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CÓDIGO

PENAL
COMENTADO

LIBRO PRIMERO (ARTS. 10 A 105)


DOCTRINA YJURISPRUDENCIA

DIRECTORES
JAIME Causo - HÉCTOR HERNÁNDEZ

AUTORES
MIGUEL CILLERO
JAIME Causo
HÉCTOR HERNÁNDEZ
JORGE MERA

A.-® AbeledoPerrot"
_".. LegalPublishing Chile
programa
de derecho
penal
facultad de derecho
ÍNDICE GENERAL

Pág.

Prólogo . XIII
Bibliografía general: Tabla de citación abreviada .. XVII
Bibliografía específica de cada comentario .. XXI

Mensaje . 1

CÓDIGO PENAL

LIBRO PRIMERO

TíTULO I: DE lOS DELITOS Y DE LAS CIRCUNSTANCIAS QUE EXIMEN DE


RESPONSABILIDAD CRIMINAL, LA ATENÚAN O LA AGRAVAN .. 7

§ 1. De los delitos . 7

Artículo 10 . 7
Objeto del arto 1° .. 11
Concepto de delito. Remisiones . 15
CÓDIGO PENALCOMENTADO Concepto y ausencia de conducta (de acción u omisión) . 16
PARTE GENERAL - DOCTRINAYJURISPRUDENCIA Omisión . 21
© JAIME COUSO SALAS, HÉcrOR HERNÁNDEZ BASUALTO, MIGUEL CillERO BRUNOl, JORGE MERA FIGUEROA
Legal Publishing Chile' Mirallores 383,pisolO, Santiago, Chile' Teléfono: 5105000' www.legalpublishing.d Resultado, causalidad e imputación objetiva . 34
Registro de Propiedad Intelectual N° 207.864 • I.s.B.N.978- 956- 238- 057- 5 Dolo . 53
l' edición septiembre 20II Legal Publishing Chile Presunción de voluntariedad . 82
Tiraje: 1000ejemplares
Impresores: CyCImpresores - SanFrancisco 1434, Santiago
Elementos subjetivos del tipo o del injusto (distintos del dolo) .. 87
IMPRESO EN CHILEI PRINTED IN CHILE Error de prohibición .. 89
Errores "al revés" .. 102
(S) ADVERTENCIA Artículo 2° .. 105
Artículo 3° . 123
LaLeyN° 17.336sobre Propiedad Intelectual prohíbe elusonoexceptuado deobrasprotegidas sinlaaurorización expresa delostitulares delos
derechos de autor. Elfotocopiado o reproducción porcualquier otromedioo procedimiento, de lapreseme publicación, queda expresamente Artículo 4° . 131
prohibido. Usos infractores pueden constituir delito. Comentario previo a los artículos 5° y 6° .. 132
CÓDIGO PENAL COMENTADO ÍNDICE GENERAL

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Introducción . 132 Artículo 10, número 2° .. 201


Aplicación de la ley en cuanto a las personas . 132 Antecedentes previos . 202
Efectos de la ley penal en el espacio . 134 La elevación de la mayoría de edad penal y el establecimiento de
Artículo 5° . 135 un límite inferior de responsabilidad penal adolescente .. 205
La obligatoriedad de la ley penal para todos los habitantes. Remisión . 135 Artículo 10, número 3° ' . 209
Aplicación territorial de la ley chilena . 135 Artículo 10, número 4° . 209
Principio de territorialidad y concepto de territorio . 135 Génesis y modificaciones . 210
Lugar de comisión del delito .. 136 Generalidades. Fundamento, bienes defendibles y límites ético
Jurisdicción complementaria de la Corte Penal Internacional . 137 sociales de la legítima defensa . 210
Artículo 6° . 138 Requisitos de la legítima defensa . 214
Principios que determinan aplicación extraterritorial de la ley 1i) Agreslon"'1 1 egIti
tima . 214
penal chilena. Principales hipótesis . 138 ii) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o
Principio de personalidad o nacionalidad . 138 repelerla . 217
Principio de interés real o defensa . 139 iii) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende .. 219
Principio de universalidad .. 140 El elemento subjetivo de la legítima defensa .. 221
Artículo 7° . 140 Exceso en la legítima defensa y defensa incompleta .. 223
La tentativa : . 141 El error en los presupuestos fácticos de la legítima defensa. Legí-
Elementos objetivos de la tentativa , .. 141 tima defensa putativa . 223
Elemento subjetivo de la tentativa .. 148 Artículo 10, números 5° y 6° . 227
El desistimiento en la tentativa : . 150 Génesis y modificaciones . 227
La tentativa inidónea . 154 Legítima defensa de terceros: parientes y extraños .. 228
El delito frustrado . 161 Legítima defensa privilegiada . 230
Artículo 8° .. 165 Artículo 10, número 7° , . 234
La proposición .. 165 Generalidades. Fundamento y relación con el Art. 10, N° 11, Y
Eximente de pena por la proposición y conspiración en caso de necesidad de una revisión monográfica de la materia . 234
desistimiento de la ejecución del delito .. 170 La situación de necesidad . 235
La conspiración . 173 El sacrificio necesario . 236
Artículo 9° . 176 Bienes jurídicos susceptibles de ser sacrificados .. 236
Proporcionalidad . 236
§ 2. De las circunstancias que eximen de responsabilidad criminal . 176
Subsidiariedad . 237
Artículo 10, número 1° .. 176 Elementos subjetivos de la justificante y estado de necesidad pu-
Antecedentes Generales .. 177 tativo . 237
Inimputabilidad por locura o demencia. La enajenación mental .. 183 Efectos civiles del estado de necesidad .. 238
Privación total de razón por causa independiente de la voluntad Justificante incompleta . 239
del autor (art, 10 N° 1, segunda parte) .. 195 Artículo 10, número 8° .. 239
II III
fNDICE GENERAL
CÓDIGO PENAL COMENTADO

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Artículo 10, número 9° . 243 Artículo 12, circunstancia 9a .. 334


Artículo 10, número 10 .. 260 Artículo 12, circunstancia lOa . 335
Generalidades ............................................................................... 260 Artículo 12, circunstancia 11a .. 337
Cumplimiento de un deber . 261 Artículo 12, circunstancia 12a .. 339
Ejercicio legítimo de un derecho . 263 Artículo 12, circunstancia 13a .. 340
Ejercicio legítimo de una autoridad, oficio o cargo .. 264 Artículo 12, circunstancia 14a . 342
Artículo 10, número 11 .. 266 Artículo 12, circunstancia 15a .. 343
Artículo 10, número 12 .. 276 Artículo 12, circunstancia 16a .. 347
Artículo 10, número 13 : .. 280 Artículo 12, circunstancia 17a . 351
Artículo 12, circunstancia 18 a . 353
§ 3. De lascircunstancias que atenúan la responsabilidad criminal.:........ 282 Ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto que por la
dignidad, autoridad, edad o sexo mereciere el ofendido .. 353
Artículo 11, circunstancia 1a . 282 Ejecutar el hecho en la morada del ofendido al que se debe res-
Artículo 11, circunstancia 3 a . 287 peto, en consideración a su dignidad, autoridad, edad o sexo .. 357
Artículo 11, circunstancia 4 a .. 290 Artículo 12, circunstancia 19 a . 358
Artículo 11, circunstancia 5a .. 292 Artículo 12, circunstancia 20 a . 360
Artículo 11, circunstancia 6 a .. 295
Artículo 11, circunstancia 7 a .. 298
a) Procurar con celo reparar el mal causado .. § 5. De las circunstancias queatenúanoagravan la responsabilidad cri-
301
b) Procurar con celoimpedir lasulterioresperniciosasconsecuen- minal según la naturaleza y accidentes del delito . 362
cias del mal causado .............................................................. 302
Artículo 11, circunstancia 8a . 304 Artículo 13 . 362
Artículo 11, circunstancia 9 a ., 305
Artículo 11, circunstancia lOa . 306
TfTULO II: DE LAS PERSONAS RESPONSABLES DE LOS DELITOS .. 365
§ 4. De las circunstancias que agravan la responsabilidad criminal: ".. 308
Artículo 14 . 365
Artículo 12, circunstancia 1a . 308 Artículo 15 . 382
Artículo 12, circunstancia 2 a .. 312
Consideraciones previas .. 384
Artículo 12, circunstancia 3a .. 315
Delitos de dominio y delitos de infracción de deber .. 385
Artículo 12, circunstancia 4 a . 317
Autoría inmediata o directa .. 387
Artículo 12, circunstancia 5a . 320
Autoría mediata . 389
Premeditación conocida . 320
Coautoría . 399
Emplear astucia, fraude o disfraz .. 327 1n duccion
., o rnsngacion
. . .,
Artículo 12, circunstancia 6a .....•......•.•....•.•..•.•......•..•.....••.......•.•.•...•.. . 408
329
Artículo 12, circunstancia 7 a .. 331 Artículo 16 . 413
Artículo 12, circunstancia 8a .•....•.•.•....•...•......•.•.•.....•.•.•.•.....•.•..•.•...... 332 Artículo 17 . 415

N v
CÓDIGO PENAL COMENTADO ÍNDICE GENERAL

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TÍTULO III: DE LAS PENAS .. 423 Artículo 24 . 464


Pago de las costas .. 465
§ 1. De las penas en general .. 423 Responsabilidad civil por el delito .. 466

Artículo 18 . 423 § 3. De los límites, naturaleza y eftctos de las penas .. 474


Génesis y modificaciones. Consagración constitucional de la
garantía de la irretroactividad de la ley penal (desfavorable) y de Artículo 25 .. 474
retroactividad penal favorable . 425 Artículo. 26 . 476
Diverso fundamento de ambos principios . 426
. ., ("perpetraclOn
M omento d e 1a corrusion ., ") d e1d el'ito . 426 Penas que llevan consigo otras accesorias . 480
Principio de irretroactividad. Ámbito de aplicación .. 428
Leyes penales, leyes procesales, normas penitenciarias .. 428 Artículo 27 .. 480
Irretroactividad de las modificaciones de la jurisprudencia . 429 Artículo 28 . 480
Retroactividad penal favorable. Generalidades y ámbito de apli- Artículo 29 . 480
cación . 429 Artículo 30 ' . 480
Ley promulgada y no vigente .. 430 Articulo 31 . 481
Retroactividad penal del tratamiento punitivo más favorable
establecido para una nueva figura privilegiada . 431 Naturaleza y efectos de algunas penas . 485
Retroactividad de las leyes procesales penales más favorables . 433
Ley penal temporal . 435 Artículo 32 . 485
Ley penal intermedia . 437 Artículo 32 bis . 487
Concepto de ley penal más favorable .. 438 Artículo 33 . 492
El problema de la "tercera ley" (lex tertia) . 440 Artículo 34 . 492
Limitaciones legales a la retroactividad penal favorable . 441 Artículo 35 . 492
Aplicación ultractiva de la ley penal . 442 Artículo 36 . 492
Artículo 19 . 444 Artículo 37 . 494
Artículo 20 . 444 Artículo 38 . 495
Artículo 39 .. 496
§ 2. De la clasificación de las penas .. 450 Artículo 39 bis .. 497
Artículo 40 . 498
Artículo 21 . 450 Artículo 41 . 499
Relevancia de la Escala General y de las clasificaciones . 452 Artículo 42 . 500
Escala General y gravedad de las penas . 455 Artículo 43 . 501
Penas accesorias . 457 Artículo 44 . 501
Artículo 22 . 459 Artículo 45 . 502
Articulo 23 . 462 Artículo 46 . 503
VI VII
CÓDIGO PENAL COMENTADO íNDICE GENERAL

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Artículo 47 , . 504 Desequilibrios que pueden resultar al efectuar rebajas en las esca-
Artículo 48 . 506 las graduales . 555
Artículo 49 . 508 Omisión de una mención a los cómplices de crimen o simple
delito consumado . 555
§ 4. De la aplicación de las penas .. 510 Rebajas de pena cuando la ley señala una no comprendida en las
escalas graduales . 556
Comentario previo a los Arts. 50 a 69 y 76 a 78. El sistema de deter- Artículo 60 ·..······· 558
minación de penas en el derecho chileno .. 510 Artículo' 61 . 561
1. El sistema de determinación de penas en el derecho chileno . 510 Ámbito de aplicación propio y aplicación analógica a los casos
n. Determinación legal e individualización judicial de la pena .. 511 del Art. 77 ·..·.. 563
Ill, La pena señalada en la ley como "marco penal abstracto" .. 518 Regla 1a ••••.•••••••••••••••••••••••••••••••.•.•••.••••••••••••••••••.••••••.•••.••••••••••••••• 563
IV: Alteraciones del marco penal abstracto y reglas que lo con- Regla 2a ............................................•..........................•.....•....•.•... 563
cretan .. 519 Regla 3a ...•................••..........•........•..•..•......•...................•............. 564
v: Determinación de la pena concreta . 523 Regla 4 a ........•.......•.......•.•.•.•...............•..........................•.....•....•.•.. 564
Artículo 50 . 524 Regla 5a . 566
l. Generalidades . 524 Cuadro de aplicación práctica .. 567
n. Pena señalada por la ley al delito. El caso de las figuras cali- Artículo 62 .. 567
ficadas y privilegiadas . 525 Las circunstancias modificatorias en el modelo clásico seguido
In. Orden de aplicación de las reglas que alteran y concretan la por el CP y perspectivas de modificación . 568
pena señalada por la ley al delito . 531 Efectos de las circunstancias atenuantes y agravantes. Mayor
Artículo 51 . 544 peso de las atenuantes que las agravantes . 568
Generalidades sobre los Arts. 51 a 54 . 544 Circunstancias modificatorias de efectos ordinarios y de efectos
Artículo 52 . 547 extraordinarios . 569
Génesis y modificaciones . 547 Artículo 63 . 572
Excepción a la regla general: encubrimiento por favorecimiento Alcance. Prohibición de doble valoración .. 572
personal . 548 Agravantes que "por sí mismas constituyen un delito especialmente
Artículo 53 . 548 penado por la ley" .. 573
Artículo 54 . 548 Agravantesque la ley haya expresado al describir y penar el delito . 575
Artículo 55 . 548 Agravantes de tal manera inherentes al delito que sin la concu-
Artículo 56 . 549 rrencia de ellas no puede cometerse .. 575
Artículo 57 . 551 Artículo 64 ; . 579
Artículo 58 . 551 Objeto y alcance de las reglas . 579
Artículo 59 .. 552 C oncepto de ". circunstancras . » y su extension "'
. 580
Génesis y modificaciones . 554 Atenuantes y agravantes personales/subjetivas y reales/objetivas . 582
Estructura y ámbito de aplicación de las escalas graduales .. 554 Artículo 65 . 585
. Problemas que plantea la disposición .. 555 Génesis y modificaciones . 585
VIII IX
CÓDIGO PENAL COMENTADO ÍNDICE GENERAL

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Ámbito de aplicación y efecto de la regla . 586 Artículo 71 . 621


Sobre la supuesta improcedencia de una compensación racional Artículo 72 . 623
de atenuantes y agravantes .. 586 Artículo 73 ···································· 624
Sobre el carácter facultativo u obligatorio de la rebaja de pena, en Comentario previo a los Arts. 74 y 75. El régimen concursal en
caso de concurrir una pluralidad de atenuantes. Relevancia del el derecho chileno. Tratamiento doctrinario y jurisprudencial ....... 625
problema para los Arts. 65 a 68 . 590 1. Generalidades. El sistema del régimen concursal del derecho
Artículo 66 . 593 chileno . 626
Génesis y modificaciones . 594 11. Unidad delictiva .. 627
Ámbito de aplicación y reglas . 594 a) Unidad natural de acción . 629
Compensación racional de circunstancias . 594 b) Unidad jurídica de acción .. 632
Artículo 67 . 598 e) El delito continuado . 636
Ámbito de aplicación y reglas .. 598 III. Pluralidad de delitos .. 645
Determinación del mínimum y el mdximum de las penas divisibles .. 600 IV Concurso aparente de leyes penales . 655
Sobre la inconsistencia valorativa de la menor rebaja de pena Artículo 74 . 666
permitida por la ley, por pluralidad de atenuantes, en el Art, 67, 1. El concurso real de delitos : .. 666
en comparación con el Art, 68 .. 602 II. La regla de la acumulación material de penas . 667
Artículo 68 . 603 Artículo 75 . 669
Génesis y modificaciones .. 603 1. El concurso ideal . 669
Ámbito de aplicación y reglas . 604 11. El concurso medial . 678
Artículo 68 bis . 606 III. Aplicación de la regla de absorción agravada de la pena.
Génesis y modificaciones . 606 "Pena mayor" y "delito más grave" . 679
Ámbito de aplicación: atenuantes susceptibles de considerarse Artículo 76 . 682
"muy calificadas" . 606 Obligación de imponer las penas accesorias y recursos en contra
Posibilidad de aplicar el Art, 68 bis después de compensar otras de la sentencia que omite hacerlo .. 682
circunstancias . 608 Artículo 77 ·.································· 684
Posibilidad de "superponer" el efecto de una pluralidad de ate- Artículo 78 , . 684
nuantes con el de una "muy calificada" . 610
Posibilidad de recurrir en contra de las decisiones adoptadas en § 5. De la ejecución de las penas y su cumplimiento .. 684
la materia . 611
Artículo 69 . 611 Artículo 79 . 684
Sentido y ámbito de aplicación .. 611 Artículo 80 ·.···················· 686
Problema de la doble valoración de las circunstancias agravantes . 612 Artículo 81 : . 690
Consideración de "la mayor o menor extensión del mal producido Artículo 86 ·.··················· 693
por el delito" y, nuevamente, problema de la doble valoración....... 615 Artículo 87 ································· 696
Necesidad de fundamentación y posibilidad de recurrir en contra Artículo 88 . 698
de las decisiones adoptadas en la materia .. 617 Artículo 89 .. 698
Artículo 70 . 618 Artículo 89 bis .. 701
X XI
...

CÓDIGO PENALCOMENTADO

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TíTULO IV: DE LAS PENAS EN QUE INCURREN LOS QUE QUEBRANTAN LAS
SENTENCIAS Y LOS QUE DURANTE UNA CONDENA DELINQUEN DE NUEVO .•..
PRÓLOGO
702
§ 1. De las penas en que incurren los que quebrantan las sentencias ........ 702

Artículo 90 ......................................................................................... Al asumir la elaboración de este comentario, los autores se fijaron como ob-
702 jetivo primordial ofrecerle al lector una visión sistematizada y documentada del
§ 2. De las penas en que incurren durante una condena .. "estado de la cuestión" respecto de cada uno de los artículos del Código Penal chi-
706
leno. En consecuencia, han privilegiado la exposición sintética de las cuestiones
Artículo 91 ......................................................................................... 706 debatidas y de las distintas posiciones en disputa, por sobre el desarrollo de sus
Artículo 92 ......................................................................................... 708 propias opiniones. Con esto no se quiere decir que se trate de una obra neutra,
pues ya la sistematización elegida revela las opciones de cada uno, en tanto que en
múltiples pasajes se toma posición de modo explícito. En todo momento, sin em-
TÍTULO V: DE LA EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL. . 709 bargo, se ha hecho el esfuerzo por distinguir con la mayor claridad posible entre
el estado de la discusión y la opinión propia.
Comentario previo Artículos 93 a 105 . 709
Artículo 93 . 710
Artículo 93, número 1° ...................................................................... Para ello, ante todo, se ha procurado dar cuenta de un modo razonable-
711
Artículo 93, número 2° ...................................................................... mente exhaustivo del conjunto de la literatura chilena pertinente, desde luego de
712
Artículo 93, número 3° ...................................................................... todas las obras generales accesibles, pero también del mayor número posible de
713
Artículo 93, número 4° ...................................................................... monografías y artículos publicados en revistas y en libros colectivos. Los autores
717
Artículo 93, número 5° ...................................................................... 721 son conscientes de que el objetivo se ha logrado en una medida importante, pero
Artículo 93, número 6° ...................................................................... 724 aún insuficiente; confían en que las futuras ediciones puedan alcanzar un grado
Artículo 93, número r ...................................................................... 724 óptimo de exhaustividad. En la medida en que se ha tratado de reconstruir el
Artículo 94 ......................................................................................... 724 estado de la doctrina chilena sobre el Código, se ha prescindido en general, de-
Artículo 95 ......................................................................................... 725 liberadamente, de referencias directas a la literatura extranjera. Desde luego, no
Artículo 96 .........................................................................................
727 porque se ignore su enorme importancia e influencia en¡la doctrina chilena, sino
Artículo 97 ......................................................................................... 730 simplemente porque se entiende que las ideas que expresan pasan a formar parte
Artículo 98 ......................................................................................... 730 definitivamente del debate vernáculo cuando son recogidas por la literatura del
Artículo 99 . 731 país. Los autores citados son en general chilenos, pero también extranjeros que,
Artículo 100 .......................................................................................
732 avecindados o no en Chile, han analizado y opinado sobre el derecho chileno,
Artículo 101 .......................................................................................
733 contribuyendo generosamente al desarrollo de una dogmática a su respecto. Se
Artículo 102 .......................................................................................
733 citan también trabajos chilenos publicados en el extranjero (tesis doctorales, libros
Artículo 103 ....................................................................................... 734
Artículo 104 ....................................................................................... del exilio, contribuciones a libros colectivos o artículos de revistas, etc.), aunque
736
Artículo 105 ....................................................................................... en este caso las pretensiones de exhaustividad han sido mucho más modestas. Con
737
todo, los autores abrigan la esperanza de que el lector interesado encuentre, en
efecto, un panorama útil del estado de la literatura, tanto de la antigua como de
XII
XIII
CÓDIGO PENAL COMENTADO PRÓLOGO

la más reciente, tanto de la de mayor difusión como de la menos accesible. Con 2002 por un grupo de autores bajo la dirección de POLITOFF y ORTIZ y la coordi-
ello, entienden también rendirle un pequeño homenaje al conjunto de hombres nación de MATUS, en un esfuerzo que, lamentablemente, quedó interrumpido.
y mujeres que en más de 130 años de vigencia del Código han construido la dog-
mática penal chilena. La elaboración de este comentario se inserta en el marco de un proyecto del
Programa de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego
En materia de jurisprudencia, respecto de la más antigua, sin perjuicio de Portales, al cual están adscritos los autores, con el que se ha querido, por una par-
pesquisas puntuales en las fuentes, el comentario se basa en general en las siste- te, generar una instancia en que confluyeran las agendas individuales de trabajo de
matizaciones que se encuentran en la literatura, particularmente en el magnífico los miembros del Programa y, por la otra, hacer un aporte institucional a la discu-
"El derecho penal en la jurisprudencia" de Alfredo ETCHEBERRY (que en su segun- sión penal en Chile. En ese contexto, los autores quieren agradecer muy especial-
da edición alcanza hasta el año 1982). Para la jurisprudencia más reciente se ha mente a los ayudantes de investigación Sabrina PERRET, Franco MAGGIO y Jaime
aprovechado en parte la sistematización realizada por Jaime Couso, Jorge MERA CERDA, de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, quienes, en
y Alvaro CASTRO en el contexto de un proyecto Fondecyt sobre precedentes ju- distintos momentos y con distintas tareas, contribuyeron en forma decisiva a la
diciales en materia penal (Fondecyt regular N° 1030167, Director Responsable, culminación de esta primera parte del proyecto.
Jaime Causo), publicada por MERA y CASTRO bajo el título "Jurisprudencia penal
de la Corte Suprema", así como las bases electrónicas de jurisprudencia disponi- Por último, los autores han querido dedicar su esfuerzo a la memoria de don
bles. En todo caso, más que ofrecer una agrupación indiscriminada de fallos, se Mario GARRIDO, quien fuera por largos años profesor de Derecho penal de la Fa-
ha procurado citar sólo sentencias que expresan una razón conceptual pertinente, cultad de Derecho de la Universidad Diego Portales y que para todos ellos fue un
así como, en la medida de lo posible, identificar y documentar genuinas líneas ejemplo vívido de incansable dedicación académica. Íntimamente confían en que
jurisprudenciales, También en este rubro los autores creen haber sentado las bases esta obra hubiera sido del agrado de don Mario, tanto por sus posibles méritos,
para ediciones futuras más elaboradas, tanto en términos de exhaustividad como como, sobre todo, por la natural bonhomía de don Mario y el entusiasmo sincero
de sistematización. y desinteresado que siempre mostró por todo lo que pudiera servir al progreso de
la dogmática penal de su país.
El comentario así concebido debería servir como obra de consulta confia-
ble para la práctica, como punto de partida para el estudio profundizado, tanto
en el pregrado como especialmente en el posgrado, de las principales cuestiones
debatidas que ofrece el Derecho penal chileno (en muchos casos, por la simple
vía de detectar aspectos insuficientemente tratados que requerirían un estudio
monográfico) y, en fin, como obra de apoyo para el trabajo de los profesores de
derecho penal.

De este modo, los autores entienden continuar la tradición del género "co-
mentario" iniciada en Chile con la dictación misma del Código (FERNÁNDEZ [1875
y 1899/1900], VERA [1883], FUENSALIDA [1883], BAÑADOS [1920]), que cayó por
largo tiempo en desuso, sin perjuicio de la función parecida que cumplieron las
obras de concordancias y referencias (Santiago LAzo [1915] y, especialmente, el
espléndido trabajo de Mario VERDUGO [1968, 1986], que con su sistematización
de doctrina y jurisprudencia se acerca mucho al género), aunque fue retomada en
XIV xv
BIBLIOGRAFÍA GENERAL: TABLA DE CITACIÓN ABREVIADA

Actas Actas de las sesiones de la Comisión Redactora


delCódigo penalchileno, Imprenta de la Re-
pública de Jacinto Núñez, Santiago 1873.
BAÑADOS BAÑADOS, Florencio: Código penal de la
República de Chile concordado y comentado,
1. A. Lagunas, Santiago 1920.
BULLEMORE I MAcKINNON (1, II, I1I) BULLEMORE, Vivian I MACKINNON, John:
Curso de derecho penal, LexisNexis, Santia-
go 2005 (T. 1, II Y I1I).
COUSIÑO (1, Il, I1I) COUSIÑO, Luis: Derecho penal chileno, T. 1,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1975;
T. II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
1979; T. I1I, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago 1992.
CURY CURY, Enrique: Derechopenal Partegeneral,
7° edición, Ediciones Universidad Católica
de Chile, Santiago 2005.
DEL Río (1, n, I1I) DELRío, J. Raimundo: Derechopenal, Nas-
cimento, Santiago 1935 (T. 1, n y I1I).

DEL Río DELRío, J. Raimundo: Elementos dederecho


penal, Nascimento, Santiago 1939.
DEL Río DELRío, J. Raimundo: Manual de derecho
penal, Nascimento, Santiago 1947.·
DELVILLAR DEL VILLAR, Waldo: Manual de derecho
penal. Parte general, Edeval, Valparaíso .
1985.

1 ETCHEBERRY (1, n, I1I, IV) ETCHEBERRY, Alfredo: Derechopenal, 3° edi-


ción, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
1998 (T. 1, u, III y IV).
XVII
....

CÓDIGO PENAL COMENTADO BIBLIOGRAFÍA GENERAL

ETCHEBERRY, DPJ (1, n, III, IV) ETCHEBERRY, Alfredo: El derecho penal en N OVOA (1, Ir) NOVOA, Eduardo: Curso de derecho penal
la jurisprudencia, 2 0 edición, Editorial chileno. Parte general, 30 edición, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago 1987 (T. 1, Il, Jurídica de Chile, Santiago 2005 (T. 1 Y
III y IV). Ir).
FERNÁNDEZ (1, lI) FERNÁNDEZ, Pedro Javier: Código penal de ORTIZ MUÑoz (1, Ir) ORTIZ MUÑoz, Pedro: Nociones generales de
la República de Chile esplicado i concorda- derecho penal, T. 1, Nascimento, Santiago
do, 2 edición, T. 1, Imprenta, litografía i
0
1933; T. n, Nascimento, Santiago 1937.
encuadernación Barcelona, Santiago 1899;
ORTIzMuÑoz ORTIZ MUÑoz, Pedro: Curso breve de
T. n, Imprenta, litografía i encuadernación
derecho penal (común y militar), Imp.
Barcelona, Santiago 1900.
Carabineros de Chile, Santiago 1947.
FUENSALIDA (1, n, III) FUENSALIDA, Alejandro: Concordancias i
comentarios del Código penal chileno, Im-
PACHECO (1, n, III, IV) PACHECO, Joaquín Francisco: El Código
penal concordado y comentado, 40 edición,
prenta Comercial, Lima 1883 (T. 1, n y
Imprenta de Manuel Tello, Madrid 1870
III).
(T. 1, n, III y IV).
GARRIDO (1, n, III, IV) GARRIDO, Mario: Derechopenal, T. 1,2 0 edi-
POLITOFF / GRISOLÍA / BUSTOS POLITOFF, Sergio / GRISOLÍA, Francisco /
ción, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
BUSTOS, Juan: Derecho penal chileno. Parte
2007; T. Il, 4 0 edición, Editorial Jurídica
especial J, 2 0 edición, Editorial Jurídica de
de Chile, Santiago 2007; T. III, 4 0 edición,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2010; Chile, Santiago 2001.
T. IV, 40 edición, Editorial Jurídica de POLITOFF POLITOFF, Sergio: Derecho penal. Parte
Chile, Santiago 2007. general J, 2 0 edición, ConoSur, Santiago
LABATUT (1, Ir) LABATuT, Gustavo: Derecho penal, T. 1, 90 2001.
edición a cargo de Julio Zenteno, Editorial POLITOFF / ORTIZ POLITOFF, Sergio / ORTIZ QUIROGA, Luis
Jurídica de Chile, Santiago 1989; T. n, 7 0 (directores): Texto y comentario del Código
edición a cargo de Julio Zenteno, Editorial penal chileno, T. 1, Editorial Jurídica de
Jurídica de Chile, Santiago 1983. Chile, Santiago 2002.
MEDINA (1, Ir) MEDINA, Rodrigo: Manual de derecho pe- POLITOFF, Sergio / MATus, Jean Pierre / RA-
POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, PG
nal, T. 1, LexisNexis, Santiago 2004; T. n, MÍREZ, María Cecilia: Lecciones de derecho
LexisNexis, Santiago 2007. penalchileno. Partegeneral, 2 0 edición, Edi-
MERA / CASTRO MERA, Jorge / CASTRO, Álvaro:Jurispruden- torial Jurídica de Chile, Santiago 2004.
ciapenal de la Corte Suprema, LexisNexis, POLITOFF / MATus / RAMÍREZ, PE POLITOFF, Sergio / MATus, Jean Pierre / RA-
Santiago 2007. MÍREZ, María Cecilia: Lecciones de derecho
NAQUIRA NAQUIRA, Jaime: Derecho penal. Parte penalchileno. Parte especial, 2 0 edición, Edi-
general J, McGraw-Hill, Santiago 1998. torial Jurídica de Chile, Santiago 2004.
XVIII XIX
CÓDIGO PENAL COMENTADO

PIÑA PIÑA, Juan Ignacio: Derecho penal. Fun-


damentos de la responsabilidad, LegalPu-
blishing, Santiago 2010.
BIBLIOGRAFÍA ESPECÍFICA DE CADA COMENTARIO
VARGAS VARGAS, Tatiana: Manual de derecho penal
practico. Teoria del delito con casos, Legal- Además de la precedente bibliografía general, al comienzo del comentario de
Publishing, Santiago 2010. cada artículo se incluye una bibliografía específica pertinente al mismo.
VERA VERA, Robustiano: Código penal de la Las citas a dicha bibliografía específica se hacen también en forma abreviada,
República de Chile comentado, Imprenta señalando únicamente el apellido del autor (excepcionalmente, los dos apellidos).
de P. Cadot i Ca., Santiago 1883. Cuando este sistema arroja una coincidencia con la forma abreviada de citar una
obra de la bibliografía general o se repite el apellido en la bibliografía específica (sea
que se trate o no del mismo autor), entonces se agrega al apellido el año del texto.
Cuando se mantiene la coincidencia, se agrega una letra minúscula, siguiendo el
orden del abecedario.
Ejemplos tomados de la bibliografía específica del arto 1°:
• La obra de AMUNATEGUI, Felipe: "Maliciosamente" y 'ít sabiendas" en el
Código penal chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1961, se cita
simplemente como AMUNATEGUI.
• Como una obra de Cousmo forma parte de la bibliografía general (CousIÑO,
Luis: Derechopenalchileno, T. I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1975;
T. II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1979; T. III, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago 1992), su trabajo COUSIÑO, Luis: "El dolo eventual en la
dogmática chilena", Revista de Ciencias Penales T. XXVII(1968), 115-132,
perteneciente a la bibliografía específica, se cita como COUSIÑO, 1968.
• Excepcionalmente se emplean dos apellidos para diferenciar entre textos
de la literatura general y textos de la literatura específica. Es el caso de
las obras generales de ORTIZ Musoz (ORTIZ MUÑoz, Pedro: Nociones
generales de derecho penal, T. I, Nascimento, Santiago 1933; T. II, Nasci-
mento, Santiago 1937 y ORTIZ MUÑoz, Pedro: Curso breve de derecho
penal [común y militar], Imp. Carabineros de Chile, Santiago 1947), que
se distinguen de ese modo de los trabajos específicos de ORTIZ QUIROGA
(ORTIZ QUIROGA, Luis: "Algunas consideraciones sobre la teoría de la acción
finalista", Revista de Ciencias Penales T. XXIV (1966),3-24, 101-120 y
ORTIZ QUIROGA, Luis: "Dolo y conciencia del injusto en la ley penal chi-
lena", en SCHWEITZER, Miguel (coordinador): Nullum crimen, nullapoena
sinelegem. Homenaje a grandes penalistas chilenos, Ediciones Universidad
xx XXI
,..-

CÓDIGO PENALCOMENTADO MENSAJE

FinisTerrae, Santiago 2010, pp. 279-294), que se citan ORTIZ QUIROGA,


1966 y ORTIZ QUIROGA, 2010.

• Aparecen dos libros de BUSTOS: BUSTOS, Juan: Culpa y finalidad, Editorial MENSAJE DEL GOBIERNO ACOMPAÑANDO
EL PRESENTE CÓDIGO PENAL AL CONGRESO
Jurídica de Chile, Santiago 1967 y BUSTOS, Juan: El delito culposo, Edito-
rial jurídica de Chile, Santiago 1995. El primero es citado como BUSTOS,
CONCIUDADANOS DEL SENADO
1967; el segundo como BUSTOS, 1995.
Y DE LA cÁMARA DE DIPUTADOS:
• Aparecen tres trabajos de VAN WEEZEL: VAN WEEZEL, Alex: Delitos tributa-
rios, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2007, VAN WEEZEL, Alex: Error La necesidad de una reforma en nuestra legislación penal se
y mero desconocimiento en derecho penal, LegalPublishing, Santiago 2008, hacía sentir de mucho tiempo atrás para poner en armonía el es-
y VAN WEEZEL, Alex: "Desconocimiento como expresión de sentido", tado presente de nuestra sociedad, el desarrollo que ha alcanzado
en FERNÁNDEZ, José Ángel (coordinador): Estudios de Ciencias Penales, en todas las esferas de su actividad, con los preceptos que deben
LegalPublishing, Santiago 2008, pp. 358-367. Como los dos últimos marcar sus límites y su campo de acción propia, fijando las reglas
corresponden al mismo año, los trabajos se citan del siguiente modo: VAN
supremas de lo lícito y lo i l í c i t o . , .
WEEZEL, 2007; VAN WEEZEL, 2008 a; VAN WEEZEL, 2008 b.
La legislación española, apenas modificada por leyes patnas
Excepcionalmente se citan trabajos que no aparecen en la bibliografía espe- especiales, adolecía de gravísimos defectos que hacían inacepta-
cífica porque, en rigor, no versan sobre las materias del comentario y sólo se han ble por más tiempo .su subsistencia. La d,e algunas de
citado con fines ejemplares accesorios. Lo mismo ocurre, en general, con la cita
sus penas y la apreciación de diversos delitos, se resienten de las
excepcional de literatura extranjera.
ideas dominantes en los tiempos remotos a que gran parte de esa
legislación corresponde. A más de esto, las nuevas instituciones
sociales y el ensanche que día a día reciben, han creado y crean
sin cesar derechos nuevos que la ley debe tomar bajo su amparo
para que prosperen y den los frutos de progreso y de riqueza, que
sirven de base sólida a las sociedades modernas. De aquí nacen
vacíos en nuestra legislación actual, que ella no ha podido prever,
como formada en una época en que tales derechos no habían al-
canzado su perfecto desarrollo, o que tal vez se desconocían por
completo.
Deseoso de poner un término a este estado anómalo de cosas,
he procurado activar la conclusión del proyecto de Código Penal
estimulando el celo de la comisión encargada de redactarlo; y me
es grato someter ahora ese trabajo a vuestra aprobación, confiando
en que le prestaréis la atención más decidida para que llegue. pron-
to a convertirse en ley de la República y a llenar las necesidades
importantísimas que debe satisfacer.
XXII
CÓDIGO PENAL COMENTADO MENSAJE

Al organizar el plan de este proyecto, se ha creído conveniente, cilmente ser aplicadas por el tribunal en cualquier caso sometido a
siguiendo el ejemplo de todos los códigos modernos, establecer su decisión. En esta materia, como en todo lo que concierne al De-
primero los principios generales que constituyen la base del sis- recho Penal, es indispensable confiar a la rectitud y al sano criterio
tema penal, analizando en seguida los diversos actos particulares del magistrado gran parte de lo que debiera en rigor hallarse con-
sometidos a la acción de la ley. De esta manera se obtiene una dis- signado en la ley, pues no hay precepto alguno general, por claro y
tribución más lógica y ordenada comenzando por lo que pudiera perfecto que se suponga, que pueda suplir a la apreciación juiciosa
ll.a,mars: teoría del C?digo Penal, para venir después a su aplica- de los hechos, propia sólo del tribunal que los ve y los pesa.
cron practica en las vanas clases de delito. La enumeración de las penas hace desaparecer para siempre de
Para poner en planta este sistema, habría bastado la formación la ley esos castigos bárbaros e indignos de figurar en la legislación
independientes o dos libros. En el proyecto se ha de un país civilizado que formaban, no obstante, parte de la nues-
dividido, sm embargo, en tres, destinando el primero a la clasifi- tra, aun cuando su mismo excesivo rigor las hiciera inaplicables.
general de los delitos, de las penas y de los casos y circuns- Ha creído la Comisión redactora, que debía conservar la pena
tancias 9- ue se se atenúa y desaparece o se extingue la de muerte, limitándola sólo a aquellos delitos que, como la trai-
responsabilidad criminal; el segundo, a la determinación y castigo ción, el parricidio, convierten al delincuente en un enemigo de-
de los crímenes y simples delitos; yel tercero, por fin, a la enume- clarado y en un peligro cierto para el orden social. La agravación
ración de las faltas y fijación de sus penas. de otros delitos a los cuales debe corresponder en casos ordinarios
Este que en rigor debiera formar parte del segundo, la mayor pena fuera de la muerte, hace indispensable también la
se ha considerado, no obstante, como libro separado, tomando en aplicación de esta última, para que la ley tenga alguna sanción en
cuenta que la materia de que se ocupa puede ser la base para deter- esos casos excepcionales de depravación.
minar los límites de distintas jurisdicciones entre los jueces letra- Entre la pena de muerte y las penas temporales se han intro-
dos o de mayor cuantía y los funcionarios superiores. ducido los castigos perpetuos como un grado intermedio necesario
Sería largo enumerar las reformas que contiene el libro pri- para mantener la progresión de la escala general. Preferible a la
mero con respecto a los principios que dominan en la legislación muerte es, sin duda, la prisión perpetua, tanto porque ella con-
mencionar entre las principales la adopción de serva nuestro más precioso bien aunque sea limitado y sujeto a
circunstancias atenuantes y agravantes sometidas a reglas fijas, para privaciones, cuanto porque deja esperanza de obtener por indulto
apreciar el grado de responsabilidad resultante de los delitos, la de- la terminación o la atenuación del castigo.
precisa de las únicas penas que la ley permite aplicar, Los otros grados de la escala penal se refieren a castigos conoci-
y la fijación de los preceptos a que debe someterse la prescripción dos en la legislación vigente, y sólo se introducen en ellos alteracio-
tanto de la pena como del delito; materias todas que si no pueden nes para determinar con fijeza su significado, extensión y efectos.
considerarse olvidadas por completo en nuestras leyes penales, se Respecto de la prescripción, contiene el Proyecto disposiciones
ofrecen en ell.as a lo menos rodeadas de dudas y ambigüedades especiales para el castigo de los delitos no juzgados, para la aplica-
que mal se avienen con la claridad que debe distinguirlas. ción de las penas ya impuestas por sentencias y para la determina-
. En a lo primero, se ha procurado dar reglas bastante ción del valor que debe atribuirse a ciertas circunstancias, deduci-
comprensrvas, pero precisas al mismo tiempo, para que puedan fá- das de la repetición de delitos anteriores. En todos estos casos se ha
2 3
.....

CÓDIGO PENAL COMENTADO MENSAJE

tomado en cuenta, para establecer la mayor o menor duración del de la organización propia del Estado tienen su origen, se hace pre-
tiempo de prescripción, la gravedad del hecho a que ella se refiere, ciso reprimir todo acto que ponga en peligro esos benéficos resul-
aceptando prescripciones especiales de corto tiempo para determi- tados; lo que se obtiene mediante el castigo de los funcionarios pú-
nados delitos, como la injuria, el adulterio. , blicos que desconocen los deberes de su cargo; y de los particulares
En la clasificación de los delitos de que se ocupa el libro segundo que por cualquier medio, sin atentar directamente contra el orden
se ha tomado como punto de partida la organización misma de la establecido, embarazan su marcha regular. '
sociedad a cuya estable conservación debe proveer ante todo la ley. Después de haber considerado bajo todos sus aspectos a la so-
Consecuente con esta idea, examina primero el Proyecto todos ciedad en su conjunto, desciende el Proyecto a los detalles, y prin-
los hechos que pueden importar un ataque a la soberanía o seguri- cipia, como es natural, por la familia, su constitución, los ataques
dad exterior de la Nación; pasa después en revista los delitos contra que pueden dirigírsele, sea por personas extrañas o por los que de
su seguridad interior, aquellos que impiden el libre ejercicio de los ella formen parte.
poderes públicos y que destruyen la marcha regular del Estado. En pos de la familia viene el individuo aislado al cual puede
Como una consecuencia del mantenimiento del orden interior ofendérsele en su persona, en su honor, en sus bienes; y de aquí
se hace necesario dictar preceptos para asegurar el completo y per- nacen otras tantas series diversas de disposiciones penales para pre-
fecto ejercicio de libertades individuales y todos los derechos que venir o castigar tales ofensas.
Por último, el libro tercero enumera, sin otra distinción que la
especialmente garantiza a cada ciudadano la Carta Fundamental;
de su gravedad, las diversas faltas que caen bajo la acción de la Ley
pues sin el ejercicio de estos derechos, el orden vendría a ser tiranía
Penal, y pone fin a las varias materias de que el Proyecto se ocupa.
y despotismo.
Tal es el plan adoptado en este trabajo, y los puntos princi-
Sin embargo, no se ha creído que el Código Penal permanente
pales que ponen de relieve los propósitos que se han abrigado al
debiera contener las leyes especiales de imprenta y de elecciones, redactarlo. Los fundamentos de sus disposiciones se hallan en las
porque sujeta a mudanzas continuas y dependientes más bien de propias ideas de la Comisión redactora, en varias leyes patrias dic-
los movimientos políticos que de la organización estable de la so- tadas para reformar la antigua legislación española, que hasta hoy
ciedad, necesitan ellas marchar separadas e independientes a la par nos rige, en esta misma legislación, en los códigos modernos de las
de esos movimientos, sin las trabas que su sola colocación en un principales naciones europeas y, sobre todo, en el Código Español,
Código general les opondría. cuyos preceptos, al mismo tiempo que se armonizan con las teorías
Después de consignar las disposiciones relativas a los derechos penales universalmente aceptadas en el día, ofrecen para nosotros
constitucionales, desarrollando la misma idea, se ocupa el Proyec- la ventaja de referirse a un estado de cosas que bajo muchos respec-
to de dar sólidas garantías para el ejercicio de los demás derechos tos, se asemeja al nuestro, retratando creencias, costumbres, hasta
que dependen directamente de la organización del Estado, y dicta preocupaciones nacidas en la misma fuente.
reglas para robustecer la fe pública y la confianza de que debe tam- No dudo que vosotros, convencidos de cuanto importa la pro-
bién revestirse el testimonio individual cuando ha de emplearse mulgación como ley de la República del Proyecto de Código Pe-
como medio de prueba. nal, que someto a vuestra aprobación, se la prestaréis adoptando al
Afianzados de esta manera la seguridad exterior, el orden y la efecto un procedimiento análogo al que se observó con los Códi-
tranquilidad interior junto con el libre ejercicio de los derechos que gos Civil y de Comercio.
4 5
.....

CODIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ ART.1°

En consecuencia, y de acuerdo con el Consejo de Estado, so-


meto a vuestra aprobación el siguiente
PROYECTO DE LEY: CÓDIGO PENAL
Artículo Único. Se aprueba el presente Código Penal que co-
menzará a regir desde el l de junio de 1874. LIBRO PRIMERO
Dos ejemplares de una edición correcta y esmerada que deberá
hacerse inmediatamente, autorizados por el Presidente de la Re- TÍTULO I
pública y signados con el sello del Ministerio de Justicia, se depo-
DE LOS DELITOS Y DE LAS CIRCUNSTANCIAS QUE EXIMEN
sitarán en las secretarías de ambas Cámaras, dos en el archivo del DE RESPONSABILIDAD CRIMINAL, LA ATENÚAN O LAAGRAVAN
Ministerio de Justicia y otros dos en la Biblioteca Nacional. e
El texto de estos dos ejemplares se tendrá por el texto auténtico § 1. De los delitos
del Código Penal y a él deberán conformarse las ediciones o publi-
caciones que del expresado Código se hicieren. Artículo 1°. Es delito toda acción u omisión voluntaria penada
Santiago, octubre veintinueve de mil ochocientos setenta y tres. por la ley.
FEDERICO ERRÁZURIZ. José María Barceló. Las acciones u omisiones penadas por la Ley se reputan siem-
Santiago, noviembre 12 de 1874. pre voluntarias, a no ser que conste lo contrario.
El Presidente de la República, por cuanto el Congreso Nacio- El que cometiere delito será responsable de él e incurrirá en
nal ha aprobado el siguiente: la pena que la Ley señale, aunque el mal recaiga sobre persona
distinta de aquella a quien se proponía ofender. En tal caso no
se tomarán en consideración las circunstancias, no conocidas por
el delincuente, que agravarían su responsabilidad; pero sí aquellas
que la atenúen.
BmuoGRAFÍA: MIUNATEGUl, Felipe: "Maliciosamente"y "a sabiendas" en el Código penal chile-
no, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1961; BRüNNER, Helmuth: "El delito de omisión ante
las nuevas doctrinas del derecho penal", Revista de Derecho (U. de Concepción) N° 8-9
(1934),61-73; BULIDIORE, Vivian / MAcKINNoN, John: "El error de prohibición y la reforma
del ordenamiento penal", Revista de Derecho (PUCV) T. XXVI (2005-1), 95-112; BUNSTER,
Álvaro: "La voluntad del acto delictivo", Revista de Ciencias Penales T. XII (1950), 149-
178; BUSTOS, Juan: Culpa y finalidad, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1967; BUSTOS,
Juan: El delito culposo, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1995; BUSTOS, Juan / SOTO,
Eduardo: "Voluntaria significa culpabilidad en sentido restringido", Revista de Ciencias
Penales T. XXIII (1964), 243-264; BUSTOS, Juan / Fusnsca, Claudia / POUTOFF, Sergio: "Omi-
sión de socorro y homicidio por omisión", Revista de Ciencias Penales T. XXV (1966),
163-184; BUSTOS, Juan / CABAllERO, Felipe: "Comentario al artículo 1°", en POUTOFF / ORTIZ,
Comentario, pp. 53-59; CARNEVAU, Raúl: "El delito de omisión. En particular la comisión
por omisión", Revista de Derecho (UCN) N° 9 (2002), 69-80; CARNEVAU, Raúl: "Un examen a
los problemas de relación de causalidad y de imputación objetiva conforme a la doctrina
penal chilena", en VARGAS, Tatiana (editora): La relación de causalidad, Cuadernos de Ex-
tensión Jurídica (Universidad de los Andes) N° 15 (2008), pp. 223-240; COUSIÑO, Luis: "El
6 7
ART.1° CÓDlGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ ART.1°

dolo eventual en la dogmática chilena", Revista de Ciencias Penales T. XXVII (1968), 115- cho penal y criminología, Ediar-ConoSur, Santiago 1987, pp. 75-112; ORTIZ QUIROGA, Luis:
132; Causo, Jaime: Fundamentos delderecho penal de culpabilidad, Tirant lo Blanch, Va- "Algunas consideraciones sobre la teoría de la acción finalista", Revista de Ciencias Penales
lencia 2006; Cox, Juan Pablo: "Teoría del delito", Revista de Derecho (UAI) N° 1 (2004), T. XXIV (1966), 3-24, 101-120; ORTIZ QUIROGA, Luis: "Dolo y conciencia del injusto en la
229-241; CURY, Enrique: "Contribución al estudio de la responsabilidad médica por he- Ley penal chilena", en SCHWElTZER, Miguel (coordinador): Nu/lum crimen, nu/la poena sine
chos culposos (cuasidelitos)", Revista de Ciencias Penales T. XXXVII (1978-1981), 97-105; legem. Homenaje a grandes penalistas chilenos, Ediciones Universidad Finis Terrae, Santia-
CURY, Enrique: La Ley penal en blanco, Temís, Bogotá 1988; CURY, Enrique: "El estado ac- go 2010, pp. 279-294; ORTIZ MUÑoz, Pedro: "Voluntariedad y otras cuestiones. Comentarios
tual de la doctrina y jurisprudencia nacionales en torno a los problemas del error de a una sentencia de la Corte Suprema", Revista de Ciencias Penales T. V (1941), 372-388;
prohibición", en RODRÍGUEZ, Luis (coordinador): Delito, pena y proceso. Libro homenaje a la OSSANDÓN, María Magdalena: "El delito de receptación aduanera y la normativización del
memoria del Prof. Tito Solari Peralta, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2008, pp. 237- dolo", Ius et Praxis, Año 14 N° 1 (2008) 49-85; OSSANDÓN, María Magdalena: "La faz subjetiva
248; CURY, Enrique: "Sobre el dolo eventual como forma básica del dolo en general", en del tipo de parricidio", Revista de Derecho (PUCV) XXXIV (2010-1),415-457; POOz, Abundio:
SCHWElTZER, Miguel (coordinador): Nu/lum crimen, nulla poena sine legem. Homenaje a "Reflexiones sobre los delitos de omisión a la luz de la Constitución y Ley chilenas", Revis-
grandes penalistas chilenos, Ediciones Universidad Finis Terrae, Santiago 2010, pp. 79-96; ta de Derecho (U. de Concepción) N° 167 (1979), 7-20; PIÑA, Juan Ignacio: "Causalidad e
CURY, Enrique: "Contribución al estudio del efecto de la ausencia del elemento subjetivo imputación. Algunas consideraciones acerca de su ubicación y relevancia 'en el derecho
en las causales de justificación", en DÍEZ-PICAZO, Luis et al (directores): Nos ad justitiam penal", Revista Chilena de Derecho Vol. 30 N° 3 (2003), 515-533; PIÑA, Juan Ignacio: Rol
esse natos. Libro homenaje a la Escuela de Derecho de la Universidad de Valparaíso en el social y sistema de imputación, J,M. Bosch, Barcelona 2005; PIÑA, Juan Ignacio: "La imputa-
Centenario de su fundación, Edeval, Valparaíso 2011, pp. 649-665; DRAPKlN, Abraham: Re- ción de responsabilidad penal en los órganos de la empresa y sus efectos en sede civil", en
lación de causalidad y delito, Cruz del Sur, Santiago 1943; ETCHEBERRY, Alfredo: "Reflexio- BARAoNA, Jorge / ZELAYA, Pedro (editores): La responsabilidad por accidentes del trabajo,
nes críticas sobre la relación de causalidad", Revista de Ciencias Penales T. XVIII (1959), Cuadernos de Extensión Jurídica (Universidad de los Andes) N° 10 (2005), pp. 45-72; PIÑA,
175-200; ETCHEBERRY, Alfredo: "Consideraciones sobre el error", en SCHWElTZER, Miguel (coor- Juan Ignacio: Derecho penal. Fundamentos de la responsabilidad, AbeledoPerrot, Santiago
dinador): Nu/lum crimen, nulla poena sine legem. Homenaje a grandes penalistas chilenos, 2010; PIÑA, Juan Ignacio: "Comentario de la SCS de 2 de julio de 2009 (Rol: 3970-2008)",
Ediciones Universidad Finis Terrae, Santiago 2010, pp. 97-108; FERNÁNDEZ, José Ángel: "El Doctrina y Jurisprudencia Penal N° 4 (2011), 75-83; POurOFF, Sergio: Los elementos subjetivos
delito imprudente: la determinación de la diligencia debida en el seno de las organizacio- del tipo./egal, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1965; POurOFF, Sergio: "El papel del factor
nes", Revista de Derecho (UACh),Vol. XIII(2002), 101-121; FONTECILlA, Rafael: "El concepto subjetivo en las causas de justificación", en LUISI, Luiz et al: Política criminal y reforma pe-
jurídico de delito y sus principales problemas técnicos", Revista de Ciencias Penales T. 11 nal, ConoSur, Santiago 1996, pp. 67-107; Prw.ms, Claudia: El tipo de culpabilidad en el Códi-
(1936),21-51; GALlAHER, Alexander: La presunción de inocencia y la presunción de volunta- go penal chileno, Metropolitana, Santiago 2005; REYES, Jorge: Manual de imputación objetiva,
riedad, ConoSur, Santiago 1996; GARRIDO, Mario: El homicidio y sus figuras penales, 2° Metropolitana, Santiago 2010; RIvACOBA, Manuel de: "El principio de culpabilidad en el Códi-
edición, ConoSur, Santiago 1994; GUZMÁN DALBORA, José Luis: "Las presunciones de respon- go penal chileno", en RIVACOBA, Manuel de (editor): Actas de las Jornadas Internacionales de
sabilidad penal: su vigencia o invalidación relativamente al sistema de enjuiciamiento Derecho penal en celebración del Centenario del Código penal chileno, Edeval, Valparaíso
criminal", Revista Procesal Penal N° 47 (2006), 9-17; HERNÁNDEZ, Héctor: "El delito de lava- 1975, pp. 49-126; RODRíGUEZ DEVESA, José María: "Cuasidelitos y delitos culposos en el Código
do de dinero", en Ministerio Público: Informes en Derecho, Santiago 2005, pp. 321-354; penal chileno", en RIVACOBA, Manuel de (editor): Actas de las Jornadas Internacionales de
HERNÁNDEZ, Héctor: "El problema de la 'causalidad general' en el derecho penal chileno", Derecho penal en celebración del Centenario del Código Penal chileno, Edeval, Valparaíso
Política Criminal N° 1 (2006), A7, 1-33; HERNÁNDEZ, Héctor: "Apuntes sobre la responsabili- 1975, pp. 127-139; ROJAS, Luis Emilio: "Lo subjetivo en el juicio de imputación objetiva:
dad penal (imprudente) de los directivos de empresa", Revista Estudios de la Justicia ¿aporía teórica?, Revista de Derecho (UACh), Vol. XXIII N° 1 (2010), 233-254; ROSAS, Juan
N° 10 (2008), 175-198; IZQUIERDO, Cristóbal: "Comisión por omisión. Algunas consideracio- Ignacio: "La delimitación del deber de cuidado en la imputación de responsabilidad penal
nes sobre la injerencia como fuente de la posición de garante", Revista Chilena de Dere- por imprudencia médica", Doctrina y Jurisprudencia Penal N° 5 (2011), 3-34; SALThI-HANNA,
cho Vol. 33 N° 2 (2006), 329-343; KÜNSEMÜLLER, Carlos: Culpabilidad y pena, Editorial Jurí- Roberto: "La constitucionalidad de los delitos de omisión impropia", Revista de Derecho
dica de Chile, Santiago 2001; KüNSEMÜLLER, Carlos: "Notas sobre el error de prohibición", (UFT) N° 4 (2000), 73-81; SCHWEITZER, Miguel: El error de derecho en materia penal, Editorial
Gaceta Jurídica N° 292 (2004), 7-24; MAÑAUCH, Juan Pablo: "Consideraciones acerca del Jurídica de Chile, Santiago 1964; SEPÚlVEDA, José Miguel: "De la relación de causalidad, cau-
error sobre la concurrencia de los presupuestos objetivos de las causas de justificación", sación o relación causal en el derecho penal", Revista de Ciencias Penales T. VI (1942), 20-
Revista de Estudios de la Justicia N° 3 (2003), 147-163; MAÑAUCH, Juan Pablo: "El derecho 45; SOTO, Miguel: "Una jurisprudencia histórica: hacia el reconocimiento del 'principio de
penal de la víctima", Derecho y Humanidades N° 10 (2004), 253-283; MAÑAllcH, Juan Pablo: culpabilidad' en el derecho penal chileno", Revista de Derecho (UFT) N° 3 (1999), 233-253;
"Condiciones generales de la puníbílídad", Revista de Derecho (UAI) N° 2 (2005), 387-481; VAN WEEZa, Alex: Delitos tributarios, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2007; VAN WEEZa,
MATUS, jean Pierre: "Informe sobre la supuesta inconstitucionalidad del Art. 4° de la Alex: Error y mero desconocimiento en derecho penal, LegalPublishing, Santiago 2008; VAN
Ley N° 20.000", luset Praxis, Año 14 N° 1 (2008), 319-335; MENESES, Claudia: "Racionalidad WEEza, Alex: "Desconocimiento como expresión de sentido", en FERNÁNDEZ, José Ángel (coor-
en el juicio penal y presunciones legales", en FERNÁNDEZ, José Ángel (coordinador): Estudios dinador): EStudios de Ciencias Penales, LegalPublishing, Santiago 2008, pp. 358-367; VAN
de Ciencias Penales, LegalPublishing, Santiago 2008, pp. 53-85; MERA, Jorge: Derechos Hu- WEEza, Alex: "Notas sobre el estado de la teoría del delito", en VAN WEEza, Alex: Pena y
manos en el derecho penal chileno, ConoSur, Santiago 1998; NÁQUIRA, Jaime: "Comentario sentido. Estudios de derecho penal, ARA, Lima 2008, pp. 37-54; VARGAS, Tatiana: "Vigencia y
al artículo 10 N° 12", en POurOFF / ORTIZ, Comentario, pp. 159-163; Novox, Eduardo: "El rol de la causalidad en la práctica jurídico-penal chilena", en VARGAS, Tatiana (editora): La
delito de homicidio y la intención de matar", Revista de Ciencias Penales T. VIII (1945), relación de causalidad, Cuadernos de Extensión Jurídica (Universidad de los Andes) N° 15
183-192; Novox, Eduardo: Fundamentos de los delitos de omisión, Depalma, Buenos Aires (2008), pp. 241-253; VARGAS, Tatiana: "La imprudencia médica. Algunos problemas de im-
1984; Novox, Eduardo: "Los delitos de omisión", en Novox, Eduardo: Cuestiones del dere- putación de lo injusto penal", Revista de Derecho (UCN), Año 17 N° 2 (2010), 99-132.

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....

ART.lo CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. l°

COMENTARIO en definitiva el artículo fue aproba- cuasidelito; clasificación de los de-


Héctor Herndndez do en la sesión 121. litos, clasificación de los cuaside-
litos) (en esa línea BUNSTER, 156;
El Art. 1° está tomado del también delitos contra las cosas, a lo OBJETO DEL ART. 1° POLITOFF, 342; RODRÍGUEZ DEVESA,
Art. 1° del Código español de 1850, que se replicó que, a diferencia de los 133), la opinión dominante se basa
con dos modificaciones. La prime- delitos contra las personas, a veces el Se ha discutido con intensidad por una parte en los comentarios de
ra, de orden formal, consistente en error sobre la cosa dañada puede im- si el Art. 1° se refiere sólo al delito PACHECO al Art. 1° del Código espa-
suprimir en la definición del inciso plicar que no se haya cometido deli- (doloso) o si abarca también al cua- ñol de 1848, que entendía que "acto
primero la referencia a las faltas, no to alguno (Actas, 212), se introdujo sidelito o delito culposo al que hace voluntario" era "acto libre, acto inte-
obstante haberse aprobado inicial- la segunda oración, manifestándose luego referencia explícitamente el ligente, acto intencional", contexto
mente con esa referencia (sesión 3a , "que era necesario ampliar el inciso Art. 2° ("Las acciones u omisiones en el que la libertad implicaba po-
de 30 de abril de 1870, Actas, 5), para dejar consignada de un modo que cometidas con dolo o malicia sibilidad de resolución espontánea
con seguridad para hacerla concor- espreso su inteligencia i alcance que importarían un delito, constituyen y ausencia de violencia o coacción,
dante con la división de los delitos él tiene; de manera que en los delitos cuasidelito si sólo hay culpa en el que la inteligencia suponía razón o en-
aprobada en el Art. 3°, cuya versión o faltas cometidos equivocadamente las comete"). Más que una cuestión tendimiento (con exclusión del estú-
definitiva fue aprobada en la misma contra una persona distinta de aque- estrictamente sistemática (porque de pido y del delirante) y la intención
sesión en que se aprobó definitiva- lla contra quien se había intentado todos modos el concepto de cuaside- (o "malicia" en los términos del Có-
mente el Art. 1° (sesión 121 de la obrar, si resultare un hecho mas gra- lito se construiría parcialmente por digo de 1822) aludía claramente al
Comisión Redactora, de 24 de mar- ve que el proyectado solo se impon- referencia al de delito), se trata sobre dolo (PACHECO, 1, 73 s.; e invocando
zo de 1873), en ambos casos sobre la ga la pena que a éste corresponda; todo de definir los alcances de la pre- explícita o implícitamente su auto-
base de una propuesta de redacción pero si el delito efectivo fuese menor sunción de voluntariedad contenida ridad FUENSALIDA, 1, 7 ss.; FERNÁN-
para los cuatro primeros artículos que el que se pensó cometer, única- en el inciso segundo (sobre ello in- DEZ, 1, 62 s.; con matices BAÑADOS,
hecha por el comisionado Renjifo mente se aplique la pena merecida fa). La cuestión decisiva es el signifi- 10; sobre una base distinta, pero
(Actas, 217). La segunda recae en por el hecho real. Así, por ejemplo, cado legal de la voz "voluntaria". identificando voluntariedad con li-
el inciso tercero, pues si bien había si álguien creyendo matar a un estra- bertad e intención VERA, 82; en la
sido aprobado inicialmente sin mo- ño mata a su padre no se le impon- La opinión ampliamente domi- literatura más moderna FONTECILLA,
dificaciones en la sesión 3a (Actas, drá la pena de parricidio sino la de nante entiende que lo voluntario se 49 s.; LABATUT, 1, 152; NOVOA, 1,
5), luego, en la sesión 116, de 14 simple homicidio, porque solo para identifica, al menos en parte, con lo 222; ETCHEBERRY, 1, 304; COUSIÑO,
de marzo de 1873, se reemplazó a éste ha habido accion i voluntad de doloso, de modo que el Art. 1° se 1, 257 s., 746 ss.; ORTIZ QUIROGA,
propuesta del comisionado Ganda- su parte: del mismo modo, el que refiere exclusivamente a los delitos 2010,283 s.; e incluso DEL Río, II,
rillas la voz "hecho" por la de "de- intentando matar a su padre, mata dolosos y no a los cuasidelitos, que 36, a pesar de abominar del criterio
lito", para comprender tanto accio- a un estraño, será tambien castigado sólo estarían definidos en el Art. 2°. "clásico" y abogar por una interpre-
nes como omisiones (Actas, 212), y como homicida, porque solo en este Sin contar con que la disposición tación psicológica o "científica" de
luego de rechazarse su propuesta en grado de delito concurren la volun- de los artículos 1° a 4° sugiere con la voluntariedad, no mayormente
orden a que se hablara simplemente tad i accion del delincuente, requisi- fuerza un tratamiento separado y explicitada). Se basa, además, en la
de un mal "distinto del que se hubie- tos indispensables para que el delito paralelo entre delitos y cuasidelitos historia fidedigna del establecimien-
re propuesto ejecutar" para abrazar exista" (Actas, 212). Como se dijo, (definición de delito, definición de to de los dos primeros artículos del
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ART. l° CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNANDEZ ART. l°

Código, pues es patente que en la en el presente Código, era necesario ro sólo al elemento objetivo común es, en lenguaje actual, culpabilidad
Comisión Redactora se impuso la definir antes la materia a que esos (contexto en el cual la voluntarie- en sentido restringido (aunque en
opinión conforme a la cual los cua- castigos deben aplicarse" (Actas, dad se refería sólo a la voluntad de su lectura esto implicara, además
sidelitos no estaban definidos en el 215 s.). De modo que si en España acción u omisión en cuanto tal, es de imputabilidad, conocimiento
Art. 1° Y que era necesario hacerse la interpretación de PACHECO podía decir, a la voluntad de moverse o de de la antijuridicidad en vez de exi-
cargo de ellos, entre otras razones, ser discutible, en Chile parecía con- quedarse quieto, el también llama- gibilidad, que es lo que sugerían
para asegurar el régimen de numerus firmada por la existencia misma del do, en esa época, "coeficiente psí- PACHECO y la tradición), elemento
clausus a su respecto, que constituía Art. 2° (FONTECILLA, 49 s.; Novox, quico" de la acción) y el segundo al común para todo delito, de modo
una diferencia fundamental entre el 1,221 s.; ETCHEBERRY, 1, 302 s., 311 elemento subjetivo con la distinción que mientras elArt. 1° contiene una
Código chileno y el peninsular (que s.: COUSIÑO, 1, 750; véase también entre dolo o malicia y culpa (ORTIZ definición del delito en sí, el Art. 2°
carecía, por lo mismo, de una norma RIVACOBA, 62 ss.). En la misma lí- MUÑoz, Nociones, 1, 210 ss.; ORTIZ señala las dos especies de delito, el
equivalente al Art. 2°). En efecto, al nea, se hace presente que en la se- MUÑoz 1941, 380 ss.). Contra este doloso y el culposo (BUSTOS / SOTO,
final de la sesión 116, de 14 de mar- sión 43, de 9 de junio de 1871, se punto de vista se hizo valer funda- 260 ss.). Junto con una matización
zo de 1873, el comisionado Fabres acordó suprimir la expresión "o con mentalmente que hacía superflua -ya que no refutación- de los alcan-
hizo indicación para que se incorpo- intención de causarlo" en el que lle- la exigencia de voluntariedad, pues ces de la historia fidedigna, se fun-
rara una definición de cuasidelito, garía a ser Art. 197 "porque siempre con esos alcances tan limitados de- dan para ello en elArt. 2°, destacan-
"no comprendido ni entre los verda- es necesario que haya dolo para que bía entenderse en rigor incluida en do que es recién este artículo el que
deros delitos ni en las faltas" (Actas, un acto se considere delito" (Actas, el concepto mismo de acción u omi- menciona el dolo (y lo hace con-
212), lo que fue acogido en la sesión 87; véase FONTECILLA,' 49). Ésta es sión (BUNSTER, 156; BUSTOS / SOTO, juntamente con la culpa), en tanto
117, de 17 de marzo, junto con ins- también la comprensión amplia- 258 s.; RIVACOBA, 63). Sólo unas que no vuelve a hablar de volunta-
taurarse el sistema de numerus clau- mente dominante en la jurispruden- pocas sentencias de la Corte de Tal- riedad, lo que tiene sentido porque
sus (Actas, 213). En la sesión 120, de cia, como se puede apreciar en los ca, redactadas por el propio ORTIZ el Art. 1° ya ha dicho que todas las
21 de marzo, el comisionado Renjifo fallos citados por ETCHEBERRY, DPJ, MUÑoz en un lapso bastante acota- acciones y omisiones se reputan vo-
quiso revertir este acuerdo haciendo 1, 239; y ETCHEBERRY, DPJ, IV; 67 do, aplicaron esta solución (SSCA luntarias (260); señalan, además,
presente que a su juicio los cuasideli- s., si bien en los últimos años no pa- Talca de 27 de mayo de 1935, de que tanto el título como el párrafo
tos sí estaban definidos en el Art. 10, rece haber .afirmaciones categóricas 17 de junio de 1935 y de 21 de ju- pertinente del Código se refieren a
que la voluntariedad sólo implicaba ni en un sentido ni en otro. nio de 1935, todas ellas transcritas "delitos", de modo que el Art. 2°
libertad y que de no entenderse así en ORTIZ MUÑoz, Nociones, II, 86, debe estar describiendo también un
muchas faltas (que según él no se Una opinión distinta mantu- 94, 106; las dos últimas también en delito, sólo que de ciertas caracterís-
concebían "con malicia") quedarían vo ORTIZ MUÑoz, quien, con el RCP T. 1 [1935], 409-414, con nota ticas especiales (261), en tanto que
sin sanción. Su propuesta de supre- propósito declarado de eludir las crítica de Miguel SCHWEITZER). el empleo de distintas denominacio-
sión de la definición de cuasidelito consecuencias perniciosas de la pre- nes (delito vs. cuasidelito) se explica
no fue acogida por la Comisión con sunción del inciso segundo, defen- Más resonancia en la doctri- sencillamente por la preeminencia
el argumento de que era necesaria, dió que el concepto de delito de la na ha tenido la línea argumental que el legislador le reconoce a los
tanto por armonía con el Código Ley chilena se desprendía en realidad inaugurada por BUSTOS y SOTO al delitos por excelencia, que son los
Civil, como porque "habiendo casos de la consideración conjunta de los sostener que "voluntaria" signifi- dolosos (261 s.). En términos simi-
especiales de cuasi-delitos castigados Arts. 1° Y 2°, refiriéndose el prime- ca sólo libertad e inteligencia, esto lares pero más restringidos, CURY ha
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ART.lo CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. l°

sostenido que la voluntariedad se re- a favor del posible efecto eximen- no ha impedido la reconstrucción dos los modelos en pugna. Mientras
fiere exclusivamente al conocimien- te del error de prohibición, como dogmática de un concepto general algunos entienden la tipicidad y la
to de la antijuridicidad, descartando es el caso de la SCS de 4 de agosto de delito, comprensivo de ambas antijuridicidad como notas eminen-
una equiparación con el dolo tanto de 1998 (Gaceta Jurídica N° 218 formas. Es por esta razón que la pro- temente objetivas, reservando para
porque a su juicio sería superflua, ya [1998], 96; Cita Westlaw Chile: blemática del dolo se aborda en el la culpabilidad tanto el dolo y la cul-
que el dolo sería inherente al con- CL/JUR/116/1998), que se analiza- comentario de este Art, 10 (infta). pa como los demás presupuestos de
cepto mismo de acción u omisión, rá en ese contexto específico. un reproche personal (UBATUT, 1,
como por las mismas razones his- CONCEPTO DE DELITO. REMISIONES 87, 90 s., 112; NOVOA, 1, 255, 293,
tóricas y sistemáticas esbozadas por Al margen de cuán convincente 311 s., 402 ss.; ETCHEBERRY, 1, 210,
BUSTOS / SOTO y por las consecuen- pueda ser la relectura de los antece- No obstante las críticas que se 229,270 ss.; POLITOFF, 176,311 ss.;
cias indeseables que le atribuye a la dentes históricos y la pretensión de le han dirigido (NOVOA, 1, 223), la POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, PG,
presunción de voluntariedad como que la clara oposición legal entre definición de delito del Código ha 165, 243 ss.), otros entienden que
presunción de dolo (CURY, 306 s.; delito y cuasidelito sea un mero uso demostrado una apertura y una fle- el dolo y la culpa, en cuanto notas
a quien adhieren ahora BUSTOS / descuidado de los términos, es evi- xibilidad que le han permitido ser- propias de la conducta deben ser
CABALLERO, Comentario, 54 s.; muy dente que la fuerza de la tesis mino- vir de base, en conjurito con otras consideradas ya al verificarse la tipi-
similar también GARRIDO, 11, 108). ritaria radica en sus consecuencias, disposiciones, como el Arr. 2 0 o el cidad de la misma, quedando en la
Por último, NAQUIRA, 151, 411, a como son la negación de la existen- Art. 10, para un razonable desarro- culpabilidad en sentido estricto sólo
partir de la presunción de volun- cia de una presunción de dolo y su llo de la teoría del delito en nuestro los presupuestos del reproche per-
tariedad y de aquello para lo cual reemplazo por una presunción am- medio. Así, se le entiende en gene- sonal (CURY, 279 ss., 303 ss.,,385
habría base empírica para presumir, plia o restringida de culpabilidad ral plenamente compatible con el ss.; COUSIÑO, 1, 642 ss.; GARIUDO,
entiende que la voluntariedad se (entendida con exclusión del dolo), concepto teórico de delito que entre 11, 57, 66, 95 ss., 253 ss.; NAQUIRA,
refiere a la culpabilidad en sentido con lo cual se funda el carácter sim- nosotros es ampliamente mayorita- 123 ss., 322 ss.; VARGAS, 18, 69 ss.,
amplio, comprensivo de la impu- plemente legal de la presunción de rio en la actualidad y que lo concibe 127 ss.), y todo esto con innumera-
tabilidad, de la normalidad de las conocimiento de la Ley en materia como conducta (acción u omisión) bles variaciones al interior de cada
circunstancias (exigibilidad) y de un penal. Es posible, sin embargo, que típica, antijurídica y culpable (con modelo, conviviendo, además, con
grado de socialización que permite la significativa relativización de los importantes diferencias entre sí, No- perspectivas que superan las premi-
advertir el carácter antijurídico de alcances de la presunción (infta) yel VOA, 1, 224 s.; ETCHEBERRY, 1, 167 s.; sas y las categorías de los mismos.
la propia conducta (en cuanto ha- reconocimiento jurisprudencial por CURY, 243 ss.; COUSIÑO, 1, 258 s.;
bla genéricamente de "presupuestos otras vías de un cierto efecto exi- GARRIDO, 11, 17 ss.; NAQUIRA, 3 s.; No es éste el lugar, sin embargo,
de la culpabilidad", parecería estar mente de responsabilidad del error POLITOFF, 164 s.; POLITOFF / MATus para una exposición de los distintos
también en esta posición MAÑA- de prohibición (infta) la hagan per- / RAMÍREZ, PG, 158 s.; parcialmente conceptos de delito representados
LICH, 2005, 400). Hasta donde se der esa fuerza (en esa línea también VARGAS, 4; más dudoso LABATuT, 1, en la discusión dogmática chilena.
ve, estas tesis no han tenido recono- ORTIZ QUIROGA, 2010, 283 ss.), en 152). Y si bien existen considera- En unos Comentarios del Código
cimiento jurisprudencial, salvo en la medida, además, en que el reco- bles diferencias a la hora de darle un Penal lo pertinente es la forma en
algún caso en que se ha empleado, nocimiento de una definición por contenido preciso a cada uno de los que esos distintos conceptos inciden
en conexión con la presunción del separado del delito doloso y del cul- elementos de la definición, el viejo en la interpretación de los preceptos
inciso segundo, como argumento poso (que es lo único en discusión) Código les ha prestado abrigo a to- de la codificación punitiva. De este
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ART. l° CÓDiGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNANDEZ ART. l°

modo, a propósito de este Art. 1° se justificante) y del Art, 10 N° 10 puede no ser espectacular, de ningún no alcanza a comprometer la volun-
aborda fundamentalmente la llama- (ejercicio legítimo de un derecho y modo puede despreciarse. Como se tad, esto es, el "coeficiente psíquico"
da tipicidad objetiva de los delitos cumplimiento de un deber), en tan- ve, se trata de una discusión distin- o "suitas" (BUNSTER, 150 s., 162,
de acción y de omisión, incluyendo, to que la culpabilidad (con excep- ta (aunque sin duda relacionada) de 166 Y passim), se alza como concep-
respecto de los delitos de resultado, ción de la problemática del error de la que gira en torno a las diversas to mayoritario uno que la concibe
las cuestiones relativas al nexo causal prohibición que, como se ha dicho, "teorías de la acción" (causal, final,como exteriorización de voluntad,
y a la imputación objetiva del resul- se aborda en el comentario de este social, etc.) que han aspirado a ser aunque de un modo que no prejuz-
tado. En la medida en que, como Art, 1o) se trata al hilo de las causas punto de partida de la construcción ga necesariamente sobre el dolo o la
se acaba de decir, es sostenible que de exculpación, en los comentarios sistemática de la teoría del delito y culpabilidad (o sólo sobre esta últi-
el Art. 1° se refiere específicamente del Art. 10 N° 1 Y N° 2 (inimpu- que en definitiva es una discusión ma para quienes ven el dolo como
al delito, esto es, al delito doloso, se tabilidad), del Art. 10 N° 9 (fuerza sobre los presupuestos de la relevan- parte de ella) (ORTIZ MUÑoz, Cur-
aborda también el dolo, su exclu- irresistible y miedo insuperable) y cia jurídico-penal de la conducta de so, 50 ss.; UBATUT, 1, 77 s.; COUSI-
sión en virtud del error de tipo y los del Art. 10 N° 11 (estado de nece- un sujeto, su contenido y el modo ÑO, I, 503, no obstante sus dudas
elementos subjetivos del tipo distin- sidad exculpante). Tanto la antijuri- de verificarlos, discusión que, como en 440 s.; ETCHEBERRY, r, 175, 179
tos del dolo. Si bien es opinión do- dicidad como la culpabilidad en los se ha dicho (supra), en cuanto tal no ss.; DEL VILLAR, 68 ss.; CURY, 271
minante que el error de prohibición delitos de omisión se abordan en el se recoge en este Comentario. ss.; NAQUIRA, 49 ss.; POLITOFF, 193;
no guarda relación con el dolo, en comentario alArt. 10 N° 12. POLITOFF / MATUS / RAMfREZ, PG,
ausencia de otro lugar sistemáti- Mientras nadie discute que la 171 s.; VARGAS, 22; más exigente al
co más adecuado, todas las formas CONCEPTO y AUSENCIA DE CON- conducta supone una exterioriza- parecer, GARRIDO, n, 51, que exige
de error se tratan conjuntamente DUCTA (DE ACCIÓN U OMISIÓN) ción (cogitationis poenam nemo pa- finalidad, si bien sus resultados son
también a propósito del Art. 1°. titur) (ORTIZ MUÑoz, Curso, 49 coincidentes con los del resto). Al
Por su parte, los aspectos generales La definición legal de delito ss.; UBATUT, r, 77; NOVOA, r, 255, margen de las diferencias sobre la
de los cuasidelitos o delitos culpo- como acción u omisión es relevante, 258; ETCHEBERRY, r, 276; CURY, definición positiva del filtro, existe
sos se abordan con motivo del co- entre otras razones, porque señala 271; GARRIDO, n, 37; NAQUIRA, 49; un importante grado de acuerdo en
mentario del Art. 2° (definición de el sustrato básico de lo que puede POLITOFF, 193; POLITOFF / MATUS cuanto a lo que éste no deja pasar,
cuasidelito), complementado con eventualmente llegar a ser consi- / RAMfREZ, PG, 172; VARGAS, 21), esto es, en cuanto los casos de au-
los comentarios del Art. 10 N° 8 Y derado delito, antes de cualquier sí se ha discutido qué es lo que ella sencia de conducta:
del Art. 71 (definición y tratamien- consideración sobre la posible apli- exterioriza. Frente a un concepto de
to del caso fortuito), así como del cación de un tipo penal. Para aludir conducta totalmente desligado de Son casos pacíficos de ausen-
Art. 10 N° 13 (consagración del sis- a la acción u omisión en este senti- referencias psíquicas, fundado ex- cia de conducta los movimientos
tema de numerus clausus en materia do de sustrato básico se suele hablar clusivamente en lo fisiológico, en el reflejos, es decir, reacciones corpo-
de cuasidelitos). La antijuridicidad sintéticamente de "acción", "acto", movimiento corporal producido con rales involuntarias a estímulos de
se aborda de la mano de las causas "hech"o o cecon ducta" ,prefinen
. dose
I
participación de los centros nervio- diversa índole sin intervención de
de justificación, concretamente, aquí este último término. Así enten- sos superiores o cerebrales (NOVOA, la conciencia (BUNSTER, 150, 163;
en el comentario del Art. 10 N° 4, dido, el concepto de conducta cum- I, 258, 260 ss.) o a un concepto que LABATuT, r, 78; NOVOA, t, 258 s.;
N° 5 y N° 6 (legítima defensa), del ple una función de filtro (y garantía) considera un movimiento con mani- ETCHEBERRY, t, 177; CURY, 272;
Art. ION° 7 (estado de necesidad que, si bien en sus alcances prácticos festación mínima de psiquismo que COUSIÑO, I, 514 s.; GARRIDO, Il, 52;
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ART. lo CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. lo

NAQUIRA, 51 s.; POLITOFF, 193; Po- los movimientos bajo la influencia (les negaba abiertamente el carácter Debe tenerse presente, en todo
LITOFF / MATus / RAMfREZ, PG, 172; de una vis absoluta o fuerza física de conducta ORTIZ MUÑoz, Curso, caso, que la ausencia de conducta en
VARGAS, 24). En principio, tampo- irresistible, en que el cuerpo del su- 51; mantenía un criterio diferencia- los términos precedentemente des-
co se discute la falta de conducta jeto es usado como un simple objeto dar COUSIÑO, 1, 520), si bien pare- critos sólo se opone a una -respon-
en los movimientos realizados en por una fuerza física externa que lo ce imponerse la opinión favorable sabilidad penal fundada en el movi-
estado de inconsciencia, si bien con mueve o le impide moverse (ORTIZ a la afirmación de una conducta, miento no constitutivo de conducta,
ciertos matices. Mientras algunos lo MUÑoz, Curso, 52, aunque luego sin perjuicio de su eventual ulterior pero no impide que dicha responsa-
afirman en términos generales (Po- introduce en el mismo contexto un filtro en sede de culpabilidad (res- bilidad se funde en genuinas con-
LITOFF, 193; POLITOFF / MATus RA- caso de coacción; BUNSTER, 150; pecto de los actos habituales CURY, ductas previas o coetáneas a dicho
MfREZ, PG, 172), el acuerdo general LABATUT, 1, 82 s.; NOVOA, 1, 259, 274; y VARGAS, 26, ambos incor- movimiento. Así, por ejemplo, no
sólo parece abarcar los movimientos 266, 268 s.; ETCHEBERRY, 1, 177, porando los "actos pasionales"; en puede verse una conducta homicida
durante el sueño normal y el sonam- 208; DEL VILLAR, 91; CURY, 272; general, NAQUIRA, 52 ss., incorpo- en el movimiento del adulto dormi-
bulismo (LABATUT, 1, 85; NOVOA, 1, COUSIÑO, 1, 503 s.; GARRIDO, Il, 51; rando en el análisis los reflejos con- do que aplasta o sofoca al lactante
267; ETCHEBERRY. 1, 177; COUSIÑO, NAQUIRA, 56 s.; POLITOFF, 193; Po- dicionados y los llamados "actos en que yace a su lado, pero sí en haber-
1, 510 ss.; DEL VILLAR, 92; CURY, LITOFF / MATus / RAMfREZ, PG, 172; cortocircuito", reacciones primiti- se acostado junto al lactante en unas
273; GARRIDO, u, 52; NAQUlRA, 50 VARGAS, 22). vas, impulsivas e irracionales ante condiciones que sugerían un riesgo
s.; VARGAS, 25; en contra respecto estímulos sorpresivos). Lo mismo para él sin adoptar medidas razo-
del sonambulismo, sin embargo, Casos más discutidos son los regiría, en general, para alteraciones nables de resguardo; asimismo, no
BUNSTER, 176) y los provocados de movimientos instintivos y habi- de conciencia que, sin embargo, puede verse conducta de daños en la
inconscientemente en un estado tuales (automatismos). Los prime- no la suprimen, como los estados hemorragia nasal tras el estornudo,
extremo de intoxicación (NOVOA, ros son movimientos más o menos crepusculares oníricos, los estados pero sí en no apartarse, pudiendo
1, 267, "narcosis"; GARRIDO, n, 52, complicados, que se realizan sin crepusculares de la epilepsia (BUNS- hacerlo sin ninguna dificultad, del
"embriaguez patológica"; NAQUIRA, ejercicio anterior y son adecuados TER, 175, 177; COUSIÑO, 1, 511 objeto valioso que se arruina con la
51, Y VARGAS, 26, "embriaguez le- a un fin útil para el sujeto o la es- para la "ebriedad del despertar"; en sangre. Se trata de un punto relativa-
tárgica"), en tanto que respecto de pecie, aun sin conciencia de tal fin, términos más genéricos, NOVOA, 1, mente pacífico en nuestra doctrina
los estados hipnóticos la cuestión es en tanto que los segundos son actos 267) o, en general, el conjunto de (ETCHEBERRY, 1, 177; CURY, 272 s.;
discutida (por la ausencia de con- en principio conscientes y volunta- las enfermedades mentales o la in- y con expresa invocación de la doc-
ducta LABATUT, 1, 85 s.; NOVOA, 1, rios, pero que se han automatizado a madurez mental que, en cuanto no trina de la actio libera in causa, no
267; ETCHEBERRY, 1, 177; DEL VI- fuerza de repetición, de modo que se suprimen la conciencia, no son obs- obstante que dicha doctrina supone
LLAR, 93; COUSIÑO, 1, 513 s., no así producen inconscientemente. Quie- táculo para que haya conducta sino una genuina conducta, sólo que rea-
de la sugestión post-hipnótica; por nes operan con un concepto menos sólo, eventualmente, para la impu- lizada en estado de inculpabilidad,
afirmar la presencia de conducta en exigente de conducta no dudan en tabilidad (NOVOA, 1, 259; CURY, esto es, una situación en que no está
virtud de las inhibiciones morales calificar de tal dichos movimientos 273; VARGAS, 25), sin perjuicio de en duda la presencia de una actio,
que subsistirían en el sujeto, CURY, (BUNSTER, 163 s.; NOVOA, 1, 263 s.), que en casos extremos esto pueda sino sólo su carácter de libera, LABA-
274; GARRIDO, Il, 53; VARGAS, 25; mientras que los que exigen mayor ser dudoso, por ejemplo, tratándose TUT, 1, 85; NOVOA, 1, 444; DEL VI-
aparentemente también NAQUIRA, compromiso de conciencia y volun- de los movimientos de un lactante LLAR, 92; GARRIDO, Il, 53; NAQUIRA,
SO). El tercer caso pacífico es el de tad al menos tienen más dificultades de días o meses (CURY, 273). 51,58 ss.; VARGAS, 23, 24, 25; sobre
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ART.lo CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ ART.lo

las actiones liberae in causa véase el por lo segundo, ETCHEBERRY, I, 208; llos que se la niegan completamente hacer (CURY, 675 ss.), sea en térmi-
Comentario al Art. 10 N° 1). DEL VILLAR, 92, 193). En la litera- (LABATuT, I, 83, 150, 156; CURY, nos de una conducta (acción) diri-
tura más reciente, sin embargo, pa- 687; NAQUIRA, Comentario, 163; gida a la no ejecución de un hacer
Como base legal para negar la rece ir imponiéndose el criterio de aparentemente, POLITOFF, 477; Po- (COUSIÑO, I, 496 s., 502), enten-
posibilidad de delito por ausencia no considerar comprendida la vis LITOFF / MATUS / RAMÍREZ, PG, 348; diendo que el deber de actuar es
de conducta debería bastar la de- absoluta en el Arr, 10 N° 9 (CURY, VARGAS, 21) (véase Comentario al más bien requisito para la tipicidad
finición de delito como "acción u 272; GARRIDO, II, 51; NAQUIRA, 57 Art. 10 N° 12). de la omisión.
omisión" del Art. 1° (así, NAQUIRA, s.; VARGAS, 23; tendencialmente,
57, al menos para los casos de visab- POLITOFF, 466 ss.; POLITOFF / MA- OMISIÓN Con independencia de esto,
soluta; con carácter general sugiere TUS / RAMÍREZ, PG, 340 ss.), pre- cabe preguntar si puede hablarse
esa solución, aunque en definitiva la cisamente porque la ausencia de Por omisión no se entiende de omisión en los casos en que, en
rechaza, NOVOA, I, 267 s.), no obs- conducta no requeriría una causa de cualquier inactividad, sino especí- concreto, es objetivamente imposi-
tante lo cual la literatura suele bus- exención de responsabilidad (véase ficamente la no realización de una ble realizar la actividad debida (más
car el amparo de otras disposiciones. el Comentario al Art. 10 N° 9). Se actividad determinada. En base a aún, la cuestión es si puede ser de-
Mientras que para las hipótesis de asume, en todo caso, como proble- qué criterios pasa una actividad a bida una actividad que en concreto
privación de conciencia se ha recu- ma, que la prescindencia del Art, 10 ser objeto de referencia de una omi- es imposible), sea porque el sujeto
rrido a la segunda parte del Art. 10 N° 9 acarrearía la imposibilidad sión es un asunto discutido. Para no se encuentra en el lugar donde
N° 1 (privación total de razón) (No- de una atenuación vía "eximen- algunos la omisión es un concepto ésta debe realizarse, sea porque está
VOA, I, 267 s., 443; DEL VILLAR, 93), te incompleta' en los términos del necesariamente normativo referido incapacitado para actuar, por ejem-
es especialmente notorio el recurso Art, 11 N° 1 (NAQUIRA, 58; VARGAS, a deber, de modo que omisión es plo, por encontrarse inconsciente o
a la primera parte del Art, 10 N° 9, 23), lo que puede relativizarse advir- no hacer aquello que se debía ha- impedido en los términos de la vis
que exime de responsabilidad al que tiendo que lo que no logra excluir la cer (ORTIZ MUÑoz, Curso, 91 s.; absoluta (supra). Un sector significa-
"obra violentado por una fuerza conducta del sujeto muy probable- LABATUT, I, 78 s.; NOVOA, I, 266, tivo de la doctrina incorpora en el
irresistible", para los efectos de la vis mente lo pondrá en una situación de 325; ETCHEBERRY, I, 200; si bien no concepto de omisión el poder de ac-
absoluta, sea que se sostenga que el inimputabilidad o de inexigibilidad, niega la posibilidad de un concepto tuar (BUSTOS / FLISfISCH / POLITOFF,
precepto se refiere exclusivamente a la que, a su vez, permitiría eventual- pre-norrnativo de omisión, GARRI- 171; consecuente con su concepto
esta hipótesis de ausencia de con- mente considerar una eximente in- DO, II, 235 s.; implícitamente, Po- de omisión, CURY, 677; NAQUIRA,
ducta (aparentemente, LABATUT, I, completa. En el caso de las omisiones LITOFF, 189; y POLITOFF / MATUS / Comentario, 163; VARGAS, 21, 47;
83; YRrvACOBA, 101, 103, en cuanto se ha planteado algo similar respecto RAMÍREZ, PG, 172 s.; VARGAS, 21, PIÑA, 155; aparentemente, POLI-
excluye completamente la primera delArt. 10 N° 12: mientras que una 39 s.; y desde luego, en cuanto ve TOFF, 477; Y POLITOFF / MATUS / RA-
parte del Art. ION° 9 del campo de opinión minoritaria entiende que la un fundamento normativo tan- MÍREZ, PG, 348, en cuanto parecen
la inexigibilidad), sea que se entien- "causa insuperable" sólo se refiere a to para acciones como omisiones, negar la aplicación de la segunda
da que se refiere también a las hipó- la vis absoluta (COUSIÑO, III, 261; PIÑA, 138 ss.), en tanto que para parte del Art. 10 N° 12, que exime
tesis de vis compulsiva que excluyen GARRIDO, II, 52, 250 s.), la opinión otros es posible y necesario contar de responsabilidad penal al que in-
la culpabilidad, con o sin inclusión dominante se divide entre aquéllos con un concepto pre-norrnativo de curre en una omisión impedido por
de la fuerza moral (por lo primero, que le dan alguna cabida (NOVOA, omisión, sea en términos de no ha- "causa insuperable", a hipótesis de
NOVOA, I, 270; COUSIÑO, I, 505 s.; I, 272; ETCHEBERRY, I, 209) yaqué- cer lo que se tenía el poder final de vis absoluta, lo que sugiere que, a
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ART.lo CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. l°

su juicio, el poder de actuar es pre- útil, porque en toda infracción de QUIERDO, 330), lo que en los hechos Ley señala con mayor o menor pre-
supuesto conceptual de la omisión; un mandato se podría ver la infrac- conduce a resultados ampliamente cisión el supuesto de hecho en que
también GARRIDO, JI, 237, 242 s., ción de la prohibición de provocar coincidentes con los que arroja el debe encontrarse el sujeto y la con-
aunque parece desdecirse al tratar el estado de cosas que se ha queri- criterio material recién esbozado, ducta que le es debida (CURY, 679),
la segunda parte del Art, 10 N o 12 do evitar con el tipo penal (CURY, pues, en efecto, las omisiones que a lo que se suma que, de aceptarse
[52, 250 s.]), no obstante lo cual 678 reconoce que la mayoría de los consisten en la mera omisión de su carácter de delitos de mera activi-
hay quienes lo niegan tajantemen- delitos de omisión especialmente una conducta se hallan invariable- dad, no requieren comprobación ni
te (de modo explícito, ETCHEBERRY, tipificados constituirían delitos de mente tipificadas (ETCHEBERRY, I, de un resultado ni de un nexo rele-
I, 201; de modo implícito, por su comisión por omisión en este sen- 203; NOVOA, r, 245; CURY, 677), en vante entre éste y la omisión.
posición respecto de la segunda par- tido). La referencia a la prohibición tanto que las que consisten específi-
te del Art. 10 N° 12, COUSIÑO, JII, de provocar un cierto estado de co- camente en evitar un resultado típi- En cambio, tratándose de las
261). sas sugiere más bien que mientras en co por regla general no lo están. Sin omisiones impropias, salvo aque-
los delitos de omisión propia o sim- duda, la existencia de excepciones llas pocas que se encuentran espe-
Desde antiguo se acepta la dis- ple el mandato es exclusivamente a a esta última regla (v, gr. Arts. 233, cialmente descritas como omisio-
tinción entre omisión propia o sim- realizar una conducta determinada, 234, 239, 243, 244) conspira con- nes, el asunto siempre ha sido más
ple y omisión impropia o comisión en los delitos de omisión impropia tra la equiparación, pero al mismo complejo, en la medida en que la
por omisión (ya en DEL Río, JI, 26; se trata también de la infracción de tiempo puede decirse que cuando la formulación de la mayor parte de
mejor formulada en DEL Río, Ma- un mandato, pero del mandato es- omisión de evitar un determinado los tipos de la parte especial parece
nual, 96; también BRÜNNER, 66 s.), pecífico de evitar un determinado resultado se encuentra explícitamen- exigir una realización comisiva. Si
aunque los términos exactos de la resultado típico (GARRIDO, JI, 239, te tipificada en la Ley decae la nece- "matar" (Art. 391) significa hacer
misma no sean del todo claros. Tra- 242 s.), lo que a su vez sugiere un sidad de la construcción doctrinaria algo que provoque la muerte de una
dicionalmente se ha mantenido que paralelismo con la distinción entre de la omisión impropia, de modo persona, no parece que "mate" en
mientras los primeros infringen una delito de mera actividad y delito que su tratamiento es prácticamente el sentido de la Ley el que simple-
norma imperativa (mandato), los de resultado (sostienen o al menos idéntico al de la omisión propia en mente no ha hecho nada para evi-
segundos infringirían, a través de sugieren que los delitos de omisión sentido material. tarla. La omisión impropia implica
la infracción de un mandato, una impropia son siempre de resultado entonces necesariamente una equi-
norma prohibitiva (prohibición), COUSIÑO, r, 550; GARRIDO, JI, 239, En cuanto a su tratamiento paración valorativa entre la produc-
específicamente, una que prohíbe 242 s.; ETCHEBERRY, 1, 203; LABA- dogmático, las diferencias entre ción y la no evitación del resultado
provocar un cierto estado de cosas TUT, I, 164; NOVOA, I, 245, 326). omisión propia y omisión impropia típico, equiparación que, en cuanto
(DEL Río, Manual, 96; LABATuT, Otro posible criterio de distinción radican en la apreciación de su tipi- no explicitada por la ley, ha corri-
r, 164; NOVOA, t, 245, 325 s.; No- es de naturaleza formal y atiende a cidad objetiva. do íntegramente por cuenta de la
VOA, 1984, 119, 123 ss.; COUSIÑO, si el delito abarca explícitamente la doctrina (10 reconocen NOVOA, I,
l, 550; CURY, 678; DEL VILLAR, 79). omisión (entonces omisión propia), Tratándose de las omisiones 326; ETCHEBERRY, r, 203; GARRIDO,
Al margen de las dudas conceptuales o no (entonces omisión impropia) propias, tal como ocurre con los de- JI, 242; CURY, 680), lo que plan-
sobre la posibilidad de infringir nor- (GARRIDO, JI, 238 s., quien reserva litos comisivos, la tipicidad objetiva tea dudas respecto de su conformi-
mas prohibitivas omitiendo (GARRI- para esta distinción la denominación se verifica con un simple ejercicio de dad con el principio de reserva le-
DO, JI, 239), la distinción no parece de omisión propia e impropia; Iz- subsunción, en la medida en que la gal (NOVOA, 1984, 189 s.; NOVOA,
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ART.!O CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ ART.!O

1987,99; PÉREZ, 7 ss.; MERA, 81 s.; 68; CURY, 680; GARRIDO, II, 235; tivas asociadas a un rol, se advierte 160), que es lo que, bien o mal, pro-
VARGAS, 46 s.; no obstante acoger la crítico PIÑA, 154 con nota al pie que éstas pueden defraudarse indis- cura hacer la teoría de las fuentes.
construcción doctrinaria, la SCS de N° 572: que la construcción de de- tintamente mediante acciones o a Por lo demás, no es evidente que sea
4 de agosto de 1998, Gaceta Jurídi- litos de omisión impropia esté con- través de omisiones, de modo que posible fundar el deber de actuar de
ca N° 218 [1998], 96; Cita Westlaw forme con el Art. 492 no implica lo que en verdad importa no es la quien está en condiciones de prote-
Chile: CL/JUR/116/1998). Al res- que éste sea conforme con el Art. 19 distinción entre acción y omisión, ger o vigilar sin remitirse directa o
pecto, para algunos autores parecía N° 3 CPR; crítico también PÉREZ, sino el fundamento de la responsa- indirectamente a fuentes formales
bastar la afirmación de la posibili- 17). Con todo, del argumento no bilidad en cada caso (con detalle, de deber jurídico, particularmente
dad conceptual de hacer omitiendo, se ha seguido una restricción para PIÑA, 138 ss.). tratándose de posiciones de garante
que colegían sin más del carácter la aceptación de omisiones impro- que no emanan de la propia activi-
prohibitivo atribuido a la norma pias más allá de los márgenes de los Requisito básico de la omisión dad del sujeto, sino de "roles especia-
infringida por la omisión, de modo crímenes y simples delitos contra impropia es la llamada posición de les" de carácter institucional (infta),
que no se trataría de una genuina las personas (explícitamente, CURY, garante, de la que emana el deber respecto de las cuales el reconoci-
omisión, sino de una acción (de 680). Desde otra perspectiva, en los jurídico de evitar el resultado típico. miento jurídico parece indispensa-
ahí, sin duda, la denominación "co- últimos años, el problema se viene Tradicional y mayoritariamente la ble (de otra opinión PIÑA, 158 ss.,
misión por omisión") que como tal abordando a través de la relativiza- doctrina se ha preocupado de iden- aunque probablemente la diferencia
podría subsumirse directamente en ción de la distinción entre acción y tificar las posibles fuentes de una no es tanta y sólo atinge al grado de
el tipo (DEL Río, Manual, 96; LA- omisión. Así, se ha sostenido que posición de garante, al modo de lo especificidad de ese reconocimiento:
BATUT, 1, 164; COUSIÑO, 1, 549 s.). la tipicidad de la omisión impro- que se da en llamar "teoría (formal) puede ser que no haya una Ley que
Como argumento de texto en favor pia fluye directamente de cada tipo de las fuentes", a lo que se viene establezca deberes específicos de ga-
del reconocimiento legal general de penal de resultado, interpretado oponiendo en la actualidad la lla- rante para los parientes, pero parece
los delitos de omisión impropia se correctamente como enunciado mada "teoría (material) de las fun- indudable que el ordenamiento ju-
menciona lo dispuesto en el inci- adscriptivo o atributivo y no des- ciones", que distingue, según la fun- rídico reconoce la institución fami-
so primero del Art. 492, que alude criptivo, de modo que no lo realiza ción que cumple el garante en cada liar y permite colegir la existencia de
expresamente al que "incurriere en (o no lo realiza sólo) quien produ- situación particular, entre garantes deberes especiales en su seno).
una omisión que, a mediar malicia, ce el resultado, sino aquél a quien de protección y garantes de vigi-
constituiría un crimen o simple de- éste se le puede atribuir de acuerdo lancia (NOVOA, 1984, 144 s.; No- Los garantes de protección se ca-
lito contra las personas". Como en con criterios normativos entre los VOA, 1987, 100; GARRIDO, II, 246; racterizan porque su función es pro-
el Título VIII del Libro II del Có- que se cuentan los requisitos que CARNEVALI, 78; HERNÁNDEZ, 2008, teger un determinado bien jurídico
digo ("Crímenes y simples delitos la doctrina ha desarrollado para la 187 ss.; VARGAS, 47; PIÑA, 159 s.). de los riesgos (indeterminados) que
contra las personas") no se tipifica relevancia de la omisión impropia Es dudoso, sin embargo, que ambas puedan acecharlo (GARRIDO, II, 246;
explícitamente ninguna omisión, se (CARNEVALI, 75 ss., con énfasis en el aproximaciones sean realmente an- CARNEVALI, 78; HERNÁNDEZ, 2008,
entiende que la Ley se ha referido a control de riesgos típicos). O a par- tagónicas, pues la teoría de las fun- 187; PIÑA, Dp, 159; aproximada-
las omisiones implícitas en los tipos tir de una comprensión de las nor- ciones sólo caracteriza el sentido o mente, VARGAS, 47 s.). Por ejemplo,
de dicho Título, esto es, a las impro- mas como fuentes de expectativas, dirección del deber de garante en el el padre es garante de protección
pias (Bustos / FUSFISCH / POUTOFF, conforme a lo cual lo prohibido es caso particular, pero no da cuenta de su hijo pequeño, pues debe pro-
171; POUTOFF / GRISOLÍA / Busros, la defraudación de ciertas expecta- del fundamento de ese deber (PIÑA, curar evitar que al niño le pase algo
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HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. l°
ART. l° CÓDlGO PENAL COMENTADO

malo, cualquiera que sea la fuente de se aprecia una cierta recepción de la "roles especiales" o institucionales TUT, I, 164; NOVOA, I, 326; NOVOA,
ese mal (el hambre, la enfermedad, misma para la imputación de respon- (al respecto, PIÑA, 165 ss.) 1984, 142; ETCHEBERRY, I, 205; Po-
el frío, la piscina, el balcón elevado, sabilidades en el ámbito de la activi- LITOFF / GRISOLÍA / BUSTOS, 58; DEL
él mismo, etc.); lo mismo rige para dad empresarial, entendiendo que La recepción de la teoría de las VILLAR, 80; GARRIDO, I1, 244; CURY,
un médico o un enfermero respecto los órganos directivos pueden, bajo funciones agrupa como supuestos 681 s.; IZQUIERDO, 330; con otra ter-
de los pacientes a su cargo o para el ciertos presupuestos, ser garantes de de posiciones de garante de protec- minología y fundamento, VARGAS,
salvavidas respecto de los bañistas o vigilancia (en esa línea, HERNÁNDEZ, ción el vínculo familiar estrecho, la 47 y s.), concepto bajo el cual deben
para el profesor o educador respecto 2008, 187 ss.). comunidad de peligro y la asunción entenderse comprendidas también
de sus alumnos pequeños. Los ga- voluntaria, en tanto que como su- otras normas generales y las órdenes
rantes de vigilancia, en cambio, tie- Cabe hacer presente que, si bien puestos de posiciones de garante de los superiores jerárquicos compe-
nen la función de impedir que una nuestra literatura suele separar tajan- de vigilancia se mencionan la in- tentes (NOVOA, I, 326; al menos res-
determinada fuente de peligro que temente los supuestos en que se dan jerencia, el control de peligros que pecto de otras normas generales, Po-
está a su cargo afecte los bienes jurí- los distintos tipos de posición de ga- se encuentran en el propio ámbito LITOFF / GRISOLÍA I BUSTOS, 58) Y el
dicos circundantes (indeterminados) rante, puede ocurrir que un mismo de dominio y los deberes de control contrato (aparentemente, DEL Río,
(GARRIDO, I1, 246; CARNEVALI, 78; sujeto y por la misma calidad deba respecto de actos de terceros (GARRI- Manual, 97; sin duda UBATUT, I,
HERNÁNDEZ, 2008, 187 ss.; VARGAS, cumplir simultáneamente ambas DO, I1, 246; CARNEVALI, 78; VARGAS, 164; NOVOA, I, 326; ETCHEBERRY, I,
48 s.; PIÑA, 159). Así, por ejemplo, funciones, como es el caso, aceptado 47 ss., sin incluir, sin embargo, los 205; POLITOFF / GRISOLÍA I BUSTOS,
el encargado de un establecimien- en el derecho comparado, del padre deberes respecto de actos de terceros 59; DEL VILLAR, 80; GARRIDO, I1,
to industrial debe procurar que los que respecto de su hijo es tanto ga- y con ejemplos de garantes de vigi- 244; CURY, 681 s.; IZQUIERDO, 330;
procesos productivos no lesionen el rante de protección como garante de lancia que en general se consideran VARGAS, 47 Y s.), aunque en el caso
entorno (que las instalaciones no ex- vigilancia o, probablemente más pa- de protección, como facultativos, concreto pueda ser dudoso si el deber
ploten, que no contaminen más allá cífico entre nosotros, del empresario salvavidas, profesores y empleados emana del contrato en virtud del cual
de lo permitido, que los productos que es tanto garante de protección domésticos). Como se verá, no to- se asume una función o directamen-
no sean venenosos, que su manipu- respecto de sus trabajadores (PIÑA, das se admiten de un modo pacífi- te de la Ley que regula dicha función
lación normal no cause accidentes, 2005 b, 57; HERNÁNDEZ, 2008, co. En la medida en que práctica- (POLITOFF I GRISOLÍA / BUSTOS, 59).
etc.). Al margen de la cuestión sis- 188 s.), como garante de vigilancia mente todas estas hipótesis han sido Los ejemplos tradicionales aluden al
temática y terminológica, la gran de la fuente de peligro que es la em- ya abordadas en el contexto de una deber de los padres respecto de los
novedad de fondo y con potencial presa (HERNÁNDEZ, 2008, 188 s.). teoría de las fuentes, la exposición hijos conforme al derecho de fami-
práctico de la recepción de la teoría siguiente se construye en los térmi- lia, al deber de médicos y enfermeros
de las funciones es la idea de la exis- Adicionalmente, se pueden dis- nos de ésta. respecto de sus pacientes en virtud o
tencia de un garante de vigilancia, tinguir posiciones de garante que bien de un contrato o bien de la fun-
que hasta hace poco no había sido emanan de la propia organización Las fuentes indiscutidas han sido ción pública que ejercen aquéllos, al
discutida entre nosotros. Es dudoso del sujeto, del ejercicio de su liber- siempre las de carácter jurídico for- deber de los que están encargados
que lleguen a generar consenso todas tad en su rol general de "persona", mal, sea que se las considere genéri- del cuidado de personas en determi-
las posibles consecuencias de la idea y posiciones que fluyen de su posi- camente (ORTIZ MUÑoz, Nociones, nados contextos (salvavidas, niñeros,
(da cuenta de posibles objeciones en ción en instituciones sociales (fami- I, 34; ORTIZ MUÑoz, Curso, 95), sea educadores) en virtud generalmente
esa línea GARRIDO, I1, 246), pero ya lia, administración pública), como que se distinga entre la Ley (WA- de un contrato o al deber de los em-
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ART. lo CODIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ ART.lo

pleados públicos respecto del objeto jurisprudencia son los que dicen re- sobre una cama por largo tiempo, dico derivado del actuar preceden-
de su función en virtud de la ley. No lación con los padres que no evitan "en una inactividad o estado de pa- te, no sólo porque no habría base
obstante el marcado carácter formal la muerte de un hijo desvalido. Al sividad incomprensible, sin recu- normativa para ello (ETcHEBERRY, 1,
de estas fuentes, se ha destacado que margen de cualquier discusión so- rrir al auxilio o atención, que vistos 206; POLITOFF / GRISOLÍA / BUSTOS,
en esta materia el derecho penal no bre la correcta aplicación del título los hechos desde esta perspectiva y 60; GARRIDO, 11,245), sino también
es completamente accesorio al de- específico de imputación, en la ju- tiempo, era razonable obtener", al argumentando con la atenuante de
recho público o privado, de modo risprudencia antigua se puede men- cabo de lo cual la criatura muere haber procurado con celo evitar las
que la vigencia de la obligación ju- cionar la SCA Concepción (GT por asfixia por aspiración de vómito ulteriores perniciosas consecuencias
rídica (v.gr. la validez del contrato) 1939-11, 174-779), por la que se meconial. Se califica el hecho como del delito (Art. 11 N° 7), de la que
no es determinante para apreciar la condenó por homicidio a la madre cuasidelito, en parte por considera- se seguiría que evitar dichas conse-
existencia de la posición de garante que no sacó a su hijo recién nacido ciones impertinentes más propias cuencias sólo es presupuesto de una
(POLITOFF / GRISOLÍA / Busros, 59; del pozo en que había caído. Más del juicio de reproche: situación de atenuante, no un deber penalmen-
Novox, 1984, 142 s.; CURY, 681 s., recientemente, la SCA Valparaíso soledad y desamparo sentimental y te relevante (POLITOFF / GRISOLÍA
quien insiste reiteradamente en el de 24 de julio de 1986 (Cita Mi- emocional de la parturienta, su acti- / BUSTOS, 60; POLITOFF / MATUS /
carácter fáctico y no jurídico de las crojuris: MJJ5148) condena como tud escéptica y sombría; y en parte RAMíREZ, PG, 203 s.; GARRIDO, 11,
posiciones de garante), lo que tiene autores de homicidio por omisión a porque la sección del cordón um- 245), como con disposiciones que
efectos restrictivos coincidentes con los padres de un recién nacido que bilical, el abrigo del niño y la causa no obstante poder abarcar hipótesis
la exigencia de efectiva asunción del luego de fracasar en sus maniobras específica de muerte sugieren falta de omisión luego de haberse creado
deber de garante que se aborda lue- abortivas, logran el deceso de la de dolo. una situación de peligro no la san-
go, pero también efectos extensivos criatura nacida viva- por la omisión cionan bajo el título del delito co-
que parecen contradictorios, por consistente en no ligarle el cordón En cuanto a la injerencia o ac- misivo, sino bajo otro título y con
ejemplo, con la nula aceptación en umbilical. La SCA Santiago de 9 tuar precedente como fuente de po- menos pena (como el Art. 352, que
nuestro medio, precisamente por ra- de agosto de 2000 (Gaceta Jurídica sición de garante, la literatura más no sanciona como homicidio la no
zones formales, de una posición de N° 242 [2000], 163) condena como antigua solía mencionarla conjunta- evitación de la muerte del cónyuge o
garante fundada en una comunidad autora de infanticidio por omisión a mente con la Ley y el contrato en pariente abandonado) o simplemen-
de vida o de riesgos (explícitamen- la menor de edad que luego del par- los términos de la tríada clásica de te prescinden de toda pena y sólo le
te ETCHEBERRY, 1, 206; CURY, 683; to no brindó al recién nacido la asis- la teoría de las fuentes, aunque sin asignan consecuencias probatorias
POLITOFF / GRISOLÍA / Busros, 61; tencia y cuidados mínimos indis- mayor precisión ni desarrollo (OR- respecto del hecho previo a la omi-
Novox, 1984, 143 s.; GARRIDO, 11, pensables para su sobrevivencia. La TIZ MUÑoz, Nociones, 1, 34 y OR- sión (como el caso del Art. 173 de
245). Si el reconocimiento legal de SCA Punta Arenas de 26 de julio de TIZ MUÑoz, Curso, 95, en ambos la Ley N° 18.290, del Tránsito, que
un cuasicontrato de agencia oficiosa 1993 (Cita Microjuris: MJJ2350) casos con un ejemplo impertinente; se limita a presumir la culpabilidad
(CURY, 682; POLITOFF / GRISOLÍA / condena como autora de cuasidelito DEL Río, Manual, 97; LABATUT, 1, por el accidente de quien abandona
Bustos, 59) permite salvar esta apa- de homicidio a la madre que omite 164; más recientemente, en térmi- el lugar del mismo), cuya existencia
rente contradicción es discutible. toda diligencia o cuidado luego del nos similares, DEL VILLAR, 80). En sugeriría que por regla general tales
parto, después de seccionar el cor- la actualidad, un importante sector omisiones no son punibles (GA-
Cabe mencionar que los casos dón umbilical y de arropar o abrigar de la doctrina niega la existencia en RRIDO, 11, p. 245 [su referencia al
que con más frecuencia ocupan a la a la criatura, permanece a su lado el derecho chileno de un deber jurí- Art, 492 debe entenderse hecha hoy
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ART. lo CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ ART.lo

al Art. 173 de la Ley del Tránsito]; de la pena por dicho delito previo el conductor que no respeta una luz definitiva por falta de atención. La
respecto del segundo ejemplo, POLI- en caso de cumplimiento efectivo roja y atropella a un peatón provo- Corte negó la legitima defensa pero
TOFF / MATUS / RAMÍREZ, PG, 204). del deber (CURY, 682; IZQUIERDO, cándole la muerte comete cuasideli- apreció un error de prohibición in-
Contra estas objeciones se ha hecho 335). Respecto de las regulaciones to de homicidio si el peatón muere vencible en virtud del cual absolvió
valer que la Ley sí contendría ejem- especiales se ha planteado que és- instantáneamente, pero si éste queda por el disparo; condenó sin embar-
plos en que se hace responsable al tas sólo tendrían aplicación respec- malherido y el conductor conscien- go por cuasidelito de homicidio por
que ha creado una situación de ries- to de resultados imputables a una temente no lo auxilia, dejando que omisión fundado en la posición de
go para otro por no evitar las con- omisión no dolosa, de modo que muera una hora después sin recibir garante que habría surgido del ac-
secuencias lesivas de dicha creación, en caso contrario debería apreciarse atención, entonces comete homici- tuar precedente ilícito y doloso (dis-
como sería el caso del secuestro y la concurso entre el delito previo y la dio doloso (evita este efecto, al me- paro doloso no justificado sino sólo
sustracción de menores (Arts. 141 y omisión dolosa posterior (IZQUIER- nos en parte, CURY, 683 exigiendo exculpado) y en la no evitación del
142), en que se eleva la pena cuando DO, 341). Con todo, la principal que el hecho previo sea doloso; pero resultado mortal (la ya citada SCS
resultare daño grave para la perso- dificultad que enfrenta la acepta- no IZQUIERDO, 337 s., quien cree su- de 4 de agosto de 1998, Caceta jurí-
na privada de libertad o se comete ción de una posición de garante por perada la objeción aclarando que el dica N° 218 [1998], 96; Cita West-
otro delito en su contra, sin que injerencia es que sus partidarios no hecho culposo previo no ve alterada law Chile: CL/JUR/116/1998).
necesariamente haya debido come- han logrado precisar suficientemen- su naturaleza imprudente, sino que
terlo activamente el secuestrador o te sus límites. Existe, por ejemplo, sólo se le suma una omisión poste- Aunque no existe entre nosotros
sustractor (el argumento lo ofrecían discrepancia respecto de si el actuar rior, relevante bajo el mismo titulo un desarrollo detallado al respecto,
los propios POLITOFF / GRISOLÍA / precedente relevante debe ser ilícito delictivo, pero ahora eventualmente debería haber acuerdo en cuanto
BUSTOS, 60 con nota al pie N° 59 o no (por esa restricción CURY, 683; dolosa). Una posible restricción que a que de la posición de garante no
[los cambios legislativos no alteran en contra IZQUIERDO, 333; por la evitaría este resultado sería sostener fluye un deber omnicomprensivo de
el argumento]; para ser luego toma- negativa también en un obiter die- que sólo se es garante por injerencia evitar resultados sino sólo deberes
do en su contra por CURY, 682 s.; tum la citada SCS de 4 de agosto de respecto de los resultados lesivos no con un alcance más o menos preciso.
e IZQuIERDo, 331 s.; no ha tenido 1998) o si debe ser doloso o no (por inherentes al hecho previo (sugerida Así, el salvavidas sólo tiene el deber
eco, en cambio, la invocación del esa restricción CURY, 683; en contra ya por POLITOFF / GRISOLÍA / Bus- de evitar que se ahoguen los bañis-
"derecho natural" por parte de No- Novox, 1, 327; IZQuIERDo, 338 ss., TOS, 60, ilustrada luego con la refe- tas de la piscina a su cargo, no la de
VOA, 1, 327); que injerencia y ate- como se desprende de los ejemplos rencia a los Arts. 141 Y 142). En una otras piscinas (CURY, 680). Desde
nuación del N° 7 del Art. 11 cubren de estos últimos). En particular, sentencia que se ha vuelto célebre, otra perspectiva, aun respecto de un
situaciones diferentes, como es el preocupa que una comisión culposa la Corte Suprema ha acogido la in- mismo tipo de relación, el alcance
nacimiento de una responsabilidad pueda dar paso a una omisión do- jerencia como fuente de posición de del deber del garante debe determi-
y la modificación de una responsa- losa por el solo transcurso del tiem- garante en el caso de un sujeto que narse diferenciadamente atendien-
bilidad ya nacida, respectivamente po (POLITOFF / GRISOLÍA / BUSTOS, dispara a otro creyendo encontrar- do a las circunstancias del caso con-
(IZQUIERDO, 334; SCS) y que no se 60; tácitamente ETCHEBERRY, 1, 206 se en una situación de legítima de- creto, de modo que, por ejemplo,
opondría al deber de evitar las ulte- cuando afirma que el resultado que fensa de parientes y que luego huye el deber de protección respecto de
riores consecuencias del delito pre- es expresión del riesgo creado por el del lugar por temor a la reacción los hijos resulte más intenso cuan-
vio, ni lógica ni político-criminal- hecho previo sólo es imputable al del entorno de la víctima, la que do éstos son pequeños que cuando
mente, la oferta de una atenuación mismo, no a la omisión posterior): ha quedado malherida y muere en crecen, en tanto que también es
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ART.lo CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNANDEZ ART.lo

más intenso el deber del enfermero queños, los ejemplos de la literatu- como en la literatura comparada, ne de toda maniobra de socorro (cfr.
respecto del paciente grave que res- ra no se extienden a estos casos) ni exige una cierta equivalencia o iden- POLITOFF, 251 s.; POLITOFF / MATUS
pecto del que no lo está (POLITOFF / sobre bajo qué presupuestos puede tidad estructural entre la omisión en / RAMfREZ, PG, 205 s.; muy similar
GRISOLÍA / Bustos, 59; ETcHEBERRY, liberarse de su deber aquél que ha el caso concreto y una comisión ac- PIÑA, 171: si el médico transeúnte
I, 206 s., quien, además, sugiere di- asumido efectivamente la función tiva. Para algunos, sin embargo, esa empieza a atender al accidentado en
ferenciaciones previas en un plano de garantía. equivalencia o identidad parecería la vía pública no puede luego aban-
más abstracto, a propósito de los darse ya con la asunción efectiva de donarlo, porque al asumir la aten-
distintos grados de parentesco). Al menos respecto de las posi- la función de garante a que se ha he- ción provocó que no se llamara a
ciones de garante de carácter no ins- cho referencia, pues lo decisivo sería otro médico; pero si el accidentado
También habría acuerdo en la titucional la exigencia de asunción la asunción del compromiso de ser- se encuentra en el bosque en condi-
discusión actual en cuanto a que la es tan relevante que, al margen de vir de barrera de contención de los ciones en que los primeros auxilios
posición de garante por sí sola no la posible discusión terminológica riesgos que se ciernen sobre el bien no postergan ninguna alternativa de
basta para fundar la responsabilidad en torno a si en vez de un requisito jurídico, de suerte que el incumpli- atención, entonces el abandono no
del garante por la no evitación del adicional no es en realidad un pre- miento de dicho compromiso cons- es más que omisión de socorro). El
resultado típico, sino que se requie- supuesto de la posición de garante, tituiría en cuanto talla creación de asunto apenas ha sido discutido, de
re al menos la efectiva asunción de bien podría entenderse que en rea- un riesgo prohibido, tal como se modo que los alcances exactos de las
la función de garante en relación lidad es la única fuente de posición puede predicar de un hacer activo propuestas no están dilucidados del
con el riesgo concreto de resultado de garante de ese tipo (PIÑA, 171), (así CARNEVALI, 77). Bastante más todo.
(POLITOFF / GRISOLÍA / Busros, 57, en la medida en que las fuentes tra- allá parece ir, a pesar de la similitud
59; CURY, 682; POLITOFF / MATUS / dicionales la suponen y se admite de puntos de partida, la tesis que Sea que se trate de una única
RAMfREZ, PG, 204; IZQUIERDO, 339; en general que ella basta por sí sola afirma dicha equivalencia o identi- o de distintas exigencias, lo que
VARGAS, 49; PIÑA, 171; tácitamente para constituir en garante: en efec- dad sólo cuando la efectiva asunción subyace inequívocamente a las mis-
CARNEVALI, 79). Así, el enfermero to, el que asume ayudar al anciano de la posición de garante por parte mas es el propósito de evitar que se
que no se presenta en su lugar de con bastón a cruzar la avenida alta- del sujeto es, al mismo tiempo, co- aprecien mecánicamente omisiones
trabajo o que presentándose no asu- mente transitada se hace garante del fundante del riesgo a conjurar, en el punibles en virtud de la sola cons-
me sus funciones porque, por ejem- mismo hasta el término del cruce, sentido bien preciso de provocar un tatación de una posición de garante
plo, participa en una manifestación, de modo que si deja de ayudarlo en bloqueo o desactivación de medios y de una omisión correlativa, pre-
no incurre en omisión impropia si medio de la avenida debe responder alternativos de protección, que es lo ocupación ampliamente extendida
no evita la muerte de un paciente. en principio por los daños que su- que se daría, por ejemplo, cuando en nuestra doctrina (CURY, 680 s.,
Con todo, los alcances exactos de la fra. Se podrá ver en esto una agen- el marido asume el cuidado exclu- 684; POLITOFF / MATUS / RAMfREZ,
exigencia no han sido mayormen- cia oficiosa (v, gr. CURY, 682) o un sivo de su mujer enferma, porque PG, 205). Debe señalarse, en todo
te dilucidados, de modo que, por hacer precedente, pero bien podría con ello transmite al entorno que caso, que hasta ahora la jurispru-
ejemplo, no existe claridad sobre si hablarse simplemente de asunción. se puede contar con que él se en- dencia no ha justificado esos te-
también se requiere asunción tratán- cargará efectivamente; no se daría, mores. Las condenas por omisión
dose de posiciones de garanteinsti- Por su parte, un sector de la doc-
. .
ImpropIa son muy escasas y se CIr-
.
en cambio, cuando marido y mujer
tucionales o en virtud de la Ley (v, trina, en sintonía con exigencias que sufren un accidente carretero, que- cunscriben nítidamente al ámbito
gr.- el padre respecto de sus hijos pe- se observan tanto en la legislación dando ella malherida, y él se abstie- de los delitos contra la vida. Este
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HÉCTOR HERNÁNDEZ ART.lo
ART. l° CÓDIGO PENAL COMENTADO

Hasta el día de hoy se entien- nen el mismo valor (todas son causa
escenario coincide, además, con la de omisiones, en el Comentario al
de que, al menos parcialmente, esta del resultado en el mismo grado),
convicción extendida en la doctrina Art. 10 N° 12.
conexión es de carácter causal (la se habla también de la doctrina de
en cuanto a que no todos los tipos
impugnación más fuerte de este en- la equivalencia de las condiciones.
penales admiten una realización RESULTADO, CAUSALIDAD E IMPU-
tendimiento entre nosotros se debe Han adherido a ella DRAPKIN, 67 ss.,
por omisión impropia, sea porque TACIÓN OBJETIVA
a PIÑA, 2003, 515 ss., quien, sin especialmente 72 ss.; ORTIZ, Curso,
se sostiene que ello sólo es posible
embargo, al menos concede que el 61 s., 70 ss.; UBATUT I, 79 s.; No-
respecto de tipos puramente resul- El inciso tercero habla de un
legislador puede, para sus fines y en VOA, I, 277 ss., 285 ss.; POLITOFF /
tativos, esto es, tipos que se definen "mal" asociado al delito, lo que si bien
sus términos, incorporar la causali- GRISOLÍA / BUSTOS, 71; COUSIÑO, I,
exclusivamente en relación con un puede coincidir en muchos casos con
dad como exigencia de los tipos pe- 344 ss., especialmente 351 ss.; GA-
determinado resultado, siendo in- la conducta misma, sin duda abarca
nales, 516; al respecto HERNÁNDEZ, RRIDO, II, 81 ss.; VARCAS, 52; con
diferente para la Ley la modalidad también cualquier modificación del
2006, 8 ss.), lo que obliga a adoptar escepticismo POLITOFF / MATUS /
que adopte la conducta en el caso mundo exterior distinguible de ella,
un concepto de causa. No obstante RAMíREZ, PG, 175 ss. Por su parte,
concreto, como el homicidio, los identificable como su consecuencia
las abundantes referencias a distintas dentro de los márgenes de una va-
daños o, tal vez, algunas hipótesis y exigida por el tipo legal, esto es,
doctrinas causales-que se encuentran riante de la doctrina de la causa tí-
de lesiones (en esa linea, ETcHEBE- un resultado típico. Los delitos de
en la literatura chilena, son pocas las pica o de la relevancia típica, CURY,
RRY, I, 203; SALIM-HANNA, 81), sea resultado son minoría en el derecho
que realmente han tenido eco. 297 ss., acepta la tesis de la conditio
al menos porque se asume que en vigente (homicidios, lesiones, daños,
como criterio de conexión entre la
algunos casos la especial modalidad estafas), pero por su importancia
La doctrina causal que más conducta típica (definida por ex-
conductual exigida por el tipo se han gravitado enormemente en el
aceptación ha tenido en nuestro clusión, con especial consideración
opone a la equiparación entre ac- desarrollo de la teoría del delito. La
medio es la de la conditio sine qua del dolo del agente) y el resultado
ción y omisión (COUSIÑO, I, 550; determinación de si se está o no en
non, conforme a la cual causa es típico. La doctrina de la conditio ha
CURY, 683 s.; POLITOFF / MATUS / presencia de un delito de resultado
cualquier condición del resultado, sido acogida mayoritariamente tam-
RAMíREZ, PG, 199). es una cuestión interpretativa propia
entendiéndose por condición todo bién por la jurisprudencia (véanse
de la parte especial. Decisivo debe
hecho o circunstancia cuya ausencia los fallos citados por ETCHEBERRY,
El tipo de vínculo que debe dar- ser si es posible concebir la realiza-
-a través de un ejercicio désupre- DPJ, I, 133 ss., y ETCHEBERRY, DPJ,
se entre omisión y resultado típico ción íntegra de la conducta típica sin
sión mental hipotética- implique la IV; 32 ss.).
en los delitos de omisión impropia que al mismo tiempo se consume el
será abordado a propósito del trata- delito: si tal es el caso, entonces el ausencia del resultados Llevado esto
al plano de la relevancia causal de En una poslclOn discrepante,
miento general de la causalidad y la delito es de resultado.
imputación objetiva (infra), el dolo una conducta, si suprimida hipoté- en el campo de las llamadas doctri-
en las omisiones en el contexto del La cuestión principal que han ticamente la conducta el resultado se nas diferenciadoras (en oposición
tratamiento general del dolo (infra), suscitado los delitos de resultado es hubiera verificado de todos modos, a la doctrina generalizadora de la
el error de prohibición en las omi- la de la conexión qL1-e debe existir entonces la conducta no fue su cau- conditio) se debe mencionar a ET-
siones en el contexto de la revisión entre una conducta y una alteración sa; si, en cambio, el resultado hubie- CHEBERRY, 1, 187 s., quien adhiere
general del error de prohibición (in- del mundo exterior para que se pue- ra decaído, entonces la conducta fue a una variante de la doctrina de la
fra), en tanto que las causas de jus- da afirmar que esta última es el re- su condición y su causa. En la medi- adecuación o de la causa adecuada,
tificación y de exculpación respecto sultado típico de aquélla. da en que todas las condiciones tie- aunque sin identificarse con ella,
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ART.)O CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ ART.)O

que él denomina de la previsibilidad mencionar el problema de las causas que precisamente se necesita probar, contra las consecuencias desmesura-
objetiva: una conducta será causa de reemplazo o de reserva; VARGAS, pues afirmar, por ejemplo, que el damente amplias a que conduce su
del resultado cuando al momento 55 resuelve el punto apelando a una balazo ha sido la causa de la muerte aplicación estricta, como es que, por
de su realización, sobre la base de "prohibición de regreso", aunque porque de no haber mediado aquél ejemplo, el fabricante del arma o los
la experiencia y de la ciencia, con- en rigor sugiere la irrelevancia de no se hubiese verificado ésta, supone padres del asesino causaron también
forme a un juicio objetivo (el del cursos causales hipotéticos), lo que, haber acreditado que efectivamente la muerte de la víctima del homi-
juez), era previsible el acaecimien- sin embargo, abre la posibilidad de el balazo causó la muerte (en eseisen- cidio (ETCHEBERRY, I, 190; CURY,
to del resultado (ETCHEBERRY, I, una aplicación acomodaticia de la tido ETCHEBERRY, 1, 190; ETCHEBE- 295; POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ,
190 s.; y antes ETCHEBERRY, 1959, fórmula (crítico ETCHEBERRY, 1959, RRY, 1959, 186 s.; GARRIDO, II, 83; PG, 177). La respuesta de los par-
198 s.; también SEPÚLVEDA, 30 ss., 185). Algo equivalente ocurre en los NAQUIRA, 102; POLITOFF / MATUS tidarios de la doctrina de la conditio
34 s.). La jurisprudencia ha acogi- casos de doble causalidad, cuando / RAMÍREZ, PG, 177; HERNÁNDEZ, ha sido siempre que ésta tiene por
do ocasionalmente la doctrina de la concurre simultáneamente más de 2006, 15; VARGAS, 55), en tanto que única función determinar qué es
adecuación (véanse los fallos citados un factor que por sí sólo basta para el uso de definiciones contrafácticas causa de un resultado, no resolver
por ETCHEBERRY, DP], r, 11 s.). producir el resultado, como el caso de causalidad puede desviar la aten- sobre la responsabilidad penal por
de los sujetos que vierten por sepa- ción de las exigencias que impone dicho resultado, para lo cual deben
No obstante su gran aceptación, rado veneno en el vaso de la víctima, la comprobación de un curso causal ser decisivas consideraciones adicio-
la doctrina de la conditio presenta en dosis que por sí solas bastarían singular y centrarla en uno hipoté- nales a la causalidad. La causalidad,
dificultades de distinto tipo: para provocar la muerte. Para salvar tico, que nunca existió realmente, y se dice, sería un primer filtro de re-
la fórmula en este tipo de casos se respecto del cual, como es natural, levancia en la determinación de la
Desde un punto de vista ló- emplea la variante de que los facto- todo juicio es de base especulativa, qesponsabilidad. A la hora, sin em-
gico, la aplicación de su fórmula res que pueden suprimirse alterna- intuitiva y no empírica (al respecto bargo, de determinar cuáles serían
contrafáctica conduce a resultados tiva pero no cumulativamente sin referencias en HERNÁNDEZ, 2006, esas consideraciones adicionales, se
insostenibles cuando hay causas de que decaiga el resultado son todos 15). De ahí que, como alternativa o separan las aguas.
reemplazo o de reserva, como la en- condición de dicho resultado (GA- complemento de una fórmula que
fermedad o el pelotón de fusilamien- RRIDO, II, 83; POLITOFF / MATUS / sólo tiene cierto valor heurístico que Para un sector que fue muy ma-
to respecto del disparo al moribundo RAMÍREZ, PG, 177 s.; VARGAS, 54). no debe sobrevalorarse, haya tenido yoritario en otra época bastaba con
o al condenado a muerte. Como la Breves referencias al estado de la dis- alguna acogida la tesis de la condi- la consideración del dolo o de la cul-
práctica de la supresión mental hi- cusión en torno a la conditio en este ción ajustada a leyes (de la natura- pa del sujeto (si bien suelen aludir
potética en tales casos conduciría al plano, en HERNÁNDEZ, 2006, 14 s. leza), conforme a la cual la causa es también a la tipicidad y a la antiju-
resultado absurdo de que el que dis- aquella condición unida al resultado ridicidad, no esbozan sobre esa base
para no causa la muerte, se ha debi- Desde un punto de vista prác- a través de una cadena ininterrum- límites específicos para excluir la re-
do aclarar que el resultado relevante tico, la definición lógica de un pida de eslabones que responden a levancia jurídica de un nexo causal,
para los efectos del ejercicio es aquél concepto de causa no libera de la leyes causales (HERNÁNDEZ, 2006, de modo que el criterio de relevancia
"en su configuración concreta", esto comprobación de los presupuestos 15 con nota 38; VARGAS, 55 s.). se restringe en los hechos al dolo o la
es, en el momento y en la forma en fácticos de la misma, de modo que el culpa; tal es el caso de DRAPKIN, 72
que efectivamente acaeció (NOVOA, empleo de la fórmula de la conditio Por último, la crítica clásica con- s.; ORTIZ Mtncoz, Curso, 83 ss.; LA-
r, 279; COUSIÑO, l, 355, ambos sin no sólo supone tener ya probado lo tra la doctrina de la conditio apunta BATUT, t, 80; NOVOA, l, 278 s., 288;
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ART.lo CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. l°

COUSIÑO, 1, 358 ss.). Contra esto se que quedan descartados los antece- risprudencia no dudaba en conde- seguir otra, igualmente determina-
ha hecho valer que en algunos casos dentes y consecuencias extraordi- nar sólo por homicidio frustrado (o da, de un modo necesario y natural"
podrá haber dolo o culpa, sin que narios (extratípicos) no dominados simplemente por lesiones, como se (DRAPKIN, 38) y que sin duda aludía a
por eso parezca menos descabella- por el agente ... La delimitación de puede ver en la jurisprudencia más las llamadas concausas. En efecto, en
do imputarle el resultado al sujeto lo que queda comprendido en la ac- antigua) en casos en que el dolo del su inciso segundo N° 2 el Art. 126
(CURY, 295), lo que conduce a una ción típica es, pues, una valoración agente que causaba la muerte de la CPP 1906 mandaba a los médicos
discusión sobre los alcances del con- jurídica hecha sobre la base de la ex- víctima era evidente, a condición de que practicaran una autopsia que es-
cepto de dolo y la distinción entre periencia" (65). que la concausa haya sido extraña a pecificaran, en caso de lesiones resul-
"querer" la realización típica y sim- la conducta del sujeto, relativamen- tado de algún acto de tercero, si "la
plemente "desearla". Se critica, por Estas últimas reflexiones, que te imprevisible y no conocida por muerte ha sido la consecuencia nece-
último, que el filtro subjetivo no es inauguran en Chile (1971) el enfo- éste (SCA Concepción, GT 1947-1, saria de tal acto, o si han contribuido
aplicable respecto de delitos califi- que propio de lo que en la actualidad N° 65, 409; SCA Santiago, GT a ella alguna.particularidad inherente
cados por el resultado (CURY, 295), se conoce como imputación objeti- 1947-Il, N° 69, 394; SCA Santia- a la persona, o un estado especial de
aunque parece excesivo reprocharle va del resultado, se enmarcaban en go, GT 1948-1, N° 56, 310; SCA la misma, o circunstancias accidenta-
especialmente a una doctrina causal el contexto del estudio tradicional Talca, GT 1931-Il, N° 107, 500; les, o en general cualquiera otra causa
que no "corrija" una forma de tipifi- de las llamadas "concausas" (más es- SCA Santiago RCP T. VI, 341; ayudada eficazmente por el acto del
caciónque vulnera manifiestamente pecíficamente, del llamado "homi- RCP T. X, 63; RD] T. LX, 2-4, tercero". Para algunos esta distin-
el principio de culpabilidad. cidio concausal"), esto es, de condi- 77; al respecto, en el contexto del ., entre causa y "ayuda eficaz" a 1a
cron
ciones preexistentes, concomitantes homicidio, véase LABATuT Il, 163; misma al menos volvía a la doctrina
Otros, en cambio, van enten- o sobrevinientes que interferirían en GARRIDO, 1994, 53 ss.; véanse tam- de la conditio incompatible con la
diendo crecientemente que la rele- la relación entre conducta y resulta- bién las sentencias citadas por ET- Ley chilena (ETcHEBERRY, 1, 195 s.,
vancia jurídica del nexo causal debe do, provocando éste con cierta pre- CHEBERRY, DP], 1, 120 ss.). con razones adicionales). Algunos fa-
determinarse antes, en el plano ob- ponderancia sobre aquélla. Mien- llos relativamente antiguos sugieren
jetivo, a partir de una valoración so- tras la tesis doctrinaria dominante a En apoyo de la jurisprudencia efectiva adhesión a esta doctrina de
cial de la misma. En este punto tien- la fecha declaraba que las concausas parecía venir el antiguo Art. 126 la causa necesaria (véase la jurispru-
den a coincidir con los partidarios no podían afectar el carácter causal CPP 1906 (originalmente Art.147), dencia citada por COUSIÑO, 1, 365
de las tesis individualizadoras, aun- de la conducta del sujeto, sin per- que si bien, según opinión domi- con nota al pie N° 660).
que reconociendo que con ello no juicio de que éste en definitiva no nante, no consagraba ningún con-
están hablando de causalidad, sino fuera responsable por el resultado cepto de causalidad (DRAPKIN, 41 y Es posible que se pudiera arribar
de criterios normativos de tipicidad causado por falta de dolo o culpa ss.; WATUT, 1, 81; Novox, 1, 288; a la misma conclusión argumentan-
(tal es el caso de POLITOFF I GRIS OLÍA (SEPÚLVEDA, 32; DRAPKIN, 106; muy ETCHEBERRY,I, 196; CURY, 297; GA- do en el plano subjetivo con la falta
I BUSTOS, 65). De este modo sólo se claros ORTIZ MUÑoz, Curso, 71 ss., RRIDO, 1994, 50; NAQUlRA, 107), de dolo por error de tipo, concre-
consideran típicas ciertas acciones, 82 s.; YCOUSIÑO, 1, 359; menos cla- con su referencia a las "consecuencias tamente, por una discrepancia rele-
no todas las susceptibles de conec- ro LABATuT, 1, 80, Y contradictorio necesarias" de un acto dio pie para la vante entre el curso causal previsto
tarse causalmente con el resultado además con 129 y LABATuT, Il, 163: llamada doctrina de la causa necesa- y el curso causal real ("error sobre el
(64). Se trata siempre de "delimitar en algunos casos la concausa puede ria, conforme a la cual "causa es una curso causal", infra). Sin embargo,
el-ámbito de la acción típica, de la "interrumpir" el nexo causal), la ju- situación determinada a la que debe el domicilio dogmático en el que
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ART. lo CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNANDEZ ART. lo

se ha tematizada el asunto en Chile extraordinarias que no son de las que confianza, prohibición de retroceso, crear un riesgo prohibido (jurídi-
en los últimos años no ha sido ése, la experiencia común señala como etc.) yen otras latitudes se ha discu- camente desaprobado o típicamen-
sino el del tipo objetivo. Lo que en acompañantes normales de una ac- tido intensamente sobre la pertinen- te relevante) de producción de un
un comienzo era interrupción del ción determinada" (POLITOFF / GRI- cia de aplicar dichos conceptos a los resultado típico. En ,,términos po-
nexo causal por una concausa dio SOLÍA / Busros, 64; también GARRI- delitos dolosos, sin perjuicio de lo sitivos, la creación de un riesgo en
paso, como se dijo, a un conjunto DO, II, 82, Y su ejemplo del herido cual, al parecer, primaría en Chile la cuanto tal se verifica de la mano de
de criterios normativos para enjui- que muere camino al hospital en visión de que se trata de un examen los criterios que en su momento
ciar la relevancia típica de un nexo un accidente de tránsito, aunque lo de relevancia común tanto a delitos desarrollara la doctrina de la cau-
causal ya constatado de acuerdo con menciona impropiamente como un como a cuasidelitos. Como se sabe, salidad adecuada ("pronóstico ob-
la doctrina de la conditio. Se empieza caso de prohibición de retroceso). la denominación "imputación ob- jetivo posterior"): crea un riesgo de
a hablar así de una "prohibición de jetiva" ya no se emplea sólo como resultado la conducta respecto de
retroceso", entendida como laprohi- Estos desarrollos encuentran una cuestión atingente a la relación la cual, apreciada en perspectiva ex
bición de retroceder en la búsqueda amplia acogida en la doctrina de la entre conducta y resultado, sino que ante por un observador promedio,
de responsabilidad hasta condiciones imputación objetiva del resultado, aspira, para bien o para mal, a con- razonable y prudente, sobre la base
previas (concretamente la conducta que empieza a difundirse en nues- vertirse en una teoría general de la de la experiencia general y teniendo
del sujeto) ajenas al concreto contex- tro medio a partir de la década de relevancia típica. A continuación se en cuenta las circunstancias cono-
to de la situación en que se produjo 1990 y que en la actualidad consti- expondrá, a la luz de las tomas de cidas y cognoscibles de la situación
el resultado (cfr. POLITOFF / GRISOLÍA tuye la aproximación dominante al posición existentes entre nosotros, concreta, también los llamados co-
/ Bustos, 64, quienes si bien propo- problema del vínculo entre conduc- la cuestión original referida a la re- nocimientos especiales del autor, se
nen el caso indiscutido de la víctima ta y resultado. En su recepción ini- levancia del nexo causal, para luego puede prever razonablemente que se
que termina suicidándose, se cuidan cial y más extendida, la imputación abordar el estado de las opiniones siga la producción del resultado (así
de no explicitar la nota subjetiva ca- objetiva del resultado no sustituye respecto de las nuevas pretensiones NAQUIRA, 109, 104; véase también
racterística de la versión original de el examen de causalidad, sino que de la imputación objetiva. POLITOFF, 210, 205; Y REYES, 62).
la fórmula, como es que lo que no valora el nexo causal previamente De este modo se niega la relevancia
se puede traspasar en la búsqueda comprobado (para algunos lo com- En lo fundamental, la imputa- objetiva de la conducta en los ejem-
retrospectiva de responsabilidad es plementa o corrige) y le atribuye re- ción objetiva del resultado supone plos clásicos del que envía a otro a
la intervención libre y consciente de levancia típica (o no) desde el pun- que la conducta en cuestión haya dar un paseo al bosque en noche de
un tercero, (cfr. NOVOA, I, 287), tal to de vista de los fines del derecho creado un riesgo prohibido y que tormenta eléctrica o le regala un bo-
vez para evitar la crítica de mezclar penal (cfr. GARRIDO, II, 88; CURY, este riesgo se realice precisamente en leto aéreo con el propósito de que
lo objetivo con lo subjetivo, (cfr. 300; ETCHEBERRY, I, 197; NAQUlRA, el resultado. De esta idea central flu- muera por un rayo o por la caída
COUSIÑO, I, 358; todavía GARRIDO, 108; POLITOFF, 209; POLITOFF / MA- yen dos grupos de exigencias, uno del avión, entre otros similares (GA-
1994, 53), crítica en todo caso im- TUS / RAMÍREZ, PG, 178 s.; VARGAS, dirigido a la conducta y el otro al RRIDO, II, 90; NAQUIRA, 105, sólo a
pertinente porque lo subjetivo en un 62). Muchos de los conceptos que se resultado mismo: propósito de la doctrina de la ade-
tercero es dato objetivo para la res- emplean en este contexto ya habían cuación; VARGAS, 64; en términos
ponsabilidad del sujeto en cuestión), sido desarrollados, especialmente en En lo que concierne a la con- equívocos POLITOFF, 211; POLITOFF
así como se tiende a excluir "las con- la dogmática de los delitos culpo- ducta (la también llamada impu- / MATUS / RAMÍREZ, PG, 180; YRE-
diciones sobrevinientes, de tal manera sos (riesgo permitido, principio de tación de la conducta), ésta debe YES, 65, cuando afirman que la im-
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ART.lo CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. l°

putación objetiva decae por falta de mientas especiales que hubiera po- de muerte). En cambio, si el acusa- GAS, 66, 88; REYES, 67). Se acepta
materialización de la clase de riesgo seído el sujeto, lo que si bien parece do hubiera conocido la enfermedad, entonces la creación de tales riesgos,
prohibido, que atinge a un estadio conciliable con el carácter "objetivo" probablemente para ambos puntos en la medida en que se mantengan
posterior de análisis, cuando en rigor de la imputación objetiva (el cono- de vista hubiera habido un homici- dentro de ciertos límites que se ex-
simplemente no se ha creado ningún cimiento no se analiza todavía desde dio doloso. presan, por lo general, en las regla-
riesgo). Se ha discutido si esta fór- la perspectiva de la imputación sub- mentaciones que rigen en cada acti-
mula puede conducir a la atipicidad, jetiva, sino sólo como dato para un El riesgo relevante es el prohi- vidad (BUSTOS, 1995, 67; GARRIDO,
por ejemplo, del que dispara a otro examen objetivo de la situación de bido o jurídicamente desaprobado. II, 89 s.; POLITOFF, 211; más clara-
desde muy larga distancia, con posi- riesgo), no deja de generar dudas en No es el caso del riesgo permitido, mente VARGAS, 66). Puntualmente,
bilidades apenas remotas de alcanzar cuanto a su efectiva diferencia con el afirmación sin duda tautológica, a la superación de dichos límites se
su objetivo. Entre nosotros al parecer dolo y, en último término, sobre las pero con la que se quiere indicar le ha dado el nombre de "aumento
la única toma de posición es en sen- posibilidades del filtro que represen- que hay ámbitos de actividad en los del riesgo" (GARRIDO, II, 90), lo que
tido negativo (NAQUIRA, 111 s.), pri- ta la imputación objetiva (sobre los que es perfectamente posible apre- puede llevar a confundir este punto
mero sugiriendo que, a diferencia de límites de la pretensión de pura ob- ciar la creación de riesgos relevantes completamente pacífico con la muy
lo que ocurriría con el obsequio del jetividad, ROJAS, 244 ss.). Es intere- de acuerdo con la fórmula recién es- polémica doctrina del "incremento
boleto, aquí tal vez sí podría haber sante ver cómo se resolvió el caso que bozada, no obstante lo cual porra- del riesgo" (infta), cuyo posible ám-
un mínimo control sobre el curso parece extraído de manual resuelto zones de conveniencia (o al menos bito de aplicación se ubica en el si-
causal, posible argumento que, sin por la Corte Marcial en Contra José de tolerancia) social no se les con- guiente nivel de análisis (exigencias
embargo, cede en seguida en favor Miguel Cano Jurado (1955): en el siderará típicos. Tal es el caso, por al resultado). Debe reconocerse que
del peso del dolo directo, lo que, por contexto de una reyerta, el imputado ejemplo, del tráfico rodado, de las la delimitación entre una conducta
lo demás, no es inusual en el debate le propina una bofetada en la boca a intervenciones quirúrgicas, del de- que simplemente no crea un riesgo
comparado. Al respecto cabría consi- la víctima, provocándole un peque- sarrollo de la industria farmacéutica y aquélla que crea uno permitido
derar como alternativa, para resolver ño sangramiento, que, sin embargo, o de las faenas industriales en gene- puede ser sutil y '€lependerá de la
en el mismo sentido pero en el plano resultó mortal por la falta de coa- ral o de ciertas prácticas deportivas mayor o menor capacidad lesiva que
objetivo, que más que la presencia o gulación debida a la hemofilia que y recreacionales, actividades que co- se le atribuya a la actividad en cues-
ausencia de dolo directo lo decisivo padecía y que era desconocida para nocidamente generan riesgos de re- tión, como lo muestra, por ejemplo,
es el empleo de un método general- el acusado. El tribunal consideró la sultados típicos (muertes o lesiones que CURY, 301, ubique el ejemplo
mente idóneo para la producción bofetada como causa de la muerte, por accidente, efectos secundarios, del sobrino que obsequia un bole-
del resultado y que sólo en virtud pero sólo condenó por lesiones leves etc.), pero sin las cuales probable- to aéreo a su tío en el plano de un
de las circunstancias concretas del por ausencia de dolo respecto de ese mente no podría desenvolverse la riesgo efectivamente creado, aunque
caso sus posibilidades de éxito pare- resultado (citado por ETCHEBERRY, vida social o al menos no en los tér- permitido; con todo, la discrepancia
cen insignificantes, pero de ningún DPJ, 1, 133, 277 s.). Conforme a minos actuales (NOVOA, 1, 511: "ac- en casos puntuales carece de conse-
modo inexistentes, diferencia que la doctrina de la imputación objeti- tividades socialmente útiles"; CURY, cuencias prácticas. Se puede discutir
justificaría normativamente un ré- va el resultado sería el mismo, pero 340; COUSIÑO, 1, 826 ss.; GARRIDO, si el riesgo permitido no es, en rigor,
gimen diferente. Como se ha dicho, por negación de la imputación obje- II, 89, 217 s.; NAQUIRA, 110 s., una causa de justificación o un con-
en el "pronóstico objetivo posterior" tiva de la muerte a la bofetada (por quien habla de creación de riesgos junto de hipótesis que se expresan,
se consideran también los conoci- no creación de un riesgo prohibido de necesaria utilidad social; VAR- sobre la base de sus respectivas re-
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ART. lo CÓDlGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. lo

gulaciones, en la causa de ejercicio las llamas que consumen la casa lo nos vitales, desangramiento, etc., se produce en el mismo, de modo
legítimo de un derecho del Art. 10 lanza por la ventana hacia la calle, de modo que si la víctima muere que si la muerte se produce en esas
N° 10 (ver infta), aunque el efecto ocasionándole diversas fracturas. En precisamente a consecuencia de la circunstancias no le será imputable
legitimador de ámbitos completos esta hipótesis habría que afirmar la perforación o destrucción de órga- a la conducta, por mucho que ésta
de actividad en su desarrollo normal imputación objetiva de las lesiones nos vitales provocada por el disparo, haya creado un riesgo significativo
sugiere en efecto exclusión de su ti- a la conducta, sin perjuicio de que entonces el resultado es realización de muerte. La importancia de una
picidad. se reconozca una causa de justifica- del riesgo prohibido creado por la determinación cuidadosa del tipo o
ción. Las dudas respecto del dolo en conducta y debe, en consecuencia, clase de resultados y de cursos cau-
Por último, no importaría este último caso, pero también en imputársele a ella. Pero éste no es sales que razonablemente se corres-
creación de un riesgo prohibido la casos de genuina disminución del siempre el caso. ponde con un cierto tipo o clase de
disminución del mismo, que se da riesgo (cfr. CURY, 301; NAQUIRA, riesgo es evidente. La imputación
cuando la conducta desplaza par- 110) no parecen atendibles, no al La constelación básica en que del resultado no se excluye simple-
cialmente el curso causal lesivo, menos desde el punto de vista do- no se cumple el requisito es aquélla mente porque éste no haya sido el
evitando una lesión mayor, pero minante que sostiene el concepto de en que el resultado concreto no es resultado más obvio o habitual o
no toda lesión. Desde un punto de dolo neutro (al respecto, infta). materialización del tipo o clase de no se haya arribado a él del modd
vista causal, la conducta ha causado riesgo creado por la conducta (Bus- más obvio o habitual, sino sólo por-
la lesión efectivamente producida, En lo que concierne ahora al re- TOS, 1995, 79; NAQUIRA, 113 s.; que es un resultado (o porque se
pero se considera valorativamente sultado (la llamada imputación del POLITOFF / MATUS / RAMfREZ, PG, ha producido al cabo de un curso
absurdo imputársela a quien de ese resultado), debe verificarse que éste 179; CURY, 302 s.; GARRIDO, II, causal) que no se corresponde ra-
modo evitó la lesión mayor. El ejem- constituye (una) realización, con- 92 s., bajo la denominación "prin- zonablemente con el tipo o clase de
plo clásico es el del que, para evitar creción o materialización del riesgo cipio de adecuación"). Si riesgo es resultados o cursos causales propios
que el ladrillo caiga en la cabeza del prohibido creado por la conducta pronóstico de resultado lesivo (y de un determinado riesgo. Así, por
peatón, lo empuja y logra que sólo (NAQUIRA, 112; REYEs, 68), es decir, del curso causal que conduce a él), ejemplo, entre los riesgos que crea
le caiga en el hombro (GARRIDO, II, debe verificarse ahora ex post que el cada riesgo está asociado a cierto un disparo a quemarropa se cuentan
90 s.; CURY, 300 s.; BUSTOS, 1995, resultado en su configuración con- tipo o clase de resultados y a cierto también, al menos en principio, el
66; NAQUIRA, 110; POLITOFF, 211; creta (esto es, incluyendo el curso tipo o clase de cursos causales inhe- de morir por negligencia médica en
POLITOFF / MATUS / RAMfREZ, PG, causal concreto que condujo a él) rentes a él, en el sentido de ser ra- la operación de emergencia a que se
180; VARGAS, 65; REYEs, 63). De- se corresponde efectivamente con el zonablemente previsibles conforme debe ser sometido (en ese sentido,
bería aclararse, sin embargo, que riesgo creado ex ante, que existe una a la experiencia general. Volviendo POLITOFF, 210 YPOLITOFF / MATUS /
el criterio sólo se aplica en caso de verdadera "relación de riesgo" entre al ejemplo del disparo a quemarro- RAMfREZ, PG, 179), el de morir por
disminución de un riesgo determi- conducta y resultado (VARGAS, 68). pa, se decía que éste creaba el riesgo falta de atención médica (otra opi-
nado, no del reemplazo de éste por Esto será probablemente lo nor- prohibido de morir a consecuencia nión en este punto específico, VAR-
otro de consecuencias menos graves mal: el que le dispara a quemarropa de la perforación o destrucción de GAS, 68) o aun el de morir por una
(implícito al menos en la explica- a otro crea el riesgo prohibido de órganos vitales, etc., pero, desde infección intrahospitalaria, pues se
ción de VARGAS, 65; incorrecto, sin muerte de la víctima a consecuen- luego, no el riesgo de morir en un trata de riesgos que conforme a la
embargo, REYEs, 64), como en el del cia de, entre otras posibilidades, la accidente automovilístico camino al experiencia general son inheren-
bombero que para salvar al niño de perforación o destrucción de órga- hospital o en el incendio que luego tes a la contingencia de ser herido
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C6DIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. l°
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gravemente. El desarrollo detallado del resultado a la conducta del ciclis- LICH, 2004, 276 ss.), aquí se prefiere culpa). Por otro lado, evidentemente
de estas ideas básicas se encuentra ta de atrás, ésta se niega aduciendo presentar la cuestión de la contribu- nadie duda de la imputación cuando
pendiente en nuestra literatura. Los que el fin de protección de la norma ción de la víctima a su eventual le- existe certeza de que el resultado no
resultados prácticos probablemente que ordena conducir con luces en la sión bajo el concepto de "ámbito de se hubiera producido si se hubiera
coincidan con los que se obtenían noche es, en efecto, evitar acciden- imputación a la víctima" Unfta). actuado correctamente. La cuestión
en el tratamiento jurisprudencial de tes carreteros, pero específicamente debatida es, entonces, cómo se debe
las llamadas concausas. accidentes que son consecuencia Por último, se discute si puede proceder cuando no existe certeza ni
de que el conductor no pueda ver tener influencia en la imputación del en un sentido ni en otro. Mientras
Si bien algunos autores no lo los obstáculos del camino o que los resultado la consideración de cursos para algunos basta con la posibili-
distinguen del análisis por tipo o otros conductores no lo puedan ver causales hipotéticos, no obstante dad de que el resultado se hubiera
clase de riesgo que se acaba de es- a él, no accidentes derivados de que que en general se niega su relevan- podido evitar de haberse observa-
bozar (NAQUIRA, 112 ss.; CURY, 302 otros conductores no se vean entre cia y sólo se presta atención al resul- do un comportamiento correcto
s.), es posible que el recurso allla- sí (CURY, 302; BUSTOS, 1995, 68; tado en su concreta configuración para afirmar la imputación obje-
mado fin o esfera de protección de NAQUIRA, 113; VARGAS, 68; REYES, (recuérdese el tratamiento de las lla- tiva (explícitamente, GARRIDO, Il,
la norma sólo sea indispensable en 71 s.). Los límites son en todo caso madas causas de reemplazo o de re- 221; aparentemente NAQUIRA, 116
casos en que, conforme al examen fluidos, como lo muestra también la serva, supra). Con todo, ha suscitado s., sin pronunciarse en cambio en
precedente, pueda ser dudoso si el discusión comparada. dudas una variante específica de los 183 s.; COUSIÑO, 1, 856 s. con nota
resultado o curso causal concreto mismos, el llamado comportamien- N° 1777, si bien en 870 concluye
se corresponde o no con el riesgo, Bajo el rótulo de "alcance del to alternativo ajustado a deber o a sin pronunciarse sobre la incerti-
no tanto porque el mero pronóstico tipo" y a partir de la atipicidad de derecho, esto es, la hipótesis sobre dumbre: se debe "establecer si dicho
de resultado lo sea, sino por razones la inducción y del auxilio al suicidio qué hubiera ocurrido si el sujeto que resultado se habría producido de to-
normativas (básicamente, referidas a en el derecho alemán, un sector de se ha comportado indebidamente (y das maneras, aun en el supuesto de
la delimitación de esferas de respon- la literatura alemana ha tematizada con ello ha creado un riesgo prohibi- obrar conforme al deber"; y BUSTOS,
sabilidad) que parecen oponerse a la como un problema de imputación do de resultado) se hubiera compor- 1995, 79 s. con nota N° 54, si bien
imputación del resultado. Se trataría objetiva del resultado situaciones de tado correctamente. Al respecto, pa- los términos de la referencia a GA-
de un criterio para precisar normati- cooperación en una autopuesta en rece haber acuerdo en cuanto a que RRIDO generan cierta confusión; era
vamente el tipo o clase de riesgo con peligro y de heteropuesta en peligro la imputación del resultado debe de- en todo caso más reticente antes en
el que debe corresponderse el resul- con conciencia del mismo por par- caer cuando con seguridad (probabi- BUSTOS, 1967, 75 s.; no se pronuncia
tado. Es lo que sugiere el ejemplo te del titular del bien jurídico. En lidad rayana en la certeza) el resul- REYES, 73 s.), otros se manifiestan en
clásico de los ciclistas que se despla- parte esa discusión ha sido recibida tado se hubiera producido de igual contra (CURY, 302; VARGAS, 2008,
zan de noche sin luces, a consecuen- entre nosotros (REYES, 74 ss.), pero modo con una conducta correcta 244, criticando la SCS de 20 de no-
cia de lo cual el que va adelante co- en la medida en que se basa en una (NAQUIRA, 116; GARRIDO, Il, 220 s.; viembre de 2007 [N° LegalPublis-
lisiona de frente con otro vehículo y situación legal no comparable (en BUSTOS, 1995, 79 s.; POLITOFF / MA- hing: 37774], que confirma un fallo
muere, lo que no hubiera ocurrido si Chile rige el Art. 393) y que sugiere TUS / RAMfREZ, PG, 286, quienes, si del TOP de Arica que resuelve "que
al menos el ciclista de atrás hubiera más bien la delimitación de ámbitos bien tratan el asunto a propósito de no se requiere certeza del resultado si
llevado las luces encendidas. Cuan- de responsabilidad antes que la im- la imputación objetiva en los delitos la imprudencia aumenta el riesgo",
do se plantea la posible imputación putación de resultados (cfr. MAÑA- culposos, sugieren exclusión de la lo que, a su juicio, "no significa que
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ART.lo C6DIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNANDEZ ART.lo

el resultado sea necesariamente con- deber. Con todo, la Corte Suprema En lo que concierne ahora a la Tanto desde la perspectiva <fel
creción de ese riesgo y no de otro"), parece adoptar la doctrina del incre- relación que debe existir entre omi- comportamiento alternativo a deber
si bien específicamente a propósito mento del riesgo en un caso en que sión y resultado típico en los delitos como de la imputación del resulta-
de su rechazo a la doctrina del in- un sujeto que conducía su vehículo impropios de omisión, la opinión do en las omisiones es relevante la
cremento del riesgo (o también lla- con el sistema de frenos en mal esta- ampliamente mayoritaria (con ex- SCS de 28 de enero de 1999 (Cita
mada, impropiamente, "aumento do atropella y da muerte a un niño cepción de COUSIÑO, 1, 382, 392, Microjuris: MJJ1019), que versa
del riesgo permitido", cfr. CURY, que cruza intempestivamente la cal- quien, sin embargo, arriba a resul- sobre el médico de turno que no se
301; NAQUIRA, 115; en circunstan- zada, planteándose la duda sobre si tados equivalentes de la mano de su encuentra en el recinto hospitalario,
cias que lo que se crea o aumenta es, el resultado se hubiera producido de concepción lógica de la causalidad) sino que atiende por teléfono y que,
sin duda, un riesgo prohibido) que, todos modos con un sistema de fre- entiende que no es posible hablar requerida su presencia por los pa-
como se sabe, favorece la imputa- nos en buenas condiciones. Contra de un genuino nexo de causalidad, dres del paciente (niño de dos años),
ción objetiva aun en caso de incer- el parecer de la Corte de Antofagas- sino, a lo más, de una "causalidad intranquilos porque el tratamiento
tidumbre, considerando suficiente ta, para la Corte Suprema bastó para hipotética' como filtro de relevancia prescrito no parece dar resultado al-
que el agente con su conducta haya afirmar la imputación objetiva (en y criterio normativo de atribución, guno, no asiste al centro ni revisa al
incrementado el riesgo de lesión. No rigor: la culpa) la circunstancia de en términos de que si agregada hi- niño cuando sus padres lo llevan a
es evidente, en todo caso, que la opi- conducir con frenos en mal estado en potéticamente la actividad debida su casa. El niño muere algunas ho-
nión favorable a la imputación obje- el radio urbano, por el "incremento el resultado, con una probabili- ras después, en circunstancias que
tiva en estos casos adhiera realmente del riesgo permitido por el derecho" dad rayana en la certeza, se hubie- probablemente se hubiera podido
a la doctrina del incremento del ries- que representaba (SCS de 12 de no- ra producido de todos modos, no evitar ese desenlace con diagnóstico
go (así, por ejemplo, COUSIÑO 1, 862 viembre de 2003, considerando 2 0 se puede imputar dicho resultado oportuno. La Corte califica los he-
s. es explícitamente contrario a ella; de la sentencia de reemplazo). Más a la omisión (BUSTOS / FLISfISCH / chos como cuasidelito de homicidio
parece compartirla en cambio NA- aún, en un obiter dictum llega in- POLITOFF, 173; LABATUT, 1, 81; No- por omisión (sugiere incluso la posi-
QUIRA, 116 s.), pues parece compa- cluso a decir que lo mismo habría VOA, 1, 292; NOVOA, 1984, 163 ss.; bilidad de dolo eventual), y declara,
tible con una postura que se limite a de regir aunque constara que el ac- NOVOA, 1987, 101 s.; GARRIDO, II, respecto del grado de certeza nece-
recordar que no es posible exigir cer- cidente de todos modos se hubiera 247; POLITOFF, 215 s.; POLITOFF / sario para imputarle el resultado a
tezas ahí donde no las puede haber producido en caso de haber estado MATUS / RAMÍREZ, PG, 181; VAR- la falta de asistencia, lo siguiente:
(contextualmente la afirmación de los frenos en buen estado, "pues esta GAS, 34; en principio CURY, 684 s., "se ha establecido, y sobre la base
GARRIDO, II, 221 puede entenderse clase de razonamientos basados en si bien sugiere luego la suficiencia de diversos informes especializados,
en ese sentido), sin que sea claro que hipótesis no pueden alterar la reali- de la posición de garante; aunque que la muerte del menor era, razo-
sus partidarios estén de acuerdo en dad del exceso de riesgo creado por escéptico, también ETCHEBERRY, 1, nablemente, evitable. La posibilidad
imputar objetivamente el resultado el autor del hecho imprudente", con 202 s., parece terminar aceptando de que hubiese muerto aun en caso
cuando en la especie se dan circuns- lo cual va mucho más allá de lo que una fundamentación normativa del de un tratamiento médico oportu-
tancias particulares que le dan plau- indica la doctrina del incremento castigo). En lo demás se aplican cum no y diligente no exime al médico
sibilidad (esto es, más allá de meras del riesgo y asume una tesis radical y grano salis los conceptos de la impu- negligente de sus responsabilidades.
dudas teóricas que son inevitables) marginal en la discusión comparada tación objetiva (GARRIDO, II, 248; Sobre esta especie de sempiterna in-
a la hipótesis de la inutilidad pun- (véase comentario crítico de Cox, POLITOFF, 216 s.; POLITOFF l. MATus certeza sobre el futuro del paciente
tual del comportamiento ajustado a 230 ss.). / RAMÍREZ, PG, 181 s.) desatendido, nunca podría afirmar-
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ART.1° CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ ART.1 o

se la negligencia médica y casos tan ral, VAN WEEZEL, 2008 e, 41 ss.; de riesgo permitido; BUSTOS, 1995, ella. Conforme a la formulación
groseros como éste deberían ser im- MAÑALICH, 2005, 393; PIÑA, 2005 67; FERNÁNDEZ, 2002, 115 ss.; VAR- más divulgada, no puede imputarse
punes sólo por falta de certeza so- a, 347 ss.; REYES, 92 ss.). Este des- GAS, 86; VARGAS, 2010 a, 118 ss.; responsabilidad a quien se ha limi-
bre el futuro. El derecho no es una plazamiento en el foco de interés ha ROSAS, 22 ss.; PIÑA, 2005 a, 377 ss.; tado a realizar una conducta con-
ciencia exacta, sino una que se basa incidido en la recepción en nuestro PIÑA, 2005 b, 55 s.; REYES, 110 ss.). forme a rol, sin instrumentalización
en lo razonable y en lo que es justo ... medio de criterios limitadores de la Ejemplo estándar es el del cirujano del mismo para fines delictivos, con
y, razonablemente, puede pensarse relevancia penal de la conducta, es- que puede confiar en que el personal independencia del conocimiento
que la muerte del menor pudo ha- pecíficamente por la vía de la delimi- competente ha desinfectado correc- que tenga al respecto (PIÑA, 2005
berse evitado en caso de un actuar tación de ámbitos de competencia tamente el material quirúrgico antes a, 362 ss.; REYES, 132 ss.), como se-
diligente. No se pida demostracio- o responsabilidad, entre los que se de la operación, o el del conductor ría, por ejemplo, el del taxista que
nes irrefutables en el campo de la cuentan el principio de confianza, la que puede pasar sin detenerse por se limita a prestar el mismo servicio
causalidad cuando se sancionan las (nueva) prohibición de regreso o de un cruce cuando tiene luz verde en de transporte que ofrece y presta a
omisiones, porque ello escapa de la retroceso y el ámbito de imputación el semáforo, pues puede confiar en cualquier posible pasajero, con lo
ciencia del derecho, que juzga no a la víctima. Se trata en general de que los conductores que tienen luz cual, sin embargo, contribuye obje-
con la precisión de las ciencias lla- criterios de relevancia que ya habían roja la respetarán. El principio re- tivamente a la comisión de delitos
madas exactas, sino con el sentido sido desarrollados en el contexto de conoce como límites la situación en y tiene casualmente conocimiento
común y la razonabilidad que en los delitos culposos (de ahí que se que las circunstancias concretas im- de ello. Se trata probablemente de la
la conducta del juzgado se echó de cite a autores que no compartieron piden seguir confiando, como es el institución más polémica y resistida
menos y que pudo haber significa- ni necesariamente compartan este caso en que consta o hay indicios de de la actual teoría de la imputación
do, de estar presente, la vida de un desplazamiento), pero que ahora re- un comportamiento incorrecto por objetiva y, en rigor, no ha sido real-
niño" (considerando 2 0 ) . claman -no sin resistencia puntual- parte de otros (CURY, 338; REYES, mente objeto de discusión en Chile.
vigencia general. Se habla también 121 s.; PIÑA, 2005 a, 386; y PIÑA, A diferencia de las' otras institucio-
Hasta aquí la presentación de de riesgo permitido, concepto que, 2005 b, 57 s., restringiendo sin em- nes en comento, parece improbable
la doctrina de la imputación obje- sin embargo, ya ha sido presentado bargo el límite a los casos en que se su aceptación jurisprudencial.
tiva en nuestro medio, entendida, (supra). tiene posición de garante), o el de
conforme a su formulación original, personas respecto de las cuales no se El llamado ámbito de imputa-
como imputación objetiva del resul- Conforme al llamado princi- puede contar con la corrección de su ción a la víctima se deriva del prin-
tado. En la actualidad, sin embargo, pio de confianza, los sujetos pueden comportamiento por razones cons- cipio de autorresponsabilidad, esto
el interés parece haberse desplazado contar con que el resto se compor- titucionales, de incapacidad (CURY, es, del principio conforme al cual
desde la conexión entre conducta tará correctamente, de modo que no 337 s.; REYES, 123 s.). cada uno es responsable sólo de sus
y resultado hacia los presupuestos le son imputables las consecuencias propios actos y no de los actos de
de la tipicidad de la conducta en indeseables de su conducta que se En su versión actual, la prohi- terceros, lo que en su dimensión
cuanto tal, con independencia de su basan exclusivamente en la defrau- bición de regreso o de retroceso es positiva implica que en principio
posible conexión con un resultado, dación de dicha confianza (ETCHE- un criterio para desvincular obje- es uno y no el resto el responsable
con lo cual la imputación objetiva BERRY, 1, 317; CURY, 1978-1981, tivamente una conducta de la rea- de sus propios actos. A partir de
pasa a ser una doctrina pertinente 104 s.; CURY, 337 s.; GARRIDO, II, lización de un hecho delictivo por esta premisa fundamental, en casos
para todo tipo de delitos (en gene- 218, si bien bajo el concepto general parte de otro que se aprovecha de en que la víctima ha contribuido
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ART. l° CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ ART.lo

conjuntamente con un tercero a la 1999 Y la SCS de 5 de octubre de de ese bien jurídico, los siguientes: DO, II, 96, 98; NAQUIRA, 123; Po-
puesta en peligro del bien jurídico 1992, donde se prescinde del factor que la actividad permanezca en el LITOFF, 342; POLITOFF / MATUS /
en cuestión, se ha venido discutien- velocidad en la conducción del im- ámbito de lo organizado conjunta- RAMÍREZ, PG, 255; VARGAS, 71). A
do intensamente si y en qué medida putado, en atención a que el riesgo mente por autor y víctima, que la pesar de la ausencia de una defini-
dicha contribución, esa "autolesión" en cuestión lo había creado la víc- conducta de la víctima no haya sido ción legal de dolo, la exigencia de
o "autopuesta en peligro", puede tima, en el primer caso el riesgo de instrumentalizada por el autor, por ambos elementos se puede fundar
eximir de responsabilidad al terce- atropellamiento al cruzar intempes- carecer ésta de responsabilidad o de en distintos pasajes de la ley: para
ro (al respecto, PIÑA, 2005 b, 64; tivamente la calzada, en el segundo, la base cognitiva necesarias para po- el elemento cognitivo o intelectual
MAÑALICH, 2005, 396; MAÑALICH, al bloquearle el paso preferente al der ser considerada (aurorresponsa- cuenta la regla de la oración final
2004,274 ss.; REYES, 137 ss.). Hasta imputado (ambas sentencias citadas ble y que el otro no tenga un deber del inciso tercero del Art. 10, que
hace poco, la Ley chilena contenía por MERA / CASTRO, 302 s. y 436, de protección específico frente a los prescribe que en los casos en que el
en el inciso cuarto del Art. 492 una respectivamente); sobre la base del bienes de la víctima (PIÑA, 2005 b, mal del delito recaiga sobre persona
presunción de "culpabilidad" del mismo tipo de examen (en el que 64 s.; MAÑALICH, 2004, 278 ss.; RE- distinta de la que se quería ofender
peatón víctima de un accidente de destaca el criterio de la "necesidad YES, 149 ss.). "no se tomarán en consideración las
tránsito (cuando el accidente se pro- de la conducta para explicar razo- circunstancias, no conocidas por el
ducía fuera de la zona de cruce de nablemente la forma en que se ha DOLO delincuente, que agravarían su res-
calzadas), disposición que servía de producido el resultado"), pero con ponsabilidad", la regulación del en-
argumento de texto para una libera- un resultado diferente, la SCS de Al margen de la discusión sobre cubrimiento del Art, 17, que exige
ción de responsabilidad del agente 22 de abril de 1998 concluye que si el objeto del Art. 1°, que es, como "conocimiento de la perpetración
(MAÑALICH, 2005, 395). Con todo, bien la víctima conducía a exceso de se ha dicho, fundamentalmente una de un crimen o de un de-
y sin perjuicio de que se niegue la velocidad, aunque no hubiese sido discusión sobre si la voz "voluntaria" lito o de los actos ejecutados para
existencia de una "compensación de el caso, de todos modos se hubiese debe entenderse o no, al menos en llevarlo a cabo" o, especialmente,
culpas" en materia penal al modo producido el accidente y su muer- parte, como sinónimo de dolo, tér- la regulación del inciso segundo del
del Art, 2330 CC (LABATUT, 1, 125; te, porque la maniobra sorpresiva mino que la Ley recién emplea en Art. 64, relativo al efecto de las cir-
NOVOA, 1, 515; ETCHEBERRY, 1, 323; del imputado, de virar y obstruir el Art, 2° (supra), parece ser éste el cunstancias modificatorias objetivas
NAQUIRA, 191 s.; POLITOFF, 391 la vía del otro conductor, "con una lugar adecuado para tratar del dolo o materiales, las que "servirán para
s.; POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, probabilidad rayana en la certeza" como la regla general en materia de atenuar o agravar la responsabili-
PG, 289 s.; en la jurisprudencia, la no le hubiera permitido reaccionar exigencias subjetivas de la responsa- dad únicamente de los que tuvieren
siempre citada SCA Talca de 17 de (citada por MERA / CASTRO, 299 bilidad penal en el derecho chileno. conocimiento de ellas antes o en el
septiembre de 1952, RDJ T. XLIX, ss.). Desde un punto de vista doc- momento de la acción o de su co-
2-4, 247), con relativa frecuencia la trinario se aceptan como requisitos La doctrina chilena abraza un operación para el delito"; para el
jurisprudencia libera de responsabi- para una imputación preferente a la concepto dual de dolo, entendiendo elemento volitivo, al menos para un
lidad al sujeto que causa un resul- víctima, en base a su autorresponsa- por tal conocimiento y voluntad de sector de la doctrina, el uso de la voz
tado lesivo en circunstancias que la bilidad en casos en que la víctima ti- realización del hecho típico (LABA- "voluntariaís)" (Art, 1°), el empleo
víctima se expuso imprudentemen- tular de un bien jurídico emprende TUT, 1, 119; NOVOA, 1, 466; ETCHE- del vocablo "malicia" como sinóni-
te al mismo. En ese sentido pueden conjuntamente con otro una activi- BERRY, 1, 292; CURY, 303; COUSIÑO, mo de intención (Art, 2° Y 490) y,
destacarse la SCS de 22 de julio de dad que puede producir una lesión 1, 672 s.: DEL VILLAR, 176; GARRI- sin duda, el uso de giros como "se
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ART. lo CÓD1GO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. lo

proponía ofender" (Art. 1° inciso 1, 681 ss.; CURY, 307; DEL VILLAR, POLITOFF, 344; POLITOFF / MATUS / POLITOFF, 345; POLITOFF / MATUS /
tercero), "causas independientes de 176; GARRIDO, 11, 98; NAQUIRA, RAMÍREZ, PG, 258 s.). En términos RAMÍREZ, PG, 259).
su voluntad" (Art, 7°), "resuelto a 124; POLITOFF, 348 ss.; POLITOFF / similares, se entiende que el cono-
cometer" (Art, 8°) (sobre esto con MATus / RAMÍREZ, PG, 264 ss.; VAR- cimiento propio del dolo no supo- En la actualidad es ampliamen-
detalle NOVOA, 1, 470 ss.). GAS, 71), sobre cuyo grado de preci- ne una atención especial ni menos te dominante la opinión conforme
sión. para los efectos del dolo se vol- una reflexión al respecto, bastando a la cual el dolo no requiere cono-
En lo que concierne al conoci- verá luego a propósito del llamado con una percepción meramente su- cimiento del carácter antijurídico o
miento o representación (elemento "error sobre el curso causal" (infra). perficial para tener el hecho o cir- ilícito del hecho, lo que supone el
cognoscitivo o intelectual del dolo), En síntesis, el dolo requiere que el cunstancia como "ca-conocido" abandono de una concepción del
al menos existe pleno acuerdo en sujeto advierta que está matando, (NAQUIRA, 125 s.; GARRIDO, 11, 99; dolo como "dolo malo" en favor de
cuanto a que el dolo requiere que que está matando a su hijo, que se POLITOFF, 345; POLITOFF / MATUS / un dolo natural o neutro (COUSI-
el sujeto advierta en su conducta y está apropiando de una cosa mueble RAMÍREZ, PG, 257 s.: CURY, 308 ha- ÑO, 1, 674, 688 ss.; CURY, 305, 309;
en las circunstancias en que ésta se ajena sin la voluntad de su dueño, bla de elementos que se encuentran GARRIDO, 11, 97; POLITOFF, 340 s.,
desarrolla todas las notas que son que está accediendo carnalmente a "en la periferia" de la conciencia del 344; POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ,
relevantes desde el punto de vis- una persona menor de 14 años, que sujeto). Con todo, el conocimien- PG, 255; VARGAS, 69 s.; tácitamen-
ta del tipo penal (LABATuT, 1, 119; está destruyendo una cosa ajena, to así entendido debe ser efectivo te, NAQUIRA, 123 ss.; ya sostenía
NOVOA, 1, 474; ETCHEBERRY, 1, 292 etc. Tratándose de tipos penales con y no meramente potencial, esto es, con claridad un concepto neutro
s.; COUSIÑO, 1, 676; CURY, 307 s.; elementos normativos, basta con no basta con que se haya podido o de dolo ORTIZ MUÑoz, Nociones 1,
DEL VILLAR, 176; GARRIDO, 11, 98; una "valoración paralela en la esfera debido saber, sino que debe haberse 66 s.; y ORTIZ MUÑoz, Curso, 145
NAQUIRA, 124; POLITOFF, 342 s.; del profano", esto es, con apreciar sabido realmente (explícitamente, s., si bien le preocupaba la ausencia
POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, PG, en el hecho un significado especial GARRIDO, 11, 99; NAQUIRA, 126; de un tratamiento eximente de res-
257; VARGAS, 71). El posible cono- que corresponda aproximadamente POLITOFF, 345; POLITOFF / MATUS ponsabilidad para los casos de error
cimiento de circunstancias irrele- a la valoración jurídica o cultural / RAMÍREZ, PG, 257; VARGAS, 71). de prohibición, tratamiento que a
vantes para el tipo es también irrele- expresada en la exigencia típica. Así, Y debe ser actual, en el sentido de su juicio debería estar vinculado a
vante (NOVOA, 1, 474; ETCHEBERRY, por ejemplo, si el sujeto falsifica un coetáneo a la realización de la con- una exención o anulación del dolo).
1, 293 s.). En los delitos de resulta- instrumento público, basta con que ducta, aunque se haya originado Con todo, la tesis contraria tuvo
do, debe, además, representarse que advierta que el escrito que está alte- con anterioridad a la misma (CURY, un claro predominio hasta los últi-
entre las posibles consecuencias de rando no es uno cualquiera, sino que 309, argumentando con la regla del mos lustros del siglo XX y mantiene
su conducta se encuentra el resulta- proviene "del Estado", es "oficial" y inciso segundo del Art. 64; NAQUI- cierta influencia (LABATUT, 1, 119;
do típico (LABATUT, 1, 119; NOVOA, tiene un valor especial (LABATUT, 1, RA, 127; POLITOFF, 345 s.; POLITOFF NOVOA, 1, 466 s., 477 ss.; ETcHE-
1, 475; ETCHEBERRY, 1, 293; COUSI- 119 s.; NOVOA, 1,478 s., 482, si bien / MATUS / RAMÍREZ, PG, 259; VAR- BERRY, 1, 295 s., 307 s.; DELVILLAR,
ÑO, 1, 680; CURY, 307; DEL VILLAR, ambos sólo con referencia al cono- GAS, 71). En otras palabras, no es 177; ORTIZ QUIROGA, 2010, 287
176; GARRIDO, 11, 98; NAQUIRA, cimiento del carácter ilícito del he- dolo ni el llamado dolus antecedens ss.). Detrás de este desplazamiento,
124; VARGAS, 71), representación cho; sugiere un conocimiento lego (fundado en conocimiento previo a que responde al debate en torno a la
que supone, sin duda, la de un cier- de las circunstancias típicas ETcHE- la conducta) ni el dolus subsequens función del conocimiento de la an-
to curso causal (NOVOA, 1, 475 s.; BERRY, 1, 293; claramente COUSIÑO, (fundado en conocimiento poste- tijuridicidad en la configuración del
ETCHEBERRY, 1, 292, 295; COUSIÑO, 1,676; CURY, 308; NAQUIRA, 126 s.; rior a la conducta) (expresamente, delito, entre partidarios de la "teoría
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ART. ]0 CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNANDEZ ART. ]0

del dolo" y los de la "teoría de la cul- un concepto tan exigente de dolo como dominante pero no la acoge que también puede ser de hecho .
pabilidad", no subyacen en absoluto con pleno reconocimiento de tales ETCHEBERRY 1, 333), entendiéndo- (equivocarse de persona a la hora de
sólo opciones sistemáticas o de ín- consecuencias prácticas. Sobre esto se que lo decisivo no es el carácter cumplir una orden de detención o
dole teórica, pues si el dolo efecti- se volverá con detalle a propósito fáctico o jurídico del error, sino si creer que lo están atacando cuando
vamente requiere conocimiento de del error de prohibición (infra). éste recae sobre el objeto de la valo- en realidad lo quieren abrazar). En
la antijuridicidad del hecho -cono- ración (la conducta del sujeto en sus la medida, sin embargo, en que es-
cimiento que, según se ha dicho, En la medida en que el dolo circunstancias concretas) o sobre la tos últimos casos (de error sobre los
debe ser actual y no meramente exige conocimiento o al menos re- valoración del objeto (la valoración presupuestos fácticos de una causa
potencial-, en caso de faltar, aun presentación, su ausencia (igno- que hace el ordenamiento jurídico de justificación) son equiparados
cuando sea por causas impurables rancia o error) debe implicar, bajo de dicha conducta). Este desplaza- por algunos a hipótesis de error de
al propio sujeto, sólo daría lugar a ciertas circunstancias, también au- miento no implica, en consecuencia, tipo o al menos tratados como tal
una condena a título culposo y esto sencia de dolo. Terminológicamen- un mero cambio de denominación (infra), debe reconocerse una cierta
sólo en los pocos casos en que la te, el asunto ha sido tematizada bajo (así, sin embargo, SCHWEITZER, 50; pervivencia de la vieja distinción.
Ley considera un correlato impru- el concepto de error. La distinción DEL VILLAR, 188 s.; y recientemen-
dente para el delito doloso. Duran- tradicional entre error de hecho y te, sobre otra base conceptual, MA- El error de tipo recae sobre los
te mucho tiempo los partidarios de error de derecho (DEL Río, 51 ss.; ÑALICH, 2005, 449, quien a partir elementos objetivos del tipo penal,
esta posición pudieron eludir dicha LABATuT, 1, 131; NOVOA, 1, 536 ss.; de la distinción entre hecho bruto de modo que lo hay cuando el suje-
consecuencia apelando a la presun,.. SCHWEITZER, 50, 57 ss.; DEL VILLAR, y hecho institucional sostiene que to no advierte en su hecho alguno de
ción de derecho de conocimiento 188 s., los tres últimos mencionan los errores sobre elementos norma- tales elementos objetivos (CURY, 309
de la Ley (especialmente consciente ya la distinción entre error de tipo y tivos del tipo serían errores de he- s.; COUSIÑO, lII, 174 ss.; GARRIDO,
de la conexión entre ambas cuestio- de prohibición), ha sido ampliamen- cho, concretamente errores que re- n, 118, 120 s.; NAQUIRA, 129; Po-
nes NOVOA, 1, 479 ss.; por su parte te desplazada por la existente entre caen sobre un hecho institucional), LITOFF, 342; VARGAS, 91, 93). Cada
LABATuT, 1, 120, 131 le niega va- error de tipo y error de prohibición porque un error de tipo puede ser tipo penal, al definir sus exigencias
lor excluyente del dolo a las dudas (si bien hablaba de error de hecho tanto un error de hecho (creer que objetivas, define al mismo tiempo los
jurídicas y confirma la irrelevan- y error de derecho, la exposición de se dispara sobre un arbusto o que alcances del dolo a su respecto y los
cia del error de derecho; lo último ORTIZ MUÑoz, Nociones 1, 65 ss.; y se accede carnalmente a una per- elementos sobre los cuales puede ha-
hace también DEL VILLAR,189), ORTIZ MUÑoz, Curso, 143 ss. gira sona mayor de 14 años cuando no ber un error relevante. De este modo,
no sin paradoja, porque con ello le manifiestamente, aunque sin nom- es el caso) como de derecho (creer no tiene sentido hablar en abstracto
quitaban todo efecto práctico a su brarla, en torno a la distinción entre que se es dueño de la cosa prestada de la relevancia de un error sobre cir-
exigente concepto de dolo. En la error de tipo y error de prohibición; y no devuelta por más de un año) y cunstancias tales como la identidad
actualidad, sin embargo, desde que explícitamente CURY, 310 s.; COUSI- lo mismo rige para el error de pro- del objeto o del sujeto afectado o las
se le reconoce cierto efecto eximen- ÑO, 1, 684 s.; COUSIÑO, IlI, 169 ss., hibición, que generalmente será de de tiempo y lugar, pues todo depen-
te al error de prohibición (infra) , 160 ss.; RrVACOBA, 97 s.; GARRIDO, derecho (ignorar que como emplea- derá de que el tipo en cuestión haya
las consecuencias prácticas de la Il, 118 ss.; NAQUIRA, 129 ss., 133 s.; do público no se pueden comprar recogido o no dichas circunstancias
disyuntiva son enormes e ineludi- POLITOFF, 342 s., 440 ss.; POLITOFF / insumas al cónyuge o que uno no como elemento objetivo del mismo.
bles. Hasta donde se ve, sólo ET- MATUS / RAMfREZ, PG, 256, 261 ss., , se puede apropiar de las cosas per- Así, por ejemplo, para muchos tipos
CHEBERRY, 1, 336 ss., mantiene hoy 323 ss.; VARGAS, 91 ss.; la designa f\ didas que arroja un naufragio), pero penales la identidad de la víctima es
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ART. l° CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNOEZ ART.lo

irrelevante, pero es relevante para el considerar simplemente que cada "fi- Las principales dudas en mate- curso causal, con lo cual cualquier
parricidio (Art. 390), en tanto que gura" define su propio dolo). ria de error de tipo se han genera- discrepancia al respecto no podría
las circunstancias de tiempo son por do en el contexto de los delitos de constituir error de tipo. A pesar de
regla general intrascendentes, pero El efecto del error de tipo es resultado, a propósito del llamado una importante coincidencia en los
son muy importantes para el infanti- siempre el mismo: excluye el dolo y "error sobre el curso causal", esto es, resultados prácticos, no es ésta, sin
cidio (Art, 394) y las de lugar suelen esto con total independencia de su la discrepancia entre el curso cau- embargo, la opinión dominante en
también ser irrelevantes, pero no lo carácter vencible o invencible (evi- sal previsto por el sujeto y el curso la doctrina chilena, que menciona
son para ciertas hipótesis de desaca- table o inevitable), distinción esta causal que efectivamente ha condu- invariablemente el curso causal (y
tos contra la autoridad (Art. 264) o última que sólo es relevante para los cido al resultado. La cuestión es si no sólo el resultado típico) como
para el robo con fuerza en las cosas efectos de una posible punición del esa discrepancia constituye o no -y, uno de los elementos que deben ser
(Arts. 440, 442 y 443). En síntesis, hecho en virtud de un tipo culpo- en caso afirmativo, bajo qué condi- abarcados por el aspecto cognos-
es error de tipo el que recae sobre un so (CURY, 311, 315; ETCHEBERRY, I, ciones- error de tipo que, como tal, citivo del dolo (NOVOA, I, 475 s.;
aspecto relevante para el tipo en cues- 339; GARRIDO, n, 122; NAQUIRA, excluye el dolo al menos de ETCHEBERRY, I, 293, 295; COUSIÑO,
tión; no lo es y carece de todo interés 134; POLITOFF, 342; POLITOFF / MA- la realización del resultado. Si en el I, 681 ss.; CURY, 307; DEL VILLAR,
para el análisis del dolo el que recae TUS / RAMÍREZ, PG, 256; VARGAS, caso concreto se tratara de un curso 176; GARRIDO, Il, 98; NAQUIRA,
sobre cualquier otro aspecto. De ahí 92; sobre la base de la distinción causal de tal modo ajeno al tipo o 124; POLITOFF, 348 ss.; POLITOFF /
la escasa utilidad de la distinción en- entre error de hecho y error de de- clase de riesgo generado por la con- MATUS / RAMÍREZ, PG, 264 ss.; VAR-
tre error esencial y error accidental o recho NOVOA, I, 540 s., 546; y DEL ducta que permitiera ya excluir la GAS, 71). Con todo, a la hora de pre-
no esencial, que no aporta nada a la VILLAR, 191). Debe reconocerse, sin imputación objetiva del resultado, cisar el grado de acierto de la repre-
definición del error de tipo (CURY, embargo, que la última afirmación no sería necesario plantearse la cues- sentación nadie sostiene una tesis
311; con todo, emplean la distin- relativa al efecto invariablemente tión (en esos casos se concentra, con exigente al respecto y las opiniones
ción, aunque ninguno con conse- excluyente del dolo de todo error otra terminología, COUSIÑO, I, 681 oscilan entre quienes hacen bastar la
cuencias prácticas, GARRIDO, Il, 121; de tipo, cualesquiera que sean sus ss.). Para al amplio campo restante, simple representación de la "virtud
NAQUIRA, 128 s.; NOVOA, I, 541; DEL circunstancias, aunque impecable en cambio, se trata de una cuestión causal" de la conducta (ETCHEBERRY,
VILLAR, 190; y especialmente ETCHE- en lo conceptual, se ve matizada extremadamente ardua. Una pri-vI, 295, 342 s.) y una mayoría que se
BERRY, I, 336, quien de la mano de por una práctica que simplemente mera posibilidad conceptual con- satisface con una representación del
una clásicadistinción belingiana con- no se toma en serio las alegaciones siste en negarle relevancia típica a curso causal en sus rasgos esenciales
sidera esencial el que recae sobre un de errores crasos, sin que sea del la forma que adopte el curso causal (POLITOFF, 348; POLITOFF / MATUS
elemento constitutivo del tipo y no todo claro si detrás de dicha prác- concreto, entendiendo que lo rele- / RAMÍREZ, PG, 264; NAQUIRA, 129
esencial el que recae sobre un elemen- tica subyacen consideraciones ex- vante es la conducta, el resultado y s.; GARRIDO, Il, 122; tácitamente
to de la figura delictiva específica, con clusivamente probatorias, o si, por un nexo causal, pero no las caracte- NOVOA, I, 543 s.; COUSIÑO, l, 681;
el propósito de afirmar que subsiste el contrario, se esconde una idea de rísticas particulares de este último, CURY, 313 y VARGAS, 94), de donde
el dolo en el segundo caso, aunque fondo no explicitada, como es la de de este modo, el dolo sólo exigiría se sigue como opinión ampliamente
reconociendo que será el dolo propio que el error craso, aunque conste, conocimiento de la conducta y re- dominante que sólo cuentan como
de otra figura, v. gr. de homicidio y no merece consideración (al respec- presentación del resultado como error de tipo (excluyente, en conse-
no de parricidio; esta distinción re- to se volverá sobre la tendencia a la consecuencia de la misma, pero cuencia, del dolo) las discrepancias
sulta superflua y engorrosa alIado de normativización del dolo, infra). no una correcta representación del esenciales (que serán la excepción)
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ART.lo CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. l°

entre el curso causal representado y quisitos de la culpa y estar tipificada la posición contraria de GARRIDO, ser irrelevante para los tipos penales
el curso causal efectivamente acaeci- especialmente la realización culpo- II, 126 s., pueda entenderse en este (matar a Pedro creyendo que es Pa-
do, lo que suele denominarse tam- sa (SCHWEITZER, 55; ETCHEBERRY, sentido, pues el autor no se niega blo, robarle a Juan pensando que es
bién desviación esencial del curso 1, 342; NAQU1RA, 132; POLITOFF, absolutamente a considerar un con- Diego), es por regla general también
causal (NOVOA, 1, 543 s.; COUSIÑO, 351; POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, curso de delitos, sino sólo a hacerlo irrelevante, y no para el aberratio
1, 681; CURY, 312 s.; GARRIDO, II, PG, 266; VARGAS, 95). Se discute, cuando la desviación del curso cau- ictus (NOVOA, 1, 545; SCHWEITZER,
122 s.; NAQUlRA, 130; POLITOFF, en cambio, la solución cuando los sal es insignificante (sin perjuicio de 54; RrVACOBA, 96 s.; COUSIÑO, III,
348; POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, resultados son equivalentes. Si bien su comprensión del inciso tercero 167 ss., si bien reconoce que por su
PG, 264 s.; VARGAS, 94; en contra el agente ha previsto matar o herir como una regla aplicable al aberra- redacción podría abarcar ambas hi-
ETCHEBERRY, 1, 295, 342 s., quien a otro y es precisamente lo que ha tio ictus, ver infta). Otro sector de pótesis; aparentemente DEL VILLAR,
considera irrelevante cualquier des- hecho, una posición que parece ser la doctrina, en cambio, está por la 190 s.; y desde luego quienes ven en
viación). En Chile se han discutido mayoritaria en la literatura entiende negación del error de tipo, la consi- el aberratio ictus un caso de error de
especialmente los casos de aberratio que debe darse valor al objeto con- guiente afirmación del dolo y la pu- tipo: CURY, 312, 314; POLITOFF /
ictus y de consumación retardada. creto de la conducta, que no puede nición a título de delito consumado, GRISOLÍA / BUSTOS, 135; POLITOFF,
ser reemplazado para estos efectos haciendo valer el carácter genérico y 352; POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ,
Por aberratio ictus o error en el por cualquier objeto equivalente, y abstracto de la determinación del PG, 267; VARGAS, 93 s.; tácitamente
golpe se entiende la situación en que aceptarse que el objeto afectado (nó- objeto en los tipos penales (ORTIZ BUSTOS / CAJ,3ALLERO, Comentario,
el agente dirige su conducta contra tese: no su identidad, sino el objeto MUÑoz, Curso, 146 s.; LABATuT, 1, 59). Si bien el uso de los términos no
un objeto determinado, pero el re- mismo) no es aquél contra el que se 131; ETCHEBERRY, 1, 341 s., RrVACO- es unívoco, la Comisión Redactora
sultado, en virtud de una desviación dirigió la conducta dolosa del agen- BA, 97; aparentemente SCHWEITZER, parecía discurrir exclusivamente so-
del curso causal previsto, se realiza te, de modo que la solución debería 55). En todo caso, con independen- bre casos de error en la identidad de
en un objeto distinto, como ocurre, ser la misma (CURY, 313; POLITOFF cia de la postura que se tenga sobre la víctima (en la sesión 116, de 14
por ejemplo, cuando le dispara a un / GRISOLÍA / BUSTOS, 135; POLITOFF, el fondo del asunto, el sector am- de marzo de 1873, se discute funda-
sujeto que se encuentra a su izquier- 351 s.; POLITOFF / MATUS / RAMÍ- pliamente mayoritario de la literatu- mentalmente de hechos "cometidos
da y, por impericia, por un movi- REZ, PG, 266 s.; BUSTOS / CABALLE- ra entiende que el asunto no viene equivocadamente contra una perso-
miento inesperado o por un defecto RO, Comentario, 59; aparentemente resuelto legalmente por la regla de la na distinta de aquella contra quien
del arma, termina hiriendo o ma- también COUSIÑO, III, 181; Y VAR- primera parte del inciso tercero ("El se había intentado obrar", como el
tando a uno que está a su derecha. GAS, 94; no se pronuncian NOVOA, que cometiere delito será responsa- caso del que "creyendo matar a un
Cuando el resultado previsto y el 1, 544 s. ni NAQUIRA, 131 s.) esto, ble de él e incurrirá en la pena que estraño mata a su padre", Actas,
resultado efectivamente provocado por cierto, a condición de que no se la Ley señale, aunque el mal recaiga 212; lo mismo rige para VERA, 84,
no son equivalentes (muerte de uno pueda afirmar dolo también respec- sobre persona distinta de aquella a que ponía un claro ejemplo de error
vs. lesión de otro), existe acuerdo en to del resultado efectivamente pro- quien se proponía ofender"), regla in persona). Con todo, un sector
negar el dolo respecto del resultado vocado (así POLITOFF, 352; POLITOFF que regiría sólo para el error in per- minoritario sostiene que el precepto
provocado y eventualmente consi- / MATUS / RAMÍREZ, PG, 267), como sona, esto es, para una variante espe- se refiere a ambas hipótesis (antigua-
derar un concurso (ideal) entre un ocurre cuando la disposición de los cífica del error sobre la identidad del mente FERNÁNDEZ 1, 65 s., aunque
delito doloso no consumado y un sujetos hace altamente previsible el objeto (error in persona velobjecto) y sólo por la jurisprudencia que cita-
cuasidelito, en caso de darse los re- resultado provocado. Es posible que que, en cuanto dicha identidad suele ba con tácita aprobación; FUENSALI-
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ART. }o CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. }o

DA, I, 10 s., cuando hablaba de una 27 de noviembre de 1996 (Gaceta y que sólo se discutiera si le cabía del que derriba a otro de un balazo
"causa estraña"; al parecer también Jurídica N° 197 [1996]), 152; Cita eventualmente culpa en ese resulta- y, creyéndolo muerto, arroja al río
BAÑADOS, 13; modernamente, u- Microjuris: MJJ1091) entiende que do (hipótesis que el voto de mayoría lo que cree un cadáver, provocando
BATUT, r, 132; ETCHEBERRY, r, 342; el uso de un arma de fuego contra un negó por considerarlo imprevisible), en definitiva la muerte de la víctima
GARRIDO, Il, 127). Es incorrecta, en contrincante hace responsable por el lo que a todas luces implica un re- por inmersión. Un sector relevante
consecuencia, la descripción del es- resultado efectivamente causado (de chazo de la tesis de la irrelevancia de nuestra literatura ve en estos casos
tado de la cuestión en la doctrina en lesiones graves), aunque éste haya del aberratio ietus (debe reconocerse un error de tipo y la posibilidad de
NAQUlRA, 131. recaído sobre un tercero (una mujer que en la especie se podía dudar del un concurso entre un delitodoloso
que iba pasando por el lugar), todo dolo homicida respecto del asaltan- frustrado y un delito culposo (No-
En la jurisprudencia, en cam- esto de acuerdo con el inciso tercero te, pues el comerciante le disparó a VOA, I, 544; CURY, 315; POLITOFF,
bio, ha sido dominante la tesis de la del Art. 1° (hay voto en contra del los pies, pero esto no altera el razo- 350 s.; POLITOFF I MATUS I RAMÍREZ,
irrelevancia del aberratio ietus, con o abogado integrante Künsemüller, namiento: nadie sostuvo tampoco PG, 266; aparentemente, COUSIÑO,
sin invocación del inciso tercero del quien entiende que no es aplicable unas lesiones dolosas o un homici- Hl, 181; no se pronuncian GARRIDO,
Art. 1°, como se desprende de los el inciso tercero y que el caso debe dio preterintencional). Casos como Il, 128 ni NAQUlRA, 133). En contra
fallos citados por ETCHEBERRY DPJ, resolverse como un concurso ideal éste deberían inclinar la balanza en VARGAS, 95 s., quien no cree posi-
r, 292 ss., y ETCHEBERRY DPJ, IV; 97 de acuerdo con el Art. 75), y, muy favor de su reconocimiento como ble un concurso de delitos contra
s., si bien en varios casos es posible similar, la SCA San Miguel de 27 error de tipo. el mismo bien jurídico y la misma
compartir la conclusión de los mis- de agosto de 1990 (Gaceta Jurídica víctima. En cambio, no se ha dis-
mos por parecer plausible una im- N° 122 [1990], 75, también con Los casos de "consumación cutido mayormente la hipótesis in-
putación del resultado provocado a prevención del abogado Künsernü- retardada", conocidos en nues- versa de "consumación anticipada",
título de dolo eventual. Más recien- ller). Un caso muy interesante es el tro medio como casos de "dolo de como el caso de quien quiere matar
temente, la SCA Santiago de 4 de resuelto por la SCA San Miguel de Weber" (o de "dolus generalis", cfr. a otro aparentando un accidente de
noviembre de 1993 (Cita Microju- 15 de abril de 2005 (Cita Westlaw COUSIÑO, r, 685; GARRIDO, u, 127 tránsito, para lo cual lo duerme con
ris: MJJ2578), donde se resolvió lo Chile: CLlJURll175/200S), en que s.; NAQUlRA, 133; POLITOFF, 349; un narcótico antes de subirlo al au-
mismo en el caso de un sujeto que, el comerciante que es víctima de un POLITOFF I MATUS I RAMÍREZ, PG, tomóvil y lanzarlo a un acantilado,
encontrándose arriba de un micro- asalto en su local repele a balazos a 265, denominación que, sin em- sin percatarse que la víctima muere
bús donde viajaban otras personas, los asaltantes. De ese modo hiere a bargo, se identifica a priori con una antes a consecuencia de una sobre-
le disparó a un policía que pretendía uno de ellos, pero la bala no queda determinada solución del problema, dosis del narcótico (sólo enuncia el
aprehenderlo, hiriéndolo a él, pero alojada en su cuerpo, sino que sigue pues la noción de dolus generalis se problema como "acto preparatorio
también a un pasajero del bus que su curso y mata a un tercero inocen- usa precisamente para negarle toda que consuma el delito", sin pronun-
resultó muerto. La Corte aplica en te, respecto de quien, desde luego, relevancia a las desviaciones que ciarse, GARRIDO, Il, 128 s.). Tanto
principio el mismo razonamiento, no lo ampara la legítima defensa. pueda sufrir el plan del autor), son en uno como en otro caso el sujeto
sin perj uicio de agregar consideracio- Es llamativo que nadie sugiriera en aquéllos en los que el sujeto cree consuma el delito sin saberlo, lo que
nes tendientes a fundar que respecto este contexto que el comerciante erróneamente haber consumado su si bien podrá ser indiferente tratán-
de la muerte del pasajero existía al hubiera obrado con dolo homicida delito, en circunstancias que sólo lo dose de una sucesión de conductas,
menos dolo eventual (consideran- respecto de la víctima, no obstante hace, sin advertirlo, a través de actos todas ellas encaminadas subjetiva-
dos 2° y 3°); la SCA San Miguel de que quiso matar a otro y mató a otro posteriores. Es el caso, por ejemplo, mente al resultado (es irrelevante,
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ART.]" CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ ART.]"

en efecto, que no se advierta si la maría su proceder. No obstante tra- en cuanto a que el conocimiento de tuación de legítima defensa, el mí-
víctima muere al primer o al décimo tarse de un error que recae sobre la la antijuridicidad no es requisito del nimo de la pena se reduce al menos
balazo), no lo es respecto de con- valoración jurídica de la conducta, dolo (supra), sino sólo de la culpabi- en tres grados, en tanto que el inten-
ductas percibidas con un sentido en cuanto tiene una base fáctica lidad en sentido restringido, no son to de darle muerte es atípico), con-
diferente (ocultar un cadáver, dopar constituye un "error de hecho", lo pocos (en la literatura comparada forme a la "teoría estricta", si bien el
a una persona), con la consecuencia que permitía reconocerle carácter son mayoría) los partidarios de la error invencible exime de responsa-
de que no es posible apreciar dolo a eximente o al menos una atenuación teoría de la culpabilidad que reco- bilidad, el dolo queda siempre inal-
ese respecto (a reserva, desde luego, significativa en la época en que no se nocen la singularidad de este tipo de terado, de modo que en caso de
que el dolo se pueda fundar autó- reconocía efecto eximente al error error y proponen para él, por diver- error vencible corresponde el casti-
nomamente conforme a las reglas de derecho. Si el error era invencible sas vías, el mismo tratamiento del go a título doloso, a lo más con una
generales). La referencia a un dolus o inevitable, se excluía completa- error de tipo, en lo que genérica- atenuante de fundamento incierto
generalis esconde que se hace bastar mente la responsabilidad; si era ven- mente se conoce como "teoría limi- (infta). Adhiere en Chile a una teo-
o bien un dolusantecedens o bien un cible o evitable se excluía sólo el tada de la culpabilidad", opuesta a ría estricta de la culpabilidad un
dolus subsequens, es decir, algo que dolo y subsistía la culpa, eventual- la "teoría estricta de la culpabilidad", grupo significativo de autores que
en rigor no constituye dolo. La po- mente punible (LABATuT, I, 131, que trata estos supuestos como de hasta hace poco podía considerarse
sibilidad de un concurso dependerá 102; Novox, I, 541, 551 s.). Con la error de prohibición. La disputa no mayoritario entre quienes le recono-
de las circunstancias del caso con- superación de la distinción entre es en absoluto de mero interés teóri- cían valor al error de prohibición
creto. error de hecho y error de derecho y co, pues mientras conforme a la (COUSIÑO, lII, 203; GARRIDO, n,
su reemplazo por la que distingue "teoría limitada" en estos casos se 306 s.; BULLEMORE / MAcKINNoN,
Un grupo de casos que suscita entre error de tipo y error de prohi- excluye siempre el dolo y sólo queda 2005, 104 ss. y passim; aparente-
especiales dudas sobre su adecuado bición, así como con el reconoci- subsistente la culpa, cuya relevancia mente también, aunque con exten-
tratamiento sistemático y, con ello, miento de cierto efecto eximente de penal es excepcional, supeditada sas reflexiones que sugieren un trato
sobre sus consecuencias, es el error este último, se plantea la cuestión además en los delitos de resultado a diferenciado, NAQUIRA, 401 ss., 403,
sobre los presupuestos objetivos o sobre si el error sobre los presupues- la efectiva producción del resultado 404, 411; no se pronuncia VARGAS,
fácticos de una causa de justifica- tos objetivos de una causa de justifi- típico (BULLEMORE / MACKINNON, 135 s.), si bien en los últimos años
ción, cuyo ejemplo paradigmático cación debe tratarse como un error 2005, 106) y conducente, en todo las distintas variantes de la "teoría
es la llamada legítima defensa pu- de tipo que excluye el dolo (y deja caso, a penas significativamente más limitada" (una presentación de las
tativa (el sujeto cree erróneamente eventualmente subsistente la culpa) bajas (así, por ejemplo, restaría mismas en MAÑALICH, 2003, 148
que está siendo atacado y se defien- o como un error de prohibición que, siempre impune el policía que de- ss.) han ganado adeptos en nuestro
de en la convicción de estar ampara- como se verá (infta), deja inaltera- tiene a una persona o allana una casa medio (resueltamente, POLITOFF,
do por la legítima defensa), pero dos esos extremos y sólo tiene efec- creyendo erróneamente en la exis- 442 ss.; POLITOFF / MATUS / RAMÍ-
que tiene alcances mucho más am- tos sobre la culpabilidad en sentido tencia de la orden judicial o equivo- REZ, PG, 268 s., 329 s.; SOTO, 253;
plios, pues abarca todos los casos en restringido. El asunto va más allá de cándose de persona o casa, aunque Couso, 502; MAÑALICH, 2003, 161
que el agente realiza una conducta la polémica entre partidarios de la el error sea plenamente imputable a ss.; y ahora también, luego de adhe-
típica, creyendo erróneamente que teoría del dolo y partidarios de la su propio descuido; en el caso en rir por largos años a la "teoría estric-
se dan en el hecho los requisitos fác- teoría de la culpabilidad, pues aun- que se da muerte a otro creyendo ta", CURY, 443 s., 448). Sin perjui-
ticos de una causa legal que legiti- que hoy exista acuerdo mayoritario erróneamente que se está en una si- cio del propósito de evitar posibles
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HÉCTOR HERNANoEZ ART. 10
ART.1° CÓDIGO PENAL COMENTADO

lagunas de punibilidad, las razones lorativo y atienden a la similitud ceptual, en ausencia de adherentes que en un caso impertinente, porque
de la "teoría estricta" son de natura- existente entre este error y el error de la doctrina de los elementos ne- el error del sujeto no versaba sobre
leza principalmente conceptual: el de tipo, en cuanto ambas hipótesis gativos del tipo entre nosotros, se ha un aspecto fáctico subyacente (sabía
sujeto advierte en su hecho todo lo implican un defecto de percepción y sostenido, sin embargo, (a partir de que se había vendido y transferido
que es relevante para el tipo (sabe no de valoración (POLITOFF, 442; una reconstrucción analítica de los su auto y que sólo no se le había pa-
que está matando, sabe que está en- CURY, 444; "error sobre los hechos" requisitos de la imputación del in- gado el precio), sino sobre la existen-
trando a la casa sin el acuerdo del en POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, justo (primer nivel de imputación) cia de una causa de justificación
titular, etc.) y sólo yerra respecto de 268), con lo cual la motivación del que todo error que excluye el cono- (creer que el incumplimiento lo fa-
la valoración jurídica del mismo sujeto ha sido valorativamente co- cimiento fáctico que es necesario cultaba para sustraer el vehículo).
(cree erróneamente que el derecho rrecta, "leal con el derecho" (POLI- para la evitación intencional de la
lo respalda), de modo que no puede TOFF, 442; CURY, 444, 448; MAÑA- realización del tipo excluye sin más La exclusión del dolo en virtud
hablarse de error de tipo ni de au- LICH, 2003, 161 s.). Ahora bien, el dolo, y tal sería el caso (concep- del error de tipo puede ser parcial,
sencia de dolo (ya ORTIZ MUÑoz, mientras la mayoría de los autores tualmente, no por vía valorativa) del excluyendo la tipicidad bajo un
Nociones, 1, 66; y ORTIZ MUÑoz, contrarios a la "teoría estricta" (Po- error sobre los presupuestos fácticos tipo determinado, pero no necesa-
Curso, 145; CURY, 444, 448; GA- LITOFF, 445; POLITOFF / MATUS / RA- de una causa de justificación (MAÑA- riamente respecto de cualquier otro
RRIDO, Il, 306 con nota N° 542; MÍREZ, PG, 268; YMAÑALICH, 2003, LICH, 2005, 449). En la jurispruden- tipo, pues puede ser que se den los
NAQUIRA, 403 s.; BULLEMORE / MAC- 161; en principio SOTO, 253), en cia, la "teoría estricta" ha recibido requisitos de un tipo más genérico:
KINNON, 2005, 98 s.), afirmación abierta aplicación de la "teoría limi- aplicación sólo puntualmente, en la así, el que ignora que mata a su padre
esta última que es relevante porque tada de la culpabilidad en sentido SCS de 4 de agosto de 1998 (Gaceta no tiene dolo de parricidio ni pue-
permite afirmar, además, la antijuri- estricto", equiparan derechamente jurídica N° 218 [1998], 96; Cita de, en consecuencia, ser castigado a
dicidad de la conducta y, con ello, el error sobre los presupuestos obje- WestlawChile: CL/JUR/116/1998), ese título, pero sí puede ser castiga-
permite la legítima defensa en su tivos de la causa de justificación al caso legítima defensa putativa que do a título de homicidio, porque sí
contra (en cuanto "agresiónilegíti- error de tipo, con la consecuente ex- inaugura el reconocimiento juris- tiene dolo de matar a otro. E inclu-
ma": GARRIDO, Il, 306; Y BULLEMO- clusión del dolo, CURY, 444, 448 prudencial del efecto eximente del so respecto del mismo tipo penal,
RE / MAcKINNON, 2005, 105; si bien mantiene una "teoría de la culpabi- error de prohibición. Mayoritaria- puede ocurrir que el sujeto tenga el
no parece ser obstáculo para la legí- lidad que remite a las consecuencias mente, en cambio, se aprecia un dolo respectivo al iniciar o incluso
tima defensa la ausencia de dolo, jurídicas" o "teoría de la culpabili- error excluyente del dolo (y even- al completar la conducta, pero no lo
véase Comentario alArt. 10 N° 4) y dad dependiente", que no excluye el tualmente de la culpa), aunque no mantenga hasta la consumación del
la punibilidad de la participación de dolo (con lo cual se resuelve el pro- necesariamente por apego a una delito, que es lo que ocurre en los
terceros que conocen las verdaderas blema de la participación de terce- "teoría limitada", sino simplemente casos recién vistos de error sobre el
circunstancias (de acuerdo con la ros conscientes), sino que sólo se por aplicación de las ideas tradicio- curso causal o en casos en que por
llamada "accesoriedad media" vi- remite a los efectos del error de tipo nales sobre el error de hecho. La pro- cualquier razón el sujeto deja de ad-
gente en Chile, CURY, 448; BULLE- in puneto punibilidad: exención de pia Corte Suprema dio luego paso vertir que está cometiendo el delito,
MORE / MAcKINNON, 2005, 105 s.; responsabilidad si es invencible, pu- hacia una variante de la teoría limi- como cuando cree erróneamente
véase Comentario al Art, 14). Las nición a título de culpa si es venci- tada, en la SCS de 27 de octubre de que la persona a la que pretende
razones de la "teoría limitada" han ble y existe tipo culposo aplicable. 2005 (Gaceta Jurídica N° 304, 216; acceder carnalmente mediante in-
sido principalmente de carácter va- Desde un punto de vista más con- N° Legal Publishing: 33089), aun- timidación, en realidad consiente

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ART. lo CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ ART.lo

en la cópula sexual. En todos estos volitivo del dolo) (LABATUT, 1, 119 nónimo de dolo directo (LABATUT, ClplO, se trata de una clasificación
casos la consecuencia es que el dolo s.; NOVOA, 1, 474 s.; CURY, 315; 1, 122, 154), aquí interesa destacar meramente fenomenológica, pues
inicial sólo permite fundar el castigo COUSIÑO, 1, 685 ss.; GARRIDO, II, este alcance elemental del concepto si es cierto que todas las especies sa-
por una tentativa o delito frustrado, 99 s.; NAQUIRA, 138; POLITOFF, 355 de dolo, porque no siempre ha sido tisfacen las exigencias del concepto
pero no por el delito objetivamente ss.; POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, respetado, como lo muestra la prác- de dolo, entonces debería estarse
consumado. PG, 270 s.; VARGAS, 71 s.; en el tica jurisprudencial (yen la doctrina siempre única y exclusivamente a la
mismo sentido, ETCHEBERRY, 1, 296 NOVOA, 1945, 189 Ypassim, si bien especie más elemental, sobre todo si
No han sido objeto de discu- ss. quien habla de "ánimo", enten- luego rectificó su punto de vista), la Ley no hace distingos a la hora
sión en nuestro medio los casos en diendo por tal intención o acepta- afortunadamente superada, de ha- de establecer la pena de los delitos
los que el sujeto cree concurrentes ción). Si bien los alcances concretos cer bastar como dolo de un delito dolosos. Si, no obstante, la clasifi-
los requisitos de un determinado acordados a la exigencia no siempre el propio de una figura de base me- cación conserva su importancia es
tipo penal cuando en realidad se parecen consistentes con los térmi- nos grave, tal como ocurrió en una porque se reconoce mayoritaria-
dan los de otro, en circunstancias en nos de su enunciación (una síntesis época con el delito de homicidio, mente la existencia de casos en los
que ambos tipos no se encuentran de las críticas en OSSAND6N, 2010, respecto del cual algunos tribuna- que la Ley exigiría (o excluiría) una
en una relación de género a espe- 442 ss.), a lo que se volverá luego les se limitaban a constatar un dolo forma específica de dolo (infra).
cie (homicidio y parricidio, hurto de repasar la clasificación del dolo genérico de dañar o maltratar para
y robo con fuerza) ni de estar uno (infra), en nuestro medio las tomas condenar por homicidio doloso si Se habla de dolo directo (a ve-
comprendido en el otro (lesiones y de posición en favor de un modelo se verificaba la muerte, alegando ces también: dolo stricto sensu, dolo
homicidio, abusos sexuales y viola- monista basado exclusivamente en que la Ley no exigía "dolo específi- directo de primer grado o simple-
ción). Tal es el caso del sujeto que el elemento intelectual se han man- co" de matar (al respecto, POLITOFF mente dolo de primer grado o in-
entra a robar mediante escalamiento tenido más bien aisladas (véase, sin / GRIS OLÍA / BUSTOS, 70 s.; GARRI- tención) cuando el sujeto persigue
en un lugar que cree no habitado en embargo, PRAMBS, 142 ss.). DO, 1994, 63, todos con referencias la realización del tipo, ése es su pro-
circunstancias que es un lugar ha- jurisprudenciales). Más allá de estos pósito, objetivo o intención (ORTIZ
bitado. Que no se le puede castigar Tal como ocurre con el elemen- extremos, qué debe entenderse en MUÑoz, Nociones, 64; ORTIZ Mu-
por el delito más grave en que ha to intelectual, la voluntad de reali- concreto por manifestación de vo- ÑOZ, Curso, 140; LABATUT, 1, 121;
incurrido se funda fácilmente de la zación propia del dolo dice siempre luntad suficiente a los efectos del NOVOA, 1, 485 s.; ETCHEBERRY, 1,
mano del error de tipo; lo complejo relación con un tipo determinado: dolo se aprecia mejor de la mano de 297, 301; CURY, 316; COUSIÑO, 1,
es cómo justificar un castigo a título no existe en consecuencia un dolo la clasificación del dolo. 697 ss.; DEL VILLAR, 177; GARRIDO,
de delito consumado por el delito genérico, el dolo es siempre espe- II, 101; NAQUIRA, 139; POLITOFF,
menos grave que quería cometer si cífico, propio de cada tipo penal A partir de la concepción dual 359 s.; POLITOFF / MATUS / RAMÍ-
objetivamente no lo ha cometido. (COUSIÑO, 1, 607 s.). Si bien la ex- del dolo se construye una clasifica- REZ, PG, 275; VARGAS, 72 s.), como
presión "dolo específico" se ha usa- ción del mismo que atiende a si en el el caso de quien dispara a su enemi-
Junto con el conocimiento o do en el pasado en otros sentidos, caso concreto predomina el elemen- go precisamente para matarlo. En
representación de la realización por ejemplo, como denominación to intelectual o el elemento volitivo, este caso existe un claro predominio
del tipo, según el modelo dual do- de los elementos subjetivos del tipo y que distingue entre dolo directo, del elemento volitivo, al punto de
minante el dolo requiere, además, distintos del dolo (ETcHEBERRY, 1, dolo de las consecuencias seguras o sostenerse la irrelevancia de la repre-
voluntad de realización (elemento 301 s.; POLITOFF, 373) o como si- necesarias y dolo eventual. En prin- sentación (CURY, 316), lo que, sin
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ART. l° CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. l°

embargo, no parece correcto, pues litas de resultado, ámbito en el cual necesarias cuenta como tal para esos "voluntad de evitación", en último
verdadera voluntad (y no mero de- el resultado se puede dar por seguro efectos. término parece hacer bastar la mera
seo) supone una representación si- o necesario sólo en contadas ocasio- indiferencia). Consecuentemente,
quiera mínima de la posibilidad de nes, tratándose de delitos de mera Por dolo eventual se entiende habría sólo culpa con representa-
realización (así, COUSIÑO, 1, 698 s., actividad es simplemente indiscu- una situación en la que el sujeto ción y no dolo eventual cuando el
quien exige representación de la rea- tible: la realización de la conducta no persigue la realización del tipo agente "rechaza" la posibilidad re-
lización al menos como probable, con conocimiento de sus circuns- ni se la representa como segura o presentada de realización típica, de
restándole luego relevancia sólo a la tancias es expresión inequívoca de necesaria, sino simplemente como modo paradigmático porque confía
graduación; parecido GARRIDO, II, voluntad de realización de la misma. posible, no obstante lo cual actúa. sobre bases mínimamente racionales
101; NAQUIRA, 139; POLITOFF, 359 Así, no es posible decir que el sujeto Tanto para distinguir estos supues- (sólo NOVOA, 1, 508 hacía bastar la
s.; ETCHEBERRY, 1, 297, 301). que accede carnalmente a una niña tos de los de culpa con representa- mera esperanza en el azar) en que su
de 13 años conociendo este último ción o culpa consciente, como para conducta no la acarreará (ETCHEBE-
Por dolo de las consecuencias dato no ha "querido" acceder car- observar las exigencias del modelo RRY, 1,298 s.; COUSIÑO, 1968, 117;
necesarias o seguras (a veces tam- nalmente a una persona menor de dual de dolo, se exige una nota de COUSIÑO, 1, 721; NAQUIRA, 145; en
bién: dolo indirecto, dolo mediato 14 años; como no es posible soste- voluntariedad, mayoritariamente la el mismo sentido de exigir una con-
o dolo directo de segundo grado) se ner que no ha "querido" prestar fal- aceptación (consentimiento, apro- fianza con fundamentos razonables
entiende la situación en que el suje- so testimonio el que con conciencia bación, asunción, resignación, etc.) la lectura práctica de la "segunda
to se representa como consecuencia de estar declarando como testigo en de la posibilidad representada de fórmula de Frank" -sea que ocu-
necesaria o segura de su actuación juicio afirma hechos que sabe falsos. realización típica (LABATuT, 1, 121; rra o no, de todos modos actúo-
la realización del tipo, no obstante Mientras para algunos el dolo de las NOVOA, 1, 487 ss.; ETCHEBERRY, 1, de POLITOFF, 366 s.; y POLITOFF /
.
lo cual obra (LABATOT, 1, 121; No- consecuencias seguras o necesanas
. 297 s., 301; DEL VILLAR, 178; NA- MATUS / RAM fREZ, PG, 278 s.; por
VOA, 1, 486; CURY, 316 s.; COUSIÑO, no es más que una variante del dolo QUlRA, 144; POLITOFF, 368; POLI- su parte, GARRIDO, II, 103, requiere
1, 703 ss.; DEL VILLAR, 177 s.; GA- directo (LABAToT, 1, 121; NOVOA, 1, TOFF / MATus / RAMfREZ, PG, 277; un "comportamiento externo com-
RRIDO, II, 102; NAQUIRA, 139; Po- 487; CURY, 317; DEL VILLAR, 178; VARGAS, 74; CURY, 317 s., si bien patible", no lo requiere-en cambio
LITOFF / MATOS / RAMfREZ, PG, 275 POLITOFF, 361; POLITOFF / MATus / luego parece adherir a la exigencia en 106).
s.; VARGAS, 73 s.), como el caso de RAMfREZ, PG, 276), otros lo ven más específica de que la no aceptación
quien pone una bomba en un avión como una forma de dolo eventual se exprese en una "voluntad de evi- La jurisprudencia mantiene en
para que estalle en vuelo y sólo per- (ETCHEBERRY,1, 297 s., 301; COUSI- tación", 321; COUSIÑO, 1968, 117; principio el mismo criterio. En lo
sigue la muerte de un pasajero y no ÑO, 1, 701 ss., 709 lo ve como una más específicamente, en COUSIÑO, conceptual, es importante la SCS
la de todos. Se habla en estos casos de las formas, junto al dolo even- 1, 721, parece exigir que el sujeto de 21 de abril de 1960 en Contra
de predominio de la representación, tual, de dolo lato sensu), discusión "cuente" con la realización típica, Emma Guerra Ibarra (RCP T. XIX
sin perjuicio de que, a la luz de la que no es irrelevante si se tiene en lo que no se da cuando "confía" so- [1960], 81; citada también por ET-
misma, la voluntad de realización cuenta que, conforme a la opinión bre bases mínimamente racionales CHEBERRY, DPJ, 1, 282 ss.), en un
expresada en la propia conducta dominante, la Ley exigiría en algu- en que ésta no se producirá; por su caso de aborto que se complica y
resulte innegable (NOVOA, 1, 486; nos casos dolo directo (infta) , con parte, GARRIDO, II, 102 s., 104 ss., culmina con la muerte de la mujer
POLITOFF / MATOS / RAMfREZ, PG, lo cual se plantea la cuestión de si el si bien habla también de aceptación embarazada, porque si bien niega
275 s.). Si esto es así respecto de de- dolo de las consecuencias seguras o e incluso sugiere la exigencia de una precisamente el dolo respecto de
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ART. l° CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. l°

este último resultado, parece ser el tación, como es el caso en la SCS de persona que se encontraba en su rio de una antigua pareja que ahora
primer caso en que la Corte Supre- 3 de septiembre de 1966 en Contra casa. Además de no comerlo todo, convive y tiene hijos con otro hom-
ma se pronuncia sobre las exigencias Sergio Pinuer Casanova y otros, caso la novia vomitó buena parte de lo bre. Al oír ruidos y percatarse que el
conceptuales del dolo eventual, en de robo con homicidio en que uno comido, lo que permitió que no se conviviente de la mujer había des-
los siguientes términos: "existe dolo de los sujetos, que había interveni- produjera el aborto, pero tanto ella pertado decide escapar por un estre-
eventual cuando el sujeto se repre- do como vigilante, alega no haber como la otra persona sí sufrieron cho pasillo a oscuras en el que podía
senta la posibilidad de un resultado participado del dolo homicida. La daños neurológicos irreversibles que ver siluetas de personas, blandiendo
que no se proponía causar; pero que, Corte, probablemente influida por comprometieron su capacidad labo- en forma de "barrido" un cuchillo
en definitiva, lo acepta (lo ratifica) su tradición de no hacer distingos ral. Se le condenó por aborto frus- de grandes proporciones, ocasio-
para el caso de que tal evento llegara entre copartícipes, especialmente trado y lesiones graves del Art, 397 nándole al pasar un gran corte en el
a producirse. Se lo distingue de la en materia de robo calificado (véase N° 1 respecto de las dos mujeres. brazo al conviviente, que le provocó
llamada 'culpa con representación', Comentario al Art. 14), define dolo La Corte consideró que el sujeto no la muerte. A la representación de un
en que, en ésta, el sujeto si bien pre- eventual simplemente como aquél pudo sino actuar con dolo eventual alto grado de probabilidad la Corte
vé o se representa un posible evento, que existe cuando se sabe que existe respecto de la otra persona (el fallo agrega que el sujeto dejó entregada
no lo ratifica, pues confía en que no la posibilidad de que el hecho ocu- no se detiene mayormente en las le- la no producción del resultado mor-
sucederá. Así, por ejemplo, en el caso rra, que es lo que ocurriría en la espe- siones a su novia), pues conocía per- tal al azar (considerando 3 0 ) , lo que
de que se trata, existiría dolo even- cie, de modo que rechaza el recurso. fectamente las rutinas de la casa, de no se condice con sus declaraciones
tual, con respecto al homicidio, si la Como destaca y comprueba ETCHE- modo que al realizar el envío como en cuanto a no haber querido el re-
reo, al dirigir su voluntad hacia el BERRY, DP], IV; 69 ss., ya en la déca- lo hizo no pudo sino representarse sultado: pudo no haberlo deseado,
delito de aborto, se representó como da de 1970 parece bien incorporada "el efecto típico como posibilidad pero los deseos que no se exteriori-
posible la muerte de la víctima, que a la jurisprudencia la noción de dolo de su acción, pero la lleva a cabo zan en conductas concordantes, en
no deseaba causar; pero que aceptó, eventual, en general con referencia a sin adoptar medidas para evitarlo o este caso en una conducta de evita-
o se conformó si la muerte llegara un momento volitivo, si bien mu- mantiene una actitud de indiferen- ción, son irrelevantes para el dere-
a producirse. Y, existiría culpa con chas veces simplemente deducido cia para con tal posibilidad" (con- cho (considerando 4 0 ) .
representación (en nuestro Código del hecho de la representación. Más siderando 90 ) . De gran interés es la
Penal queda comprendida en el cua- recientemente, entre muchas otras, SCS de 25 de abril de 1998 (Cita En síntesis, en la actualidad se
sidelito), si la autora, al prever o re- se pueden citar las siguientes: SCS Microjuris: MJJ644), en que se reconoce pacíficamente que la fi-
presentarse el posible resultado de la de 17 de septiembre de 1996 (Cita afirma el dolo eventual sin invocar gura del dolo eventual tiene cabida
muerte, no lo aceptó. Como se ve, Microjuris: MJJ1045), se afirma la ningún momento volitivo (aunque en la legislación chilena (todavía en
adquiere fundamental importancia, concurrencia de dolo eventual en el éste podría colegirse de la misma ar- contra LABATuT, 1, 122 s., y con du-
para determinar el dolo eventual, la caso de un sujeto que, con el obje- gumentación), sino sólo la necesaria das Noves, 1, 490 s.; totalmente a
ratificación por parte del sujeto, del to de provocarle un aborto a su no- representación de una alta probabi- favor ETCHEBERRY, 1, 305 ss.; COUSI-
posible resultado, en el momento de via embarazada le envía un pastel lidad de resultado (sin llegar, em- ÑO, 1968, 125 ss.; COUSIÑO, 1, 762
la manifestación de voluntad". Hay envenenado (por las características pero, a una situación de dolo de las ss.; RIvACOBA, 74.; CURY, 321 s.; ya
otros fallos, sin embargo, en que toxicológicas del envío se descartó consecuencias necesarias o seguras). ni siquiera se lo cuestionan GARRI-
parece adherirse más bien a un con- el propósito homicida), del que no El caso es el siguiente: el sujeto se DO, 11, 104; NAQUIRA, 139 ss.; Po-
cepto para el que basta la represen- sólo comió ella, sino también otra encuentra de noche en el dormito- LITOFF, 371 s.; POLITOFF / MATus /
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ART.lO CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ ART.lO

RAMÍREZ, PG, 276 s., donde en for- que con reservas, COUSIÑO, 1, 769 COUSIÑO, 1968, 125 ss. (y COUSI- nado de conservar la expresión res-
ma de notas al pie, N° 297 Y299, se s.; más enfáticos POLITOFF, 339 s., ÑO, 1, 769 s.) por demostrar la com- pondió al objetivo de excluir de ese
da noticia de la discusión durante la 370; POLITOFF I MATUS I RAMÍREZ, patibilidad del dolo eventual con modo la suficiencia del dolo even-
primera mitad del siglo XX, que hoy PG, 255, 279 s.), que no han tenido la Ley chilena en una época en que tual (Informe de la Comisión de
se da por superada; sólo sugiere algo mucho eco en la literatura de la par- esto era todavía disputado, contexto Constitución, Legislación, Justicia
distinto MEDINA, 221). Lo mismo te general, sea porque se les atribu- en el cual desarrolló, aunque sin ma- y Reglamento del Senado, de 28 de
rige, como se ha visto, para la juris- ye en general una función diferente yor fundamentación, el argumento abril de 2003, 76 ss.). Una tenden-
prudencia. Siendo la forma menos (reiteración de la exigencia de dolo de que "si la Ley ha necesitado de cia similar se encuentra también en
exigente de dolo, pues no requiere en ETCHEBERRY, 1, 305; sinónimos tipos especiales, referidos exclusi- la jurisprudencia, si bien ésta sólo
ni propósito ni conocimiento segu- de dolo en GARRIDO, I1, 106; ex- vamente al dolo directo, es porque se puede abordar en los Comenta-
ro de realización, el dolo eventual cepción a la presunción de volun- la regla general es que, en todos los rios a la parte especial. Baste aquí
constituye la forma básica del dolo tariedad del inciso segundo en LA- demás tipos, es admisible cualquier mencionar la SCS de 24 de junio
en nuestro derecho (HERNANDEZ, BATUT,I, 154; AMUNÁTEGUI, 59, 63 forma de dolo, incluido el eventual" de 2004 (Cita Westlaw Chile.. eL!
2005, 336; MAÑALICH, 2005, 403; s.; ETCHEBERRY, I, 310; DEL VILLAR, (COUSIÑO, 1968, 127; argumenta- JURl151/2004), que compartió el
CURY, 2010, 89 ss.). 179), sea porque aun admitiendo ción calificada de decisiva por R1VA- criterio del condenado por el delito
puntualmente el efecto de exclusión COBA, 74). Advirtiendo de la fragi- informático previsto en el Art. 1° de
Si no obstante no se puede del dolo eventual, se previene con- lidad de la tesis excluyente del dolo la Ley N° 19.223 en cuanto a que
prescindir de las formas más exi- tra la generalización a partir de ex- eventual, se han levantado en el úl- la expresión "maliciosamente" em-
gentes, que en principio devendrían presiones que el legislador usa muy timo tiempo opiniones enérgicas en pleada en el mismo implicaba, de
superfluas, es sólo porque se suele descuidadamente (Novox, I, 471 s.; su contra (HERNANDEZ, 2005, 329 acuerdo con la historia fidedigna del
entender que a través del empleo de similar en una primera época POLI- ss.; OSSAND6N, 2010, 426 ss.). Con establecimiento de la ley, una exi-
expresiones como "a sabiendas", "sa- TOFF, 1965, 96). En abono de esta todo, en la práctica el argumento gencia de dolo directo, sin perjuicio
biendo", "constándole", "conocien- tesis habla la detallada revisión de ha ganado fuerza en la medida en de tenerlo luego por suficientemente
do", "con conocimiento de causa", y AMUNÁTEGUI, 38 ss., 42 ss., 61 ss., que es asumido por el legislador en acreditado (véase comentario crítico
otras como "maliciosamente" o "con quien concluye que con este tipo de la elaboración de leyes más recientes de MAÑALICH, 2005, 403 s.).
malicia" la Ley o bien impone la exi- expresiones se quiso o bien dejar sin que tipifican delitos y emplean este
gencia de dolo directo o dolo de las efecto la presunción de voluntarie- tipo de expresiones, como es el caso, En lo que concierne ahora al
consecuencias seguras o necesarias, dad del inciso segundo (sobre ello por ejemplo, de la Ley N° 19.913, dolo en los delitos de omisión, rige
o bien, al menos, excluye la posibi- infra), o bien simplemente designar de 18 de diciembre de 2003, que fundamentalmente lo mismo que
lidad de realización con dolo even- o recalcar el carácter doloso de la crea la Unidad de Análisis financie- se ha venido reseñando. Desde un
tual. Si bien se trata de una cuestión conducta, como salia hacer el códi- ro y modifica diversas disposiciones punto de vista cognitivo, el dolo
de parte especial, como lo prueba la go belga, pero en ningún caso excluir en materia de lavado y blanqueo de supone que el sujeto advierta la
disparidad de pareceres una vez que formas de dolo que ni siquiera eran activos: a propósito de la expresión concurrencia de todas las circuns-
se abordan las hipótesis particulares, conocidas al momento de redactarse "a sabiendas" que emplea la letra a) tancias objetivas en virtud de las
existe una cierta tendencia a genera- el Código. Al parecer, la tesis de la del inciso primero del Art. 27 (ori- cuales tiene el deber de actuar (por
lizar el alcance de dichas expresio- exclusión general del dolo eventual ginalmente Art, 19) al tipificar el ejemplo, para el Art. 494 N° 14,
nes en el sentido indicado (así, aun- tiene su origen en los esfuerzos de lavado de dinero, la decisión del Se- la presencia en despoblado de una
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ART.1° CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNANDEZ ART.1°

persona herida que necesita ayuda y reemplazante se haya atrasado, caso simplemente contradictoria. La si- a la hora de afirmar la concurrencia
la ausencia de circunstancias que le en el cual no se excluye el dolo y sólo tuación es idéntica a la que se da en de dolo en las omisiones es el mismo
impliquen detrimento si la asiste). puede apreciarse un error de prohi- los delitos comisivos de mera activi- que se da en el campo de los delitos
En los delitos de omisión impropia bición (NOVOA, 1987, 103; GARRI- dad, en los cuales la realización de comisivos (así también en lo fun-
esto implica que además de la situa- DO, II, 244, aunque contradictorio la actividad en conocimiento de sus damental POLITOFF, 357 s., Y POLI-
ción de riesgo que debe conjurar con 241, donde en un ejemplo de circunstancias ahorra mayores discu- TOFF / MATUS / RAMÍREZ, PG, 274).
(10 que supone representación de la omisión propia menciona el deber siones sobre el dolo. Si en estos casos Además de la discusión teórica que
posible producción del resultado y como objeto del conocimiento; de realmente se prescinde del elemento suscitó un sector del finalismo al ne-
conciencia de la ausencia de facto- otra opinión POLITOFF / MATUS / volitivo o más bien se le entiende in- gar la posibilidad conceptual de un
res que le impidan actuar) conozca RAMÍREZ, PG, 260 con nota al pie herente a la conducta omisiva, es una genuino dolo en las omisiones (tesis
también las circunstancias objetivas N° 240). Desde el punto de vista del cuestión en último término termino- asumida entre nosotros en parte por
que lo erigen en garante. De este elemento volitivo, cabe hacer ciertas lógica que no afecta el punto central: CURY, 676, 679: al no haber hecho
modo, quien cree erróneamente que precisiones respecto de afirmacio- no hay equiparación de ningún tipo voluntario, sino uno causal en que
la persona herida en despoblado está nes que, fuera de contexto, pueden entre dolo y mera representación no se hizo intervenir una voluntad
muerta o que no puede acercarse a provocar confusión en la práctica. del riesgo. Tratándose ahora de de- que era hábil para modificarlo, no
ella por riesgo de derrumbe incurre No es inusual que en la literatura litos de omisión impropia el asunto habría dolo, sino un "no-dolo"; re-
en error de tipo que excluye el dolo se diga que el dolo en la omisión se es tanto más evidente, porque aquí chazada en cambio por COUSIÑO, 1,
y sólo deja subsistente la posible res- satisface con el puro conocimiento la omisión con representación de la 737 ss.), la verdadera discusión prác-
ponsabilidad a título de cuasidelito de la situación que obliga a actuar, posibilidad del resultado por regla tica en la literatura comparada (en
si existe el respectivo tipo culposo. sin necesidad de elemento volitivo general no dice nada definitivo so- ese sentido es imprecisa la descrip-
Lo mismo rige para el padre que no (GARRIDO, II, 241; lo sugieren Bus- bre la disposición del sujeto hacia tal ción de POLITOFF, 357 s.; POLITOFF
ve que su hijo pequeño ha caído a TOS / CABALLERO, Comentario, 60), resultado, salvo en los casos en que / MATUS / RAMÍREZ, PG, 274), gira
la piscina o que viendo a un niño lo que algún lector desprevenido éste aparezca como seguro o nece- fundamentalmente en torno a si el
en situación de peligro en medio podría interpretar erróneamente sario. Así, el padre que, por pereza dolo del omitente supone que éste,
de una multitud no advierte, sin como una equiparación entre dolo y basado en la experiencia con sus además de conocer los presupuestos
embargo, que es su hijo (cfr. CURY, y mera representación del riesgo en otros hijos, no se levanta en la no- de su deber de garante y la situación
679; NOVOA, 1987, 102 s.; GARRI- el ámbito de los delitos de omisión. che a administrarle la medicina a su de peligro para el bien jurídico (iY
DO, u, 241, 244; POLITOFF / MATUS Desde luego debe tenerse en cuenta hijo de pocos meses, no obstante las de querer o aceptar la producción
/ RAMÍREZ, PG, 260). Distinto es el que la afirmación sólo podría tener estrictas instrucciones del médico, del resultado!), debe "querer rea-
caso cuando, en conocimiento de las alguna validez respecto de los deli- muy probablemente sólo ha actuado lizar" su omisión en cuanto tal, lo
circunstancias objetivas que fundan tos de omisión propia (así, expresa- con culpa respecto del agravamiento que supondría que se represente la
la posición de garante, el sujeto cree mente, GARRIDO, II, 241), pues en y eventual muerte del lactante, en conducta que en definitiva omite
erróneamente que no tiene el deber la medida en que sólo exigen la no tanto que nadie dudaría de su dolo (una determinada forma de evitar
de evitar el resultado, como sería el realización de la conducta debida si con pleno conocimiento deja que el resultado) y la posibilidad de lle-
caso de la enfermera de turno que la pretensión de falta de voluntad el niño se coma todo el veneno para varla a cabo, para luego decidirse a
entiende que su deber termina a la cuando se ha conocido la situación ratones que encontró en la despen- no realizarla, lo que muy probable-
hora de cambio de turno, aunque su y, no obstante, no se ha actuado es sa. Como se ve, el tipo de discusión mente no se dará si el sujeto quie-
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CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ ART.!O
ART.!o

re la producción del resultado o si omitida [impedir el resultado] le era que, en rigor, en todos esos casos la prenslOn normativa del dolo hace
éste lo deja impasible. De ahí que posible y de realizarse habría evitado voluntad de realización del tipo se patentes las cuestiones valorativas y
la opinión ampliamente mayoritaria el resultado"), en la medida en que desprende sin más y de modo irre- políticas subyacentes en su afirma-
prescinda en mayor o menor medi- no derivan de dicha exigencia nin- futable de la realización consciente ción es posible que no tenga sólo
da de esa exigencia volitiva específi- guna consecuencia problemática, se de la conducta. Sí lo es, en cambio, consecuencias explicativas o siste-
ca, lo que, sin embargo, nada tiene puede suponer que en los hechos le que en materia de dolo eventual la máticas, sino también prácticas.
que ver con equiparar sin más el asignan un sentido muy débil (cfr. exigencia volitiva, aunque en gene-
dolo con la mera representación del POLITOFF, 358; POLITOFF / MATUS ral no haya quedado reducida entre Hay ámbitos en los que el con-
riesgo en los delitos de omisión. Es / RAMfREZ, PG, 274), coincidente nosotros a mera indiferencia, suele cepto normativo de dolo sólo pa-
en ese contexto en que deben enten- con la fórmula provisoria que aquí identificarse con la resignación u rece ofrecer mejores explicaciones
derse las afirmaciones de CURY, 676, se propone. Por último, también en otra actitud emocional, lo que no para prácticas asentadas del modelo
679, en cuanto a que no se requiere los delitos de omisión puede darse sólo parece estar por debajo de una dual que, en cuanto afectan casos
voluntad actual de no actuar, como dolo directo, dolo de las consecuen- genuina exigencia volitiva, sino que extremos, se perciben como compa-
tampoco se requiere conciencia de cias necesarias o seguras y dolo even- también favorece que se termine re- tibles con las premisas del mismo.
contar ni con dominio final ni con tual (COUSIÑO, 1, 745 s.; POLITOFF / solviendo, de modo no legitimable, En efecto, hay buenas razones para
"capacidad de planeamiento" (la MATUS / RAMfREZ, PG, 261). en base al carácter del sujeto (Os- pensar que detrás del escepticismo
capacidad de reconocer un camino SAND6N, 2010, 442 s.). judicial frente a los errores groseros
para evitar el resultado) ni con la ca- No obstante este relativo con- de tipo (supra), o del rechazo del
pacidad física para seguirlo. Como senso en torno al concepto dual de Desde otra perspectiva y más dolo eventual sólo en la medida en
se habrá notado, aquí se privilegia dolo y sus alcances, también en Chi- allá del aspecto estrictamente proba- que la "confianza" del agente pue-
una exigencia mínima en términos le se han hecho sentir en los últimos torio (la aceptación de que el dolo da todavía considerarse socialmente
de lo que podría llamarse una "con- años las críticas que se le dirigen a sólo se puede inferir de las circuns- racional (supra), de lo cual el dolo
ciencia negativa", esto es, la concien- dicha concepción en el debate com- tancias objetivas del hecho), se va de las consecuencias seguras o ne-
cia de no concurrir obstáculos para parado, por más que la tesis monista aceptando de modo creciente que cesarias no es más que su máxima
la actuación evitadora del resultado. que identifica dolo con conocimien- el dolo, más que un fenómeno psí- expresión formalizada, no hay en
Si bien parte de nuestra literatu- to no haya tenido mayor acogida. quico a comprobar empíricamente, rigor una convicción (o si la hay
ra parece exigir más (GARRIDO, II, Al respecto, sin embargo, no pare- es una atribución, un conocimiento no es relevante para la decisión)
241, exige que el sujeto sepa "cuál es ce realmente problemático que en y una voluntad que se atribuyen, es sobre lo que el sujeto realmente se
la acción que se espera de él", aun- grupos completos de casos el dolo se decir, un concepto adscriptivo y no representó ni menos sobre su ac-
que para delitos de omisión propia, afirme con la sola constatación del descriptivo (MAÑALICH, 2005, 405; titud hacia dicha representación,
para los cuales, en efecto, muchas conocimiento de las circunstancias VAN WEEZEL, 2007, 60; y especial- sino, simplemente, una valoración
veces la conducta esperada está de- por parte del agente, como ocurre mente OSSAND6N, 2008, 68 ss.; des- de su conducta desde el punto de
terminada de antemano; POLITOFF / con los delitos de mera actividad, de la perspectiva refleja de la mayor vista de parámetros socialmente
MATUS / RAMfREZ, PG, 260 exigen los delitos de omisión propia (su- o menor tolerancia hacia el error compartidos de exigibilidad. En ese
positivamente que "sepa que tiene pra) o en las hipótesis de dolo de las extensamente, VAN WEEZEL, 2008 sentido, la propuesta de considerar
la posibilidad de evitar el resultado", consecuencias seguras o necesarias a, 47 ss.; VAN WEEZEL, 2008 b, 361 dolo en casos de "ignorancia o ce-
y -NOVOA, 1987, 102 "que la acción (OSSAND6N, 2010, 442 s.), por- ss.). En la medida en que esta cam- guera deliberada", esto es, la willfull
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ART.1° CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNANDEZ ART.1°

blindness del derecho anglosajón mucho más alto de lo que, desde nica, donde muere a pesar de los letín del Ministerio Público N° 30
(OSSAND6N, 2008, 80 ss.), que no una perspectiva de merecimiento esfuerzos por reanimarlo. En rigor, [marzo de 2007], 96 ss., recurso
es muy diferente al reconocimiento de pena, se puede aceptar" (Os- la Corte no hace más que aplicar el de nulidad rechazado con fecha 11
de un dolus indirectus, entendido SAND6N, 2010, 443) o que la rigi- concepto de dolo totalmente do- de diciembre de 2006). En sentido
como consecuencia de la irrelevan- dez de los efectos del error de tipo minante en la literatura chilena al totalmente inverso, aunque desde
cia de la ignorantia crassa et supina los hagan "demasiado blandos", concluir, luego de sintetizar dicho otro punto de partida, se ha plan-
(VAN WEEZEL, 2008 b, 365), o la porque premian al desconsidera- concepto, que "en e1 caso en estu- teado una aplicación restrictiva del
propuesta de someter la alegación do (VAN WEEZEL, 2008 b, 361). dio, dada la calidad de la acusada dolo eventual, en términos de que
de toda forma de desconocimiento Mientras en otros países eso puede y las circunstancias en que se des- en caso de duda deba optarse por
(cualquiera sea su objeto: de tipo ser simple constatación que sirve empeñaban ambos enjuiciados, si la culpa y debe, en todo caso, consi-
o de prohibición) a un control de de argumento empírico contra la bien debieron representarse como derarse la menor gravedad del dolo
razonabilidad previo a la imputa- vigencia del modelo (los autores posible el resultado lesivo finalmen- eventual en la determinación de la
ción de dolo o culpa (VAN WEEZEL, mencionados citan al respecto ex- te ocurrido, no es factible arribar a pena (POLITOFF, 370 s.; POLITOFF /
2008 a, 52 ss.; VAN WEEZEL, 2008 clusivamente literatura española y la íntima convicción de que al obrar MATus / RAMÍREZ, PG, 279 s., sobre
b, 364 ss.), no necesariamente de- alemana), en el caso chileno la si- como lo hicieron, desentendiéndo- la base, además, del supuesto reco-
ben conducir a ampliaciones del tuación parece ser todavía distinta se de la situación delicada que afec- nocimiento general del principio
ámbito de aplicación del dolo. Más en los casos equívocos, aunque las taba al menor, tomaron seriamente in dubio mitius; critico sobre esto
bien al contrario, en cuanto trans- presiones por mayor punición son en cuenta la posibilidad del deceso último PIÑA, 2011, 82). Con plena
parentan prácticas preexistentes, ostensibles. Las reacciones airadas y la acogieron en su voluntad de conciencia de esta tensión y como
podrian favorecer su control. No que provocó incluso en el mundo realización, evidenciando total in- un mecanismo para sorteada se ha
puede desconocerse, sin embar- académico la aún reciente SCS de 2 diferencia por la suerte de los bienes valorado positivamente de legeferen-
go, que el paso de la constatación de julio de 2009 (Cita Microjuris: jurídicos involucrados en el entorno da la posible introducción de una
(inferencia, por ilusoria que pueda MJJ20163), que apreció sólo culpa de peligro objetivamente existente" figura intermedia entre el dolo y la
parecer) de ciertos datos psíquicos con representación y no dolo en un (considerando 140 ) (véaseel comen- culpa, por ejemplo en la línea de la
a la abierta valoración de la exigi- caso extremo de imprudencia, es un tario de PIÑA, 2011, 75 ss.). Que recklessness (despreocupación por las
bilidad del sujeto libera de trabas ejemplo de las presiones a las que se las presiones pueden tener éxito lo consecuencias) del derecho anglo-
(tal vez conceptualmente inconsis- ve sometido el modelo dual. En la muestra otro fallo relativamente re- sajón (POLITOFF, 369; FERNÁNDEZ,
tentes, pero operativas) la aprecia- especie, los encargados de una sala ciente en que, de modo inédito en el 2002, 114). Como se ve, si bien se
ción del dolo, permitiendo que se cuna le cubren la boca con una cin- contexto de intervenciones médicas cuenta con una posición dominante
eleve la vara de la exigibilidad, con ta adhesiva a un lactante de 7 meses lícitas, se afirma que el facultativo bien asentada en materia de dolo,
efectos relevantes en el ámbito de para que deje de llorar (burlándose ha actuado con dolo eventual aten- ésta se está viendo sometida, tal vez
los casos simplemente equívocos. además de él, lo que con seguridad dida su extrema falta de cuidado en de modo inédito, a criticas y presio-
No es casual que sea precisamente alimentó también la polémica), la práctica de una operación de ci- nes que ponen a prueba su capaci-
desde perspectiva normativista que dejándolo luego acostado en una rugía estética (condena del médico dad para mantenerse conceptual-
se le reproche al modelo dual poner cuna, sin retirarle la cinta; un par Galo Andrade, sentencia del 2 0 Tri- mente y, sobre todo, para preservar
"demasiado alto el límite entre el de horas después advierten que está bunal Oral en lo Penal de Santiago, sus límites conocidos. Aquí se apoya
dolo y la imprudencia, desde luego inconsciente y lo llevan a una clí- de 28 de noviembre de 2006, Bo- esa preservación.
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ART.lo C6DIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. l°

PRESUNCIÓN DE VOLUNTARIEDAD de causa", "maliciosamente", etc., KÜNSEMÜLLER, 2001, 263; MAÑA- Ministerio Público) de investigar
con independencia de que se vea en LICH, 2005,400), sea sólo de la im- con igual celo tanto los hechos y cir-
Conforme al inciso segundo, las ello simultáneamente una exigencia putabilidad y del conocimiento de cunstancias que establecen y agra-
acciones u omisiones penadas por la de dolo directo (supra) (LABATUT, la antijuridicidad (BUSTOS / SOTO, van la responsabilidad del imputado
Ley se reputan siempre voluntarias, I, 154; AMUNATEGUI, 59, 63 s.; ET- 259) o, por último, sea sólo del co- como los que lo eximen de ella o la
a no ser que conste lo contrario. Los CHEBERRY, 1, 310; DEL VILLAR, 179; nocimiento de la antijuridicidad de extingan o atenúen (Art, 109 CPP
alcances de la presunción simple- en contra COUSIÑO, I, 759; en la la conducta (CURY, 306 s.; GARRI- 1906; Art. 3° LOCMP) (Novox, I,
mente legal están indisolublemente jurisprudencia más reciente acogen DO, II, 107 s.; BUSTOS / CABALLERO, 492; ETCHEBERRY, I, 309 s.), lo que,
unidos al alcance que se le dé a la esa restricción, entre otras, la SCA Comentario, 54). Y como se puede sin embargo, no parecía en absoluto
voz voluntaria que se encuentra tan- Santiago de 23 de marzo de 1990 ver, ya no es en absoluto claro ha- suficiente, pues cuando por cual-
to en el inciso primero como en este (RDJT. LXXXVII, 2-4,16); laSCA blar a su respecto de una "opinión quier motivo no conste lo contra-
inciso segundo (al respecto supra). Santiago de 19 de junio de 1985 minoritaria" . rio, debiera en principio darse por
(Gaceta Jurídica N° 60 [1985], acreditado el dolo, precisamente en
La opinión que hasta hace al- 106). En cambio, no obstante un Tanto o más importante es di- virtud de la presunción (RIVACOBA,
gunos años podía considerarse do- fallo puntual (la ya citada SCS de lucidar los alcances de la presun- 87 s.). Otros autores hacían valer el
minante en la literatura entiende 21 de abril de 1960, RCP T. XIX ción, cualquiera que sea su objeto Art, 456 bis CPP 1906, que supe-
que la expresión voluntaria hace [1960], 81), parece admitirse que preciso. Los únicos que tradicional- ditaba cualquier condena a que el
referencia al dolo (sea que se refie- la presunción rige también respec- mente se han preocupado del pun- tribunal adquiriera la convicción de
ra exclusivamente al dolo, sea que to del dolo eventual (así COUSIÑO, to son quienes asumen estar frente que realmente había hecho y parti-
se refiera también a otros requisitos I, 759; en la jurisprudencia la SCA a una presunción de dolo, preci- cipación punible, lo que si bien no
de la responsabilidad), con lo cual San Miguel de 8 de abril de 1992, samente por las ácidas críticas que derogaba la presunción (en el mis-
la presunción es al menos también RDJ T. LXXXIX, 2-4, 60). se levantan contra la existencia de mo sentido Novox, I, 491 con nota
una presunción de dolo (LABATuT, I, una tal presunción (CURY, 306 s.; al pie N° 42) al menos la atenuaba
154; Novox, I, 491 ss.; ETCHEBERRY, Por su parte, si se prescinde de COUSIÑO, 1, 761; RIvACOBA, 86 ss.; o mitigaba "hasta el extremo de que
I, 303, 309; COUSIÑO, I, 754; RIVA- ORTIZ MUÑoz, que entendía presu- GARRIDO, II, 107; KÜNSEMÜLLER, ella pierde su obligatoriedad", en el
COBA, 86 s.; POLITOFF, 374, 341 s.). mida la simple voluntad de acción u 2001, 261 ss.; GuzMÁN DALBORA, sentido de que los jueces pueden dar
Así lo ha entendido también la juris- omisión (ORTIZ MUÑoz, I, 214 s.), 9 ss.). Debe considerarse, sin em- por establecido el dolo en virtud de
prudencia mayoritariamente, como todas las tesis que niegan que se trate bargo, que las mismas críticas se le la presunción o pueden prescindir
lo comprueba una revisión de los de una presunción de dolo asumen pueden dirigir, a lo más atenuadas, de ella, en ambos casos sin violar la
fallos citados por ETCHEBERRY, DPJ, encontrarse frente a una presunción a una presunción amplia o restrin- Ley (COUSIÑO, I, 760 s.; también
I, 240 s., y ETCHEBERRY, DPJ, IV; de los presupuestos de la culpabili- gida de culpabilidad (ETCHEBERRY, POLITOFF, 370, 374, afirmando que
67 s, Esto no regiría, sin embargo, dad, sea de todos ellos, esto es, de 1, 311; similar RIVACOBA, 87). Al- la importancia práctica de la pre-
en los casos en que se asume que la la imputabilidad, la exigibilidad y gunos de los defensores de la pre- sunción sería "insignificante, si es
Ley exige la efectiva comprobación el conocimiento de la antijuridici- sunción procuraban demostrar que que tiene alguna"). En la medida,
de un conocimiento o propósito es- dad (NAQUIRA, 151, 411; en prin- ésta no implicaba una inversión de sin embargo, en que la presunción
pecífico, a través de términos como cipio con el mismo alcance amplio la carga de la prueba, apelando al permite al juez asilarse en ella en
'\1 sabiendas", "con conocimiento MERA, 116 con nota N° 116, 178; deber del juez instructor (ahora: del caso de duda, no se disipa realmente
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ART. l° CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNOEZ ART. l°

el problema normativo (en términos enjuiciamiento a que se sujeta este bia, sin embargo, con la entrada en a rendir plena prueba de la ausencia
similares GUZMÁN DALBORA, 9 ss.). proceso- declara que 'el juez debe vigencia en Chile del Pacto Interna- de culpabilidad como única vía de
Tal vez algo distinto podría decirse investigar, con igual celo, no sólo cional de Derechos Civiles y Políti- absolución, porque el tribunal que
hoya propósito del Art. 340 Cl'I; los hechos y circunstancias que esta- cos (29 de abril de 1989) y, especial- resolviera de ese modo sin plena
que a la fórmula del Art. 456 bis blecen y agravan la responsabilidad mente, de la Convención Americana prueba incurriría en infracción de
CPP 1906 agrega ahora un estándar de los inculpados, sino también los de Derechos Humanos (5 de enero ley).
de prueba, concretamente, que la que les eximan de ella o la extingan de 1991) con su sistema institu-
convicción debe adquirirse "más allá o atenúen'. A su vez, el artículo 456 cional de protección, instrumentos Ante esto cabe considerar de-
de toda duda razonable" (así, ORTIZ, del mismo texto, aplicado al caso de 1:i que consagran inequívocamente el rechamente la inconstitucionalidad
2010,285 s.). autos, prescribe que 'nadie puede ser referido principio (Arts. 14.2 y 8.2, de la presunción (como ha propues-
condenado por delito sino cuando el respectivamente). Porque si se asu- to GuzMÁN DALBoRA, 9 ss.) o bien
Esto es lo que parece no ver el tribunal que lo juzgue haya adquiri- me, de acuerdo con una extendida interpretarla de un modo confor-
Tribunal Constitucional, que en do, por los medios de prueba legal, interpretación del inciso segundo me con la presunción de inocencia.
su reciente SCT de 20 de mayo de la convicción de que realmente se ha del Art. 5° CPR, aunque todavía no Esto es lo que, luego de asumir la
2010 (Rol N° 1352-2009), donde, cometido un hecho punible y que admitida por el Tribunal Constitu- validez general de las presunciones
si bien elude pronunciarse sobre la en él ha correspondido al procesado cional, que tal consagración tiene legales de responsabilidad penal, in-
jerarquía normativa de la presun- una participación culpable y penada rango constitucional y se prescin- tenta MENESES, 76 s., al exigir a su
ción de inocencia y su efecto en la. por la ley'" (considerando 48°). de de interpretaciones de la misma respecto fuente legal, interpretación
carga de la prueba (considerandos que anulan su carácter de garantía restrictiva y, especialmente, que su
44° a 46°), se apura en declarar: En todo caso, la cuestión se ha ante el legislador (como ocurre con refutación pueda operar por modus
"Que la presunción de voluntarie- agudizado los últimos años por el MATus, 329, al ver en la referencia tollens, es decir, bastando una única
dad, cualquiera sea el alcance que se reconocimiento internacional del de los instrumentos internacionales prueba de la defensa para volver al
le otorgue, no se opone al principio principio de la presunción de ino- a la legalidad del establecimiento régimen general de prueba de cargo
o estado de inocencia, por cuanto cencia. Ante el silencio de los sucesi- de la culpabilidad una autorización de la acusación. Siempre en esta se-
su aplicación no representa una in- vos textos constitucionales chilenos genérica al legislador para invertir la gunda línea, pero con alcances más
versión de la carga de la prueba -en al respecto, las primeras referencias carga de la prueba), todo parece in- amplios, seaque seniegue su genuino
términos de que incumba al impu- al principio no pasaban de ser in- dicar que la presunción del inciso se- carácter de presunción (GALLAHER,
tado acreditar su inocencia-, aten- vocaciones de política criminal con gundo, al menos en su comprensión 11 ss.; en contra MAÑALICH, 2005,
dida la aplicación imperativa en el sustento incierto en el derecho inter- tradicional, entra en abierta colisión 401, en una discusión totalmente
procedimiento penal, tanto en las nacional (ya ORTIZ MUÑoz, Nocio- con el principio (en contra PRAMBS, subordinada a las definiciones to-
fases de instrucción como de acusa- nes 1, 216 construía a partir del CPP 86 ss., quien defiende enérgicamen- madas como punto de partida), sea
ción, de preceptos que imponen el 1906, influido a su juicio por la De- te, incluso con rango constitucional que simplemente se le compatibilice
deber al juez de establecer la parti- claración de Derechos del Hombre [fundado en el reconocimiento de la con la garantía, se puede sostener
cipación culpable del inculpado. En y del Ciudadano de 1793; en tan- libertad y dignidad del sujeto], una que la función del inciso segundo
efecto, el artículo 109 del Código to que COUSIÑO, 1, 761 invocaba el presunción de culpabilidad en senti- no es otra que liberar de una supues-
de Procedimiento Penal -cuerpo Art. 11.1 Declaración Universal de do estricto [con exclusión del dolo] ta carga de demostrar la ausencia de
legal que contiene las normas de los Derechos Humanos). Esto cam- sin matices, que obliga a la defensa factores negativos (impeditivos o ex-
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tintivos) de responsabilidad que no hacen y quieren hacerlo (NOVOA, 1, eximentes), con independencia de tenga un correlato en dicho tipo ob-
vengan sugeridos por el conjunto 492; ETcHEBERRY, 1, 310 s.). La dife- la existencia y los alcances del inciso jetivo, es decir, toda exigencia sub-
de la prueba rendida, carga que de rencia radica en que, entendida sin segundo. Específicamente en mate- jetiva que a la vez no sea exigencia
ser efectiva prácticamente impediría matices, la presunción obliga a ren- ria de dolo, sin embargo, la solución objetiva, no pertenece al dolo (aun-
condenar en cualquier caso (GALLA- dir prueba plena en contrario para 'o debería ser distinta cuando la con- que sí al tipo subjetivo), sino que
HER, 59). Sólo cuando surgen dudas evitar su efecto (así PRAMBS, 86 ss., ducta en cuanto tal, objetivamente constituye un elemento subjetivo
plausibles sobre la posibilidad de su con notas al pie N° 160 Y N° 165), considerada, no dice nada respecto del tipo o del injusto. En la actua-
existencia, entonces debe acreditar- en circunstancias que para la tesis del conocimiento y voluntad rele- lidad la existencia de estos elemen-
se especialmente que no concurren, que se viene exponiendo basta con vantes, como ocurre con la tipifi- tos subjetivos distintos del dolo que
con la consecuencia de que si no lo- generar una duda razonable, que de cación de conductas neutrales que vienen exigidos por el tipo (no por
gra disiparse la duda debe absolver- no ser disipada debe conducir a la sólo son delictivas cuando se tiene la culpabilidad, incluso para quienes
se, precisamente por aplicación del absolución (GALLAHER, 68 s.). En conocimiento de ciertas circuns- ubican el dolo en la culpabilidad) se
principio in dubio pro reo (GALLA- la medida en que la potencial carga tancias (v, gr. la receptación, que reconoce en forma unánime (AMu-
HER, 59 s., 62 s., 68 s.; MAÑALICH, probatoria de la defensa que implica básicamente consiste en celebrar y NATEGUI, 17 s.; UBATUT, 1, 88; No-
2005,402 s.). Esto explica que coti- esta lectura se limita a la de hacer mí- ejecutar contratos respecto de cosas VOA, 1, 304; ETCHEBERRY, 1, 221 s.;
dianamente se impongan condenas nimamente plausible (no a probar) muebles). En tales casos, debe ser DEL VILLAR, 103 s.; CURY, 322 ss.;
sobre la base exclusiva de la prueba una hipótesis excepcional cuando el tarea del Ministerio Público, desde COUSIÑO, 1, 579 ss.; GARRIDO, 11,
sobre la efectiva realización del he- conjunto de la prueba ni siquiera la el inicio, aportar prueba bastante de 108 ss.; NAQUIRA, 152 ss.; POLITOFF,
cho objetivamente descrito en la ley, sugiere, no parece vulnerarse la pre- la concurrencia del dolo (concreta- 1965,83 ss. y passim; POLITOFF, 223
sin que por regla general se haya dis- sunción de inocencia (MATUS, 324 mente, acreditar circunstancias que ss.; POLITOFF / MATUS / RAMfREZ,
cutido en el juicio una posible legí- s., 330; desde el punto de vista del conforme a la experiencia común PG, 191 ss.; VARGAS, 76).
tima defensa o la inimputabilidad o principio de culpabilidad, MAÑA- son indicativas de conocimiento del
el error de tipo o de prohibición del LICH, 2005, 402 s., ambos con re- origen ilícito de las especies) (HER- Es posible atribuirles distintas
agente, a menos, claro está, que el ferencias al derecho comparado, en NÁNDEZ, 2005, 352 s.). Por ser lo funciones a estos elementos, lo que
caso, directamente o por la actividad particular a la distinción del dere- delictivo lo excepcional en este tipo ha dado lugar a diversas clasificacio-
de la defensa, sugiera una duda al cho angloamericano entre carga de de casos, esto es, por parecer de an- nes de los tipos penales que los con-
respecto (GALLAHER, 59 s.; HERNÁN- producción y carga de persuación temano que se da "lo contrario", el tienen, más allá de la denominación
DEZ, 2005, 351 s.; MATUS, 324). Lo en materia probatoria; no lo consi- inciso segundo no puede liberar de común de "tipos anormales" que
excepcional puede suponerse ausen- dera suficiente, sin embargo, KÜN- esa carga ni siquiera prima jade. solía emplear la literatura que con-
te como lo normal puede suponerse SEMÜLLER, 2001, 266). En cuanto centraba las exigencias subjetivas en
presente (al modo de una "verdad corresponde a la práctica universal ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO la culpabilidad (WATUT, 1, 88; No-
interina o provisional", GALLAHER, en relación con los factores negati- O DEL INJUSTO (DISTINTOS DEL DOLO) VOA, 1, 302 s.; DEL VILLAR, 100, 103;
72, 74 ss.), lo que sugiere una níti- vos de responsabilidad, debiera regir POLITOFF, 1965,84). La clasificación
da coincidencia con los defensores no sólo para la voluntariedad, cual- En cuanto el dolo tiene como que mayor acogida ha tenido en
de la presunción, pues se acepta que quiera que sea el contenido que se objeto de referencia una conducta nuestro medio (para otras, exhaus-
corresponde a la normalidad de la le asigne, sino para todo factor ne- que realiza el tipo objetivo de un de- tivamente, COUSIÑO, 1, 585 ss., 593
vida que las personas sepan lo que gativo (desde luego, para todas las lito, toda exigencia subjetiva que no ss.) es la que distingue, al margen de
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cierto desorden terminológico entre facilita en los términos del Art, 411 ver", Sentencias destacadas [Libertad elementos subjetivos no pueden
"delitos de intención" (o "de tenden- ter ejerzan la prostitución: no es ne- y Desarrollo] 2004, 197 [205 ss.]), realizarse con dolo eventual). Si esto
cia interna trascendente") y "delitos cesario que efectivamente alcancen no sólo porque la Ley no explicita implica necesariamente excluir la
.o
de tendencia" (o "de tendencia inter- a ejercerla, pero sí lo es que se haya ninguna exigencia al respecto (en la actitud propia del dolo de las con-
na intensificada"). En los primeros, la actuado "para que ejerzan la prosti- actualidad, el Art. 366 quater es una secuencias seguras o necesarias, tal
exigencia subjetiva consiste en obrar tución en el territorio nacional o en excepción, aunque podría sostenerse como algunos sostienen en la litera-
con la finalidad de alcanzar algo que el extranjero") (así, POLITOFF, 1965, que se trata de un delito de resulta- tura comparada, es algo que no se
se encuentra más allá de la realiza- 105 ss.; POLITOFF, 226 ss.; POLITOFF do cortado), sino además por razones ha discutido en Chile.
ción íntegra del tipo objetivo, gene- / MATUS / RAMfREZ, PG, 192; COUSI-·· materiales, no en último término por
ralmente para precisar el sentido de la Ño I, 585; NAQUIRA, 154). En los se- las dudas sobre la legitimidad de una ERROR DE PROHIBICIÓN
realización típica en un contexto de gundos ("delitos de tendencia" o "de fundamentación de lo típico en base
adelantamiento de la relevancia penal tendencia interna intensificada"), en a un ánimo. Como sea, no debe so- En la actualidad existe con-
objetiva de la conducta (GARRIDO, JI, cambio, un cierto ánimo del sujeto breestimarse el valor de estas clasifi- senso doctrinario en cuanto a que
110; NAQUlRA, 153 s.; POLITOFF, 225 sería lo que le da sentido delictivo caciones, que, además, ofrecen pro- el conocimiento del carácter ilícito
ss.; VARGAS, 76; CURY, 325 s. los co- a una conducta que de lo contrario blemas de delimitación en los casos del hecho es, en una medida por
noce genéricamente como "delitos de resultaría irrelevante por su carác- concretos. precisar, requisito de la responsabi-
resultado cortado"). Se distingue en ter equívoco, como ocurriría, por lidad penal y que consecuentemen-
este primer grupo entre "delitos mu- ejemplo, con los abusos sexuales del Lo que sí es muy relevante es te su ausencia, que hoy se designa
tilados en dos actos", que son aqué- Arr, 366 ("ánimo lascivo"? o las in- que la ausencia del respectivo ele- en forma unánime con el término
llos en los que lo que está más allá de jurias del Art. 416 (animus injurian- mento subjetivo del tipo conlleva error de prohibición (ver supra),
la realización del tipo objetivo es otro dt) (ETCHEBERRY, I, 221 s.; POLITOFF, sin más que decaiga la tipicidad de exime bajo ciertas condiciones de
acto del propio agente, acto adicional 1965, 109 ss.; POLITOFF, 230 ss.; Po- la conducta, sin perjuicio de la po- tal responsabilidad (BUSTOS / SOTO,
que, sin embargo, no se exige en el LITOFF / MATUS / RAMfREZ, PG, 193 sible realización de otro tipo sin esa 264; SCHWEITZER, 78 ss., 115 ss.
plano objetivo, sino sólo como objeto s.; GARRIDO, JI, 110; CURY, 325 s.). El exigencia adicional (explícitamente, [todavía bajo el nombre "error de
de un propósito (por ejemplo, la exi- reconocimiento de este último grupo GARRIDO, JI, 109; NAQUIRA, 155 s.). derecho"]; ORTIZ QUIROGA 1966,
gencia de un rescate en la figura cali- es problemático en la medida en que En la medida en que la finalidad o 108 ss.; CURY, 445 ss.; RrVACOBA,
ficada de secuestro del inciso tercero se disputa con buenas razones que ánimo específico requerido por la 98 ss.; COUSIÑO, I, 690; COUSIÑO,
del Art, 141: no es necesario que se en los ejemplos realmente se exija un Leyes algo que simplemente se da lII, 164 s.; GARRIDO, Il, 300 ss.; ET-
alcance a exigir efectivamente, pero sí ánimo especial (por sólo mencionar o no se da, no parece haber espacio CHEBERRY, I, 338; NAQUIRA, 409 ss.;
es necesario que se haya secuestrado un par de opiniones disidentes [para para construir una clasificación por POLITOFF, 450 ss.; POLITOFF / MA-
" parabo tener un rescate") ; y "del'iros el detalle debe verse el Comentario grados paralela a la del dolo ni, con TUS / RAMfREZ, 323 ss.; MERA, 115
de resultado cortado", en los que lo respectivo]: para los abusos sexuales ello, para algo así como un elemen- s.; SOTO, 234 ss.; BUSTOS / CABALLE-
que está más allá de la realización del RODRíGUEZ COLLAO, Luis: Delitos to subjetivo "eventual" sino sólo RO, Comentario, 56 ss.; KüNSEMÜ-
tipo objetivo consiste en algo distin- sexuales, Editorial Jurídica de Chile, para un actitud equivalente a la del LLER, 2004, 9 ss.), al punto que la
to de la conducta del propio sujeto Santiago 2000, 212 s.; para las inju- dolo directo (a eso parecen referirse literatura más reciente ni siquiera
(por ejemplo, que las personas cuya rias FERNANDEZ, Álvaro: "Rechazo de POLITOFF / MATUS / RAMfREZ, PG, tematiza el asunto y simplemente
entrada o salida del país se favorece o desafuero: asunto de fondo sin resol- 194 cuando dicen que los tipos con lo asume como punto de partida
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HÉCTOR HERNÁNDEZ ART.lO
ART. l° CÓDlGO PENAL COMENTADO

indudable de sus reflexiones especí- que le acordaban efecto eximente ilícito del hecho (BUSTOS / SOTO, ma afirma decididamente el efecto
ficas (cfr. MAÑALICH, 2003, 147 ss.; al error de derecho y que por su ca- 264; CURY, 446; GARRIDO, II, 308; eximente del error de prohibición
VAN WEEZEL, 2008 a, 5 ss.; VARGAS, rácter excepcional parecían confir- MERA, 116 con nota al pie N° 116; invencible a partir de las SCS de 4
132 ss.). Hasta mediados del siglo mar la regla (tales como el Art. 207 NAQUIRA, 411; ETCHEBERRY, I, 338; de agosto de 1998 (Gaceta Jurídica
XX, sin embargo, prevalecía en la del Código de Justicia Militar, el KÜNSEMÜLLER, 2004, 13), las causas N° 218 [1998], 96; Cita Westlaw
literatura el dogma error iuris nocet Art. 110 del Código Tributario o el de inimputabilidad entendidas como Chile: CL/JURl116/1998) y SCS
o error iuris non excusat, (DEL Río, Art. 19 de la Ley N° 18.287 sobre hipótesis de incapacidad de conocer de 23 de marzo de 1999 (Fallos del
II, 13 s., 52; UBATUT, I, 43 s., 131; procedimiento ante los Juzgados y comprender lo injusto, de donde se Mes N° 484 [1999], 187). La refe-
NOVOA, I, 537 ss.; DEL VILLAR, 189, de Policía Local). Las razones para seguiría a flrtiori la misma solución rencia conjunta a ambas es necesaria
todos ellos con la denominación la superación del dogma se derivan para casos comprobados de la misma porque, al margen de la trascenden-
"error de derecho"). Las razones tra- sobre todo del principio de culpabi- incapacidad por otras causas (NAQUI- tal declaración sobre los efectos del
dicionales del dogma descansaban lidad (GARRIDO, II, 302: "responsa- RA, 410; sólo respecto de la inimpu- error de prohibición, en el primer
básicamente en los Arts. 7 0 y 80 del bilidad objetiva'; POLITOFF, 461 s.; tabilidad por minoría de edad CURY, caso se trataba de un error sobre los
Código Civil (conforme a los cua- POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, PG, 445 y KÜNSEMÜLLER, 2004, 13); y, presupuestos objetivos o fácticos de
les la Ley desde su publicación en el 327 s.; KÜNSEMÜLLER, 2004, 9 ss.) por último, la prohibición constitu- una causa de justificación (situación
Diario Oficial se entiende conocida y, desde un punto de vista estric- cional de presunciones de derecho de legítima defensa putativa), de
de todos y es obligatoria, de modo tamente dogmático, de la vigencia de la responsabilidad penal (Art. 19 suerte que de todos modos se podría
que nadie puede alegar ignorancia preferente de los principios y reglas N° 3 inciso sexto CPR) , cual sería haber llegado al mismo resultado sin
de la Ley después de que ésta haya del derecho penal por sobre los del precisamente el caso de la irrelevan- una postura fuerte sobre el error de
entrado en vigencia), en la suerte derecho civil, entre otras razones, cia absoluta de cualquier alegación prohibición, fuera al modo tradicio-
corrida por la propuesta del comi- por expreso mandato del Art. 4 0 del de ignorancia al respecto (COUSIÑO, nal tratándolo como error de hecho,
sionado Fabres en orden a diferir la Código Civil (SCHWEITZER, 100 ss., III, 164 s.; CURY, 446 s.; MERA, 115 fuera de acuerdo con ese importante
obligatoriedad de las faltas para los ORTIZ QUIROGA, 1966, 110; RrVA- s.; NAQUIRA, 409 s.; ETCHEBERRY, sector de la doctrina que lo trata en
extranjeros recién llegados al país, COBA, 100), la existencia de referen- II, 338; KÜNSEMüLLER, 2004, 13 definitiva como un error de tipo (al
rechazada precisamente porque vul- cias expresas a errores excusables de s.; SOTO, 41 s., quien, sin embargo, respecto supra). De ahí la importan-
neraría el principio del conocimien- derecho en materia penal, por aña- pone en evidencia la circularidad del cia del segundo fallo, recaído en un
to general de la Ley (sesión 117, de didura algunas respecto de juristas, argumento y la necesidad de su re- caso de error de prohibición directo
17 de marzo de 1873, Actas, 213), como son los tipos de prevaricación forzamiento a través de reflexiones en el que el alcalde de una pequeña
en la existencia de proyectos de co- de los Arts. 224 y 225 (SCHWEIT- adicionales) . localidad declara, convincentemen-
dificación penal que contemplaban ZER, 107 s.; ORTIZ QUIROGA, 1966, te a juicio de la mayoría de la sala,
el efecto eximente del error de pro- 108; CURY, 446; GARRIDO, II, 307 La jurisprudencia ha ido supe- ignorar completamente (y estar en
hibición excusable, pero que nunca s.; NAQUIRA, 410 s.; POLITOFF, 459; rando el dogma recién en los últimos la imposibilidad de salir de su igno-
llegaron a ser Ley (tales como el Pro- KÜNSEMÜLLER, 2004, 13), la inteli- 15 años. Luego de fallos aislados a rancia) que constituía un hecho ilíci-
yecto Fontecilla de 1929, Art. 11; gencia de la presunción de volun- nivel de Cortes de Apelaciones (en- to comprar por y para el municipio
el Proyecto Ortiz-von Bohlen de tariedad (supra) al menos en parte, tre ellas, la destacada SCA Santiago -bienes a parientes suyos (Art. 240).
1929, Art. 19), así como, por úl- como presunción (simplemente de 18 de enero de 1972, RCP T. En ambos casos el razonamiento de
timo, en la existencia de normas legal) de conocimiento del carácter XXXI [1972], 42), la Corte Supre- la Corte es el mismo: que no son
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ART.!" C6DIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ ART.!"

pertinentes las reglas del Código ejecutando un acto lícito en la per- mucho que, sorpresiva y contradic- fácticos u objetivos de una causa de
Civil, que la voluntariedad a que se sona de la menor, sino más bien en toriamente, aparezcan luego como justificación; la SCS de 9 de enero
refiere el Art. 1° supone libertad que el simple desconocimiento de que . una presunción meramente legal de de 2006 (Cita Westlaw Chile: CL!
sólo puede tener el que está en con- la sola edad de la menor era deter- conocimiento) causan perplejidad y JURl490512006), donde se reitera
diciones de saber que está haciendo minante del delito, lo que equivale siembran dudas sobre la convicción el efecto eximente del error de pro-
algo ilícito, a lo que se agrega el ran- a alegar la ignorancia de la norma con que se asume el efecto eximen- hibición invencible, sin perjuicio de
go constitucional que se le atribuye invocada en el considerando ante- te del error de prohibición (véase que en la especie se considere inve-
al principio de culpabilidad por la rior para tipificar el delito de vio- también el detallado comentario de rosímil la alegación de un tal error
vía de la prohibición de presumir de lación, alegación que expresamente MAÑALICH, 2005, 454 ss.). En ese por parte de la mujer que vendía las
derecho la responsabilidad penal. se encuentra prohibida después que sentido es sin duda más coherente anfetaminas que recibía para el tra-
la Ley ha entrado en vigencia con- la SCA Santiago de 12 de enero de tamiento de su hijo; la SCS de 11
Desde entonces este reconoci- forme lo sanciona el artículo 8 0 del 2007 (N° Legal Publishing: 35921), de septiembre de 2006 (N° Legal
miento se ha extendido y en bue- Código Civil, siendo obligatoria y que simplemente considera vencible Publishing: 35200), donde se insiste
na medida puede decirse que, al se presume su conocimiento desde el error de prohibición del sujeto de en lo mismo, sin perjuicio de con-
menos conceptualmente, el error que ha sido publicada en el Dia- 19 años que accede carnalmente a siderar inaceptable la alegación de
de prohibición y su relativo efecto rio Oficial (artículo 7 0 inciso lo). una niña de 11, no obstante la exis- ignorancia del alcalde y juez de po-
eximente de responsabilidad ya es Luego, esta presunción obligaba a tencia de una relación de pololeo licía local que otorgaba ilegalmente
elemento constitutivo del derecho la defensa a probar de contrario el conocida y aceptada por el entorno permisos provisorios de conducción
penal chileno. Hay por cierto retro- desconocimiento real por parte del familiar de ésta (que la Corte con- (considerando 12, donde perturba,
cesos lamentables, como la SCS de encausado que la minoridad de la sidera insuficiente con una curiosa nuevamente, la referencia al Código
21 de diciembre de 2004 en Contra ofendida era constitutiva de delito distinción entre pololeo y sexuali- Civil).
Guerra Santana, 6scar (N° Legal y al no hacerlo no corresponde su dad, considerando 130).
Publishing: 31621; Cita Microjuris: aceptación" (considerando 50). Es Un ámbito importante de
MJJ8854), en el caso de un sujeto cierto que la última afirmación per- Pueden citarse, además, la SCS aplicación lo ha ofrecido el delito
acusado por el delito de violación mite suponer que, en rigor, la Corte de 27 de octubre de 2005 (Gace- de desacato del inciso segundo del
impropia que declara haber igno- entiende que es tarea de la defensa ta Jurídica N° 304, 216; N° Legal Art. 240 del Código de Procedi-
rado que la sola edad de la pareja fundar razonablemente la plausibi- Publishing: 33089), un caso nítido miento Civil, en el contexto de cau-
sexual podía bastar para configurar lidad del error de prohibición (véase de asunción errónea de una causa sas por violencia intrafamiliar. Se
un delito. Luego de insistir en el lo dicho supra a propósito de la pre- de justificación inexistente (sujeto trata de situaciones en las cuales se
concepto de error de prohibición sunción de voluntariedad) y que esto defraudado que entiende que tiene ha dispuesto judicialmente la pro-
como aquél en que incurre quien no ha ocurrido en grado suficiente derecho a recuperar mediante sus- hibición de acercarse a la víctima,
cree erróneamente que su conduc- en la especie, pero es innegable que tracción el automóvil cuya compra- prohibición que se ha infringido
ta es lícita y los distintos supuestos la ininteligible distinción con que venta y tradición, ya perfeccionadas, con el consentimiento y, en algu-
en que esto puede ocurrir, la Corte se pretende excluir el caso concreto había encargado, sin que le pagaran nos casos, incluso por iniciativa de
da un giro insólito y declara que "la del ámbito del error de prohibición el precio) que, sin embargo, fue cali- la persona protegida, lo que no obs-
defensa no se funda precisamente en y, sobre todo, la invocación de las ficado por la Corte como uno sobre ta a la aparición del delito pero le
la conciencia del defendido de estar disposiciones del Código Civil (por la concurrencia de los presupuestos da plausibilidad a una alegación de
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ART.lo CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. l°

error de prohibición por el funda- deja inalterados el dolo o la culpa metáfora del reconocimiento de la Esta visión sistemática es la que
mento abstracto del delito. En ese y sólo repercute en la culpabilidad "imputación extraordinaria" por un se expresa en lo fundamental en
sentido se pueden citar, por su clari- entendida como algo distinto o al déficit imputable al propio sujeto; los fallos de la Corte Suprema que
dad conceptual, la SCA San Miguel menos más amplio (CURY, 443 s., de otra opinión sólo COUSIÑO, III, inauguran el reconocimiento juris-
de 23 de abril de 2008 (N° Legal 448; COUSIÑO, III, 203; GARRIDO, 191 ss., 197 s., para quien todo error prudencial del efecto eximente del
Publishing: 38889) y, con mayor o II, 304 ss.; NAQUIRA, 411 s.; VAR- de prohibición excluye la culpabili- error de prohibición (supra), y se ex-
menor pulcritud sistemática, entre GAS, 135; MAÑALICH, 2005, 450 s.; dad y obliga a absolver). De no ser presa también en la jurisprudencia
otras, SCA Talca de 23 de diciembre BULLEMORE / MACKrNNoN, 2005, ése el caso, subsistiría la culpabili- posterior del mismo tribunal y en
de 2008 (Cita Westlaw Chile: CL! 98 ss.; tácitamente KÜNSEMÜLLER, dad y la punibilidad por el hecho la de muchas Cortes de Apelacio-
]UR/4387/2008), SCA Temuco de 2004, 18 ss.; también para quienes doloso o culposo, a lo más con una nes. Debe advertirse, sin embargo,
8 de octubre de 2010 (Cita West- sitúan el dolo en la culpabilidad, atenuación de la pena, atenuación que en muchos casos la absolución
law Chile: CL!]UR/824912010); como es el caso de POLITOFF, 451 para la cual se ha propuesto aplicar se funda en vagas referencias a la
y SCA Talca de 17 de junio de ss.; Y POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, analógicamente el Art, 11 N° 1, la ausencia de dolo (así, incluso, la
2010 (Cita Westlaw Chile: CL! PG, 326). A diferencia de lo que se llamada "eximente incompleta", en citada SCS de 12 de diciembre de
]UR/338912010). También en un exige unánimemente en materia de relación con el Art. 10 N° 1 (CURY, 2006 [Cita Westlaw Chile: CL!
caso de desacato, aunque no en un dolo, para la opinión dominante el 448; POLITOFF, 462; POLITOFF / MA- ]UR/3943/2006]), aunque sin que
contexto de violencia intrafamiliar, conocimiento del carácter injusto TUS / RAMÍREZ, PG, 328; por una eso implique, en absoluto, adhesión
sino en el de una medida cautelar del hecho que se requiere para afir- aplicación analógica del Art. 11 a la llamada "teoría del dolo", sino
que prohibía al sujeto intervenir mar la culpabilidad no necesitaría N° 1 pero sin identificar la eximen- simplemente divorcio entre elabo-
con voz y voto en una junta de ac- ser un conocimiento efectivo o ac- te de referencia GARRIDO, II, 308 s.; ración sistemática y decisión en el
cionistas, la SCS de 12 de diciembre tual, sino que bastaría con un co- Y NAQUIRA, 411 s.; en contra de la caso concreto.
de 2006 (Cita Westlaw Chile: CL! nocimiento potencial o virtual (que posible aplicación del Art. 11 N° 1
]UR/3943/2006) . en rigor no es conocimiento sino ETcHEBERRY, I, 340 con nota al pie Hay, con todo, genuinos par-
posibilidad o, más bien, deber de N° 1; habla simplemente de una tidarios de la llamada "teoría del
Entre quienes le acuerdan efecto conocer), de modo que sólo exclui- atenuante, sin identificarla, VARGAS, dolo", que entienden que el error
eximente bajo ciertas circunstancias ría la culpabilidad el error de pro- 135). No se conocen sentencias de sobre la ilicitud excluye el dolo
al error de prohibición, la gran ma- hibición invencible, insuperable o tribunales superiores que hayan (SCHWEITZER, 71 ss., 115; ETCHE-
yoría entiende que el conocimiento excusable (CURY, 436, 443 s., 448; aplicado la atenuación analógica BERRY, I, 335, 337 ss.; ORTIZ QUI-
del carácter ilícito del hecho no es tácitamente RIVACOBA, 101; GARRI- propuesta: en caso de error vencible ROGA, 2010, 289 ss.; PRAMBS, 112
requisito del dolo sino sólo de la DO, II, 276, 305 ss.; NAQUlRA, 394 simplemente se rechaza la solicitud ss.), si bien con diferencias muy
culpabilidad, conforme a la llama- s., 411 s.; POLITOFF, 446 ss., 462, de absolución, sin mayores comen- importantes. Mientras SCHWEIT-
da "teoría de la culpabilidad" (sobre con énfasis en el "deber de com- tarios sobre un efecto especial sobre ZER, 79 s., 116, preocupado por
las diferencias entre la teoría "es- prender" la ilicitud de la conducta; la pena (una excepción, aunque en conciliar un cierto efecto eximente
tricta" de la culpabilidad y la teoría POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, PG, definitiva resuelve el asunto en otra del error de derecho con la segu-
"limitada" de la culpabilidad, irre- 323 s., 327 s.; VARGAS, 132, 135; sede, es la SCS de 27 de octubre ridad de la sociedad, no sólo deja-
levante en este contexto, supra), de MAÑALICH 2005, 452 s., para quien de 2005 [Gaceta Jurídica N° 304, ba subsistente el castigo por culpa
modo que el error de prohibición el "conocimiento potencial" es una 216], que se analiza ínfta). cuando existía el respectivo tipo
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ART. l° CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ ART.lo

culposo (si bien en términos algo ba SCHWEITZER (y llegan PRAMBS y nocet, no ha estado exento de crí- ÑO, III, 162 s.; en la jurispruden-
ambiguos: 80, 116), sino que para ORTIZ QmROGA) eran relativamen- ticas, particularmente, a propósito cia SCA Chillán de 18 de mayo de
casos de errores poco tolerables te coincidentes con los de la actual de su aplicación en ámbitos carac- 1938, RCPT. IV [1938], 439; SCA
abogaba por "reemplazar" el dolo opinión dominante que abraza la terizados por una regulación tupida Santiago de 17 de mayo de 1943,
(que siempre decaía) por la "ceguera teoría de la culpabilidad, pues sólo y compleja (sin perjuicio de que la GT 1943-I, 232; expresamente en
jurídica' u "hostilidad hacia el de- se excluiría la sanción por el delito participación en tales ámbitos pa- contra NOVOA, I, 539; CURY, 438
recho" y aplicar la misma pena del doloso en casos de errores invenci- rece imponer precisamente mayo- s.), que se aplicaba, con idénticos
delito doloso en una variante de la bles o inexcusables, en tanto que res deberes de comprobación de su resultados prácticos, a casos que
llamada "teoría limitada del dolo" los efectos de la tesis de ETCHEBE- conformidad con el ordenamiento hoy probablemente se considera-
(muy similar hoy PRAMBS, 148 con RRY coinciden con los propugnados vigente), de modo que 10 que en rían de error sobre elementos nor-
notas al pie N° 312 y N° 313: la por COUSIÑO, en cuanto cualquier una época eran ejemplos en favor mativos del tipo. Late también bajo
prohibición de violar leyes penales error de prohibición conduce siem- de acordarle al error de prohibición la discusión del tratamiento que
se entiende conocida por todos, las pre a la absolución. algún efecto eximente siquiera mí- debe darse al error sobre la norma
posibles excepciones se someten al nimo, en la actualidad, reconoci- de complemento (su existencia y
parámetro de la "ceguera jurídica"; En la medida en que ni la te- do en buena medida ese efecto en alcances) de una Ley penal en blan-
en definitiva, también ORTIZ Qur- sis de COUSIÑO ni la de ETCHEBE- general, se usan como ejemplos en co. En la medida en que se trata del
ROGA, 2010, 282, 292 s., quien si RRY han tenido mayor eco, queda favor de un tratamiento más bené- complemento de la conminación
bien exige conocimiento efectivo de manifiesto que el régimen del volo (más cercano o incluso idén- penal parece natural entender que
de la antijuridicidad, da a enten- error de prohibición es, al menos en tico al del error de tipo) de dicho se trata de un error de prohibición
der, conforme con ello, que en ca- 10 conceptual, considerablemente error. Un aspecto central del cues- (así, CURY, 1988, 128 s.; sin con-
sos poco plausibles los jueces sim- más severo que el del error de tipo: tionamiento es la dificultad para siderarlo satisfactorio VAN WEEZEL,
plemente no prestarán oídos a la mientras este último excluye siem- delimitar con precisión entre error 2007, 37), sin perjuicio de que la
alegación de error), ETcHEBERRY, I, pre el dolo y deja subsistente sólo la sobre un elemento normativo del remisión normativa explícita pro-
340 no pone restricciones a la ex- posibilidad de sanción por la impru- tipo (error de tipo, supra) y error de pia de la Ley penal en blanco no
clusión del dolo y ni siquiera deja dencia en los casos excepcionales en prohibición (VAN WEEZEL, 2007, parezca esencialmente distinta de la
subsistente la responsabilidad cul- que la Ley prevé el correspondiente 36; VAN WEEZEL, 2008 b, 362). La remisión implícita en los llamados
posa, por faltar a su juicio el nexo tipo culposo, el error de prohibi- dificultad se manifestaba ya en la elementos normativos del tipo. Apa-
causal entre el error y el resultado ción sólo exime de responsabilidad relativa acogida que tuvo también rentemente 10 ve así COUSIÑO, III,
ya que no constaría que el agente cuando es invencible (insuperable, ,
jj' en Chile la tesis que trataba como 162 s., quien de la mano del ejem-
se hubiese abstenido de actuar de inevitable o excusable), dando lugar error "de hecho" la ignorancia so- plo de la "moneda que tenga curso
haber conocido lo injusto de su he- en cualquier otro caso (a lo más y bre una Ley extrapenal (LABATUT, I, legal" del Art. 162 entiende que se
cho (aunque recientemente parece con muchas dudas) a una posible 43, como un caso distinto al de las trata de un error de tipo. La misma
cambiar de opinión en ETCHEBE- atenuación analógica. regulaciones especiales en materia solución, pero a partir del carácter
RRY, 2010, 107). De este modo, de error, como la del Art. 110 del técnico-formalista que le atribu-
aunque desde puntos de partida Este distinto trato, que sin Código Tributario; SCHWEITZER, yen a las normas de complemento
totalmente contrapuestos, los re-
sultados prácticos a los que llega-
duda guarda relación con los temo-
res subyacentes al dogma erroriuris
11.
¡
43, aunque sólo como "solución
transitoria'; parcialmente, COUSI-
y del consiguiente menoscabo de
la garantía de lex certa, proponen
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HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. l°
ART. l° CÓDIGO PENAL COMENTADO

POLITOFF, 458 (por vía analógica) y sin conocimiento de una regulación, fallos citados en materia de desacato en general prohibida por el orde-
POLITOFF I MATUS I RAMÍREZ, PG, esto es, la vieja distinción entre de- en contextos de violencia intrafami- namiento jurídico (v.gr. ignora que
336. A partir de estas dificultades, litos mala in se y delitos mala probi- liar), como la aparición de situacio- no se puede conducir un vehículo
así como de la impresión de un régi- bita (NAQUIRA, 398; POLITOFF, 452; nes cuya subsunción es dudosa por- de transporte escolar sin contar
men excesivamente rígido que pue- POLITOFF I MATus 1 RAMÍREZ, PG, que se alejan significativamente del con una determinada licencia de
de resultar demasiado severo con el 336 s.; MANALICH, 2005, 460). Asi- núcleo de significado reconocido del conducir) (COUSINO, lII, 187 habla
error de prohibición, a la vez que mismo, parece haberse impuesto un tipo penal en cuestión y de su casuís-de error de prohibición "propio";
demasiado indulgente con el error criterio individualizador, que atien- tica tradicional. Mientras lo primero CURY, 440; POLITOFF, 456; y POLI-
de tipo (supra), VAN WEEZEL, 2008 de a las posibilidades reales del suje- no parece favorecer la exculpación TOFF I Mxrus I RAMÍREZ, PG, 334
a, 52 ss. (también en VAN WEEZEL, to particular en su situación concre- de quienes se desempeñan normal- hablan de "error de subsunción";
2008 b, 365 ss.) ha propuesto, si ta (NAQUIRA, 398 ss.; KÜNSEMÜLLER, mente en el respectivo ámbito de GARRIDO, lI, 302; NAQUIRA, 396;
bien sin eco aparente, prescindir 2004,22 s.) y que toma distancia de actividad, lo segundo, en cambio, MANALICH, 2005, 447; VARGAS,
de la distinción basada en el obje- posturas que en el derecho campa.,. parece atendible incluso respecto 134). Hay error de prohibición in-
to del error y someter todo error rada imponen al sujeto exigencias de especialistas. Relevantes para un directo (o "impropio" o "de permi-
a un mismo examen previo de ra- exageradas de comprobación, al enjuiciamiento parecen ser factores sión") cuando el sujeto sabe que en
zonabilidad (que atendiendo a los punto de no considerar suficiente la tales como: medida en que el tenor general su conducta se encuentra
distintos grados de déficit de mo- consulta seria a especialistas o inclu- literal de la norma sugiere la inclu- prohibida, pero cree erróneamente
tivación que puede expresar el des- so a la autoridad (NAQUIRA, 398 s.; sión de la conducta en cuestión, me- que en particular se encuentra justi-
conocimiento conduce a distinguir POLITOFF, 453; POLITOFF I MATUS I dida en que la conducta en cuestión ficada, sea en virtud de una causa de
entre verdadero error eximente, y RAMÍREZ, PG, 332). Más allá de es- guarda semejanza con las conductas justificación inexistente (cree, por
mero desconocimiento no eximen- tos márgenes, sin embargo, se echa inequívocamente comprendidas en ejemplo, en un supuesto derecho a
te) antes de resolver sobre la concu- de menos el desarrollo de criterios de la norma, existencia de una mínima vengarse del adulterio) (COUSINO,
rrencia de dolo o culpa y sobre la orientación. Al respecto, pueden al práctica jurisprudencial de inclusión lIl, 187; CURY, 440; GARRIDO, lI,
culpabilidad. menos identificarse como principa- de ese tipo de conductas en la nor- 302 s.; NAQUIRA, 397; POLITOFF,
les contextos de aparición plausible ma, grado de habitualidad con que 456; POLITOFF I MATUS I RAMÍREZ,
A los efectos de determinar si el de un error de prohibición (prescin- se realiza la conducta sin consecuen- PG, 335; MANALICH, 2005, 448;
error de prohibición ha sido vencible diendo del caso polémico de error cias penales, grado de naturalidad VARGAS, 134), sea en virtud de una
o invencible (insuperable, inevita- sobre los presupuestos objetivos de con la que en el medio se recibe la causa de justificación existente pero
ble, excusable), se aprecia en general una causa de justificación) tanto la conducta (en particular, reacción de que tiene alcances distintos o más
que lo segundo es menos plausible existencia de regulaciones poco acce- instancias oficiales competentes ante restringidos que los que él le asigna
(cuando no abiertamente descarta- sibles (sea por su abundancia y dis- la existencia de la conducta). (cree, por ejemplo, que la facultad
do) tratándose de errores directos persión) o poco comprensibles (sea de detener al delincuente rige más
(infta) concernientes a delitos del por su carácter técnico y especializa- El error de prohibición se sue- allá de la situación de flagrancia)
núcleo tradicional del derecho pe- do, sea, no obstante la generalidad le clasificar en directo e indirecto. (COUSINO, IlI, 187; CURY, 440
nal, en tanto que resulta creciente- de su ámbito de aplicación, por el Hay error de prohibición directo habla de "error de interpretación";
mente atendible en áreas en que lo uso de conceptos de fuerte conteni- cuando el agente simplemente ig- GARRIDO, n, 303; NAQUIRA, 397;
prohibido es difícilmente apreciable do institucional, como ocurre en los nora que su conducta se encuentra POLITOFF, 456; POLITOFF I MATUS
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ART. l° CÓDlGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. l°

/ RAMÍREZ, PG, 335; MAÑALICH, dencia acogió excepcionalmente la lleva. Como se ve, el sujeto conoce dad de la atenuación propuesta por
2005, 448; VARGAS, 134), sea en teoría estricta en la célebre SCS de completamente la situación fáctica la doctrina), por lo que se prefirió
virtud de una causa de justificación 4 de agosto de 1998 (GacetaJurídi- y sólo yerra en cuanto a creer que el tratarlo "como si fuera impruden-
existente y correctamente entendi- ca N° 218 [1998], 96; Cita West- incumplimiento de que era víctima te" con la consecuente impunidad
da, pero cuyos presupuestos objeti- law Chile: CL/JUR/116/l998), lo facultaba para hacerse justicia por ausencia de tipo imprudente
vos o fácticos no se dan en el caso caso de legítima defensa putativa de propia mano. De hecho, el fa- de hurto (considerando 14°).
concreto (cree, por ejemplo, que lo en que se califica el error del sujeto llo no sugiere de ningún modo que
están agrediendo ilegítimamente, como error de prohibición, aunque el sujeto creyera que todavía no se Respecto de si el conocimiento
eh circunstancias que quieren feli- sin consecuencias prácticas rele- había vendido el auto o algo por el que requiere la culpabilidad es un
citarlo por su cumpleaños) (COUSI- vantes, porque se consideró que era estilo, sino, precisamente, que "la conocimiento relativo específica-
ÑO, IJI, 187; CURY, 440; GARRIDO, un error invencible que de todos compleja trama de circunstancias mente a la antijuridicidad "penal"
JI, 303; NAQUIRA, 397; MAÑALICH, modos conducía a la absolución. fácticas que precedieron a la ejecu- del hecho o si, por el contrario, basta
2005,448; VARGAS, 134). Posteriormente, en cambio, la SCS ción de su comportamiento típico, con un conocimiento general de su
de 27 de octubre de 2005 (Gaceta incrementada por la intervención carácter ilícito (por ejemplo, para el
Como se recordará (supra), la Jurídica N° 304, 216; N° Legal Pu- casi con toda seguridad fraudu- derecho administrativo o, incluso,
calificación jurídica de este último blishing: 33089), da el paso hacia lenta de terceros intermediarios, para el derecho civil), la opinión do-
supuesto ha sido muy debatida, una variante de la teoría limitada, lo condujo a la creencia errada de minante en nuestro medio se inclina
pues mientras para los partidarios aunque en un caso que, en rigor, que, como el automóvil que había por lo segundo (tácitamente, COUSI-
de la "teoría estricta de la culpabili- es impertinente, porque, contra lo ordenado vender no le había sido ÑO, lII, 158 ss.; si bien concede que
dad" constituye, en efecto, un caso que sostiene la Corte, no es un error efectivamente pagado, el ordena- el asunto es "discutible", CURY, 433;
de error de prohibición (COUSI- sobre los presupuestos objetivos o miento lo facultaba para obtener más resueltamente POLITOFF, 452 s.;
ÑO, JII, 203; GARRIDO, JI, 306 s.; fácticos de una causa de justifica- la solución de la deuda sustrayen- Y POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, PG,
BULLEMORE / MACKINNON, 2005, ción, sino lisa y llanamente uno so- do el vehículo de quien detentaba 332 s.; MAÑALICH, 2005, 451 s.; una
104 ss. y passim; aparentemente bre la existencia de una tal causa de su posesión, al obrar así, pensaba tesis intermedia mantiene VAN WEE-
también NAQUIRA, 401 ss., 403, justificación aplicable a unos ejercitar legítimamente un derecho ZEL, 2008 a, 70, en cuanto exige con-
404, 411), para los partidarios de supuestos claramente conoci<fgs. y, en consecuencia, se creía cubier- ciencia del carácter punitivo, aunque
la "teoría limitada de la culpabi- El caso es el siguiente: el dueño de to por la causal de justificación a no necesariamente penal, de la pro-
lidad" se trata de un supuesto de un automóvil encarga la venta del que se refiere el artículo ION° 10 hibición infringida), sin perjuicio de
error de tipo (POLITOFF, 445; POLI- mismo, lo que efectivamente ocu- del Código Penal" (considerando haberse sostenido también la tesis
TOFF / MATUS / RAMÍREZ, PG, 268; rre pero sin que se le pague luego 12°). La única explicación del fallo contraria con base más que atendible
YMAÑALICH, 2003, 161; en princi- el precio de la compraventa. Ante hay que verla en la imposibilidad en el fundamento mismo del efecto
pio SOTO, 253) o, en todo caso, de esta situación, el antiguo propieta- de considerar invencible el error eximente del error de prohibición en
un error de prohibición que debe rio averigua dónde se encuentra el en la especie (10 que se rechaza en materia penal (NAQUIRA, 395; y es-
ser tratado como un error de tipo, vehículo y, creyendo tener derecho considerando 13°), pero, al mismo pecialmente Couso, 486 ss., como
conforme a la llamada "teoría que a recuperarlo por el incumplimien- tiempo, en la resistencia a aplicar consecuencia natural de su acepta-
remite a las consecuencias jurídi- to de sus mandatarios, aprovecha la pena del delito doloso (proba- ción de la "asunción de pena" como
cas" (CURY, 444, 448). La jurispru- que tiene la llave original y se lo blemente se habrá visto la fragili- fundamento de la culpabilidad).
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ART. lo CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. lo

ERRORES "AL REVÉS" evento de ser efectivamente punible tigado como homicida, porque solo sólo prevalecería en casos de desco-
dicha ejecución imperfecta, debería en este grado de delito concurren la nocimiento de "circunstancias ate-
En el contexto del error de tipo resolverse el concurso al menos apa- voluntad i accion del delincuente, nuantes" referidas a la identidad del
la literatura suele referirse también rente con el delito menos grave. requisitos indispensables para que ofendido (así CURY, 312; sólo afir-
al "error de tipo al revés en perjuicio el delito exista" (Actas, 212). De lo ma la regla general, en cambio, sin
del agente" (CURY, 309 s.; GARRIDO, Al respecto, siembra dudas la anterior se desprende que por "cir- hacerse cargo de la excepción NA-
Il, 121), esto es, una situación en la regla de la parte final de la segun- cunstancias" la Ley también entien- QUIRA, 137). Esto no significa que
que el sujeto cree estar realizando da oración del inciso tercero, donde de elementos típicos (POLITOFF / la regla, su significado político y los
un tipo penal en circunstancias en luego de afirmarse la irrelevancia del GRISOLÍA / Busros, 97 s.; POLITOFF / razonamientos de la Comisión Re-
que por faltar algún requisito típico error in persona (supra) se dispone, MATUS / RAMÍREZ, PG,.263 s.; VAN dactora no deban tenerse en cuenta,
en verdad no realiza ninguno o sólo no obstante, que no se tomarán en WEEZEL 2008 a, 21 s., con argumen- por ejemplo, a la hora de analizar el
realiza uno menos grave. Tal sería cuenta las circunstancias "no cono- tos adicionales; sólo a flrtiori CURY, tratamiento de la tentativa inidónea
el caso, por ejemplo, del sujeto que cidas" por el agente que agravarían 312), al menos aquéllos que sirven (así VAN WEEZEL 2008 a, 22 s. con
cree acceder carnalmente a una per- su responsabilidad, "pero sí aquellas para graduar la pena, lo que podría nota al pie N° 50), sino simplemen-
sona de 13 años en circunstancias que la atenúen", lo que implica una sugerir consecuencias sistemáticas te reconocer su acotado campo de
que es mayor de 14 o la del suje- solución muy distinta, concreta- generales. No parece, sin embargo, aplicación.
to que entiende estar matando a su mente, que para la atenuación sólo que se pueda generalizar esta "muy
padre cuando en realidad está ma- es relevante la concurrencia de sus laudable concesión al principio de En el plano del error de prohibi-
tando a un extraño. Considerando presupuestos objetivos: el error de humanidad" (POLITOFF / MATUS ción también puede darse un error al
exclusivamente los principios y re- tipo al revés no perjudica al agen- / RAMÍREZ, PG, 263; para CURY, revés, que puede ser directo (el sujeto
glas sobre conocimiento y error ana- te. Es relevante tener presente que 312, en cambio, "pura indulgencia cree erróneamente que el adulterio es
lizados hasta aquí, en el primer tipo esta redacción se adoptó en la sesión legislativa"), en la medida en que delito) o indirecto, sea por descono-
de casos (falsa representación de la 116 de la Comisión Redactora, de contradice la que parece ser la regla cimiento o errónea interpretación de
realización de un tipo) se darían los 14 de marzo de 1873, para consig- general (porque se refiere a todas las una causa de justificación (el sujeto
presupuestos de una tentativa o de nar expresamente su inteligencia, en "circunstancias", no sólo a aquéllas ignora que tiene derecho a detener
un delito frustrado (CURY, 309 s.; términos de que "si el delito efectivo fundadas en la identidad del ofen- al maleante en caso de flagrancia o
GARRIDO, II, 121), las más de las fuese menor que el que se pensó co- dido) consagrada en el inciso segun- ignora que, bajo ciertos supuestos,
veces, sin embargo (a menos que el meter, únicamente se aplique la pena do del Art, 64, que dispone que las todavía hay flagrancia cuando ya se
"error al revés" recaiga sobre el curso merecida por el hecho real. Así, por circunstancias modificatorias, espe- ha alejado del lugar), sea por des-
causal), de una "tentativa inidónea" , ejemplo, si álguien creyendo matar cialmente las atenuantes, que son conocimiento de los presupuestos
sobre cuyo tratamiento en el dere- a un estrafio mata a su padre no se le las que interesan aquí, aminoran la objetivos o fácticos de la misma (el
cho chileno se discute en el Comen- impondrá la pena de parricidio sino responsabilidad "únicamente de los sujeto ignora que la persona a quien
tario al Art. 7 0 • En el segundo caso la de simple homicidio, porque solo que tuvieren conocimiento de ellas detiene por puro capricho acaba de
(falsa representación de estar reali- para éste ha habido accion i volun- antes o en el momento de la acción cometer un delito). En el primer
zando un tipo más grave) también tad de su parte: del mismo modo, o de su cooperación para el delito". grupo de casos (error al revés direc-
se da la ejecución imperfecta del de- el que intentando matar a su padre, La regla del inciso tercero, entonces, to) se habla entre nosotros de "delito
litó más grave, pero además, en el mata a un estraño, será tambien cas- de acuerdo con su objeto específico, putativo o imaginario" y de modo
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ART. l° CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ ART.2°

aparentemente unánime se le acuer- haber sido la postura de COUSIÑO, desvalor no sería un elemento de que implicaría considerar de modo
da impunidad (NOVOA, I, 540; ET- II, 137 ss.; expone las posibles solu- base de aquéllos indispensables para tan relevante el desvalor de resulta-
CHEBERRY, II, 68; GARRIDO, II, 382 ciones pero no se pronuncia NAQUI- la aplicación de la llamada eximente do, en circunstancias en que las cau-
s.; POLITOFF / MATUS / RAMfREZ, PG, RA, 216 ss.; tampoco lo hace VARGAS, incompleta. De este modo, CURYen- sas de justificación representan tipos
378; tácitamente, LABATuT, I, 131, 112 s.), si bien quienes se han pro- tiende resolver tres problemas de su de resultado cortado "al revés", para
190); en el segundo grupo (error al nunciado explícitamente entre noso- postura anterior: el ya mencionado los cuales la efectiva evitación del
revés indirecto por desconocimiento tros desde esta posición consideran problema de la "tentativa in idónea" , mal contra el que se dirige la causa
o errónea interpretación de una cau- que la ejecución ha sido imperfecta, la inaplicabilidad de la solución tra- de justificación es secundaria, de-
sa de justificación), si bien no parece esto es, que sólo ha habido tentativa tándose de conductas (objetiva pero biendo regir lo mismo para los casos
haber pronunciamientos al respecto, o delito frustrado, porque si bien se no subjetivamente justificadas) de en que falta el elemento subjetivo de
la misma solución debería concitar da el desvalor de acción, el desvalor carácter culposo y la incongruencia la causa de justificación.
acuerdo, al menos cuando el sujeto de resultado ha decaído al estar au-
actúa subjetivamente "en el sentido" torizada objetivamente la afectación
de la causa de justificación (el sujeto del bien jurídico (CURY, 367; GARRI.,.
quiere detener al delincuente preci- DO, II, 153; MAÑALICH 2003, 163). Artículo 2°. Las acciones u omisiones que cometidas con dolo
samente porque ha delinquido); en Al respecto, se ha objetado que, en o malicia importarían un delito, constituyen cuasidelito si sólo hay
el tercer grupo (yen los casos del se- la medida en que parecería tratarse culpa en el que las comete.
gundo en que el sujeto no actúa sub- siempre de una "tentativa inidónea" BmuoGRAFíA: BUSTOS, Juan: Culpa y finalidad, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1967; BUSTOS,
jetivamente en el sentido de la causa (lo niega en todo caso GARRIDO, II, Juan: El delito culposo, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1995; BUSTOS, Juan / CABAllERO,
Felipe: "Comentario al artículo 2°", en POUTOFF / ORTIZ, Comentario, pp. 60-62; CAMPOS, Jaime:
de justificación), la solución depen- 153), la solución terminaría siendo "La responsabilidad médica de carácter culposo en la legislación y jurisprudencia", Revista
derá de la función que se le asigne la misma que rige para el error de de Ciencias Penales T. XXXVII (1978-1981), 107-129; CURY, Enrique: "Contribución al estu-
al factor subjetivo en las causas de tipo al revés (POLITOFF 1996, l Oüs., dio de la responsabilidad médica por hechos culposos (cuasidelitos)", Revista de Ciencias
Penales T. XXXVII (1978-1981), 97-105; FERNÁNDEZ, José Ángel: "El delito imprudente: la de-
justificación: para quienes sosten- POLITOFF, 276 s.; MAÑALICH 2003, terminación de la diligencia debida en el seno de las organizaciones", Revista de Derecho
gan un punto de vista estrictamen- 163). Un último impulso a la discu- (UACh), Vol. XIII (2002), 101-121; HERNÁNDEZ, Héctor: "Apuntes sobre la responsabilidad pe-
sión lo ha dado recientemente CURY nal (imprudente) de los directivos de empresa", Revista Estudios de la Justicia N° 10 (2008),
te objetivo habrá un hecho impune 175-198; HERRERA, S.: De los cuasidelitos, Líbrotec, Concepción 1966; HORVITZ, María Inés: "Au-
en razón de la justificación (NOVOA, 2011,662 ss., quien abandonando la toría y participación en el delito imprudente", Revista Estudios de la Justicia N° 10 (2008),
I, 317 ss., 331 s. [no es efectivo, en posición que había mantenido hasta 143-155; KüNSEMÜIlER, Carlos: "Responsabilidad penal del acto médico", Revista Chilena de
Derecho, Vol. 13 N° 2 (1986), 259-269; KüNSRlÜIlER, Carlos: "Las hipótesis preterintenciona-
consecuencia, que no se pronuncia- ahora propone castigar a título de les", Gaceta Jurídica N° 204 (1997),7-14; MAÑAUCH, Juan Pablo: "Condiciones generales de
ra, como le reprochaba COUSIÑO, II, delito consumado pero con una ate- la punibilidad", Revista de Derecho (UAl) N° 2 (2005), 387-481; ORTIZ QumOGA, Luis: Teoría
138]; ETCHEBERRY, l, 236 s.; implí- nuación significativa de pena a través sobre las hipótesis preterintencionales, Universitaria, Santiago 1959; RODRíGUEZ DEvESA, José
María: "Cuasidelitos y delitos culposos en el Código penal chileno", en RrvACOBA, Manuel de
citamente, por su crítica general a la de la aplicación del Art. 11 N° 1, en- (editor): Actas de las Jornadas Internacionales de Derecho penal en celebración del Cente-
exigencia de elementos subjetivos de tendiendo que el déficit de desvalor nario del Código penal chileno, Edeval, Valparaíso 1975, pp. 127-139; ROSAS, Juan Ignacio:
de resultado no es suficiente como "La delimitación del deber de cuidado en la imputación de responsabilidad penal por im-
la justificación, POLITOFF 1996, 69 prudencia médica", Doctrina y Jurisprudencia Penal N° 5 (2011), 3-34; SAEz, Julio: "Algunos
ss.; y POLITOFF, 261 ss.); para los que para eximir de responsabilidad penal problemas jurídico-prácticos que presentan los delitos culposos", Revista de Derecho (U.de
sostienen una tesis subjetiva debería pero sí para una importante atenua- Concepción) N° 175 (1984), 75-89; VAN WEEZEL, Alex: "Parámetros para el enjuiciamiento de
la infracción al deber de cuidado en los delitos imprudentes", Revista Chilena de Derecho,
haber un hecho plenamente punible ción, y afirmando (explícitamente Vol. 26 N° 2 (1999), 323-336; VARGAS, Tatiana: "La imprudencia médica. Algunos problemas
(aunque no se pronuncia, tal debería contra NAQUIRA, 217), que dicho de imputación de lo injusto penal", Revista de Derecho (UCN), Año 17 N° 2 (2010), 99-132.

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ART.2° CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ ART.2°

COMENTARIO y cuasidelito y de definir este tipo dato del Art. 10 N° 13, la Ley pre-
Héctor Herndndez específico de supuestos para los que vea de modo expreso la punibilidad
se consideraban penas (Actas, 215 a título de culpa (lo que para algu-
El Art. 2° es el resultado tanto marzo, con el acuerdo adicional y s.), raíones ciertamente impertinen- nos ya no será un asunto de tipi-
de los afanes definitorios de la Comi- capital de que la definición aclarara tes respecto de la objeción, pero que cidad sino de culpabilidad) y que,
sión Redactora como, especialmen- "que no todo delito convertido en bastaron para mantener la decisión por último, se dé específicamente la
te, del acuerdo en su seno en torno cuasi-delito por haber en él culpa i inicial. La redacción final se debe a precisa forma de culpa (impruden-
a establecer en el derecho chileno, a no dolo, deba siempre llevar pena, la propuesta presentada por el pro- cia temeraria, negligencia culpable,
diferencia de lo que regía en el Có- sino solamente aquellos que de un pio Renjifo en la sesión siguiente, de negligencia inexcusable, etc.) que
digo español, un sistema de numerus modo espreso castigue la lei", razón 24 de marzo, yen la que destaca la para ese caso prevé la ley. A lo an-
clausus en materia de cuasidelitos. por la cual, junto con aprobarse supresión del inciso segundo, cuyo terior deben agregarse los restantes
Ya en la temprana sesión 3 a , de 30 como inciso primero el texto que contenido, sin embargo, queda obli- presupuestos reconocidos de la res-
de abril de 1870, luego de aprobarse llegada a ser ley, se consideró un in- cuamente recogido en el Art. 4° de ponsabilidad en materia de antijuri-
la definición de delito, se consignó ciso segundo del siguiente tenor: "El la misma propuesta y especialmen- dicidad y de culpabilidad, que rigen
a indicación del comisionado Fabres cuasi-delito solo se pena en los casos te en el que llegada a ser el Art. 10 tanto para los delitos como para los
que "no obstante esta definición, si espresamente determinados por la N° 13, introducido, una vez más, a cuasidelitos. Para las cuestiones que
después se creía necesario definir el lei" (Actas, 212 s.). Como se recor- indicación del comisionado Fabres, conciernen a la ausencia de conduc-
cuasi delito en materia criminal, se dará (véase Comentario al Art. 1°), ambos aprobados en la misma se- ta, a la omisión, a la causalidad y a
procederá a ello" (Actas, 5). Bien en la sesión 120, de 21 de marzo, sión (Actas, 217). la imputación objetiva en los cua-
avanzada la elaboración del pro- el comisionado Renjifo objetó la sidelitos se remite en lo pertinen-
yecto, en su "Revisación", el propio decisión, tanto porque a su juicio El concepto legal de cuasideli- te al Comentario al Art, 1°. En lo
Fabres propuso en la sesión 116, de la definición de delito del Art. 1° sí to es fundamentalmente negativo, concerniente a la antijuridicidad se
14 de marzo de 1873, que en otro contenía al cuasidelito, pero tam- en cuanto lo primero que exige es remite a los comentarios al Art, 10
inciso del Art, 1° o en disposición bién y especialmente por considerar que no medie dolo. Sólo bajo ese N° 4, N° 5 y N° 6 (legítima defen-
aparte se definiera el cuasidelito inconveniente el sistema de numerus supuesto se pasa a considerar la sa), al Art. ION ° 7 (estado de nece-
que, a su juicio, no estaba incluido clausus (a su juicio, por ejemplo, esto exigencia positiva consistente en sidad justificante) y alArt. 10 N° 10
en el concepto de delito del Art, 1° hada impracticable el castigo de la que en vez de do1o concurra «so'1o" (ejercicio legítimo de un derecho y
porque en vez de voluntad o malicia mayoda de las faltas), en razón de culpa. Desde luego, la presencia de cumplimiento de un deber), en tan-
el cuasidelito exigía imprudencia o lo cual propuso eliminar la defini- culpa no basta por sí sola para que to que en materia de culpabilidad a
culpa, "i como en el presente Códi- ción acordada y sustituirla por una haya cuasidelito. Ya en el plano de los comentarios al Art. 10 N° 1 Y
go se designan castigos para algunos regla general en virtud de la cual la tipicidad se requiere que la con- N° 2 (inimputabilidad), al Arr, 10
actos u omisiones de esta naturale- la ausencia de dolo operara "como ducta externamente considerada sea N° 9 (fuerza irresistible y miedo in-
za, es indispensable comprenderlo circunstancia que atenúa o exime la subsumible en algún tipo penal, por superable) y al Art. 10 N° 11 (esta-
en las enumeraciones de las materias responsabilidad, salvo cuando la lei regla generalísima en algún tipo de do de necesidad exculpante). Para la
que van a estar sometidas a la acción pena espresamente la culpa', lo que resultado (disposiciones como la del antijuridicidad y la culpabilidad en
de la lei penal", lo que fue aproba- fue rechazado por la necesidad de Art, 494 N° 10 son totalmente ex- casos de omisión culposa, se remi-
do' en la sesión siguiente, de 17 de mantener la distinción entre delito cepcionales), que además, por man- te al comentario al Art. 10 N° 12.
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ART.2° CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ ART.2°

Por último, la división de los cuasi- cuestión de las capacidades persona- ción del curso causal hacia el daño, rescencias, semillas u otras partes
delitos en atención a su gravedad se les del sujeto) y antes quienes, aun- no puede desconocer que la llamada activas..."), entre otros. Si bien el
trata en el Comentario al Art, 4 0 , el que sin consecuencias sistemáticas, "finalidad potencial" sólo obtiene primer y el tercer ejemplo podrían
caso fortuito como límite inferior de identificaban como momento sub- su contenido y relevancia a la luz de admitir una lectura que los presen-
los cuasidelitos en los comentarios a jetivo propio de la culpa la imprevi- un deber de cuidado (332 s.), que se tara como delitos dolosos de peligro
los Arts, 10 N° 8 Y 71, Yla revisión sión de lo previsible o el rechazo de construye fundamentalmente, tam- (dolosos respecto de la conducta
específica del numerus clausus que lo previsto, pero que luego debían bién para CURY, a partir de la previ- concreta, "culposos" sólo respecto
rige en Chile en materia de cuaside- reconocer que esa formulación sólo sibilidad del daño (336 ss.). de un posible resultado que, sin em-
litos se aborda en el Comentario al tiene sentido bajo la aceptación im- bargo, no exige la ley), el segundo
Art. 10 N° 13. plícita de la existencia de un cierto Por regla generalísima, el cua- demuestra que la culpa no necesita
deber de previsión y de comporta- sidelito requiere, además de una estar referida a un resultado, sino en
Al margen de las disputas siste- miento conforme a la misma, lo qUt; conducta culposa o imprudente, la rigor sólo a la realización del tipo,
máticas, existe amplio acuerdo en la explícita o implícitamente viene a producción de un resultado típico, sea éste de resultado o de mera acti-
actualidad en cuanto a que lo cons- ser lo mismo que un cierto deber de al punto que para muchos esta úl- vidad. Es lo que ocurriría también,
titutivo de la culpa como nota de cuidado (LABATUT, 1, 124; NOVOA, tima exigencia parece ser un presu- por ejemplo, si en el contexto de la
la conducta es la infracción de un 1, 494, 496, 501, 504; ETCHEBE- puesto conceptual del mismo (cfr. violación impropia del Art. 362 el
deber de cuidado. Es lo que sostiene RRY, 1, 314, todos con referencias a NOVOA, 1, 502; HERRERA, 166, 169; legislador no quisiera tolerar la falta
un sector relevante de la literatura una mixtura entre lo psicológico y CAMPOS, 109). Sin embargo, esto de cuidado al comprobar la edad de
que sitúa la culpa en la tipicidad y le lo normativo que sería lo propio de no es así, desde luego porque ya el la pareja sexual. Las razones contra
atribuye un carácter exclusiva o pre- una concepción normativa de la cul- derecho vigente conoce delitos im- la proliferación de cuasidelitos de
dominantemente objetivo (COUSI- pabilidad aplicada a la culpa; de al- prudentes de mera actividad, como mera actividad son exclusivamente
ÑO, 1, 815 ss.; GARRIDO, II, 208 s., gún modo se emparientan con ellos la falta del Art. 494 N° 10 ("El mé- de carácter político-criminal.
214.; Busros, 1995,24 s.; NÁQUIRA, FERNÁNDEZ, 2002, 109; Y VARGAS, dico, cirujano, farmacéutico, den-
160,166,174 s.; FERNÁNDEZ, 2002, 77 s. 88 s.; también VARGAS, 2010, tista o matrona que incurriere en Con estos elementos, se aborda
105; ROSAS, 5 s.; y, sin perjuicio de 105, 124, quienes luego de definir descuido culpable en el desempeño ahora el análisis de la conducta cul-
lo que se dice luego, CURY, 1978- la culpa como inobservancia del cui- de su profesión, sin causar daño a posa, tanto en su vertiente objetiva
1981, 98 s.: "es el modo de realiza- dado debido la califican de elemen- las personas") o los simples delitos como subjetiva, y del resultado típi-
ción de la tal acción"; en principio to subjetivo). Por último, lo acepta del Art. 224 N° 1 ("Cuando por co en los cuasidelitos:
también MAÑALICH, 406 ss.), pero tácitamente también CURY, 331 ss., negligencia o ignorancia inexcusa-
también quienes, situando la culpa quien, si bien se empeña en ofrecer bles dictaren sentencia manifiesta- La conducta debe realizar las
en la culpabilidad, asumen que la un concepto ontológico y subjetivo mente injusta en causa criminal") exigencias objetivas de la descrip-
infracción del deber de cuidado in- de culpa en la línea del primer fina- o del inciso segundo del Art. 10 de ción conductual de un tipo penal
herente a la culpa pertenece en rigor lismo (sobre ello con detalle BUSTOS, la Ley N° 20.000 ("Si, por impru- que admite realización culposa o
a la antijuridicidad (POLITOFF, 379 1967,35 ss.), conforme al cual obra dencia o negligencia culpable, aban- imprudente, por ejemplo, las que
s.; POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, con culpa quien omite imprimir a donare [en los supuestos del inciso impone el delito de homicidio. Adi-
PG, 282 ss., quedando como par- su acción la dirección final de que primero] en lugares de fácil acceso cionalmente, como se ha dicho, se
te del juicio de culpabilidad sólo la era capaz, permitiendo así la desvía- . al público plantas, sus rastrojos, flo- requiere que se haga con infracción
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de un deber de cuidado. Si dicha in- subjetivo y deber objetivo de cuida- el título "elemento objetivo-norma- obligatorias para quien, con infrac-
fracción del deber de cuidado es un do, que aquí se elude por las confu- tivo conductual"; NAQUIRA, 177 s.; ción del deber interno, no advirtió
elemento adicional común del tipo siones conceptuales que anuncia): FERNÁNDEZ,2002,112;VARGAS,85; un riesgo previsible. No otra cosa es
objetivo de todos los cuasidelitos o ROSAS, 9; aparentemente también la llamada culpa sin representación
sólo un presupuesto para la impu- El primero es el deber de prever CURY, 339, bajo el rótulo "cuidado o inconsciente. No es exacto, en
tación de responsabilidad en casos la posible producción del daño. Exis- exigido", si bien tematiza básica- consecuencia, que el deber externo
de realización objetiva del tipo pero te acuerdo, en todo caso, en cuanto mente los límites de la adecuación consista en comportarse a la altura
con ausencia de dolo (MAÑALICH, a que este deber rige sólo respecto social o riesgo permitido), el deber del riesgo previsto, porque dicho
406) es una cuestión discutible, de lo que se puede prever, esto es, de informarse y prepararse especial- deber rige aun cuando no se haya
que, en todo caso, se verifica mayo- respecto de lo que es objetivamente mente antes de empezar a realizar previsto riesgo alguno. Esta relativa
ritariamente en el plano objetivo y previsible (WATUT, 1, 123 s.; No- cierto tipo de conductas que no se independencia de ambos deberes se
no subjetivo (al margen de si se hace VOA, 1, 496, 504 s.; ETCHEBERRY, 1, han realizado antes (GARRIDO, II, ve confirmada por el hecho de que
con arreglo a un criterio generaliza- 314 s.; COUSIÑO, 1, 794 s.; CURY, 220; NAQUIRA, 177; ROSAS, 8) y, en se puede ser prudente en situacio-
dor o individualizador, infta). 1978-1981, 101; CURY, 336 s., bajo algunos casos, simplemente el deber nes de riesgo sin siquiera sospechar-
el título "atención exigida" como de abstenerse de la actividad peli- lo (así, por ejemplo, VARGAS, 2010,
Existe cierto acuerdo en cuanto "criterio auxiliar"; GARRIDO, II, 219; grosa que no se está en condiciones 125).
a que el deber de cuidado fluye del BUSTOS, 1995, 43 ss., bajo el título de realizar en forma segura (CURY,
conjunto del ordenamiento jurídi- "elemento objetivo-normativo in- 1978-1981, 105, aludiendo, para Para la concrecion de los de-
co como un medio de salvaguarda telectual"; NAQUIRA, 175 s.; ROSAS, el ámbito médico, a la indispensa- beres de cuidado externo resultan
de bienes jurídicos y contraparti- 8; VARGAS, 85, Y antes 78, si bien ble ponderación entre riesgo y ne- fundamentales, al menos como
da de la libertad de que gozan los con ejemplos que aluden a lo que se cesidad; GARRIDO, II, 219; BUSTOS, orientación inicial, las prescripcio-
individuos (NOVOA, 1, 495 s., 506 conoce como deber de cuidado ex- 1995, 46; NAQUIRA, 177; ROSAS, 8; nes estatales que pudieran regular
s.; CURY, 332 s.; COUSIÑO, 1, 817). terno; también VARGAS, 2010, 124 aparentemente ya NOVOA, 1, 494). la actividad desde el punto de vista
Usando una terminología que, aun- s.), lo que se determina en primera de la prevención de posibles daños
que no compartida unánimemente, línea en base a la experiencia común La relación entre ambas mani- (NOVOA, 1,511; ETCHEBERRY, 1, 316;
ha hecho cierta fortuna en nuestra (NOVOA, 1, 505; ETCHEBERRY, 1, 315; festaciones del deber de cuidado ha BUSTOS, 1995,47; NAQUIRA, 177 s.;
literatura (GARRIDO, II, 219 s.; NA- BUSTOS, 1995,44 s., con expresa re- dado lugar a ciertos equívocos que FERNANDEZ, 2002, 111), así como
QUIRA, 175 ss.; VARGAS, 85; ROSAS, ferencia a la aplicación de la "teoría es necesario precisar. Se ha dicho fuentes normativas no estatales y
7 s.) y, en todo caso, sirve bien para de la adecuación'). que el deber externo tiene como descentralizadas, como las prescrip-
sistematizar conclusiones que sí presupuesto el deber interno (Ro- ciones de la llamada lex artis o, en
parecen concitar consenso, se pue- El segundo es el deber de adop- SAS, 8), lo que es sin duda cierto general, reglas técnicas o incluso éti-
den distinguir dos dimensiones en tar medidas y resguardos adecuados en el sentido de que no se pueden cas tendientes a la reducción o con-
el deber de cuidado, a partir de las y exigibles en atención a la naturale- exigir medidas de control del ries- trol de riesgos (ETCHEBERRY, 1, 316;
cuales se puede hablar de un deber za y circunstancias de la actividad en go a quien no lo ha previsto por ser BUSTOS, 1995,47 ss., quien incluye
de cuidado interno y de un deber cuestión para conjurar el riesgo de sencillamente imprevisible, pero no expresamente normas pertinentes
de cuidado externo (se emplea en daño (ETCHEBERRY, 1, 315; GARRIDO, parece serlo, en cambio, en el senti- contenidas en contratos y convenios
el mismo sentido el binomio deber II, 219 s.; BUSTOS, 1995,46 ss., bajo do de que dichas medidas no sean colectivos de distinto tipo; NAQUI-
lID III
ART.2° CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ ART.2°

RA, 177 s.; FERNANDEZ, 2002, 111; referencia expresa a la llamada lex aun cuando sea (sólo) teóricamen- lo que incluye también, entre otros
VARGAS, 86; VARGAS, 2010, 113 s.; artis ad hoc). Más problemática es, te previsible la producción de un elementos, la posesión o ausencia de
por su parte, CURY, 337 menciona sin embargo, la afirmación inversa, resultado lesivo, de modo que, por conocimientos especiales por par-
la lex artis entre los elementos que en cuanto a que el cumplimiento ejemplo, no actúa con infracción te del sujeto (ETCHEBERRY, 1, 315;
sirven de apoyo al deber de previ- escrupuloso de las reglamentaciones del deber de cuidado quien no re- CURY, 331, 334 s.: hombre medio
sión, pero de un modo que sugie- o de la lex artis no excluya necesa- duce la velocidad al llegar a un cruce "empírico", no ideal; GARRIDO, II,
re aplicación más bien respecto del riamente la infracción del deber de en el que tiene paso preferente, no 216; NAQUIRA, 175 s., 181: hombre
deber de comportarse conforme a la cuidado (NOVOA, 1, 511; obstante que es sabido que los otros medio, razonable y prudente, en el
previsión; una buena revisión de los RRY, 1, 316, con referencia a normas conductores no siempre respetan ámbito determinado de riesgo; FER-
deberes propios de la lex artis médi- de la legislación del tránsito que es- las reglas (en contra ETCHEBERRY, 1, NÁNDEZ, 2002, 110 s.; Vargas, 86;
ca en ROSAS, 15 ss.). tablecen deberes residuales de actua- 317, si bien a propósito del princi- VARGAS, 2010, 115 ss.), de modo
ción prudente; CURY, 342), lo que pio de confianza). que indudablemente no se le exige
A propósito de las regulacio- pareciera comprometer el sentido lo mismo a un lego que a un profe-
nes de las actividades peligrosas se útil del llamado "riesgo permiti- La cuestión más debatida en sional, entre profesionales no se les
ha planteado que éstas son, aunque do" (véase Comentario al Art, 10), torno al deber de cuidado y su in- exige lo mismo a los que sólo tienen
importantes, sólo una orientación consistente, precisamente, en la po- fracción es el del parámetro que formación general que a los especia-
inicial, pues siempre el deber de sibilidad de descansar de un modo debe emplearse para su enjuicia- listas, como tampoco se le exige lo
cuidado debe establecerse sobre la legítimo en el cumplimiento de los miento, en concreto si debe estarse mismo al bisoño que al experimen-
base de las circunstancias del caso estándares generales de cuidado para a lo previsible y exigible conforme tado; se trata en consecuencia de la
concreto no previstas necesariamen- apartar de sí una posible responsabi- a un criterio generalizador, aplica- imagen de un sujeto perteneciente
te por la norma. Esto es lo que ex- lidad penal (abiertamente en contra ble a cualquiera que se encuentre al mismo círculo del agente, con sus
plica que, por ejemplo, la infracción de esta limitación del riesgo perrni- en la misma situación del sujeto o mismas condiciones objetivas. Con
de las reglamentaciones del tránsito tido MAÑALICH, 412 s.). Probable- si, por el contrario, deben ser deci- esto, la diferencia con los partida-
no implique per se infracción del de- mente se pueda llegar a un punto sivas las posibilidades concretas del rios de un criterio individualizador
ber de cuidado respecto de un riesgo razonable de equilibrio entendien- agente. Al respecto cabría precisar, (LABATUT,I, 125; BUSTOS, 1995,40
determinado (NOVOA, 1, 512; CURY, do que el cumplimiento del están- sin embargo, que salvo la opción s.; VAN WEEZEL, 328 ss. y passim;
342; BUSTOS, 1995, 54; NAQUIRA, dar general de cuidado no libera de sin matices de NOVOA, 1, 505, 507 POLITOFF, 377; POLITOFF / MATUS
178; MAÑALICH, 412, 416), lo que, responsabilidad cuando en el hecho por un juicio objetivo respecto de lo / RAMÍREZ, PG, 288; ROSAS, 10 s.,
por lo demás, viene confirmado por se dan actualmente circunstancias que sería previsible para un "sujeto 14) se reduce fundamentalmente a
el Art. 492 que distingue entre la objetivas bajo las cuales su acata- imputable común" (sin perjuicio de la pregunta de si deben considerarse
"infracción de los reglamentos" y miento aumenta el riesgo que está la posibilidad de una consideración las características o capacidades in-
la "mera imprudencia y negligen- llamado a reducir, como sería, por del caso concreto a la luz del juicio natas del sujeto (CURY, 335 se refie-
cia", tal como tampoco lo implica ejemplo, la presencia ostensible de de exigibilidad), en general los auto- re a las dotes naturales y, en general,
sin más apartarse puntualmente de peatones en la calzada (como en el res que favorecen un criterio obje- a todo lo que no se ha adquirido
la lex artis (CURY, 1978-1981, 104; ejemplo propuesto por CURY, 342), tivo asumen que éste debe aplicarse voluntariamente; NAQUIRA, 182 ha-
NAQUIRA, 178; VARGAS, 2010, 114; manteniendo en cambio su amplio teniendo en consideración las cir- bla de capacidades no transferibles;
Y ROSAS, 14, los dos últimos con efecto liberador en los demás casos, cunstancias de la situación concreta, GARRIOO, II, 216 excluye las des-
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trezas sin distinción, aunque pro- por lo segundo (CURY, 1978-1981, LITOFF, 379 s.; POLITOFF / MATUS / pa "leve". La discusión ha girado en
bablemente se está refiriendo a las 102 s., además con razones prácti- RAMfREZ, PG, 283 s.). torno al grupo al que remiten los
destrezas naturales, no a las apren- cas: vaguedad de los atributos ex- adjetivos que emplea la ley, a saber
didas). Más aún, es opinión mayo- cepcionales y principio de tipicidad; Al tipificar los cuasidelitos la cetemerano,
.))"""
mero, cu1pa bl" e e
ritaria, incluyendo partidarios de un GARRIDO, II, 216; NAQUIRA, 181 S,; Ley no ha empleado siempre los "inexcusable". Respecto del primer
criterio individualizador, en cuanto Y tácitamente los demás partidarios mismos términos, lo que sugiere grupo parece existir pleno acuerdo
a que los defectos individuales no del criterio generalizador), sin per- que detrás de ellos subyacen dife- en cuanto a que lo integran los casos
obstan a considerar la infracción del juicio de que la tesis contraria haya rentes clases de culpa y, consecuen- de imprudencia "temeraria" a que se
deber de cuidado por parte de quien ido ganando fuerza en los últimos temente, diferentes exigencias tí- refiere el Art. 490 (ETcHEBERRY, IV;
los padece, quien, por lo mismo, en años (desde Busros, 1995, 41 con picas. SI bien la doctrina ha solido 344; CURY, 345; GARRIDO, II, 224;
rigor está obligado a abstenerse o a nota al pie N° 26, donde trae a cola- distinguir conceptualmente entre NAQUIRA, 167; POLITOFF, 384; POLI-
adoptar medidas especiales (Bus- ción el ejemplo del campeón de na- imprudencia como culpa activa y TOFF / MATUS / RAMfREZ, PG, 293;
TOS, 1995,40 s.; FERNANDEZ, 2002, tación que trabaja como salvavidas y negligencia, descuido o abandono Busros, 1995,50; MAÑALICH, 416),
110; ROSAS, 11; POLITOFF, 377; en que puede nadar mucho más rápido como culpa pasiva, además de la a lo que algunos autores agregan los
tanto que en POLITOFF / MATUS / que sus colegas, y a pesar de adop- . . " . .
impenCIa o ignoranCIa como im- casos en que la Ley exige negligen-
RAMfREZ, PG, 288 sugestivamente tar, como se dijo, el criterio gene- prudencia o negligencia en el ámbi- cia, ignorancia o abandono "inexcu-
se lee: "Si hubiéramos de juzgar los ralizador respecto de quienes están to profesional (cfr. UBATUT, I, 126; sable", como ocurre en los Arts. 224
hechos culposos a la luz de lo que por debajodel estándar general; más NOVOA, I, 508 ss.; ETCHEBERRY, I, N° 1,225,228 inciso segundo, 229,
afirman quienes incurren en ellos, amplia y detalladamente VAN WEE- 319 s.), todo indica que tales distin- 234 Y 289 inciso segundo (BUSTOS,
deberíamos forzosamente concluir, ZEL, 328 ss. y passim, quien, a partir ciones, aunque con cierto reflejo en 1995, 55; POLITOFF / MATUS / RA-
en la mayor parte de los casos, que del momento omisivo inherente a la la ley, no condicionan en realidad MfREZ, PG, 293). Respecto del se-
el resultado no les fue posible prever imprudencia en los casos en que se su ámbito de aplicación, de suerte gundo grupo, en cambio, sólo existe
o, previéndolo, no les fue posible ha emprendido una actividad peli- que puede asumirse que con ellas se consenso en cuanto a que abarca la
evitarlo, de donde se seguiría la im- grosa, propone aplicar el criterio de designa siempre, indistintamente, "mera" imprudencia o negligencia
punidad absoluta de esta clase de de- la capacidad [individual] de acción el mismo objeto genérico, esto es, del Art, 492 (ETcHEBERRY, IV; 345
litos"; en contra VAN WEEZEL, 327, propio de la omisión para enjuiciar la infracción del deber de cuidado s.; CURY, 345; GARRIDO, II, 224 s.;
329 s., 335; adhiere ROSAS, 11), de la infracción del deber de cuidado, (CURY, 345; COUSIÑO, I, 553 s.; GA- Bnsros, 1995, 51; POLITOFF, 384;
modo que la pregunta es fundamen- tanto en favor como, eventualmen- RRIDO, II, 226; Bustos, 1995, 49; POLITOFF / MATUS / RAMfREZ, PG,
talmente si al sujeto excepcional en te, en contra el sujeto [330 a 332, VARGAS, 83). Las diferencias rele- 293; MAÑALICH, 416; aparentemen-
razón de sus dotes innatas debe exi- 334 s.]; también ROSAS, 10 s., 14). vantes corresponden más bien a la te NAQUIRA, 169). Más allá de este
gírsele un cuidado acorde a esa ex- En todo caso, las capacidades del intensidad de la culpa o, en térmi- acuerdo se discute el alcance de ex-
cepcionalidad o si, por el contrario, sujeto que en definitiva no se con- nos inversos, al grado de cuidado presiones tales como negligencia,
le basta para eximirse de responsa- sideren para los efectos de la deter- exigido en cada caso. En general, descuido, imprudencia o ignorancia
bilidad con el rendimiento exigible minación del deber de cuidado y su se acepta la existencia de dos gran- "culpable" (Arts. 302, 337 inciso se-
a cualquiera de su grupo de perte- infracción recibirían consideración des grupos de culpa relevante para gundo, 491, 494 N° 10,495 N 21,
nencia en circunstancias análogas. en sede de culpabilidad (N OVOA, I, el derecho penal: por una parte una 329). Mientras algunos autores con-
La opinión dominante parece estar 507; CURY, 340; NAQUIRA, 182; Po- cu 1pa "grave" y1por a otra una cu 1- sideran que se trata de hipótesis de
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ART. 2° CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ ART.2°

culpa leve (respecto del Art. 491, al riesgo penal, pueden ser sin duda mismo artículo donde se regula (y a la falta de aceptación de la realiza-
poniendo énfasis en el especial cui- atendibles desde la perspectiva de con términos equivalentes) ni más ción del tipo (UBATUT, 1, 126; No-
dado que exige la posición y activi- la elaboración de una buena "polí- ni menos que la situación del due- VOA, 1, 507 s.; ETCHEBERRY, 1, 317
dad del sujeto, CURY, 345; GARRIDO, tica pública" sobre negligencia mé- ño de animales feroces, respecto de s.; CURY, 336 s.; DEL VILLAR, 182 s.;
Il, 224 s.; aparentemente NÁQUI- dica, que asuma con realismo que quien, por cierto, nadie querría es- GARRIDO, n, 226; Busros, 1995, 58
RA, 169; críticamente FERNÁNDEZ, tal vez sea socialmente preferible tablecer un régimen más benigno. ss.; NÁQUIRA, 166 s.; POLITOFF, 385;
2002, 112 s.), otros mantienen que una mayor tolerancia al respecto, Más bien al contrario, la coinciden- POLITOFF / MATUS / RAMfREZ, PG,
el calificativo precisamente indi- pero valorativamente no se aprecia cia parece confirmar la idea de que 287; VARGAS, 83 s.). Véase, además,
caría una diferencia respecto de la cómo podrían justificar un régimen ambas situaciones encierran riesgos Comentario al Art. 10 •
"mera" imprudencia, de modo que más benigno ni menos un régimen especiales que requieren cuidados
configurarían hipótesis del primer privilegiado en comparación con especiales (que es lo mismo que pasa En lo que concierne ahora a lo
grupo (LABATuT, 1, 125; POLITOFF, otras actividades a las que es inhe- con las actividades especialmen- "subjetivo" de la conducta culposa
385; POLITOFF / MATUS / RAMfREZ, rente un cierto riesgo para la vida, te reguladas por reglamentos), de o imprudente, este aspecto pare-
PG, 293, en el primer caso con ar- la integridad corporal o la salud de modo que quienes se encuentran en ce quedar reducido básicamente al
gumentos político-criminales con- las personas, las que, por lo mismo, la situación descrita por la Ley de- conocimiento y voluntad de realiza-
tra un régimen muy severo de res- suelen estar sujetas a "reglamentos" ben responder por la culpa "leve". ción de la conducta en cuanto tal,
ponsabilidad profesional; Busros, en los términos del Art. 492, ámbi- Por último, se acepta ampliamente pero sin representarse o, en caso de
1995, 55 s.; y en cuanto adhiere a to en el cual, en caso de infracción que por debajo de la culpa "leve" no representación, sin aceptar la realiza-
él, MAÑALICH, 416) Y otros, en fin, de los mismos, basta la culpa "leve" habría culpa relevante para el dere- ción del tipo penal, esto es, en otras
que se trata de un grado intermedio para fundar responsabilidad penal cho penal (LABATUT, 1, 125; Bustos, palabras, con "error de tipo" o sin
entre la imprudencia temeraria y (nótese, por lo demás, que a la lex 1995, 51; POLITOFF, 382; POLITOFF dolo (NOVOA, 1, 503 s.; ETCHEBE-
la mera imprudencia o negligencia artis se le han atribuido básicamente / MATUS / RAMfREZ, PG, 289; FER- RRY, 1, 317; GARRIDO, n, 214, 217;
(respecto del Art. 491 ETCHEBERRY, las mismas funciones que a las re- NÁNDEZ, 2002, 111; sólo tenden- NÁQUIRA, 171 s.; FERNÁNDEZ, 2002,
IV; 345). Si bien no es posible pro- glamentaciones estatales en materia cialmente NOVOA, 1, 510). 109). Puntualmente se ha exigido,
nunciarse aquí sobre todos los ca- de imprudencia). Desde un punto además del conocimiento de la con-
sos, al menos respecto del Art. 491 de vista estrictamente dogmático, Doctrinariamente, la distinción ducta, conocimiento de "los riesgos
puede hacerse presente que quienes tiene poco sentido que la Ley haya más relevante es la que se hace entre que ella implica" (BUSTOS, 1995,41
quieren reducir el deber de cuidado establecido una regulación especial culpa con representación (o cons- s.; similar NÁQUIRA, 171), lo que,
de los profesionales de la salud no para 1a cu1pa "grave" de estos pro- ciente) y culpa sin representación (o sin embargo, a primera vista parece
pueden negar que el específico y de- fesionales en el mismo Título X, en inconsciente), no porque conlleve incompatible con el unánime reco-
licado objeto de la actividad de éstos circunstancias que bastaba la im- un distinto trato (a pesar de que ha nocimiento (también, por cierto, de
justifica más bien un deber de cui- prudencia temeraria del Art, 490, existido alguna discusión al respec- parte de estos autores) de una culpa
dado mayor que el que se le impone que rige para cualquiera. Se podrá to no se ha impuesto un trato di- sin representación y amenaza con
a otros profesionales, no uno menor. decir que con esto se quería despe- ferenciado), sino porque la primera convertir el delito culposo en un
Las razones político-criminales en jar cualquier duda al respecto, pero plantea la delicada cuestión de deli- delito doloso de peligro. Si en este
contra, basadas en último término es poco plausible que, si tal era el mitación con el dolo eventual, que contexto la finalidad concreta del
en la mayor exposición estadística caso, la Ley lo hubiera hecho en el se resuelve en general con apelación agente es jurídicamente irrelevante
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ART.2° CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ ART.2°

(en ese sentido GARRIDO, II, 209; BERRY, 1, 322 con nota al pie N° 3; La conexion que debe darse darse a los casos en que una sola
NOVOA, I, 504), es una cuestión COUSIÑO, 1, 841 ss.; GARRIDO, II, entre conducta culposa y resul- conducta culposa ocasiona más de
meramente semántica, pues quienes 221; BUSTOS, 1995, 78 s.; NAQUIRA, tado típico en los cuasidelitos no un resultado típico, por ejemplo,
defienden la importancia de la fina- 188 s.; POLITOFF, 376), en general se presenta diferencias con lo ya di- cuando una conducción impruden-
lidad concreta en rigor se limitan a reconoce en los cuasidelitos un claro cho respecto de los delitos dolosos te provoca un accidente de tránsito
exigir que la conducta que se mide predominio del desvalor de acción (véase Comentario al Art. 1°). La donde mueren o sufren lesiones
con la vara del deber de cuidado y no son pocos los que le atribuyen afirmación habitual en la litera- dos o más personas. Tratándose de
tenga una finalidad (cfr. BUSTOS, una importancia mínima al desvalor tura relativa a los cuasidelitos en bienes jurídicos personalísimos, si
1967, 43 s., 64; BUSTOS, 1995, 38; de resultado (muy claro COUSIÑO, 1, cuanto a que sólo se puede hablar mediara dolo probablemente na-
NAQUIRA 171). 840, 844; Y al hacerse cargo de los de culpa si el resultado es evitable die dudaría de la concurrencia de
cuasidelitos con resultado múltiple (GARRIDO, II, 218; POLITOFF, 478; tantos delitos como víctimas, los
Analizados los presupuestos de ETCHEBERRY, 1, 322 s.; Y GARRIDO, POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, PG, que en principio deberían tratarse
la conducta culposa, debe abordarse II, 228, al respecto ínfra), aunque sin 284) no es más que una manera como un concurso ideal homogé-
brevemente la situación del resulta- llegar a plantear derechamente que diferente de referirse a los criterios neo (véase Comentario al Art. 75).
do típico en los cuasidelitos, no en el resultado sea de una condición de la imputación objetiva del resul- En materia de cuasidelitos, sin
cuanto tal, porque en rigor no pre- objetiva de punibilidad (como sólo tado, criterios que según opinión embargo, la cuestión ha sido muy
senta en esta materia ninguna dife- hace CURY, 346 s.). Una perspectiva pacífica en la actualidad reciben discutida. A partir del predominio
rencia apreciable en comparación distinta se abre, por cierto, si se sigue plena aplicación en el ámbito de casi absoluto que le asignan al des-
con lo dicho a propósito del delito el planteamiento conforme al cual la los delitos culposos (FERNANDEZ, valor de resultado, un sector rele-
doloso, sino por su significación infracción del deber de cuidado no 2002, 107; VARGAS, 2010, 122). vante de la literatura sostiene que
para la estructura de los cuasidelitos. es propiamente la conducta típica, Más aún, no es casual que histó- en estos casos se ha cometido un
Por regla generallsima los cuasideli- sino sólo la razón de la imputación ricamente esos criterios se hayan único cuasidelito con pluralidad de
tos requieren de un resultado, con- del delito de resultado en ausencia desarrollado antes precisamente en resultados, precisamente porque se
cretamente un resultado lesivo. En de dolo (MAÑALICH, 406). En todo el campo de los cuasidelitos, don- ha infringido una única vez el deber
la medida, sin embargo, en que se ha caso y sin menospreciar la impor- de la ausencia de dolo que presida de cuidado (ETCHEBERRY, r, 322 s.;
definido la culpa como infracción de tancia conceptual y de leg« ferenda la conducta (y los cursos causales GARRIDO, II, 228; CURY, 665). En
un deber de cuidado que se verifica del asunto, en la medida en que que ésta genere) aumenta las posi- cambio, otro sector de la doctrina
exclusivamente con la conducta y no por ausencia de dolo la distinción bilidades de resultados azarosos, ni hace valer tanto el desvalor de re-
con el resultado no querido ni, a ve- no tiene consecuencias en materia que la mayor resistencia contra la sultado expresado en la pluralidad
ces, siquiera previsto, existen dudas de íter crímínís (no es posible una teoría de la imputación objetiva se de víctimas y la letra del Art, 75
sobre su verdadero significado dog- tentativa ni un delito frustrado sin haya dado a propósito de los deli- (BUSTOS, 1995, 114 s.), así como
mático. Y si bien la inmensa mayoría dolo, véase Comentario al Art. 7°) tos dolosos. la circunstancia de que el derecho
de los autores chilenos considera que y en que nadie discute que el re- chileno no castiga la culpa en sí,
el resultado es un elemento del tipo, sultado concreto debió haber sido La discusión sobre el significa- sino la realización culposa de tipos
esto es, que los cuasidelitos son ge- al menos previsible (así también do dogmático del resultado en los penales, a lo que se suma que en los
nuinos delitos de resultado (NOVOA, CURY, 346 s.), sus consecuencias cuasidelitos (supra) repercute direc- llamados tipos resultativos la con-
1, 502 con nota al pie N° 58; ETCHE- son muy modestas. tamente en el tratamiento que debe ducta es más bien neutra y se define
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ART. 2° CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ ART.2°

en rigor por el resultado (NAQUIRA, grave no está abarcado por el dolo bastante' tiempo la jurisprudencia ordinariamente no son aptos para
190 s.), para afirmar la existencia de del agente, simplemente no proce- osciló entre condenar sin más por el provocar la muerte, resolvió la SCA
tantos cuasidelitos como resultados de que se le haga responsable por delito más grave como si fuera dolo- Santiago en Contra Juan Bautista
típicos imputables haya. A pesar de él a título doloso, subsistiendo sólo so, castigar sólo por el delito doloso Castro O rellana (1964) y en Contra
cierta dispersión, este último pare- la posibilidad de una imputación de base, castigar sólo por el delito José Santiago Hidalgo Roa (1965)
ce ser el criterio dominante en la a título de culpa si se reúnen en culposo más grave o, en fin, castigar (todas ellas citadas por ETCHEBERRY,
jurisprudencia (véase Comentario la especie los requisitos preceden- por ambos delitos en concurso, dis- DPJ, I, 279 ss.). La sentencia de la
al Art. 75). temente indicados. En caso afir- persión que en parte se aprecia aún Corte Marcial en Contra Juan Dlloa
mativo, se verificaría un concurso en ETCHEBERRY, DPJ, IV; 92 ss. En Bao (1959), condena al carabine-
Por último, cabe referirse si- ideal heterogéneo entre un delito la actualidad, sin embargo, parece ro que queriendo herir al prófugo
quiera brevemente al llamado "de- doloso y un cuasidelito, concurso asentada la última solución, y en para poder capturarlo lo mata de
lito preterintencional", un asunto que debe ser tratado en principio particular, que el delito más grave un balazo (citada por ETCHEBERRY,
que concitó durante mucho tiem- conforme a lo previsto en el Art. 75 sólo se puede castigar a título dolo- DPJ, I, 279). Por su parte, la Cor-
po gran interés en nuestra literatu- (véase Comentario al Art. 75); en so cuando efectivamente (discusión te Suprema empieza a pronunciarse
ra a pesar de que, en rigor, al no caso contrario sólo cabe sancto- sobre la prueba del dolo median- en ese sentido a propósito de casos
existir en el Código chileno una nar por el delito doloso. Ésta es la te) se puede afirmar siquiera dolo de aborto seguido de la muerte de
regulación especial al respecto, su opinión ampliamente dominan- eventual en la especie (sobre esto la embarazada. La SCS en Contra
tratamiento debe quedar simple- te entre nosotros (aparentemente, último, a modo ejemplar, véanse Teresa Riveros y otras (1955) re-
mente entregado al juego de las aunque confuso, LABATUT, I, 128: las sentencias citadas por ETCHEBE- suelve que existe concurso entre
reglas generales. Por delito preter- "esta teoría, que peca de acientífica, RRY, DPJ, I, 269 ss. con comentario aborto doloso y cuasidelito de ho-
intencional se entiende una situa- pero que nosotros debemos aceptar de síntesis en 272; y ETCHEBERRY, micidio porque las imputadas sólo
ción en la que el agente con dolo a falta de Ley que solucione el pro- DPJ, IV; 93 ss.). En la SCA San- perseguían provocar el primero y
de cometer un delito determinado, blema"; tendencialmente NOVOA, I, tiago en Contra Raúl Bontá Pén- que apenas advirtieron un riesgo de
termina cometiendo uno más grave 520; ORTlZ QUIROGA, 96; ETCHE- dola (1953) se aprecia un concurso muerte hicieron todo a su alcance
no abarcado por su dolo, esto es, BERRY I, 326; CURY, 350; GARRIDO, entre lesiones graves y cuasidelito por evitarlo, muy similar a la SCS
"más allá de su intención" (praeter II, 230; DEL VILLAR, 184; NAQUIRA, de parricidio en un caso en que el de 21 de abril de 1960 en Contra
intentionem). Pues bien, lasolu- 211; POLlTOFF / GRISOLfA / BUSTOS, marido, en un arrebato frente a una Emma Guerra Ibarra (RCP T. XIX
ción se desprende precisamente del 76 s.; POLlTOFF, 335 s.; POLlTOFF / "insolencia" de ésta, le da un fuer- [1960], 81), en donde se declara:
Art, 2°, que aclara que el derecho MATUS / RAMfREZ, PG, 273; KÜN- te golpe en el abdomen a su mujer "No puede desconocerse pues, que
chileno sólo conoce delitos y cua- SEMÜLLER, 1997, 9 ss.; BUSTOS / que termina muriendo, resultando en nuestro derecho tiene cabida el
sidelitos, esto es, hechos punibles CABALLERO, Comentario, 61 s.). claro a juicio de los sentenciadores delito preterintencional, que no es
cometidos o bien con dolo o bien, que lo hizo sin dolo homicida, pues otra cosa, como ya se dijo, que un
en los casos expresamente seña- Más allá de las vacilaciones del sólo quería "castigarla" y no previó concurso entre dolo y culpa; dolo
lados por la Ley (Art, 10 N° 13), pasado, ésta sería la solución que (aunque debía haberlo hecho por la con respecto al resultado que se
con culpa: tertium non datur (Bus- hoy acoge mayoritariamente la ju- zona delicada en que la golpeó) las quiso causar, culpa en lo referente
TOS / CABALLERO, Comentario, 60). risprudencia. Como muestra ET- consecuencias. En sentido similar, a las consecuencias no queridas"
Co-nsecuentemente, si el hecho más CHEBERRY, DPJ, I, 268 ss., durante en casos de golpes con objetos que (ambas citadas por ETCHEBERRY,
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HÉCTOR HERNÁNDEZ ART.3°
ART.2° CÓDIGO PENAL COMENTADO

conducta se produjera un daño fí- puntapié a otro en el pecho, a con-


DPJ, 1, 281 ss.). Más reciente- pierna a otro, que luego muere a
sico generador de un riesgo vital... secuencia de lo cual éste cae sobre el
mente, la SCA Santiago de 23 de consecuencia de la misma. La Cor-
por lo cual no puede atribuirse al pavimento de la calzada, golpeán-
septiembre de 1993 (Cita Westlaw te considera que de las circunstan-
encausado responsabilidad en su dose mortalmente la cabeza. De
Chile: CLlJURl14211993) aprecia cias del hecho no se deduce dolo de
muerte ni siquiera a título de culpa, este modo, la Corte se desentiende
un concurso entre lesiones graves y matar, sino sólo de lesionar, sin per-
ya que nadie puede razonablemente completamente de la conducta do-
cuasidelito de homicidio en el caso juicio de considerar previsible este
último resultado. Como comenta- prever que al dar a otro un simple losa del sujeto.
de los sujetos que, ebrios, golpea-
ron con pies y manos a otro ebrio rio crítico puede apuntarse que la empujón se causará su deceso". En
este contexto es excepcional la SCA La casuística de los cuasidelitos
que luego murió a causa de una as- fundamentación de estas sentencias
Santiago de 18 de octubre de 1999 por áreas de actividad (tráfico roda-
fixia por aspiración de vómito. De suele agotarse en la demostración
(Gaceta Jurídica N° 232 [1999), do, negligencia médica, accidentes
la circunstancia de que los sujetos de la ausencia de dolo, aportando
167), que aprecia sólo un cuaside- laborales, etc.) se abordará a propó-
no hubieran hecho uso de ningún apenas argumentos que sostengan
lito de homicidio en el caso de un sito de los tipos culposos particula-
arma ni le hubieran provocado he- la afirmación de un grado relevante
sujeto que en medio de una riña en res, especialmente a propósito del
ridas mortales la Corte deduce que de culpa, lo que permite sospechar
una cierta identificación automá- la vía pública le propina un fuerte análisis del Título X del Libro n.
sólo tenían dolo de lesionar y no de
matar. La SCA Temuco, de 25 de tica entre resultado lesivo y culpa,
julio de 2006 (Cita Westlaw Chile: sólo explicable en virtud del hecho
CLlJURl2006), que simplemente doloso de base. Excepción a la ten-
confirma sentencia dictada en pro- dencia percibida es la SCS de 27 Artículo 3 0 • Los delitos, atendida su gravedad, se dividen en
cedimiento abreviado, declara, no de enero de 1998 (Gaceta Jurídica crímenes, simples delitos y faltas y se califican de tales según la
obstante, que la solución del delito N° 211 [1998), 229), que califica pena que les está asignada en la escala general del artículo 21.
preterintencional en la Ley chilena los hechos exclusivamente como le- BIBUOGRAFIA: BUSTos, Juan / CABALLERO, Felipe: "Comentario al artículo 3°", en POUTOFF / ORTIZ,
se encuentra en el Art. 75. La Corte siones graves, por considerar que la Comentario, pp. 64-66; GUZMÁN DALBORA, José Luis: "Comentario al artículo 94", en Pou-
TOfF / ORTIZ, Comentario, pp. 465-469; GUZMÁN DALBORA, José Luis: "Comentario al artículo
estima que es del todo improbable muerte de la víctima era del todo 105", en POUTOfF / ORTIZ, Comentario, pp. 483-487; MATus, jean Pierre / VAN WEEZEL, Alex:
que el interviniente en una riña se imprevisible. Se trataba de un ebrio "Comentario al Art. 70", en POUTOFF / ORTIZ, Comentario, pp. 375-378; YUSEfF, Gonzalo: La
prescripción penal, 3° edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2005.
hubiera representado el desenlace que se encontraba en la vía pública
mortal, lo que excluye el dolo ho- y que aparentemente habría insul-
micida, sin perjuicio de conside- tado a un grupo de personas, razón
rar temerariamente imprudente su por la cual recibió un empujón. Al COMENTARIO
conducta. Por último, la SCS de caer al suelo se le produce un TEC Héctor Herndndez
17 de agosto de 2005 (Cita West- complicado que le provoca la muer-
law Chile: CLlJURl2676/2005), te un par de días después. Señala la
aprecia un concurso entre lesiones Corte que de estos hechos "no es El Art. 3 0 corresponde a una a la gravedad de la infracción ha-
graves y cuasidelito de homicidio, posible deducir que el autor se haya redacción propuesta por el comi- bía sido acordada con bastante
representado y, por consiguiente, sionado Renjifo (sesión 121, de anterioridad, a propuesta del co-
a resolver conforme al Art. 75, en
querido o siquiera aceptado en su 24 de marzo de 1873, Actas, 217). misionado Fabres, en la sesión 5a ,
el caso de un sujeto que con arma
La división tripartita en atención de 7 de mayo de 1870 (Actas, 8),
blanca le infiere una herida en la voluntad que a consecuencia de su
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ART.3° CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. 3°

si bien reemplazándose a propues- infracciones de la lei penal se cali- s.; POLITOFF / MATus / RAMÍREZ, se construye a partir de la combina-
ta del comisionado Ábalos la divi- fican según la pena que respectiva- PG, 159; BUSTOS / CABALLERO, Co- ción de los marcos penales de la parte
sión en "crímenes, delitos i faltas" mente les corresponde en la escala mentario, 64; YUSEFF, 102 s.; por el especial con unas cláusulas generales
por la división en "delitos graves jeneral del Art, 19 [que llegó a ser contrario, en favor de atender a la de conversión penológica (Arts. 51
o crímenes, simplemente delitos i Art. 21], salvo los cuasi-delitos que pena concreta, al menos en tanto se a 54), sin que se oponga a esto que
faltas", pues aquélla contradecía, se califican i penan en los casos es- pueda predecir con cierta seguridad, el Art. 50 disponga que la pena de-
como hizo presente el comisiona- peciales que determina este Códi- GUZMÁN DALBORA, Comentario, p. signada por la Ley a un delito es la
do Reyes, la definición de delito ya go" (Actas, 215). 467, en relación con la prescripción del delito consumado, pues se trata
aprobada para el Art, 10. Con esto, de la acción penal). Por pena en abs- sólo de una regla para interpretar el
no obstante trabajar sobre la base La división de los delitos en tracto se entiende mayoritariamente alcance de los marcos penales de la
del Art. 6° del Código español, la atención a su gravedad es estricta- la del autor del delito consumado parte especial, que nada dice sobre
Comisión abandonaba sin mayo- mente formal, pues depende sólo de (CURY, 249; POLITOFF, 176; POLI- el carácter abstracto o concreto de
res explicaciones la terminología la ubicación de las penas asignadas TOFF / MATUS / RAMfREZ, PG, 159), una pena.
de éste, que distinguía entre deli- al mismo en la escala general del lo que, sin embargo, es discutible,
tos graves} delitos menos graves y Art, 21, donde se ha establecido la pues en las formas imperfectas de Cuando el delito tiene asig-
faltas, abandono que se extendió distinción entre penas de crimen, ejecución y en las formas accesorias nada mas de una pena y éstas co-
luego a las definiciones de cada penas de simple delito y penas de de intervención en el delito no equi- rresponden a distintas categorías
categoría, porque las peninsulares falta. Así, si un delito tiene asigna- paradas penológicamente a la auto- se plantea la cuestión de cuál de
no guardaban concordancia con da, por ejemplo, una pena de presi- ría, más que el simple resultado de ellas debe considerarse para estos
la clasificación de las penas que se dio menor en su grado medio o de una rebaja de pena en atención a las efectos. En general, nunca se ha
quenan, esta blecer. "Por esta razon
, presidio menor en su grado medio circunstancias del caso concreto, se dudado en acudir a la regla que
el señor Reyes propuso, que en las a máximo, es un simple delito por- puede decir que se trata de la pena al respecto prevé el Art. 94 a pro-
definiciones de delitos no se con- que esas penas son penas de simple que en abstracto le asigna la Ley a pósito de la prescripción de la ac-
signasen esas definiciones jenera- delito de acuerdo con dicha escala. los tipos subordinados de tentati- ción penal o del delito, y que en
les, sino que se hiciese referencia a De la referencia a la pena "asignada" va, delito frustrado, complicidad su versión original disponía que en
los artículos del Código que con- en la Ley se desprende que se tra- y encubrimiento (así YUSEFF, 103: caso de penas compuestás siempre
signen las penas con que se casti- ta de la pena que en abstracto co- marco penal propio). A diferencia debía estarse a la mayor, regla que
guen unos i otros delitos" (Actas, rresponde al delito, no de la pena de lo que ocurre con las circunstan- no ocasionaba ninguna dificultad
8). Por último, en la sesión 119, que, en atención a las circunstancias cias atenuantes, en ninguno de estos tratándose de penas de la misma
de 19 de marzo de 1873, "se hizo del caso, pueda corresponderle en casos el sujeto ha realizado el tipo naturaleza (por ejemplo, dos o más
notar que era defectuosa la califi- concreto, de modo que, por ejem- penal: la punibilidad se funda exclu- grados de una pena privativa o res-
cación de los delitos [del Art, 8°, plo, un homicidio simple (Art. 391 sivamente en la realización de otro trictiva de libertad), pero que a la
que llegaría a ser Art. 3°], porque N° 2) seguirá siendo un crimen, tipo penal, que se construye a partir hora de confrontar penas de distinta
se refiere a penas que pueden apli- aunque en concreto, por aplicación de la combinación de unas cláusulas naturaleza podía conducir a resulta-
carse indistintamente a todos" y de atenuantes, le corresponda una generales de extensión de la punibi- dos valorativamente insatisfactorios
se aceptó una redacción propuesta pena de simple delito (ETCHEBERRY, lidad (Arts. 7°, 16 y 17) con los ti- (como, por ejemplo, que en virtud
por el comisionado Fabres: "Las r, 172; CURY, 249; POLITOFF, 176 pos de la parte especial, y cuya pena de su ubicación en la escala general
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ART.3° CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNOEZ ART. 3°

del Art. 21 una restricción de li- castigan con la pena de presidio Tributario, entendiéndolo como libertad, esto es, que debe estarse a
bertad e incluso una inhabilitación menor en su grado máximo (pena simple delito, en circunstancias que la pena mayor, toda vez que no se
tuviera más peso que una privación de simple delito) a presidio mayor tiene asignada la pena de presidio divisa por qué habría de adoptarse
de libertad). Con seguridad fue eso en su grado mínimo (pena de cri- menor en su grado máximo a pre- una posición distinta en uno y otro
lo que llevó al legislador militar a men). Si bien la ausencia de regla sidio mayor en su grado mínimo. caso, siendo de advertir que un cri-
modificar el Art. 94 en el contexto legal podría sugerir contrario sensu La Corte resolvió: "4°. Que si bien terio igualitario fue el que se aplicó
de la Ley N° 18.857, de 6 de di- precisamente la solución inversa, es cierto que la modificación que el por más de un siglo en la vigencia
ciembre de 1989, en términos de esto es, que para la calificación en Art. 19 de la Ley N° 18.857 de 6 del Código Penal, sin que se pen-
que ahora en caso de penas com- estos casos fuera determinante la de diciembre de 1989 introdujo al sare en la necesidad de reformar-
puestas "se estará a la privativa de pena menor (con lo cual el delito Art. 94 del Código Penal no pre- lo" (SCS de 9 de octubre de 1995,
libertad", lo que si bien no resuelve del ejemplo sería un simple deli- cisó, expresamente, como lo hacía Gaceta Jurídica N° 184 [1995],
los problemas que probablemente to), la opinión al parecer unánime el texto primitivo, que tratándose 125 s).
se suscitan en la comparación entre sigue manteniendo el carácter de- de una pena compuesta, cualquie-
penas restrictivas de libertad y pe- cisivo de la pena mayor, sin siquie- ra que fuere, para los efectos de la Para los delitos que tienen asig-
nas privativas de derechos (por eso ra tomar nota de la modificación prescripción, debía estarse a la pena nada como pena única la de multa,
GARRIDO, I, 390 propone equiparar legislativa (cfr. CURY, 249; BUSTOS mayor, cabe observar que no existe en la medida en que en la escala del
para estos efectos las penas restric- / CABALLERO, Comentario, 65; en la historia del establecimiento de Art. 21 esta pena aparece como una
tivas de libertad con las privativas GUZMÁN DALBORA, Comentario, esa Ley ninguna razón que hiciere pena común a los crímenes, simples
de libertad), sí al menos reconoce 468; sólo GARRIDO, 1, 390 mencio- suponer un cambio de criterio del delitos y faltas, se sostiene mayori-
la mayor gravedad que se le asigna na críticamente el cambio, aunque legislador. Fluye de la modificación tariamente que la categoría a que
a la pena privativa de libertad por mantiene sin más la misma solu- legal que lo que se quiso aclarar fue pertenece debe obtenerse del inciso
sobre todo el resto, sin contar con ción). que en el caso de penas compuestas sexto del Art. 25, donde se señalan
que se trata de la pena de mayor en que concurran penas privativas los límites que, en principio, deben
aplicación. El problema de la mo- En la jurisprudencia se aprecia de libertad y penas que no tuvieran reconocer las multas de cada cate-
dificación es que para referirse al lo mismo, en algunos casos inclu- dicho carácter, para el cómputo de goría (ETCHEBERRY, I, 172; CURY,
resto de los casos la Ley dispone so citando la disposición original la prescripción de la acción penal 248; POLlTOFF, 177; BUSTOS / CA-
ahora que "si no se impusieren pe- como si no se hubiera modificado debe estarse al correspondiente a BALLERO, Comentario, 65). De este
nas privativas de libertad, se estará (así, por ejemplo, SCS de 4 de di- las penas privativas de libertad. De modo, por ejemplo, si un delito tie-
a la mayor", con lo cual deja fuera ciembre de 1991, Gaceta Jurídica este modo, al no indicarse ahora, ne asignada como pena única una
de su campo de aplicación el caso N° 138 [1992], 67, 69). La Corte expresamente, qué ocurre cuando multa de 21 a 30 UTM, que excede
de mayor ocurrencia práctica, cual Suprema se hizo cargo del asunto las penas compuestas lo fueren por el límite para las multas de simple
es el del delito que tiene asignadas al acoger un recurso de queja inter- distintos grados de penas privativas delito y está dentro de los límites
penas privativas de libertad que en puesto por el Servicio de Impuestos de libertad, debe concluirse que su previstos para las multas de crimen,
parte pertenecen a una categoría y Internos contra los ministros de la situación debe resolverse igual a la debe considerársele crimen. Ya el
en parte a otra, como ocurre, por Corte de Copiapó que concedieron que el Art, 19 de la Ley N° 18.857 ejemplo debería sugerir, sin embar-
ejemplo, con los abusos sexuales la media prescripción respecto del contempló para idéntico caso res- go, que la solución que a primera
impropios (Art. 366 bis), que se delito del Art. 97 N° 4 del Código pecto de las penas no privativas de vista parece muy plausible es difí-
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ART.3° CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNANDEZ ART.3°

cilmente aceptable. Que un delito Por su parte, es notorio que el inciso multa debería estarse, en primer lu- La relevancia práctica de la di-
al que se le asigna esa misma multa sexto del Art, 25 no señala que una gar, al carácter que les asigna la pro- visión es significativa (al respecto
conjuntamente con la pena de pre- multa de cierta cuantía sea pena de pia ley, como ocurre, por ejemplo, LABATUT, 1, 162 s.; NOVOA, 1, 239,
sidio menor en su grado máximo crimen, simple delito o falta, sino con las faltas de los Arts. 494, 495 241 s.; ETCHEBERRY, 1, 172; CURY,
(v, gr. Art. 467) sea un simple deli- algo muy distinto, como es la cuan- y 496; donde ello no es posible, y 249 s.; COUSIÑO, 1, 305 s.; POLI-
to, en tanto que un delito que sólo tía máxima que, en principio, debe ante la imposibilidad de no calificar TOFF, 177, 179; POLITOFF / MA-
acarrea la multa sea un crimen no tener la multa respecto de cada ca- al delito en cuestión, se debe buscar TUS / RAMÍREZ, PG, 160; BUSTOS
es en absoluto concordante con las tegoría delictiva. En rigor, se trata apoyo en disposiciones impertinen- / CABALLERO, Comentario, 65).
valoraciones de la Ley (lo han he- de una regla programática de orien- tes pero que expresan las valoracio- Muchas diferencias simplemen-
cho presente respecto de la califica- tación para el propio legislador (en nes de la ley. No puede ser punto te fluyen de hecho de la distinta
ción de un hecho como delito san- cuanto tal ilusoria, pero en ningún de partida el ya mencionado inciso gravedad de cada categoría, pero
cionado con pena aflictiva MATUS caso la única en su especie), como sexto del Art. 25 porque, en la me- en algunos casos se trata de con-
/ VAN WEEZEL, Comentario, 376, se reconoce luego al declararse, dida en que permite que delitos que secuencias previstas especialmente
destacando la SCS de 8 de octubre como si fuese necesario, que estos sólo acarrean pena de multa puedan por la ley. Entre las más importan-
de 1941 que lo niega [GT 1941-II, "límites" rigen "sin perjuicio de que ser considerados crímenes, contra- tes se cuentan las siguientes: a) La
241], que rectifica lo resuelto antes en determinadas infracciones, aten- dice las valoraciones que la propia jurisdicción chilena sobre delitos
en SCS de 19 de julio de 1937 [GT dida su gravedad, se contemplen Ley ha expresado, por ejemplo, en el perpetrados fuera del territorio de
1937-II, 493]). Visto con mayor multas de cuantía superior". Más Art. 59, donde la multa es considera- la República se extiende en princi-
atención, pareciera más bien que las aún, esta última fórmula vuelve a da la pena inmediatamente inferior pio sólo a ciertos crímenes y sim-
multas no son determinantes para la sugerir que la excepción a la regla a la última en todas las escalas gra- ples delitos, no a faltas (Art. 6° y
fijación de la categoría de un delito. no altera el carácter de crimen, sim- duales establecidas en dicho artículo Art, 6° del Código Orgánico de
Desde luego, porque a su respecto ple delito o falta de la infracción, (lo que reitera el inciso tercero del Tribunales); b) La tentativa y el de-
no puede tener realmente aplica- carácter que, en consecuencia, no Art. 77), de modo que, siendo en lito frustrado en principio sólo son
ción la regla del Art. 3°, ya que en se funda en la multa. Si esto es así, todas las escalas graduales la última punibles tratándose de crímenes y
rigor sólo están mencionadas, pero la determinación de la categoría a pena una pena de falta (escala N° 1) simples delitos (Art. 7°), no de las
no integradas (no ocupan un lu- la que pertenece un delito que tie- o de simple delito (escalas N° 2 a faltas (Art. 9°, sin perjuicio de la
gar ordinal) en la escala general del ne asignada pena de multa debería N° 5), no resulta plausible que en excepción prevista en el Art. 494
Art. 21, que es lo único útil para operar de otro modo. Aquí se puede otros contextos, cualquiera que sea bis para el llamado hurto-falta no
los efectos del Art. 3°. El legisla- hacer la siguiente propuesta: tratán- su cuantía, la multa como pena consumado); e) En principio, la
dor perfectamente hubiera podido dose de delitos que tienen asignada única pueda ser pena de crimen, represión excepcional de la propo-
ubicar las multas según su cuantía una pena de multa conjuntamente sino sólo de falta o de simple delito. sición y conspiración para cometer
en dicha escala, pero en vez de eso, con otras penas, la determinación Es en este contexto donde se puede delito sólo procede respecto de crí-
sólo ha indicado que son una pena de la categoría del delito debería de- recurrir parcialmente al inciso sexto menes y simples delitos, no de fal-
común a todas las categorías, con lo pender exclusivamente de esas otras del Art. 25 como orientación: si la tas (Art. 8°); d) La penalidad de la
cual al mismo tiempo sugiere que penas, en los términos ya mencio- multa no excede de 4 UTM el de- complicidad se regula de un modo
dichas categorías se determinan con nados (supra); tratándose de delitos lito será una falta, si excede de ese distinto según se trate de críme-
independencia de la pena de multa. que sólo tienen asignada la pena de límite será un simple delito. nes o simples delitos (Art. 51) o
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HÉCTOR HERNÁNDEZ ART.4°


ART. 3 0 CÚDIGO PENAL COMENTADO

de faltas (Art, 498); e) Sólo es pu- pie N° 94; GuzMÁN DALBORA, Co- Artículo 4°. La dwisión de los delitos es aplicable a los cuaside-
nible el encubrimiento de críme- mentario, 485: "en las faltas, es sabi- litos que se califican y penan en los casos especiales que determina
nes o simples delitos, no de faltas do, no hay reincidencia") y no que este Código.
(Art. 17); f) El comiso se regula de jamás prescriben para esos efectos BIBUOGRAFÍA: BUSTOS, Juan / CABALLERO, Felipe: "Comentario al artículo 4°", en POUTOFF / OR-
modo diferente según se trate de (así, sin embargo, COUSIÑO, 1, 306). TIZ, Comentario, p. 66.
crímenes o simples delitos por una Véase en lo pertinente, Comentario
parte (Art. 31), Y faltas por la otra al Art. 12.
(Arts. 499 y 500); g) Los plazos de COMENTARIO
prescripción de la acción penal o Adicionalmente, muchas dis- Héctor Herndndez
del delito son distintos: los críme- posiciones de la parte especial con-
nes prescriben en 15 o en 10 años, tienen entre sus elementos típicos
los simples delitos en 5 años y las El Art. 4° corresponde a una re- el plan adoptado para fijar los actos
referencias a estas categorías delicti-
faltas en seis meses (Art, 94), dife- vas. Tal es el caso, entre otros, de los dacción propuesta por el comisionado sometidos a la lei penal, puede servir
rencias que rigen también para la Renjifo (sesión 121, de 24 de marzo también para determinar cuándo un
Arts. 152,206,207,211,249,250,
prescripción de la pena (Art. 97); de 1873, Actas, 217), luego de que en cuasi-delito produce los efectos que
270, 293, 294, 295, 295 bis, 413,
h) Sólo la perpetración de un nue- la sesión 119, de 19 de marzo de 1873, corresponden a los crímenes respecto
414,417,490 y492.
vo crimen o simple delito inte- se hubiera criticado la calificación de de los derechos políticos i civiles" (Ac-
rrumpe la prescripción de la acción los delitos del Art. 8° (que llegaría a tas,304).
Desde un punto de vista proce-
penal o del delito (Art. 96) o de la sal, la diferencia es relevante porque ser Art. 3°), entre otras razones, "por-
pena (Art. 99), no la comisión de que no se mencionan los cuasi-delitos En todo lo concerniente a la di-
existen importantes restricciones
una falta; i) La media prescripción a las medidas cautelares persona- que deben formar una categoría apar- visión de los delitos en cuanto tal,
o prescripción gradual no opera les en materia de faltas (Art. 124 te", oportunidad en que se aceptó una véase el Comentario al Art. 3°.
respecto de las faltas (Art. 103). CPP), porque el juicio conforme al redacción propuesta por el comisio-
procedimiento simplificado, que es nado Fabres: "Las infracciones de la Los cuasidelitos previstos en la
En materia de reincidencia, el de mayor aplicación práctica, no lei penal se califican según la pena que legislación chilena vigente son sim-
si bien las disposiciones pertinen- es procedente respecto de crímenes, respectivamente les corresponde en la ples delitos (regla generalísima: por
tes (Art, 12 N° 15 Y N° 16) supo- sino sólo para faltas (para las cuales escala jeneral del Art. 19 [que llegó ejemplo, todos los configurados a
nen simplemente condenas previas es obligatorio) y para simples delitos a ser Art, 21], salvo los cuasi-delitos partir del Art. 490) o faltas (como
por "delitos", del hecho de que respecto de los cuales el Ministerio que se califican i penan en los casos la del Art. 494 N° 10 o la del 495
el Art. 104 al regular la llamada Público requiera una pena que no especiales que determina este Códi- N° 21). Por el contrario, contra lo
"prescripción de la reincidencia" no exceda de presidio o reclusión me- go" (Actas, 215). Por último, en la que se suele decir, el Art. 224 N° 1
considere las faltas se desprendería nor en su grado mínimo (Art. 388 sesión 168, de 1 de octubre de 1873, constituye un simple delito y no un
a flrtiorí que no cuentan para los CPP), porque en este mismo pro- el comisionado Reyes planteó la po- crimen, porque tiene prevista una
efectos de la agravante (LABATuT 1, cedimiento la suspensión de la im- sibilidad de suprimir el artículo "por pena privativa de libertad de simple
230 s.; ETCHEBERRY, II, 33, variando posición de la condena sólo procede no tener ningún alcance práctico", delito, que es la determinante para
su opinión anterior; POLITOFF / MA- respecto de faltas (Art. 398 CPP), pero se resolvió conservarlo, "porque estos efectos (véase Comentario al
TUS / RAMÍREZ, PG, 519 con nota al entre otras. además de que esa disposición adara Art.3°).
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ART. 5° CÓDIGO PENAL COMENTADO JAIMECOUSO ART.5°

El Art. 4 0 es relevante, además, mencionar que los cuasidelitos "se dad de la Ley penal chilena para del Estado acreditante, caso en que
por ser el primer precepto del Có- penan en los casos especiales que todos los habitantes, por el Art, 50, la Ley y la jurisdicción penal chile-
digo que, si bien de un modo obli- determina este Código"), aspecto primera frase ("La Ley penal chile- na sí son aplicables), así como por
cuo, consagra el sistema de numerus que, sin embargo, será tratado con na es obligatoria para todos los ha- la Convención de Viena sobre Re-
clausus en materia de cuasidelitos detalle en el Comentario al Art. 10 bitantes de la República, inclusos laciones Consulares (promulgada
que rige en nuestro derecho (al N° 13. los extranjeros"). El principio que por D.S. N° 709, publicado en el
somete a la Ley penal chilena y a la DO el 5 de marzo de 1968), que
jurisdicción de los tribunales chi- concede inviolabilidad personal re-
lenos con competencia penal a to- lativa por los delitos cometidos en
COMENTARIO PREVIO ALOS ARTS. 50 y 6 0* dos los habitantes de la República ejercicio de sus funciones con-
Jaime Couso no admite excepciones personales, sulares (v., por todos, ETCHEBERRY,
sino sólo algunas que atienden a la I, 151-152; v. también POLITOFF /
BIBUOGRAFlA: POLlTOFF, Sergio / MArus, lean Pierre: "Comentario a los Artículos 5° a 9°", en función desempeñada por ciertos MATUS, Comentario, 70, con refe-
POLlTOFF / ORTIZ, Comentario, pp. 67-92. individuos (CURY, 236; GARRIDO, rencias a la asimilación hecha en-
I, 122), Y que la doctrina suele cla- tre los funcionarios diplomáticos
INTRODUCCIÓN se limita a examinar las normas del sificar en excepciones "de derecho y los funcionarios de organismos
Cl; añadiendo tan solo las mínimas internacional" y excepciones "de internacionales). Las excepciones
Como apuntan con razón Po- referencias necesarias a las de otros derecho interno": Las excepciones de derecho interno, están contem-
LITOFF / MATUS, Comentario, 67, cuerpos legales, para su estudio por de derecho internacional están con- pladas por el Art. 61, inc. 10 , de la
estas disposiciones regulan de ma- el lector. templadas por los Arts. 297 Y 298 CPR (en los mismos establecidos,
nera fragmentaria la aplicación de del Código de Bustamante y por la antes de la reforma de 2005, por
la Ley penal en cuanto a las perso- APLICACIÓN DE LA LEY EN CUAN- Convención de Viena sobre Rela- el Art. 58), que concede inmuni-
nas y sus efectos en el espacio, ma- TO ALAS PERSONAS ciones Diplomáticas (promulgada dad parlamentaria a los diputados
terias cuya regulación global sólo por D.S. N° 666, publicado en el y senadores "por las opiniones que
resulta comprensible a través de En relación con la aplicación de DO el 4 de marzo de 1968), que manifiesten y los votos que emi-
su relación con disposiciones de la Leypenal en cuanto a las personas, conceden inmunidad de jurisdic- tan en el desempeño de sus cargos,
otros cuerpos legales, especialmen- el principio general de igualdad de ción a favor de los Jefes de Estado en sesiones de sala o de comisión"
te las disposiciones de la CPR, el todos los habitantes (no sólo los extranjeros que se encuentre de vi- (inmunidad que, como advierte
COT, el Código de Bustamante y chilenos) ante la ley, consagrado sita -sin importar si es visita oficial ETCHEBERRY, I, 154, no debe con-
el CJM. Un examen sistemático de en el Art. 19, N° 30 , de la CPR, o no- en el territorio nacional, así fundirse con el fueroparlamentario,
tales disposiciones excede las pre- se hace explícito en materia penal, como a los representantes diplomá- actualmente está contemplado el
tensiones de este comentario, que como un principio de obligatorie- ticos extranjeros y al personal ofi- Art. 61, inc. 2 0 , de la CPR, "que
cial a su servicio y miembros de su es sólo una exigencia procesal y no
familia que sean extranjeros (inmu- una exención substancial"); por el
* Agradezco la valiosa colaboración recibida, en la preparación de este comentario, por nidad diplomática que es renuncia- Art. 324, inc. 2 0 del COT, en re-
parte de los ayudantes de investigación Sabrina Perret y Nicolás Soto, de la Facultad ble por los diplomáticos, funciona- lación con el Art. 79 de la CPR
de Derecho de la Universidad Diego Portales. rios y familiares, con autorización (idéntico al Art. 76 del texto previo
132 133
ART.5° CÓDIGO PENAL COMENTADO JAIMECOUSO ART.5°

a la reforma de 2005), que exime de los tribunales chilenos, el juicio Artículo 5°, La Ley penal chilena es obligatoria para todos los
a los miembros de la Corte Supre- político del Presidente de la Repú- habitantes de la República, inclusos los extranjeros. Los delitos co-
ma de responsabilidad por "falta de blica, regulado por los Arts. 52, metidos dentro del mar territorial o adyacente quedan sometidos a
observancia de la leyes que reglan N° 2), letra a) y 53, N° 1), de la las prescripciones de este Código. .
el procedimiento [o por] denega- CPR, que, como indica ETCHEBE-
BIBliOGRAFÍA: CÁRDENAS, Claudia (2008), "El lugar de eomístón de los denominados ciber-
ción [o] torcida administración de RRY, es un "privilegio procesal" y delitos", en Polít. crim., N° 6,2008, A2-6, en http://www.politicacriminal.cl/
la justicia", norma cuya constitu- no uno "sustantivo", así como de- n_06/a_2_6.pdf, visitadaell5 de junio de 20; CÁRDENAS, Claudia (2010), "La Cooperación
cionalidad es rechazada categórica- terminados "ante-juicios" o pro- de los Estados conla CortePenal Internacional a la luz del principio de complementarie-
dad", en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXXN
mente por ETCHEBERRY 1, 154-155, cedimientos previos establecidos (Valparaíso, Chile, ler Semestrede 2010); POurOFF, Sergio / Mvrus, lean Pierre: "Comenta-
Y CURY, 238-239, argumentando para poder juzgar penalmente a de- rio a los Artículos 5° a 9°", en POurOFF / ORTIZ, Comentario, pp. 67-92.
que ello es aún más indiscutible terminadas autoridades, como los
bajo el texto de la CPR de 1980, diputados, senadores, intendentes
COMENTARIO
dado que contraviene lo dispuesto y gobernadores, miembros del Tri-
en el inc. 1° del (actual) Art. 79 bunal Constitucional, entre otros Jaime Couso
de la CPR, que precisamente hace (ETCHEBERRY, 1, 155-156; v. tam-
responsables a todos los jueces por bién, GARRIDO, 1, 126-128). LA OBLIGATORIEDAD DE LA tos a la Ley chilena en la medida que
tales delitos (junto al cohecho y a LEY PENAL PARA TODOS LOS HABITAN- han cometido el delito en el territo-
la prevaricación, en general), lo que EFECTOS DE LA LEY PENAL EN EL TES. REMISIÓN rio de Chile, GARRIDO, 1, 131.
no se ve excepcionado por el inc. 2° ESPACIO
del mismo precepto, que solamente V. supra, "Comentario previo a Para estos efectos, se entiende
delega a la Ley la determinación de Los detalles de esta materia se los Arts. 5° y 6°". por territorio chileno el territorio na-
"los casos y el modo de hacer efec- examinan más abajo, al comentar tural (GARRIDO, 1, p. 131; CURY, 209;
tiva esta responsabilidad" (cfr., en el Art. 5°, que establece la regla ge- APLICACIÓN TERRITORIAL DE LA en cambio, ETCHEBERRY, siguiendo a
cambio, COUSIÑO, 1, 154 Yss., des- neral, de la aplícación territorial de LEY CHILENA SOLER, implícitamente se aparta de
cartando que la norma sea incons- la Ley penal chilena (cuyo detalle, esta denominación y aclara que el
titucional, con argumentos que, con todo, es también abordado por Principio de territorialídad y concepto de territorio es "jurídico"),
aunque referidos a la Constitución disposiciones referidas al "territo- concepto de territorio que abarca el terrestre, el marítimo y
Política de 1925, son aplicables, rio ficto", como algunos numerales el aéreo, definidos, en términos ge-
como sostiene ETCHEBERRY 1, 155 del Art. 6° del COT); y el Art. 6°, Hay acuerdo en entender que nerales, por la superficie terrestre
Y n. 1, a la actual CPR; cfr., por su que se refiere, genéricamente, a esta disposición consagra el prin- dentro de los límites en que Chile
parte, GARRIDO, 1, 125, Y POLITOFF la aplicación extraterritorial de la cipio de territorialidad en materia ejerce soberanía, incluido el subsue-
/ MATUS, Comentario, 69-70, me- Ley penal chilena (cuya regulación de efectos de la Ley en el espacio, si lo (territorio terrestre), así como por
nos categóricos, y sin pronunciarse casuística también es desarrollada, bien ello resulta sólo implícitamente la porción de mar que el Art. 593
claramente a favor o en contra). En especialmente, por otros numerales de la referencia a los "habitantes" y del Código Civil define como mar
cambio, no deben considerarse ex- del Art. 6° del COT, sin perjuicio a "los delitos cometidos en el mar territorial o adyacente, y su suelo Y
cepciones a la aplicación igualitaria de las disposiciones de algunas le- territorial o adyacente", dando a en- subsuelo, incluida, según opinión
de la Ley penal y de la jurisdicción yes especiales). tender que los primeros están suje- mayoritaria, la zona económica ex-
134 135
......-

ART.5° CÓDIGO PENAL COMENTADO JAIMECOUSO ART. 5°

elusiva para los efectos de los delitos COUSIÑO Y CURY, a delitos comunes a incluir, en todo caso, al lugar en territorial de los tribunales chilenos]
señalados en el Art. 593, POLITOFF / y militares, por igual, ya no corres- que se produce sólo una parte del,,, [... ] obligan al Estado chileno a in-
MATus, Comentario, 71, (territorio ponden después de esa reforma). curso causal, en estos casos, donde éY" vestigar y juzgar el hecho a través de
marítimo), y el espacio aéreo que se servidor se encuentra alojado, pero sus tribunales" (setencia de la Corte
encuentra sobre el territorio nacio- Lugarde comisión del delito no se realiza la acción ni se produce Suprema, Rol N° 4376-2000, de 28
nal, para efectos prácticos (como el resultado), lo que podría condu- de diciembre de 2000 (extradición),
indica ETCHEBERRY, 1, 120) hasta Para resolver si un delito se ha cir a aplicar, de facto, una suerte de N° ID LegalPublishing: 17823).
donde puedan circular aeronaves cometido en territorio chileno, es principio de universalidad, en casos
(territorio aéreo); y el territorio ficto, necesario contar con un criterio que en que materialmente no se justifica, Jurisdicción complementaria de
que incluye las naves y aeronaves defina el lugar de comisión del deli- al tiempo que aumenta el peligro de la Corte PenalInternacional
chilenas (con "bandera chilena') en to. La doctrina reconoce tres teorías desconocimiento de las excepciones
aguas o espacio aéreo internacionales para este objeto: la teoría del resul- de ne bis in idem y litis pendencia, El principiode territorialidad no
(Art. 6°, N° 4°, del COT; y Art. 5°, tado, que atiende al lugar en que se que todavía no gozan de suficiente se ve afectado en modo alguno por
inc. 1°, del Código Aeronáutico), o produjo la consumación del delito; reconocimiento a nivel comparado la ratificación por parte de Chile del
incluso, por excepción, extranjeros, la teoría de la actividad, que atiende (CÁRDENAS, 2008,1-14, 11 Yss). Estatuto de Roma, que establece la
si se trata de un delito que pudiese al lugar en que se dio principio a la Corte Penal Internacional (CPI),
quedar sin sanción (Art. 3° del D.L. ejecución de la conducta típica; y la En la jurisprudencia, una de- desde que ese tratado entrega al CPI
N° 2.222, de 21 de mayo de 1978, teoría de la ubicuidad, que entiende cisión de la Corte Suprema rechazó una jurisdicción únicamente subsi-
que sustituye la Ley de Navegación; y cometido el delito en cualquier país la solicitud de extradición formula- diaria (complementaria) a la de los
Art, 5°, inc. 2°, del Código Aeronáu- en que se haya realizado algún acto da desde Italia a Chile, respecto de tribunales chilenos, para conocer
tico), así como la naves y aeronaves ejecutivo o en que se haya producido un individuo imputado por delitos y juzgar los crímenes de Derecho
"de guerra' o militares, en cualquier el resultado (por todos, CURY, 213). de tráfico de drogas, considerando internacional cometidos en terri-
lugar en que se encuentren Art, 6°, En Chile recibe apoyo mayoritario la que "el acto de entrega se refiere torio chileno, jurisdicción que, por
N0 4°, del COT; y Art. 2°, inc. 2°, teoría de la ubicuidad (así, ya No- al partícipe que enviaba la droga a tanto, la CPI sólo puede ejercer en
del Código Aeronáutico), ETcHEBE- VOA, 1, 162-163; CURY, 213; POLI- Italia desde Santiago de Chile, de caso de que los tribunales chilenos
RRY,I, 121-123), Y al territorio ocu- TOFF, 120; , en cambio, a favor de modo que es evidente que el deli- no puedan o no quieran juzgar uno
pado por fuerzas armadas chilenas, la teoría de la actividad, ETCHEBERRY, to, de configurarse, habría tenido su de esos crímenes (que, de hecho,
en este último caso, sólo respecto de 11, 72). Recientemente, analizando inicio dentro del territorio del esta- fueron tipificados expresamente
delitos de jurisdicción militar no así, especialmente la situación de delitos do requerido, que es el lugar desde para efectos del derecho interno
respecto de delitos comunes (Art. 3°, cometidos a través de internet (ciber- donde se habría efectuado el envío por la Ley N° 20.357, de 18 de ju-
inc. 2°, N° 1°, del Código de Justi- delitos), Cárdenas advierte sobre los del estupefaciente", lo que permitió lio de 2009), lo que además da cum-
cia Militar; y v. GARRIDO, 1, 135, ha- peligros a que conduce el criterio de afirmar la competencia territorial plimiento a lo dispuesto por el inc.
ciendo alusión a la modificación in- la ubicuidad, si se tiene en cuenta la de Chile para conocer el asunto, y, 2° de la Disposición 24 a Transitoria
troducida en 1980 a esa disposición interpretación cada vez más extensi- "como se trata de normas de orden de la CPR (introducida por la refor-
por el D.L. N° 3.425, y advirtiendo, va que se está dando, a nivel compa- público [las que tipifican los hechos ma constitucional de 20 de mayo
con razón, que las referencias hechas rado, a los conceptos de lugar de la en el ordenamiento jurídico chile- de 2009, que permitió al Estado de
en las obras de NOVOA, ETCHEBERRY, acción y del resultado (sin que llegue no, y as que establecen jurisdicción Chile ratificar el Estatuto de Roma),
136 137
ART.6° CÓDIGO PENAL COMENTADO JAIMECOUSO ART.6°

que dispone: "[...] Chile reafirma Roma que creó la Corte Penal In- chilenos jurisdicción extraterritorial Principio de interés real o defensa
su facultad preferente para ejercer su ternacional" (sobre el principio de respecto de los delitos de produc-
jurisdicción penal en relación con la complementariedad de la jurisdic- ción, distribución o almacenamien- En este caso, los tribunales chi-
jurisdicción de la Corte. Esta última ción de la CPI, cfr., recientemente, to de material pornográfico infantil lenos tienen jurisdicción extraterrito-
será subsidiaria de la primera, en los CÁRDENAS, 2010, 281 - 304). y de promoción y facilitación de la rial respecto de delitos que "lesio-
términos previstos en el Estatuto de prostitución de menores de edad nan intereses nacionales de carácter
"cuando pusieren en peligro o le- público" (CURY, 215), como en los
sionaren la indemnidad o la liber- casos contemplados por el Art. 6°,
tad sexual de algún chileno o fue- numerales 1°, 2°, 3° (en este caso,
Artículo 6°. Los crímenes o simples delitos perpetrados fuera ren cometidos por un chileno o por se entiende incluido dentro de
del territorio de la República por chilenos o por extranjeros, no se- una persona que tuviere residencia los delitos contra "la salud de los
rán castigados en Chile sino en los casos determinados por la ley. habitual en Chile; y [... ] cuando habitantes", el tráfico de drogas,
el material pornográfico objeto de por disposición del Art. 65 de la
la conducta hubiere sido elaborado Ley N° 20.000, de 16 de febrero de
COMENTARIO
utilizando chilenos menores de die- 2005 1) y 5°, del COTo
Jaime Couso ciocho años".
En la jurisprudencia, una de-
PRINCIPIOS QUE DETERMINAN APLI- chilenos (personalidad activa) o en Otra hipótesis de aplicación cisión de la Corte de Apelaciones
CACIÓN EXTRATERRITORIAL DE LA LEY PE- contra de una víctima o de un bien del principio de personalidad acti- de Santiago niega, con razón, que
NAL CHILENA. PRINCIPALES HIPÓTESIS jurídico chilenos (personalidad pa- va, reconocida por ETCHEBERRY, I, se esté dando aplicación extraterri-
siva). El Art. 6°, N° 6°, del COT 126, se daría en ciertos casos por torial a la Ley penal chilena por el
La Ley penal chilena, excep- establece una hipótesis que combina aplicación del Art, 345 del Código tribunal que procesó a unos extran-
cionalmente, también se aplica a ambos principios, cuando dispone de Bustamante, que junto con esta- jeros, que, para sacar provecho de
delitos cometidos en el extranjero, que quedan sometidos a la jurisdic- blecer que un Estado parte no está capitales obtenidos por delitos de
en determinadas hipótesis señaladas ción chilena los delitos (perpetrados obligado a entregar a sus naciona- tráfico de drogas cometidos en el
por la ley, que, conforme a la doc- fuera del territorio) cometidos por les cuando otro Estado solicite su extranjero, constituyeron socieda-
trina, responden a ciertos principios chilenos contra chilenos si el cul- extradición, sí exige al primero, en des en Chile, donde también abrie-
comunes en el derecho comparado e pable regresa a Chile sin haber sido caso de negarse a ello, que lo juzgue ron cuentas bancarias, transfirieron
internacional. juzgado por la autoridad del país en por medio de sus propios tribuna- fondos y realizaron operaciones co-
que delinquió" (CURY, 214; si bien les (en aplicación del principio aut merciales, todo lo cual se consideró
Principio de personalidad o na- ETCHEBERRY, I, 125, lo considera un dedere aut indicare, "o extraditar, o constitutivo de delitos de blanqueo
cionalidad caso de aplicación del principio real juzgar"). de bienes, del Art. 12 de la Ley
o de defensa). Una situación similar
En este caso, la aplicación de es la del N° 10 del mismo artícu-
Si bien lo propio había dispuesto ya el Art. 55 del DFL 1, de Justicia (publicado
la Ley chilena y la jurisdicción de lo (numeral agregado por la Ley el 18.10.1995), que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley
los tribunales chilenos, se extien- N° 19.927, de 14 de enero de N° 19.366, de 30 de enero de 1995 (la antigua Ley de Drogas), en relación con los
de a ciertos delitos cometidos por 2004), que entrega a los tribunales delitos contemplados en ella.
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.....- -- --------------------------------------

C6DIGO PENAL COMENTADO JORGE MERA ART.7°

N° 19.366, Y de asociación ilíci- Principio de universalidad COMENTARIO


ta para cometer algún delito de la Jorge Mera
misma ley, contemplado por su En este caso, los tribunales
Art. 22, cometidos dentro del te- chilenos tienen jurisdicción extra-
LA TENTATIVA concreto a la actividad a que alude
rritorio nacional (sentencia de la territorial respecto de delitos que
el verbo rector del tipo principal,
Corte de Apelaciones de Santiago, afectan a intereses de toda la huma-
La tentativa se integra con ele- agregando que uno de los bene-
en causas Rol N° 7561-07, Rol nidad, como ocurriría con el deli-
mentos de carácter objetivo y subje- ficios aportados por la teoría de la
N° 7660-07, YRol N° 7661-07, de to de piratería (Art. 6 0 , N° 7 0 , del
tivo, que se pasan a analizar a con- tipicidad es el de haber aclarado la
10 de enero de 200S, Zadi Desme COT) y con los delitos comprendi-
tinuación: dificil problemática que plantea la
Hurtado, Máximo y otros (recur- dos en los tratados celebrados con
diferenciación de los actos ejecuti-
so dé. amparo), Cita Microjuris: otras potencias (Art. 6 0 , N° So, del
Elementos objetivos de la tenta- vos de los simplemente preparato-
M]CH_M]J15310). COT).
tiva rios. En opinión de ETCHEBERRY, 11,
60 s., el problema del "comienzo de
Un primer problema, en rela- ejecución" también debe resolverse
Artículo 7°. Son punibles, no sólo el crimen o simple delito ción con sus elementos objetivos, teniendo presente "las exigencias
consumado, sino el frustrado y la tentativa. consiste en precisar lo que debe en- de la figura legal en cuanto al verbo
Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente tenderse, en la definición legal de la rector y al resultado, agregando que
pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple tentativa, por dar principio a la eje- los autores modernos, siguiendo la
cución del crimen o simple delito. Las doctrina de BELING, se inclinan más
delito se consume y esto no se verifica por causas independientes
opiniones se encuentran divididas por considerar este problema dentro
de su voluntad.
en nuestra doctrina, entre quienes de la doctrina del tipo, por lo que
Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución adhieren al modelo objetivo for- debería por tanto atenderse primor-
del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o mal de BELING, exigiendo que debe dialmente a la acción descrita en
más para su complemento. darse comienzo a la ejecución de la cada figura delictiva, y examinarse
BmuoGRAFÍA: CURY, Enrique: "Desistimiento y arrepentimiento activo", Revista de Ciencias "acción típica", Y los que sostienen la cuestión del "comienzo de ejecu-
Penales, T. XXX (1971),115-141; GARRIDO, Mario: Etapas de ejecución del delito. Autoría y
participación, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1984; NÁQUlRA, Jaime: "¿Tentativa con que basta la exteriorización de la vo- ción" en relación con el verbo rector
dolo eventual?", en RODRlGUEZ, Luis (coordinador): Delito, pena y proceso. Libro homenaje a luntad delictiva por hechos directos de aquélla. La expresión de nuestra
la memoria del Prof. Tito Solari Peralta, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2008, pp. 269- que representen un peligro para el Ley ("da principio a la ejecución del
281; POUfOFF, Sergio: Los actos preparatorios del delito. Tentativa y Frustración, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago 1999; POUfOFF, Sergio / Mxrus, jean Pierre: "Comentario a los bien jurídico protegido. crimen o simple delito"), continúa
artículos 5° a 9°", en POIlTOFF / ORTIZ, Comentario, pp. 67-92 2 • este autor, parece inclinarse más por
Por el modelo objetivo for- una exigencia de carácter objetivo,
mal está en primer lugar LABATUT, referida a la materialidad del delito
1, lS4, para quien el principio de intentado, que a la exteriorización
En la medida en que dicho comentario coincide en general con el capítulo correspon- ejecución de un delito es cuestión inequívoca de una voluntad delic-
diente de la obra general de POLITOFF, MATUS y RAMfREZ, sólo será citado excepcio- que debe resolverse con criterio ob- tiva. También adhiere al modelo
nalmente, cuando se aparte de un modo relevante de dicha obra general. jetivo, con referencia en cada caso objetivo formal DEL VILLAR, 204, al
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ART.7° CÓDIGO PENAL COMENTADO JORGE MERA ART.7°

afirmar que la ejecución del hecho la precisión de sus límites. La ten- constituyen tentativa (Art. 7°), re- deben estar, a su vez, dirigidos a su
está referida al verbo rector, lo que tativa comenzaría con aquella acti- chazando, coherentemente con su concreción; análisis que debe hacer-
significa que el agente debe realizar vidad con la cual el autor, según su posición, la teoría formal de BE- se con los ojos del sujeto, esto es,
hechos que están encaminados, pre- plan delictivo, se pone en relación LING, porque restringe el campo de cuando conforme a su plan y a la
cisamente, a la concreción del ver- inmediata con la realización del tipo la tentativa, aproximándolo en ex- visión que tenía de la realidad cir-
bo rector. Por su parte CURY, 550, delictivo. tremo al de la consumación (ya que cundante en el momento de realizar
559 s., quien adhiere con matices según este sistema habría tentativa el acto, ese acto constituía para él
al modelo objetivo formal, piensa Por el contrario, N OVOA, Il, 122, de homicidio sólo cuando se prin- un principiar la comisión del delito,
que la expresión "da principio a la 117, apartándose del modelo for- cipia a dar muerte, o sea cuando el siendo lo sostenido consecuencia de
ejecución", equivale a decir que la mal, considera que la tentativa es un arma o instrumento es empleado en las expresiones usadas por el Art. 7°:
tentativa se configura cuando el su- proceso causal apto para producir el contra de la víctima), dejando como "cuando el culpable da principio ... ",
jeto ha iniciado la realización de la hecho típico, que se interrumpe por acto preparatorio buena parte de "cuando el delincuente pone de su
acción típica, pero no ha llegado a un impedimento ajeno a la volun- las actividades que son acreedoras parte todo lo necesario ... ", de don-
completarla, radicando la cuestión tad del sujeto activo, y basta probar de sanción (GARRIDO, Il, 343, 354 de se deduciría que es su voluntad,
fundamental en determinar cuán- que hay un curso causal apto y diri- s.). Según GARRIDO, Il, 358 s., care- su visión la que prima. Por último,
do ha comenzado la ejecución del gido al delito para que la tentativa ce de consistencia la afirmación- de POLITOFF / MATUS/ RAMÍREZ, PG,
hecho punible respectivo y cuándo, aparezca, siendo uno de los medios que el Art. 7° hace referencia a los 379, consideran que se da principio
por la inversa, los actos ejecutados de probar esa dirección el rumbo in- actos ejecutivos, pues este precepto de ejecución de un crimen o simple
deben sindicarse sólo como prepa- equívoco de la actuación, por lo que en parte alguna alude a "actos ejecu- delito cuando la realización del plan
ratorios. Después de examinar las para entrar a la esfera de la punibi- tivos", sino que lo que exige es que del aut9r representa, para un ter-
distintas teorías que se han elabora- lidad de los actos externos dirigidos se principie la ejecución del delito, cero imparcial, un peligro para un
do para distinguir entre los actos de a la realización de un delito, deberá noción más amplia y que debe ser bien jurídico concreto, ejecutado
ejecución constitutivos de tentativa exteriorizarse el propósito criminal interpretada conforme a principios mediante hechos directos, esto es,
y los actos preparatorios, termina y ser aptos para la realización del fin sistemáticos y no de índole natu- objetivamente idóneos para causar
inclinándose por la que llama teoría propuesto. Por su parte, GARRlDO, ralística o histórica, agregando que el resultado típico, por lo que aun-
subjetiva limitada, la que, en lo fun- Il, 342 Yss., considera que la distin- sólo se considerará que se inicia la que no es necesaria la realización de
damental, coincidiría con la teoría ción entre actos preparatorios y de ejecución del delito cuando existe la algún "elemento del tipo legal" para
formal de BELING, por lo que está de ejecución es inútil y ajena a nuestra determinación del sujeto de come- configurar la tentativa (modelo ob-
acuerdo, en consecuencia, en que la ley,y sostiene que, una vez que se lle- terlo, cuando el dolo está formado jetivo formal), tampoco es suficien-
tentativa comienza cuando el sujeto ga al momento de adoptar la "reso- en la mente del autor, cuando hay te la sola "representación del autor"
principia a ejecutar, de acuerdo con lución delictiva', cualquier acto ten- voluntad de concretar el hecho in- (modelo subjetivo). A modo ejem-
su plan individual, la conducta des- diente a su concreción se constituye justo en una forma dada y confor- plar, puede citarse SCA San Mi-
crita por el tipo de delito consuma- en acto de iniciación del delito, en me a un plan predeterminado, por guel de 18 de marzo de 2008 (Rol
do, pero introduce modificaciones comienzo de su ejecución, aunque lo que para que pueda existir ten- N° 1.068-2007), donde se sostiene
significativas en el procedimiento no siempre punible, puesto que sólo tativa, el sujeto debe realizar actos que "se consideran actos ejecutivos
para determinar el contenido de tienen significado jurídico-penal los que exterioricen esa determinación del delito, aquellos que suponen
ese tipo y, consiguientemente, en que son "directos", porque ellos sí -su dolo- hacia el delito, actos que una puesta en peligro, siquiera re-
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ART.7° CÓDIGO PENAL COMENTADO JORGE MERA ART.7°

moto para el bien jurídico, incluso cucion o al principio de ejecución actos que merecen, de acuerdo con ejecución del delito, nos parece que
cuando no constituyen estrictamen- (sesión 4° de la Comisión Redac- la percepción pública y acaso con aquél sólo podría tenerse presente
te la realización de la acción típica, tora). Especial importancia tiene el el sentido común, sanción penal, para limitar y no para ampliar el
siempre que se encuentren en inme- Código Penal francés de 1810, el pero que de aceptarse aquella doc- campo de la tentativa. Es preciso,
diata conexión, de espacio, tiempo y que en su Art. 2° se refiere al com- trina tendrían que quedar excluidos dado el sistema de nuestro Código
consumación con el ilícito de que se mencement d' exécution. Por su parte, del castigo penal por constituir sólo Penal, que objetivamente la acción
trata (considerando 3°). el principal modelo de la Comisión actos preparatorios. Sin perjuicio de comienzo de ejecución
Redactora fue, como se sabe, el Có- la parte de razón que pudiere asis- acción típica. Si se trata de ac-
A nuestro juicio, dar "principio digo español de 1848, que también tir, desde el punto de vista político- tividades anteriores a dicho comien-
a la ejecución del crimen o simple exige, para la existencia de la tenta- criminal, a esta posición, creemos zo (es decir, de actos preparatorios),
delito por hechos directos" significa tiva, el comienzo de ejecución, en- que la fórmula del Código chileno ellas jamás podrían constituir tenta-
dar comienzo o inicio a la ejecución tendido tradicionalmente como co- tocante al principio de ejecución tiva, por mucho que de acuerdo con
de la acción típica, cuestión que no mienzo de la ejecución de la accion . dice relación con la acción típica, el plan del autor estuviesen encami-
puede, obviamente, determinarse en típica, interpretación que se refuerza por lo que el respeto del principio nadas a la consumación del delito
abstracto, sino que debe ser estable- con la influencia que ha llegado a te- de legalidad impide, a nuestro jui- y fuesen idóneas para ello. Pero a
cida por el juez, teniendo en consi- ner en esta materia la teoría formal cio, que se consideren como actos la inversa, tratándose de actos que
deración tanto los hechos concretos de BELING. Nos parece que la exi- ejecutivos de la tentativa, acciones objetivamente constituyen un prin-
de que se trate y sus circunstancias, gencia legal de que el principio de que, aunque idóneas y encaminadas cipio de ejecución del hecho típico,
como el correspondiente tipo legal, ejecución se lleve a cabo mediante claramente a la consumación del bien podría ocurrir que no constitu-
en particular, el verbo rector y, en "hechos directos" resulta más cohe- delito, no constituyen propiamente yeran tentativa si es que, conforme
otros casos, como sucede por ejem- rente con dicha interpretación. un comienzo de ejecución del tipo al plan del autor, no apuntaban a la
plo con algunos delitos complejos legal. La ampliación de la tentativa realización del tipo legal. En efecto,
(v, gr., violación con fuerza), el me- Detrás de la discusión dogmáti- a hechos anteriores al principio de en tal caso, no se trataría de hechos
dio de comisión. Adherimos, pues, ca sobre el significado de la fórmula la realización del tipo legal debiera directos, esto es, como lo entiende
a una concepción formal objetiva, legal ("dar principio a la ejecución ser objeto de una reforma legal-de nuestra doctrina, de actos encami-
que es la que parece seguir nuestro del crimen o simple delito por he- estimárselo necesario-, pero no nos nados a la realización del tipo legal.
Código Penal. chos directos") subyace, por cierto, parece que las supuestas (o reales)
una decisión político-criminal, rela- consideraciones político-criminales La opinión ampliamente do-
Los antecedentes históricos co- tiva al ámbito de la punibilidad de la para proceder a dicha extensión minante considera que los hechos
rroboran esta conclusión. En efecto, tentativa. La interpretación más res- puedan ser satisfechas por la vía de constitutivos de tentativa deben ser
como lo señala Novox, II, 115, la trictiva, propia de la teoría formal, una interpretación extensiva, con- idóneos, adecuados para la consu-
definición de tentativa del Código referida al comienzo de la realiza- traria a la garantía constitucional de mación del delito, lo que se deduci-
fue elaborada por el miembro de la ción de la acción típica, y que parece la reserva legal. ría de la exigencia legal relativa a que
Comisión Redactora don Manuel la más garantista y consistente con dichos actos deben ser "directos".
Rengifo, teniendo a la vista los có- el principio de legalidad, es resistida En lo que dice relación con la
digos penales de Francia, Bélgica y por quienes consideran que con an- consideración del plan del autor en Según WATUT, 1, 184 s., para
Nápoles, que aluden a actos de eje- terioridad a dicho comienzo existen vistas a determinar el comienzo de tener carácter ejecutivo, es ineludi-
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1

ART.7° CÓDIGO PENAL COMENTADO JORGE MERA ART.7°

ble que la actividad realizada pueda el acto siempre tendría aptitud para y es apto o idóneo para lograrlo. En mente formales, no descomponi-
merecer el calificativo de adecuada al alcanzar el resultado injusto. Por relación con el primer punto, sostie- bles en actos separados. Similar es
fin delictivo que persigue el sujeto, "actos directos" entiende Novox, Il, ne este autor, el acto, conforme al el parecer de LABATuT, 1, 182 s.: es
que los actos ejecutados sean aptos 123, aquellos encaminados derecha- plan y circunstancias concurrentes, presupuesto de la tentativa que la
para producir el resultado criminal, mente a la consumación del delito, debe aparecer categóricamente en- actividad dirigida al resultado anti-
lo que se desprende de la Ley mis- lo que supone también que sean caminado a la ejecución del jurídico sea fraccionable, susceptible
ma, que exige hechos directamente adecuados para llegar hasta ella. En apreciación que es de orden objef1- de fragmentarse en etapas sucesivas.
encaminados a la obtención de la similar sentido se pronuncian POLI- va, debiendo el tribunal ponerse en Por falta de este requisito sine qua
finalidad perseguida, radicando la TOFF / MATUS, Comentario, 82: la el lugar de un tercero imparcial y non carecen de tentativa los delitos
dificultad en saber si la conducta exigencia de hechos directos impli- analizar la situación en una perspec- de simple omisión (no los de comi-
poseía aptitud causal para producir ca que sean objetivamente idóneos tiva ex ante (GARRIDO, Il, 360). Se sión por omisión), los llamados de
el resultado que no se realizó, lo que para causar el resultado típico. En vincula la idoneidad del acto con la posición, como mantenerse en mo-
se averigua recurriendo a un juicio opinión de ETCHEBERRY, Il, 62, los exigencia de que sea directo, porque rada ajena contra la voluntad del
a posteriori, pero que se supone for- hechos deben ser idóneos para la ob- aquel que no lo sea, no puede en morador, los formales de pura acti-
mulado con anterioridad; como el tención del resultado. A su juicio, ningún caso dirigirse derechamente vidad, denominados también uni-
resultado no se ha producido, no no lo exige expresamente el tex- a la ejecución del delito, considera- subsistentes (amenazas, calumnias e
queda otro camino que pronosti- to legal, pero ello se desprende de do ese acto con objetividad. Se trata injurias verbales) y los de consuma-
carla. A este respecto, sostiene ET- la definición de tentativa, pues no de un juicio de previsibilidad obje- ción anticipada. Novox, Il, 119, es
CHEBERRY, Il, 61 s., que la tentativa puede decirse que ha comenzado a tiva considerando el plan del autor del mismo parecer, poniendo como
requiere de la virtud causal del acto ejecutar, que está ejecutando, una (GARRIDO, Il, 360). ejemplos de delitos que no admiti-
ejecutado con relación al resultado, acción penada por la Ley (cualquie- rían la tentativa, la omisión simple
apreciada según la previsibilidad ra que sea su intención) quien rea- Para ETCHEBERRY, Il, 58, la fór- y las injurias verbales.
objetiva de este último, situándo- liza actos que jamás podrían llegar mula "comienzo de ejecución" im-
nos en el momento y circunstancias a producir el resultado constitutivo plica que la tentativa sólo es dable Discrepamos de esta pOSICIono
del acto realizado. Sobre la referida de tal acción penada por la ley. Para cuando se trata de un delito que La tentativa cabe tanto en los deli-
aptitud causal, afirma GARRIDO, Il, GARRIDO, la exigencia de que los he- pueda cronológicamente descom- tos materiales como en los forma-
360, que ella debe establecerse con chos ejecutados sean "directos" en ponerse en etapas, un "comienzo" y les, aunque la acción típica, en este
un juicio de experiencia, aunque en relación con la concreción del de- un "fin", por lo que podrá hablarse último caso, no conste de varios ac-
el hecho haya fracasado como cau- lito limita el concepto de tentativa, de tentativa en los delitos materia- tos externamente apreciables como
sa. Esta apreciación debe hacerse puesto que no se inicia la realización les o de resultado (sean de comi- distintos y separados en el tiempo.
considerando el plan del sujeto y la del hecho con cualquier actividad sión o de comisión por omisión) Nuestra Ley no contiene dicha exi-
forma como tenía pensado actuar, exteriorizada por el autor para co- y en aquellos delitos formales que gencia. Así, por ejemplo, en la viola-
pero con criterio objetivo sobre la meterlo, debe tratarse de una acti- constan de varios actos externa- ción impropia o en la violación que
posibilidad de las consecuencias de vidad que "directamente" se vincule mente apreciables como distintos y se comete con una persona privada
su acción, sin tomar en cuenta las con su concreción; el acto tendrá la separados en el tiempo. No habrá de sentido, es perfectamente conce-
circunstancias extraordinarias, pues calidad de directo cuando se dirige tentativa en los delitos de omisión bible la tentativa, por más que no se
si se hiciera con los ojos del autor, rectamente a la ejecución del delito simple ni en los demás estricta- trate de acciones que sean fracciona-
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CÓDIGO PENAL COMENTADO ]ORGEMERA ART.7°
ART.7°

bles, en el sentido de esta discusión. Elemento subjetivo de la tentativa CURY, 562 s., observa que la ten- calificados por el resultado. Asimis-
Basta, como en el homicidio (en que tativa implica, por definición, una mo, LABATuT, 1, 185, sostiene que la
tampoco la acción sería fraccionable, En lo tocante al elemento sub- búsqueda del hech!\lJI.típico, cuya tentativa requiere dolo directo o in-
desde el punto de vista criticado), con jetivo de la tentativa, existe en gene- realización es puesta"por el autor tención criminal para su existencia,
que la acción pueda tener un princi- ral, acuerdo en la doctrina en que no como el objetivo directo de su ac- y por consiguiente, no existe en los
pio y un fin, esto es, que admita una existe un "dolo de tentativa", puesto tividad, lo que es incompatible con cuasidelitos ni en los .delitos preter-
realización incompleta: que se haya que, como lo señala CURY, 562, el el dolo eventual; ya que éste supone intencionales. Por su parte, Novox,
dado principio a la misma por hechos dolo es común a la tentativa y a la una pura actitud de aceptación res- II, 127, señala que la generalidad de
directos, pero falten uno o más para consumación: sólo quien querfa con- pecto de un resultado que el sujeto la doctrina acepta que para la puni-
su complemento. De modo que per- sumar incurre en tentativa punible; toma como suyo para el caso hi- bilidad de la tentativa basta con que
fectamente puede haber tentativa de el propósito de ejecutar nada más potético de que se produzca, agre- concurra el dolo eventual, concor-
amenazasy de injurias y calumnias. que una parte de la acción típica gando que la Ley en vigor excluye dando, al parecer, con esta opinión
no es suficiente para fundamentar la posibilidad de una tentativa co- y agregando que, en cambio, unifor-
Finalmente, en lo que concierne el castigo, al menos a ese título. De metida con dolo eventual, pues el memente se admite también que la
a su faz objetiva, la tentativa requiere la misma opinión es GARRIDO, II, Art. 7° inciso tercero exige que se tentativa no es compatible con los
de un requisito de índole negativa, 353: el dolo en el delito intentado haya dado principio a la ejecución delitos culposos, puesto que en és-
a saber, que falte uno o más hechos requiere de una voluntad dirigida a mediante hechos directos, lo que sig- tos no hay una voluntad dirigida al
para el complemento de la acción la consumación del delito cuando el nifica que los actos realizados deben resultado que habría de surgir de la
típica. A este respecto, anota ETCHE- sujeto inicia su ejecución, o sea, una estar orientados a la consumación actividad que se realiza, lo cual no
BERRY, II, 62, que para la producción voluntad igual a la del delito con- del delito, siendo esta una caracte- obsta a que, excepcionalmente, se
del resultado deben faltar todavía sumado, pues no habría dolo si hu- rística que sólo puede otorgarles la mencionen casos en que una acción
uno o más actos. No basta con que biese voluntad únicamente para ini- concurrencia del dolo directo. Por puramente culposa que lleva a un fin
el resultado no se haya verificado, ciar el hecho y no para consumarlo. las mismas razones, no cabe la ten- determinado pueda ser interrumpi-
porque esto ocurre también en el de- Novox, II, 126, comparte el mismo tativa culposa, como tampoco la de da en su desarrollo.
lito frustrado; es necesario que el de- parecer: el dolo ha de ser para con- un delito preterintencional o califi-
lincuente todavía no haya realizado sumar y no para quedar en grado de cado por el resultado ni en los tipos En opinión de GARRlDO, II,
los actos que él debía ejecutarpara la tentativa. En el mismo sentido se que contienen condiciones objetivas 352, en cambio, no se divisa obstá-
producción del resultado. Por su par- pronuncia VARGAS, 213, quien sos- de punibilidad. También ETCHEBE- culo para la existencia de tentativa o
te, POLlTOFF / MATUS, Comentario, tiene que la tentativa exige dolo de RRY, II, 64 S., cree que en la tentativa frustración con dolo eventual, pero
82, afirman que faltan hechos para el delito consumado, por lo que el co- se requiere dolo directo, ya que el la culpa no es posible en la tentati-
complemento de un crimen o sim- nocimiento y la voluntad se han de texto legal sería claro al requerir que va, pues el que actúa sin el cuidado
ple delito cuando no se han llevado dirigir al delito consumado. existan hechos directos, o sea, diri- debido no persigue cometer un de-
a cabo todos los actos que objetiva- gidos hacia el resultado, por lo que lito, lo que es esencial a la tentativa.
mente conducirían a la realización En cuanto a si puede concebir- quedarían excluidos del ámbito de La naturaleza del dolo exigido en la
del tipo legal, con independencia de se una tentativa cometida con dolo la tentativa los cuasidelitos, los casos tentativa no es abordado derecha-
la representación del autor y de sus eventual, la mayoría de nuestra doc- de responsabilidad objetiva, los deli- mente en POLlTOFF / MATUS / RA-
posibilidades de acción. trina rechaza esta posibilidad. Así, tos preterintencionales y los delitos MÍREZ, PG, 380, los que se limitan

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a consignar que la posibilidad de implicaría ampliar sobremanera las del hecho típico 'puede originarse en LITOFF / MATUS/ RAMfREZ,PG, 382,
admitir tentativa con dolo eventual hipótesis de punibilidad, en espe- causas independientes o dependien- para quienes la impunidad nose ex-
es discutida en la doctrina nacional, cial en los casos en que el legisla- tes de la voluntad del sujeto. En el tiende a los hechos constitutivos de
aunque pueden ofrecerse un par de dor no ha sancionado la conducta primer caso, la tentativa es punible, delitos consumados subyacentes a la
casos concretos en que parece dificil imprudente. Por su parte, VARGAS; en el segundo no, pues en tal evento tentativa desistida, la llamada ten-
no admitirla, como el envío de una 213 piensa que la expresión "hechos existe un desistimiento voluntario. tativa "cualificada": el desistimiento
torta envenenada a una familia, la directos" no implica la exigencia de El fundamento legal de la impuni- de la violación no obsta a la puni-
representación de la menor de edad dolo directo, puesto que el princi- dad del desistimiento voluntario de bilidad de las lesiones corporales ya
de la persona con que se pretende pio de ejecución ha de referirse al la tentativa se encuentra en la defini- causadas a la víctima para vencer
yacer en la violación impropia y la dolo del tipo respectivo, que puede ción del delito frustrado contenida su resistencia; el que se desiste del
puesta de un artefacto explosivo en no requerir del dolo directo. en el Arr, 7°, conforme con la cual, homicidio no queda liberado de la
un transporte colectivo, siendo en si la consumación del delito no se pena por posesión ilegal del arma de
cambio, uniforme la doctrina que Finalmente, en lo que se refiere verifica por una causa dependiente fuego con que intentaba ultimar a
excluye la tentativa en los delitos a la faz subjetiva de la tentativa, la de la voluntad del autor (como se- su víctima.
culposos (en el mismo sentido, Po- doctrina concuerda en que deben ría el desistimiento voluntario), no
LITOFF / MATUS, Comentario, 83). darse también los demás elementos existe delito frustrado ni, por con- ¿Qué significa que el desisti-
Por su parte NAQUIRA, 2008, 276 subjetivos del tipo distintos del dolo siguiente, responsabilidad penal. Y miento deba ser voluntario? La doc-
SS., considera que de acuerdo con (elementos subjetivos del injusto) como lo expresa CURY, 567, si esto trina, de acuerdo con la conocida
la legislación vigente la tentativa cuando son exigidos por la correspon- es así en los casos de frustración, con "fórmula de FRANK" (el desistimien-
no requiere de dolo directo y puede diente figura de consumación". Así mayor razón ha de afirmarse para la to es voluntario si el sujeto se dice:
ser cometida con dolo eventual, re- se manifiesta CURY, 563. Del mismo tentativa en la que el culpable se de- "no deseo llegar al final, aunque po-
futando la interpretación que de la parecer es GARRIDO, II, 352, quien tiene de propia iniciativa cuando ni dría lograrlo"), sostiene que el desis-
expresión "hechos directos" hace un afirma que también deben concurrir siquiera ha ejecutado todos los actos timiento es voluntario cuando el su-
sector de la doctrina nacional (en el los elementos subjetivos del injusto necesarios para la complernentación' jeto no persevera en la realización de
sentido de actos orientados a la con- que requieren ciertos tipos para que de la conducta típica. la acción (se abstiene de proseguir
sumación), puesto que a su juicio pueda haber tentativa o frustración, ejecutándola), en circunstancias de
aquélla tiene un carácter predomi- como sucede con el ánimo de lucro Por cierto, si los actos que el que habría podido hacerlo y consu-
nantemente objetivo, dice relación en el hurto y el robo. agente alcanzó a realizar configuran mar el delito con posibilidades de
con la tipicidad objetiva de la tenta- de por sí un hecho punible, se los éxito, independientemente de los
tiva, con la concreción material del EL DESISTIMIENTO EN LA TENTA- castigará a ese título, de modo que si motivos que le asistan, los cuales no
delito en el mundo externo. Sin em- TIVA el que intentando robar penetró a la tienen que corresponder a conside-
bargo, de lege ferenda se manifiesta casa por la ventana, fracturándola, y raciones éticas o altruistas.
partidario de limitar la punibilidad En la tentativa, la acción se en- luego se desistió, no será castigado
de la tentativa sólo a la realizada con cuentra incompleta. Como lo dice por la tentativa de robo, pero sí por NOVOA, II, 138 s., señala que el
dolo directo, por razones de política el Código, faltan uno o más hechos la violación de morada y por los da- desistimiento voluntario no nece-
criminal, acotando que la sanción para el complemento de la ejecu- ños que ocasionó (CURY, 571). En sita provenir de un móvil bueno o
de la tentativa con dolo eventual ción del delito. La no consumación el mismo sentido se pronuncian Po- ético, por lo que no solamente un
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auténtico arrepentimiento del pro- tario si el autor, aunque considera ye la del abandono. nuncia definitiva a la conclusión de
pósito delictuoso, sino también el el resultado todavía posible, por GARRIDO, II, 370, aunque prefiere la actividad punible, por lo que es
miedo a la pena, la desilusión sobre motivos propios (autónomos) no emplear el término "espontáneo" en incompatible con una interrupción
las ventajas que proporcionaría el quiere ya alcanzar el resultado que lugar de "voluntario (sólo para pre- de la actividad tendiente al delito
delito proyectado y la repugnancia perseguía, con independencia del cisar mejor la noción, pues a su jui- con miras a reiniciarla más adelante
que provoque la acción delictuosa, juicio ético que pueda hacerse sobre cio, cuando el delincuente abandona en condiciones más favorables; en
bastan para aceptar su existencia y dichos motivos, surtiendo sus efec- la realización de la acción iniciada tal caso habría mera postergación de
sus efectos. ETCHEBERRY, II, 63 S., tos el desistimiento aun cuando esté porque la policía se acerca, lo hace la resolución delictuosa. Comparte
también piensa que la voluntariedad motivado por la sola conveniencia también voluntariamente), le asigna este parecer, GARRIDO, II, 370 S.,
del desistimiento no precisa que sea del autor; en tanto que, al contrario, a aquél el mismo significado de este quien sostiene que subjetivamente
motivado por razones morales, por no hay desistimiento si la posibilidad último: el desistimiento es "espontá- el autor debe tener la voluntad de
un arrepentimiento ético. Puede ser de elección del autor ha desapare- neo", según su parecer, siempre que abandonar de manera definitiva la
incluso por temor a ser descubier- cido y, aunque quisiera, no puede el realizador esté en condiciones de ejecución del delito, por lo que la
to o a fallar en las últimas etapas de consumar el delito. continuar con la acción con posibi- suspensión de su realización para
realización del intento. De mismo lidades de éxito. continuarla en una mejor oportuni-
parecer es GARRIDO, II, 370, para Basta con que el desistimiento dad no es desistimiento. De la mis-
quien el desistimiento es volunta- sea voluntario, no se requiere que, Se discute si el desistimiento ma opinión son POLITOFF I MATUS I
rio, aunque no esté respaldado por ademásc
emas, sea "espontaneo.
, " C omo 1o debe ser "definitivo". En opinión RAMfREZ, PG, 381, los que afirman
fines altruistas o por motivos éticos; explica CURY, 570 s., la espontanei- de ETCHEBERRY, II, 63 s., el desis- que no hay desistimiento si los ac-
pudiendo responder al miedo, a los dad supone que la voluntad se de- timiento voluntario es compatible tos hasta entonces realizados por el
ruegos de la víctima o a cualquier termina sin la intervención de fac- con mantener la determinación de hechor siguen siendo eficaces para
otra circunstancia, siempre que el tores internos, lo que no es exigible, renovar el intento en circunstancias proseguir la acción punible, sólo
realizador esté en condiciones de no obstando por consiguiente a la futuras más propicias. Del mismo pospuesta hasta mejor momento
continuar con la acción con po- voluntariedad que el sujeto desis- parecer es CURY, 571, para quien (por ejemplo, el ladrón que deja ins-
sibilidades de éxito. Por su parte, ta cediendo al ruego o insinuación el desistimiento seguiría siendo vo- talada una escalera para entrar a un
CURY, 570, afirma que la volunta- de otro. Asimismo, es indiferente luntario y la tentativa, por lo tanto, edificio la noche siguiente).
riedad exigida para el desistimiento que el autor sea descubierto por la impune, aunque el autor que ha
implica tan sólo que el agente se propia víctima o por un tercero si, a abandonado la realización de la ac- Se discute en la doctrina si el
abstiene de proseguir ejecutando la pesar de ello, cree que aún le es po- ción típica no renuncie en definitiva desistimiento voluntario de uno
acción, aun cuando considera posi- sible consumar. Del mismo modo se al propósito de delinquir e incluso de los intervinientes favorece a los
ble la consumación de acuerdo con resuelven las hipótesis en que el su- tenga una vaga decisión de reinci- restantes. En opinión de POLITOFF I
su representación, por lo que la vo- jeto abandona porque le es ofrecida dir cuando las circunstancias le sean MATUS I RAMfREZ, PG, 382, la im-
luntad de desistir es independiente la posibilidad de alcanzar "por vía más favorables. punidad del desistimiento volun-
de los motivos y no se requiere que legal" el provecho que esperaba de tario constituiría una excusa legal
descanse en consideraciones éticas. la consumación. El hecho de que lo Discrepa de este parecer No- absolutoria, por lo que eximiría de
Para POLITOFF I MATUS I RAMfREZ, realice a causa de promesas que pue- VOA, II, 138, para quien el desisti- pena por los hechos que constituyen la
PG, 381, el desistimiento es volun- den ser incluso engañosas no exclu- miento voluntario supone una re- tentativa a quien desiste, pero no a
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JORGE MERA ART.7°
ART.7° CÓDIGO PENAL COMENTADO

los partícipes en que no concurre, y los conspiradores es insuficiente el a cabo por "hechos directos", lo que la denominada tentativa ridícula,
en caso de coparticipación el partíci- mero abandono del plan delictivo; supondría su aptitud para consumar irreal o supersticiosa que consiste en
pe que se desiste debe abstenerse de requiere, además, que realice accio- el acto típico. pretender cometer el delito por me-
contribuir al hecho o anular su con- nes dirigidas precisamente a evitar la dios que para cualquier observador
tribución anterior, si esta puede se- consumación del delito proyectado. Pero también en opinión de carecen totalmente de posibilidad
guir teniendo eficacia causal con in- Si esto es así respecto del conspira- LABATUT,I, 189 s., la tentativa abso- causal para lograr la consumación,
dependencia de la voluntad del que dor y del proponente, con mayor lutamente inidónea, ya sea por el ob- como son las oraciones, la magia,
se desiste. CURY, 570, por su parte, fundamento lo será para uno de los jeto ("practicar maniobras abortivas amuletos o sistemas análogos.
sostiene que aquél de entre los par- correalizadores del hecho. en una mujer que no está encinta")
ticipantes que desiste debe retirar su o por los medios ("pretender enve- Una posición discrepante en
contribución a la tarea común en el Según NOVOA, II, 139, en el nenar a una persona suministrándo- la doctrina nacional, que postula la
evento de que ya la haya realizado; caso de delito perpetrado por varios le azúcar en lugar de arsénico"), es punibilidad de la tentativa inidónea,
en cambio, si aún no lo ha hecho, le sujetos, el desistimiento solamente impune, porque en caso contrario incluida la absoluta, es la de CURY,
basta con abstenerse de efectuarla. excluirá la tentativa si proviene de la represión recaería sobre la mera 576 ss. Partiendo de la base de que
todos ellos, a menos que uno desista voluntad criminal. Por su parte, ET- la antijuridicidad de la tentativa y el
Más exigente sobre este parti- individualmente y al mismo tiempo CHEBERRY, II, 67, de acuerdo con el delito frustrado se caracteriza, fun-
cular es GARRIDO, II, 369 s., quien impida que los demás aprovechen criterio tradicional, sostiene que la damentalmente, por el desvalor de
piensa que si uno de los coautores de la contribución que a él corres- impunidad del delito imposible se acción, sostiene que es tentativa pu-
ya ha ejecutado la parte de la acti- pondía en el acto conjunto, caso en fundamenta en la inexistencia del nible no sólo aquella que se ejecuta
vidad que en la división del trabajo el cual él solo será favorecido. "peligro corrido"; si los actos no eran con medios idóneos para alcanzar el
le correspondía y con posterioridad idóneos causalmente para lograr el resultado típico y contra un objeto
se arrepiente de su intervención, La tentativa inidónea resultado, nunca existió peligro de material susceptible de ser lesionado
para que su nueva posición frente que éste se verificara. Para GARRIDO, por el ataque, sino también la que,
al delito tenga consecuencia jurídi- La mayoría de nuestra doctrina II, 380, la tentativa absolutamente a la inversa, se realiza con medios
ca liberadora de pena debe, además, considera que la tentativa absoluta- inidónea, ya sea porque los medios inidóneos o contra un objeto inexis-
evitar que el hecho se consume; o mente inidónea (delito imposible) empleados son totalmente inade- tente, puesto que debe ser sanciona-
sea, en este caso correspondería es impune, puesto que uno de los cuados para lograr la consumación da toda actualización de la voluntad
aplicar los principios que rigen el requisitos de la tentativa es precisa- del delito (pretender hacer abortar que signifique la iniciación o ejecu-
arrepentimiento en el delito frus- mente la idoneidad de los actos rea- con una infusión de té) o porque el ción parcial de la forma de conducta
trado (desistimiento activo) o por lizados para lograr la consumación. bien objeto del ataque es inexisten- prohibida por el tipo de injusto si,
lo menos lograr la anulación de su Se ha visto que autores como No- te en la realidad (pretender matar a atendidas las circunstancias cognos-
aporte, conclusión que encontra- VOA, GARRIDO Y POLITOFF / MATUS una persona que ya falleció), es atí- cibles para un observador razonable,
ría respaldo en el Art. 8°, toda vez / RAMÍREZ sostienen que dicha ido- pica e impune conforme al Art, 7°, es capaz de disminuir el respeto del
que en el caso de la proposición y la neidad es una exigencia que se deriva porque los actos en que consiste grupo social por los valores elemen-
conspiración (que son etapas previas de la propia definición de tentativa, nunca pueden calificarse de hechos tales de acción, o de quebrantar su
a la coautoría), para el arrepenti- de acuerdo con la cual el principio directos, quedando comprendida en confianza en el sistema de protección
miento del proponente o de uno de de ejecución del delito debe llevarse la tentativa absolutamente inidónea que se les ha otorgado (CURY, 580).
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CÓDIGO PENAL COMENTADO JORGE MERA
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casos de verdadera imposibilidad, tentativa absolutamente inidónea, en


En lo que se refiere a la tentativa como el objeto material en contra
tal como la general, cuando mediante un juicio
inidónea relativa, la mayoría opina del cual se dirige el ataque, sin per-
el hecho no sería típico (faltaría un ex ante, colocándose el juzgador en
que es punible. Así lo estima WA- juicio de que el hecho se frustre por-
elemento del tipo legal). Nada dice el momento de la acción y tomando
TUT,I, 189 s., debido a la existencia que el autor incurre en error (error
este autor respecto de los casos de en cuenta las circunstancias concre-
de un peligro objetivo, se trate de de tipo al revés) al creer que se da-
in idoneidad absoluta de los medios. tas y todos los elementos que habían
inidoneidad del objeto (quien "in- ban, en el momento y circunstancias
y respecto de la inidoneidad relati- podido estar en conocimiento del
tenta sustraer el dinero que supone de actuar, la idoneidad del medio o
va, no queda claro su parecer respec- agente, se concluye que respecto al
existente en una caja de caudales, la presencia del objeto agredido, lo
to de su punibilidad. El criterio que hecho concreto de que se trata, falta
pero que fue retirado con anterio- que no era así.
propone para apreciar en estos casos o es inexistente el objeto de la acción,
ridad") o de los medios ("se preten-
la idoneidad del hecho (la previsi- el medio empleado es absolutamente
de envenenar empleando un medio ETCHEBERRY, II, 68 (que no se
bilidad objetiva en el momento en ineficaz para conseguir el fin a que se
idóneo, pero en cantidad insuficien- vale de la terminología tradicional,
que se desarrolla la acción) debería le destina, o falta en el sujeto activo
te para causar la muerte o el veneno referida a la tentativa inidónea ab-
conducir más bien a la impunidad. una característica personal estableci-
no produce efecto por inmunidad soluta y relativa, pero que parece
En efecto, para un observador ob- da en la ley: "un hombre que hiere a
de la víctima"). GARRIDO, II, 380, discurrir sobre esa misma lógica)
jetivo que aprecie la situación' de un muerto creyéndolo dormido; otro
por su parte, considera también que señala que existe verdadera impo-
acuerdo con la experiencia general, que administra una sustancia inofen-
la tentativa relativamente inidónea sibilidad cuando falta un elemento
no es previsible objetivamente que siva creyéndola venenosa; y un terce-
es punible, y se presenta cuando o circunstancia incluido en la des-
se produzca la muerte (en el caso de ro que intenta sustraer una especie de
los medios que ha usado el sujeto cripción típica de la figura: se inten-
la dosis insuficiente de veneno) ni su patrimonio creyéndola ajena, no
activo, siendo intrínsecamente ap- ta dar muerte a un cadáver o hacer
la apropiación de la cosa ajena en el pueden ser castigados como reos de
tos para alcanzar la consumación abortar a una mujer que no está
caso de encontrarse el bolsillo vacío. tentativa' (la cita es a FUENSALIDA). Si
del delito, no lo son en el momen- embarazada (caso en el cual el deli-
Más bien, en ambos casos, no sólo bien los ejemplos corresponden a la
to de actuar por las circunstancias to es imposible), en tanto que si se
es previsible objetivamente que no inidoneidad absoluta, el énfasis que
concretas concurrentes (disparar un intenta dar muerte a otro mediante
se produzcan esos resultados, sino estos autores ponen en la considera-
balazo al sujeto que está protegido veneno, pero no se emplea la dosis
que ello no es realmente posible, en ción de "las circunstancias concretas
por un chaleco antibala) y cuando, suficiente, o se intenta hurtar el di-
las circunstancias en que se desarro- y todos los elementos que habían
existiendo el objeto de la agresión, nero ajeno y se introduce la mano
llaron dichas acciones. podido estar en conocimiento del
por circunstancias accidentales no en un bolsillo vacío, el delito no era
agente", como asimismo en el "he-
se encuentra en el lugar del ataque imposible; era posible, pero falta-
El parecer de POLlTOFF / Mxrus cho concreto de que se trata", surge
(se dispara para herir a una perso- ron factores causales o condiciones
/ RAMÍREZ, PG, 378, en lo que res- la duda de si los casos (o al menos al-
na mientras duerme en su lecho, en que transformaran la posibilidad en
pecta a la tentativa inidónea relativa, gunos de ellos) de tentativa inidónea
circunstancias que ésta lo acaba de realidad, lo que debe juzgarse con el
no queda claro, puesto que sólo se relativa se encuentran comprendidos
abandonar). Basa su parecer en el criterio de la previsibilidad objetiva
refieren a la absoluta, pero concebida en la fórmula propuesta. Así, en el
hecho de que en estos casos existían en el momento en que se desarro-
de tal modo, que bien podrían caber caso de que se introduzca la mano
los elementos fundamentales reque- lla la acción y apreciar así la vero-
en ella todos los casos de inidonei- en un bolsillo vacío, con el fin de
ridos por el tipo: el medio apto en similitud o probabilidad de que el
dad. Es así que sostienen que hay sustraer las monedas que se supone
sí mismo para lograr el resultado, evento ocurra en el futuro. En los
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se encuentran en él, lo que ocurre es Los argumentos aducidos no cias especiales desconocidas), una implica realizar una interpretación
que el objeto material de la acción es resultan convincentes. El Art, 7° voluntad que mostró la "rebeldía" o extensiva del Art. 7° inciso 3°, con-
inexistente si se consideran, como lo inciso 3° no exige que el medio em- "deslealtad" del hechor con el orde- traria al principio de reserva legal,
plantean POLITOFF I MATUS I RAMf- pleado "sea apto en sí mismo para namiento jurídico, influya en algu- basada, como dijimos, en conside-
REZ, las circunstancias y el hecho con- lograr el resultado". Más bien, como nos sectores en el sentido de abogar raciones político-criminales asocia-
creto de que se trata. Simplemente antes se dijo, la exigencia de que el por el castigo de la tentativa relati- das al merecimiento de pena, a la,
era imposible apropiarse de moneda comienzo de ejecución se realice vamente inidónea. Con todo, nos defensa social, al reforzamiento de
alguna. Lo mismo ocurre en el caso mediante hechos directos, sugeriría parece que nuestra ley, al exigir que la estabilidad y eficacia del sistema
de que se suministre una dosis insu- que el medio debe ser idóneo, con- se de principio a la ejecución del de- normativo y a la peligrosidad exte-
ficiente de veneno a una persona con siderando las circunstancias concre- lito por "hechos directos", lo que ha riorizada por el hechor.
el propósito de matarla. El medio, en tas del hecho y no en abstracto. En querido significar (entre otras cosas,
tal supuesto (no en otro, sino que en cuanto al objeto material en contra como antes se vio) es que los hechos A este respecto, señala NOVOA,
ése) "es absolutamente ineficaz para del cual se dirige el ataque, no pare- sean idóneos para consumar el deli- Il, 131 que una consideración váli-
conseguir el fin a que se le destina". ce que pueda afirmarse que él existe to en el caso concreto de que se tra- da para autorizar la punibilidad de
si la persona en contra de la cual se ta, considerando las circunstancias estas tentativas inidóneas (se refiere
En los ejemplos de inidonei- dispara no estaba en su lecho sino reales efectivamente verificadas y ha a las relativas) es, por ejemplo, la
dad relativa que ofrece la doctri- que en otro lugar. El hecho en estos las circunstancias hipotéticas que impresión que los demás miembros
na (LABATUT, GARRIDO) pareciera supuestos no se frustra (como su- hubiesen podido tener lugar en otro de la sociedad reciben acerca de que
que los bienes jurídicos protegidos pone GARRIDO), pues la frustración contexto factual. Por otra parte, los habría un ataque en contra del or-
(propiedad en el hurto, vida en el requiere que la acción que el suje- hechos, para ser directos, además de denamiento jurídico (VON BAR), y
homicidio), no corrieron un "peli- to ha realizado completamente se idóneos, deben estar objetivamente que una conmoción de esa clase y
gro objetivo", puesto que en nin- encamine y sea objetivamente apta encaminados, dirigidos a la consu- la consiguiente pérdida de la segu-
guno de esos casos, atendidas las para consumar el delito, lo que no mación del delito, Ytal no es el caso ridad jurídica colectiva, constituyen
circunstancias reales y concretas de ocurre en la tentativa inidónea re- de los ejemplos de tentativa relati- por sí mismas un mal social que la
su comisión, el delito pudo llegar a lativa, en que el delito representado vamente inidónea que se proponen: Ley puede precaver disponiendo
consumarse. Ello sólo habría sido por el autor (que es el único perti- quien vierte en la bebida de otro aplicación de pena a quien lo pro-
posible si el dinero no hubiese sido nente de considerar) nunca pudo una dosis insuficiente de veneno no mueve. NOVOA, Il, 132, asume la
retirado con anterioridad de la caja consumarse. realiza un hecho (objetivamente, no tensión que se produce, en el caso de
de caudales (¡pero lo fue!) o si la subjetivamente) dirigido a consu- la tentativa inidónea relativa, entre
dosis de veneno hubiera sido sufi- Puede ser que consideraciones mar el homicidio. Objetivamente, el rigor de los conceptos jurídicos y
ciente para causar la muerte (¡pero político-criminales como la "peli- dicho hecho está encaminado a cau- las necesidades de la política crimi-
no lo era!). Castigar como tentati- grosidad" o la exteriorización de sar probablemente lesiones, mas no nal, decidiendo el asunto a favor de
va tales supuestos y, en general, los una "voluntad criminal" que no la muerte de la pretendida víctima. esta última. Por una parte, sostiene
casos de tentativa inidónea relativa se concretó en el correspondien- que en tales casos, "conceptualmen-
que propone la doctrina, importa- te hecho típico (debido no a una Creemos que la valoración de te debe rechazarse la existencia de
ría precisamente sancionar "la mera imposibilidad intrínseca, sino que la idoneidad del objeto material y una tentativa por falta de un curso
voluntad criminal". sólo en atención a las circunstan- de los medios, hecha en abstracto, causal apto para llegar al término
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buscado por el sujeto activo" y, por en cambio, quedaría sujeto a deba- EL DELITO FRUSTRADO 564 S., señala que es objeto de du-
la otra, señala que, "(sjin embargo, te el valor de tal argumento en rela- das la cuestión de cuándo esto ha
consideraciones diversas podrían ción con hechos en los que se esti- A diferencia de la tentativa, ocurrido, advirtiendo que sobre el
aconsejar la adopción de medidas de me que hay inidoneidad puramente en el delito frustrado la acción se particular existen dos teorías: una,
carácter penal, especialmente en los relativa de los medios o del objeto, encuentra completamente realiza- defendida fundamentalmente por
casos en que con leves variaciones particularmente cuando, por las da y lo que falta es la producción CARRARA, de acuerdo con la cual
de circunstancias el intento hubiera circunstancias del caso, la opinión del resultado, el que no se verifica el sujeto ha realizado toda la ac-
sido realizable (pues no es igual que común aprecie en ellos un peligro por causas independientes de la vo- ción típica cuando objetivamente
el sujeto pasivo estuviese en el ejem- grave para el bien jurídico en jue- luntad del sujeto. En consecuencia, ha ejecutado todos los actos de la
plo del disparo al lecho, en la pieza go. NOVOA, Il, 134, 135 s. alude a el delito frustrado sólo cabe en los descripción típica, independiente-
de baño contigua o que estuviese un interesante antecedente legis- delitos materiales, aquellos en que mente de la apreciación del sujeto;
en otra ciudad), ya que la alarma lativo en esta materia, el que, em- el tipo legal requiere la produc- y la otra, a la que CURY adhiere
social que él podría causar bastaría pero, como se verá, dejaría la duda ción de un resultado. Así lo reco- apartándose del parecer de nuestra
para fundamentar una sanción". Y sobre la punibilidad de la tentativa noce nuestra doctrina (LABATUT, 1, doctrina, que sostiene que el sujeto
concluye: "hemos de reconocer que relativamente inidónea, no así de la 188; NOVOA, II, 125; ETCHEBERRY, ha ejecutado toda la acción cuan-
consideraciones prácticas ajenas a absolutamente inidónea: el Art. 33 II, 65 s.; CURY, 565; GARRiDO, II, do, desde el punto de vista de su re-
la tentativa, especialmente la alar- de la Ley N° 11.625, que contiene 349; POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, presentación, con el conocimiento
ma social que el hecho provoca y la una manifiesta referencia al delito PG, 383; en sentido similar, el fa- de que dispone en el momento de
peligrosidad revelada por el agente, imposible cuando alude a hechos llo del Tribunal del Juicio Oral de obrar, ésta se encuentra concluida.
extienden la punibilidad, bajo el tí- comprobados "no constitutivos de La Serena, de 19 de agosto de 2007 Critica el criterio objetivo porque
tulo de tentativa (relativamente ini- delito por falta de idoneidad del [RIT, 53, 2007], sostiene que "el considera que la realidad pone de
dónea por lo general) a los hechos medio empleado o de inexistencia delito de estupro se consuma en el manifiesto que si el autor hubiese
que no deben formar parte del con- del objeto", lo que envuelve la clara momento en que se perfecciona el ejecutado objetivamente toda la
cepto jurídico de tentativa. Ejemplo afirmación de que el delito imposi- acceso carnal, siendo inadmisible la acción descrita por el tipo, el re-
de esta clase es el del ratero que mete ble no origina responsabilidad legal figura del delito frustrado, ya que sultado se habría producido, por
la mano en el bolsillo de otro, para en los dos casos que él señala, pero al realizarse todos los actos, este de- lo que no hay ningún sofisma en
sustraerle dinero, pero el bolsillo está no puede pretenderse que su tenor lito se consumaría, pero sí es posi- la afirmación, destacada por JIMÉ-
vacío" (NOVOA, Il, 133 ss.). dé solución a los problemas del de- ble castigar en grado de tentativa" NEZ de AsÚA, de que quien dispara
lito imposible, porque siempre po- [considerando 8 0 ] ) . a quemarropa sobre su enemigo y
Al tratar derechamente el tema drá argumentarse que la inidonei- a pesar de ello no consiguió darle
en la legislación chilena y tras reco- dad del medio es aquélla que mira El tratamiento del delito frus- muerte, no ha realizado objetiva-
nocer la impunidad de la tentativa a la aptitud del medio en sí mismo trado en nuestra doctrina es más mente toda la acción típica, pues
absolutamente idinónea (porque la y no en las circunstancias concretas bien parco. ésta exigía que se apuntara bien.
punibilidad de la tentativa exigiría del hecho, y que la inexistencia del De este modo, el delito frustrado
la realización de actos adecuados objeto se refiere a su ausencia abso- En cuanto al elemento objeti- será algo imposible, ya que su con-
para culminar en una consuma- luta y no a su presencia en lugar di- vo del delito frustrado (realización cepto implica un elemento de la
ción), el mismo autor agrega que, ferente de donde lo creía el sujeto. total de la acción típica), CURY, consumación (CURY, 564).
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ART.7° CÓDIGO PENAL COMENTADO

Discrepamos de este parecer. POLITOFF I MATUS I RAMfREZ, PG, fundamental que el efecto injusto retardado de relojería, se arrepiente,
Quien da a beber a otro una bebi- 383). sea impedido por del au- entra nuevamente al recinto, lesio-
da envenenada con una dosis mortal tor) y POLITOFF I MATUS I RAMfREZ, nando a un guardia que trata de im-
y la muerte no se produce por una El desistimiento voluntario es PG, 384: -Ia no consumación, esto pedir su reingreso al lugar: el autor
causa independiente de la voluntad impune, lo que se deduce de la pro- es, la evitación del resultado, debe "queda liberado de pena en relación
del hechor (ya sea porque él mismo pia definición legal del delito frus- ser el fruto exclusivo de la propia ac- a la colocación de la bomba, pero
o un tercero suministra el antídoto trado. Como la acción se encuentra tividad del actor, sea que lo haga por responde por el atentado consuma-
eficaz) ha realizado objetivamente completamente realizada, no basta sí mismo, sea que obtenga el con- do en contra del vigilante.
toda la acción típica. En contra de con abandonar su realización, con curso de terceros para ello.
lo que piensa CURY, nos parece que "dejar de hacer", es preciso que el CURY, 572, reconociendo que
de la misma definición de delito sujeto realice un comportamiento La doctrina concuerda en que el de acuerdo con nuestra Ley el desis-
frustrado que da el Art. 7° inciso 2° activo con el fin de evitar la produc- desistimiento voluntario en el delito timiento sólo excluye la punibilidad
(que exige que el sujeto ponga de su ción del resultado. El desistimiento frustrado debe ser eficaz para produ- por el delito frustrado si el sujeto ha
parte todo lo necesario para que el (que algunos erróneamente llaman cir el efecto de la impunidad. Esto logrado impedir el resultado típico,
delito se consume), se desprende cla- "arrepentimiento") debe ser, pues, es, la actividad del agente debe efec- considera, con razón, que en este
ramente que la frustración exige que activo. En esto existe acuerdo en tivamente evitar el resultado, lo que punto la Ley crea una verdadera
la acción típica se encuentre com- nuestra doctrina. se deduce de la propia definición de irresponsabilidad objetiva (citando
pletamente realizada en la realidad delito frustrado, la que exige que el en el mismo sentido a MAuRAcH),
objetiva, independientemente de la En relación con los elemen- resultado "no se verifique". En con- que importa una supervivencia del
representación del sujeto. Si éste creetos objetivos del desistimiento en secuencia, si a pesar de los esfuerzos versari in re illicita, lo que provoca-
haber realizado completamente la el delito frustrado, observa correc- del autor el resultado se produce, ría "un sentimiento de repugnancia
acción, pero ello no es así, incurrirá tamente CURY, 567, que quien se existe responsabilidad penal (CURY, natural", obedeciendo al cual se ha
en tentativa, mas no en delito frus- desiste puede obrar por sí mismo o 572; GARRIDO, II, 371 s.; POLITOFF I suprimido o atenuado (la exigencia
trado. Se trataría de un error de tipo provocando la intervención de ter- MATUS I RAMfREZ, PG, 384). En tal de la eficacia) en los textos legales
al revés, impune en nuestro sistema. ceros, siendo en este último caso, evento podría operar, en su caso, la más modernos.
La tentativa, precisamente, termina lo importante que la actividad del atenuante del Art. 11 N° 7° (CURY,
antes de que la acción se encuentre tercero haya sido determinada por 572 s.; GARRIDO, II, 372; POLITOFF Sobre la base de distinguir en-
completamente realizada. Si ocurre el autor mediante su obrar, por lo I MATUS I RAMfREZ, PG, 384). En tre desistimiento absolutorio (excusa
esto último, el delito se encontrará que sería insuficiente no entorpecer opinión de GARRIDO, II, 373, la ac- legal absolutoria fundada en razones
consumado, en los tipos formales, y la tarea salvadora que otro empren- ción evitadora del resultado "puede prácticas: proteger a la víctima), que
frustrado, en los materiales. dió espontáneamente. En el mismo ser en sí misma un delito", sin perder debe ser eficaz para acarrear la im-
sentido se pronuncian GARRIDO, II, por ello "su característica liberadora punidad, y desistimiento exculpante
En cuanto al elemento subjeti- 372 (la actividad de impedición del de la sanción que correspondería al (arrepentimiento activo basado en
vo del delito frustrado, él no presen- resultado puede ser realizada tanto resultado típico evitado". Propone el motivos valiosos), CURY, 1971, 116
ta problemas. La doctrina coincide personalmente por el sujeto activo, ejemplo de quien habiendo coloca- ss. sostiene que en este último caso
en que es el mismo de la tentativa como por terceros a requerimiento do en las graderías de un estadio un el autor debe permanecer impune,
(CURY, 565; ETCHEBERRY, II, 65; del propio delincuente, siendo lo poderoso explosivo con un sistema aunque se produzca el resultado, si
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es que ha realizado un esfuerzo serio fuerzas tuvieron las exigentes carac- Artículo conspiración y proposición para cometer un
y celoso para impedirlo, agotando terísticas antes anotadas. Atendien- crimen o un simple delito, sólo son punibles en los casos en que la
al efecto todos los recursos a su al- do al fundamento político-criminal Ley las pena especialmente.
cance y demostrando así un interés de la impunidad del desistimiento La conspiración existe cuando dos o más personas se concier-
realmente excepcional en evitar la (incentivo referido a la protección tan para la ejecución del crimen o simple delito.
consumación, pues la voluntad de de los intereses de la víctima), nos
La proposición se verifica cuando el que ha resuelto cometer
delinquir estaría, en dicha situación, parece que lo decisivo no debe ser el
motivada de manera "muy anormal". "entusiasmo" con que el autor realiza
un crimen o un simple delito, propone su ejecución a otra u otras
Lo que a su juicio debe ponderarse la acción salvadora, sino la circuns- personas.
en el arrepentimiento activo excul- tancia objetiva de haber contribuido Exime de toda pena por la conspiración o proposición para
pante no es la actividad impeditiva de un manera determinante a la evi- cometer un crimen o un simple delito, el desistimiento de la ejecu-
en sí misma, sino lo que revela, a tación del resultado. Si eso es así, el ción de éstos antes de principiar a ponerlos por obra y de iniciarse
saber, una manifestación externa de resultado no se habrá verificado por procedimiento judicial contra el culpable, con tal que denuncie a
que la acción ejecutiva, aunque típi- causas dependientes de la voluntad la autoridad pública el plan y sus circunstancias.
ca y antijurídica, no era culpable. del sujeto y no habrá, por tanto, de- BIBIlOGRAFIA: GARRIDO, Mario: Etapas de ejecución del delito. Autoría y participación, Edito-
lito frustrado. Por razones similares rial Jurídica de Chile, Santiago 1984; POUTOFF, Sergio: "La conspiración para cometer deli- \
En relación con los esfuerzos ne- no compartimos el parecer de que tos previstos en la Ley sobre tráfico de estupefacientes", en POUTOFF, Sergio / Mxrus, Iean
Pierre (coordirIadores): Tratamiento penal del tráfico ilícito de estupefacientes, ConoSur,
cesarios para evitar el resultado típi- la no consumación deba ser siempre Santiago 1998, pp. 89-109; POUTOFF, Sergio: Los actos preparatorios del delito. Tentativa y
co, constitutivos del desistimiento "el fruto exclusivo de la propia activi- Frustración, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1999; POUTOFF, Sergio / MArus, Jean Pie-
rre: "Comentario a los artículos 5° a 9°", en POLlTOFF / ORTIZ, Comentario, pp. 67-92 3 •
activo que libera de pena en el delito dad del actor, sea que lo haga por sí
frustrado, la doctrina señala que ellos mismo, sea que obtenga el concurso
deben ser "serios, firmes y decididos" de terceros para ello... " (POLITOFF /
(POLITOFF / MATUS / RAMfREZ, PG, MATUS / RAMfREZ, PG, 384, el des- COMENTARIO
384, quienes citan en el mismo sen- tacado es nuestro). Si el autor del Jorge Mera
tido a POLITOFF, 1999,254). envenenamiento, percatándose de
que un tercero que actúa espontá- rizan la voluntad de delinquir, pero
LA PROPOSICIÓN
Esta afirmación debe ser ma- neamente con el fin de salvar la vida que no representan aún el principio
tizada. Desde luego, como se dijo, de la víctima le suministra un antí- de ejecución del delito. Los actos
La proposición, lo mismo que la
aunque dichos esfuerzos tengan ese doto insuficiente, y toma la inicia- preparatorios son generalmente im-
conspiración, constituyen actos pre-
carácter y no obstante ello el resulta- tiva de suministrarle él mismo otra punes. Excepcionalmente, se castiga
paratorios, esto es, comportamientos
do de todos modos se verifica, el de- dosis que sumada a la anterior le sal- la proposición y la conspiración para
externos, como, por ejemplo, com-
lito frustrado debe sancionarse. Por va la vida a aquélla, nos parece que cometer determinados delitos con-
prar el arma homicida, que exterio-
otra parte, si el resultado se evita de- el hecho debiera calificarse como un
bido a la intervención del autor, ha- desistimiento eficaz, aunque la evi-
brá de examinarse si realmente la no tación de la muerte no sea producto En la medida en que dicho comentario coincide en general con el capítulo correspon-
consumación es atribuible a aquélla, exclusivo dela intervención del au- diente de la obra general de POLITOFF, MATUS y RAMfREZ, sólo será citado excepcio-
pasando a segundo plano si los es- toI. Basta con que sea "fie caz". nalmente, cuando se aparte de un modo relevante de dicha obra general.
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tra la seguridad exterior del Estado con otro acerca de la conveniencia o sejos, conversaciones, divagaciones participación criminal, si el delito
(Art, 111 YArt. 250 del Código de inconveniencia de cometer el delito. o actos de brabuconería, como tam- efectivamente se lleva a cabo. En tal
Justicia Militar) y contra su seguri- En el mismo sentido se pronuncian poco en la invitación a participar en caso, el proponente responde como
dad interior (Art. 125). El Código NOVOA, I1, 114 Y POLITOFF / MATus el delito que el invitante se prop9,ve instigador (la instigación absorbe a
de Justicia Militar castiga también la / RAMÍREZ, PG 388, señalando estos cometer, pues la proposición la proposición). En lo que sí debe
proposición y conspiración para co- últimos que tampoco hay proposi- que la persona a quien va dirigida la repararse es que, enel evento de que
meter sedición y motín (Art. 279). ción "si se trata de inducir a otro a propuesta ejecutará materialmente el instigado no ejecute el delito o
En términos más generales, la. cometer un delito imposible". el delito. cometa otro diferente (instigación
Ley N° 12.927 sobre Seguridad del fracasada), podría darse el caso de
Estado (Art. 23) Yla Ley N° 18.314 En cuanto a la naturaleza de la Existe, como se aprecia, una dis- que el hecho mismo de la instiga-
sobre Conductas terroristas (Art. 7°) proposición, ésta no se satisface por crepancia de pareceres respecto de ción constituya proposición.
establecen el castigo para la propo- el simple hecho de manifestar a otro lo que se solicita a quien va dirigi-
sición y la conspiración para todos la resolución de cometer un delito. da la proposición. ETCHEBERRY cree En cuanto a la posición de Po-
los delitos en ellas contemplados. Para ETCHEBERRY, I1, 55, la propo- que lo solicitado es alguna forma de LITOFF / MATUS / RAMÍREZ, al parecer
Además, como lo señalan POLITOFF / sición implica solicitar a otro algu- cooperación o participación en el excluiría los casos de proposición de
MATus / RAMÍREZ, PG 386, por dis- na forma de cooperación o partici- delito, mientras POLITOFF / MATus / realización conjunta del delito con el
cutibles razones preventivas, la pe- pación en un delito, por lo que no RAMÍREZ piensan, en cambio, que la proponente (coautoría), que a nues-
nalidad de la conspiración se ha am- es "proponer" la simple petición de proposición supone que la persona a tro juicio quedan comprendidos en
pliado fuera del ámbito de los delitos consejo o parecer ajeno, precisando quien va dirigida la propuesta ejecu-. la definición legal de "proposición".
políticos a los delitos de tráfico ilícito que la proposición puede consistir en tará materialmente el delito. El proponente ha resuelto cometer
de estupefacientes, por disposición solicitar el auxilio ajeno para realizar el delito, por lo que debe entender-
del Art. 17 de la Ley N° 20.000, que el mismo proponente la acción delic- La posición de ETcHEBERRY in- se que la proposición, en una de sus
regla la materia. Como también lo tiva, o bien, en instigar a otro para cluye dentro de la proposición la hipótesis, es para cometer el delito
advierten estos autores, la penalidad que realice la acción, caso en el cual, solicitud de cualquier forma de par- conjuntamente con la persona a la
por la proposición y la conspiración si la proposición es aceptada y el deli- ticipación, lo que no se compadece que va dirigida la proposición. De
se encuentra determinada en cada to llega a ejecutarse, la proposición se con el texto legal, de acuerdo con el otro lado, no siempre la proposi-
caso especial, por la Ley que esta- pasará a llamar inducción, que entre cual lo que se propone a otra u otras ción es para que la persona a quien
blece su castigo (POLITOFF / MATus nosotros tiene la pena de la autoría personas es "la ejecución" del cri- va dirigida "ejecute materialmente
/ RAMÍREZ, PG 386). (véase Comentario alArt. 15). men o simple delito. Así, no habría el delito". Debe incluirse también el
proposición si lo que se propone a caso de que se proponga a otro que
La proposición, como lo señala En opinión de POLITOFF / MA- otro es que instigue a un tercero a ejecute el delito no como autor ma-
el Art. 8°, supone la resolución de co- TUS / RAMÍREZ, PG, 388, debe tratar- cometer el delito o que coopere en terial, sino como autor mediato.
meter el crimen o simple delito (no se de una proposición seria para que su ejecución. Por otra parte, la hi-
cabe, por tanto, la proposición res- otro ejecute un delito determinado, pótesis de la instigación (que si bien Para que exista proposición,
pecto de las faltas), por lo que, como por lo que no hay proposición en la se verifica, lo mismo que la proposi- no basta con que el que ha resuel-
acota ETCHEBERRY, I1, 55, no la cons- simple provocación genérica a co- ción, antes de la ejecución del deli- to cometer un delito determinado
tituye todavía la simple deliberación meter delitos, ni en los meros con- to) tiene autonomía como forma de proponga seriamente su ejecución a
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ART.8° CÓDIGO PENAL COMENTADO JORGE MERA ART.8°

otro, solicitándole una concreta for- se convierta en una auténtica cons- Un punto que no aparece sufi- proposición y el que apunta a la eje-
ma de intervención en el mismo; se piración, caso en el cual esta última cientemente clarificado en nuestra
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cgclOn, por otra u otras personas
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requiere, además, que el proponen- absorberá a la proposición. En caso doctrina es el del sujeto activo de del delito propuesto", de donde se
te comunique, a quien va dirigida la de que la proposición aceptada lle- la proposición. A nuestro juicio, no seguiría que en los casos del "agente
proposición, el plan delictivo y sus gue a constituir una "instigación" cabe duda de que es sólo el propo- provocador" (figura reconocida en
circunstancias. Esto se deduce clara- es perfectamente posible que, no nente, él es el que hace la propo- el Art. 25 de la Ley N° 20.000 sobre
mente de una de las exigencias para obstante ello, sea sancionable como sición. La proposición se verifica sustancias psicotrópicas y estupefa-
que el desistimiento de la ejecución tal proposición (y no como conspi- cuando el que ha resuelto cometer cientes, discutiéndose su aplicación
del delito exima de pena por la pro- ración, por falta de concierto pre- el crimen o simple delito, propone a a otros delitos), faltaría, de parte de
posición para cometerlo: el culpable, vio). Esto ocurrirá en el evento de otra u otras personas su ejecución. Laéste, el doble dolo antes aludido,
dice el inciso final del Art. 8°, debe que el aceptante (el instigado) no tipicidad de la proposición supone pues aquél no pretende que el delito
denunciar a la autoridad pública el cometa el delito propuesto (insti- por parte del sujeto activo, que éste propuesto se ejecute, sino al contra-
plan y sus circunstancias. gado) ni dé principio a su ejecu- haya resuelto cometer el delito, en rio, lo que persigue es su evitación,
ción, o cometa otro diferente (por primer lugar, y proponga a otros su que no pase más allá de la fase de
La proposición se sanciona por ejemplo, lesiones u homicidio en ejecución, en segundo término. En tentativa. La conclusión nos parece
sí misma; no supone la aceptación lugar de amenazas, que fue el de- consecuencia, no pueden ser sancio- acertada, no así su fundamento. No
por parte de la persona que la re- lito propuesto). En tales casos, no nados por la "proposición", aquellas resulta apropiado hablar de doble
cibe (ETcHEBERRY, II, 55). Si esta cabría sancionar al proponente personas a quienes ésta va dirigida y dolo. El dolo exigido en la propo-
última se produce, habrá, por lo (instigador), debido al principio de la aceptan. Pese a la aceptación, es sición está referido a esta última y,
general, conspiración, y, en otros exterioridad y accesoriedad, como obvio que ellos no son los que han por la naturaleza de esta figura, debe
casos, instigación. En opinión de instigador de un delito que no se resuelto cometer el delito y menos ser, obviamente, directo. Hablar de
POLITOFF / MATUS / RAMfREZ, PG, ha cometido ni comenzado a come- los que proponen a otro ejecutarlo. dolo respecto del delito propuesto,
388, la proposición debe fracasar ter (en el mismo sentido, POLITOFF Esta precisión, que puede parecer no parece adecuado: el dolo siempre
para no convertirse en inducción, / MATUS / RAMfREZ PG, 387, para innecesaria, cobra importancia a los está referido a la "realización" de las
agregando que hay un fracaso de la quienes la "proposición" consiste efectos de determinar el alcance de circunstancias objetivas del tipo le-
proposición cuando el destinatario en una inducción fracasada), pero la exención de pena por la proposi- gal (saber que se estdn realizando y
no acepta la proposición; cuando, sí procedería el castigo por la pro- ción a que da lugar el desistimiento quererlo), yen el caso de la propo-
aunque la acepte, no va más allá de posición. Por otra parte, si quien de la ejecución del delito, a la que sición, el delito objeto de la misma
los actos materiales de preparación, ha aceptado la propuesta comete luego nos referiremos. no se está realizando y quizás nunca
sin dar comienzo a la ejecución, y el delito objeto de la misma (o da se lo cometa. Lo que sí es efectivo
cuando, habiendo dado comienzo principio a su ejecución) y se trata En lo que se refiere al elemen- es que el proponente evidentemen-
a la ejecución, se desiste voluntaria- de una verdadera "instigación", el to subjetivo de la "proposición", te pretende que el delito propuesto
mente de ésta. proponente responderá como "ins- POLITOFF / MATUS / RAMfREZ PG, se ejecute (para eso hace la proposi-
tigador" del delito cometido (o de 388 s. sostienen que el proponente ción), y este elemento es el que falta
Pensamos que la aceptación de la tentativa del mismo) y no como debe haber formulado su proposi- en el caso del "agente provocador"
la proposición no impide que ésta autor de la proposición, la que es ción delictiva con un doble dolo: "el (sobre esto, véase también Comen-
se configure, salvo, por cierto, que absorbida por la instigación. que acompaña al hecho mismo de la tario al Art, 15).
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Eximente depena por la proposi- todo no ha pasado más allá de una ratorios, el desistimiento supone el inciso 4° del Art. 8°, sino por dos
ción y conspiración en caso de desisti- proposición aceptada no constituti- abandono de los mismos. posibles razones: (i) los actos prepa-
miento de la ejecución del delito. va de "conspiración", como sería el ratorios no son por lo general puni-
caso de una instigación fracasada), ¿A quién beneficia la exención bles, y (ii) en caso de que lo sean,
De acuerdo con el texto de la el desistimiento, podría argüirse, se- de pena? Pensamos que sólo al autor el desistimiento voluntario de los
ley, la exención de pena por la pro- ría inconcebible, toda vez que sólo de la proposición. Así se deduce del mismos acarrea sin duda la impuni-
posición (y por la conspiración) des- cabe desistirse de aquello que se ha texto de la ley. La eximente de pena dad (si esto es así en la tentativa y
cansa sobre dos supuestos fácticos, comenzado a realizar (aun al nivel en caso de desistimiento se refiere a el delito frustrado, con mayor razón
como son (i) el hecho de desistirse de los actos preparatorios), abando- la proposición para cometer un deli- tratándose de actos preparatorios).
el culpable de la ejecución del de- nando su ejecución. Sin embargo, to, por lo que sólo puede alcanzar al
lito objeto de la proposición antes creemos que también existe desis- autor de la misma. Discrepamos de La eximente de pena por la pro-
de principiar a ponerlo por obra y timiento de la ejecución del delito, GARRIDO, Il, 374, quien piensa que posición o conspiración para come-
de iniciarse procedimiento judicial por el solo hecho de renunciar a el desistimiento de la comisión del ter un crimen o un simple delito, en
en su contra, y (ii) el de denunciar su realización, aunque no se hayan delito "libera de pena a cualquiera caso de desistimiento de su ejecu-
a la autoridad pública el plan y sus emprendido todavía actos prepara- de los intervinientes", En realidad, el ción antes de principiar a ponerlos
circunstancias. torios. El propósito de no cometer problema no existe. Quien acepta la por obra, ha sido entendida de dis-
el delito propuesto califica como de- proposición y se desiste voluntaria- tintas formas por nuestra doctrina.
Como lo ha destacado nuestra sistimiento. La situación es diferen- mente de los actos preparatorios del Para ETCHEBERRY, Il, 56, la dispo-
doctrina, es imposible concebir un te a la que se presenta en la tentativa delito objeto de aquélla, no podría sición del inciso final del Art, 8° es
desistimiento de la proposición mis- y la frustración, en que se ha prin- ser castigado como autor de "propo- "prácticamente inaplicable" a la pro-
ma, puesto que si ya está hecha, no cipiado a ejecutar la acción típica sición" para cometer un delito, pues posición, porque si la proposición
es dable cesar en ella ni deshacerla o ésta se encuentra completamente no es él quien ha hecho la proposi- es aceptada estaríamos frente a una
(ETcHEBERRY, Il, 56, citando a Gan- realizada y sólo falta el resultado. En ción, sino la persona a quien ésta va "conspiración", no a una proposición
darillas, sesión 119 de la Comisión esos casos, el desistimiento se tradu- dirigida. Y esta última no calza con y si, por el contrario, la proposición
Redactora; GARRIDO Il, 374 s.), de ce en un abandono de la acción o en el concepto legal de proposición: su- es rechazada, habría sólo dos posi-
lo que se trata es de desistir de la una actividad dirigida a la evitación jeto activo de la misma es el propo- bilidades: o el denunciante es quien
ejecución del delito, antes de que del resultado. La proposición, en nente, el que ha resuelto cometer un rechazó la proposición "yen tal caso
exista tentativa (ETCHEBERRY, Il, 56; cambio, se sanciona por sí misma, delito y propone su ejecución a otra no se advierte por qué habría de exi-
GARRIDO, u, 375). ni siquiera requiere de la aceptación. u otras personas, y no el receptor de mirse de pena al proponente", o es el
Por otra parte, si el delito propuesto la propuesta delictiva. Por otra parte, proponente mismo, y en ese evento
El desistimiento de la ejecución ha principiado a ponerse por obra, este último, en caso de que se desis- se producirá la situación que Gan-
del delito debe tener lugar antes de el autor de la tentativa o frustración ta voluntariamente de los actos pre- darillas temía: "no habrá peligro en
principiar a ponerlo por obra. ¿Sig- del mismo, que se desiste volunta- paratorios de la ejecución del delito hacer proposiciones criminales, pues
nifica esto que debe existir un aban- riamente, estará exento de pena, objeto de la proposición (en caso de si éstas no son aceptadas, siempre el
dono voluntario de los actos prepa- de acuerdo con las reglas generales. que se encuentren sancionados), está proponente podría ponerse a salvo
ratorios del delito en cuestión? Si Por cierto que, en caso de haberse exento de responsabilidad penal por denunciándose inmediatamente a la
no se ha llegado a la fase externa (y comenzado a realizar actos prepa- dichos actos, no por aplicación del autoridad y quedando impune".
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ART.8° CÓDIGO PENAL COMENTADO JORGE MERA ART.8°

En nuestra opinión, el inciso fi- Respecto de los primeros (propo- nente que induce eficazmente al que dos o más personas que la constitu-
sición condicionada, no recibida o in-
nal del Art. 8° sí puede resultar apli- recibe la proposición a desistir de la ye se refiere a "la ejecución del cri-
cable, pero sólo al proponente. La completa), se confunde, a nuestro jui- ejecución del delito después de dar- men o simple delito". En opinión
exención de pena se refiere a la pro- cio, el desistimiento de la proposición se comienzo a ésta, pero"ootes de su de POLITOFF / MATUS / RAMfREZ,
posición y el proponente es, como con el desistimiento de la ejecución consumación, también se beneficia PG, 391 s., todos los partícipes en
antes se señaló, el único sujeto acti-del delito objeto de la proposición. Es del desistimiento del delito tentado la conspiración deberían tomar par-
vo de la misma, quien podría tener, este Ultimo desistimiento el que libera a que colaboró". Pero ello no tiene te en la ejecución del delito para
desde luego, buenos motivos para de responsabilidad penal por la pro- relación alguna con la eximente de que se conspira, excluyéndose así la
desistirse de la ejecución del delito posición. Si el proponente se desiste pena establecida en el inciso final del llamada "conspiración en cadena"
propuesto. Por cierto, en el caso de de la proposición misma, obviamen- Art, 8°, por la proposición para eje- y, particularmente, la conspiración
haber realizado actos preparatorios te no tendrá responsabilidad penal, cutar un delito (no por la ejecución para la inducción, puesto que la
que se encuentren penados. Yaun- de acuerdo con el criterio general del del delito propuesto), que exigeel de- inducción no es un acto de ejecu-
que no lo estén, podría estar intere- Código (incluso el desistimiento vo- sistimiento de su ejecución antes de ción, como también la inducción a
sado en liberarse de pena por la pro- luntario del delito frustrado acarrea principiar a ponerlo por obra; la im- la conspiración, complicidad, tenta-
posición, desistiéndose de cometer la impunidad). Es lo que ocurre, por punidad, en el caso planteado, se de- tiva o encubrimiento de la misma,
el delito propuesto y denunciando ejemplo, en el caso de la proposición riva del desistimiento de la tentativa, ya que se trata de un anticipo de la
el plan y sus circunstancias. El te- no recibida propuesto por dichos esto es, el abandono de la acción que punibilidad especialmente regulado.
mor de Gandarillas no se encuentra autores: "en tanto la proposición no se había comenzado a ejecutar con el Concordamos con este parecer: la
justificado, desde una perspectiva llegue a su destinatario..., el propo- fin de consumar el delito. La misma inducción es para ejecutar el hecho
político-criminal: por el contrario, nente puede desistirse evitando que confusión se advierte en otro de los típico; la cómplices cooperan a la
parece deseable que los que han he- la proposición llegue a su destino...". casos de proposición perfeccionada ejecución del hecho típico; y el en-
cho proposiciones delictivas se de- En tal caso, la impunidad del propo- que se plantean: "El proponente que cubrimiento supone el conocimien-
sistan de las mismas, denunciando nente no se funda en el inciso final del induce eficazmente al que recibe la to de la perpetración de un crimen o
el plan y sus circunstancias. Art. 8° (porque no se da el supuesto proposición a desistir de la ejecución simple delito o de los actos ejecuta-
por éste exigido: el desistimiento de la del delito, antes de dar comienzo a dos para llevarlo a cabo (tentativa),
POLITOFF / MATUS / RAMfREZ, ejecución del delito propuesto y no el ésta, se beneficia de la impunidad por lo que se excluye la posibilidad
PG, 390 s., con el objeto de hacer desistimiento de la proposición), sino que resulta de no dar comienzo a la de que se refiera a una conspiración,
aplicable la disposición del inciso en la aplicación de las reglas generales ejecución del delito". De nuevo se acto preparatorio anterior a la ten-
final del Art. 8° (en concordancia sobre el desistimiento. trata de una situación distinta a la tativa.
con la idea implícita, segun estos examinada: el desistimiento como
autores, del arrepentimiento activo En lb que se refiere a los tres ca- exención de pena por la proposición, La conspiración supone un
eficaz que aquélla conlleva y con las sos de proposición perfeccionada que no por el delito propuesto. "concierto", esto es, un "acuerdo
exigencias del desistimiento en la se proponen, en uno de ellos (desisti- activo, no de simple aquiescencia,
tentativa), distinguen los casos en miento activo eficaz, después de dar LA CONSPIRACIÓN sino determinándose la forma de
que la proposición no se ha perfec- comienzo a la ejecución del delito cooperación de todos los concerta-
cionado y aquellos en que sí esto ha propuesto), se produce, asimismo, la De conformidad con la defini- dos", por lo que la mera aprobación,
ocurrido. confusión antes anotada: "El propo- ción del Art. 8°, el concierto entre o aun el consejo, no pueden cons-
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ART.8° CÚDIGO PENAL COMENTADO

tituir todavía concierto, pero puede a otro que lo lleve al lugar donde se pias del desistimiento del delito ETCHEBERRY, Il, 57, reconocien-
ya serlo el convenir en una simple cometerá el crimen, en cuya ejecu- frustrado. A mi¿ttro juicio, basta do que el tenor de la Ley no aclara
actitud pasiva, como no impedir la ción ese otro no tomará parte), en con renunciar a la ejecución del de- la duda, plantea la cuestión de "si en
sublevación o no denunciar algunos un sentido diferente al señalado, lito y, en el caso de que se hayan caso de ser uno de los concertados el
hechos (ETcHEBERRY, Il, 56). En no constituye conspiración. Siendo comenzado a realizar actos prepa- que delata, los demás también apro-
opinión de POLITOFF / MATUS/ RA- el punto discutible, nos inclinamos ratorios, es necesario el abandono vecharían de la impunidad". En su
MÍREZ, PG 392, se requiere un acuer- por la opinión de POLITOFF / MA- de los mismos, no persistir en ellos. opinión, por la razón de ser de la
do acerca del lugar, modo y tiempo TUS / RAMÍREZ: la excepcionalidad No es aceptable que el desistimien- causal y por la similitud con la regla
de ejecutar un delito determinado y del castigo de la conspiración, que to de la ejecución del delito obje- establecida respecto de las asociacio-
la decisión seria de ponerlo por obra, constituye un notable anticipo de to del concierto constitutivo de la nes ilícitas, de un tenor casi idénti-
aunque no es necesario un acuerdo la punibilidad, aconseja, en aras del conspiración tenga más exigencias co (Art. 295), la eximente beneficia
acerca de todos y cada uno de los cabal respeto del principio de re- que el desistimiento de la tentativa. sólo al delator.
detalles de su ejecución. La seriedad serva legal, interpretaciones restric- Respecto de la denuncia del plan y
del acuerdo excluye de la conspira- tivas, que excluyan el riesgo de ex- sus circunstancias, se trata de una La doctrina nacional ha llama-
ción "el concierto que tenga lugar tender la aplicación de esta figura a exigencia de la Ley para que se apli- do la atención sobre la diferencia
con un agente encubierto o con otra situaciones no incluidas claramente que la eximente de pena por el de- entre la "conspiración" y el delito
persona que tenga también el pro- en la misma. sistimiento mencionado en todos de asociación ilícita (sancionado
pósito de evitar el delito" (POLITOFF los casos en que ésta tiene lugar, en el Código, Arts. 292 y ss. y en
/ MATUS / RAMÍREZ, PG 392 s.). En lo que dice relación con la y no sólo para el evento de que al las leyes sobre conductas terroris-
eximente de pena por la conspira- conspirador "arrepentido" se le haya tas (Ley N° 18.314) Y sobre tráfico
El objeto del concierto debe ción, originada en el desistimien- escapado el hecho de las manos. ilícito de estupefacientes y sustan-
ser para la ejecución del delito. Las to de la ejecución del delito, antes cias psicatrópicas (Ley N° 20.000).
opiniones se dividen respecto del de principiar a ponerlo por obra, Lo mismo que en la proposi- Según ETCHEBERRY, Il, 56, la dife-
contenido preciso del acuerdo. Para POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, PG, ción, tampoco cabe desistimiento rencia parece radicar en una mayor
ETCHEBERRY, según se vio, debe de- 393 sostienen que no basta el arre- de la conspiración misma. Produ- permanencia de esta última, y en
terminarse la forma de cooperación pentimiento del conspirador: "debe cido el concierto, la conspiración se un mayor grado de organización en
de cada uno de los concertados. Po- realizar los esfuerzos suficientes y encuentra perfeccionada, por lo que rangos y jerarquías de mando. Simi-
LITOFF / MATUS / RAMÍREZ, PG, 392, eficaces, 'en sentido contrario', para no es posible desistirse de la misma. lar es el parecer de la jurisprudencia:
son de otro parecer: el concierto impedir que se dé comienzo a la La impunidad de la conspiración la asociación ilícita requiere de una
debe ser para ca-ejecutar un crimen ejecución del delito; obtener el de- deriva de otra circunstancia: del de- organización con cierta estructura
o un simple delito, en el sentido del sistimiento de quienes ya han dado sistimiento de la ejecución del delito jerárquica y con un carácter perma-
Art. 15 N° 1, lo que significa, bási- comienzo a la ejecución del delito, objeto del concierto antes de princi- nente (véanse SCS de 19 de julio
camente, división del trabajo entre pero aún no llegan a consumarlo; piar a ponerlo por obra y de que se de 1978, RD] T. LXXV; 2-4, 228;
personas de igual rango, por lo que o, si el hecho se le ha 'escapado de inicie procedimiento judicial contra Y SCA Punta Arenas de 15 de sep-
el acuerdo para cooperar en la co- las manos', denunciar el plan y sus el culpable, con tal que denuncie a tiembre de 1993, RD] T. XC, 2-4,
misión de un delito de una manera circunstancias a la autoridad". Nos la autoridad pública el plan y sus 228, también citadas por POLIToFFj
., . circunstancias. MATUS / RAMÍREZ, PG, 393).
subordinada (por ejemplo, solicitar parecen exrgencias excesrvas, pro-
174 175
CÓDIGO PENAL COMENTADO MIGUEL CILLERO ART. 10 N° 1
ARTS. 9° - 10 N° 1

Jurisprudencia en el nuevo sistema de justicia criminal, Librotecnia, 2° edícíón, Santiago


Artículo 9°. Las faltas sólo se castigan cuando han sido consu- 2006; CIllERO, M.: "Comentario al artículo 10 N° 2 Y N° 3", en POLlTOFF / ORTIZ, Comentario,
pp. 109-126; DEMETRJO CRESPO: "La actio libera in causa: ¿una excepción al principio de
madas. culpabilidad por el hecho?, en ARROYO / BERDUGO (coordinadores): Homenaje al Dr. Marino
BmuoGRAFíA: POLlTOFF, Sergio / Mxrus, jean Pierre: "Comentario a los artículos 5° a 9°", en Barbero Santos, Universidad de Salamanca - Universidad de Castilla La Mancha Cuenca
POUTOFF / ORTIZ, Comentario, pp. 67-92 4 • 2001; DUCE, M.: "La prueba pericial y su admisibilidad a juicio oral en el nuevd
penal", Revista Procesal Penal N° 35 (2005), 11-45; FALCONE, D.: "Una mirada crítica a la
regulación de las medidas de seguridad en Chile", en RDUCV,T. XXIX-II (2007); HERNÁNDEZ,
H.: "El régimen de la autointoxicación plena en el Derecho Penal chileno: deuda pen-
diente con el principio de culpabilidad", Revista de Estudios de la Justicia N° 9 (2007);
COMENTARIO
MArus, ].P.: "El positivismo en el Derecho penal chileno. Análisis sincrónico y diacrónico
de una doctrina de principios del Siglo XX que se mantiene vigente", Revista de Derecho
Jorge Mera (Valdivia), Vol. XXN° 1 (2007), 175-203; MUÑoz CONDE, F.: "Las Medidas de Seguridad en el
Código Penal de 1995", Cuadernos de Derecho Judicial N° 24 (1996),301-322; NAQUIRA
].: "Comentario al artículo 10 N° 1", en POLlTOFF / ORTIZ, Comentario, pp. 101-107; NAQUIRA:
Como lo señalan POLITOFF / ciendo el criterio referido, el Art. 494 ].: "Imputabilidad e Inimputabilidad en el sistema jurídico penal chileno", en I Jornadas
MATUS, Comentario, 92, esta dis- bis establece que el hurto que recae de Psicología y Psiquiatría Forense, Facultad de Derecho, PUC, Santiago, 1984; Pozo, N.:
sobre una cosa cuyo valor no pasa de Imputabilidad penal y mente, Universidad Arcis, Santiago 2010; PRAMBS, C.; El tipo de cul-
posición recoge un sano criterio de pabilidad en el Código Penal chileno, Metropolitana, Santiago, 2005; QUINTERO OUVARES, G.:
política criminal, compartido por lo media unidad tributaria (el llamado Locos y culpables, Aranzadi, Madrid 1999; RODRíGUEZ, L. / DELA FUENTE, F.: "El principio de
demás por la mayoría de las legisla- hurto-falta), se castigará con multa culpabilidad en la Constitución de 1980", RDUCV, T. XIII (1989-1990); SAUNAS, M. 1.: Teo-
de una a cuatro unidades tributarias ría y práctica psicológica en el ámbito jurídico, EOS, Madrid 2010; URRA, ].: "Confluencia
ciones de nuestra órbita cultural, al entre Psicología y Derecho", en URRA,]. (comp.): Tratado de Psicología Forense, Siglo XXI,
no exacerbar la represión penal más mensuales (conmutable por trabajos Madrid 2002.
allá de los hechos que causan verda- en beneficio de la comunidad), si se
dero daño a la sociedad. Contradi- encuentra en grado de frustrado.
COMENTARIO

Miguel Cillero
§ 2. De las circunstancias que eximen de responsabilidad criminal
ANTECEDENTES GENERALES embargo, como es sabido, entre los
Artículo 10. Están exentos de responsabilidad criminal: autores nacionales existen diferentes
1. El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo Desde un punto de vista sistemá- posiciones sobre la imputabilidad y la
lúcido, yel que, por cualquier causa independiente de su voluntad, tico, se encuentra ampliamente ad- culpabilidad, a las que se hará referen-
se halla privado totalmente de razón. mitido en la doctrina que el Art. 10 cia sólo en la medida que ello sea re-
BmuoGRAFíA: ALVARADO, ].: "El proyecto de Código penal de 1844, de Sílvela, y el Código N° 1 del Código Penal constituye levante para el análisis o la compren-
penal del protectorado español en Marruecos", UNED, Boletín de la Facultad de Derecho, una causa de exculpación, fundada sión de la doctrina y jurisprudencia
N0 1, 1992; BUSTOS, J / HORMAZÁBAL, H.: "Las Medidas de Seguridad", en Lecciones de Dere-
cho Penal, N° 25, en BUSTOS, ].: Obras Completas, T. I (Derecho Penal, Parte General), Ara, en la inimputabilidad del sujetos. Sin relativa a esta disposición legal.
Lima, 2004; BUSTOS, J.: "La Imputabilidad en un Estado de Derecho", en Control Social y
Sistema Penal, PPU, Barcelona 1987; CARNEVAU, R.: "La ciencia penal italiana y su influen-
cia en Chile", Política Criminal, N° 6 2008, A4-6; CERDA, R. / HEIThIOSILLA, F.: Código Penal.
NOVOA, 1, 429: señala que "esta ausencia de aptitudes psíquicas indispensables para
hallarse en posibilidad de conocer el deber jurídico y de ajustar a él su comportamiento,
4 En la medida en que dicho comentario coincide en general con el capítulo correspon-
llevó al legislador a disponer, en tales casos, la irresponsabilidad penal, con lo cual, sin
diente de la obra general de POLlTOFF, MATUS y RAMfREZ, sólo será citado excepcio-
decirlo expresamente, consagró una causa de inimputabilidad".
nalmente, cuando se aparte de un modo relevante de dicha obra general.
177
176
ART. ION" 1 C6DIGO PENAL COMENTADO MIGUEL CILLERO ART. ION" I

Para la doctrina nacional ma- la imputabilidad es un presupues- En principio, la doctrina sos- esa condición afectó de un modo
yoritaria, la imputabilidad es la to de la culpabilidad o uno de los tiene que la LeYlypone que todos relevante la conducta materia del
capacidad de conocer lo injusto y de elementos que la integran, no tie- los sujetos poseen capacidad de enjuiciamiento.
determinarse según ese conocimiento ne mayor relevancia para este co- culpabilidad, salvo que la propia
o, dicho sintéticamente, imputa- mentario, ya que, tanto en un caso Ley establezca una excepción o cau- Sobre estas opciones, la Ley re-
bilidad es capacidad de culpabili- como en otro, no existiendo impu- sa de inimputabilidad", La Ley al cientemente ha tomado una po-
dad: En términos más generales, tabilidad, no tiene sentido exami- establecer las causas de inimputa- sición clara en relación a la exen-
ETcHEBERRY, I, 279, señala que los nar los demás elementos del juicio bilidad lo hace de un modo gene- ción de responsabilidad por la edad
casos de inimputabilidad, pueden de culpabilidad, por lo que su efec- ral (NAQUIRA, Comentario, 192), (Art. 10 N° 2), ya que ha establecido
sintetizarse en la fórmula tradicio- to eximente es indiferente de la po- estableciendo una presunción que barreras cronológicas de presunción
nal falta de mente sana y madura". sición sistemática que se le otorgue no puede estar referida a una situa- de falta de imputabilidad (inferio-
El debate doctrinario acerca de si a sus elementos? ción específica, dejando abierto el res y superiores) que son de carác-
debate de la forma en que esa con- ter objetivo, general y absoluto, a
CURY, 402, en un sentido similar NÁQUlRA, Comentario, 102; GARRIDO, II, 208; dición general puede o no afectar diferencia del sistema anterior de
POLITOFF / MATUS / RAMfREZ, PG, 294; BULLERMORE / MACKINNON, II, 83. Un matiz, -y con qué nivel de intensidad- la discernimiento, que no sólo consti-
lo presenta DEL Río II, 104, que si bien señala que el l O N° 1 se remite a un criterio
conducta del sujeto, dando lugar a tuía una excepción al límite de edad
clásico, hay que considerar la perspectiva positiva: así acepta "que las circunstancias de
inimputabilidad se fundan en la incapacidad del sujeto para responder de sus actos, diferentes posiciones acerca de si es en ciertos tramos, sino que se refe-
es decir, dentro del criterio clásico de nuestra legislación, en la falta del libre arbitrio suficiente para afirmar la inimpu- ría a la capacidad concreta con que
humano en la perpetración del hecho delictuoso", pero la critica al resaltar que se debe tabilidad que el sujeto se encuentre hubiere actuado la persona ,menor
concebir "la imputabilidad como la capacidad del sujeto para responder por sus actos" en la hipótesis legal de inimpurabi- de edad en el hecho específico ma-
y sostener, en consecuencia, que "dentro del criterio positivo, la cuestión sólo tiene una lidad, o es necesario, además, que teria del juicio", En cambio, en los
importancia relativa, porque sea o no imputable el individuo, la sociedad toma medidas
se establezca fehacientemente que supuestos contenidos en el Art. 10
respecto de él desde el momento que es peligroso" (123). Una posición diferente desde
la perspectiva dogmática, la parece sostener PRAMBS, 167 con nota 360, quien sostiene
que "la enfermedad mental puede ser causal de falta de injusto o de culpabilidad, según
cuál sea la facultad afectada: la cognoscitiva o la volitiva, respectivamente". Esta posición ETCHEBERRY, I, 279 desarrolla el punto citando a Pedro Javier FERNÁNDEZ, que en sus
tiene relevancia práctica para el autor, en la medida que la procedencia de las medidas comentarios sostiene que el estado normal del hombre es "ser libre" (1899), por lo
de seguridad para los enajenados mentales declarados inculpables, exige la existencia que concluye que el estudio de la imputabilidad se reduce, en la práctica, "al análisis
del hecho "típico y antijurídico" (168-169) y señala que en la doctrina mayoritaria de los estados de excepción, en los cuales falta la imputabilidad (causales de inimpu-
que no atiende a esta diferencia, "se ignora que la incapacidad cognoscitiva no puede tabilidad).
fundamentar una medida de seguridad, porque ella elimina el injusto, precisamente, Véase en este sentido, el Comentario al artículo 10 N° 2. De todos modos debe ad-
o por error de tipo o por error de prohibición" (170, nota 371). vertirse que se trata, en el caso de las personas menores de ciertas edades, de una pre-
POLITOFF / MATUS / RAMfREZ, PG, 296. Igualmente le restan relevancia general a esta sunción de inimputabilidad (como adolescentes y como adultos) y no de presunciones
distinción CURY, 403 señalando que "lo que es presupuesto es también característica", de imputabilidad, que puedan llegar a entenderse como vulneratorias de la prohibición
ETCHEBERRY, I, 277, plantea que: si bien es un presupuesto que no debería estudiarse constitucional de que la ley presuma de derecho la responsabilidad penal (art, 19 N° 3
en la teoría del delito sino en la "parte dedicada al delincuente", por su estrecho vínculo inciso 6° CPR). Véase en general sobre esto a RODRfGUEZ / DE LA FUENTE, 125-153,
con la culpabilidad y "no deseando innovar en orden clásico de la sistematización", quienes entienden que la prohibición constitucional impide presumir cualquiera de los
examina la imputabilidad en el marco de la teoría del delito y, específicamente, de elementos del delito, incluida la culpabilidad (144), interpretación que, sin embargo,
la culpabilidad. A la misma conclusión luego de analizar la evolución de la doctrina no es mayoritaria en la doctrina nacional y que requiere probablemente de un largo
alemana y española arriba Pozo, 46. trabajo doctrinal, legislativo y jurisprudencial para asentarse en el derecho chileno.
178 179
CÓDIGO PENAL COMENTADO MIGUEL CILLERO 1,) ÁRT. lO N° 1
ART. lO N° 1
-,":,}

N° 1, la discusión sobre si basta la que el estudio de las enajenaciones ámbito de las privaciones tempora- blema ha sido explicar y compren-
constatación de la perturbación mentales desde un punto de vista les de razón!". der la cuestión de la imputabilidad
psiquiátrica o es necesario agregar médico se desarrolla por la psiquia- y de la culpabilidad como piezas de
elementos de valoración o psicoló- tría, mientras que desde un punto La legislación ha pretendido un sistema dogmdtico compuesto de
gicos relativos al hecho concreto es de vista "jurídico, o, más bien di- hacerse cargo de identificar, para fundamentos, presupuestos y lími-
más compleja, no admitiendo res- cho, de sus consecuencias jurídi- efectos jurídico-penales, los límites tes al poder punitivo enmarcadas en
puestas tajantes, según se analizará cas, en la medicina lega!', posición entre normalidad y anormalidad, la teoría del delito!', que deben es-
seguidamente cuando examinemos muy difundida por el positivismo cuestión que presenta una gran flui- tructurarse y aprehenderse desde un
las diferentes hipótesis que contiene criminológico y sus seguidores pos- dez conceptual y dificultad teórica punto de vista jurídico.
la disposición. teriores, en cuanto sostenían haber (CURY, 414). En este sentido, pese
desarrollado una disciplina dotada a la brevedad y necesaria generali- Esta posición fue desafiada por
Antes de pasar al análisis espe- de cierta autonomía, respecto de dad de este comentario, me parece el positivismo naturalista, que trazó
cífico de la normativa vigente y de la psiquiatría médica, posición que imprescindible someter a un breve una distinción entre delincuentes y
los desarrollos doctrinales sobre la hoy parece más bien abandonada, análisis algunos problemas teóricos no delincuentes basada en las causas
materia, resulta importante destacar por las modernas concepciones sobre la delimitación de los límites del delito y la peligrosidad del suje-
que la legislación nacional muestra acerca de la psicología y psiquiatría entre normalidad y anormalidad to, por medio de un método deriva-
un importante retraso respecto a las forense, o de la psicología jurídica, que han influido en la legislación do de las ciencias naturales'". De un
actuales concepciones jurídicas y de que se definen por la confluencia de chilena. modo muy general, se puede afirmar
la evolución de la psiquiatría y la dos ámbitos de saberes, en este sen- que de este debate surgió como so-
psicología contemporánea. Por esta tido, véanse los trabajos de URRA y Una de las formas en que el lución de compromiso un Derecho
razón, la fórmula legal, anclada to- SALINAS. Derecho se ha aproximado al pro- penal de doble vía, que estableció
davía en la legislación decimonóni-
ca, exige un permanente esfuerzo de Aunque resulta razonable con-
la doctrina y la jurisprudencia para siderar que en esta materia, de suyo
\0
Por ello, el Anteproyecto de Código Penal emanado del Foro Penal (''Anteproyecto
de Código Penal Chileno de 2005, elaborado por la Comisión Foro Penal", en Po-
adaptar la interpretación de la Ley a cambiante, la legislación no puede
lftica Criminal. N° 1, DI, p. 1-92), proponía la siguiente fórmula: "Están exentos
las actuales concepciones. pretender recoger con exactitud e de responsabilidad criminal: 1°. El enajenado mental y el que por cualquiera otra
inmediatez los avances del cono- anomalía grave sea incapaz de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme
Una obra reciente sobre el cimiento científico y técnico, así a esa comprensión. 2°. El que, en forma transitoria, se halla privado totalmente de

I
tema, que actualiza la discusión en como las nuevas concepciones ju- razón, siempre que dicho estado no se lo haya provocado para cometer el delito, ni su
relación al Código Penal chileno, rídicas sobre la materia, el retraso perpetración le haya sido previsible al momento de ponerse voluntariamente en dicha
es la de Pozo, 70-87, especialmen- del Código es tan evidente, que se condición... ".
II
Enfoque que ha sido llamado jurídico puro, véase QUINTERO, 19-26.
te en relación con los avances de las justifica plenamente impulsar una 12 Véase la influencia del positivismo en Chile en MATUS, 175-203; CARNEVALl, 1-19. En
neurociencias. Una completa ex- reforma que adapte la legislación

1
nuestra doctrina DEL Río, I1,221, explica que para la escuela positiva (particularmente
plicación del estado de la cuestión nacional a los actuales conocimien- haciendo referencia a FERRl) por "tipo criminal" debe entenderse el individuo "en quien

!.•
médico-legal a comienzos del siglo tos y permita resolver problemas las anomalías atávicas, degenerativas o patológicas, se encuentran en mayor número
XX se encuentra en DEL Río, II, jurídicos que permanecen en la in- l... que entre los no delincuentes, de las mismas clases sociales y de igual origen étnico",
107-127, en que el autor destaca certidumbre, especialmente en el .'$ (sujetos) que tienen una predisposición al delito" .
iI
.• .
180 f 181

11

L
ART. 10 N° 1 CÓDIGO PENAL COMENTADO MIGUEL CILLERO .. ART. ION° 1
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como consecuencias jurídico-pena- sibilidad de peritajes a juicio corre Estas construcciones natura- Art. 10 N° 1 del Código Penal, que
les de los no culpables, las medidas el riesgo de utilizar el conocimiento listas, deben confrontarse con la contiene dos hipótesis, que si bien
de seguridad13. experto como forma de sustituir el "idea del ser humano" que subyace tienen la privación de razón como
trabajo que nuestros sistemas institu- al Estado de Derecho. Es esta idea un elemento en común, se pueden
El positivismo pretendió trazar cionales le asignan exclusivamente a de persona la que "acepta, (y) pro- diferenciar por su permanencia en el
la separación entre la normalidad y los jueces, sin que ese conocimiento tege el Derecho penal y en la que se tiempo y su origen patológico, lo que
la anormalidad de un modo científi- experto sea objeto de los resguardos plasma la relación entre la persona y justifica y aconseja un tratamiento
co natural que dejó huellas profun- y procedimientos establecidos para el orden jurídico" (QUINTERO, 20). separado. Como señala NOVOA, 1,
das en nuestra doctrina, que, en par- asegurar la calidad, independencia Esta visión, basada en la igualdad 426, en elArt. 10 N° 1 se compren-
te, todavía tiende a entregar el juicio e imparcialidad del trabajo judicial" de todos los seres humanos, exige den dos hipótesis diferentes, en pri-
sobre la imputabilidad a la ciencia (DUCE, 11 a 45, nota 7). comprender las particularidades del mer lugar la enajenación mental y,
médica a través de un peritaje foren- sujeto para emitir un juicio persona- en segundo término, la privación de
se. Se pretende de ese modo que el Según PRAMBS, de este modo se lizado sobre su actuar. razón transitoria, sin embargo, am-
pronunciamiento pericial (científico ignora "que el trastorno mental es bas hipótesis tienen en común una
natural) se convierta en un sustitutouna causa de inculpabilidad, como Por ello, se afirma con razón alteración de las condiciones men-
del razonamiento jurídico que debe cualquier otra; es un concepto jurí- que una concepción crítica, debe tales normales de los sujetos.
ser realizado por el juez. dico sistemático, una categoría jurí- cuestionar la dualidad imputa-
dica, y no médico naturalista", que se bilidad / inimputabilidad, confron- INIMPUTABILIDAD POR LOCURA O
Como señala DUCE, refirién- encuentra definida normativamente tándola con el reconocimiento de la DEMENCIA. LA ENAJENACIÓN MENTAL
dose específicamente a los peritajes en el Código penal y Procesal penal dignidad humana y la protección del
sobre la imputabilidad del acusa- (PRAMBS, 171-172 y 174-175), Y orden social democrático que exige El Código Penal chileno siguió
do, "la opinión experta comienza a que exige que la "locura o demencia necesariamente respetar la diversidad los criterios de la escuela clásica,
utilizarse crecientemente para sus- o trastorno mental transitorio -para de las personas y evitar las clasifica- según la cual el libre albedrío y la
tituir el trabajo de razonamiento y ser calificada como causa de incul- ciones de base naturalista (véase Bus- responsabilidad moral servían de
construcción de la verdad procesal pabilidad- habrá de afectar la capa- TOS, 1987,282-283 YPRAMBS, 176). fundamento a la responsabilidad
encargadas a los jueces", señalando cidad volitiva del sujeto en el grado criminal. Tuvo como referencia al
que "una política abierta de admi- que exige la ley"!", Esta tarea, que en gran parte ya Código Penal español de 1850 que
ha sido abordada en la legislación dispone que están exentos de res-
13 El origen del sistema dualista se sitúa en el Anteproyecto de Código Penal suizo de y parte de la doctrina nacional en ponsabilidad criminal el loco o de-
1893 inspirado en el pensamiento de C. STOOS. Véase MUÑoz CONDE, 304, aunque el ámbito de las personas menores mente, a no ser que haya obrado en
ciertamente encuentra precedentes anteriores en la doctrina. El sistema dualista busca de edad, todavía se encuentra pen- un intervalo de razón (un análisis
compatibilizar una justificación sistemática de la respuesta penal y las exigencias de- diente en el de la inimputabilidad histórico en NAQUIRA, 1984, 1-3).
rivadas de la categoría culpabilidad, siendo, una "solución de compromiso" BUSTOS / en razón de la privación de la razón,
HORMAZÁBAL,722. tanto permanente como temporal. En general, la doctrina señala
14 PRAMBS, 176, el autor sostiene que el uso de los conocimientos científicos no puede
determinar la interpretación constitucional y legal, por ello, estos conocimientos deben
que la legislación comparada ha re-
adaptarse al respeto que la Constitución exige a la igualdad entre todas las personas y Hecha esta aclaración concep- currido a tres fórmulas para estable-
el respeto a la dignidad humana. tual, se puede pasar a analizar el cer esta causa de inimputabilidad:
182 183
----------

ART. 10 Na 1 CÚDIGO PENAL COMENTADO MIGUEL CILLERO ART. lONa 1

+'P.'-,

a) psiquiátrica o biológica pura, b) anomalía, no estaba en condiciones ideas eri la locura, demen- doctrina ha centrado su análisis en
psicológica, y e) mixta. Entre estas de comprender el injusto de su acción cia o privación total de razón", plan- el alcance de los términos loco o de-
alternativas DEL VILLAR, 162, señala y de determinar su voluntad de acuer- tea que estas alteraciones tengan una mente, tanto en su sentido técnico
que la Ley penal chilena ha optado do a su comprensión'l". Esta posición envergadura suficiente que permita como en el uso común del lengua-
por la primera, limitándose a enun- mixta aparece como mayoritaria en la afirmar la existencia de un compro- je. NOVOA, 1, 429, sostiene que en
ciar la anormalidad del sujeto. LABA- doctrina y jurisprudencia nacional, miso psíquico (cognitivo o volitivo) la terminología de la época en que
TUT, Il, 134-135 refiere a una juris- y como dice CURY, 416, más allá de en el comportamiento concreto. se dictó el Código Penal, la locura
prudencia en que pareciera primar algunas hipótesis particulares, "lo im- o demencia designaba a las personas
un criterio mixto, aunque termina portante es que en el estado actual de Esta interpretación también re- que han perdido el juicio o carecen
señalando que tal vez el método más la doctrina y de la jurisprudencia, los sulta concordante con la referencia de él, es decir, personas con una gra-
científico es el criterio psicológico, enfermos mentales y anormales no específica que hace el legislador a la ve alteración mental, permanente
según el cual lo que exime de la res- serán declarados locos y dementes, actuación del sujeto al referirse a los en el tiempo y de índole morbosa,
ponsabilidad, "no es la enfermedad sino cuando se haya establecido con- intervalos lúcidos y guarda corres- que impide su adaptación al am-
mental, sino las perturbaciones psí- cretamente que al obrar estaban pri- pondencia con la anterior fórmu- biente social corriente, expresiones
quicas que le impiden al sujeto con- vados de capacidad para comprender la de inimputabilidad por falta de similares que también contendía
ducirse norrnalmente'T'. la antijuridicidad de su acto y auto de- discernimiento de los menores de el Código Civil dictado unos años
terminarse en consecuencia". edad, que exigía haberpuesto en obra antes. Para NOVOA, 1, 429, ellegis-
POLITOFF / MArus / RAMÍREZ, PG, esa capacidad en el acto concreto que lador habría querido consignar esta
298, plantean que es necesario decidir En el mismo sentido, NAQUIRA, se está juzgando". expresión para aquellos casos en que
si para eximir la responsabilidad basta Comentario, 102 17, sostiene que si los individuos debido a alguna pa-
con constatar la existencia de la anor- bien en principio la doctrina reco- Luego de planteada la cuestión tología presentan una insuficiencia
malidad orgánico-psiquiátrica o es noce que "el legislador establece una sistemática, es necesario abordar o alteración grave de su mente, al
necesario, además, como lo indican presunción de derecho de inimpu- el problema de la imprecisión de punto que estarían faltos de razón o
las fórmulas mixtas, determinar "si tabilidad", asumiendo un criterio los términos de locura o demen- de voluntad.
el hechor, como consecuencia de su psiquiátrico, luego al desarrollar "las cia, siendo necesario distinguir su
sentido científico o técnico, del uso ETCHEBERRY, 1, 280, por su par-
15 coloquial o común. Pero aun en el te, señala que la Ley no ha querido
La sentencia más relevante que cita LABATUT, es la que dispone que "no procede eximir
de responsabilidad criminal, aplicando el arto 10 N° 1 del Código Penal, si el incul- caso del lenguaje científico, nos en- otorgar ningún significado técnico
pado, no obstante su condición de epiléptico, obró en la comisión del delito con el contramos con una relativa impre- preciso a estas expresiones. Sería uno
discernimiento suficiente para apreciar la licitud o ilicitud de sus acciones y comprender cisión de los términos que es puesta de los casos en que no corresponde
la responsabilidad que éstas le imponían", SCA Concepción de 30 de junio de 1951, de manifiesto en detalle por CURY. interpretar las palabras de acuerdo a
RD], T. XLVIII, 2-4, 121. la regla de interpretación que alude
16
POLlTOFF / MATUS / RAMÍREZ, PG, 298, afirmando que la posición mixta es la domi-
Respecto a la primera parte del al sentido técnico de una ciencia o
nante en la doctrina nacional y haciendo referencia a la actualidad de esta cuestión en
la doctrina comparada refiriendo a ]ESCHEK ya ROXIN. referido numeral 1 del Art. 10, la arte, porque aparece claramente que
17
Citando como ejemplos la definición de NOVOA citada supray la referencia de ETCHE-
BERRYa que por la enfermedad el sujeto no podría dirigir su conducta de acuerdo con
las exigencias ordinarias del derecho. 18 Ver en este sentido CILLERO, Comentario, 117-118.
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MIGUEL CILLERO ART. ION° 1
ART. 10 N° 1 CÓDIGO PENAL COMENTADO

se han tomado en un sentido natu- gicos del individuo, que lo colocan en que locura o demencia alude a los
progresiva que permita comprender
conflicto con el ambiente y le impiden enfermos mentales que carecen de
ral y obvio, y según el uso general en él toda forma de enajenación, re-
una adaptación a la vida social". Para tal claridad en su razón o juicio. Por
de las mismas palabras que, agrega conocida por la siquiatría.
fundamentar su posición, ETCHEBERRY tanto, no toda enfermedad mental
el autor, aún seguiría siendo aproxi-
madamente el mismo que tenía ala -junto con aludir al significado de las implica imputabilidad.
POLITOFF / MATUS / RAMIREZ,
época de promulgación del Código PG, 297-298, coinciden con el resto palabras en tiempo de su redacción-
(en un sentido similar, NAQUIRA, señala que el Art. 10 N° 1 equipara el GARRIDO fundamenta la inter-
de la doctrina en que de las expresio-
1984,2-3, citando a PACHECO). caso del loco o demente con aquella pretación anterior en los Arts. 682
nes loco o demente, a través de una
interpretación progresiva, debe con- persona sana que por causas ajenas a y siguientes del antiguo Código de
su voluntad se "halla privado total- Procedimiento Penal. Con esto afir-
CURY, 414, pone énfasis en que cluirse que quedan comprendidos
mente de razón". ma que locura o demencia no deben
las expresiones locura o demencia ca- los que han obrado bajo la influencia
entenderse como expresiones médi-
recen de sentido preciso, mientras de cualquier enajenación mental. Lo
que GARRIDO, II, 281 sostiene que que a juicio de los autores habría que- El concepto de privación de co-psiquiátricas, sino en su sentido
no existen afecciones en la psiquia- dado zanjado con la introducción del razón, entonces, no es equivalente normativo, que consiste en una am-
tría que calcen en tales expresiones. Título III del Libro IV del Código a falta de inteligencia, ya que ésta plia alteración de las facultades in-
La doctrina está de acuerdo en que de Procedimiento Penal (1906) "De no faltaría de forma absoluta en las telectivas y volitivas de una persona
en la actualidad los términos en co- las medidas aplicables a los enajena- enfermedades mentales, sino que de cierta intensidad, más o menos
mento parecen aludir a la idea de dos mentales". Terminología que se es más bien el adecuado funciona- permanente.
enajenación mental, este concepto mantuvo en el Libro IV Título VII miento de todos los aspectos de la
designaría o, más bien, interpretaría del vigente Código Procesal Penal, psiquis: inteligencia, voluntad, sen- A juicio de CURY, 415-416, las
el sentido de las expresiones locura o que dispone en su Art. 455 que "en sibilidad y memoria. Es loco o de- diversas anomalías conocidas por
demencia empleadas en la época de el proceso penal sólo podrá aplicarse mente entonces, para ETCHEBERRY, la psiquiatría corresponden exacta-
promulgación del Código. una medida de seguridad al enajena- quien presenta una alteración pro- mente al contenido de las antiguas
do mental que hubiere realizado un funda de sus facultades psíquicas, nociones de locura o demencia y de-
NOVOA, I, 429 pone de mani- hecho típico y antijurídico". a tal grado que no puede dirigir su ben buscarse las que coinciden con
fiesto que la psiquiatría actual (a su conducta de acuerdo con las exigen- la idea que quiso expresar la norma.
cias ordinarias del derecho. Por esta razón, la interpretación de
época) no emplea las palabras loco o ETCHEBERRY, I, 280, asimismo,
demente con el mismo significado, sostiene que en la actualidad es pre- las palabras debe efectuarse en rela-
lo que, de no mediar una actualiza- ferible utilizar el concepto de enajena- Para GARRIDO, II, 281-282, el ción con la idea de privación total
ción de los conceptos puede inducir do mental que es una "expresión más elemento central reside en la luci- de razón usada por el Art. ION° 1
a "yerro hermenéutico". Igual orien- acorde con las denominaciones psi- dez. Sostiene el autor que el sentido parte final. Supone el autor que la
tación sigue LABATuT, I, 136, quien quiátricas modernas". Para delimitar de la disposición queda reducido identidad de consecuencias jurídi-
concuerda en que los términos fue- el contenido de la enajenación men- exclusivamente a los enfermos que cas de las dos situaciones del N° 1
ron utilizados de acuerdo al concep- tal, propone entenderla como las más sufren anomalías de orden patológi- se debe a que ambas perturban las
to que se utilizaba a la época de pro- graves enfermedades psíquicas, "que co o psicológico que afectan la luci- funciones psíquicas del sujeto de
mulgación del Código, por lo que imposibilitan o perturban en tal alto dez. Esta última sería para el autor la misma forma. La locura y la de-
procede hacer una interpretación grado los principales procesos psicoló- claridad de razonamiento, por lo mencia serán estados patológicos de
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ART. 10 N° I CÓDIGO PENAL COMENTADO MIGUEL CILLERO ART. 10 N° I

carácter durable, y se entenderá que circunscribe la inimputabilidad por En síntesis, en la mayoría de la teración produce en el sujeto" cues-
la privación total de razón se produ- falta de salud mental, a los casos más doctrina nacional la inimputabili- tión jurídica que debe ser valorada
ce cuando el sujeto no es capaz de graves de enfermedades psíquicas, dad por enajenación mental requiere judicialmente, a la que la pericia
comprender lo injusto de su actuar trastornos más graves, que imposibi- la existencia de un "presupuesto psi- psiquiátrica y el tipo de enfermedad
y de auto determinarse. No obstan- litan a tan alto nivel los principales copatológico" -enajenación mental sólo le deben servir de apoyo'".
te lo señalado, CURY, 416, reconoce procesos psicológicos del individuo, causada por una enfermedad- que
que los conceptos conservan una que lo sitúan en conflicto con el am- produzca un efecto en la conducta En el mismo sentido se plan-
considerable indefinición. biente e impiden su adaptación a la del sujeto (efecto psicológico-jurídi- tea PRAMBS, para quien si bien en la
vida social (NOVOA, I, 435). co) (NAQUlRA, Comentario, 104). legislación chilena "la locura exige
Otro elemento que ha cobrado base morbosa o patológica ... ello no
relevanciaen la doctrina al momento Asimismo, se plantean dudas En conclusión, más que una es suficiente", ya que no basta con el
de analizar la locura o demencia dice acerca de si es suficiente para eximir separación entre sujetos normales peritaje médico, sino que es necesa-
relación con cuáles enfermedades de responsabilidad penal, la consta- y enfermos (distinción derivada de rio el pronunciamiento judicial ba-
quedarían comprendidas en esta ex- tación de la anomalía psíquica, de la idea de raigambre positivista de sado en la valoración jurídica de los
culpante. No obstante, que parte im- acuerdo a la formula orgdnico-psi- inimputabilidad como una condi- antecedentes (PRAMBS, 176-177)21.
portante de la doctrina parece seguir quidtrica, o si, de acuerdo como lo ción del delincuente), lo decisivo
un criterio jurídico, por el cual la señalan las fórmulas mixtas, se debe para establecer la inimputabilidad Por ello tampoco tienen senti-
enfermedad puntual que puede pa- determinar si el autor como conse- es la valoración del "efecto que la al- do en este enfoque los planteamien-
decer el imputado es irrelevante, sólocuencia de su anomalía, no estaba
importa el grado de afectación sobre en condiciones de comprender el Continuación nota 19
el sujeto más que de cuál se trate. injusto de su acción y determinar esta posición: "Las expresiones loco o demente, empleadas en el artículo 10 N° 1 de
su voluntad según esa comprensión. nuestro Código Punitivo, que corresponden al más amplio espectro de enajenación
NOVOA postula que: a) hay un POLITOFF / MATUS / RAMfREZ, PG, mental, sólo deben considerarse incluidos en tal estado a los que sufren de graves per-
gran número de anormalidades psí- 298, indican que la orientación de turbaciones psíquicas en el sentido de alterarle profundamente las funciones mentales
de una persona en términos de imposibilitarle la adaptación de su conducta a la vida
quicas, de mayor o menor entidad, la doctrina y la jurisprudencia sería social. Ahora bien, para que se produzca el efecto eximente resulta necesario que la
que tienen características y manifes- hacia esta fórmula mixta, aduciendo enfermedad mental actúe sobre la inteligencia o bien sobre la voluntad, suprimiendo
taciones muy diversas y que caben para ello la ya citada SCA Concep- en el primer caso la capacidad de entender, o anulando en el segundo la libertad de
bajo el rubro general de enferme- ción de 30 de junio de 1951, que querer". SCA Valparaíso, de 23 de diciembre de 2003, Rol N° 8670-2003.
dades mentales; b) que dentro del exige -en el caso de la epilepsia- no 20 Al reconocer esta diferencia, entre enfermedad mental y alteración penalmente relevante
Código Penal, solamente ha de ser sólo la presencia de la enfermedad, de la conducta, se renuncia indirectamente en el marco del Derecho penal a "agrupar a
las personas en normales y anormales apriori': sigo en esto a QUINTERO, 42 Ya BUSTOS,
tenido como inimputable el loco o sino que también que ésta haya in-
1987.
demente, entendido como el enaje- fluido en el discernimiento con que 21 Pese a una referencia errada a una de las normas aplicables, el autor desarrolla su
nado mental. El autor, acto seguido, habría actuado el sujeto!", argumento, a partir de la exigencia del arto 458 de solicitar el informe psiquiátrico y
la valoración de los antecedentes que debe hacer el juez según lo dispone el art. 462,
que "establece la posibilidad de que el juez, a pesar del informe médico, no tenga la
19
En sentido similar, NAQUlRA, Comentario, 104, con referencias jurisprudenciales. certeza de la afectación penal de las facultades del sujeto, lo que nos indica que la ley
Un fallo relativamente reciente de la Corte de Apelaciones de Valparaíso reafirma exige algo más que la base morbosa".
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tos doctrinales que afirman que la al avance permanente de la psiquia- enfoque.yu buen ejemplo es la cau- cia, por lo cual sería un error del
Ley presume la inimputabilidad de tría. Actualmente, la clasificación sa RIT 150-2005 del Tribunal Oral legislador. NAQUIRA, 362-364, en
los locos, los dementes o los ena- científicamente más relevante es de Antofagasta (13 de octubre de cambio, sostiene que "el legislador,
jenados mentales, ya que ésta debe el Manual diagnóstico y estadístico 2005, citada por CERDA! HERMOS1- acertada o equivocadamente, para
ser resuelta jurídicamente y no en de los trastornos mentales, conocido LLA, 32-41), en que se establece por bien o para mal, estableció una ex-
base a criterios médico naturalistas por sus siglas en inglés DSM-IVTR el peritaje psiquiátrico que el impu- cepción". Además, señala que el es-
que son ajenos a nuestra legislación. (Diagnostic and Statistical Manual tado de homicidio, según la termi- tado del conocimiento científico no
El Código Penal se rige en materia ofMental Disorders, de la American nología del DSM-4, padece de un es tan determinante, y que "siempre
de imputabilidad por un enfoque Psychiatric Association). También la trastorno delirante de tipo celotípi- es necesario investigar caso a caso".
normativo, que, como concuerda la Organización Mundial de la Salud ca y que en el momento de los he- Una persona, sostiene el autor, se
doctrina, usa estos términos según recomienda el uso de la Clasificación os "curso un estad
chos i"
o crepuscu ar , "califica de inimputable porque se
su uso común y no se restringe a su Internacional de las enfermedades situación esta última que además es encuentra en una situación, perma-
significado científico técnico, por lo (CIE-lO). Con estos instrumentos ratificada por el examen psicológico nente o transitoria, en la cual carece
que es necesario valorar el caso, y no la psiquiatría forense es capaz de en- realizado a través del test de Rors- de la capacidad para conocer el in-
es posible declarar su inimputabili- tregar pericias basadas en evidencia chard por la psicóloga de la defensa. justo de su actuar, o bien para auto-
dad a priori, por el solo hecho de científica, que sirven de base para la El Tribunal razona frente a estos pe- determinarse conforme a derecho".
existir esa base morbosa o patológi- valoración jurídica sobre la imputa- ritajes, señalando que trastorno de- Si éste es el elemento decisivo, la
ca22 • bilidad. Por ello, resulta irrelevante lirante celotípico, "corresponde, en supuesta normalidad o anormalidad
referirse a las clasificaciones tradi- la nomenclatura del Código Penal, a (enfermedad) del sujeto no llega a
El problema de la identifica- cionales de las enfermedades men- la locura. Adicionalmente, el tribu- tener relevancia.
ción de los presupuestos patológicos tales recogidas en gran parte de las nal señala que "ya el estado crepus-
es una materia de la psiquiatría fo- obras penales tradicionales (un tra- cular ... nos lleva de todas formas a DEL Río, Il, 128, por su par-
rense, pero que ha dado lugar a una tamiento actualizado sobre el tema la absolución, pues en la intensidad te, hacía presente los cambios en
amplia descripción terminológica en Pozo). del nivel de afectación de la concien- la ciencia médica sobre el tema y
en la doctrina penal nacional. Sin cia, particularmente de su capacidad aconsejaba, siguiendo el criterio de
embargo, estas descripciones rápi- En la más reciente jurispruden- reflexiva, sólo podría concluirse que la anormalidad, que "en los casos
damente quedan obsoletas debido cia nacional, también se adopta este el acusado obró totalmente privado , de duda debe recurrirse siempre al
de razón". perito para que determine, con tan-
ta precisión como sea posible, si la
22 PRAMBS, 175, nota 386, plantea que tal pretensión resultaría además contraria a la Un problema adicional lo plan- forma de enajenación mental que
Constitución y afirma que el Código Penal al considerar los intervalos lúcidos, está tea la referencia a los intervalos lú- motiva la consulta, admite los lla-
exigiendo que los trastornos mentales permanentes o transitorios "eximirán de res-
cidos. Para algunos autores, este mados intervalos lúcidos". N OVOA,
ponsabilidad penal cuando el hecho fue cometido por el sujeto teniendo su capacidad
volitiva anulada o afectada de manera grave. También a favor de una fórmula mixta
problema debe resolverse desde un 1,438, señala que las rudimentarias
Pozo, 68, quien afirma que "la imputabilidad busca rastrear la capacidad personal de punto de vista del estado del conoci- nociones psiquiátricas de la época
culpa, por el cual los límites de los efectos psicológicos no pueden considerarse rígidos. miento médico psiquiátrico. CURY, permiten explicar su referencia. Las
En consecuencia, un oligofrénico podrá ser perfectamente imputable si su insuficiencia 416 sostiene que en la actualidad califica de rudimentarias, porque si
de facultades le permitió comprender y dirigir su conducta". la psiquiatría no acepta su existen- bien la psiquiatría moderna corn-
190 191
....

ART. 10 N° 1 CÓDIGO PENAL COMENTADO MIGUEL CILLERO ART. 10 N° 1

prueba rerrustones temporales de hombre normal, cuestión que debe- es posible pasar a valorarlas de un exige una evidencia muy consistente
los síntomas morbosos en algunos rá probarse con la pericia respectiva, modo más específico, entendiendo para afirmar la existencia de la im-
casos de enajenaciones mentales, se debe considerárselo capaz de respon- que no es suficiente señalar que para putabilidad, pese a la presencia de
opone a admitir que durante el pe- sabilidad penal, aun cuando exista parte importantéxie la doctrina ju- un trastorno mental permanente.
ríodo aparentemente normal haya sospecha de un proceso morboso que rídica, habría médica de
desaparecido la enfermedad, lo que vuelva a aflorar en el futuro". Pese a que éstos no pueden existir desde el Esta evidencia científica parece
sucede es que durante ese tiempo se esta posición, de legeferenda, N OVOA punto de vista científico. no existir, por lo que de constar por
han eliminado las manifestaciones declara su adhesión a la idea de im- el informe médico forense que el su-
exteriores. ETCHBERRY, 1, 282; DEL putabilidaddisminuida, para resolver Dado el carácter restrictivo que jeto padece algunas de las restrictivas
VILLAR, 166-167 Y GARRIDO, II, estos casos de semielienación. actualmente le otorga la doctrina y enfermedades que son categorizadas
284, concuerdan en que la psiquia- la jurisprudencia, al anteriormente como aquellas enajenaciones men-
tría ha rechazado este concepto y En la misma línea, DEL VILLAR, amplio concepto de locura o de- tales que justifican la inimputabili-
que de lo único que se puede hablar 167 acepta la posibilidad de respon- mencia, o siguiendo la terminología dad, resulta conveniente por razones
es que durante un intervalo hayan sabilizar al agente, "cuando incurre dominante, a las alteraciones psíqui- de garantía y seguridad jurídica que
desaparecido los síntomas externos en la conducta en circunstancias que cas que constituirían la enajenación el sujeto sea eximido de responsabi-
de la enfermedad, pero que de todos está disimulada si no oculta la falla mental, no parece quedar mucho lidad, sin entrar a examinar los posi-
modos ésta persiste. PRAMBS, 175, psíquica morbosa que lo aqueja'. espacio para los llamados intervalos bles intervalos lúcidos, ya que estos
nota 386 por el contrario, "afirma ETCHEBERRY, 1, 283 también critica lúcidos. no son posibles de acreditar desde la
que la ciencia psiquiátrica no duda la fórmula, señalando que "aún den- perspectiva científica.
en admitirlo", argumento que le sir- tro de las concepciones de la época Si se exige para reconocerla
ve para avalar su posición respecto a no fue muy afortunada la mención eficacia exculpatoria de la enajena- Más aún, parece haber en la
la necesidad de un análisis jurídico hecha por el Código Penal a los 'in- ción, que las alteraciones a la salud doctrina mayoritaria, que es muy
sobre los efectos de la patología en la tervalos lúcidos', ya que en materia mental sean graves, permanentes e restrictiva de la causal de inimpu-
conducta concreta que se enjuicia. civil, declarado interdicto un de- idóneas para afectar de un modo tabilidad por enajenación mental,
mente, sus' actos son nulos, aunque determinante y constante las facul- una contradicción en los términos
NOVOA, 1, 438 no obstante lo se pretenda que los ha realizado en tades volitivas y cognitivas del su- al exigir una envergadura tan impor-
señalado, atendido a la fuerza obli- . un intervalo lúcido", aunque tam- jeto, parece coherente sostener una tante a la alteración y luego sostener
gatoria de la fórmula legal propone bién señala que "parece demasiado posición como la de CURY, de exigir que esta enfermedad no altera todo
un criterio jurídico al respecto. Cri- forzado considerar exento de res- una evidencia científica muy consis- el comportamiento del sujeto, pu-
terio que, a su juicio, debe descansar ponsabilidad penal al epiléptico que tente como para reducir aún más el diendo suspender su manifestación
en que el legislador asienta la idea de lejos de una crisis, gira un cheque sin espectro de aplicación por la vía de durante intervalos lúcidos.
imputabilidad, en la presencia en el fondos, o al ciclotímico que, dentro afirmar que si bien el sujeto padece
sujeto de los procesos psíquicos in- de sus períodos de alteración, come- alguna enfermedad mental, ha ac- Distinta es la situación si el
telectivos y volitivos. Es decir, para te un acto de contrabando". tuado en un intervalo lúcido. Es de- componente biológico o psiquiátri-
NOVOA, "si el individuo está en con- cir, para ponderar adecuadamente co de la fórmula legal es entendido
diciones de ejercitar esas actividades Vistas las dos posiciones so- la cuestión, se debe considerar tam- de un modo más flexible o menos
en condiciones equivalentes a un bre los llamados intervalos lúcidos, bién un argumento de garantla, que exigente, de modo tal que pudieran'
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MIGUEL CILLERO ART. 10 N° 1
ART. 10 N° 1 CÓDIGO PENAL COMENTADO

subsumirse en él alteraciones transi- blemas terminológicos y sistemá- da en el Art. ION o 1 del Código penal a un inimputable por enaje-
torias a la salud mental y fuera nece- ticos expuestos, parece existir un Penal que tienen como presupuesto nación, a la que denomina medida
sario entrar a examinar el concreto cierto consenso en la doctrina y la no sólo de la comisión de un he- de seguridad y que se encuentra, sin
estado de lucidez del sujeto, cuestión jurisprudencia nacional en que para cho típico y antijurídico, sino que embargo, modulada en su extensión
que claramente se encuentra abierto que proceda la exención por enaje- además se requiere que exista una y naturaleza por la pena abstracta
en otras fórmulas legales, como la nación mental, se requiere la concu- necesidad de intervención
e,?
debida- mínima que se le hubiere podido
española, que no exigen ya la ena- rrencia de un presupuesto psiquiá- mente acreditada por-las razones es- imponer al delito por el que se for-
jenación y en las tesis minoritarias trico de base orgánica, de carácter tablecidas en la ley. Las medidas de malizó o condenó al sujeto.
de interpretación de la Ley nacional más o menos permanente, unido a seguridad pueden ser privativas de
sostenidas por Pozo y PRAMBS. una alteración de las facultades cog- libertad o no privativas de ésta y de- PRIVACIÓN TOTAL DE RAZÓN POR
nitivas y volitivas. berán efectuarse en establecimiento CAUSA INDEPENDIENTE DE LA VOLUN-
Probablemente, una nueva for- o a través de procedimientos de TAD DEL AUTOR (ART. 10 N° 1, SE-
mulación legislativa, asumiendo Finalmente, para poder entre- tipo sanitario, orientadas a fines GUNDA PARTE)
tajantemente la fórmula mixta que gar una visión general sobre los efec- terapéuticos (en el mismo sentido,
exige una valoración jurídica, no na- tos de la enajenación mental, se hará POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, PG, Este supuesto normativo parte
turalista y centrada en la conducta una breve referencia descriptiva a las 304-305; en relación a la normativa de la base de que se trata de una pri-
concreta, pueda terminar por escla- consecuencias jurídico penales que anterior CURY, 418-419; un análisis vación temporal de razón, ya que de
recer el problema, mientras ello no se derivan para el enajenado. en profundidad y crítico en FALCO- otro modo se asimilaría a la enaje-
ocurra, hay buenos argumentos de NE,235-256). nación tratada en la primera parte
garantía para restringir el uso del cri- El título VII del Libro IV del del numeral en comento (ETCHE-
terio de los intervalos lúcidos como Código Procesal Penal establece las La extensión de las medidas BERRY, I, 285). CURY, 422, define la
una forma de limitar aún más los medidas de seguridad que se pueden de seguridad será determinada por privación total y transitoria de razón
casos de inimputabilidad. Sin em- imponer a los enajenados mentales el tiempo en que "subsistieren las como una "incapacidad temporal
bargo, su consagración legal otorga que hubieren realizado un hecho condiciones que las hubieren hecho para comprender lo injusto del ac-
también buenos argumentos para típico y antijurídico (Art. 455), dis- necesarias, y en ningún caso podrán tuar y autodeterminarse conforme a
avanzar hacia interpretaciones que poniendo, seguidamente, que "éstas extenderse más allá de la sanción esa comprensión, debido a una cau-
permitan una ampliación de los con- procederán siempre que existieren restrictiva o privativa de libertad sa exogena o en d
I ' " . Ad emas,
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ceptos a caso, como el que se citó, antecedentes calificados que permi- que hubiere podido imponérsele o la Ley exige que la privación total y
en que la jurisprudencia termina asi- tieren presumir que atentará contra del tiempo que correspondiere a la transitoria de razón, para eximir de
milando los estados crepusculares a sí mismo o contra otras personas". pena mínima probable, el que será responsabilidad penal, debe tener su
la enajenación mental, ya no por su señalado por el tribunal en su fallo" origen en una causa independiente
caracterización patológica, sino que De estas disposiciones se des- (Art. 481 del CPP). de la voluntad del actor.
por los efectos que produce en el ac- prende que se trata de medidas de
tuar concreto que se enjuicia. seguridad post-delictuales, aplica- En consecuencia, respecto del Ausencia de voluntad, transito-
bles únicamente a personas eximi- enajenado mental, el Derecho penal riedad de la alteración y privación
En síntesis, de lo expuesto se das de responsabilidad penal por la chileno establece la posibilidad de total de razón en el momento del
desprende que más allá de los pro- causal de inimputabilidad conteni- imponer una consecuencia jurídico acto, son los requisitos copulativos
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ART. lO N° 1 CÓDIGO PENAL COMENTADO MIGUEL CILLERO ART. 10N° 1

requeridos por la ley23. A partir de de provocar problemas temporales transitoria de razón puede deberse Sin alterar esta interpretación se
estos elementos, la doctrina nacional relativos a la consideración del dolo, a fenómenos fisiológicos normales, acepta como excepción el caso del
ha identificado diversos problemas, de la culpa y de la imputabilidad": como el sueño; o a fenómenos arti- alcoholismo crónico, que es recon-
siendo los más complejos los relativos ficialmente provocados por sustan- ducido a la enajenación mental por
a la intoxicación y autointoxicación, Como señala HERNÁNDEZ, 11, el cias u operaciones especiales, como considerarlo una psicosis alcohólica
es decir, escenarios en que el sujeto Código Penal chileno, a diferencia del la narcosis y láP-Ripnosis; o a causas (NOVOA, I, 450-451), "matiz impor-
llega a encontrarse en situación de Código Penal español de 1850, a ins- patológicas de características princi- tante, pero más bien marginal, que
privación total de razón por un acto tancias del Comisionado Altamirano palmente somáticas, que no pueden no hace más que resaltar la extraor-
voluntario, negligente o fortuito. y siguiendo a PACHECO, estableció el ser incluidas propiamente en el con- dinaria dureza del derecho vigente"
trastorno mental transitorio como cepto de enfermedad mental, como (HERNÁNDEZ, 14).
Esta disposición ha presentado eximente de responsabilidad penal", son el desmayo y las fiebres de ori-
interés para la doctrina debido a que gen infeccioso; o la predisposición Como señala HERNÁNDEZ, 12,
en gran parte de los delitos de resul- El concepto de trastorno men- anormal del individuo, como el so- con amplias referencias bibliográfi-
tado material, no existe coincidencia tal transitorio es de carácter difuso nambulismo" . cas a la doctrina nacional, en aten-
cronológica entre el momento de la y de gran amplitud. NOVOA, t, 443, ción a esta regulación, sólo la in-
actuación y del resultado, lo que pue- sostiene que "una privación total y Sin embargo, más allá de si- toxicación plena involuntaria puede
tuaciones particulares, como son el eximir de responsabilidad penal,
sueño, la hipnosis o el sonambu- lo que lleva a una coincidencia de
23 NOVOA, 1, 443, señala que se debe concluir que la "privación total de razón indicada lismo, ETCHEBERRY, I, 285, plantea la doctrina en que sean sólo la in-
ha de ser transitoria y no originada en enfermedad mental propiamente dicha". que la "fórmula por causa indepen- toxicación forzada o fortuita las que
24 COUS1ÑO, 1, 524-526, citando a MANZINI, señala que "el problema se produce por diente a su voluntad" se agregó en tienen la virtualidad de eximir de
hechos libremente queridos, pero verificados mientras el autor se encuentra en estado la Ley "para excluir de este benefi- responsabilidad penal.
de inimputabilidad".
25
cio al ebrio". En el mismo sentido
HERNÁNDEZ y COUSIÑO, destacan como precedente que el primer Código Penal español
-de 1822- sí contemplaba la eximente. En efecto el art. 26 establecía, luego de referirse se sostiene que frente a la ebriedad Esta formulación legislativa ha
a la inimputabilidad de las personas menores de edad: "Tampoco se puede tener por en Chile "se admite implícitamente sido criticada por la doctrina, en
delincuente ni culpable al que comete la acción hallándose dormido, en estado de de- una solución que tiene aún mayor razón que afectaría el principio de
mencia, delirio, privado del uso de su razón de cualquiera otra manera independiente amplitud que la de actiones liberae culpabilidad, siendo necesaria su
de su voluntad. La embriaguez voluntaria y cualquiera otra privación alteración de la in causa, ya que hace imputable al modificación, destacando en ese
razón de la misma clase no serán nunca disculpa del delito que se cometa en este estado,
ni por ella se disminuirá la pena respectiva". De este modo, la disposición al igual que
privado voluntariamente de razón, sentido los esfuerzos de GARRIDO,
el Código Penal chileno de 1874, establecía la eximente, pero además regulaba expresa;. por los delitos que cometa, aun II, 289-293, por señalar que, salvo
mente que la situación de la embriaguez voluntaria, u otras circunstancias de la misma cuando el susodicho estado no se en el caso de la actio libera in causa,
clase, no caben dentro de ésta, aunque en Chile se dejó expresamente advertencia en haya procurado con el propósito de es posible sostener la inimputabili-
actas sobre evitar los abusos como en los casos de ebriedad. La discusión en España no delinquir" (ETcHEBERRY, I, 526)26. dad por embriaguez dolosa, y que
se detuvo, véase su desarrollo en ALVARADO, especialmente el epígrafe titulado Circuns-
tancias modificativas de la responsabilidad criminal, pp. 97-100. Asimismo, la falta de
26
una norma legal expresa, ha dado lugar a que GARRIDO, Il, 290, reste relevancia a la En sentido semejante sobre lo superfluo de la discusión doctrinaria, la opinión de
interpretación histórica y plantea que la interpretación debe centrarse en la literalidad COUSIÑO, 1, 540, quien sostiene que "la embriaguez, o cualquier otro estado de priva-
del texto, ya que "lo que aprobó el legislador fue el precepto, no la opinión". ción total de razón, voluntarios no empecen a la responsabilidad".

196 197
ART. 10N° 1 CÓDIGO PENAL COMENTADO MIGUEL CILLERO ART. 10N° 1

también es posible encontrar en la de manifiesto la necesidad de com- El modelo de la tipicidad pre- tiva de la teoría de la imputación
fórmula legal espacio para la atenua- patibilizar esa interpretación con el tende fundar la punibilidad en la objetiva.
ción de responsabilidad en el caso respeto al principio de culpabilidad, existencia del acto de provocación
de la embriaguez culposa. tarea que se encuentra pendiente en previa del estado defectuoso (actio De este modo y en eso con-
nuestra legislación y jurisprudencia praecedens), acto que puede ser con- cuerda con la doctrina nacional, en
Como advierte el propio HER- y que parece no haber merecido ma- siderado plenamente imputable de el modelo de la tipicidad se requiere
NÁNDEZ, el estado de situación de la yor atención por parte de la doctri- dolo o culpaL*pbsición que parecen que el dolo recaiga tanto "sobre la
discusión doctrinaria denota que "sea na nacional. seguir la mayor parte de los autores provocación del estado defectuoso
de lege lata, sea de lege ferenda, unos nacionales que le dan relevancia a la como la ulterior realización, en ese
y otros están porque se reconozca al En síntesis, HERNÁNDEZ sostiene teoría29 • estado, del tipo objetivo de un deli-
menos como principio general el ca- que los dos modelos tradicionales de to ("doble dolo") (HERNÁNDEZ, 33;
rácter de inimputable y, consecuen- abordar el problema (el de la excep- HERNÁNDEZ advierte que el en igual sentido, POLITOFF / MATUS
temente, la exención de responsabi- ción y el de la tipicidad), no logran riesgo de esta posición es una / RAMÍREZ, PG, 314 y GARRIDO, II,
lidad penal de quien se encuentra en resolver adecuadamente el problema asunción acrítica del modelo, pese 292-293).
una situación de intoxicación plena de conciliar el tratamiento de la au- a que sus postulados son correctos.
cualquiera sea su origen, y todo esto, tointoxicación pleno con las exigen- Por ello, la responsabilidad penal Enfoque que resulta adecuado a
se entiende hoy en forma mayoritaria, cias del principio de culpabilidad. se encontrará legítimamente fun- las exigencias de la culpabilidad, por
impuesto por el principio de culpabi- dada siempre que se asegure que lo que resulta en general correcto, y
lidad". Asimismo, la mayoría parece El modelo de la excepción, se "la actio praecedens efectivamente al cual se arriba, como bien señala
encontrar en la doctrina de la actio identifica plenamente con la doctrina reúna en sí misma todos los requi- HERNÁNDEZ, según los criterios ge-
libera in causa, una forma de resolver de la actio libera in causa, y sostiene sitos que legitiman la sanción pe- nerales de imputación, omitiendo el
la compatibilización del principio de precisamente que se trata de un caso nal" (HERNÁNDEZ, 28). Con todo, recurso a la doctrina de la actio libera
culpabilidad con la regulación de la en que se excepciona el principio de igualmente postula, como se verá in causa. En este sentido parece con-
autointoxicaciórr". culpabilidad para. evitar el abuso y más adelante, serias objeciones a cordar con CURY y de alguna forma
consecuente fraude a la ley. Este mo- su aplicación práctica y a su legi- con COUSIÑO, quien además de aler-
Este relativo consenso en la delo ha sido objetado por vulnerar timidad desde un punto de vista tar por los posibles riesgos que esta
doctrina nacional, que como se dijo los principios de culpabilidad, par- político criminal desde la perspec- doctrina presenta para el principio
se matiza en algunos casos con ape- ticularmente en países como Chile,
laciones a la doctrina de la actio li- que le han otorgado reconocimiento
bera in causa, es puesto en duda por constitucional al principio de culpa- Continuación nota 28
el trabajo de HERNÁNDEZ, que pone bilidad (HERNÁNDEZ, 24)28. otras la opinión de HIRSCH, vulnera los principios de culpabilidad, coincidencia (entre
culpabilidad y hecho) y legalidad (996).
29
HERNANDEZ, 27; POLlTOFF / MATUS / RAMlREZ, PG, 310: que señalan que se "traslada
27 Conocida es la opinión discordante de CURY, 412-413, para quien esta doctrina no el reproche penal a un momento anterior al momento en que el hecho legalmente
tiene mayor aplicación ni utilidad, y la de COUS1ÑO, 1, 540-541, que la considera descrito tuvo lugar, en rigor, al momento en que sucedieron acciones preparatorias";
superflua. véase una completa explicación en DEMETRlO, 998-1002, quien estima correcto este
28 Una explicación global de estas posiciones con amplias referencias a la doctrina ale- modelo, limitando su aplicación de acuerdo a las críticas que se le pueden hacer a sus
mana y española en DEMETRlO, 995-996, quien afirma que esta tesis, citando entre fundamentos.

198 199
ART. lO N° I CÓDIGO PENAL COMENTADO MIGUEL CILLERO ART.IONo2

de la culpabilidad, la estima super- de las veces esto resultará altamen- amplia inseguridad jurídica o una a las reglas generales de la imputa-
flua (COUSIÑO, 1, 534, 540). te problemático" (HERNÁNDEZ, 35). simple concesión a los afanes puni- ción, pero se corre el riesgo de una
Por ello, afirma, "sólo parece posible tivos dominantes frente a este tipo aplicación "inercial" de la doctrina
En síntesis, la interpretación hablar de la creación de un riesgo de materias, amparado en la actual de la actio libera in causa, lesio-
de la exención de responsabilidad prohibido en casos muy especiales, fórmula del Art.1JO' N° 1 y las in- nando el principio de culpabilidad
criminal por la privación total de que combinen tanto un grado sig- terpretaciones que la doctrina y la (HERNÁNDEZ, 38-39). Frente a ello,
la razón por causa independiente nificativo de regularidad al tipo de legislación han desarrollado. postula HERNÁNDEZ, se podría hacer
de la voluntad del autor, en el ám- comportamientos a que conducen necesaria una regulación expresa,
bito de la autointoxicación, nos lle- estados de autointoxicación plena Por ello, HERNÁNDEZ sugiere por la vía de regular un delito de pe-
va a aceptar que, por exigencias del de características similares, sea en dos soluciones posibles, una, man- ligro abstracto, inspirado en algunos
principio de culpabilidad y en apli- general, sea en particular, respecto tener la aplicación de las reglas ge- ejemplos de legislación comparada,
cación de consideraciones generales del agente, así como un contexto nerales estableciendo el silencio de propuesta que excede la valoración
sobre imputación. y tipicidad, sólo situacional que reduzca o manten- la ley, es decir, que no se adhiera de este comentario y que exige una
no sería aplicable -o dicho directa- ga relativamente estables las múlti- explícitamente a la teoría de la tipi- consideración específica, en algún
mente, sería punible- en aquellos ples variables que pueden incidir en cidad y que se deje la materia sujeta trabajo monográfico.
casos en que el estado defectuoso ha el desarrollo de la conducta de un
sido preordenado dolosamente para inimputable" (HERNÁNDEZ, 36).
ejecutar, en ese estado, la conducta
punible. Estas dificultades, puestas co- Artículo 10. Están exentos de responsabilidad criminal:
rrectamente de manifiesto por el [oo.]
Sin embargo y este parece ser autor, obligan si se requiere regular 2. El menor de dieciocho años. La responsabilidad de los me-
el aporte más novedoso del trabajo normativamente, a que el legisla- nores de dieciocho años y mayores de catorce se regulará por lo
de HERNÁNDEZ, esta conclusión o dor realice un juicio ex ante sobre dispuesto en la Ley de responsabilidad penal juvenil.
modelo de interpretación, encuen- los peligros de la autointoxicación
BmuoGRAFíA: BASCUÑÁN VALDÉS, A y colaboradores: La responsabilidad penal del menor, Ins-
tra límites operativos relevantes que que resulta altamente controvertible tituto de Docencia e Investigación Jurídica, Facultad de Derecho Universidad de Chile,
surgen, principalmente, de las exi- desde la perspectiva de la legitima- Santiago 1974; BERRlOS, G. / DÍAZ, A / G6MEZ, A: "Justicia Militar y Adolescentes. un nuevo
ción de la responsabilidad penal y escenario tras la vigencia de la Ley 20.084", en AA. W.: Estudios de Derecho penal juvenil,
gencias que se derivan de la teoría Defensoría Penal Pública, Santiago 2009; BUSTOS, J,: "Hacia la desmítificación de la facultad
de la imputación objetiva. En pala- que pude llevar, opción que HER- reformadora en el Derecho de menores: por un Derecho penal de menores", en BUSTOS, J,
bras del autor: "para afirmar la res- NÁNDEZ no parece desechar, al esta- (director): Un derecho penal del menor, Santiago 1992; BUSTOS, J,: Derecho penal del niño-
adolescente, Ediciones Jurídicas de Santiago, Santiago 2007; BUSTOS, J,: "Imputabilidad y
ponsabilidad penal en estos casos se blecimiento de un delito de peligro edad penal", en Libro Homenaje a Antonio Beristain, Instituto Vasco de Crimínología, Do-
debe comprobar en primer término abstracto. De otro modo, el juicio nostia - San Sebastián 1989; CHAN, G.: "El concepto de capacidad de culpabilidad (imputa-
que la provocación del estado defec- ex ante, quedará entregado al Juez, bilidad) en el Derecho penal juvenil alemán", Revista Estudios de la Niñez y Adolescencia,
3, 2009; CIllERO, M.: "Adolescentes y sistema penal. Proposiciones desde la Convención so-
tuoso ha creado un riesgo prohibi- en el ámbito de la consideración de bre Derechos del Niño", Revista Justicia y Derechos del Niño, N° 2, 2000; CIllERO, M.: "Nulla
do de consumación del tipo penal acuerdos a las reglas generales de la poena sine culpa", en AA. W.: Adolescentes y responsabilidad penal, Ad-Hoc, Buenos Aires
en cuestión y que el resultado típi- concurrencia o no de los requisitos 2001; CILLERO, M.: "Comentario al artículo 10 N° 2 YN° 3", en POUTOFF / ORTIZ, Comentario,
pp. 109-126; CIllERO, M.: "Evolución histórica de la consideración jurídica de la infancia en
co importa la actualización de ese y presupuestos de la imputación ob- Chile", en PILOTTI, F. (compilador): Infancia en riesgo y políticas sociales en Chile, UN, Mon-
preciso riesgo prohibido. Y las más jetiva, lo que arriesga también una tevideo 1994; Couso, J,: Fundamentos del derecho penal de culpabilidad, Tirant Lo Blanch,

200 201
ART.lON°2 CÓDIGO PENAL COMENTADO MIGUEL CILLERO

Valencia 2006; Causo, J,: "Notas acerca del debate político criminal sobre las finalidades de sostuvo que la minoría de edad era ción del menor a la del enajenado
las medidas en la Justicia (penal) de adolescentes en Alemania, España, Estados Unidos,
Inglaterra y Chile", en AA. W.: De la tutela a la justicia, U. de Chile / UNICEF, Santiago una causa de in imputabilidad, que mental, fundamentando la exención
1999, pp. 11-74; MATUS, J,P.: "El positivismo en el Derecho penal chileno. Análisis sincró- combinaba una presunción de dere- de responsabilidad penal en que la
nico y diacrónico de una doctrina de principios del siglo XX que se mantiene vigente",
Revista de Derecho (Valdivía), Vol XX N° 1 (2007), 175-203.
cho para los menores de 16 años y persona menor de edad carece de
una presunción legal para los mayo- plenas facultades para comprender
res de dieciséis y menores de diecio- lo ilícito y actuar de acuerdo a di-
cho años que quedaba condicionada cha comprensión. Si bien esta in-
COMENTARIO al pronunciamiento judicial sobre el terpretación era la más razonable,
Miguel Cillero discernimiento. CURY, 55, señala había sido matizada por parte de la
que "el hecho que el Art. 10 N° 3 doctrina y la jurisprudencia desde
ANTECEDENTES PREVIOS do por la Ley N° 20.084, que esta- haga depender del discernimien- la entrada en vigencia de la Ley de
blece un de responsabilidad to la responsabilidad del mayor de Protección de Menores de 1928 y
La consideración de la minoría de los adolescentes por infracciones dieciséis y menor de dieciocho años, sus modificaciones posteriores, que
a la Ley penal, cuerpo legal que en demuestra que la Ley vincula esa de- estableció medidas de protección
de edad como una causa de exen-
su Art, 60 b) introdujo la actual re- cisión precisamente a la capacidad impuestas por los Jueces de Meno-
ción de responsabilidad penal tiene
dacción delArt. 10 N0 2 31 • de entender y querer", posición que res como consecuencias jurídicas
larga data en la legislación chilena.
también es sostenida, entre otros, a los actos realizados por personas
Hasta el año 2007, el Código Penal,
La reciente modificación, no ha por POLITOFF I MATUS I RAMÍREZ, menores de edad inirnputables,
siguiendo la tradición decimonó-
PG, 317-318 y nota 425; Novox,
nica, utilizaba conjuntamente un sido objeto de una mayor discusión
1, 457-459, poniendo énfasis en el La reforma del año 1928, que
criterio cronológico, según el cual doctrinaria o jurisprudencial, pese
elemento cognitivo por sobre el vo- si bien se inspiró movimiento global
se excluía de responsabilidad penal a que constituye una reforma tras-
litivo; ETCHEBERRY, 1, 288-290. que estableció la Justicia especial de
a los menores de dieciséis años, y un cendente desde el punto de vista de
menores en occidente, a diferencia
criterio psicológico que exigía para la teoría de la culpabilidad, ya que
En este sentido, se sostenía que de ellos, no puso término al sistema
eximir de responsabilidad un pro- con ella se establece un Derecho
el Código Penal seguía la doctrina de discernimiento y no estableció
nunciamiento judicial previo sobre penal de adolescentes especial, que
de la in imputabilidad en sentido un límite cronológico absoluto para
el discernimiento con que habrían es también Derecho penal de la cul-
estricto'", que asimilan la condi- establecer la falta de capacidad de
actuado los mayores de esa edad y pabilidadv, En efecto, la doctrina
menores de dieciocho años'". Ese nacional, apoyada en la anterior re-
sistema fue radicalmente modifica- dacción de los Arts. 10 N° 2 y N° 3,
Continuación nota 32
CILLERO, Comentario, 109-126 y CILLERO, 2001. Una posición diferente en MATUS
175-20.3: sostiene que el Derecho penal de adolescentes chilenos es un reflejo
30 Véase el desarrollo histórico hasta antes de la reforma introducida por la Ley N° 20.084 del pO.SltlVISmO y se fundamenta en la peligrosidad, afirmando que la "imputabilidad
que entró en vigencia en junio de 2007, CILLERO; Comentario, 109-126. a partlf de los 14 años no se discute" (195) y que las medidas (para adolescentes) se
31 La Ley N° 20.084 de 7 de diciembre de 2005, sólo entraría en vigencia en junio de fundamentan en la peligrosidad del autor (191).
33
2007, por lo que el sistema de discernimiento se aplicó hasta esa fecha. Esta doctrina es conocida también como doctrina deldiscernimiento o, más en general,
32 En un sentido doctrinario general sobre este punto sin referencias a la ley chilena, véase como de incapacidaddeculpabilidad. Véase más ampliamente esta discusión doctrinaria
el completo tratamiento de Causo 2006,446-486, CHAN, 75-104. en CILLERO, 2001, 72-84, 79.

202 203
ART. 10 N° 2 CÓDIGO PENAL COMENTADO MIGUEL CILLERO ART.fo No 2

':1

culpabilidad en razón de la edad. jurídica que producía y la excesiva texto constitucional, convirdéhdo- mayoría de edad penal, esto es, eli-
Estas modificaciones legales dieron discrecionalidad que otorgaba a los se la minoría de edad en fuente de minó toda excepción fundada en
pie a que se planteara en Chile una jueces, lo que redundó en decisiones estigmatización y al menor en un la declaración judicial sobre el dis-
interpretación sobre el discerni- judiciales muy desiguales'", "objeto de la tutela del Estado". El cernimiento que pudiere permitir
miento que BASCUÑÁN caracterizó Derecho penal de adolescentes, en- declarar la responsabilidad penal
como criterio de utilidad social. Esta La doctrina nacional, con fuerte tonces, supone la existencia de un de adultos a una persona menor de
interpretación acogió lo que se pue- influencia de la española (véaseBus- sujeto responsable, pero esa respon- dieciocho años. En este sentido, la
de denominar una consideración de TOS, 1989,471-482), desarrolló una sabilidad debe obedecer a las parti- modificación legal elevó de 16 a 18
la edad penal como una barrera o importante crítica tanto a la con- cularidades de su desarrollo personal años la edad en que se alcanza la
frontera político criminal entre dos cepción de inimputabilidad clásica, y social. mayoría de edad penal, si entende-
sistemas de consecuencias jurídicas como a la de readaptación social de mos por esta última, aquella edad en
-las aplicables a los menores y las raigambre positivista-peligrosista, Este desarrollo doctrinario en- que una persona puede ser juzgada y
que se imponen a los adultos-, sos- comenzando a' decantarse a favor cuentra normativos condenada de acuerdo a la legisla-
teniéndose que debe reinterpretarse de la creación de un derecho penal en el ordenamiento jurídico chileno ción penal general o de adultos.
el discernimiento desde una pers- juvenil especial, que reconoce en el en la Convención sobre los Dere-
adolescente una especial capacidad chos del Niño, ratificada en agosto El tenor de la disposición es
pectiva de peligrosidad y capacidad
de culpabilidad y contempla con- de 1990, texto que contiene las ba- claro en cuanto a establecer la exen-
de readaptación social. En síntesis,
secuencias jurídicas diferentes a las ses de un sistema de responsabilidad ción de toda persona menor de die-
esta doctrina pretende abandonar la
que se les imponen a los adultos (en penal juvenil y obliga a los Estados ciocho años de la responsabilidad
comprensión de la minoría de edad
Partes a establecer un sistema de jus- criminal del Código Penal, y que su
como un problema de capacidad de esa posición CILLERO, 2001; Causo,
ticia especializado (véase CILLERO, eventual responsabilidad se regula
culpabilidad y atender a criterios 1999, 11-74).
1994). en una Ley especial. De este modo,
basados en los fines educativos y de
las normas de la sobre
readaptación social. El argumento central, como
Estas ideas sirvieron de base a la los derechos del niño y el texto le-
sostiene BUSTOS, 1989, 471-472,es
actual formulación del Art. 10 N° 2 gal que las desarrollan, reconocen el
La dualidad de visiones e inter- que "toda persona es responsable, lo
del Código Penal, que ahora se pa- derecho de la persona menor de 18
pretaciones, unidas a la dificultad que es inherente a la dignidad de la
san a comentar en detalle. años a no ser juzgado y sancionado
para determinar con relativa certeza persona", ningún deber de protec-
como adulto, cuestión que ha sido
la capacidad de discernimiento con ción o pretensión educativa de las
LA ELEVACIÓN DE LA MAYORÍA DE también definida de ese modo por
que habría actuado la persona me- personas menores de edad puede EDAD PENAL YEL ESTABLECIMIENTO DE la jurisprudencia.
nor de edad, llevaron a que el siste- significar su consideración o trans- UN LíMITE INFERIOR DE RESPONSABILI-
ma de discernimiento fuera amplia- formación en "sujetos diferentes, no DAD PENAL ADOLESCENTE Así lo ha entendido la Corte Su-
mente criticado por la inseguridad personas", porque ello vulneraría el prema, al señalar "que de conformi-
La reforma introducida al dad a lo prevenido en el artículo 10
34 Para GARRIDO, la "praxis judicial mantiene una posición mixta: considera tanto la
Art. 10 del Código Penal por la Ley N° 2 del Código Penal, los menores
capacidad intelectual del menor para comprender la trascendencia jurídica de su acto, N° 20.084 estableció los 18 años de dieciocho años están exentos de
como sus posibilidades de readaptación" (GARRIDO, JI, 227). como un nuevo límite absoluto de responsabilidad penal" y que por ello
204 205
[ I

CÓDIGO PENAL COMENTADO MIGUEL CILLERO ART. IONo2

• • • C(

corresponde juzgarlos y sancionarlos cia, respecto a la relación entre nacional a este punto, aborda la in- conClenCla- que en conjunto, no
de acuerdo a la Ley N° 20.084, "que edad y responsabilidad penal en terpretación del Art. 10 N° 2 desde s<2il anómalas ni implican que tales
fue dictada en cumplimiento de lo nuestro sistema legal se establecen la teoría del sujeto responsable, se- no tengan capacidad de
ordenado en la Convención de los tres etapas: ñalando que es inherente a toda per- entender y querer normativamente
Derechos del Niño, por la cual los sona ser considerado responsable, conforme a su racionalidad" y que
Estados Partes se obligaron a tomar i) una exención total de la res- por lo que negar la responsabilidad el sistema debe asumir en el marco
las medidas apropiadas para promo- ponsabilidad penal de los menores de un niño es "negar su carácter de de las diferencias existentes en una
ver el establecimiento de procedi- de 13 años; persona y transgredir los derechos sociedad plural y desigual (BUSTOS,
mientos, autoridades e institucio- fundamentales establecidos en la 2007,37-38).
nes penales especiales" (SCS, Res. ii) las personas entre los 14 y 18 Constitución Política'. La cuestión
años de edad pueden responder pe- es determinar "el tipo de respuestas El segundo nivel que reconoce
30268, 2007).
que son exigibles conforme a su de- BUSTOS es el de la "exigibilidad de
nalmente como adolescentes, pero
sarrollo y formación". la conciencia del injusto", es decir,
Despejado el punto sobre el lí- se excluye la responsabilidad penal
atender a si el adolescente "estaba
mite de la mayoría de edad penal, la de adultos, y
Con este acercamiento, el aná- en condiciones de tener conciencia
Ley establece un tramo de edad de
lisis de la capacidad individual. de de afectar un bien jurídico", lo que
responsabilidad penal especial que iii) los mayores de 18 años
la persona menor de edad de com- constituye una exigencia mayor al
se extiende para personas entre los responden penalmente sólo como
prender y querer normativamente mero conocimiento, sino una "in-
14 y los 18 años de edad, a las que adultos".
(imputabilidad en sentido tradicio- ternalización" cultural más profun-
la Ley denomina adolescentes. Al
nal), debe desplazarse a un examen da. Al examinar la "conciencia del
interior de esta franja, los adoles- Como se dijo, la doctrina y la
más complejo que BUSTOS divide injusto, lo que se pretende indagar
centes, quedan sometidos a un ré- jurisprudencia nacional se han ocu-
en tres niveles: un primer nivel está es si lo prohibido es parte del pro-
gimen especial de responsabilidad pado escasamente de esta modifica- dado por una exigibilidad sistémica ceso de elaboración interna del ado-
penal, distinto al de los adultos. ción, siendo lo más relevante a nivel que remite a la "capacidad del sis- lescente o la persona en general. No
de jurisprudencia el señalamiento tema como tal para exigir una res- es por consiguiente una cuestión de
El límite inferior de los 14 de que se trata de dos sistemas to- puesta determinada", considerando conocimiento, sino del proceso de
años, responde a la obligación es- talmente separados, pero no se ha circunstancias concretas de vida del internalización de valores" (BUSTOS,
tablecida en la Convención sobre abordado la cuestión sistemática adolescente, como sus diferencias 2007,39).
los Derechos del Niño de estable- sobre la cuestión de la capacidad de culturales (indígenas o pertene-
cer una edad mínima a partir de la culpabilidad. cientes a subculturas), su vulnera- Finalmente, el tercer nivel iden-
cual se presume que los niños son bilidad social, sea por pobreza o in- tificado por BUSTOS, señala que debe
incapaces de infringir las leyes pe- BUSTOS, 2007, 36, en una de migración que de no considerarse ser exigible al adolescente que su
nales (Art. 40.3.a). En consecuen- las pocas referencias de la doctrina puede llevar a una criminalización conducta se adecue a su "conciencia
selectiva y discriminatoria de esas de lo prohibido", de modo tal que la
formas de vida; u otras situaciones, exigencia no vaya más allá de la ca-
35 A diferencia de otros países como Alemania, no se establece en Chile la posibilidad
que personas mayores de 18 años puedan ser juzgados y sancionados de acuerdo con que pueden afectar la exigibilidad pacidad de respuesta del adolescente
la ley de responsabilidad penal de los adolescentes. -como el caso de los objetores de (BUSTOS, 2007, 40).

206 207
I

ART.lON°2 CÓDIGO PENAL COMENTADO MIGUEL CILLERO ART. 10 Nos. 3 - 4

Como puede observarse, la teo- de la propia persecución o sanción N° 20.084 que establece un sistema torce añ;i:>s el Estado renuncia a toda
ría de BUSTOS, se aleja bastante de penal. En este sentido, nos parece de responsabilidad de los adolescen- forma i'ntervención coactiva en el
los conceptos reduccionistas de la que la interpretación más razonable tes por infracciones a la Ley penal supuesto de comisión de delito" (His-
imputabilidad y la responsabilidad de la exención de responsabilidad (Mensaje 68.347), establecido expre- toria de la Ley N° 20.084, p.11), con
penal de adolescentes de contenido penal de las personas menores de samente que "se ha decidido fijar este lo cual queda claro que se renuncia a
clásico (discernimiento como ca- dieciocho años, es aquella que con- límite en los catorce años siguiendo toda forma de ejercicio de las faculta-
pacidad de conocer y querer como sidera que estamos en presencia de las tendencias del derecho compara- des de persecución y sanción penal.
una facultad individual de juicio) una distinción de dos tipos de res- do y la posición de la doctrina que Esta posición del Estado deberá re-
y de los enfoques naturalistas de la ponsabilidad penal, y que cada una recomienda no fijar este límite a una flejarse en la legislación y práctica ju-
imputabilidad, como resultado de de ellas supone una capacidad de edad muy temprana". Para establecer dicial y administrativa contenida en
un análisis psiquiátrico o psicoló- culpabilidad específica, pero cuyos claramente las consecuencias de esta la legislación especial de protección
gico, sino que exigen un abordaje límites cronológicos son estableci- posición se señala que "bajo los ca- de niños y adolescentes.
mixto de tipo "científico natural y dos legalmente. En este sentido, en
normativo" que examine elementos ambos casos estamos en presencia
individuales y sociales y que atienda de un Derecho penal de la culpabi-
a la capacidad de exigibilidad y de lidad (CILLERO, 2001; Causo, 1999 Artículo 10. Están exentos de responsabilidad criminal:
respuesta del sujeto en relación al y Causo, 2006). [ ...]
hecho realizado y no desde su per- 3. Derogado.
sonalidad o circunstancias generales El límite inferior de la respon-
de vida (CILLERO, 2000, 120; YBus- sabilidad penal del adolescente, fija-
TOS, 1989,472-476). do por el Art. 10 N° 2 a los 14 años Artículo 10. Están exentos de responsabilidad criminal:
en concordancia con el Art. 3° de [ ...]
En ese sentido, la separación la Ley N° 20.084, marca una nueva
4. El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre
entre responsabilidad penal de adul- frontera bajo la cual la Ley presume
que no se dan los presupuestos jurí-
que concurran las circunstancias siguientes:
tos y de adolescentes encuentra su
fundamento último en la concu- dicos, de exigibilidad y político cri- Primera. Agresión ilegítima.
rrencia de razones jurídicas genera- minales para poder imponer forma Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impe-
les que le reconocen su carácter de alguna de respuesta penal, debiendo dirla o repelerla.
personas con derechos y capacidad operar, de ser necesario, mecanis- Tercera. Falta de provocación suficiente por parte del que se
de responder de sus actos; en que al mos específicos de protección de los defiende.
adolescente le era exigible en las tres derechos de la infancia, de acuerdo -amuoGRAFíA: GUZMÁN DALBoRA, JoséLuis (2010): "Dignidad humana y "moderatio" enla legí-
dimensiones expuestas una conduc- con las reglas generales de esas polí- tima defensa", en él mismo, Cultura y delito (Bogotá, P. Univ. Iaveríana- Temis); COUSIÑO,
ticas e intervenciones sociales. Luis: "Los integrantes subjetivos de la justificación", en RCP, 1974, t. XXXIII; MAÑALICH,
ta adecuada a derecho; y, finalmen- JuanPablo, "Consideraciones acerca del error sobrela concurrencia de los presupuestos
te, por consideraciones político- objetivos de las causas de justificación", en REJ, N° 3, Año 2003; ORTIZ MUÑoz, Pedro,
criminales que hacen necesario un Esta posición queda de ma- "Provocación, Agresión y Defensa", en RCP, 1946, t. IX; POUTOFF, Sergio (1996), "El papel
delfactorsubjetivo enlas causas de justificación", en AAW, Política Criminal y Reforma
tratamiento penal diferenciado, que nifiesto del Mensaje con que se Penal (Santiago, Conosur); POIlTOFF, Sergio / Mxrns, Jean Pierre: "Comentario al Art. 10,
incluye en ciertos casos la inhibición dio inicio a la. discusión de la Ley N°s 4° a 7°", en POUTOFF / ORTIZ, Comentario, pp. 127-144.

208 209
ART. 10 N° 4 CÓDIGO PENAL COMENTADO JAIMECOUSO ART. 10 N° 4

COMENTARIO* MÍREZ, PG, p. 214; POLITOFF / MA- ser agredidos antijurídicamente y


TUS, Comentario, 128), que suele que, por tanto, no autoriza la legí-
Jaime Couso tima defensa'), en mi opinión, no
fundamentarse en que el interés del
ilegítimamente agredido es prepon- deben entenderse en el sentido de
GÉNESIS y MODIFICACIONES justificación y causas de exclusión de derante frente al interés de su injus- que, conforme a su naturaleza, ha-
la culpabilidad y de exculpación, la to agresor, de modo que es legítimo bría derechos o bienes no defendibles,
Tomada del Art. 8° del CP es- distinción, que goza de plena acep- preservarlo por medio de la defensa sino en el sentido de que, frente a
pañol (FUENSALIDA, 1, 53), la dispo- tación por parte de la doctrina y la (ETCHEBERRY, 1, 249; CURY, 372; así, agresiones insignificantes o irrele-
sición sólo ha sido modificada en jurisprudencia, ha sido entretanto también, ya COUSIÑO, n, 192), que vantes no cabe la defensa, sino en la
1992 (Ley N° 19.164, de 2 de sep- reconocida implícitamente por el se presenta entonces como un acto medida que sea posible a través de
tiembre de 1992) para derogar su legislador, cuando en el Art. 455 racionalmente necesario, y autori- medios muy poco perjudiciales (lo
párrafo segundo, en que se regulaba del CPP exige, para que pueda im- zado por el ordenamiento jurídico que se relaciona más bien, con la
la legítima defensa privilegiada, queponerse una medida de seguridad al (en ese sentido, POLITOFF, 279; con exigencia de proporcionalidad entre
simultáneamente fue agregado, con enajenado exento de responsabilidad matices, CURY, 372; una fundamen- los intereses en juego, como se verá
modificaciones, como nuevo párra- criminal por el Art. 10, N° 1°, del tación ligeramente distinta parece a continuación). Con todo, fuera de
fo segundo del numeral 6° del mis- Cl; que éste haya incurrido en un ser la que se centra en el principio la cuestión de la insignificancia o irre-
mo artículo 10, de modo de hacer "hecho típico y antijurídico", lo que de autoprotección, en GARRIDO, Il, levancia de ciertas agresiones, se dis-
extensible el privilegio también a lano ocurriría si obra legítimamente. 165). cute si cabe, y bajo qué condiciones,
defensa de parientes y de terceros. y precisamente, como se reconoce legítima defensa respecto de bienes
desde hace décadas'", la legítima de- jurídicos supraindividuales, posibili-
Sobre los bienes defendibles,
GENERALIDADES. FUNDAMENTO, fensa constituye una causa de justi- en principio hay acuerdo en que dad que tiende a aceptarse "siempre
BIENES DEFENDIBLES Y LíMITES ÉTICO ficación del hecho típico (COUSIÑO, la Ley no impone restricciones, de que tengan un carácter individual"
SOCIALES DE LA LEGíTIMA DEFENSA n, 179.; NOVOA, 1, 329; LABATuT, 1, modo que puede defenderse toda (GARRIDO, Il, 167, ejemplificando
93; ETCHEBERRY, 1, 250; CURY, 372;
°
Aunque el Art, 1 no distin- GARRIDO, rr, 165-166; POLITOFF,
gue explícitamente entre causales de 278-279; POLITOFF / MATUS / RA-
clase de "derechos" (CURY, 374), y
las restricciones que algunos autores
con el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación,
señalan (no cabe defensa en contra respecto del cual "cualquier persona
de meros "actos impertinentes", puede defender su propio derecho
sino que debe tratarse de "verdade- o el de otro a un ambiente sano";
* Agradezco la valiosa colaboración recibida, en la preparación de este comentario, por
parte de la ayudante de investigación Sabrina Perret, de la Facultad de Derecho de la ras agresiones" , conforme plantea cfr. también POLITOFF / MATUS, Co-
Universidad Diego Portales. ETCHEBERRY, 1, 375; mientras que mentario, 129, al parecer admitien-
36 En doctrina, hace prácticamente un siglo; v. por ej., ya en 1933, ORTlZ MUÑoz, 1, COUSIÑO, Il, 220, si bien entiende do también la defensa de "bienes de
13-14, definiendo al delito como "hecho ilícito y culpable" y distinguiendo entre que todos los bienes son defendi- carácter social", como "el derecho a
circunstancias que excluyen la ilicitud, como la legitima defensa (38-43), y las que bles, en p. 261, echando mano del vivir en un medio ambiente libre de
excluyen la "imputación del delito contenida en el juicio de culpabilidad", sea por
principio de insignificancia -toma- contaminación", por ej. para "impe-
falta de imputabilidad, o por falta de imputación al hecho (54), como en el caso
las "incapacidades" (61, que excluyen la imputabilidad; el en can::blO do tempranamente de ROXIN- afir- dir que se vierta una substancia ma-
a identificar claramente como exculpantes, por ej., a la fuerza irresistible o el miedo ma que "hay bienes jurídicos que nifiestamente tóxica en un canal de
insuperable). por su escasísimo valor no pueden regadío, cuando hay tiempo para
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CÓDIGO PENAL COMENTADO JAIME causo

requerir la intervención de la fuerza la denuncia)-, o si la defensa no es que la agresión sea grave), pues no que sostuve hasta la edición anterior,
pública"; v. también, CURY, 374, ad- estrictamente necesaria para la pro- tendrían apoyo en el texto legal (por hay que convenir en que la agresión
mitiendo la defensa de bienes jurídi- tección del interés del injustamente contraste con la situación del estado debe revestir una cierta gravedad. La
cos comunes o del Estado, "siempre agredido, cuando en condiciones de de necesidadjustificante, para el cual vida en sociedad requiere de los par-
que se trate de bienes jurídicos indi- eludir la agresión, en lugar de impe- el Art. 10, N° 7°, precisamente exi- ticipantes en ella una actitud solida-
viduales, como la propiedad u otros dirla o repelerla -lo que impondría ge que el mal evitado sea mayor que ria, que evite reaccionar contra las
semejantes"). al agredido un deber de elusión de la el causado), otra doctrina, que pa- molestias reducidas o generalmente
agresión, especialmente "en casos ex- rece actualmente mayoritaria, tien- toleradas[ ... ]"; Guzmán Dalbora,
En relación con los límites de cepcionales de agresiones puntuales, de a poner límites a la justificación 132, derivando del principio consti-
esta autorización del injustamente sin pronóstico de reiteración, fren- de ataques graves a bienes jurídicos tucional de dignidad la prohibición
agredido a defenderse, y fuera de te a las cuales la elusión se presenta como la vida, a lo menos cuando de "una defensa mortal desarrollada
los requisitos expresados por la ley, como una salida airosa' (POLITOFF, por medio de ellas se quiere impe- en la necesidad de salvar intereses
desde hace un tiempo se viene plan- 281, citando textualmente a BALDÓ dir o repeler ataques insignificantes insignificantes") .
teando que la legítima defensa está UVILLA), dejando a la defensa como a bienes menos relevantes, como la
sujeta a ciertas restricciones ético so- un recurso subsidiario, para el caso propiedad (cfr., fuera de POLITOFF, En relación con la exigencia de
ciales (v, POLITOFF, 279-282), como de que no sea posible la elusión. 280; NOVOA, I, 344-345, para quien subsidiariedad de la defensa, parece
la proporcionalidad y la subsidiarie- "[n)uestro texto legal no decide el mayoritaria la doctrina que la re-
dad. Esas restricciones ético sociales se Por lo que respecta a la exigen- problema, pero Huye de la Ley que chaza como requisito general de la
fundan en un cierto deber de soli- cia de proporcionalidad entre los bie- tal conducta defensiva no estaría legítima defensa, destacando que la
daridad minima, incluso frente a los nes jurídicos o intereses en juego, si justificada. Una solución contraria regulación legal de esta justificante
derechos más básicos del agresor (en bien parte de la doctrina nacional socavaría todo el ordenamiento ju- nada dice al respecto, a diferencia de
particular, su vida), y quieren evitar ha tendido a rechazarla (v., por. ej., rídico vigente, que establece una je- la regulación del estado de necesidad
los riesgos de un abuso del derecho, COUSIÑO, II, 273-274 -"el principio rarquía de bienes y que reconoce va- justificante (en efecto, el Art. 10,
descartando la legitimidad de la del balanceamiento de los bienes no lores morales cristianos de eminente N° 7°, sí exige, para justificar al he-
defensa, aún frente a una agresión puede aplicarse en el ejercicio del categoría, entre los que se cuenta a cho típico realizado para evitar un
ilegítima que no puede impedirse derecho de protección de los bienes caridad"; ETCHEBERRY, I, 255, de- mal mayor, "que no haya otro medio
o repelerse por otros medios menos amagados por la agresión antijurídi- duciendo del debate producido en practicable y menos perjudicial para
perjudiciales para el agresor, si ella ca en que prima otro concepto supe- la Comisión Redactora del CP la evitarlo [el mal)"), de modo que no
resulta desproporcionada en atención rior [...]: de que "el derecho jamás conclusión de que "[e]llo, aunque está obligado a eludir la agresión, y
a la importancia de los bienes juri- debe ceder ante lo injusto", si bien de forma no muy explícita, parece todavía tendría derecho a defender-
dicos o de los intereses en juego -lo algunas restricciones admite, no indicar que en el pensamiento del se, incluso echando mano de la vida
que impondría el deber de soportar para negar la defensa, pero sí para legislador la naturaleza del bien jurí- del agresor, si ese medio es racional-
ciertas agresiones menores, por ej., a moderar los medios "cuando la des- dico atacado debe entrar a determi- mente necesario, pues no cuenta con
la propiedad, si el único medio para proporción de los bienes es intole- nar también la necesidad del medio uno menos lesivo, aun si le quedaba
repelerla es, por ej., echar mano de rable"; v. también CURY, hasta la 2° empleado para defenderse; actual- la alternativa de huir, pues el agredi-
la vida del agresor (caso en que sólo edición de su obra Derecho Penal, mente también, CURY, 374 y n. 80, do no estaría obligado a una "huida
se podrá reaccionar expost mediante I, 367, rechazando la exigencia de admitiendo ahora que "[cjontra lo vergonzosa', y "ante el injusto -de la
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ART.IONo4 C6DIGO PENAL COMENTADO JAIME couso ART.IONo4

agresión- nadie está obligado a ce- y agregando el caso de la agresión como casos de agresión, no sólo los rios de delito que amenace algún
der" (CURY, 368; cfr., por su parte, meramente imprudente; NOVOA, 1, comportamientos humanos activos, bien jurídico, si el delito sobreven-
GARRIDO, II, 173-174, destacando 350-351, añadiendo el caso de la sino también los omisiuos (COUSIÑO, drá de inmediato"). En doctrina se
que ello obligaría al agredido a so- agresión -evitable- proveniente de II, 245-246; NOVOA, 1, 337; CURY, ha discutido si es posible resistir los
portar una coacción, y que "la legí- un pariente, ejemplificando en con- 373; ETCHEBERRY, 1, 253; POLlTOFF, actos de la autoridad que se excedan
tima defensa consiste en repeler la creto con el hijo que puede eludir, 282), además, no sólo los compor- de la esfera de sus atribuciones, y,
agresión, no en evitarla"; ETCHEBE- en lugar de repeler, la agresión de tamientos dolosos, sino también por ello, sean antijurídicos; en tal
RRY, 1, 256: "[e]n principio, puede su violento padre; más amplio en la los imprudentes (COUSIÑO, II, 251; caso, admiten expresamente la legí-
afirmarse que la legítima defensa, a exigencia de un deber elusián, como CURY, 373; ETCHEBERRY, 1, 253; Po- tima defensa en contra de los actos
diferencia del estado de necesidad, se vio, POLlTOFF, 280-281). LlTOFF,282-283) o, incluso, los co- de la autoridad arbitrarios o injus-
no es subsidiaria, o sea, no es pre- metidos sin dolo ni culpa (NOVOA, tos, NOVOA, 1, 341, rechazando una
ciso, para poder defenderse legíti- REQUISITOS DE LA LEGíTIMA DE- 1, 340, pone el ejemplo de agresiones supuesta presunción de legitimidad
mamente, que la densa sea el único FENSA ilegitimas las que no son "culpables", de los actos de la autoridad; CURY,
medio posible de salvación del bien por ej., la "del que obra por error 373, enfatizando que, para actuar lí-
atacado"). Sin embargo, y aun cuan- i) Agresión ilegitima esencial"; en el mismo sentido, Po- citamente, la autoridad no sólo debe
do se admita que la exigencia lite- LlTOFF / MATUS, Comentario, 130, actuar dentro de la esfera formal de
ral de la circunstancia segunda del Superada ya hace décadas una incluyen a la agresión "enteramente sus atribuciones, sino también de la
numeral 4° del Art, 10 no se refiere concepción restringida de la agresión, inculpable"; implícitamente tam- material; aparentemente de acuerdo
a la necesidad racional de la defensa que la identificaba con un "acometi- bién ETCHEBERRY, 1, 253, al referirse con él, GARRIDO, II, 172. La juris-
(la defensa no tendría que ser nece- miento de obra" (v, en ese sentido genéricamente, a la agresión "no cul- prudencia de la Corte Suprema en
saria, bastaría con que fuese legiti- FUENSALIDA, 1, 53; cfr., en cambio, pable" de quien "erróneamente cree alguna ocasión se ha pronunciado
ma), sino a la necesidad racional del la noción mucho más amplia, cer- no estar agrediendo", con lo que, en sobre el asunto y también ha resuel-
medio empleado para defenderse, ya cana a la actual, de ORTIZ MUÑoz, su sistemática, excluye también, ne- to afirmativamente la cuestión, re-
goza de amplia aceptación el crite- 1, 1933, 44), en la actualidad se cesariamente, la culpa; en cambio, conociendo al particular el derecho
rio según el cual el deber de elusión entiende que constituye agresión, GARRIDO, II, 169-170 sólo admite la de resistir un allanamiento policial
-de "una digna retirada", se suele en principio, cualquier "conducta posibilidad de legítima defensa fren- en lugar distinto del señalado por la
decir, parafraseando a MEZGER- sí humana que lesiona o pone en pe- te a una agresión activa y dolosa). orden judicial y en día inhábil (sen-
existiría respecto de las agresiories ligro un bien jurídico" (ETCHEBERRY, tencia de la Corte Suprema, de 29
protagonizadas por un inimputable, 1, 253; cfr. también, muy similar, La ilegitimidad de la agresión, de mayo de 1941, en GT, 1941, pri-
de modo que "la. defensa en estos NOVOA, 1, 336; POLlTOFF, 282), por su parte, se ve satisfecha con su mer semestre, pág. 191, citada por
casos sólo es procedente ante la im- excluyéndose de esa definición los carácter antijurídico, sin necesidad NOVOA, 1, 341 y n. 23).
posibilidad de evitar la agresión por ataques de los animales, salvo cuan- de que se trate de una acción delic-
medios no defensivos" (GARRIDO, do "el real agresor es el ser humano, tiva; ni siquiera, de una típica (ET- También hay acuerdo concep-
II, 174; en el mismo sentido, CURY, que se aprovecha de estos medios CHEBERRY, 1, 253; GARRIDO, II, 171; tual en que la agresión debe ser real,
375, refiriéndose, en particular, a las para lesionar la persona o bienes del NOVOA, 1, 340, poniendo como no pudiendo justificarse la legitima
agresiones procedentes de un niño, defensor" (COUSIÑO, II, 247). Se ejemplo de agresiones ilegitimas, ya defensa putativa, es decir, la realiza-
un "enfermo mental" o un ebrio, tiende a admitir, para estos efectos, actuales, "algunos actos preparato- da bajo la creencia errónea de que se
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CÓDIGO PENAL COMENTADO JAIMECOUSO ART.lONo4

era objeto de una agresión, que sólo octubre de 2004, contra Marcos Joel parece aceptar, sin embargo, de mal- real y que tampoco puede concurrir
se imaginó, si bien es objeto de dis- Fernández Mancada (Casación en el nera amplia, la justificación por ejer- la atenuante por eximente incom-
cusión cuál debe ser el criterio para Fondo criminal), N° ID LegalPublis- cicio legítimo de un derecho); por pleta del Art. 11 N° 1 (sentencia de
apreciar si la agresión era real o no hing: 31069). su parte, Novox, I, 351, YWATUT, la Corté de Apelaciones de Arica,
(v, infra, el apartado "Error en los l, 96, consideran justificados, por Rol N° 63-2008, de 4 de agosto de
presupuestos fácticos... "). Se ha debatido si satisfacen el legítima defensa, los dispositivos que 2008, contra María Dolores Gómez
requisito de actualidad o inminencia se activan automáticamente frente a Jirón (nulidad penal), N° ID Legal-
La agresión real, por último, las defensas consistentes en obstácu- una agresión ilegítima y, por estado Publishing: 39534).
como lo sugieren lasexpresiones "im- los físicos o en dispositivos automá- de necesidad justificante, los meros
pedirla" o repelerla" (ETcHEBERRY, I, ticos (los denominados "ofendícu- obstáculos que, sin actuar positiva- ii) Necesidad racional del medio
254), debe ser actual o inminente. La los"), permanentemente dispuestos mente contra terceros, están simple- empleado para impedirla o repelerla
agresiónque seesperaen elfuturo más para actuar como medio para impe- mente dispuestos en un predio para
o menos próximo, pero que todavía dir o repeler el escalamiento o ingre- cerrarlos de manera segura. Si, como ya se vio, la necesidad
no es inminente, así como la que ya so no consentido a la propiedad aje- racional de la defensa no es un re-
se produjo y se agotó (el exceso exten- na, cuestión respondida de manera Por último, y si bien suele tra- quisito impuesto expresamente por
sivo en la legítima defensa; v. infra, afirmativa, por CURY, 375, si bien tarse como un requisito de la defen- la Ley (pero sí puede derivarse de
"Exceso en la legítima defensa... "), con importantes restricciones res- sa y no de la agresión ilegítima, hay las restricciones ético sociales, cuan-
no satisfacen este requisito (cfr., por pecto de la justificación de los me- acuerdo en que no está legitimada do puede afirmarse un deber de
todos, CURY, 373-374; Novox, I, canismos automáticos de defensa, por la justificante de legítima defen- elusión), la circunstancia segunda
339-340). En todo caso, como se sólo si se trata de evitar un peligro sa la lesión del derecho de un ter- del numeral 4° del Art. 10 sí exige,
dijo, se admite que puede ser inmi- común, por ejemplo, el ingreso no cero (por todos, CURY, 376), pues, expresamente, la necesidad racional
nente la agresión que está en acto pre- autorizado a depósitos de explosivos; en realidad, en mi opinión, en este del medio empleado para impedir o
paratorio (Noves, I, 340; POLITOFF, y negativa, por COUSIÑO, n, 283- caso falta la agresión ilegítima pro- repeler la agresión ..(cfr., en cambio,
283), pero en todo caso, esté en esa 286, argumentando especialmente veniente de este tercero. Sólo es po- GARRIDO, Il, 173, confundiendo
fase preparatoria o en tentativa, no es a partir de la imposibilidad de afir- sible defenderse de quien realiza la la necesidad del medio con la de la
inminente la agresión que constituye mar la existencia del dnimo defensivo agresión. defensa -pese a rechazar, en princi-
o constituiría una tentativa inidónea en la persona que se defiende, en el pio, la exigencia de subsidiariedad
(POLITOFF, ibídem; en realidad, en momento en que opera la defensa o La falta del requisito de la agre- de la defensa-). Así, esta exigencia
mi opinión, porque no constituiría se activa automáticamente el dispo- sión ilegítima impide, además, re- impone al injustamente agredido
una agresión real, a partir de una sitivo, si bien admite la posibilidad conocer la atenuante de legítima escoger, de entre todos los medios
valoración objetiva). La jurispru- de una justificación limitada de los defensa incompleta, pues se trata de disponibles para impedir o repeler la
dencia ha reconocido el requisito de obstáculos físicos -no de los dispo- un requisito esencial de la justifican- agresión, el menos lesivo (la "forma
actualidad, negándole la justificante sitivos automáticos- por "ejercicio te (v, infra, "Exceso en la legítima menos enérgica de defenderse", se-
a quien, tras sufrir un robo, persigue legítimo de un derecho", conforme defensa ... "). En la jurisprudencia, gún CURY, 375; "aquél [medio] que
a los malhechores por la calle, dispa- al Art, 10, N° 10; también niegan la una decisión de corte de apelaciones sea suficiente, desechando el super-
rándoles (sentencia de la Corte Su- inminencia de la agresión, POLITOFF, ha reconocido que no concurre la Huo", según Noves, I, 342). Laju-
prema, Rol N° 199-2003, de 12 de 283-284, y GARRIDO, n, 170, quien eximente si es que no hay agresión risprudencia de la Corte Suprema ha
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ART. 10 N° 4 CÓDIGO PENAL COMENTADO JAlMECOUSO

sostenido, en el mismo sentido, que que, con razón, debe llevar a recha- tra Juan Carlos Kaschel Hitschfeld de esa naturaleza, a la hora de valorar
la racionalidad requiere la necesidad zar equivalencia, o incluso propor- (Recurso de Casación en el Fondo la necesidad racional del medio, en
del medio empleado, en el sentido cionalidad abstracta, entre el medio criminal), N° ID LegalPublishing: la medida que la exigencia de selec-
de que el sujeto no disponga de otra con que se agrede y el que se emplea 18488). cionar el medio "menos enérgico" se
forma menos enérgica para defen- para la defensa, como la jurispru- debe entender referida, en cualquier
derse con éxito (sentencia de la Cor- dencia, sin embargo, con frecuencia La necesidad racional del medio caso, a uno que permita "defenderse
te Suprema, Rol N° 4336-2000, lo hace (según reseña críticamente se evalúa objetivamente, atendiendo con éxito" (CURY, 375), lo que deja
de 9 de abril de 2001, contra Juan Novox, 1, 342, quien incluye, entre a las características reales de la agre- un margen de apreciación, desde una
Carlos Kaschel Hitschfeld (Recurso las circunstancias que deben tenerse sión sufrida, y no a las característi- perspectiva racional, debiendo des-
de Casación en el Fondo criminal), en cuenta para decidir si el medio cas imaginadas por el autor, en su cartarse sólo las asunciones irraciona-
N° ID LegalPublishing: 18488), y era racionalmente necesario: "lo im- alteración anímica por mucho que, les (justamente las que corresponden
que la racionalidad del medio em- previsto del ataque, la superioridad si las cosas hubieran sido como él se a "situaciones imaginarias que, en
pleado se derivaba de su razonabi- física marcada del agresor, la inamo- las imaginó, el medio que escogió su excitación, puedan inducirlo [al
lidad, así como del hecho de que el vilidad del agredido, la rapidez con habría sido racionalmente necesario agredido] a actuar de una determi-
imputado intentó utilizar otros me- que éste deba reaccionar, la dificul- (CURY 375), Sin embargo, la nece- nada manera'; CURY, ibídem). Todo
dios para repeler la agresión ilegíti- tad de poner en uso inmediato otros sidad racional de la defensa debe ello parece muy bien expresado por
ma (sentencia de la Corte Suprema, medios de defensa, la presencia de afirmarse, aun si más tarde (después Novox, cuando argumenta que "la
Rol N° 2594-2003, de 16 de enero personas que puedan auxiliar, la de que la reacción defensiva ya se racionalidad ha de ser apreciada se-
de 2006, Contra Claudia Andrés hora y el lugar, etc."). En el mismo produjo) se comprobó que las cosas gún la reacción que un sujeto razo-
Sepúlveda Hernández (Casación sentido ha destacado la jurispru- eran distintas de lo que parecían, si nable habría tenido en el momento
en la Forma y el Fondo criminal), dencia, que la racionalidad no debe "la producción del daño inmediato, mismo de la agresión y no conforme
N° ID LegalPublishing: 33737). entenderse como equivalencia ma- o en un momento posterior (peligro a lo que a posteriori pueda lucubrar-
temática, sino como razonabilidad continuado), aparece tan probable se en la apacible tranquilidad de· un
En todo caso, la posibilidad de del medio empleado en virtud de que, razonablemente, hay que adop- gabinete" NOVOA, 1, 343).
disponer concretamente de un me- las circunstancias del caso concreto tar en seguida las medidas precisas
dio menos lesivo exigevalorar, como (sentencia de la Corte Suprema, Rol para la protección del bien jurídico La falta de necesidad racional
señala CURY, "la totalidad de la reac- N°, 6466-2005, de 3 de mayo de amenazado" (en ese sentido, POL!- del medio empleado se considera
ción [defensiva]", teniendo en cuen- 2007, Contra José Simón Villarro- TOFF, 286, recurriendo por excep- como un exceso intensivo en la legí-
ta circunstancias que, excepcional- el Torres, N° ID .LegalPublishing: ción a "una consideración objetiva tima defensa, y constituye una legí-
mente, pueden hacer racionalmente 36297; sentencia de la Corte Supre- ex ante" -pese a que, ¡a diferencia de tima defensa incompleta (v, infra,
necesario un medio que, bajo cir- ma, Rol 2594-2003, de 16 enero de CURY!- defiende por regla general un "Exceso en la legítima defensa... ").
cunstancias distintas, sería excesivo 2006, Contra Claudia Andrés Se- criterio objetivo expost para decidir
(CURY 374, argumentando que "el púlveda Hernández (Casación en la la realidad de la agresión, cfr. infra, iii) Falta deprovocación suficien-
viejecillo raquítico que es atacado a Forma y el Fondo criminal), N° ID "El error en los presupuestos fácti- teporparte del que se defiende
puño limpio por un fornido moce- LegalPublishing: 33737; sentencia cos, , ,"). Por lo demás, también en
tón, puede echar mano de un arma de la Corte Suprema, Rol N° 4336- el planteamiento de CURY puede en- Con este requisito se quiere de-
de fuego para defenderse"), criterio 2000, de 9 de abril de 2001, con- contrarse base para una matización jar fuera del ámbito de la legítima
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CÓDIGO PENAL COMENTADO JAIMECOUSO

defensa a quien, siendo objeto de requisitos), caso en que el provoca- sión de otro, para prefigurar artifi- incompleta (v, infra, "Exceso en la
una agresión ilegítima, con su con- dor-agresor ni siquiera queda ampa- cialmente en su favor una supuesta legítima defensa... "), e incluso, si
ducta ha provocado suficientemente rado por una atenuante de legítima situación de legítima defensa, que le con ello quiere alejar graves riesgos
dicha agresión. Pero la provocación defensa incompleta. En ese sentido, permita dar muerte o herir impune- para su vida o integridad física, po-
a la que aquí se alude no es, a su es provocación sólo la conducta que mente a su agresor, pues en tal caso dría llegar a ser exculpado por inexi-
vez, agresión en el sentido de la le- hace "explicable, natural" la agre- no hay defensa por parte del provo- gibilidadde otraconducta (POLITOFF,
gítima defensa (Novox, 1, 347-348; sión de quien es provocado, no la cador intencional, sino pura agre- 285; en el mismo sentido, POLITOFF
v. también, en detalle, COUSIÑO, II, que la convierte en legítima" Es sión antijurídica (y faltaría, incluso, / MATUS, Comentario, 132; la ex-
292-294; cfr., en cambio, precisa- cierto, sin embargo, que la provoca- la ilegitimidad de agresión desple- culpante de inexigibilidad, en tal
mente haciendo esa identificación, ción, aun cuando califique de agre- gada en su contra; v. COUSIÑO, II, caso, podría basarse en el Art. 10,
erróneamente en mi opinión, OR- sión (ilegítima), no necesariamente 302). De modo que, en este caso, N° 9°).
TIZ MUÑoz, 126-128) es decir, con excluirá aquel primer requisito de tampoco concurre la atenuante de
este tercer requisito de la legítima la legítima defensa (sólo excluirá el legítima defensa incompleta a favor EL ELEMENTO SUBJETIVO DE LA
defensa no se trata de dejar fuera tercero), si por ej., la defensa-agresión del "provocador intencional" que se LEGÍTIMA DEFENSA
del ámbito de la justificante a quien desplegada por el primer agredido defiende.
está, él primero, agrediendo (ilegí- se vuelve, pese a todo, ilegítima, por Aunque el asunto ha tenido, en
timamente) a quien en seguida lo incurrir éste en un exceso intensivo; Es provocación suficiente la quegeneral, un interés más bien teórico
agredirá a él, pues, en general, en tal pero lo que importa es que, para ca- "baste para explicar humanamente (ETCHEBERRY, 1, 235, no había iden-
caso aquel primer agresor (que no se- lificar como un acto de provocación, el ataque que el provocado descarga tificado, hasta ese entonces, casos
ría un simple provocador) ya quedará la conducta del que se defiende no en seguida sobre su provocador", sin jurisprudenciales en que se negara
fuera del ámbito de la legítima de- tiene por qué llegar al punto de ser la legítima defensa por faltar este
llegar a justificarla, "sino solamente
fensa, por faltar el primer requisito una agresión ilegítirJ?a. a hacerla en parte excusable" (N 0- elemento; lo propio señala Novox,
y fundamental de esta justificante: VOA, 1, 347), lo que se aprecia, no 1, 332), se discute si la justificante
una agresión ilegitima, si, en efecto, Fuera de ello, con razón des- en abstracto, sino en relación con lade legítima defensa exige un elemento
su primera agresión "provoca" a su carta COUSIÑO, II, 295-302 que agresión de la que el provocador ter-subjetivo, es decir, en primer lugar,
vez, de parte del primer agredido, constituya una mera provocación la minó siendo objeto (ibídem). Si no si la acción típica, objetivamente
una agresión legítima, amparada en denominada "provocación intencio- llega a ser suficiente en ese sentido,
necesaria para impedir o repeler una
la legítima defensa (en caso de que nal", es decir, la conducta de quien la provocación de menor entidad e agresión ilegítima, necesita haber
concurran a favor de éste los demás deliberadamente "provoca' la importancia deja plenamente sub- sido ejecutada con conocimiento y
sistente la legítima defensa del "pro-
voluntad de que justamente con ella
vocador", se está repeliendo una agresión y si,
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En un sentido similar, ETCHEBERRY, 1, 257, quien sin embargo, al decir "no es preciso en segundo lugar, debe además el
que la provocación llegue a hacer legítima la agresión" induce a error, pues el caso es
En todo caso, aun si se ha pro- autor tener una motivación defen-
que la provocación no puede ser de tal naturaleza que haga legítima la agresión, caso en
que dejaría de ser "mera provocación", y se convertiría en agresión ilegítima, que, por vocado suficientemente la agresión, siva (un dnimo de defensa) -o exclu-
convertir en legítima a la defensa-agresión de su contradictor, deja al autor de aquella el provocador que se defiende de una sivamente defensiva-; la alternativa
fuera de la legítima defensa por faltar el primer requisito -no el tercero- de la legítima agresión todavía ilegítima, cuenta sería admitir que también queden
defensa. con la atenuante de legítima defensa justificadas por legítima defensa, por
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ART.IONo4 CÓDIGO PENAL COMENTADO JAIMECOUSO ART.IONo4

una parte, la conducta típica que ca- defenderse", pero sin llegar a exigirse EXCESO EN LA LEGíTIMA DEFENSA En cambio, tanto en el caso de
sualmente impide una agresión in- un "ánimo defensivo", sino cuando Y DEFENSA INCOMPLETA exceso intensivo (por falta de nece-
minente, sin que el autor supiese de la Ley lo exige, como en la legítima sidad racional del medio empleado
ella, y, por otra parte, la acción de- definsa de parientes (CURY, 366-367; Como se dijo, la falta del re- para impedir o repeler la agresión),
fensiva motivada por resentimiento GARRIDO, n, 174-175; COUSIÑO, n, quisito de la agresión ilegítima (sea a como en aquél en que quien se de-
o venganza por parte de quien, por 146, reproduciendo textualmente lo causa de que no es real, sea porque fiende provocó suficientemente la
ej., "tuvo la fortuna" de ser agredi- que ya planteara en COUSIÑO, 26- es remota o está agotada, sea por- agresión, sí cabe aplicar la atenuante
do por su enemigo, encontrándose 33). POLITOFF argumenta que, en que no es ilegítima), es considera- de legítima defensa incompleta, de
así con una oportunidad para saldar Chile, esta tesis finalmente condu- da, con razón, como un obstáculo, conformidad con el Arts. 11, N° 1°,
cuentas impunemente. ce a los mismos resultados prácticos no sólo para justificar la conducta, en relación con el Art. 10, N° 4°, y,
que la primera concepción, pues, en sino incluso para reconocer la ate- normalmente, con el especial efecto
Una primera concepción, soste- primer lugar, en caso de que falte la nuante de justificante incompleta atenuatorio del Art. 73.
nida por ETCHEBERRY, 1, 234-237 y finalidad o voluntad defensiva no (del Art. 11, N° 1, en relación con
250-251; POLITOFF, 261 yss.; v. tam- cabe sino reconocer en el hecho una elArt. 10, N° 4°, y el Art. 73), pues EL ERROR EN LOS PRESUPUESTOS
bién ya NOVOA, 1, 331-332, y que tentativa inidónea (pues el autor ha se trata de un requisito esencial, sin FÁCTICOS DE LA LEGíTIMA DEFENSA.
destaca que el legislador sólo en casos querido producir un resultado anti- el cual ni siquiera cabe hablar de LEGíTIMA DEFENSA PUTATIVA
puntuales exige un elemento subjeti- jurídico, pero su intento estaba des- definsa (sin agresión, sencillamente
vo en las justificantes (al descartar la de un principio destinado al (racaso, no hay defensa; en ese sentido, Po- Quien comete una acción típica
justificación en la legítima definsa de pues, sin quererlo él, las circunstan- LITOFF, 288). Esta conclusión, que en reacción a lo que ante sus senti-
terceros, delArt. 1O,N° 6°, cuando la cias necesariamente lo llevan a pro- POLITOFF, 288, así como POLITOFF dos se presenta como una agresión
motivación, en lugar de defensiva, es ducir un resultado aprobado por el / MATUS, Comentario, 133, expre- inminente, para luego descubrir
de "venganza, resentimiento u otro derecho) y, en segundo lugar, confor- samente extienden al caso del exceso que, en realidad, la agresión no era
motivo ilegítimo") rechaza la exigen- me a la opinión ampliamente mayo- extensivo, parece ser rechazada, en real sino sólo aparente, no está, en
cia, tanto de conocimiento, cuanto ritaria en Chile, la tentativa inidónea cambio, para tal hipótesis, por GA- principio, amparado por la legítima
de una motivación o "ánimo" defen- es impune (POLITOFF, 274-276; en el RRIDO, n, 151, 153, 168, quien, no definsa, sino que actúa bajo una de-
sivo, aceptando la justificación de la mismo sentido, POLITOFF / MATUS, obstante admitir que la agresión es fensa putativa, debida a su error so-
conducta que objetivamente produ- Comentario, 132; v. también, ya el "requisito substancial" de la legíti- bre la concurrencia de un presupuesto
ce un estado aprobado por el derecho mismo POLITOFF, 1996,26 Yss.; sin ma defensa, sin la cual no puede ha- fiictico de la legítima defensa, en ese
(en este caso, la injusta agresión fue embargo, en la actualidad es a lo me- ber justificación incompleta, afirma caso precisamente el presupuesto:
repelida con un medio racionalmen- nos discutible que la impunidad de que la "defensa" efectuada en exceso agresión ilegítima (real). Sin embar-
te necesario). Frente a esa concepción la tentativa inidónea sea una cues- extensivo puede constituir una ate- go, se ha discutido, a propósito de la
se eleva la tesis que exige en el autor tión pacífica en Chile, v. MAÑALICH, nuante de justificante incompleta exigencia de que la agresión sea real,
de la reacción defensiva, a lo menos, 161, inclinándose también por la (entendiendo, al parecer, que en tal cuál es el criterio para decidir si se
conocimiento y voluntad de que con conclusión de la tentativa inidónea, caso sí se está ante una verdadera puede tener por real lo que, en sus
ella efectivamente se está impidiendo pero advirtiendo precisamente que agresión, sólo que ya había pasado apariencias, se presentaba como una
o repeliendo la agresión, es decir, con su punibilidad "es aún una cuestión al momento de la defensa; v. GARRI- agresión. POLITOFF, 286, aboga, en
"finalidad defensiva" o "voluntad de incierta") . DO, n, 151-152, 180). principio, por un criterio objetivo
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ex post, más coherente con la natu- su parte, al rechazar, sin ningún gé- el Ministro Enrique CURY) , negan- dir la realidad de la agresión para el
raleza objetiva del juicio de ilicitud; nero de distinciones, la justificación do que constituya una agresión real tribunal se traducía en la diferencia
conforme a tal criterio -habría que cuando "hay sólo una apariencia de la que "fue sólo aparente", por más entre justificar su conducta o sólo
concluir- la cuestión se decide una agresión" (ETcHEBERRY, 1, 253; cfr., que el error en que esa apariencia exculparla, lo que no tenía diferen-
vez que el hecho ya se produjo, con siguiéndolo, GARRIDO, I1, 170), pa- se funda fuese invencible, como se cias respecto de la punibilidad de la
todos los elementos de juicio dispo- rece apegarse a una consideración le consideró en la misma sentencia, misma, pero sí podría tenerla para
nibles por el tribunal, incluso los que objetiva ex post. CURY, por último, pues "la efectividad de la agresión otros efectos (por ej., la tendría para
el autor ex ante no podría haber co- aboga abiertamente por emplear un esto es, su realidad se ha de juzgar afirmar de la ilicitud de esa prime-
nocido; sin embargo, como se vio al criterio objetivo ex ante: "[l]a agre- objetivamente, vale decir, con inde- ra conducta activa, y de ese modo
tratar sobre la necesidad racional del sión ha de ser real, esto es, ha de pendencia del conocimiento que los fundamentar la existencia de una
medio), POLITOFF admite que debe existir como tal según una conside- intervinientes tienen o pueden te- posición de garante por injerencia,
emplearse una perspectiva objetiva ración ex-ante, es decir, teniendo en ner de la situación" (en este caso, la que no se daría en cambio -según
ex ante para resolver si las medidas cuenta lo que para el autor aparecía agresión se consideró sólo aparente, el propio CURY 683 39- si la acción
defensivas adoptadas eran racional- como tal en el momento de deci- pues "el arma empleada por Valle- previa creadora del peligro se consi-
mente necesarias, lo que debería lle- dirse a defenderse, atendida su po- jos para amenazar al hijo de Castro deraba justificada, luego, era lícita).
var, entonces, a tomar en cuenta los sición en el contexto de los hechos y se encontraba con el seguro puesto
elementos de juicio con que el au- los conocimientos de que disponía y, en esas condiciones, no podía ser Con independencia de la cues-
tor contaba, y que razonablemente sobre la situación", pero "[qjuien disparada ni, en consecuencia, he- tión del criterio que deba emplearse
también habrían sido determinantes reacciona frente a una agresión que rir o matar"). En todo caso, en esta para apreciar la realidad de la agre-
para cualquier otro en su lugar, por desde dicho punto de vista no puede misma decisión, al autor se le excul- sión, o, mirado desde otro punto de
más que las cosas se descubran, más ser sino apreciada como imaginaria pó por su acción típica y antijurídica vista, para decidir si estamos ante una
tarde, distintas a como objetivamen- o aparente, no actúa justificado por (no se la justificó) , precisamente por auténtica legítima defensa o ante una
te (el juicio es objetivo ex ante, no legítima defensa" (CURY 373)38, considerarse a su error "invencible", defensa putativa, también se. discute
subjetivo ex ante) aparentaban serlo
lo que demuestra que la diferencia cuál es el efecto de la defensa pu-
(si bien esta matización la introduce A nivel de la jurisprudencia, la entre emplear un criterio objetivo ex tativa, es decir, de la que no justifica
POLITOFF para decidir la necesidad Corte Suprema tuvo oportunidad de post y uno objetivo ex ante para deci- la conducta por haber reaccionado
racional del medio, y no explícita- pronunciarse sobre la cuestión explí-
mente para decidir la realidad de la citamente en 1998 (sentencia de la
agresión -cuestiones en principio Corte Suprema, Rol N°1.338-98, de 39
Punto de vista que se aparta, con todo, del que sigue la sentencia que se comenta,
separables-, en la práctica lo hace 4 agosto de 1998 (sentencia de casa- para la cual, es suficiente, para tener que responder por el actuar precedente creador
de una forma que envuelve a las ción en el fondo y de reemplazo), el del peligro -en este caso, por homicidio por omisión-; si "quien ejecuta un acto no
dos cuestiones). ETCHEBERRY, por Carlos Castro Muñoz, redactada por culpable -e, incluso, justificado- sabe que su conducta es, en general, injusta (reprobada
por el derecho, anormal), y que sólo a causa de circunstancias especiales se encuentra
disculpada -como en el caso de autos- o justificada -supuesto que concurriera, cosa
que aquí no ocurre, una auténtica causal de justificación-" (Considerando 18° de la
38 Criterio que, sin embargo, contrasta notablemente con el que el propio CURY emplea sentencia de reemplazo), dejando a salvo entonces la posibilidad de que, quien realmente
como redactor de un conocido fallo de la Corte Suprema sobre la materia (v, infra, en actuó bajo legítima defensa, de todos modos responda por homicidio por omisión, lo
el texto principal), que, en mi opinión, no se justifica.
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ART. 10 No4 CÓDIGO PENAL COMENTADO JAlMECOUSO ART. 10 Nos. 5 - 6

frente a lo que no era una agresión moderada de la culpabilidad, que ac- Artículo 10. Están exentos de responsabilidad criminal:
real, sino una aparente. En Chile, tualmente parece gozar de un amplio [ ... ]
fundamentalmente dos soluciones respaldo (que también se expresó en 5. El que obra en defensa de la persona o derechos de su cón-
han sido defendidas, cada una apo- la postura prácticamente unánime yuge, de sus parientes consanguíneos legítimos en toda la línea
yada en una concepción sistemática del Foro Penal al aprobar el Art. 3° recta y en la colateral hasta el cuarto grado inclusive, de sus afines
distinta. Así, mientras para la teoría del Anteproyecto de CP del 2005 40) legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo
extrema de la. culpabilidad el error so- esa especie de error en todo caso
grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegítimos recono-
bre la concurrencia de los presupues- hace desaparecer el dolo, y conduce
tos fácticos de la legítima defensa (y por ello a la impunidad, si el error
cidos, siempre que concurran la primera y segunda circunstancias
de cualquier causa de justificación, es invencible, o a castigar sólo por prescritas en el número anterior, y la de que, en caso de haber pre-
en general) no afecta en nada al ca- un cuasidelito si el error es vencible