios, natureza ilimitável.
portanto, assim estabelecidos, são conside- Certamente, todos os que têm fizeram
rados fundamentais. E como a autoridade Constituições escritas as contemplam como
da qual promanam é suprema e raramente a lei fundamental e suprema da nação, e,
pode agir, são designados para serem per- conseqüentemente, a teoria de todos os
manentes. governos desse tipo deve ser a de que um
Esta vontade original e suprema orga- ato da legislatura, contrário à Constituição,
niza o governo e determina aos diversos é nulo.
departamentos seus respectivos poderes. Essa teoria se liga essencialmente à uma
Pode parar por aqui ou estabelecer certos Constituição escrita e deve, portanto, ser
limites que não devem ser transcendidos considerada por esta Corte, como um dos
por aqueles departamentos. O governo dos princípios fundamentais de nossa socieda-
Estados Unidos segue a última idéia. Os de. Não devendo, portanto, perdê-lo de
poderes do Legislativo são definidos e vista na ulterior consideração deste assun-
limitados e seus limites não podem ser to.
controvertidos ou enfraquecidos; a Consti- Se um ato da legislatura, contrário à
tuição é escrita. Qual o propósito de serem Constituição, é nulo, ele, apesar de sua
os poderes limitados e seus limites consig- nulidade, deve vincular as Cortes, e obrigá-
nados por escrito, se aqueles limites pude- las a lhe dar efeito? Ou, em outras palavras,
rem, a qualquer tempo, ser ultrapassados embora não constitua Direito, será uma
pelos poderes que (os limites) visam res- norma tão operativa quanto se fosse Direi-
tringir? A distinção entre um governo com to? Isso seria anular, de fato, o que foi
poderes limitados ou ilimitados é abolida, estabelecido na teoria; pareceria, à primeira
se aqueles limites não contiverem as pes- vista, um absurdo demasiadamente grossei-
soas sobre as quais são impostos, e se ro para que se insista nele. Receberá,
forem igualmente obrigatórios atos proibi- entretanto, uma consideração mais atenta.

(Jurisprudência Comentada) Revista Brasileira de Direito Constitucional, N. 2, jul./dez. – 2003


270 PAULO KLAUTAU FILHO

É enfaticamente a competência, bem Que ela, pois, reduz ao nada o que


como o dever do Poder Judiciário dizer o temos considerado o maior aperfeiçoamen-
que é o Direito. Aqueles que aplicam a to em instituições políticas, uma constitui-
regra a casos particulares devem, necessa- ção escrita, seria por si só suficiente, na
riamente, expor e interpretar aquela regra. América, onde as constituições escritas têm
Se duas leis entram em conflito, os tribu- sido olhadas com tanta reverência, para
nais devem decidir sobre a aplicação de rejeitar a interpretação. Mas as expressões
cada uma. peculiares da Constituição dos Estados
Assim, se uma lei opuser-se à Consti- Unidos fornecem argumentos adicionais
tuição e se ambas, a lei e a Constituição em favor de sua rejeição.
aplicam-se a um caso particular, de modo O Poder Judiciário dos Estados Unidos
que a Corte deva decidir aquele caso; ou estende-se a todos os casos sob a Consti-
conforme a lei, desconsiderando a Consti- tuição. Poderia ser a intenção daqueles que
tuição; ou de acordo com a Constituição, deram este poder dizer que, ao usá-lo, a
desconsiderando a lei; a Corte deve deter- Constituição não deveria ser levada em
minar qual destas regras em conflito gover- conta? Que um caso surgido sob a Cons-
na o caso; isto é da própria essência do tituição devesse ser decidido sem examinar
dever judiciário. o instrumento sob o qual surgiu? É coisa
Se, então, os tribunais devem considerar demasiadamente extravagante para que
a Constituição, e esta é superior a qualquer alguém a sustente (This is too extravagant
lei ordinária da legislatura, a Constituição, to be maintained).
e não a lei ordinária, deve governar o caso Em alguns casos, então, a Constituição
ao qual ambas se aplicam. deve ser examinada pelos juízes. E se eles
Aqueles, portanto, que controvertem o podem examiná-la inteiramente, que parte
princípio de que a Constituição deve ser dela estão eles proibidos de ler ou de
considerada nas Cortes como um Direito obedecer?
supremo, são levados à necessidade de Há muitas outras partes da Constituição
sustentar que os tribunais devem fechar que servem para ilustrar esse assunto. Está
seus olhos à Constituição e ver apenas a lei. declarando que “nenhum imposto ou dever
Esta doutrina subverteria o próprio fun- incidirá sobre artigos exportados de qual-
damento de todas as Constituições escritas. quer Estado”. Suponhamos um tributo
Ela declararia que uma lei que, segundo os cobrado sobre a exportação do algodão, do
princípios e a teoria de nosso governo, tabaco, ou de farinha; e uma ação movida
fosse inteiramente nula, seria ainda, na para obter sua restituição. Deveria haver
prática, totalmente obrigatória. Declararia julgamento em tal caso? Deveriam os ju-
que se o Legislativo fizer o que é expres- ízes fechar seus olhos à Constituição e ver
samente proibido, tal ato, apesar da proi- apenas a lei?
bição expressa, será na realidade válido. A Constituição declara “que não serão
Estaria dando ao Legislativo uma onipotên- promulgados decretos de proscrição, nem
cia prática e real, com o mesmo alento com leis retroativas” (no bill of attainder18 or
que professa a restrição de seus poderes ex post facto law shall be passed). Se,
dentro de limites estreitos. É prescrever entretanto, tal lei devesse passar e uma
limites e declarar que aqueles limites po- pessoa devesse ser processada sob ela,
dem ser ultrapassados à vontade. deveriam os tribunais condenar à morte

Revista Brasileira de Direito Constitucional, N. 2, jul./dez. – 2003 (Jurisprudência Comentada)


A PRIMEIRA DECISÃO SOBRE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: MARBURY vs. MADISON (1803) 271

aquelas vítimas a quem a Constituição por ele inspecionada? Se esse for o real
tenta preservar? estado das coisas, será nada mais do que
“Nenhuma pessoa”, diz a Constituição, uma pilhéria solene. Prescrever esse jura-
“será condenada por traição à pátria, salvo mento, ou prestá-lo, será em ambos os
mediante o depoimento de duas testemu- casos um crime.
nhas com relação a esse ato notório, ou Não é, também, inteiramente indigno de
mediante sua confissão em sessão aberta no observação, que, ao declarar qual será a lei
tribunal”. Aqui, a linguagem da Constitui- suprema do País, a própria Constituição é
ção é endereçada especialmente às Cortes. mencionada em primeiro lugar; e não as
Prescreve diretamente para elas uma regra leis dos Estados Unidos, em geral, mas
de evidência que não deve ser ultrapassada. somente aquelas apenas que forem feitas
Se o Legislativo pudesse mudar esta norma, em obediência à Constituição, gozarão
e declarar uma testemunha ou confissão daquele status. Portanto, a fraseologia
fora do tribunal, suficientes para convicção, particular da Constituição dos Estados
deve o princípio constitucional ceder ao ato Unidos confirma e fortalece o princípio,
legislativo? considerado essencial a todas as Constitui-
Desta e de muitas outras seleções que ções escritas, de que uma lei em choque
podiam ser feitas, é evidente que os autores com a Constituição é nula e que os tribu-
da Constituição contemplaram aquele ins- nais, assim como outros departamentos,
trumento como uma norma para o governo são limitados por aquele instrumento.
das Cortes, assim como da legislatura. A norma deve ser anulada (The rule
Por que, por outro lado, devem os juízes must be discharged).
jurar defendê-la? Esse juramento certamen-
te aplica-se, de certo modo, à sua conduta 4. Interpretando o caso
em seu caráter oficial. Quão imoral impor-
lhes o juramento, se fossem usados como Reiteramos que a interpretação do Di-
instrumentos, e instrumentos conscientes, reito deve levar em conta pelo menos texto
da violação do que eles juraram defender! legal, a história, as regras de hermenêutica
O juramento do cargo, também imposto e a teoria política e moral.
pela legislatura, demonstra completamente No caso em questão procure considerar
a opinião legislativa sobre o assunto. Ei-lo: esses aspectos ao responder as questões
“Juro solenemente que administrarei a sugeridas. A tarefa de interpretar é sua.
justiça igualmente entre as pessoas, e farei Pode ser realizada individualmente, ou em
justiça igual ao pobre e ao rico; e que grupo ou na sala de aula sob a orientação
cumprirei, fiel e imparcialmente, todos os do professor, mas o importante é que o
deveres a mim atribuídos..., conforme o exercício seja realizado pelo aluno. Por
melhor de minha capacidade e compreen- isso, optamos por não apresentar nesse
são, de acordo com a Constituição e as leis artigo nossa própria interpretação sobre o
dos Estados Unidos”. caso. É certo que as questões sugeridas dão
Para que um juiz jura cumprir suas algumas “dicas” sobre nossa visão, mas o
obrigações conforme a Constituição dos trabalho interpretativo agora é do leitor.
Estados Unidos, se essa Constituição não
caracteriza regra alguma para seu governo? 1. O que Marshall decidiu sobre o
Se está fechada sobre ele, e não pode ser pedido de Marbury? Sua decisão

(Jurisprudência Comentada) Revista Brasileira de Direito Constitucional, N. 2, jul./dez. – 2003


272 PAULO KLAUTAU FILHO

quanto a esse pedido foi favorável à 9. A decisão de Marshall é mera-


posição defendida pela administração mente “técnica”? Pode-se afirmar que
de Jefferson? no controle judicial de constituciona-
2. Como advogado de Madison, lidade o caráter técnico prevalece sobre
que argumento preliminar você utili- o jurídico?
zaria para impugnar a decisão de 10. Marshall poderia ter decidido
Marshall? a causa sem entrar na questão da
constitucionalidade do Judiciary Act?
3. Marshall, logo de início, afirma
Você entende que o dispositivo legal
a necessidade de “uma exposição
citado viola a constituição?
completa dos princípios sobre os quais
a decisão da Corte está fundada”. 11. Que argumentos Marshall elen-
Quais princípios você entende que ca para fazer a defesa do controle
foram expostos e aplicados por Mar- judicial de constitucionalidade? Ele é
shall? convincente?
4. Quais as questões que Marshall 12. Para ele, de onde vem a “von-
levanta para examinar o pedido de tade suprema” que organiza o governo
Marbury? Como ele as responde? e estabelece os poderes e seus limites?
13. Qual o significado e a relevân-
5. Para Marshall, qual a essência
cia da Constituição ser escrita?
da liberdade civil e qual o papel do
Judiciário em sua defesa? 14. Como Marshall vê a Constitui-
ção? Como “carta política” ou como
6. Marshall afirma que o governo “lei maior”? Por quê?
dos Estados Unidos é um governo de
15. Qual a essência da obrigação
leis e não um governo de homens. Há
do poder judiciário?
alguma contradição entre sua afirma-
ção e sua atuação no caso? 16. Como Marshall usa o argumen-
to da defesa dos direitos fundamen-
7. Qual a visão exposta por Mar- tais?
shall sobre o princípio da separação
dos poderes? 17. Que argumentos textuais ele
usa?
8. Marshall se declara muito res-
18. Existe “algo de podre no reino
peitoso dos atos do Legislativo e
do judicial review”?
especialmente do Executivo com rela-
ção ao âmbito de sua discricionarie-
dade – as chamadas “questões políti- Há inúmeras perguntas que podem ser
cas”. Por outro lado ele afirma clara- feitas e vários ângulos sobre os quais a
mente que “o Poder Judiciário dos decisão, dada sua força histórica, política
Estados Unidos estende-se a todos os e argumentativa, pode ser lida. Mas o
casos sob a constituição”. Como ele primeiro passo para essas várias possíveis
concilia essas duas posturas? Conse- análises é reconhecer que não basta citar
gue? Como diferenciar uma questão o caso parcialmente e fora de seu contexto
política de uma questão de direitos para entendê-lo. É preciso lê-lo. E isso você
fundamentais (o âmbito de atuação acabou de fazer. Agora, é refletir e formar
das Cortes, segundo Marshall)? fundamentadamente sua posição.

Revista Brasileira de Direito Constitucional, N. 2, jul./dez. – 2003 (Jurisprudência Comentada)


A PRIMEIRA DECISÃO SOBRE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: MARBURY vs. MADISON (1803) 273

5. Referências bibliográficas SULLIVAN, Kathleen M.; GUNTHER, Gerald.


Constitutional law. 14. ed. New York: Foun-
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e dation Press, 2001.
Aplicação da Constituição. 3ª ed. São TEMER, Michel. Elementos de direito consti-
Paulo: Saraiva, 1999. tucional. 14. ed. São Paulo: Malheiros,
BITAR, Orlando Chicre Miguel. A Lei e a 1998.
Constituição: alguns aspectos do controle TRIBE, Lawrence H. American constitutional
jurisdicional de constitucionalidade. Belém, law. 3. ed. New York: Foundation Press. v.
1951. 1.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito consti- VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de
tucional. 12. ed. São Paulo: Malheiros, constitucionalidade. 2. ed. Belo Horizonte:
2002. Del Rey, 2000.
CLÈVE, Clemerson Merlin. A fiscalização
abstrata da constitucionalidade no direito
brasileiro. 2. ed. São Paulo: Revista dos NOTAS
Tribunais, 2000.
1. Veja-se, a título de exemplo, os importan-
FERNANDEZ, Atahualpa. Direito, evolução,
tes manuais de Direito Constitucional dos Pro-
racionalidade e discurso jurídico. Porto
fessores Paulo Bonavides, José Afonso da Silva,
Alegre: Ed. Fabris, 2002. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Alexandre de
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso Moraes e Michel Temer. Vale, também exem-
de direito constitucional. 20. ed. São Paulo: plificativamente, referir as doutas monografias
Saraiva, 1993. dos Professores Clèmerson Merlin Clève (A
GARNER, Bryan A. (Ed.). Black’s law dictio- fiscalização abstrata da constitucionalidade no
nary. Saint Paul, Minnesota: West Publis- direito brasileiro), Orlando Chicre Miguel Bitar
hing Co. (A lei e a Constituição: alguns aspectos do
GRAU, Eros Roberto. Direito, conceitos e controle jurisdicional de constitucionalidade) e
norma jurídica. São Paulo: Revista dos Zeno Veloso (Controle jurisdicional de consti-
tucionalidade). Ver Referências Bibliográficas
Tribunais, 1988.
para dados completos.
______. O direito posto e o direito pressuposto. 2. Conforme relação atualizada de todos os
3. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. membros da Suprema Corte dos Estados Uni-
MAUÉS, Antonio Gomes Moreira. Poder e dos, apresentada em apêndice do “casebook”
democracia: o pluralismo político na Cons- Constitutional Law, de Katheleen M. Sullivan
tituição de 1988. Porto Alegre: Síntese, e Gerald Gunther (2001).
1999. 3. Para uma precisa e acurada análise do
MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição Consti- tema da distribuição dos recursos de poder na
tucional. 3. ed., São Paulo: Saraiva, 1999. Constituição de 1988, veja-se o trabalho do
MORAES, Alexandre. Direito constitucional. Professor Antônio Gomes Moreira Maués, da
12. ed. São Paulo: Atlas, 2002. Universidade Federal do Pará, denominado Poder
e democracia: o pluralismo político na Cons-
MORRISON, Alan B.(org.). Fundamentals of tituição Federal de 1988.
American law. New York: Oxford Univer-
4. A esse respeito, leia-se o seminal trabalho
sity Press, 1998. do Professor Atahualpa Fernandez, da Universi-
RICHARDS, Foundations of American consti- dade da Amazônia (UNAMA) e do Centro Uni-
tutionalism. New York: Oxford University versitário do Pará (CESUPA), chamado Direito,
Press, 1989. evolução racionalidade e discurso jurídico.
SILVA, José Afonso. Curso de direito consti- 5. Para uma iniciação, em língua portuguesa,
tucional. 19. ed. São Paulo: Malheiros, no tema da interpretação-aplicação do Direito
2000. vale referir os trabalhos dos Professores Luís

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274 PAULO KLAUTAU FILHO

Roberto Barroso, da Universidade do Estado do Section 2.[1] The judicial Power shall extend
Rio de Janeiro (UERJ) (Interpretação e aplica- to all Cases, in Law and Equity, arising under this
ção da Constituição) e Eros Roberto Grau, da Constitution, the Laws of the United States, and
Universidade de São Paulo (USP) (Direito, Treaties made, which shall be made, under their
conceitos e normas jurídicas e O direito posto Authority; – to all Cases affecting Ambassadors,
e o direito pressuposto). other public Ministers and Consuls; – to all Cases
6. Cabe esclarecer que para a elaboração do of admiralty and maritime Jurisdiction;-to Con-
histórico aqui apresentado utilizamo-nos sobre- troversies to which the United States shall be a
tudo das seguintes obras: o casebook Constitu- Party; – to Controversies between two or more
tional Law, dos Professores da Stanford Law States; – between a State and Citizens of another
School, Katheleen M. Sullivan e Gerald Gunther State; – between Citizens of different States; –
(2001); o clássico manual de Direito Constitu- between Citizens of the same State claiming
cional americano American constitutional law, Lands under Grants of different States, and be-
doPprofessor da Harverd Law School, Lawren- tween a State, or the citizens thereof, and foreign
ce Tribe; de uma compilação de artigos sobre States, Citizens or Subjects.
Direito americano, Fundamentals of American [2] In all Cases affecting Ambassadors, other
law, escrita por professores da Law School da public Ministers and Consuls, and those in
New York University e organizada pelo Profes- which a State shall be Party, the supreme Court
sor Alan Morrison; e do esclarecedor livro shall have original Jurisdiction. In all the other
Foundations of American constitutionalism, do Cases before mentioned, the supreme Court
Professor de Direito Constitucional da Law shall have appellate Jurisdiction, both as to Law
School da New York University, David Richards. and Fact, with such Exceptions, and under such
As indicações completas encontram-se nas regulations as the Congress shall make”.
Referências Bibliográficas. Por não se tratar (...)
exatamente de um artigo sobre história dos “Artigo VI
Estados dispensamos o rigor da consulta a (...)
fontes primárias e apresentamos uma interpre-
[2] This Constitution, and all the Laws of
tação pessoal daquele momento, fundamentada
the United States which shall be made in
nos respeitados trabalhos já referidos. Esse
Pursuance thereof; and all Treaties made, or
esclarecimento visa também evitar o excesso de
which shall be made, under the Authority of the
notas explicativas, uma vez que nosso principal
United States, shall be bound thereby, any
objetivo é chegar na leitura da decisão de
Thing in the Constitution or Laws of any State
Marshall.
to the contrary notwithstanding.
7. Os Federalist Papers são a compilação de
uma série de artigos escritos por James Madi- [3] The Senators and Representatives before
son, Alexander Hamilton e John Jay e publica- mentioned, and the Members of several State
dos em jornais do Estado de Nova York, nos Legislatures, and all executive and judicial
debates públicos que antecederam à Convenção Officers, both of the United States and of the
de Filadélfia, reunida para elaborar a Constitui- several States, shall be bound by Oath or
ção Americana. Affirmation, to support this Constitution; but no
religious Test shall ever be required as a
8. Tradução do autor. Segue o texto original:
Qualification to any Office or public Trust under
“Article III Section I. The judicial Power of the
the United States.”
United States, shall be vested in one supreme
Court, and in such inferior Courts as the 9. Cf. Richards (1989), p. 105-130.
Congress may from time to time ordain and 10. Tradução do autor. Segue o texto original:
establish. The Judges, both of the supreme and “Amendment I (1791). Congress shall make no
inferior Courts, shall hold their Offices during law respecting an establishment of religion or
good Behavior, and shall, at stated Times, prohibiting the free exercise thereof; or abrid-
receive for their services, Compensation, which ging the freedom of speech, or of de press;...”
shall not be diminished during their Continu- 11. Segundo o Black’s Law Dictionary, o
ance in Office. oath of office é: “Um juramento feito por uma

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pessoa prestes a assumir os deveres de um cargo states, in the cases herein after specially provi-
público, pelo qual a pessoa promete cumprir ded for; and shall have power to issue writs of
obrigações do cargo de boa fé” (Tradução do prohibition to the district courts, when proce-
autor). eding as courts of admiralty and maritime
12. Baseamos a reconstituição do contexto jurisdiction, and writs of mandamus, in cases
das nomeações judiciais nas notas de Sullivan warranted by the principles and usages of law,
e Gunther (2001), p. 3-13. to any courts appointed, or persons holding
13. A tradução do julgado é do autor do office, under the authority of the United States”
presente artigo, com base no texto integralmente (destacamos o trecho traduzido – Nota do
reproduzido no casebook: SULLIVAN, Kathle- Tradutor).
en M. e GUNTHER, Gerald. Constitutional 16. Ver Artigo III, Seções I e II, previamente
Law. New York: Foundation Press, 14ª ed., citado e traduzido (Nota do Tradutor).
2001. 17. Artigo III, Seção II [2] (Nota do Tradu-
14. Cranch foi o primeiro volume dedicado tor).
integralmente a registrar e publicar as decisões da 18. Bill of Attainder era uma espécie de ato
Suprema Corte Americana (à esquerda ia indica- legislativo, usada pelo Parlamento britânico,
do o volume e à direita, a página). Contudo, só através do qual a pena de morte era imposta a
foi publicado em 1804. Os casos da década de alguém sem julgamento. Eram usados também
1790 foram reunidos e publicados pela iniciativa para punir, sempre sem julgamento, determina-
de A. J. Dallas em volumes que também incluíam da pessoa ou grupo, privando-lhes de seus
decisões da Corte Estadual da Pennsylvania. direitos civis e, muitas vezes, estendendo a
Somente em 1816, o Congresso decidiu criar punição para os descendentes dos condenados
uma publicação oficial reunindo as decisões da (daí a tradução, sugerida por alguns autores,
Suprema Corte. Em 1884, a Corte decidiu que pelo termo “decreto de proscrição”). A Cons-
suas decisões seriam citadas somente pelo núme- tituição americana proíbe expressamente que o
ro da publicação oficial. Daí, a forma entre parên- Congresso edite bills of attainder (Art. I,
tesis: (5 U. S.). (Nota do Tradutor). Parágrafo 9.º, Cláusula 3; Art. I, Parágrafo 10.º,
15. Conforme dispositivo da Seção 13 do Cláusula 1), desde então considerados como
Judiciary Act de 1789, no original: “The Supre- gravemente violadores dos direitos fundamen-
me Court shall also have appellate jurisdiction tais. Na Grã-Bretanha, há muito também que já
from de circuit courts and courts of the several foram excluídos do ordenamento jurídico.

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