artículo 156 del Código Civil que establece que:

«La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno
solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que
realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en
situaciones de urgente necesidad.

El proceso judicial se regula por lo previsto en los

artículos Art. 85 y siguientes de la Ley 15/2015 de
Jurisdicción Voluntaria, no siendo obligatorio
actuar con Abogado ni con Procurador, por lo
que, el interesado ( padre o madre) puede presentar
la demanda por si solo.

Ministerio Fiscal, quien también tiene palabra en este procedimiento, ya que, de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 749.1 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil la intervención del Ministerio Fiscal es preceptiva siempre hay menores.

El capítulo II (arts. 85 a 89), referido al expediente de intervención judicial en relación con

la patria potestad, comprende a su vez dos subclases de expedientes.

El de intervención judicial en caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad (art.

86).

Art. 2. Competencia en materia de jurisdicción voluntaria.

3. El impulso y la dirección de los expedientes corresponderá a los Secretarios judiciales,

atribuyéndose al Juez o al Secretario judicial, según el caso, la decisión de fondo que
recaiga sobre aquellos y las demás resoluciones que expresamente se indiquen por esta
Ley.

Cuando no venga atribuida la competencia expresamente a ninguno de ellos, el Juez

decidirá los expedientes que afecten al interés público, al estado civil de las personas, los
que precisen la tutela de normas sustantivas o puedan deparar actos de disposición,
reconocimiento, creación o extinción de derechos subjetivos, así como cuando afecten a los
derechos de menores o personas con capacidad modificada judicialmente. El resto de
expedientes serán resueltos por el Secretario judicial."
En el caso de los expedientes de jurisdicción voluntaria regulados en el Título III de la LJV
la decisión de fondo sobre los mismos corresponde al juez porque, bien están afectados los
derechos de menores o personas con capacidad modificada judicialmente (supuestos de los
expedientes regulados en los capítulos I y II del Título), bien se trata de actos que precisan
la tutela de normas sustantivas y/o pueden deparar actos de disposición, reconocimiento,
creación o extinción de derechos subjetivos (supuestos de los expedientes del capítulo III).

III. Expedientes de jurisdicción voluntaria relacionados con la

patria potestad

Aparecen regulados en el capítulo II (arts. 85 a 89) del Título III de la LJV, referido al
expediente de intervención judicial en relación con la patria potestad.

Comprende a su vez dos subclases de expedientes.

El de intervención judicial en caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad (art.

86), y el de adopción de medidas de protección relativas al ejercicio inadecuado de la
potestad de guarda o de administración de los bienes del menor o persona con capacidad
modificada judicialmente (arts. 87 a 89).

Las normas comunes a estos dos tipos de expedientes están contenidas en la Sección 1ª del
capítulo, que lleva por rúbrica, precisamente, la de “Disposición común”.

La primera de estas normas comunes es la establecida en el art. 85.1 LJV, que dispone la
obligatoria celebración de la comparecencia prevista en el art. 18 LJV.

Establece el art. 85.1:

“1. En los expedientes a que se refiere este Capítulo, una vez admitida la solicitud por el
Secretario judicial, éste citará a la comparecencia al solicitante, al Ministerio Fiscal, a los
progenitores, guardadores o tutores cuando proceda, a la persona con capacidad
modificada judicialmente, en su caso o al menor si tuviere suficiente madurez y, en todo
caso, si fuere mayor de 12 años. Si el titular de la patria potestad fuese un menor no
emancipado, se citará también a sus progenitores y, a falta de éstos, a su tutor. Se podrá
también acordar la citación de otros interesados.”

La segunda norma común a esta clase de expedientes es la vigencia del principio inquisitivo
de investigación judicial de oficio en materia de prueba. Lo recoge el art. 85.2 LJV, que
establece:

“2. El Juez podrá acordar, de oficio o a instancia del solicitante, de los demás interesados
o del Ministerio Fiscal, la práctica durante la comparecencia de las diligencias que
considere oportunas. Si estas actuaciones tuvieran lugar después de la comparecencia, se
dará traslado del acta correspondiente a los interesados para que puedan efectuar
alegaciones en el plazo de cinco días.”

Por último, el art. 85.3 LJV establece la no obligatoriedad de la postulación con abogado y
procurador: “no será preceptiva la intervención de Abogado ni de Procurador para
promover y actuar en estos expedientes.”

No obstante, debe recordarse que, por aplicación de la regla general contenida en el art. 3.2,
párrafo 2º LJV, será necesaria, en todo caso, la actuación de Abogado y Procurador a partir
del momento en que se formule oposición así como para la presentación de los recursos de
revisión y apelación que en su caso se interpongan contra la resolución definitiva que se
dicte en el expediente, e igualmente, que aun cuando no sea requerido por la ley, las partes
que lo deseen podrán actuar asistidas o representadas por Abogado y Procurador,
respectivamente. Cabe, por tanto, que el solicitante esté representado por procurador pero
no asistido de letrado o, a la inversa, que prescinda de procurador y actúe en su propio
nombre y derecho, pero debidamente asesorado por letrado.

A) Expediente de intervención judicial en los casos de desacuerdo en el

ejercicio de la patria potestad

1. Ámbito de aplicación: discrepancias en la realización de

actos de ejercicio extraordinario de patria potestad.
Delimitación entre actos de ejercicio ordinario y
extraordinario
El ámbito de aplicación de este expediente de jurisdicción voluntaria viene delimitado por
el art. 86. 1 LJV, que dispone:

“1. Se aplicarán las disposiciones de esta sección cuando el Juez deba intervenir en los
casos de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad ejercitada (1) conjuntamente por
los progenitores. También serán de aplicación en los casos en que esté legalmente prevista
la autorización o intervención judicial cuando el titular de la patria potestad fuere un
menor de edad no emancipado y hubiere desacuerdo o imposibilidad de sus progenitores
o tutor.”

El precepto comprende dos supuestos diferenciados.

El primero se refiere a los supuestos de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad

atribuida conjuntamente a ambos progenitores.

El segundo supuesto se refiere al desacuerdo entre los progenitores o tutores en los actos de
asistencia en el ejercicio de la patria potestad al hijo menor no emancipado sobre sus hijos
menores. Contempla el caso el art. 157 CC, que señala:

“El menor no emancipado ejercerá la patria potestad sobre sus hijos con la asistencia de
sus padres, y a falta de ambos, de su tutor; y, en casos de desacuerdo o imposibilidad, con
la del Juez.”

En relación con el primero de los supuestos citados, constituyen presupuestos inexcusables

para que pueda promoverse el expediente en caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria
potestad, de un lado, que los progenitores tengan atribuido el ejercicio conjunto de la patria
potestad. Y, de otro, que exista controversia entre los progenitores sobre la toma de una
decisión que corresponda adoptar conjuntamente a ambos. Por tanto, no cabe acudir a este
expediente si el ejercicio de la patria potestad está atribuido de modo exclusivo a uno de los
progenitores, como tampoco será necesario promover el mismo si ambos estuvieren de
acuerdo en el acto de ejercicio de patria potestad de que se trate.

En consecuencia, es preciso conocer qué actos de ejercicio de la patria potestad corresponde

realizar conjuntamente a ambos progenitores y cuáles a uno solo de ellos.

El precepto sustantivo que regula el ejercicio conjunto de la patria potestad por los
progenitores, establece qué actos de ejercicio de la patria potestad corresponde realizar a un
solo progenitor y cuáles precisan del consentimiento conjunto de ambos, así como la forma
de dirimir las controversias que surjan entre ellos en relación con los concretos actos de
ejercicio de la patria potestad, es el art. 156 CC, que dispone:

“La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con
el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos
conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a
ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y en todo caso si fuera mayor de doce años,
atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran
reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la
patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir
entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no
podrá nunca exceder de dos años.

En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá
que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con
el consentimiento del otro.

En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria

potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo
conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés
del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el
otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su
ejercicio.”

La doctrina civilista mayoritaria distingue, con base en lo preceptuado en los párrafos 1º y

3º del art. 156 CC, entre actos de ejercicio ordinario de la patria potestad, que puede
realizar válidamente uno solo de los progenitores (el que ejerce la guarda y custodia de
hecho o en virtud de resolución judicial) sin necesidad de recabar el consentimiento del
otro, y actos de ejercicio extraordinario de la patria potestad, que precisan el
consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, resolución judicial, entendiendo
por tales actos extraordinarios los referidos a las decisiones más importantes que pueden
adoptarse en la vida de un menor y no pueden calificarse como ordinarias o habituales en
el seno de la familia por resultar excepcionales conforme a los usos sociales.

Actos de ejercicio ordinario de patria potestad que competen al progenitor

custodio (2)

Entre los actos de ejercicio ordinario que correspondería decidir al progenitor que se
encuentre conviviendo en casa momento con el menor, sin consentimiento del otro
progenitor, incluiríamos, a tenor de lo preceptuado en el art. 156, párr. 1º, “los que realice
uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente
necesidad”.

Por uso social, en esta esfera, habría que entender, según señala CASTAN VÁZQUEZ (3),
“en primer lugar, que sea un acto correspondiente al desarrollo normal de la vida de un
menor, tanto referido a su persona como a sus bienes, y, en segundo lugar, que se trate de
una actuación que por su propia naturaleza se repita con cierta frecuencia en la práctica
(con lo que sería usual en cuanto a la intervención de los padres)…”.

En cuanto a “las circunstancias”, pueden entenderse referidas a las del hijo, y, en lo

concerniente a “las situaciones de urgente necesidad”, dentro de ellas habrán de
comprenderse las necesarias urgentes relativas a la salud del menor o a la defensa de sus
bienes, cuando la demora en su adopción pueda causar un perjuicio irreparable al menor.
De acuerdo con ello cabría entender que forman parte del ámbito de decisión exclusivo del
progenitor custodio, como actos que conforman el contenido ordinario y habitual de
ejercicio de la patria potestad, aquellas decisiones de menor rango que han de adoptarse
“en el curso de la vida cotidiana y en la esfera que puede considerarse normal u ordinaria en
la educación y desarrollo del menor”, según señala la SAP Asturias, Secc. 4ª, de 22 de
febrero de 2003, rec. 434/2002.

Entre las decisiones que puede tomar unilateralmente el custodio pueden citarse, dentro
del ámbito educativo, sanitario o personal del niño, ad exemplum, las siguientes:

- En el ámbito escolar y educativo: autorizar al niño para asistir a excursiones o actividades

escolares esporádicas o no permanentes que impliquen salida extramuros del centro
docente; formular solicitud de becas o ayudas para estudios, libros, comedor o transporte
escolar; adquirir por sí o a través del menor libros o material escolar; inscribir al menor en
el servicio de comedor temporal o definitivamente (Se estima facultad imprescindible para
que el custodio compatibilice su vida personal y familiar con sus obligaciones laborales);
delegar en un familiar o adulto responsable la recogida del menor del centro escolar
cuando; autorizar la asistencia del menor a convivencias o actividades extraescolares
únicas, etc.

- En el ámbito sanitario: requerir la asistencia médica en casos de accidentes de pequeña

relevancia o enfermedades leves; pasar revisiones pediátricas; administrar al menor
vacunas recomendadas por las autoridades sanitarias competentes (4); la administración
de los fármacos que precise el menor en el marco de un tratamiento médico indefinido;
decidir la aplicación al menor de todo tipo de actuaciones o tratamientos médicos en los
supuestos de urgencia vital por riesgo de muerte o lesión irreversible del menor, sin
perjuicio de dar cuenta inmediata al otro progenitor.

- En el ámbito de la vida cotidiana del menor: decidir el tipo de alimentación que se

proporciona al menor (salvo prescripción médica en caso de tratamientos o enfermedades,
caso de los celiacos o alérgicos); decidir la clase de ropa y calzado que ha de vestir (que es
motivo frecuente de protesta por ambos progenitores en el momento de la recogida y/o
entrega de los menores); decidir las actividades de ocio o esparcimiento del menor,
respetando la opinión del mismo y las actividades extraescolares programadas en que
participare habitualmente, siempre que tales actividades de ocio no comporte riesgo físico o
psíquico grave para el menor.

Actos de ejercicio extraordinario de patria potestad que corresponden a

ambos progenitores

Por el contrario, se entiende que exceden del contenido ordinario y constituyen actos de
ejercicio extraordinario de la patria potestad aquellos que no son realizados usualmente
(“conforme al uso social” dice el art. 156 CC) por uno sólo de los progenitores, sino que
ordinaria y habitualmente, son llevados a cabo por ambos por implicar decisiones de gran
trascendencia e importante repercusión, potencial o real, en la vida del menor.
Como tales pueden mencionarse, sin ánimo de exhaustividad, las decisiones siguientes:

- La elección del lugar de residencia del menor y la de traslado de domicilio del mismo.

- La elección del colegio o institución de enseñanza en que el menor ha de cursar sus

estudios o su posible cambio a otro distinto; la determinación de si el centro docente ha de
ser público o privado, religioso o laico, situado en España o en el extranjero; en régimen
ordinario o de internado.

- Las decisiones relativas a la salud física o psíquica del menor, como el sometimiento o no
del mismo a terapias o tratamientos médicos preventivos, paliativos o curativos agresivos
(como la fisioterapia, la quimioterapia, rehabilitación, etc.) o alternativos (como la
homeopatía); la aplicación al menor de tratamientos psiquiátricos o terapias psicológicas, o
la práctica de una intervención quirúrgica, curativa o estética.

- Las referidas a la educación o formación del menor en determinadas ideas o creencias

religiosas y su participación en actos de iniciación o culto significados propios de una
confesión religiosa: estudiar en un seminario diocesano; el bautismo; la primera comunión;
la confirmación, etc.

- La realización o no por el menor de determinadas actividades de ocio o deporte de alto

riesgo: práctica por el niño de actividades relacionadas con la naturaleza (alpinismo,
tracking, montañismo, puenting, barranquismo, espeleología, etc.); viajes de ocio a países
en situación de conflicto bélico o prebélico o con una intensa actividad de grupos
terroristas, etc.

- La determinación del tipo de actividades extraescolares que ha realizar el menor

(baloncesto, fútbol, violín, piano, guitarra, canto, patinaje artístico, natación, etc.)
constituyen un acto extraordinario de patria potestad porque la elección de unas u otras
actividades resultan de enorme trascendencia para la formación del menor y porque,
además, constituyen un gasto extraordinario, que, salvo resolución o convenio en contrario,
debe abonarse por ambos progenitores por mitad.

En la práctica forense, las divergencias en el ejercicio de la patria potestad que con mayor
frecuencia llegan a los tribunales son las relativas a la escolarización del menor en uno u
otro centro escolar y al cambio de colegio, así como al traslado de domicilio o residencia del
menor . Recientemente, desde junio del año 2014, también es frecuente solicitar la
autorización judicial para la obtención de pasaporte por un menor ante la negativa de uno
de los progenitores a prestar su consentimiento expreso a tal solicitud, requisito
imprescindible para su expedición conforme al Decreto regulador de la expedición del
pasaporte ordinario. En efecto, el RD 411/2014, de 6 de junio (EDL 2014/92682), por el que
se modifica el RD 896/2003, de 11 de julio, por el que se regula la expedición del pasaporte
ordinario y se determinan sus características (EDL 2003/29355), establece:

“Art. único. Modificación del Real Decreto 896/2003, de 11 de julio, por el que se regula la
expedición del pasaporte ordinario y se determinan sus características. El Real Decreto
896/2003, de 11 de julio, por el que se regula la expedición del pasaporte ordinario y se
determinan sus características, queda modificado como sigue: (…)

Dos. Se modifican los apartados 1, 2 y 3 del art. 4, quedando redactados en los siguientes
términos:
«2. Cuando la persona que solicite la expedición del pasaporte fuera menor de edad y no
estuviera en posesión del documento nacional de identidad, por no estar obligado a su
obtención, deberá aportar una certificación literal de nacimiento expedida por el Registro
Civil correspondiente con una antelación máxima de seis meses a la fecha de presentación
de la solicitud de expedición del pasaporte y que contengan la anotación de que se ha
emitido a los solos efectos de la obtención de este documento.

Para la expedición del pasaporte a los menores de edad o personas incapacitadas, deberá
constar el consentimiento expreso de quienes tengan atribuido el ejercicio de la patria
potestad o tutela con la indicación, por su parte, de que su ejercicio no se encuentra
limitado para prestarlo, debiendo en caso contrario suplir su falta con autorización
judicial.

Este consentimiento se prestará ante el órgano competente para la expedición del

pasaporte. También podrá prestarse ante fedatario público, en cuyo caso, deberá
acompañarse a la solicitud, copia auténtica del documento del que resulte el citado
consentimiento.

En el momento de prestar el consentimiento, las personas que tengan atribuido el ejercicio

de la patria potestad o tutela deberán acreditar su identidad con el documento nacional
de identidad en vigor, en el caso de ciudadanos españoles, o con el número de
identificación de extranjeros, o documento oficial válido para entrar o residir en España,
también en vigor, en el caso de los extranjeros, salvo que la tutela hubiese sido asumida
por ministerio de la ley. Además, se deberá acreditar la relación de parentesco, o
condición de tutor, mediante la presentación de cualquier documento oficial al efecto.”

2. Competencia objetiva y territorial

Establece el art. 86. 2 LJV dos reglas de competencia:

1ª. Será competente el juzgado de primera instancia del domicilio o, en su defecto, el de la

residencia del hijo.

2ª. Si el ejercicio conjunto de la patria potestad por los progenitores hubiere sido
establecido por resolución judicial, será competente para conocer del expediente el juzgado
de primera instancia que la hubiere dictado.

La primera es una regla de competencia objetiva y territorial que no plantea problemas. Sin
embargo, debe tenerse en consideración que en los partidos judiciales en que hubiere
Juzgados de 1ª Instancia ordinarios y Juzgados de 1ª Instancia especializados en Familia, la
competencia objetiva corresponderá a estos últimos por aplicación de lo dispuesto en el art.
1º del RD 1322/1981, de 3 de julio, de creación de los Juzgados de Familia, al fundarse el
expediente en un precepto sustantivo comprendido en el Título IV del Libro I del Código
civil.

El problema de determinación de juzgado de 1ª instancia territorialmente competente para

conocer del expediente puede surgir cuando el hijo o hijos respecto del/os cual/es se
plantee la divergencia en el ejercicio de la patria potestad, conviva/n en régimen de
custodia compartida con ambos progenitores, y estos tengan su domicilio en distintos
partidos judiciales. En tales casos es preciso determinar si el menor tiene el domicilio en el
de la madre o en el del padre, pues, a efectos procesales de determinación de la
competencia territorial para conocer del expediente, la elección de uno u otro implicará un
cambio de juez competente. Como señala la Instrucción 1/2006, de 7 de marzo, de la
Fiscalía General del Estado -FGE-, sobre “Guarda y Custodia compartida y el
empadronamiento de los hijos menores” (EDD 2006/8315) no existe norma civil ni
administrativa expresa y específica para la determinación del domicilio del menor en
situaciones de patria potestad y guarda y custodia compartida. El art. 54.2 del Reglamento
de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales, aprobado por el RD
1690/1986, de 11 de julio (EDL 1986/11174), y modificado por RD 2612/1996 de 20 de
diciembre (EDL 1996/17731), establece que los menores de edad no emancipados y los
mayores incapacitados tendrán la misma vecindad que los padres que tengan su guarda o
custodia o, en su defecto, de sus representantes legales, salvo autorización por escrito de
éstos para residir en otro municipio. Por tanto, la cuestión no está resuelta de forma
expresa en la normativa civil.

La citada Instrucción sienta las siguientes conclusiones al respecto:

1º.Los hijos menores han de ser empadronados en un solo domicilio, también en los
supuestos de guarda y custodia compartida.

2º. El domicilio preferente será el de aquel de los progenitores con el que en cómputo anual
el menor pase la mayor parte del tiempo.

3º. En los supuestos en los que los períodos de convivencia estén equilibrados hasta el
punto de que no pueda determinarse con cuál de los padres pasa el menor en cómputo
anual la mayor parte del tiempo, deberán ser en principio los propios progenitores quienes
de mutuo acuerdo, elijan de entre los dos domicilios en los que el menor vive, aquel en el
que ha de ser empadronado el menor.

4º. A fin de coadyuvar a un pacífico disfrute por parte del menor de su derecho a estar
correctamente empadronado, los Sres. Fiscales velarán por que en los convenios
reguladores, o excepcionalmente a falta de ellos, en las resoluciones judiciales en que se
opte por una guarda y custodia compartida con tiempos de permanencia equilibrados se
determine cuál ha de entenderse como domicilio del menor a efectos de empadronamiento.

Por tanto, cuando en el convenio regulador o en la sentencia que establezcan el régimen de

custodia compartida se determine cuál ha de entenderse como domicilio del menor a
efectos de empadronamiento el del padre o el de la madre) habrá que estar, a efectos
competenciales, al señalado por los progenitores como tal. El problema se suscitará cuando
el convenio o la sentencia guarden completo silencio sobre este extremo. En tales casos,
como indica la expresada Instrucción de la FGE, debe aplicarse la regla de la residencia
temporalmente preponderante, pero, en caso de no poder determinarse la competencia por
esta vía, al existir un reparto equilibrado de tiempos de estancia con cada progenitor, o
discutirse tal circunstancia por las partes, la menor opción es la de entender que el
promotor del expediente puedo optar por elegir entre el juzgado del domicilio de la madre o
el del padre como fueros alternativos.

La segunda es una regla de competencia funcional por conexión que predetermina el

juzgado competente objetiva y territorialmente. Según la misma, será competente, objetiva
y territorialmente, para conocer de los expedientes de jurisdicción voluntaria del art. 86
LJV, el Juzgado de Primera Instancia que hubiere dictado la resolución que acordare el
ejercicio conjunto de la patria potestad por los progenitores. La aplicación de esta regla de
competencia funcional puede originar conflictos negativos de competencia entre los
Juzgados de violencia sobre la Mujer -JVM- y los Juzgados de 1ª Instancia, ordinarios o
especializados en familia, en aquellos casos en que el ejercicio conjunto de la patria
potestad hubiere sido establecido por una resolución judicial dictada por un JVM. En estos
casos, ¿será competente funcionalmente el JVM en todo caso, conforme a la regla
competencial establecida en el art. 86.2 LJV? ¿O lo será tan solo cuando, al tiempo de
presentarse la solicitud, concurran simultáneamente los requisitos establecidos en el art.
87.ter.3 LOPJ; EDL 1985/8754?

Como sabemos, el art. 87.ter.apartados 2 y 3 LOPJ dispone:

“Art. 87 ter.

2. Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer podrán conocer en el orden civil, en todo caso
de conformidad con los procedimientos y recursos previstos en la Ley de Enjuiciamiento
Civil, de los siguientes asuntos:

a) Los de filiación, maternidad y paternidad.

b) Los de nulidad del matrimonio, separación y divorcio.

c) Los que versen sobre relaciones paterno filiales.

d) Los que tengan por objeto la adopción o modificación de medidas de trascendencia

familiar.

e) Los que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos e hijas menores o sobre
alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos e hijas
menores.

f) Los que versen sobre la necesidad de asentimiento en la adopción.

g) Los que tengan por objeto la oposición a las resoluciones administrativas en materia de
protección de menores.

3. Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer tendrán de forma exclusiva y excluyente

competencia en el orden civil cuando concurran simultáneamente los siguientes
requisitos:

a) Que se trate de un proceso civil que tenga por objeto alguna de las materias indicadas
en el número 2 del presente art..

b) Que alguna de las partes del proceso civil sea víctima de los actos de violencia de
género, en los términos a que hace referencia el apartado 1 a) del presente art..

c) Que alguna de las partes del proceso civil sea imputado como autor, inductor o
cooperador necesario en la realización de actos de violencia de género.

d) Que se hayan iniciado ante el Juez de Violencia sobre la Mujer actuaciones penales por
delito o falta a consecuencia de un acto de violencia sobre la mujer, o se haya adoptado
una orden de protección a una víctima de violencia de género.

4. Cuando el Juez apreciara que los actos puestos en su conocimiento, de forma notoria,
no constituyen expresión de violencia de género, podrá inadmitir la pretensión,
remitiéndola al órgano judicial competente.
5. En todos estos casos está vedada la mediación.”

A la vista de la normativa que resulta de aplicación al caso, constituida por los arts. 87.ter.2
y 3 LOPJ y art. 86.2 LJV, pueden sostenerse tres posiciones diferentes:

1ª. Una primera postura sostiene que el JVM carece en todo caso de competencia
objetiva para conocer de los expedientes de jurisdicción voluntaria previstos en la Sección
1ª del capítulo II del Título III de la LJV, incluso en los supuestos en que dicho juzgado
hubiere dictado la resolución que atribuye el ejercicio conjunto de la patria potestad, en
base a las razones siguientes:

a) El art. 86.2 atribuye la competencia objetiva para conocer de tales expedientes a los
Juzgados de Primera Instancia, sin mención alguna a los JVM, por lo que la circunstancia
de que el Juzgado de Violencia haya dictado una resolución estableciendo el ejercicio
conjunto de la patria potestad no puede significar la ulterior atribución de competencia a
éste último para conocer de aquellos expedientes, máxime cuando el art. 86.2 LJV hace
alusión explicita al “Juzgado de Primera Instancia que la hubiera dictado” en clara
referencia al juzgado que dictó la resolución que estableció el ejercicio conjunto de la patria
potestad.

b) Al no venir atribuida a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer por la LJV competencia
objetiva para conocer de estos expedientes de jurisdicción voluntaria, tal atribución
competencial solo podría fundarse en la LOPJ, que, en su art. 87.ter.2, al delimitar la
competencia objetiva que, en materia civil, puede corresponder a los Juzgados de Violencia,
la circunscribe a una serie de asuntos, entre los que no se encuentran en modo alguno los
expedientes a que nos referimos.

c) En tercer lugar, el art. 87.ter LOPJ, que determina en sus apartados 2 y 3 la competencia
objetiva de los JVM en el orden civil, parece limitar dicha competencia a los asuntos
contenciosos, excluyendo los de jurisdicción voluntaria, pues, de una parte, el 87.ter.2
señala que tales juzgados “podrán conocer en el orden civil, en todo caso de conformidad
con los procedimientos y recursos previstos en la LEC, de los siguientes asuntos”, y de
otra, el 87.ter.3.a), exige, entre los requisitos que de forma simultánea deben concurrir para
que los JVM tengan de forma exclusiva y excluyente competencia en el orden civil, “que se
trate de un proceso civil que tenga por objeto alguna de las materias indicadas en el
número 2 del presente artículo”. Por tanto, si los JVM solo pueden conocer de uno de los
procesos civiles indicados en el apartado 2 del art. 87.ter LOPJ y si, en todo caso, han de
hacerlo de conformidad con los procedimientos y recursos previstos en la LEC, carecen de
competencia para conocer de expedientes de jurisdicción voluntaria, por ser tales
expedientes asuntos que, además de estar expresamente excluidos de la LEC, tampoco
están incluidos en el apartado 2 del art. 87.ter LOPJ y, en ningún caso, pueden sustanciarse
de conformidad con los procedimientos y recursos previstos en la LEC.

2ª. La segunda postura que puede mantenerse es sostener que el JVM tan solo será
competente para conocer del expediente de jurisdicción voluntaria en caso de discrepancia
en el ejercicio de la patria potestad cuando, habiendo dictado resolución que atribuya el
ejercicio conjunto de la patria potestad a ambos progenitores, al tiempo de presentarse la
solicitud concurran simultáneamente los requisitos establecidos en el art. 87.ter.3 LOPJ.

En favor de esta postura cabe argüir que el art. 86.2.inciso 2º LJV no puede suponer una
tácita derogación de lo dispuesto en el art. 87.ter.3 LOPJ en cuanto, por razón del principio
de jerarquía normativa, la primera, que tiene el carácter de ley ordinaria, no puede en
ningún caso modificar lo establecido en una ley orgánica anterior, como la LOPJ. Aparte de
ello, se añade, el espíritu que preside el art. 87.ter.3 LOPJ es residenciar en el JVM la
competencia para adoptar medidas civiles en tanto esté abierto el proceso penal de
violencia de género o se esté cumpliendo la responsabilidad penal impuesta en el mismo, de
conformidad con lo dispuesto en el art. 49 bis LEC, tal como lo ha entendido la
jurisprudencia. Todo lo cual aboca a considerar carente de sentido mantener en el juzgado
de violencia la competencia objetiva para conocer del expediente del art. 86 LJV cuando, al
tiempo de presentarse la solicitud de apertura del expediente, no concurran los requisitos
señalados en el art. 87.ter.3 LOPJ.

3ª. Por último, una tercera posición sostiene que, de haber dictado el JVM resolución de
atribución del ejercicio conjunto de la patria potestad, dicho juzgado será el competente
funcionalmente en todo caso, conforme a la regla competencial establecida en el art. 86.2
LJV, para conocer del expediente relativo al desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad,
aunque al tiempo de promoverse el expediente no concurran los requisitos del art.87.ter.3
LOPJ.

En pro de esta postura puede argüirse que el art. 86.2 no supone una tácita derogación de lo
dispuesto en el art. 87.ter.3 LOPJ, sino una extensión o ampliación de la competencia
objetiva civil de los Juzgados de Violencia y que, en tal sentido la norma de competencia del
art. 86.2 no es contraria a la del art. 87.ter.3 LOPJ, sino complementaria de aquélla.

No se han suscitado hasta la fecha conflictos negativos de competencia entre juzgados de

violencia sobre la mujer y juzgados de primera instancia, ordinarios o especializados en
familia, en relación con el conocimiento del expediente del art. 86 LJV, pero sin duda se
plantearán en los casos en que el JVM haya dictado una resolución de atribución del
ejercicio conjunto de la patria potestad y, al tiempo de suscitarse la controversia sobre el
ejercicio de la patria potestad, no concurran los requisitos del art. 87.ter.3 LOPJ.

Puede servir de orientación para resolver estos conflictos la jurisprudencia sentada por el
TS, Sala 1ª, el resolver las cuestiones negativas de competencia territorial surgidas entre el
juzgado de 1ª instancia del domicilio de los menores o personas con capacidad modificada
judicialmente y el juzgado de 1ª instancia que dictó las medidas que pretenden modificarse,
a propósito de la aplicación del art. 775.1 LEC (en la redacción dada al mismo por la Ley
42/2015, de 5 de octubre; EDL 2015/169101), dada la similitud existente entre uno y otro
caso. Tal doctrina jurisprudencial viene constituida por las resoluciones siguientes: AATS
de 30/3/16 (EDJ 2016/35018), de 27/6/16 (EDJ 2016/108881), de 20/7/16 (EDJ
2016/111916), de 14/9/16 (EDJ 2016/165109); de 21/9/16 (EDJ 2016/159512) y de 28/9/16
(EDJ 2016/165141).

3. Legitimación

Establece el art. 87.3 LJV que “están legitimados para promover este expediente ambos
progenitores, individual o conjuntamente. Si el titular de la patria potestad fuese un
menor no emancipado, también estarán legitimados sus progenitores y, a falta de éstos,
su tutor”. Esta última precisión, en cuanto a legitimación, es consecuencia directa de lo
establecido en el art. 157 CC, conforme al cual “el menor emancipado ejercerá la patria
potestad sobre sus hijos con la asistencia de sus padres, y, a falta de ambos, de su tutor, en
casos de desacuerdo y, en casos de desacuerdo o imposibilidad, por el juez.”

4. Tramitación y resolución
No contiene el art. 86 norma particular alguna sobre tramitación por lo que habrán de
aplicarse las normas generales con las especialidades del art. 85.1, que establece la
obligatoria celebración de comparecencia.

Se iniciará, por tanto, mediante solicitud que debe contener los datos necesarios para
precisar la cuestión controvertida relativa al ejercicio de la patria potestad y la
identificación de los interesados para que puedan ser citados.

Admitida a trámite la solicitud, el LAJ citará a los interesados y al ministerio Fiscal a una
comparecencia.

Se plantea la duda de si es admisible que el progenitor que no hubiere formulado oposición

dentro del plazo de 5 días siguientes al de la citación para la comparecencia, tal como
permite el art. 17.3, párrafo 2º LJV, pueda formular su oposición oralmente en el acto de la
comparecencia. Parece que sí, pues al imponer el art. 18.2.2ª LJV al juez o al LAJ, según
quien presida la comparecencia, la obligación de oír al solicitante, a los demás citados y a
las personas que la ley disponga, es inevitable que, al dar audiencia al progenitor distinto
del solicitante, el mismo pueda alegar su oposición a la petición del promotor del
expediente.

La comparecencia se celebrará con la práctica de cuantas diligencias se consideren

necesarias por el juez, incluida la exploración del menor si tuviere suficiente madurez y, en
todo caso, si fuere mayor de 12 años. La exploración se ajustará a lo prevenido en el art.
18.2.4ª LJV.

Finalizada la comparecencia, el juez resolverá por medio de auto (art. 19 LJV), apelable en
un solo efecto (art. 20.2, último párrafo).

Es merecedor de crítica el hecho de que la interposición del recurso de apelación contra las
resoluciones definitivas de fondo en esta clase de expedientes no produzca efectos
suspensivos. Debiera haberse previsto la admisión del recurso de apelación en ambos
efectos, el devolutivo y el suspensivo, pues, dada la naturaleza perentoria y urgente de las
cuestiones que se resuelven en esta clase de expedientes, es evidente que, en muchos casos,
la resolución dictada en primera instancia va a ejecutarse mucho antes de que pueda
resolverse el recurso de apelación interpuesto, lo que, en la mayor parte de los casos,
privará de virtualidad y eficacia real una eventual resolución revocatoria de la Audiencia.
Pensemos por ejemplo, en una autorización de cambio de colegio o residencia del menor:
en caso de ser concedida por el juzgado en primera instancia, una vez ejecutado el cambio
de colegio o residencia, la posible ejecución posterior de una resolución revocatoria de la
Audiencia que denegase la autorización de cambio o traslado podría tornarse perjudicial
para el menor al someterlo a varios cambios de domicilio o colegio en un breve plazo de
tiempo.