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UNIVERSITE BADJI MOKHTAR-ANNABA ‫جامعة باجي مختار – عنابـــــــــــــــة‬

FACULTE DES SCIENCES DE L’INGENIEURS ‫كلية علـــــــوم الهندســــــــة‬


DÉPARTEMENT D’INFORMATIQUE ‫قسن اإلعـــــــالم اآللـــــــــي‬

COURS MODULE ASPECTS JURIDIQUES ET


ECONOMIQUES DU LOGICIEL
Programme de deuxième année licence informatique

Ce document peut être utilisé et modifié librement dans le cadre des activités d'enseignement supérieur,
hors exploitation commerciale.

Toute reproduction totale ou partielle à d’autres fins est soumise à une autorisation préalable de l’auteur.

SUPPORT DE COURS REALISE PAR


DR OUANES AISSAOUI

1
VERSION 2016

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PROGRAMME OFFICIEL
DESCRIPTION
Intitulé de la matière : Aspects juridiques et économiques du logiciel

Semestres : 04

Unité d’enseignement : UEM 2.2

Enseignent Responsable de la matière : Mr Ouanes AISSAOUI

Nombre d’heure d’enseignement : 2h Cours par semaine

Nombre d’heure de travail personnel de l’étudiant : 2h par semaine

Nombre de crédit : 02

Coefficient de la matière : 01

Objectif de l’enseignement : Les logiciels constituent le cœur des projets


informatique et Web ; il est donc nécessaire, pour les futures prestataires en
logiciels, de maitriser les aspects généraux du droit et de l’économie du logiciel,
et ce, afin de valoriser l’investissement consenti.

Maude d’évaluation : Continu (0%) examen (100%)

CONTENU
1. Propriété du logiciel, protection privative des logiciels et
des banques de données (Droit d’auteurs, brevet,
marques de commerce, accords de licence,
confidentialité).
2. Responsabilité civil et pénale découlant de l’utilisation
des logiciels, crime économique, protection de la vie
privée.
3. Aspects internationaux : les flux transfrontières de
données, les exportations de logiciels, la libéralisation des
échanges internationaux de services.
4. Intérêt économique de l’industrie du logiciel : produits sur
mesure, progiciel, fluidité des structures, innovation…
REFERENCES BIBLIOGRAPHIQUE

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CHAPITRE 1
PROPRIETE INTELLECTUELLE DES
LOGICIELS

L’objectif de ce chapitre est de familiariser l’étudiante avec les aspects théoriques et


pratiques du domaine spécialisé que constitue le droit de l’informatique. Il concerne la
propriété et les contrats touchant le logiciel: droits d’auteur, brevets, et droits des marques.

1.1 Droit : quelques notions de base


Traditionnellement, une distinction doit être faite entre le droit subjectif et le droit
objectif. Le droit objectif peut être défini comme l’ensemble des règles qu’une société
donnée s’impose à elle-même. Le droit subjectif est un ensemble de prérogatives qui découle
du droit objectif et permet aux sujets du droit d’obtenir des choses ou d’interdire certaines
choses sur la base du droit objectif.
Le droit objectif peut être subdivisé en plusieurs matières, parmi lesquelles le droit
civil et/ou commercial, le droit pénal, et le droit public et/ou administratif. Le droit civil et
commercial édicte une série de règles régissant le comportement entre individus, entre autres,
en déterminant leurs obligations et leurs droits (subjectifs). Le non respect de ces règles peut
être sanctionné devant les cours et tribunaux civils, devant lesquels les personnes ayant subi
un dommage ou dont les droits n’ont pas été respectés pourront en faire forcer le respect et/ou
réclamer réparation. Le droit pénal édicte une série d’obligation de comportement en société.
En cas de non respect de ces règles, des sanctions (peines) sont prévues par la loi. Les
infractions sont recherchées et poursuivies par le ministère public, qui représente les intérêts
de la société. Le droit public ou administratif constitue l’ensemble des règles relatives au
fonctionnement des administrations et de leurs rapports avec les citoyens.
Au sein du droit civil et commercial, on peut distinguer une multitude de branches :

 soit en fonction des instruments législatifs ou leur objet législatif (droit des personnes,
droit de la preuve, droit des contrats, droit des hypothèques, droit de la propriété
littéraire et artistique, droit des marque, droit des brevets, droit de la responsabilité
civile ou contractuelle, etc.)
 soit en fonction de secteurs d’activité (droit de la construction, droit des nouvelles
technologies, droit médical, droit bancaire, etc.).
Chaque secteur fait cependant appel à de multiples instruments législatifs ou principes
généraux (par exemple, le droit des contrats, le droit de la responsabilité civile, le droit de la

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preuve, etc.). Les lois ou règles plus spécifiques concerneront davantage un ou plusieurs
secteurs spécifiques.
Le secteur qui est avant tout visé en matière de logiciels est celui du droit des
nouvelles technologies, ou droit des technologies de l’information et de la communication
(droit des TIC). Dans pareil cadre, le droit de la propriété intellectuelle et le droit des contrats
prennent une place prépondérante.
Une première section de se chapitre sera consacrée aux aspects relatifs à la propriété
intellectuelle des logiciels. Dans la section 1.3 nous présentons la protection des logiciels par
le droit de brevets. Puis, la section 1.4 présente la protection des logiciels par les droits des
marques. Enfin, la section 1.5 présente un tableau comparatif qui résume ce qui a été présenté
dans les sections précédentes.

1.2 Propriété intellectuelle


La propriété intellectuelle est le domaine comportant l'ensemble des droits exclusifs
accordés sur des créations intellectuelles. Elle se subdivise traditionnellement en deux
catégories, à savoir la propriété littéraire et artistique, d’une part, et la propriété industrielle,
d’autre part.

 la propriété littéraire et artistique : s'applique aux œuvres de l'esprit, est composée


du droit d'auteur, et des droits voisins (droits des artistes interprètes, des producteurs
de phonogrammes et des organismes de radiodiffusion). On y inclut aussi également le
droit des bases de données.
 la propriété industrielle comprend les inventions, les marques, les dessins et modèles
industriels, et les indications géographiques.

1.2.1 La protection des logiciels par le droit d'auteur


Suite à un consensus mondial dans les années 1980, le logiciel est assimilé à une
œuvre de l’esprit protégeable par la propriété littéraire et artistique et susceptible de faire
l’objet de contrefaçon. Cependant d’autres protections peuvent également être envisagées,
notamment le droit des brevets, ou la concurrence déloyale.

1.2.1.1 Définition du logiciel


Le code de la propriété intellectuelle français protège expressément les logiciels au
titre du droit d’auteur. Mais il ne donne aucune définition du logiciel en tant que tel.
Au niveau européen, la directive 91/250/CEE du 14 mai 1991, concernant la protection
juridique des programmes d’ordinateur, ne mentionne pas le terme de « logiciel » mais celui
de « programme d’ordinateur », sans pour autant apporter une définition de cette notion.

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A) La définition officielle du logiciel
Livre vert européen – juin 1988 – définit le “programme d’ordinateur” :« A computer
program is a set of instructions the purpose of which is to cause an information processing
device, a computer, to perform its functions. » (Un programme d’ordinateur est un ensemble
d’instructions qui a pour but de faire accomplir des fonctions par un système de traitement de
l’information appelé ordinateur).

B) Le logiciel en tant qu’œuvre de l’esprit au sens du droit d’auteur


Afin de leur faire profiter de la protection par le droit d’auteur, les logiciels ont été
assimilés aux œuvres littéraires et artistiques. De la même façon que l’auteur d’un livre le crée
au fur à mesure des mots, lignes et paragraphes qu’il rédige, l’auteur d’un logiciel crée du
code qu’il structure et compose afin de composer son « œuvre logicielle ».
On remarquera dans nombreuses licences que le logiciel est parfois également appelé
«work » (à savoir « œuvre » en anglais).
Article 4 traité de l’OMPI (Organisation Mondiale de la propriété intellectuelle) : « Les
programmes d’ordinateur sont protégés en tant qu’œuvres littéraires au sens de l’article 2 de
la convention de Berne. La protection prévue s’applique aux programmes d’ordinateur quel
qu’en soit le mode ou la forme d’expression »
Article 10.1 des Accords ADPIC (Accords sur les aspects des droits de propriété
intellectuelle qui touchent au commerce) sur les logiciels : « Les programmes d’ordinateur
qu’ils soient exprimés en code source ou en code objet, seront protégés en tant qu’œuvres
littéraires en vertu de la convention de Berne. »

1.2.1.2 Les éléments constituant le logiciel et la protection de droit


d’auteur
Le logiciel est composé de différents éléments indépendants les uns des autres. Le
logiciel est une œuvre de l’esprit au sens du droit d’auteur, mais certains des éléments qui le
composent sont protégés indépendamment du programme, ou bien ne bénéficient d’aucune
protection (ex : interface graphique, algorithme...). Plus on avance dans la conception du
programme, plus le résultat obtenu a des chances d’être protégé par le droit d’auteur. Il faut
que les éléments soient suffisamment formalisés.
Cour de justice de l’Union Européenne, 2 mai 2012, SAS Institute Inc. / World
Programming Ltd : Cet arrêt prévoit les contours de la protection du logiciel par le droit
d’auteur. Certains éléments du logiciel doivent en effet être exclus de cette protection
(fonctionnalités, langage de programmation), d’autres pourront être protégés de manière
indépendante par le droit commun du droit d’auteur (interface graphique).

Les éléments propres au programme d’ordinateur


A) Le code source

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Définition. Le code source d’un logiciel est la forme utilisée par le programmeur pour
écrire et modifier son programme. Il s’agit du programme exprimé dans un langage évolué qui
permet au professionnel de l’informatique de le comprendre, de le reproduire ou de le
modifier aisément.
La protection. le code source fait partie de la forme programmée du logiciel. Il est
protégé par le droit d’auteur spécifique au logiciel.
Cour de justice de l’Union Européenne, 2 mai 2012, SAS Institute Inc. / World
Programming Ltd : La Cour a conclu que le code source et le code objet d’un programme
d’ordinateur sont des formes d’expression de celui-ci, qui méritent, par conséquent, la
protection par le droit d’auteur sur les programmes d’ordinateur en vertu de l’article 1er,
paragraphe 2, de la directive 91/250.
Le cas particulier des bibliothèques logicielles
Une bibliothèque logicielle est un ensemble de programmes (code source) ou de bouts
de programmes qui peuvent être utilisés par un tiers afin de les intégrer dans un logiciel. Elle
réunit les codes sources de plusieurs auteurs. Les différents éléments de la bibliothèque
peuvent être utilisés indépendamment les uns des autres. La bibliothèque comporte donc ce
qu’on peut appeler des modules code source, que les auteurs de logiciels peuvent intégrer à
leur propre code source. Dans ce cas, le code source final sera donc l’œuvre de différents
auteurs, à la fois celui du module code source, et celui du code source final.
B) Le code objet
Définition. Le code objet d’un logiciel est la traduction du code source dans un
langage lisible est exécutable par l’ordinateur. Il s’agit du langage binaire, qui prend la forme
d’une suite de 0 et de 1.
La protection
Le code objet d’un programme d’ordinateur est protégé par le droit d’auteur
spécifique au logiciel selon le cour de justice de l’Union européenne, 2 mai 2012, SAS
Institute Inc. / World Programming Ltd.
C) L’algorithme
Définition. Description d’une suite d’opérations à réaliser afin d’obtenir un résultat
déterminé à partir de données connues (définition du livre "Droit des Logiciels" de François
Pellegrini et Sebastien Canevet, p98). Il s’agit de la description des étapes à réaliser pour
aboutir à un résultat.
La protection
Cour d’appel de Paris, 1re chambre, 23 janvier 1995 : un algorithme, simple
succession d’opérations, ne traduit qu’un "énoncé logique de fonctionnalités"
insusceptible de protection.

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D) Le langage de programmation
Définition. Le langage de communication permettant à l’utilisateur de communiquer
avec la machine.
La protection.
Cour de justice e l’Union européenne, 2 mai 2012, SAS Institute Inc. / World
Programming Ltd : Le langage de programmation n’est pas protégé par le droit
d’auteur, il représente simplement un moyen d’expression non protégeable.
E) Les fonctionnalités
Définition. Fonction du logiciel permettant à l’utilisateur d’effectuer un traitement.
Les fonctionnalités définissent ce que doit effectuer le logiciel, ce à quoi il sert.
La protection.
Cour de cassation, 1ère chambre civile, 13 décembre 2005 : "Attendu qu’après avoir
exactement énoncé que les fonctionnalités d’un logiciel, définies comme la mise en
œuvre de la capacité de celui-ci à effectuer une tâche précise ou à obtenir un résultat
déterminé, ne bénéficient pas, en tant que telles, de la protection du droit d’auteur dès
lors qu’elles ne correspondent qu’à une idée."

Les éléments externes au programme d’ordinateur


A) L’interface graphique
Définition. L’interface graphique est l’apparence visuelle du logiciel. Il s’agit du
dispositif qui permet le dialogue entre l’utilisateur du logiciel et la machine.
La protection.
Cour de justice de l’Union européenne, 2 mai 2012, SAS Institute Inc. / World
Programming Ltd : L’interface graphique est susceptible d’accéder à la protection par
le droit d’auteur.
B) Le titre des logiciels
Cour d’appel de Paris, 17 février 2006, Microsoft, Carpoint / 3D Soft : L’utilisation
d’un titre de logiciel protégé par le droit d’auteur constitue une contrefaçon.

Les documents périphériques


A) Le matériel de conception préparatoire
Définition. L’ensemble des résultats formels des travaux pouvant être réalisés au cours
du développement d’un logiciel. Ces documents décrivent le processus de traitement à mettre
en œuvre (algorithme). Le matériel de conception préparatoire permet de mettre en œuvre le
logiciel ou d’en faciliter l’utilisation. Il peut comporter par exemple les dossiers d’analysé
fonctionnelle et organique, les maquettes, les prototypes... etc.

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La protection. Le matériel de conception préparatoire est indissociable du logiciel. Il fait
partie intégrante du programme. C’est pourquoi il est protégé par le droit d’auteur spécifique
au logiciel au même titre que les codes sources ou les codes objets.
Cour d’appel de Toulouse, 2ème chambre, 9 octobre 2007 : définit le matériel de
conception préparatoire comme « l’ébauche informatique du programme dès lors qu’elle est
suffisamment avancée pour contenir en germe les développements ultérieurs »
B) Le cahier des charges
Définition. Le cahier des charges ne fait pas partie du matériel de conception préparatoire.
Ce document permet de définir les besoins de l’utilisateur du logiciel de manière précise, et
les spécifications que devra comporter le logiciel. Cela permet au développeur d’avoir toutes
les informations pour créer le logiciel.
La protection. Le cahier des charges n’est pas protégé au même titre que le matériel de
conception préparatoire. Il ne pourra donc pas être protégé par le droit d’auteur spécifique au
logiciel. Cependant, s’il est suffisamment élaboré et formalisé, le cahier des charges pourra
être protégé par le droit commun du droit d’auteur, en tant qu’œuvre littéraire, à condition de
remplir la condition d’originalité.
C) Le manuel d’utilisation / La documentation
Définition. L’ensemble des documents accompagnant le logiciel. Ces documents sont
indépendants du logiciel ils ont une forme qui leur est propre. Il est protégé par le droit
d’auteur classique.
Cour de justice de l’Union européenne, 2 mai 2012, SAS Institute Inc. / World Programming
Ltd : la reproduction, dans un programme d’ordinateur ou dans un manuel d’utilisation de ce
programme, de certains éléments décrits dans le manuel d’utilisation d’un autre programme
d’ordinateur protégé par le droit d’auteur est susceptible de constituer une violation du droit
d’auteur sur ce dernier manuel .
Si le fait de protéger les logiciels par le droit d’auteur était sans conteste la solution la
plus pratique du point de vue de l’ « ingénierie juridique », il faut cependant noter qu’il n’était
pas totalement adapté à ce nouvel objet de protection. Nous verrons entre autres que certaines
règles spécifiques relatives aux logiciels ont été adoptées, et que malgré cela, certaines
critiques sont encore adressées envers le système pour son inadéquation à certaines situations
techniques.
On notera également déjà que le droit des brevets est perçu par certains acteurs comme
étant un second moyen de protéger les logiciels voir section 1.3

1.2.2 La forme et non les idées


Le droit d’auteur protège la forme et non les idées. Ce principe signifie que seule la
mise en forme du logiciel est protégé, et non les idées qu’il implémente.

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En effet, entre la fonctionnalité (idée abstraite non protégée) et le code (résultat concret
sous la forme de lignes pouvant défiler à l’écran) s’insèrent une série de concepts à des degrés
d’abstraction intermédiaires tels que la structure, les séquences, l’organisation, les routines,
sous-routines, etc… qu’il sera toujours difficile de classer dans la logique binaire «
protégeable » (car relevant de la mise en forme) / « non protégeable » (car relevant de l’idée).
En pratique, lorsqu’il s’agira de détecter des contrefaçons (à savoir la violation des
droits d’auteur sur un logiciel) ce principe donnera lieu à deux types de litiges, à savoir :

 les cas simples de reproduction à l’identique de code (« copy-paste »): le


logiciel dans son niveau d’abstraction la plus basse a été reproduit à la virgule
près, il s’agit immanquablement d’une reprise de sa forme ;

 les cas complexes : similarité d’éléments situés à un niveau d’abstraction


supérieur (comme la structure, sectionnement, les séquences,…) où il s’agira
d’abord de trier ce qui relève de l’idée ou non avant de les comparer avec les
éléments similaires du code « original ».

1.2.3 Conditions de protection


Traditionnellement, la protection par le droit d’auteur n’est reconnue à une œuvre que
si elle est mise en forme et qu’elle est originale.

1.2.3.1 Mise en forme


Ce premier critère est intimement lié à l’objet de protection du droit d’auteur et à son
étendue. Nous avons en effet expliqué plus haut que seule la forme (ou également
«l’expression») du logiciel était protégée et non les idées et fonctionnalités qu’il met en
œuvre. Le corollaire est qu’il est nécessaire que l’œuvre soit mise en forme avant de pouvoir
accéder à la protection par le droit d’auteur. Ainsi, le seul fait de penser à un projet de
logiciel, seul ou à plusieurs, n’est pas protégé par le droit d’auteur : il faut en effet qu’il fasse
effectivement l’objet d’une réalisation concrète (présentation graphique, encodage, etc.).

1.2.3.2 Originalité
L’originalité est sans doute le concept clé de la protection par le droit d’auteur, dans la
mesure où il intervient au moins à deux stades importants de la protection, à savoir au
moment de déterminer l’octroi ou non de droits d’auteurs sur une œuvre, ainsi qu’au moment
d’apprécier la contrefaçon. En effet, la protection par le droit d’auteur ne sera accordée que
sur les parties et/ou aspects originaux de la forme d’un logiciel, et il n’y aura de contrefaçon
que lorsque ces parties et/ou aspects ont été repris dans le logiciel contrefait. L’exercice
consistera dès lors plutôt à distinguer, au sein même du programme, ce qui est original de ce
qui ne l’est pas, pour ensuite constater, en cas de litige, si ce sont ces éléments qui ont fait
l’objet d’une reprise.

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L’originalité en droit d’auteur est généralement décrite comme étant l’empreinte de la
personnalité de l’auteur. Un programme d'ordinateur est protégé s'il est original, en ce sens
qu'il est une création intellectuelle propre à son auteur. Aucun autre critère ne s'applique pour
déterminer s'il peut bénéficier d'une protection par le droit d'auteur.

1.2.4 Droits patrimoniaux


Les droits patrimoniaux (davantage axés sur l’exploitation économique des œuvres).
Les principaux droits patrimoniaux reconnus aux auteurs de logiciels sont les droits de
reproduction, de distribution et de communication au public.
Il s’agit de droits « exclusifs » : seul le titulaire des droits d’auteur peut permettre ces
activités, en soumettant éventuellement son autorisation à certaines conditions, ou en échange
de certaines autres prestations. Ces droits sont dits « patrimoniaux » dans la mesure où ils ont
trait à l’aspect commercial des œuvres et se négocient généralement en échange d’une
rémunération (c’est entre autres le cas de la plupart des licences de logiciels « propriétaires »).
Le droit de reproduction consiste en la possibilité d’autoriser ou d’interdire toute
reproduction (directe ou indirecte, en tout ou en partie) du logiciel sur tout support
quelconque (disque dur, mémoire ROM, mémoire RAM, CD, DVD, clé USB, etc.). Il s’agit
non seulement des reproductions permanentes ou durables (copie d’un logiciel gravé sur un
CD) mais également des copies temporaires ou transitoires (chargement en mémoire vive). La
notion de reproduction couvre aussi toute modification, adaptation, traduction, etc.
On notera que puisque l’utilisation de logiciels implique généralement
systématiquement leur reproduction, à tout de moins partielle, en mémoire vive ou équivalent,
on considère que le droit de reproduction permet, en fait, d’en contrôler l’usage. C’est la
raison pour laquelle tout logiciel est systématiquement accompagné d’une licence autorisant
la simple utilisation du logiciel. Le droit de reproduction est dès lors sans doute le droit ayant
la plus grande portée en matière informatique.
Le droit de distribution est le droit de distribuer au public tout support physique qui
incorpore une reproduction (comme décrite précédemment), que ce soit par la vente, la
location ou le prêt.
La communication au public est un concept « importé » du droit d’auteur traditionnel
et implique toute transmission d’une œuvre autrement que par le biais de supports physiques.
Elle vise entre autres la radiodiffusion, la télédiffusion/distribution, l’exécution d’une œuvre
devant un public, etc. Des traités internationaux récents y ont également inclus « la mise à
disposition du public de manière que chacun puisse y avoir accès de l'endroit et au moment
qu'il choisit individuellement ». Cette dernière disposition est particulièrement importante
lorsqu’appliquée aux logiciels, car elle implique que toute mise à disposition ou diffusion du
logiciel par le biais d’Internet est également couverte par le droit exclusif des auteurs.

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1.2.5 Durée des droits d’auteur
Les droits d’auteurs s’éteignent 70 ans après la mort de l’auteur originaire d’une
œuvre.
En cas d’œuvre de collaboration, cette période s’étend à 70 ans après la mort du
dernier des co-auteurs.
Les mêmes durées sont applicables aux logiciels.

1.3 Droit des brevets


Malgré le fait que le droit d’auteur soit la protection « naturelle » des logiciels, ceux-ci
font de plus en plus l’objet de demandes de brevet.
Le droit des brevets est une matière complexe et règlementée à différents niveaux. Le
brevet est un titre qui est décerné par une institution spécifique pour un territoire déterminé. Il
est possible d’obtenir des brevets par différents créneaux.
Les brevets sont avant tout des titres décernés par chaque pays pour la couverture de
leurs territoires. il existe une procédure internationale de dépôt de brevet, prévue dans le
cadre du « Patent Cooperation Treaty » (le PCT), organisé et implémenté par l’office mondial
de la propriété intellectuelle (l’OMPI).
Le « brevet d'invention », est un droit exclusif et temporaire d'exploitation décerné
pour une invention qui est nouvelle, implique une activité inventive et est susceptible
d'application industrielle. Ci-dessous sont développées les notions d’invention, les conditions
de brevetabilité et l’étendue des droits exclusifs.

1.3.1 Objet de la protection : l’invention


1.3.1.1 Notion d’invention
Les brevets ne peuvent être obtenus que sur des inventions, à savoir des solutions
techniques à des problèmes techniques. Ils peuvent normalement être obtenus dans n’importe
quel domaine technologique.
Le caractère technique est en effet ce qui distingue l’objet protégé par les brevets des
objets protégés par d’autres droits intellectuels (œuvres littéraires et artistiques, marques,
dessins et modèles, etc.) ou les objets dépourvus de protection (les découvertes, les formules
mathématiques, etc…)
Les inventions sont divisées en deux catégories : les inventions de produits et les
inventions de procédés.
L’invention de produit porte sur « un corps déterminé ayant une composition
mécanique ou une structure chimique particulière ».

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L’invention de procédé porte sur un moyen incorporel, une manière de faire, une
formule, une succession d’opération (voire une opération), qui mènent à un résultat ou un
produit, connu ou nouveau.

1.3.1.2 Brevetabilité des logiciels ?


Les textes législatifs prévoient traditionnellement des listes d’éléments qui ne sont pas
des inventions, et qui ne peuvent dès lors pas faire l’objet de brevets.
Celan l’organisation européenne des brevets les éléments suivants ne sont pas
considéré comme des inventions :
a) les découvertes, les théories scientifiques et les méthodes mathématiques ;
b) les créations esthétiques ;
c) les plans, principes et méthodes dans l'exercice d'activités intellectuelles, en
matière de jeu ou dans le domaine des activités économiques, ainsi que les
programmes d'ordinateur ;
d) les présentations d'informations.
Sur la base de cette exclusion de la brevetabilité des « programmes d’ordinateur en tant
que tels », l’OEB (l’Office Européen des Brevets) a développé une jurisprudence établissant
certains critères visant à distinguer les logiciels exclus du champ de brevetabilité de ceux qui
ne le sont pas (car considérés comme sortant de la catégorie « logiciel en tant que tel »). Celan
l’OEB, un programme d’ordinateur n’est pas brevetable s’il n’a pas la capacité de causer un
“effet technique supplémentaire” qui doit aller au-delà des interactions techniques inhérentes
entre logiciel et hardware.
D’un autre côté, une invention mise en œuvre par ordinateur (même sous la forme d’un
programme d’ordinateur) qui peut fournir cet effet technique supplémentaire peut être
brevetable, à condition qu’elle remplisse les autres conditions de brevetabilité, telles que la
nouveauté et l’activité inventive. Dans ce cas, elle sera reconnue comme constituant une
solution technique à un problème technique».
Cette pratique de l’OEB implique dès lors que, dans des cas déterminés et à certaines
conditions, les logiciels peuvent faire l’objet d’un brevet.
L’OEB va plus loin et accepte de breveter des logiciels, même installés sur des
ordinateurs comme des programmes « classiques », à condition que leur effet soit un effet
technique allant au-delà des effets dus à l’usage d’un logiciel sur l’ordinateur. C’est par
exemple le cas, suivant la jurisprudence de l’OEB, lorsqu’un logiciel permet d’améliorer le
résultat final d’images numériques, d’effectuer un traitement d’entités physiques, ou encore
d’assurer une transmission de données d’un programme à un autre.

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1.3.2 Portée de la protection en ce qui concerne les
logiciels
A l’inverse du droit d’auteur, le brevet protège davantage le fond que la forme. Alors
que le droit d’auteur protège une forme d’expression spécifique d’une idée (qui, elle, reste
dans le domaine public car non protégée en tant que telle), les brevets protègent des «
inventions », à savoir des solutions techniques à des problèmes techniques.
L’invention implémentée par ordinateur sera généralement une invention de procédé.
Nous avons vu qu’il s’agit dès lors de protéger une « manière de faire » ou une ou plusieurs «
opérations ». Dans le domaine du logiciel, cela se traduira par une protection accordée aux
fonctionnalités, peu importe la façon dont celles-ci sont codées.
Dès lors, alors que le droit d’auteur ne protège que le code, le brevet protègera la
fonctionnalité que le code implémente (peu importe sa « forme » et donc peu importe la façon
dont ce code est rédigé ou construit). Il en résulte qu’alors qu’une violation de droit d’auteur
peut être évitée en créant une nouvelle forme, la violation d’un brevet ne peut s’éviter qu’en
s’abstenant d’utiliser la fonction qui fait l’objet du brevet.

1.3.3 Conditions de brevetabilité


Un brevet n’est accordé à une invention que si elle est nouvelle, qu’elle le fruit d’une
activité inventive et qu’elle peut faire l’objet d’une application industrielle.
Une invention est considérée comme nouvelle si elle n'est pas comprise dans l'état de
la technique. L'état de la technique est constitué par tout ce qui a été rendu accessible au
public avant la date de dépôt de la demande de brevet par une description écrite ou orale, un
usage ou tout autre moyen.
En d’autres termes, une invention ne peut être protégée que s’il s’agit d’un produit ou
d’un procédé qui n’existaient pas publiquement avant qu’elle soit déposée par l’inventeur.
Cette condition correspond à l’un des fondements du système des brevets : un monopole n’est
accordé à un inventeur qu’à condition qu’il face avancer la technologie ou la science, en
dévoilant publiquement le fruit de son travail d’invention.
Une invention est considérée comme impliquant une activité inventive si, pour un
homme du métier, elle ne découle pas d'une manière évidente de l'état de la technique. Il ne
suffit dès lors pas que l’invention soit nouvelle… il faut encore que la solution technique
qu’elle apporte fasse preuve d’inventivité, à savoir, d’une ingéniosité qui aille au-delà de ce
qu’un homme du métier aurait fait de façon évidente. La logique est toujours la même :
puisqu’il s’agit d’inciter le progrès technologique, on ne récompense pas ce que toute
personne qui travaille dans le domaine aurait naturellement trouvé, mais bien les véritables
efforts créatifs.

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Une invention est considérée comme susceptible d'application industrielle si son
objet peut être fabriqué ou utilisé dans tout genre d'industrie. Autrement dit, les brevets ne
peuvent protéger des inventions purement théoriques qui n’auraient aucune application
pratique.

1.3.4 Formalités
Contrairement aux droits d’auteur (qui s’acquièrent systématiquement, gratuitement et
sans formalités), les brevets ne s’obtiennent que moyennant le dépôt d’une demande, le
respect d’une procédure et le paiement de frais. Le brevet n’est par ailleurs maintenu année
par année que par le paiement d’ « annuités ».

1.3.5 Les étapes clés du dépôt de brevet


Pour devenir propriétaire d’un brevet, vous devez effectuer un dépôt à l’INPI. Voici
toutes les étapes pour la constitution du dossier et effectuer la demande.

a) Avant le dépôt

1. Vérifiez l’état de la technique et gardez le secret sur votre invention : Pour être
protégeable, votre invention doit être nouvelle. L’une des démarches préalables au
dépôt est donc de faire le point sur l’état de la technique au minimum sur les demandes
de brevets française, européennes et internationales des 20 dernières années.
2. Vous assurez que votre innovation est brevetable : Pour obtenir un brevet, votre
invention doit, en plus d’être nouvelle, constituer une solution technique à un
problème technique. Elle doit impliquer une activité inventive et être susceptible
d’application industrielle.
3. Remplissez le formulaire de dépôt et rédigez le texte de votre demande : Déposer
un brevet implique de remplir le formulaire de dépôt et de constituer un dossier.
Attention : rédiger un brevet nécessite à la fois des compétences juridiques et
techniques. En effet, chaque mot compte : une demande mal rédigée risque de vous
protéger insuffisamment, de retarder le déroulement de la procédure ou d’être rejetée.
Afin d’éviter des retards ou un rejet de votre demande, vous pouvez recourir aux
services d’un spécialiste en propriété industrielle qui préparera votre dépôt pour qu’il
soit conforme aux exigences requises et vous assistera au besoin par la suite. Soyez
bien attentifs en remplissant votre formulaire : chaque rectification pendant la
procédure vous coûtera 50 €.
Votre dossier doit ainsi contenir, dans une enveloppe fermée :
 la description (sur papier libre) : il s’agit d’un texte décrivant votre invention.
Il sert de base à la rédaction d’une autre partie de la demande de brevet : les

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revendications. Sa longueur n’est pas limitée, mais sa rédaction demande une
attention toute particulière puisqu’il sera impossible de la modifier après le dépôt
 les revendications (sur papier libre) : il s’agit d’un texte destiné à définir
précisément la protection que vous recherchez. Ce texte se fonde sur la
description, c’est-à-dire que son contenu doit se retrouver entièrement dans celle-
ci
 l’abrégé (sur papier libre) : l’abrégé est un résumé de l’invention
 les dessins (sur papier libre) : qu’ils accompagnent la description ou l’abrégé,
les dessins ne sont pas obligatoires, mais participent de façon non négligeable à
la compréhension de l’invention. Ils peuvent être constitués d’une ou de plusieurs
figures.
Sur l’enveloppe :
 le nom du demandeur
 le titre de l’invention
 le nom des documents contenus dans l’enveloppe et le nombre de feuilles
correspondantes (ex : "description : 12 pages" ; "revendications : 3 pages", etc.).
Joignez à cette enveloppe :
 le formulaire de dépôt, en un exemplaire, signé à la main
 les éventuelles pages "Suite", en un exemplaire, signées à la main
 la désignation du ou des inventeurs, si nécessaire
 le paiement des redevances ou la justification de ce paiement
 l’original du pouvoir spécial ou la copie du pouvoir permanent en cas de dépôt
par un mandataire autre qu’un conseiller en propriété industrielle ou un avocat.

b) Du dépôt à la délivrance

4. Déposez le dossier à l’INPI et payez les redevances : Une fois le dossier de demande
de brevet rempli, vous pouvez :
 le déposer directement au siège de l’INPI
 l’envoyer à l’INPI par courrier recommandé avec accusé de réception
 Vous pouvez également effectuer votre dépôt en ligne.

5. L’INPI vous adresse le numéro d’enregistrement national et la date du dépôt :


L’INPI vous remet une copie des formulaires de dépôt comprenant un numéro
d’enregistrement et vous l’adresse dans les jours qui suivent la réception de votre
demande. Ce numéro attribué à votre demande est à rappeler dans toute
correspondance avec l’INPI. Puis, l’INPI effectue un examen de recevabilité de votre
demande. C’est un contrôle minimal afin de vérifier, notamment, la nature de votre
demande (brevet ou certificat d’utilité) et que votre dossier comprend bien :
 votre identification
 la redevance de dépôt

16
 la description de votre invention
 au moins une revendication.
S’il manque un document, l’INPI vous invite à compléter le dossier dans le
délai d’un mois. Votre date de dépôt n’est établie que lorsque votre dossier est
complet. S’il ne l’est pas dans les délais, votre demande est irrecevable.
6. L’INPI transmet ensuite votre demande pour examen à la Défense nationale :
Cette étape est imposée par la loi pour vérifier si l’invention ne présente pas un intérêt
pour la nation justifiant que sa divulgation soit empêchée ou retardée. C’est rarement
le cas. Le ministre de la Défense dispose d’un délai maximal de 5 mois pour décider
s’il met ou non le brevet au secret. En règle générale, l’autorisation de divulgation
vous est adressée par courrier dans les 4 à 6 semaines suivant votre dépôt.
Il vous est possible de demander, dès le dépôt, une autorisation exceptionnelle de
divulguer et d’exploiter l’invention.
7. L’INPI examine votre demande : L’INPI effectue un examen approfondi de votre
brevet ; il s’agit :
 d’un examen administratif qui permet de vérifier la régularité de la demande
sur la forme, le paiement de la redevance de dépôt et, s’il y a lieu, des autres
redevances nécessaires
 d’un examen technique qui permet de vérifier la conformité de la demande avec
certaines conditions de fond : votre demande concerne bien une invention
technique, elle respecte le principe d’unité d’invention, les revendications se
fondent sur la description...

8. L’INPI vous adresse le rapport de recherche préliminaire et un avis sur la


brevetabilité de votre invention :
 Le rapport de recherche : L’établissement du rapport de recherche est une étape
stratégique de votre dépôt car il vous permet d’évaluer l’environnement
concurrentiel de votre innovation. Il cite l’état de la technique, c’est-à-dire qu’il
établit une liste de brevets et de documents en relation avec votre invention et qui
ont été rendus accessibles au public avant la date de votre demande de brevet.
Ces documents sont appelés également “antériorités”. La recherche est effectuée
sur un fonds international de documents, qui peuvent être présentés, dans le
rapport, en 3 langues (français, anglais, allemand).
 L’avis de brevetabilité : Le rapport est accompagné d’un avis sur la
brevetabilité de l’invention. Cet avis est destiné à vous aider à interpréter le
rapport de recherche préliminaire en ce qui concerne la nouveauté et l’activité
inventive. Cette opinion n’est qu’indicative, mais il vous est recommandé de
l’étudier avec la plus grande attention.
9. Répondez aux documents cités dans le rapport de recherche : C’est à vous
d’apprécier la nouveauté et l’activité inventive de votre invention au regard de ces

17
documents. Toutefois, l’INPI peut rejeter votre demande si votre invention est
manifestement dépourvue de nouveauté.
Si des antériorités pertinentes sont citées dans le rapport de recherche préliminaire,
vous devez y répondre dans un délai de 3 mois. Vous pouvez reconduire ce délai une
fois, si nécessaire. Votre réponse consistera à formuler des observations sur la
pertinence des antériorités citées et/ou à apporter des modifications dans vos
revendications.
Une fois établis, ces deux documents vous sont adressés par courrier.
Attention : les modifications doivent rester dans la limite de la description initiale de
votre invention.
10. L’INPI publie le dépôt de votre brevet au Bulletin officiel de la propriété
industrielle (BOPI) : Votre demande de brevet est rendue accessible au public 18
mois après le premier dépôt de votre demande (en France ou à l’étranger). Cette
publication s’effectue au Bulletin officiel de la propriété industrielle (BOPI) et inclut
le rapport de recherche préliminaire, s’il est disponible.
Si vous souhaitez que votre demande soit publiée avant le terme du délai de 18 mois,
vous pouvez en demander la publication anticipée à tout moment auprès de l’INPI, en
présentant une demande écrite.
11. L’INPI vous envoie l’avis de publication : A réception de l’avis, il est conseillé de le
relire et de signaler au plus vite à l’INPI les éventuelles erreurs.
12. L’INPI vous transmet d’éventuelles observations : Dans les 3 mois suivant la
publication au BOPI, toute personne concernée peut adresser des observations à l’INPI
et citer d’autres documents qui n’apparaîtraient pas dans le rapport de recherche
préliminaire. Si votre demande de brevet fait l’objet d’observations, l’INPI vous en
avertit par courrier.
13. Répondez aux éventuelles observations : Vous pouvez y répondre dans un délai de 3
mois à compter de la réception du courrier de l'INPI, renouvelable une fois, en
formulant également des observations ou en modifiant vos revendications.
Vos différentes réponses au rapport de recherche et aux observations éventuelles sont
examinées par l’INPI au regard de la condition de nouveauté.

c) La délivrance

14. L’INPI établit un rapport de recherche "définitif" : Suite aux éventuels échanges
de courriers avec l’INPI et aux éventuelles modifications apportées à vos
revendications, un rapport de recherche définitif est établi et l’examen de votre dossier
est terminé.
15. Payez la redevance de délivrance et d’impression du fascicule du brevet : Si
l’invention est manifestement nouvelle, l’INPI vous demande de payer la redevance de

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délivrance et d’impression du fascicule du brevet. Le paiement doit être effectué dans
un délai de 2 mois à compter de la demande sinon la demande de brevet est rejetée.
16. L’INPI délivre le brevet, vous adresse un exemplaire et publie la mention de la
délivrance au BOPI : L’INPI délivre le brevet environ 27 mois après votre dépôt.
Une fois la redevance payée, l’INPI publie la mention de la délivrance au BOPI et
vous adresse un exemplaire de votre brevet indiquant notamment le numéro national
de votre dépôt.

1.3.6 Les dangers des brevets logiciels


Plus généralement, les brevets logiciels sont dangereux à de multiples niveaux car il
est impossible de savoir par quels brevets est couvert un logiciel :

 Un logiciel utilise d’innombrables fonctionnalités qui peuvent chacune être brevetées,


de même que chaque combinaison de fonctionnalités

 Un brevet peut être décrit avec différents niveaux d’abstraction utilisant des
vocabulaires différents, rendant les recherches d’antériorité fastidieuses, voire
impossibles

 Les limites des brevets déposés sont très floues, et les brevets sont souvent rédigés
dans des termes vagues, pour profiter d’une interprétation la plus large possible
ensuite. La détermination du périmètre couvert par un brevet se décide souvent par
avocats interposés
À la lumière de ces considérations, les brevets logiciels sont dangereux pour tous :
logiciels libres (voir section 2.6.5) bien sûr, mais aussi logiciels propriétaires, et plus
largement pour toutes les entreprises et industries qui ne sont pas en position dominante sur le
marché.

1.3.7 Durée de vie du brevet


Les effets d'un brevet sont limités à la fois dans le temps et dans l’espace. La durée
d’un brevet est en général de 20 ans à compter de sa date de dépôt et la protection du brevet
ne porte que sur le territoire de l'État dont dépend l'organisme qui délivre le brevet. Cependant
une décision de justice peut réduire ou annuler ces effets dans cet état.

1.4 Droit des marques


Un tour d’horizon des droits intellectuels relatifs aux logiciels n’aurait pas été complet
sans invoquer les droits de marques, qui concernent de plus en plus les noms des logiciels, des
projets de développement et/ou des fournisseurs de services.

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Par exemple les signes « Linux », « Red Hat », « Mozilla », « Apache », « Suze », «
KDE », « Mandrake »,… de même que leurs logos (images de pingouins, dinosaures,
chapeaux rouges, etc.) font l’objet de droits de marque.
Au contraire des droits d’auteur, lesquels sont donnés en licence de façon très
permissive, les droits de marques ne font généralement pas l’objet de permissions
quelconques.
Au contraire, certaines licences mentionnent spécifiquement que les autorisations
d’usage concédées sur le code des logiciels ne s’étendent pas à l’usage de leurs marques, et
qu’il est dès lors interdit d’utiliser les marques en question sans autorisation explicite de leurs
détenteurs.
Tout comme le droit des brevets, le droit des marques est une matière complexe et
règlementée à différents niveaux. La marque est également un titre qui est décerné par une
institution spécifique pour un territoire déterminé, et il est également possible d’obtenir des
marques par plusieurs voies différentes.
Une procédure internationale de dépôt d’une demande d’enregistrement d’une marque
est également mise en place par le biais du système de Madrid, administré par l’office
mondial de la propriété intellectuelle (l’OMPI).

1.4.1 Notions de base


La marque est un signe distinctif qui permet d’identifier la provenance d’un produit
ou d’un service : l’objectif de la marque est que toute personne achetant un produit ou un
service d’une marque déterminée soit assurée qu’un autre service ou produit portant la même
marque provienne du même fabricant ou du même fournisseur de services.
Elle a également une fonction publicitaire, dans la mesure où une personne qui a été
satisfaite par un produit ou un service d’une marque déterminée aura tendance à rechercher le
même produit et/ou service et à le conseiller.
Le droit de marque est dès lors un droit qui donne à son titulaire l’exclusivité de
l’usage de la marque, dans la vie des affaires, pour des produits ou des services spécifiques.
Afin de remplir sa fonction, la marque doit avoir des propriétés distinctives, c’est-à-
dire, entre autres, ne pas être constituée d’un mot (signe) ou d’un ensemble de mots (signes)
susceptibles de décrire le service, le produits ou leurs qualités intrinsèques, ou susceptibles
d’être perçus comme remplissant une autre fonction par le public concerné (fonction
décorative par exemple).
Les législations relatives aux droits de marques définissent une série de critères et de
conditions qu’une marque doit respecter afin d’être valide.
Une marque s’obtient par un dépôt auprès d’un office déterminé, ce qui implique des
démarches administratives et le paiement de frais.

20
Une marque ne peut se déposer que dans des classes de produits ou de services
spécifiques. Le monopole qui est accordé au détenteur de la marque ne l’est que pour certains
produits ou certains services, et que pour autant que la marque soit effectivement utilisée
pour distinguer ces produits et services.

1.4.2 Droits exclusifs et portée de la marque


En général, la marque communautaire confère à son titulaire un droit exclusif
d’interdire à tout tiers de faire usage dans la vie des affaires:

 d'un signe identique à la marque pour des produits ou des services identiques à ceux
pour lesquels celle-ci est enregistrée;
 d'un signe similaire à la marque pour des produits ou services similaires, lorsque ces
similarités sont source d’un risque de confusion dans l'esprit du public;
 d'un signe identique ou similaire à la marque pour des produits ou des services qui
ne sont pas similaires à ceux pour lesquels la marque est enregistrée, lorsque celle-ci
jouit d'une renommée dans le territoire couvert et que l'usage du signe se fait sans
juste motif et qu’il tire indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de
la marque, ou leur porte préjudice.
Il peut notamment être interdit d'apposer le signe sur les produits ou sur leur
conditionnement, d'offrir les produits ou de les mettre dans le commerce ou de les détenir à
ces fins, d'offrir ou de fournir des services sous le signe, d'importer ou d'exporter les produits
sous le signe, d'utiliser le signe dans les papiers d'affaires et la publicité.

1.4.3 Titularité
Les droits de marque sont détenus par la personne qui l’a déposée.

1.4.4 Durée
La durée originaire d’une marque est de 10 ans, mais elle est indéfiniment
renouvelable, à chaque fois pour une période équivalente.

1.5 Tableau comparatif


Le tableau 1.1 présente une comparaissant entre les droits d’auteurs, droits des brevets
et droits des marques en ce qui concerne la protection des logiciels. Il résume les points clés
qui ont été présenté dans les sections précédentes dans ce chapitre.

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Droit d’auteur Brevets Marques
Objet de la Les œuvres Les inventions, c'est-à- Les signes (mots,
littéraires et dire les solutions logos, etc.)
Protection
artistiques techniques à des permettant de
problèmes techniques distinguer un produit
ou un service d’un
autre produit ou
service.
(auxquelles sont (inventions mises en
assimilés les œuvre par programme
programmes informatique).
d’ordinateur).
Etendue de la Les éléments Les procédés L’usage du signe
protection originaux de la techniques pour distinguer un
forme. ou plusieurs produits
ou services
déterminés
(le code) (les fonctionnalités)
- mise en forme - nouveauté - signe pouvant être
Conditions
- activité inventive reproduit
- originalité
-application industrielle graphiquement.
-signe distinctif
- disponibilité du
signe (pas identique
ou similaire à un
signe utilisé pour
produit ou service
identique ou
similaire)
- restrictions diverses
70 après la mort 20 ans maximum 10 ans -renouvelable
Durée
de l’auteur indéfiniment
Tableau 1.1 Tableau comparatif.

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