Vous êtes sur la page 1sur 6

DIPLOMADO EN CONTRATACIONES DEL ESTADO

CONTRATACIONES
DEL ESTADO

MODULO I

INTRODUCCIÓN A LAS
CONTRATACIONES DEL ESTADO

CAPITULO 08
RESPONSABILIDADES DEL ÓRGANO DE
CONTRATACIONES DEL ESTADO

2018
DIPLOMADO EN CONTRATACIONES DEL ESTADO

9. RESPONSABILIDADES DEL ÓRGANO DE CONTRATACIONES DEL

ESTADO

El artículo 9 de la Ley de Contrataciones modificada establece que:

9.1 Los funcionarios y servidores que intervienen en los procesos de contratación por o a nombre de la
Entidad, con independencia del régimen jurídico que los vincule a esta, son responsables, en el
ámbito de las actuaciones que realicen, de organizar, elaborar la documentación y conducir el proceso
de contratación, así como la ejecución del contrato y su conclusión, de manera eficiente, bajo el
enfoque de gestión por resultados, a través del cumplimiento de las normas aplicables y de los fines
públicos de cada contrato, conforme a los principios establecidos en el artículo 2 de la presente Ley.

De corresponder la determinación de responsabilidad por las contrataciones, esta se realiza de


acuerdo al régimen jurídico que vincule a las personas señaladas en el párrafo anterior con la Entidad,
sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que correspondan.

9.2 Las Entidades son responsables de prevenir y solucionar de manera efectiva los conflictos de
intereses que puedan surgir en la contratación a fin de garantizar el cumplimiento de los principios
regulados en el artículo 2 de la presente Ley.”

Del texto antes citado se coligen las actuaciones que pueden ser pasibles de responsabilidad dentro de un
proceso de contratación, siendo estás las siguientes:

a) Actuaciones para organizar un proceso de contratación

b) Actuaciones para elaborar la documentación del proceso de contratación

c) Actuaciones para conducir el proceso de contratación

d) Actuaciones en la ejecución del contrato y su conclusión.

Asimismo, el numeral 9.1 del artículo 9 de la Ley, establece en forma expresa las responsabilidades de
quienes intervienen en las compras públicas sin considerar los principios, normas y finalidad de la normativa
de contrataciones.

En ese sentido aquellos que se encuentren desempeñando función pública, serán pasibles de asumir
responsabilidad, la cual se puede definir como la consecuencia de las acciones u omisiones imputables a los
agentes públicos incurridas en el ejercicio de sus funciones, que infraccionan algún precepto que guía su
gestión y que se encuentra detallado en los lineamientos del particular régimen jurídico al cual pertenecen.

La responsabilidad administrativa es el primer tipo de responsabilidad en que pueden incurrir los funcionarios
o servidores públicos, no obstante en el ámbito peruano además de la responsabilidad disciplinaria, el
DIPLOMADO EN CONTRATACIONES DEL ESTADO
servidor o funcionario también es pasible de incurrir en responsabilidad administrativa funcional,
responsabilidad penal y responsabilidad civil.

a) Responsabilidad Disciplinaria

Respecto del Procedimiento disciplinario este deriva de la potestad disciplinaria vinculada a modo de
subespecie a la potestad sancionadora, pero diferente de ella y “constituye una potestad de
supremacía especial de protección de la organización y orden interno de la administración (…)”. Esta
potestad se aplica restringidamente a las relaciones de sujeción especial, pero a su vez se sustenta
del mismo modo al Ius Puniendi y las vinculaciones constitucionales que se garantizan a través de los
principios del procedimiento administrativo sancionador.

Dicho Procedimiento se ejerce sobre sus propios servidores o integrantes de carácter interno, siendo
su ámbito de aplicación mucho más reducido que en el caso de la potestad sancionadora, en donde el
bien jurídico protegido se encuentra inmerso en el bienestar de la organización administrativa, y en
donde es ella misma quien está a cargo de su protección.

En tal sentido, “cuando un administrado se halla en una relación de sujeción especial, el administrado
debe soportar niveles más intensos de intervención administrativa, por cuanto, estamos en ámbitos
que son ordenados por la Administración y su ius punendi, que sin éste privilegio sería imposible
organizarlos. Las notas características de esta relación especial de sujeción son la presencia de
deberes específicos de cumplimiento a cargo del administrado, su rol esencial de subordinación en
función de los objetivos públicos, y, una regulación dada por la autoridad en forma estatutaria. Ejm.,
servidores públicos, soldados, internos de establecimientos penales, etc

Esta potestad administrativa disciplinaria se encuentra en manos del Estado empleador, es decir la
entidad pública en la cual labora o presta servicios el funcionario o servidor público de quien se trate y
se encuentra fundada en la subordinación, que de por sí trae consigo el emperador en ejercicio de su
poder de dirección, en virtud del cual está legitimado para realizar una serie de actividades necesarias
para el normal funcionamiento de la entidad.

La potestad disciplinaria a diferencia del procedimiento sancionador y la responsabilidad


administrativa funcional, se encuentra sujeta al procedimiento por responsabilidad administrativa
disciplinaria previsto en la Ley N° 276, en las normas que regulan los distintos regímenes laborales, o
en la Ley del Nuevo Servicio Civil. Estando vinculada en última instancia al Tribunal de SERVIR.

Ahora, producto de la práctica disciplinaria, se ha tornado habitual la apreciación de acciones que


constituyen responsabilidad administrativa, que no han sido en algunos casos debidamente actuados,
con severidad y objetividad, principalmente, porque dicha facultad hasta el 2011, recaía sobre los
DIPLOMADO EN CONTRATACIONES DEL ESTADO
titulares de las entidades -aunque ahora recae en última instancia sobre SERVIR- los cuales, por
diversos motivos, reducían la dimensión de la infracción para imponer la más leve sanción posible.

Bajo este contexto es que se promulga la ley N° 29622, que da pie al origen de la responsabilidad
administrativa funcional recaída, facultad otorgada a la Contraloría General de la República para
sancionar a los funcionarios públicos en los casos en que estos incurran en responsabilidad funcional.

b) Responsabilidad administrativa funcional

La Responsabilidad Administrativa Funcional es aquella en la que incurren los servidores y


funcionarios por haber contravenido el ordenamiento jurídico administrativo y las normas internas de
la entidad a la que pertenecen, se encuentre vigente o extinguido el vínculo laboral o contractual al
momento de su identificación durante el desarrollo de la acción de control.

Incurren también en responsabilidad administrativa funcional los servidores y funcionarios públicos


que, en el ejercicio de sus funciones, desarrollaron una gestión; deficiente, para cuya configuración se
requiere la existencia, previa a la asunción de la función pública que corresponda o durante el
desempeño de la misma, de mecanismos objetivos o indicadores de medición de eficiencia.

Al respecto podemos señalar que existen dos supuestos en los cuales se puede incurrir en
responsabilidad administrativa funcional, el primero se vincula a la contravención de normas del
Derecho Administrativo o las que sean propias de la entidad. Y el segundo supuesto se avoca a
conocer los casos que pueden ser nominados como de gestión ineficiente en paralelo a la aplicación
del principio de buena administración, para lo cual resulta indispensable, la determinación de
indicadores de desempeño, y la definición del trabajo a través de parámetros de gestión por
resultados y la delimitación de la diligencia debida.

A partir de lo expuesto en los párrafos precedentes se advierte una clara distinción entre la
responsabilidad administrativa funcional a cargo de la CGR y la responsabilidad administrativa
disciplinaria cuya determinación la realiza el Estado a través del superior jerárquico.

c) Responsabilidad Penal

Es el tipo de responsabilidad en la cual el funcionario público, en el ejercicio de sus funciones comete


un hecho que previamente se encuentra tipificado como delito en el ordenamiento jurídico penal, ya
sea por acción u omisión, dolo o culpa. Sobre el particular, el Capítulo II del Título XVIII del Código
Penal tipifica algunos de los delitos que pueden ser cometidos por funcionarios públicos, entre los
cuales encontramos tipos penales como, abuso de autoridad, peculado, concusión, cohecho, etc.
DIPLOMADO EN CONTRATACIONES DEL ESTADO
d) Responsabilidad civil

Es el tipo de responsabilidad en la cual un acto o varios actos, efectuados por un servidor o


funcionario público, ya sea por dolo o culpa, en el ejercicio de sus funciones, ocasiona un perjuicio
económico a la entidad. Como se puede apreciar, en el caso de la responsabilidad civil, la afectación
es netamente de carácter patrimonial, consecuentemente la sanción es de carácter pecuniario, esto
significa que el funcionario debe resarcir el perjuicio económico así como pagar la indemnización que
corresponda. Al respecto podemos señalar que los funcionarios o servidores públicos pueden incurrir
en responsabilidad civil contractual, para lo cual la entidad perjudicada podrá demandar los hechos
dentro de los 10 años de ocurridos los mismos.

Asimismo, se incorpora el numeral 9.2, el cual establece que “las Entidades son responsables de prevenir y
solucionar de manera efectiva los conflictos de intereses que puedan surgir en la contratación a fin de
garantizar el cumplimiento de los principios (…)”. Es interesante este punto pues parece obedecer a cierto
caso en que se desarrolló un conflicto de interés al interior de un Ministerio, en cuyo caso la responsabilidad
en materia conflictos recaerá directamente sobre la Entidad, buscando que ahora las Entidades elaboren y
supervisen mecanismos para identificar conflictos de interés, que puedan suponer una afectación contra los
principios de las contrataciones del Estado, aunque podemos sobreentender que se refiere ante todo al
principio de integridad. Es de recalcar que este artículo ya se encuentra vigente de conformidad con la
Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo N° 1341.

Sobre el particular la exposición de motivos señala que “La “Guía sobre el Manejo de Conflictos de
Intereses en el Sector Público y Experiencias Internacionales” de la Organización para la Cooperación
y el Desarrollo Económicos (OCDE), define al conflicto de interés como el “conflicto entre el deber
público y los intereses privados de un funcionario, donde el funcionario tiene intereses privados y
podría ser influenciado incorrectamente, afectando el funcionamiento de sus deberes y
responsabilidades oficiales”.

Los conflictos de interés pueden ser: a) Conflicto de interés propiamente dicho: cuando existe un
inaceptable conflicto de hecho entre los intereses individuales o privados del funcionario público y sus
obligaciones públicas; b) Conflictos de interés aparente: cuando existe un interés personal que no
necesariamente influiría en el funcionario público pero que podría dar lugar a que otros consideren
que puede influir en el cumplimiento de sus deberes; y, c) Conflictos de interés potencial: que alude al
caso en el que un funcionario público tiene un interés personal que puede convertirse en un conflicto
de interés en el futuro.

La finalidad de esta regla es que las Entidades desarrollen, dentro del marco legal, lineamientos e
implementen medidas de carácter preventivo que permitan evitar situaciones que comprometan la
actuación honesta, imparcial, transparente e independiente de los funcionarios que participan en los
DIPLOMADO EN CONTRATACIONES DEL ESTADO
procesos de contratación y que los lleven a privilegiar sus intereses económicos, financieros o
personales en perjuicio de los intereses del Estado. Se busca, en suma, que, a través de estos
lineamientos, quienes participen en los procesos de contratación transparenten debidamente sus
intereses, de manera tal que las situaciones de conflicto sean apropiadamente manejadas a efectos
de evitar decisiones o acciones en dichos procesos que favorezcan intereses particulares en
detrimento del interés general. Es importante destacar que la regla establece la responsabilidad de la
Entidades para prevenir y solucionar los conflictos de interés lo cual supone la adopción de medidas y
acciones razonables que pueden consistir, por ejemplo, en políticas, lineamientos o directivas para
transparentar la información o para conocer posibles relaciones o vínculos que impliquen situaciones
de conflicto. No obstante, si pese a la adopción de dichas acciones existen conductas de ocultamiento
o falsedad en la información proporcionada a la Entidad por quienes se encuentran involucrados en el
conflicto de intereses u otras similares, la responsabilidad recaerá en los que incurran en dichas
conductas y no en los funcionarios de la Entidad que adoptaron las medidas razonables para prevenir
y solucionar esas situaciones”.