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Derecho penal
penal - Parte
- Parte especialespecial

Contenido
Carlos Pinedo Sandoval: La sustracción del lugar en los delitos de hurto y robo.
DOCTRINA PRÁCTICA 202
¿Estamos, realmente, frente a un requisito autónomo y necesario?
ANÁLISIS Víctor Jimmy Arbulú MartíneZ: La apropiación ilícita en la Casación N.°
216
JURISPRUDENCIAL 301-2011-Lambayeque
CONSULTA N.° 1: A efectos penales, ¿puede ser considerado el notario como un funcionario? 223
NOS PREGUNTAN Y
CONTESTAMOS CONSULTA N.° 2: ¿Cuál es el contenido del “interés indebido” en el delito de negociación
225
incompatible?
Los elementos típicos del delito de tortura (R. N. N.° 1123-2015 Lima) 227
RESEÑA DE
JURISPRUDENCIA Delito contra la fe pública en la modalidad de uso de documento falso (R. N. N.° 2279-
239
2014 Callao)

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

La sustracción del lugar en los


delitos de hurto y robo
¿Estamos, realmente, frente a un requisito
autónomo y necesario?*
Carlos Pinedo Sandoval**
Universidad de Piura

1. Planteamiento del problema


2. Confusión e inconsistencias en la doctrina tradicional
3. Sustracción y apoderamiento como nociones convertibles
4. Consecuencias de la interpretación naturalista
SUMARIO

5. Razones adicionales para nuestra propuesta de lege ferenda: suprimir la


fórmula sustracción del lugar del tipo objetivo de los delitos de hurto y robo
6. A modo de conclusión
7. Referencias bibliográficas

* El presente trabajo forma parte de un proyecto de mayor envergadura sobre la sistemática de los deli-
tos patrimoniales en el Código Penal peruano bajo una interpretación normativista. Agradezco a mi
alma mater, la Universidad de Piura, por el otorgamiento de la Beca para los estudios de Maestría, y
al director de mi tesis, mi maestro, el Dr. Percy García Cavero, con quien me desempeñé durante el
período 2012 al 2015 en la docencia de los cursos de Derecho Penal: Parte General y Parte Especial.
** Magíster en Derecho Público con mención en Derecho Penal y Procesal Penal por la Universidad de Piura.

202 Instituto Pacífico Volumen 22 • Abril 2016


Doctrina práctica
1. Planteamiento del problema
RESUMEN
Si revisamos la técnica legislativa
empleada en la redacción de los delitos En el presente trabajo de investigación, el
de hurto y robo (arts. 185 y 188 del autor realiza una interpretación normati-
Código Penal, respectivamente), obser- va a los elementos del tipo objetivo de los
varemos que el legislador peruano —a delitos de hurto “sustracción” y “apodera-
diferencia de otros ordenamientos— no miento”, como una forma de superar las
serias contradicciones a las que arriba la
se ha limitado a fijar en qué consiste la doctrina tradicional nacional al emplear
conducta defraudadora (apoderarse) sino criterios de interpretación naturalista.
que, además, pareciera que también se Debido a que esta última no puede ofre-
ha tomado la molestia de señalar cuál cer una diferenciación sustancial entre
es la forma específica en que dicha ambos elementos —pues consideran
defraudación debe tener lugar, esto es: que la sustracción es un apoderamiento
sin disponibilidad potencial y que el
“sustrayendo el bien mueble del lugar apoderamiento es una sustracción con
donde —o, en que— se encuentra”1. disponibilidad potencial—, el autor
La doctrina tradicional, caracterizada considera que de lege ferenda se debería
por estudiar acrítica y superficialmente suprimir la fórmula legal sustracción del
estos temas, ha avalado dicha impericia lugar de los delitos de hurto y robo,
del legislador peruano, sosteniendo toda vez que es un elemento irrelevante
e innecesario para verificar su tipicidad.
erróneamente —como lo hace Salinas
Siccha— que “lo primero que salta al
PALABRAS CLAVE
entendimiento es la concurrencia de
tres verbos rectores que caracterizan al Apoderamiento / Bien mueble / Dispo-
delito de hurto básico: apoderar, subs- nibilidad potencial / Hurto / Patrimonio
traer y aprovechar. Si alguno de estos / Robo / Sustracción
verbos falta en determinada conducta
que lesiona el patrimonio de la víctima, Recibido: 21-03-16
aquella no constituirá hurto”2. Esta Aprobado: 19-04-16
situación, sumada, por una parte, a la Publicado online: 02-05-16

1 Este elemento también se encuentra presente


en el delito de hurto de ganado previsto en el criticable interpretación naturalista que
artículo 189-A del Código Penal: “El que, para ha realizado tanto la jurisprudencia
obtener provecho, se apodera ilegítimamente de
ganado vacuno, ovino, equino, caprino, porcino
como aquel mismo sector de la doctri-
o auquénido, total o parcialmente ajeno, aunque na sobre los alcances de la sustracción
se trate de un solo animal, sustrayéndolo del del lugar, y, por otra, a la equiparación
lugar donde se encuentra, será reprimido con entre disponibilidad potencial y apodera-
pena privativa de libertad no menor de uno ni miento, ha generado un estado grave de
mayor de tres años”.
2 Salinas Siccha, Ramiro, Derecho penal. Parte confusión en la dogmática de los delitos
especial, 4.a ed., Lima: Grijley, 2010, p. 870. patrimoniales.

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Penal Derecho penal - Parte especial


En lo que sigue del presente trabajo, pesar de haber tenido lugar la completa
intentaremos demostrar, primero, sustracción del bien)5, este intento de
que dicha exigencia legal —la sus- justificación, no obstante, sigue siendo
tracción del lugar— resulta no solo a todas luces superfluo para la defensa
innecesaria sino, además, contraria de la idea de que sustracción y apode-
a la realidad en que tiene lugar este ramiento son conceptos autónomos y
sector de la criminalidad patrimo- que se necesita indispensablemente del
nial. primero de ellos para que sea posible la
tipicidad del hurto y del robo.
2. Confusión e inconsistencias en la Veamos, aún si aceptásemos la
doctrina tradicional validez de la teoría de la disponibilidad
Hurtado Pozo sostiene que el com- potencial, sería incorrecto afirmar sin
portamiento del autor de un hurto (o más que “la ausencia de este elemento
de un robo) se desarrolla en dos fases: fáctico [disponibilidad potencial] im-
primero, la sustracción y, segundo, el porta que se ha producido una sustracción
apoderamiento3, siendo la sustracción el sin apoderamiento [pues, de acuerdo con
medio para lograr el apoderamiento del esta lógica, apoderamiento es equiva-
bien4. La debilidad de dicha afirmación, lente a disponibilidad potencial] y, por
sin embargo, se desmorona de inmedia- tanto, una tentativa”. Si revisamos con
to; principalmente, por dos razones. En un mínimo de detenimiento esta afir-
primer lugar, ninguno de estos autores mación, sin embargo, observaremos que
ofrece siquiera un ejemplo práctico don- la existencia de la tentativa se sostiene,
de pueda observarse con claridad que, en realidad, al haber tenido lugar una
no obstante haber realizado el ladrón, sustracción incompleta, puesto que si a
por completo, la acción de sustracción, dicha sustracción le siguiera una situa-
no tenga lugar, sin embargo, la consu- ción de disponibilidad potencial favorable
mación del acto de apoderamiento. Al al autor, se configuraría entonces el apo-
respecto, si bien los defensores de la deramiento y, por tanto, la consumación.
sustracción del lugar podrían excusarse Esto explica cabalmente la afirmación
sosteniendo que no puede consumarse de Hurtado Pozo cuando, recurriendo
el acto de apoderamiento mientras no a Soler, sostiene que “apoderarse no es
haya disponibilidad potencial (y esto a

3 Cfr. Hurtado Pozo, José, “Delitos contra el 5 Este sería el caso, por ejemplo, de Hurtado Pozo,
patrimonio”, en El sistema de control penal. De- para quien el hurto se consuma “en el momento
recho penal general y especial, política criminal y en que el ladrón adquiere el objeto sustraído y,
sanciones penales, Lima: Instituto Pacífico, 2016, como cuasi propietario, tiene la posibilidad de
p. 556. ejercer el poder de hecho de disponibilidad”.
4 Cfr. Hurtado Pozo, “Delitos contra el patri- Vid. Hurtado Pozo, “Delitos contra el patri-
monio”, art. cit., p. 557. monio”, art. cit., p. 556 y ss.

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Doctrina práctica
solamente sustraer, sino algo más”6. De su definición anterior de sustracción;
esta manera, como puede claramente así, sostiene lo siguiente: “El acto de
observarse, detrás de aquel intento de apoderarse, materialmente, consiste,
separación conceptual —por parte de por un lado, en privar definitivamente
la doctrina nacional— entre sustracción al propietario del poder efectivo de dis-
y apoderamiento, se esconde en realidad poner del bien y, por otro, en crear una
un uso extendido de ambos conceptos nueva posesión a favor propio o de un
como si fuesen términos equivalentes o tercero”8. ¿Se aprecia alguna diferencia
idénticos. sustancial entre ambas definiciones?
Evidentemente, la respuesta es negativa.
¿SABÍA USTED QUE? Esta confusión, como dijimos líneas
arriba, se apoya en el error de identificar
Sustracción y apoderamiento no apoderamiento con disponibilidad poten-
son nociones únicamente converti- cial, con lo cual la única diferencia entre
bles entre sí, sino que, conforme lo apoderamiento y sustracción se reduce a
demuestra el derecho comparado, un juego de palabras: la sustracción sería
aquellas también son convertibles
o equivalentes a las nociones de to- un apoderamiento sin disponibilidad
mar, quitar o apropiarse. potencial, mientras que el apoderamiento
vendría ser una sustracción con disponi-
bilidad potencial.
En segundo lugar —y esto sirve
también para respaldar la observación
anterior— ocurre que cuando estos 3. Sustracción y apoderamiento como
nociones convertibles
autores intentan definir el término sus-
tracción, lo que definen en realidad es Resulta paradójico que sean los
el acto de apoderamiento mismo. Esta propios representantes de la doctrina
confusa equivalencia de conceptos y de tradicional quienes pongan en tela de
términos puede observarse, por ejemplo, juicio la autonomía y necesidad del con-
con bastante facilidad en Hurtado Pozo, cepto de sustracción. Así, por ejemplo,
quien afirma que sustraer “implica una Reátegui Sánchez llega a plantearse la
violación de la esfera de influencia que siguiente interrogante:
tiene la víctima sobre sus bienes, privar
al propietario de su poder efectivo de ¿[…] Para el Código Penal peruano “apo-
disposición”7. Sin embargo, cuando este derarse” resulta semejante a “sustracción”?;
o, en todo caso, ¿son conceptos jurídico-
mismo autor define el acto de apoderarse penales totalmente distanciados? […]
lo hace en flagrante coincidencia con En una segunda acepción el concepto de
“apoderamiento” englobaría el concepto
de “sustracción” que, según podemos en-
6 Hurtado Pozo, “Delitos contra el patrimonio”,
art. cit., p. 558.
7 Ibid., p. 557. 8 Ibid., p. 556.

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Penal Derecho penal - Parte especial


tender, se trata que el sujeto activo tome gumento adicional para reforzar nuestra
posesión de la cosa mueble y, como el posición. Por ejemplo, a veces se utiliza
propio tipo penal lo señala, lo sustraiga
dolosamente del lugar donde primigenia-
la expresión “apoderarse”, como en el
mente se encontraba9. caso de los Códigos Penales argentino
(artículo 162), boliviano (artículo 326),
Lamentablemente —y esto es una colombiano (artículo 239), costarricense
constante en la doctrina tradicional que (artículo 208), nicaragüense (artículo
se ha ocupado de los delitos de hurto y 263), mexicano (artículo 367) e italiano
robo— Reátegui Sánchez no llega a pro- (artículo 624). En ocasiones se usa la voz
fundizar en las implicancias dogmáticas “tomar”, v. gr., en el caso de los Códi-
del tema planteado y, dejando el asunto gos Penales hondureño (artículo 223)
en una mera conjetura, permanece an- y español (artículo 234). Otras veces
clado a aquella tradición jurisprudencial se utiliza la expresión “sustraer”, como
que concibe al concepto de sustracción ocurre en los Códigos Penales brasileño
como un elemento necesario y distinto (artículo 155), portugués (artículo 203),
del concepto de apoderamiento; exigien- francés (artículo 311-1) y suizo (artículo
do, además, su acreditación probatoria 139); mientras que, por su parte, el Có-
de forma independiente a nivel proce- digo Penal alemán (parágrafo 242) usa
sal10. el término “quitar” y el Código Penal
De todos modos, y aunque la doc- chileno el término “apropiarse”.
trina tradicional se resista a reconocer Como puede observarse, sustrac-
expresamente lo inevitable —esto es, ción y apoderamiento no son nociones
que en el fondo sustracción y apodera- únicamente convertibles entre sí, sino
miento son nociones convertibles—, que, conforme lo demuestra el derecho
de lo desarrollado por nosotros en los comparado, aquellas también son con-
párrafos precedentes aquello resulta más vertibles o equivalentes a las nociones
que evidente. Es más, “un breve examen de tomar, quitar o apropiarse12. Por si
de derecho comparado pone de relieve la
existencia de distintas opciones legislati- típica común de los delitos de hurto y robo”, en
vas al momento de describir la conducta Revista de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica de Valparaíso (RDPUCV), vol. 36, Val-
prohibida en la regulación del hurto y paraíso: 2011, p. 360. Recuperado de <http://
del robo”11, obteniendo con ello un ar- bit.ly/1U3bY9b>.
12 Sin embargo, debido a que en la legislación
peruana se utiliza el término apropiarse para
9 Reátegui Sánchez, James, Manual de derecho definir a la conducta descrita en el artículo 190
penal. Parte especial. Delitos contra la vida, pa- del Código Penal (delito que no requiere ruptura
trimonio y otros, Lima: Instituto Pacífico, 2015, de la custodia ajena y cuyo núcleo de injusto
p. 295. es la deslealtad), consideramos que es necesario
10 Reátegui Sánchez, Manual de Derecho Penal. deslindar dicha conducta de la de apoderamiento,
PE, ob. cit., p. 293 y ss. propia para definir los delitos patrimoniales que
11 Oliver Calderón, Guillermo, “Estructura sí requieren ruptura de la custodia ajena.

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Doctrina práctica
fuera poco, al aludir al hurto, el Código apoderamiento, este último concepto
Penal hondureño usa la voz “tomar”, ha sido identificado erróneamente con
mientras que al referirse al robo utiliza el de disponibilidad potencial. Sobre la
la expresión “apoderarse” (artículo 217). segunda de las consecuencias mencio-
Y algo similar se observa en el Código nadas ya nos hemos pronunciado en
Penal español cuando al tratar sobre el su oportunidad13. Ahora corresponde
hurto describe el comportamiento como ocuparnos de la primera de ellas. Al
“tomar” (artículo 234), pero al aludir a respecto, hacer que la tipicidad del hurto
ciertas formas agravadas de dicho delito o del robo dependa, necesariamente, del
utiliza la voz “sustraer” (artículo 235) hecho naturalista de que el agente tenga
para, finalmente, al regular el delito que realizar siempre un traslado físico del
de robo usar la expresión “apoderarse” bien de un lugar a otro14, ha llevado a
(artículo 237). El legislador peruano, sin una reducción equivocada e injustificada
embargo, y denotando una deficiente del ámbito de aplicación de estos delitos.
técnica legislativa, ha sido el único en
incorporar dos de aquellas nociones ¿SABÍA USTED QUE?
—sustraer y apoderarse— dentro de un
mismo tipo penal. Esta deficiencia se El término sustracción no es más
presenta no solo en el hurto (artículo que un elemento innecesario e irre-
185) sino también en los tipos penales levante para determinar la tipicidad
de robo (artículo 188) y hurto de ganado en los delitos de hurto y robo.
(artículo 189-A). En cada uno de estos
tipos penales el legislador ha introducido Grafiquemos la situación antes
los términos sustracción y apoderamiento. descrita con el siguiente ejemplo: A la
hora del almuerzo, y motivado por el
4. Consecuencias de la interpretación agradable olor de la comida, la mascota
naturalista de X —un cachorro de una raza econó-
micamente muy valorada en el merca-
Las consecuencias que tal impericia do— llega imprevistamente a la casa de
legislativa anteriormente señalada aca- Z cuyo patio se encuentra con el portón
rrearía para la doctrina y jurisprudencia
no se harían esperar. Por una parte, el 13 Pinedo Sandoval, Carlos, “La tipicidad del
concepto de sustracción de lugar, al ser hurto ¿Es determinante ‘sustraer el bien del lu-
interpretado de modo naturalista por gar’? ¿Es necesaria la ‘disponibilidad potencial?”,
parte de la doctrina y jurisprudencia, en Gaceta penal y procesal penal, t. 61, Lima: julio
del 2014, p. 108 y ss.
ha conducido a un reduccionismo que 14 Esta exigencia naturalista puede apreciarse en
no pocas veces desemboca en resultados Reátegui Sánchez, Manual de Derecho Penal.
o conclusiones absurdas; mientras que, PE, ob. cit., p. 295: “Objetivamente debe haber
por otro lado, en el afán de delimitar actos de desplazamiento por parte del agente del
bien objeto del hurto, caso contrario el delito
conceptualmente la sustracción del no aparece […]”.

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Penal Derecho penal - Parte especial


abierto, ante lo cual este, aprovechando punto de vista social-normativo, el bien
la situación, cierra el portón para que el sigue encontrándose adscrito a la esfera
animal no pueda salir nunca más15. De de custodia de su titular, a pesar de que
acuerdo con una interpretación natura- físicamente haya entrado a una casa
lista difícilmente podría sostenerse que ajena, por lo que, el dueño de esta, al
el animal ha sido sustraído o tomado impedirle la salida al animal, está dando
—esto es, trasladado físicamente de un lugar a una nueva esfera de custodia, esto
lugar a otro por parte de Z—, con lo cual es, incorporando el bien a su ámbito de
tendría que negarse, injustificadamente, organización de modo objetivamente
la posibilidad de que se configure un voluntario18.
delito de hurto16 17.
Una interpretación normativa del IMPORTANTE
tipo penal de hurto, sin embargo, nos
permitirá afirmar con toda certeza que a La doctrina tradicional se apoya
Z sí le es atribuible, en calidad de autor, en el error de identificar apodera-
miento con disponibilidad poten-
la comisión de dicho delito. En este caso, cial, con lo cual la única diferencia
Z no ha entrado en la tenencia del bien entre apoderamiento y sustracción
(mascota) como consecuencia de un se reduce a un juego de palabras: la
error, caso fortuito o por cualquier otro sustracción sería un apoderamiento
motivo independiente de su voluntad, sin disponibilidad potencial, mien-
sino que, por el contrario, Z es plena- tras que el apoderamiento vendría
ser una sustracción con disponibi-
mente competente por haberse organiza- lidad potencial.
do de modo defectuoso para procurarse
la tenencia y el correspondiente apode-
Por todas estas razones, coincidimos
ramiento del bien. De acuerdo con un
con Oliver Calderón, respecto a que la
voz apoderarse, desde el punto de vista de
15 Este ejemplo, añadiéndole algunas variantes, ha una mejor protección del bien jurídico,
sido tomado de Oliver Calderón, “Estructura
típica común de los delitos de hurto y robo”,
resulta preferible a las voces sustraer o
art. cit., p. 361. tomar, ya que estas últimas expresiones
16 Es la posición de Reátegui Sánchez, Manual de
Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 295: “[…] no ha- 18 Debe descartarse, por tanto, que en el presente
brá hurto cuando el agente se apodera o adueña caso nos encontremos frente al supuesto previsto
de los caballos del vecino que espontáneamente en el inciso 2 del artículo 192 del Código Penal:
se pasaron a su esfera de dominio”. Apropiación irregular. “Será reprimido con pena
17 Si la mirada no es puesta en lo fenoménico, privativa de libertad no mayor de dos años o
sino en el significado de la acción. Vid. Jakobs, con limitación de días libres de diez a veinte
Günther, “La privación de un derecho como un jornadas, quien realiza cualquiera de las acciones
delito patrimonial. A la vez, una contribución a siguientes: […] 2. Se apropia de un bien ajeno
la generalización de la Parte Especial”, en InDret, en cuya tenencia haya entrado a consecuencia
N.° 4/2008, Barcelona: 24 de octubre del 2008. de un error, caso fortuito o por cualquier otro
Recuperado de <bit.ly/1VzPWg9>. motivo independiente de su voluntad”.

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Doctrina práctica
parecen algo restrictivas, al aludir a un Tanto la decisión como los funda-
concreto modo de ejecución19. Además mentos de la sentencia arriba citada se
de ello, la interpretación, exigencia y circundan por un círculo vicioso natu-
verificación judicial que a menudo se ralista, ya que no resisten un mínimo
hace de un término tan equívoco y na- análisis lógico con base en criterios nor-
turalista como el de sustracción del lugar, mativos. La Corte Suprema considera
ha desembocado en decisiones jurispru- que los hechos califican como hurto y
denciales altamente cuestionables que, como apropiación ilícita por cuanto los
al centrarse tan solo en lo fenoménico, agentes han sustraído un bien mueble
contradicen abiertamente la sistemática de un lugar y lo han trasladado a otro.
de los delitos patrimoniales. Por ejem- Este parecer, sin embargo, olvida que
plo, en la Ejecutoria Suprema del 19 de la diferencia entre hurto y apropiación
enero del 2001, correspondiente al Re- ilícita no se reduce a criterio fenomé-
curso de Nulidad N.° 618-2010-Lima20, nico como el traslado del bien o del
se estableció que: sujeto en el espacio. Por el contario, la
diferencia material entre ambas figuras
De la revisión de autos se advierte que el radica, principalmente, en la calidad de
agraviado guardó diversas mercancías en el
depósito que alquiló verbalmente a la acu- los deberes infringidos, por una parte,
sada, posteriormente esta, en complicidad y, por otra, en la existencia o no de una
con su coencausado, sustrajo la mercadería ruptura de la custodia. En el caso de la
apoderándose de la misma de manera ilegí- apropiación ilícita, el deber que siempre
tima; que dicho relato fáctico nos demues-
tra de manera clara que nos encontramos se transgrede es un deber de lealtad, que
frente a un hecho típico de hurto, que se en el presente supuesto se concreta en
agrava por la concurrencia de dos agentes, un deber de custodia originado en el
y no frente a un delito de apropiación ilí- contrato verbal de depósito celebrado
cita; que la diferencia entre ambas figuras
típicas reside que en el primer caso el agente
entre el agente y el agraviado. De la ca-
sustrae el bien mueble del lugar donde se lidad del deber transgredido en el delito
encuentra, esto es, sin autorización del de apropiación ilícita, se desprende que
propietario, mientras que en el segundo, el se trata de un delito cuya configuración
bien es entregado al agente por el mismo no requiere de la ruptura de la custodia,
propietario, ya sea en calidad de depósito,
administración, comisión u otro título que puesto que es el propio titular quien con-
produzca obligación de entregar, devolver fía la custodia del bien al sujeto activo.
o hacer un uso determinado.
La constatación del hecho de que
un bien mueble es trasladado físicamen-
te de un lugar a otro por parte del sujeto
19 Oliver Calderón, “Estructura típica común activo es tan solo un hecho fenoménico
de los delitos de hurto y robo”, art. cit., p. 361.
que, per se, carece de significado alguno
20 En Rojas Vargas, Fidel, Código Penal. Dos déca-
das de jurisprudencia, t. II., Lima: Ara Editores, tanto para la tipicidad del hurto o del
2012, p. 567. robo, como para la delimitación entre

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Penal Derecho penal - Parte especial


estos delitos y el de apropiación ilícita. ple constatación silogística de un
Una dogmática naturalista conlleva, hecho concreto en relación con una
como puede observarse, a que no solo se formulación legal abstracta. Por el
reduzca el ámbito de aplicación del pro- contrario, la interpretación de los
pio delito de hurto, como en el ejemplo elementos típicos de un delito debe
de la mascota anteriormente señalado, responder necesariamente a una
sino que, además, se reduzca injustifi- comprensión normativa que permi-
cadamente el ámbito de aplicación de ta imputar a alguien los elementos
otros delitos, como sucede en el presente que definen una conducta como
caso de la jurisprudencia con el delito delito21. En consecuencia, y dicho
de apropiación ilícita, y ello sucede por en palabras del propio García Cave-
una cuestión puramente naturalista y ro: “[E]l tipo penal de hurto podrá
accidental. El término sustracción del atribuirse a la persona a la que se le
lugar, en consecuencia, no es más que imputa haberse apoderado de un
un elemento sobrante, esto es, un cuerpo bien mueble al haberlo sacado de
extraño en la tipicidad de los delitos de la esfera de dominio del titular”22.
hurto y robo. Estos ya se encuentran Es precisamente la normativización,
definidos perfectamente por el término sin embargo, el punto de partida
apoderamiento. A continuación, agre- que nos conduce a concluir que el
gamos otras cinco fuertes razones para término sustracción no es más que
concluir que la sustracción del lugar — un elemento innecesario e irrele-
entendida como desplazamiento físico vante para determinar la tipicidad
del bien—, siempre compatible con un en los delitos de hurto y robo. En
criterio puramente fáctico de reconoci- ese sentido, emprender una norma-
miento de una custodia, resulta ser un tivización de la sustracción del lugar
dato naturalista puramente superfluo —como lo hace García Cavero23—
para la determinación de la tipicidad en no origina nada favorable para
los delitos de hurto y de robo. dicho elemento del tipo sino que,
por el contrario, solamente conlleva
5. Razones adicionales para nuestra a poner en evidencia lo ya dicho
propuesta de lege ferenda: suprimir anteriormente. Primero, su carácter
la fórmula sustracción del lugar del de noción plenamente convertible y
tipo objetivo de los delitos de hurto sustituible por el de apoderamiento;
y robo
5.1. La primera razón se sustenta en 21 Vid., García Cavero, Percy, Nuevas formas de
la naturaleza del proceso de inter- aparición de la criminalidad patrimonial, Lima:
Jurista Editores, 2010, p. 36 y ss.
pretación de la ley penal, actividad 22 García Cavero, Nuevas formas de aparición de
que —como bien lo señala García la criminalidad patrimonial, ob. cit., p. 37.
Cavero— no se agota en una sim- 23 Ibid., p. 36 y ss.

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Doctrina práctica
y, segundo, su absoluta inutilidad A lo anterior cabe agregar que,
e irrelevancia para la tipicidad en incluso, es el propio concepto de
el hurto y el robo. García Cavero, esfera o ámbito de custodia el que
al intentar una normativización torna superflua la mantención de la
del elemento sustracción del lugar, voz sustracción en los tipos penales
simplemente, termina aclarando de hurto y robo. Esto se produce en
aún más este panorama. aquellos casos en los que una esfera
Algo similar cabe decir respecto de de custodia se encuentra dentro de
la posición de Reátegui Sánchez, otra esfera de custodia —esferas de
para quien la idea del “lugar” tiene custodia concéntricas—. Por ello
un significado relativo y representa cabe decir, a modo de conclusión,
la esfera de posesión del tenedor que si una interpretación normativa
del bien por lo que no puede de- nos lleva a sostener, como acerta-
terminársele a priori, sino según las damente sintetiza Donna, que: “El
circunstancias de cada caso . Para
24 criterio rector en el hurto no radica
este autor, el lugar donde se encuen- en el desplazamiento en el espacio,
tra debe interpretarse como ámbito […]; hurtar no es tomar la cosa sino
de custodia del sujeto pasivo . 25 usurpar el poder sobre ella […]”26
Consideramos, sin embargo, que —por lo que la sustracción del bien
este intento de normativizar dicho no debe significar alejarlo del lugar
elemento del tipo tampoco resulta físico en el que se encuentra, sino
fructífero. Basta con una correcta sustraerlo del ámbito de dominio
interpretación de los alcances del o esfera de resguardo del titular—,
término apoderamiento para enten- entonces, lo que queda demostrado
der que dicha conducta —apode- es que la voz sustracción es conver-
rarse— implica de modo necesario tible con la de apoderamiento, por
la constitución de una custodia lo cual resulta preferible mantener
de facto a la que previamente ha esta última y desechar la primera.
sucedido la ruptura de una relación 5.2. La segunda razón la proporciona
de custodia legítima. Para arribar a el propio ámbito de protección de
esta interpretación no es necesario los delitos de hurto y de robo, los
que en el tipo penal de hurto o de cuales pueden recaer perfectamente
robo se halla plasmado la palabra sobre bienes inmateriales. Confor-
“lugar” y, con mucha menos razón me se desprende de lo establecido
la frase, “sustrayendo [el bien] del en la segunda parte del artículo 185
lugar donde se encuentra”. del Código Penal, un hurto o un

24 Reátegui Sánchez, Manual de Derecho Penal. 26 Donna, Edgardo Alberto, Delitos contra la
PE, ob. cit., p. 295. propiedad, Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni
25 Ibid. p. 295. Editores, 2008, p. 35.

Volumen 22 • Abril 2016 Actualidad Penal 211


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial


robo pueden recaer sobre: “[…] la ta en el inciso 7 del artículo 186 del
energía eléctrica, el gas, el agua y Código Penal, donde se aumenta la
cualquier otra energía o elemento sanción para quien comete el hurto
que tenga valor económico, así utilizando el espectro radioeléctrico
como el espectro electromagnético para la transmisión de señales de tele-
[…]”. Asimismo, el artículo 186-A comunicación ilegales. Se trata de un
del Código Penal castiga el hurto bien inmaterial cuya explotación no
sobre señales satelitales a través genera un producto sino que tiene
de la tipificación de una serie de lugar mediante la utilización de una
conductas —fabricar, ensamblar, frecuencia determinada, la misma
modificar, importar, exportar, que es concedida por el Estado, por
vender, alquilar o distribuir— que ejemplo, para la emisión radial o
no son más que manifestaciones televisiva28. De ello puede colegirse,
concretas de apoderamiento sobre entonces, que en este caso el hurto
un bien de carácter netamente agravado se configura no mediante
inmaterial. Con ello queda claro, la sustracción (imposible de reali-
principalmente, que la calificación zar por la naturaleza del espectro
penal de un bien como mueble o electromagnético) sino porque la
inmueble no es tomada con base posesión estatal de dicho espectro
en su transportabilidad (criterio
27
es violada por el uso indebido29.
fáctico) y que, en consecuencia, un Según la jurisprudencia nacional, sin
hurto o robo de bienes inmateriales embargo:
implica que estos delitos puedan Para que se configure el delito de
perfectamente configurarse sin que hurto, es necesario que se acredite
resulte relevante preguntarse si se ha no solo el apoderamiento del bien
producido una sustracción física del mueble, sino también la sustracción
lugar. del lugar en que previamente se
5.3. En tercer lugar, si ponemos aten- encontraba; y si bien es cierto, que
ción en algunas de las agravantes del se ha demostrado que los encausa-
hurto previstas en el artículo 186 dos se hallaban en posesión de los
del Código Penal, podremos perca-
tarnos que para la consumación de 28 Cfr. Hurtado Pozo, José, “Relaciones entre
las mismas resulta absolutamente el derecho penal y el derecho civil respecto al
superfluo la existencia o no de una delito de hurto en el Código Penal peruano”, en
sustracción física de lugar. Es el caso, Revista Oficial del Poder Judicial¸ Año 4-5, N.os
6 y 7, Lima: 2010 y 2011, p. 228. Recuperado
por ejemplo, de la agravante previs- de <bit.ly/1SiEuPD>.
29 Cfr. Hurtado Pozo, “Relaciones entre el de-
27 Cfr. Reátegui Sánchez, James, Los delitos recho penal y el derecho civil respecto al delito
patrimoniales en el Código Penal, Lima: Idemsa, de hurto en el Código Penal peruano”, art. cit.,
2013, p. 62. p. 228.

212 Instituto Pacífico Volumen 22 • Abril 2016


Doctrina práctica
bienes sustraídos de la agraviada, gravidez o adulto mayor) del primer
no es menos cierto que tenga que y segundo párrafo, respectivamente,
demostrarse que ellos sean los au- del artículo 186 del Código Penal.
tores de dicha sustracción30. Al respecto, imaginemos el caso de
un menor de doce años o de una
IMPORTANTE persona con discapacidad mental
que, de propia mano, hace entrega
Hacer que la tipicidad del hurto o de sus bienes al sujeto activo como
del robo dependa, necesariamen- consecuencia de la astucia o engaño
te, del hecho naturalista de que el
agente tenga que realizar siempre
que este ha proferido sobre aquellos.
un traslado físico del bien de un La cuestión es, por el hecho de no
lugar a otro, ha llevado a una re- presentarse el dato naturalístico de la
ducción equivocada e injustificada sustracción física del lugar, ¿no se con-
del ámbito de aplicación de estos sumaría un hurto agravado por los
delitos. supuestos previstos en los incisos 2
(mediante destreza) y 11 del primer
Las interrogantes saltan a la vista. y segundo párrafo, respectivamente,
En el caso de un bien intangible del artículo 186 del Código Penal?,
como el espectro radioeléctrico, ¿pue- ¿Tendríamos que recurrir necesaria-
de ser, este, objeto de sustracción mente al delito de estafa agravada
física del lugar?, ¿es posible sustraerlo (art. 196-A, inc. 1 del Código Penal)
desde el lugar donde se encuentra? Por por el simple dato naturalístico de
último, ¿es verdaderamente rele- haberse proferido un engaño?
vante preguntarse si ha tenido lugar La respuesta, en ambos casos, tiene
una sustracción física del lugar?, que ser negativa. Y lo es, precisa-
¿debe demostrarse y probarse la mente, porque ni la tipicidad de
sustracción a nivel fiscal (a lo mejor la estafa depende del dato natu-
mediante una fórmula física)? ralista de cualquier engaño31, ni
Situación similar ocurre en el caso la tipicidad del hurto depende del
de las agravantes previstas en los dato naturalista de la sustracción
incisos 2 (mediante destreza) y 11 (en del lugar32. Los límites entre estafa
agravio de menores de edad, personas y hurto no deben de establecerse
con discapacidad, mujeres en estado de
31 Vid. Pastor Muñoz, La determinación del en-
gaño típico en el delito de estafa, Madrid: Marcial
30 Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apela- Pons, 2004, p. 15 y ss.
ciones para procesos sumarios con reos libres 32 Vid. Una primera aproximación al tema en
de la Corte Superior de Justicia de Lima del Pinedo Sandoval, “La tipicidad del hurto ¿Es
15 de abril de 1999, Exp. N.° 4468-99. Vid. determinante ‘sustraer el bien del lugar’? ¿Es
Rojas Vargas, Código Penal. Dos décadas de necesaria la ‘disponibilidad potencial?”, art. cit.,
jurisprudencia, t. II., cit., p. 463. p. 108 y ss.

Volumen 22 • Abril 2016 Actualidad Penal 213


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial


con base en criterios ceñidos a lo analizar críticamente los funda-
fenoménico sino —si lo que se mentos de la Ejecutoria Suprema
pretende es arribar a conclusiones del 19 de enero del 2001 corres-
razonables— en interpretaciones pondiente al Recurso de Nulidad
normativas. En ese sentido, cuan- N.° 618-2010-Lima, en donde con
do se trate de un menor de edad base en el criterio naturalista de la
o persona con discapacidad cuya sustracción del lugar se confunden
libertad de disposición patrimonial los verdaderos límites entre el hurto
se encuentre ausente, la aplicación (artículo 185 del Código Penal) y la
del tipo penal de estafa agravada apropiación ilícita (artículo 190 del
(artículo 196-A inc. 1 del Código Código Penal). Contrariamente a lo
Penal) tiene que descartarse de que señala la Corte Suprema, hemos
plano . Si lo que pretendemos es
33 demostrado que a pesar de haber
ir más allá de superficialidades, la una sustracción física del bien de un
delimitación entre los incisos 2 y lugar a otro, puede perfectamente
11 del primer y segundo párrafo, configurarse el delito de apropiación
respectivamente, del artículo 186 ilícita (artículo 190 del Código
del Código Penal con lo previsto Penal) y no el de hurto (artículo
en el inciso 1 del artículo 196-A 186 del Código Penal). Respecto
del Código Penal debe guiarse por de lo segundo también nos hemos
criterios materiales de imputación, ocupado al analizar los límites entre
mas no por aspectos puramente fác- la estafa agravada (artículo 196-A del
ticos como la existencia o ausencia Código Penal) y el hurto agravado
de una sustracción física del lugar, o por destreza (inciso 2 del primer
párrafo del artículo 186 del Código
de cualquier engaño, astucia o ardid.
Penal) y en agravio de menores de
5.4. Lo anterior nos lleva, precisamente, edad o personas con discapacidad
a plantear la cuarta de las razones (inciso 11 del segundo párrafo del
para suprimir la sustracción del lugar artículo 186 del Código Penal).
del tipo objetivo de los delitos de
5.5. La quinta razón, finalmente, se
hurto y robo: ¡No necesariamente desprende de la propia realidad
hay hurto cuando hay sustracción en la que pueden tener lugar los
del lugar! Pero, del mismo modo, delitos de hurto y robo, esto es,
¡tampoco debe descartarse el hurto aquellos supuestos en los que el
cuando no hay sustracción del lugar! bien mueble es abarcado por esferas
La primera de las posibilidades ya de resguardo concéntricas o pura-
la hemos dejado en claro supra al mente jurídicas. En estos casos, los
delitos de apoderamiento pueden
33 Al respecto, vid., Pastor Muñoz, La determi-
nación del engaño típico en el delito de estafa, cit., perfectamente consumarse sin que
p. 256 y ss. resulte relevante determinar que

214 Instituto Pacífico Volumen 22 • Abril 2016


Doctrina práctica
se haya producido una sustracción revisión normativa de los delitos contra el
física del lugar34. patrimonio, Lima: Jurista Editores, 2010.
Hurtado Pozo, José, “Delitos contra el pa-
trimonio”, en El sistema de control penal.
6. A modo de conclusión Derecho penal general y especial, política
Podemos graficar algunas de nues- criminal y sanciones penales, Lima: Instituto
Pacífico, 2016.
tras conclusiones a través del siguiente Hurtado Pozo, José, “Relaciones entre el dere-
gráfico. cho penal y el derecho civil respecto al delito
de hurto en el Código Penal peruano”, en
(1)
Sustracción
con
Apoderamien- Situación
fácticamente
Revista Oficial del Poder Judicial¸ Año 4-5,
completa to incompleto N.os 6 y 7, Lima: 2010 y 2011. Recuperado
imposible
Situación de <bit.ly/1SiEuPD>.
(2) Sustracción Apoderamien- fácticamente
con
incompleta to completo
imposible Jakobs, Günther, “La privación de un derecho
(noción Tentativa inaca-
Sustracción Apoderamien-
(3) incompleta convertible to incompleto bada de hurto o como un delito patrimonial. A la vez, una
con la de) de robo contribución a la generalización de la Parte
Sustracción (noción Apoderamien-
(4) completa convertible to completo Hurto o robo Especial”, en InDret, N.° 4/2008, Barcelona:
consumado 24 de octubre del 2008. Recuperado de <bit.
con la de)
ly/1VzPWg9>.
Leyenda:
(1) y (2): Se trata de situaciones fácticamente imposibles. Oliver Calderón, Guillermo, “Estructura típi-
Ni en la doctrina que se encuentran a favor de diferenciar ca común de los delitos de hurto y robo”, en
entre sustracción y apoderamiento, ni en la jurisprudencia, Revista de Derecho de la Pontificia Universi-
es posible encontrar un ejemplo de sustracción completa dad Católica de Valparaíso (RDPUCV), vol.
con apoderamiento incompleto o de sustracción incompleta 36, Valparaíso: 2011, p. 360. Recuperado
con apoderamiento completo.
de <http://bit.ly/1U3bY9b>.
(2) y (4): La sustracción y el apoderamiento son nociones
convertibles. Sin embargo, dada la equivocidad y carácter Pastor Muñoz, Nuria, La determinación del
reduccionista del término sustracción, es preferible el de engaño típico en el delito de estafa, Madrid:
apoderamiento. En ese sentido, un apoderamiento completo Marcial Pons, 2004.
da lugar a una tentativa inacabada de hurto o de robo (en
estos delitos no es posible la tentativa acaba)35, mientras que
Pinedo Sandoval, Carlos, “¿Son el hurto y el
un apoderamiento completo da lugar a un hurto o robo robo delitos de resultado? Inconsistencia
consumados. de la sentencia plenaria N.° 1-2005/DJ-
301-A”, en Gaceta penal y procesal penal, t.
59, Lima: mayo del 2014.
7. Referencias bibliográficas
Pinedo Sandoval, Carlos, “La tipicidad del
García Cavero, Percy, Nuevas formas de apa- hurto ¿Es determinante ‘sustraer el bien
rición de la criminalidad patrimonial. Una del lugar’? ¿Es necesaria la ‘disponibilidad
potencial’?”, en Gaceta penal y procesal penal,
t. 61, Lima: julio del 2014.
34 Un estudio preliminar del tema en Pinedo Reátegui Sánchez, James, Los delitos patrimonia-
Sandoval, “La tipicidad del hurto ¿Es determi- les en el Código Penal, Lima: Idemsa, 2013.
nante ‘sustraer el bien del lugar’? ¿Es necesaria la Reátegui Sánchez, James, Manual de derecho
‘disponibilidad potencial’?”, art. cit., p. 108 y ss. penal. Parte especial. Delitos contra la vida, pa-
35 Una primera aproximación a los delitos de trimonio y otros, Lima: Instituto Pacífico, 2015.
hurto y robo como delitos de mera actividad,
en Pinedo Sandoval, Carlos, “¿Son el hurto y Rojas Vargas, Fidel, Código Penal. Dos décadas
el robo delitos de resultado? Inconsistencia de de jurisprudencia, t. II., Lima: Ara Editores,
la sentencia plenaria N.° 1-2005/DJ-301-A”, en 2012.
Gaceta penal y procesal penal, t. 59, Lima: mayo Salinas Siccha, Ramiro, Derecho penal. Parte
del 2014, p. 154 y ss. especial, 4.a ed., Lima: Grijley, 2010.

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