Los Derechos Humanos y la Ponderación

Ponderación de Principios
Angélica Valdés E.

SUMARIO: Introducción; I. PARTE CONCEPTUAL, 1) Distinción entre reglas y

principios, 2) Colisión entre principios, 3) Ponderación 3.1) Ley de ponderación, 3.2)
Cargas de la argumentación, 3.3) Limites de la ponderación, 4) Los límites de
racionalidad en las cargas de la argumentación;
II. PARTE PRÁCTICA, 1) Antecedentes, 2) Fundamentos de la acción y pretensiones,
3) Respuesta del Seguro Social, 4) La ponderación de derechos constitucionales y 5)
Conclusión.

INTRODUCCIÓN

Cuando existe choque o colisión entre derechos humanos, la forma más idónea de
resolución es haciendo uso de una razonamiento ponderativo, donde el daño causado
a uno de ellos sea menor en la maximización del otro, siguiendo este procedimiento se
puede llegar a una sentencia justa.

En el presente ensayo revisaré las técnicas para la resolución de las colisiones entre
principios (Derechos Humanos), utilizando el razonamiento ponderativo para
establecer la precedencia entre los mismos y desarrollaré un análisis aplicando dicho
razonamiento a un caso concreto, para ello me auxiliaré de una resolución de una
sentencia de un tribunal Constitucional; dicha sentencia es la T-013/06 de la Corte
Constitucional Colombiana, en el caso que dio origen a la sentencia mencionada se
encuentran colisionados los principios, tanto del derecho a la seguridad social en
conexión con el derecho a la vida por un lado, y por el otro, el deber de realizar
aportes en el régimen contributivo de salud.

I.- PARTE CONCEPTUAL

La ponderación es la manera de resolver la incompatibilidad que se presenta entre

normas con estructura de principio y que consiste en una estructura que está formada
por tres elementos, mediante los cuales se puede fundamentar una relación de
precedencia condicionada entre los principios en colisión, para así establecer cual de
ellos debe determinar la solución del caso concreto[1].

1) Distinción entre reglas y principios

La distinción entre reglas y principios es una herramienta fundamental para la teoría de

los derechos fundamentales ya que para poder hablar de razonamiento ponderativo
primero, debemos hacer una distinción entre reglas y principios, las reglas son
aquellos enunciados normativos en los cuales se puede subsumir un caso concreto a
través de una silogismo lógico, además de que las reglas contemplan a las
expresiones deónticas como lo son: prohibido, permitido y ordenado y los principios no
son susceptibles de subsunción, para resolver un caso en concreto se debe acudir al
razonamiento ponderativo; sin embargo Robert Alexy dice que los principios al igual
que las reglas, son razones para juicios concretos de deber ser, aún cuando sean
razones de un tipo muy diferente. La distinción entre reglas y principios es pues una
distinción entre dos tipos de normas.[2]

Robert Alexy define a los principios como normas que ordenan que algo sea realizado
en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes.
Los principios son mandatos de optimización que están caracterizados por el hecho de
que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su
cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también, de las
jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y
reglas opuestos.[3] Y por el contrario, nos dice que las reglas son normas que sólo
pueden cumplirse o no.

El jurista Italiano Riccardo Guastini menciona que para algunos autores, la naturaleza
misma del principio es la de estar en conflicto con otros principios, es decir su rasgo
distintivo además de afirmar que siempre que exista un principio existirá otro que le
resulte incompatible[4].
Los principios jurídicos representan normas del derecho que son útiles para dar
respuesta a ciertas cuestiones jurídicas, sin embargo, intrínsecamente no promueven
decisiones mas justas[5].
2) Colisión de principios
Robert Alexy menciona que la colisión de principios es similar al de los conflictos de
reglas toda ves que, es el hecho de que dos normas, aplicadas independientemente,
conducen a resultados incompatibles, es decir, a dos juicios de deber ser jurídico
contradictorios. Los conflictos entre reglas se solucionan a través de dos distintas
formas, primera, introduciendo en una de las reglas una cláusula de excepción que
elimina el conflicto, segunda, se declara inválida una de las reglas. Por el contrario, las
colisiones entre principios se resuelven cuando uno de los principios cede frente al
otro, sin que esto signifique que se deba declarar inválido el principio desplazado ni
que se deba introducir una clausula de excepción. Es por esta razón que se afirma
que, en los casos concretos, los principios tienen diferente peso y el conflicto ha de
resolverse según la dimensión de peso y no según la dimensión de validez[6].
Para solucionar una colisión de principios se debe establecer una relación de
precedencia condicionada, consistente en que, tomando en cuenta el caso concreto se
indiquen las condiciones por las cuales un principio precede al otro. Cabe destacar
que dicha precedencia únicamente será válida en ese caso en concreto, si
posteriormente se presenta uno con las mismas características puede pero no
necesariamente tienen que ser resulto de la misma forma, existe la posibilidad de que
el principio desplazado en el primer caso, en otro caso sea el precedente.

3) Ponderación

Para solucionar una colisión de principios se utiliza comúnmente la técnica

denominada ponderación o balance, consistente en establecer una jerarquía
axiológica móvil mediante un juicio comparativo de valores entre dichos principios[7].

De acuerdo con Robert Alexy, para establecer la relación de precedencia condicionada

entre los principios en colisión, es necesario tener en cuenta tres elementos que
forman la estructura de la ponderación:
3.1) La ley de ponderación
Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los
principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro, dicha ley
contempla las siguientes características:

Definir el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios.

Se debe definir la importancia de la satisfacción del principio que juega en sentido
contrario.
Debe definirse si la importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la
afectación o la no satisfacción del otro.
Para la primera variable podemos determinar el grado de afectación mediante la
utilización de una escala tríadica en la cual el grado de afectación en un caso concreto
puede “leve”, “medio” o “intenso”.
La segunda variable es la llamada del peso abstracto, la cual se funda en el
reconocimiento de que, a pesar de que a veces los principios que entran en colisión
tengan la misma jerarquía en ocasiones uno de ellos puede tener una mayor
importancia en abstracto.
La tercera variable es denominada la variable S. Misma que se refiere a la seguridad
de las apreciaciones empíricas que versan sobre la afectación que genera la medida
examinada en el caso concreto.
Para determinar porque en un caso concreto un principio debe preceder al otro, es
decir, para determinar cual principio tiene mayor jerarquía Robert Alexy propuso la
llamada fórmula del peso otorgándole la siguiente estructura.

Así el peso del principio Pi en relación con el principio Pj, resulta del cociente entre el
producto de la afectación del principio Pi en concreto, su peso abstracto y la seguridad
de las premisas empíricas relativas a su afectación, por una parte, y el producto de la
afectación del principio Pj en concreto, su peso abstracto y la seguridad de las
premisas empíricas relativas a su afectación, por otra.
Para facilitar su operatividad Aritmética, a la afectación de los principios y al peso
abstracto se les designa un valor numérico en función de su gravedad.

· Leve = 1 (20)
· Medio = 2 (21)
· Intenso = 4 (22)
De igual manera se le designan valores numéricos a la seguridad de las premisas
fácticas.
· Seguro = 1 (20)
· Plausible = ½ (2 -1)
· No evidentemente falso= ¼ (2 -2)[8]

3.2) Las cargas de argumentación

Las cargas de la argumentación operan cuando existe un empate entre los valores
que resultan de la aplicación de la fórmula del peso.
En la Teoría de los derechos fundamentales, Alexy defiende la existencia de una carga
argumentativa a favor de la libertad jurídica y la igualdad jurídica, que coincidiría con la
máxima in dubio pro libertate.
En este orden de ideas, ningún principio opuesto a la libertad jurídica o a la igualdad
jurídica podría prevalecer sobre las misma, a menos que se adujesen a su favor
“razones más fuertes”. Cuando del resultado de la fórmula de pesos, se obtuviera un
empate entre los principios opuestos a la libertad jurídica o a la igualdad jurídica la
precedencia debería concederse a estas últimas. Concretamente, el empate estaría a
favor de la libertad y de la igualdad jurídica; si una medida afectará a la libertad o a la
igualdad jurídica y los principios que la respaldan no tuviesen un mayor peso que
éstas, entonces, la medida resultaría ser desproporcionada y, si se tratase de una ley,
ésta debería ser declarada inconstitucional.
Sin embargo, en el epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales, Alexy se
inclina a favor de una carga de argumentación diferente. En los casos de empate,
sostiene, la decisión que se enjuicia aparece como “no desproporcionada” y, por tanto,
debe ser declarada constitucional.

3.3) Limites de la ponderación

Existen conductas que no son susceptibles de determinarse en abstracto, ni
fundamentarse en criterios objetivos o incluso intersubjetivos, sino que su valoración
sólo podría ser considerada por el sujeto en quien recaen es decir, totalmente
subjetivos.
4) Los límites de racionalidad en las cargas de la argumentación
La racionalidad de la ponderación tiene un límite en razón del margen de subjetividad
de quien lo interpreta, como se observa cuando se da una contradicción entre las
cargas de argumentación in dubio pro libertatee in dubio pro legislatore. La
concepción de los derechos fundamentales como mandatos de optimización les quita
su característica fuerza deontológica y los deja en manos del legislador (Objeción de
Habermas); la segunda, que una interpretación expansiva de ésta misma concepción
priva de toda autonomía al legislador y de paso al estado jurisdiccional (Objeción de
Böckenförde), donde denomina a estos argumentos como, respectivamente,
“demasiado poco” y “demasiado”[9].
Igualmente, es posible que un juez defienda soluciones matizadas que combinen la
aplicación de una u otra carga argumentativa o que sea el resultado de una
ponderación entre ellas. Lo anterior no implica una arbitrariedad desbocada por parte
del juez, aunque si supone un mayor protagonismo para el mismo[10].

II.- PARTE PRÁCTICA

1) Antecedentes

Mediante escrito presentado el día diecisiete de agosto de 2005, el señor Luis Alberto
Posada Posada, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la integridad
física, salud y seguridad social presuntamente vulnerados por la negativa del Instituto
de los Seguros Sociales a expedirle un paz y salvo, necesario para ser incluido por su
esposa como beneficiario en COOMEVA EPS.

2) Fundamentos de la acción y pretensiones

El accionante considera que el Instituto de los Seguros Sociales vulnera sus derechos
a la integridad física, la salud y a la seguridad social, al negarse a expedirle un paz y
salvo con la EPS, bajo el argumento de que debe cancelar seis meses de cotización
que adeuda a dicha entidad, con el fin que se le permita la afiliación como beneficiario
de su esposa a COOMEVA EPS. En consecuencia, solicita al juez de tutela se ordene
a la entidad demandada lo excluya del sistema y lo desafilie para tener la posibilidad
de afiliarse como beneficiario de su esposa a otra entidad prestadora de servicios de
salud.

3) Respuesta del Seguro Social

El Seguro Social manifestó que el demandante adeuda al sistema de seguridad social

en salud los meses de febrero a agosto de 2004, razón por la cual ninguna EPS del
país puede afiliarlo, pues de lo contrario estaría contraviniendo la ley.

4) La ponderación de derechos constitucionales

En virtud de que en circunstancias excepcionales, los derechos pueden verse

enfrentados a otros derechos o intereses constitucionales. En estos eventos, para
asegurar su vigencia plena y garantizar una aplicación armónica de los mismos,
primero el Legislador y luego los distintos operadores jurídicos, tienen la carga de
buscar conciliar tales derechos, de manera que sólo cuando ello no sea posible y se
genere un conflicto entre ellos, deben proceder a determinar las condiciones de
prevalencia del uno sobre el otro a través de juicios de ponderación[11].
Procederé a utilizar la fórmula del peso de Robert Alexy para tratar de dar solución a
este caso concreto. Para nuestra primera variable tomaré en cuenta que el derecho a
la seguridad social en conexidad con el derecho a la vida bajo el presupuesto de que
la afectación a estos derechos le da el valor de [IPiC=Intenso] a nuestra primera
variable, de igual manera su peso abstracto ante la sociedad al tratarse de la propia
vida le otorga a nuestra segunda variable el valor de [GPiA=Intenso] y la certeza de un
riesgo inminente de muerte si no recibe la atención medica necesaria le otorga a la
variable relativa a las premisas empíricas el valor de [SPiC=Seguro]. Semejantemente,
la satisfacción de un interés económico especifico de la EPS del seguro social puede
calificarse como [WPjC=Medio], Su peso abstracto como [GPjA=Medio] debido a que
no por un incumplimiento del pago de seis meses de contribuciones por insolvencia de
una sola persona la EPS del seguro social quebrará y la seguridad de las premisas
sobre su afectación se podría catalogar como [SPjC=Seguro] en virtud de que si un
gran número de personas continuara con esta conducta supondría un riesgo al capital
de la EPS del seguro social e impediría garantizar debidamente el derecho
constitucional a la salud.

Entonces la aplicación de la fórmula del peso al derecho a la seguridad social en

conexidad con el derecho a la vida del demandante nos daría el siguiente resultado:

De forma correlativa, el peso de la satisfacción de un interés económico específico y

del deber de realizar aportes en el régimen contributivo de salud a favor de la EPS del
seguro social sería el siguiente:

De esta manera podemos determinar que en la satisfacción de un interés económico

especifico y del deber de realizar aportes en el régimen contributivo de salud a favor
de la EPS del seguro social sólo se logra una satisfacción del 0.25 mientras que en el
derecho a la seguridad social en conexidad con el derecho a la vida del demandante
se logra una satisfacción del 4.00, por lo tanto no se justifica el impedimento
establecido por la EPS del seguro social para no proceder a la desafiliación del
demandante en virtud de un adeudo de cuotas.
Fundamentándose en lo anterior el Tribunal Constitucional Colombiano ordenó exigir a
la EPS del seguro social la inmediata desafiliación del demandante para que éste
pueda proceder a afiliarse a alguna otra EPS para salvaguardar tanto su integridad
física como su vida.
5) CONCLUSIÓN
A manera de conclusión puedo decir que las únicas dos formas de resolución de los
conflictos jurídicos es a través de la subsunción y de la ponderación en función de su
estructura de reglas o principios.
En relación a la sentencia analizada puedo determinar que el caso en concreto fue
resulto de la manera correcta haciendo un eficiente uso del razonamiento ponderativo,
donde el deber de realizar aportes al régimen contributivo de salud cedió frente al
derecho de la seguridad social en conexión con el derecho a la vida.

[1]Bernal Pulido, Carlos, Estructura y Limites de la Ponderación, Revista DOXA nº 23

Barcelona 2003, p. 227.
[2]Alexy, Robert (versión castellana: Garzón Valdés Ernesto). Teoría de los Derechos
Fundamentales, editorial Centro de Estudios y Constitucionales, 1ª Edición, Madrid
2002,p. 85.
[3] Ibídem, p. 86.
[4]Guastini, Riccardo, Palestra del Tribunal Constitucional. Revista mensual de
jurisprudencia. Año 2, N.o 08, agosto 2007, Lima, p. 632.
[5] Rodríguez Calero, Juan Manuel, Principios del Derecho y razonamiento jurídico,
Librería-Editorial Dykinson, 2011, p. 159.
[6] Carbonell Miguel (compilador), Argumentación Jurídica el Juicio de Ponderación,
Editorial Porrúa, México 2011, Primera Edición, p. 226.
[7]Gaustini, Riccardo, Palestra del Tribunal Constitucional. Revista mensual de
jurisprudencia. Año 2, Nº 08, agosto 2007, Lima, p. 631.
[8]Bernal Pulido, Carlos, Estructura y Limites de la Ponderación, Revista DOXA nº 23
Barcelona 2003, p. 229.
[9] Alexy, Robert, Derechos sociales y ponderación, Librería-Editorial Dykinson,
Primera Edicion 2008, p.220
[10] Rodríguez Calero, Juan Manuel, Principios del Derecho y Razonamiento Jurídico,
Librería-Editorial Dykinson, 2011, P. 46.

[11] Sentencia Sentencia T-013/06 – Corte Constitucional de Colombia, Consultado en:

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2006/T-013-06.htm El día lunes 05 de
noviembre de 2012 a las 01:45 GMT-6
 LA PONDERACION.

La Ponderación, surge cuando existe un choque de valores, por lo que se conoce

como un método aplicable para resolver choques entre distintos valores.
El método de la Ponderación, se le atribuye a un alemán de nombre Robert Alexy, el
cual retoma una teoría de otro alemán llamado Ronald Dworkin.
Por su parte, Ronald Dworkin, divide a las Normas Jurídicas de la siguiente forma:

1.- En Principios.- Los cuales tienen un carácter general, son de textura abierta, es
decir son más interpretables, tienen un contenido específico de un valor, tienen un
sentido orientador en la interpretación de otras normas del sistema y tienen mayor
permanencia en el sistema.

2.- En Reglas.- Éstas son específicas, técnicas, tienen mayor permanencia en el

sistema, y se aplican bajo el esquema todo o nada.

Conforme a la Teoría de Ronald Dworkin, el principio siempre va a prevalecer sobre la

regla, y de ésta forma, el principio se identifica de la siguiente manera:
a) Ley.- Aquí se refiere a cuando del texto de la ley, de desprende la nomenclatura
de principio.
b) Teoría Jurídica.- Esta se refiere, a cuando del contenido de una norma, puede
reconocerse un principio, ejemplo, el artículo 14 Constitucional, el cual, de su
contenido, se desprende el Principio de Irretroactividad de la Ley.
c) Fuera de la Norma.- Ésta se refiere, a los principios que se encuentran, tal y
como su nombre lo indica, fuera de la norma, ejemplo de ellos, son los Principios
Generales del Derecho, conocidos también como axiomas, los cuales nacen de la
Ciencia del Derecho, así un Principio General del Derecho, es “El que puede lo más,
puede lo menos”.

Retomando la postura de Robert Alexy, cuando existe un conflicto entre dos principios,
se resuelve a través de la Ponderación.
La Ponderación se deriva de peso, y consiste en decidir que principio o valor pesa
más, y siempre debe realizarse conforme al caso concreto o específico.
En la Ponderación, debe tomarse en cuenta los siguientes puntos:
1.- No existe una Ponderación A Priori, sino que debe realizarse en cada caso
específico;
2.- La Ponderación, consiste en atribuir un peso específico;
3.- Cuando hay principios normativos en choque, se llama Antinomia.

Ahora bien, para evaluar quien tiene un peso específico se toma en cuenta lo
siguiente:
a) La Intensidad de la Colisión.- La cual puede ser leve, moderada o grave;
b) El Peso Abstracto.- Es decir, el peso abstracto de ese valor en la sociedad en la
que se realiza la ponderación;
c) La Plausibilidad de las medidas.- Es decir, analizar que tan viables, o plausibles
son las medidas y consecuencias que se generarían de darse preferencia a
determinado principio.
Cabe hacer mención, que la formula de Peso Específico, también es conocida como
Principio de Proporcionalidad.
En suma, la Ponderación es un método completamente eficaz, que sirve para resolver
el conflicto de choque entre dos principios, y de ésta forma, el Juzgador, o el operador
jurídico, que se encuentre ante la existencia de dos principios en choque, para resolver
correctamente, puede utilizar el método de la Ponderación.