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Les différents types de sociétés

Lorsqu’on souhaite s’associer avec d’autres sujets pour donner vie à une société il faudra
établir, en ayant aussi recours à l’aide du propre notaire de confiance, quelle est la forme de
société qui mieux s’y prête du point de vue de l’organisation, et compte tenu des objectifs
qu’on entend poursuivre.

Dans l’optique de l’organisation, les sociétés appartiennent aux différents types ci-dessous :

1. Sociétés de personnes

Elles comprennent :
- les sociétés simples (SS)
- les sociétés en nom collectif (SNC)
- les sociétés en commandite simple (SCS)

2. Sociétés de capitaux

Elles comprennent :
- les sociétés par actions ;
- les sociétés en commandite par actions ;
- les sociétés à responsabilité limitée.

Les sociétés à responsabilité limitée simplifiée et les sociétés à responsabilité avec capital réduit
sont des sous-types de la SARL introduits depuis peu.

Toutes ces sociétés sont des sociétés à but lucratif, ce qui veut dire qu’elles sont constituées
dans le but de produire des bénéfices qui seront ensuite répartis entre les associés.

Le choix du type de société qu’on envisage de former dépend principalement de la volonté des
parties qui vont lui donner vie : il n’existe qu’une seule restriction qui concerne les sociétés
ayant comme objet l’exercice d’une activité commerciale, qui ne peuvent pas se constituer en
société simple.

D’ailleurs il est aussi possible de constituer d’autres types de sociétés sous forme de sociétés
coopératives et d’assurance mutuelle, qui ont toutes les deux un objectif mutualiste. Leur but
est en effet de fournir directement à leurs associés des biens, des services ou des occasions de
travail à des conditions plus avantageuses que celles que ces mêmes associés trouveraient sur
le marché. Dans la mesure de leur compatibilité, les normes concernant les sociétés par actions
s’appliquent aux sociétés coopératives ou, si l’acte constitutif le prévoit, et toujours dans les
conditions prévues par la loi, donc dans les règles de la loi, on peut appliquer celles prévues
pour les sociétés à responsabilité limitée. Les sociétés mutuelles d’assurance sont régies par les
normes établies pour les sociétés coopératives dans la mesure de leur compatibilité.

Enfin, toutes les sociétés sauf les sociétés simples peuvent avoir un but consortial, consistant à
coordonner les activités économiques ayant un objet identique ou similaire de plusieurs
entrepreneurs ou à réaliser certaines phases déterminées de leurs entreprises.
Sociétés de personnes

En général

Mettons le cas où les parties auraient décidé d'engager une activité d’entreprise en constituant
une société de personnes.

Quelles sont les caractéristiques générales que devra avoir une telle société ?

Tout d’abord la responsabilité indéfinie et solidaire des associés des dettes sociales :
- de tous les associés dans la société en nom collectif ;
- de tous les associés, mais en prévoyant la possibilité de conclure un accord contraire pour les
associés qui n’ont pas de pouvoir de représentation, dans la société simple ;
- des seuls associés commandités dans la société par commandite simple, alors que les associés
commanditaires bénéficient de l’avantage de la responsabilité limitée.

La responsabilité indéfinie veut dire que l’associé répond des dettes sociales sur tous ses biens,
présents et futurs.

La responsabilité solidaire signifie par contre que le créancier social peut à son gré s’adresser à
n’importe lequel des associés et exiger que celui-ci honore la totalité de la dette.

En deuxième lieu, chaque associé a en tant que tel la faculté de gérer la société, à moins d’un
accord contraire et à moins qu’il ne s’agisse de l’associé commanditaire dans la société en
commandite simple.

Et enfin, la part sociale d’aucun des associés ne pourra être transférée sans l’accord des autres
associés, ni par un acte entre vifs ni par un acte à cause de mort. En effet, sauf ce qui est prévu
pour l’associé commanditaire, si un des associés meurt, sa part sociale ne se transmet pas
automatiquement aux héritiers.
Pour que cela puisse se faire, les héritiers aussi bien que les associés survivants doivent
exprimer leur accord.

Une clause de libre transfert de la part sociale par un acte entre vifs est cependant
envisageable, tout comme il est possible de réglementer différemment le transfert de la part
sociale à la suite du décès d’un associé par des clauses de continuation et de consolidation : le
notaire pourra vous aider à préparer des clauses qui ne violent pas la loi si vous lui exposez vos
propos et vous demandez son assistance.

Sociétés simples

Activités qu’il est possible d’accomplir sous cette forme – Responsabilité de la société et
responsabilité des associés des dettes de la société

La société simple représente la forme la plus élémentaire de société.

Ce qui caractérise fondamentalement la société simple est le fait qu’elle peut avoir pour objet
exclusivement l’exercice d’activités économiques lucratives non commerciales.
Le domaine d’activité des sociétés simples peut par conséquent porter sur l’exercice:
- d’activités agricoles, avec quelques restrictions, dans le sens que:
la société ne peut pas avoir comme objet la simple jouissance des biens, mais l’exercice
commun et concret d’activités économiques;
les communautés tacites familiales, comme les familles qui pratiquent l’agriculture sur leurs
propres terres ou celles d’autrui sont réglementées par la coutume et non par un contrat de
société;
- d’activités de gestion immobilière: l’article 29 de la loi du 27 décembre 1997 n° 449 a prévu la
transformation en sociétés simples de sociétés commerciales ayant comme objet exclusif la
gestion de biens immobiliers non instrumentaires à l’activité d’entreprise, de biens mobiliers
enregistrés ou de parts de participation dans des sociétés. Il s’agit néanmoins d’une norme
exceptionnelle, et en plus provisoire.

Une autre particularité est la responsabilité illimitée des associés des dettes sociales, bien qu’il
soit possible d’exclure par un accord à cette fin la responsabilité des associés qui n’ont aucun
pouvoir de représentation.

Prenons comme exemple une société qui a contracté une dette: sur quel patrimoine le
créancier pourra-t-il faire valoir ses droits? Sur le patrimoine de la société ou sur le patrimoine
des différents associés?

Dans la société simple, le créancier pourra se retourner aussi bien contre le patrimoine de la
société que contre le patrimoine des associés indéfiniment responsables. Précisons toutefois
que si le paiement de ce qui est dû a été demandé d’abord directement à l’associé, ce dernier a
faculté de demander au créancier de se désintéresser en premier lieu sur le patrimoine social,
ce qui veut dire qu’il pourra indiquer à celui-ci les biens de la société qui lui permettront
facilement d’être désintéressé (le dit avantage d'exigibilité préventive du patrimoine social).

Comment constituer une société simple

La constitution de la société simple suit des règles et des critères d’une extrême simplicité:
- aucune forme particulière de contrat n’est imposée sauf pour ce qu’exige la nature des biens
apportés (et sauf les restrictions probatoires);
- pour qu’une société simple existe, il suffit d’un engagement réciproque des associés à exercer
ensemble une activité économique lucrative non commerciale;
- la société simple doit être inscrite au registre des entreprises. L’inscription se fait dans une
section spéciale à part et n’a aucun effet juridique, puisque ses seules fonctions sont celles
d’une certification d’état civil et de la publicité obligatoire.

Comme aucune forme particulière n’est imposée, la constitution peut donc aussi se faire
oralement ou par des actes probants (société simple de fait), bien que dans ce cas il sera
évidemment difficile de prouver l’existence d’un lien.

La forme écrite est néanmoins obligatoire lorsque:


- l’apport comprend des biens immobiliers ou d’autres droits réels immobiliers;
- l’apport consiste en la simple jouissance de ceux-ci pour un temps indéterminé ou en tous les
cas pour une période dépassant neuf ans.

En stipulant un contrat de société, les contractants acquièrent la qualité d’associés, qui


comporte des droits et des obligations expressément prévus par le législateur.

L’obligation d’un apport est essentielle pour acquérir cette qualité. La loi dispose plus
particulièrement pour les sociétés simples que l’associé est tenu à effectuer les apports
précisés dans le contrat de société.

Dans les sociétés de personnes, contrairement au cas des sociétés par actions et en
commandite par actions, et tout comme ce qui se passe depuis le premier janvier 2004 pour les
sociétés à responsabilité limitée, aucune restriction ne réduit l’autonomie de négociation des
parties sur les biens pouvant être apportés. Un apport peut être de tout type (biens ou
services) susceptible d’évaluation économique et utile à la réalisation de l’objet social.

Il peut donc s’agir d’apports en numéraire, en nature (biens immobiliers, machines, matières
premières ou transformées) ou de créances.

On peut apporter sous forme de propriété ou de droit de jouissance des entreprises, même
endettées, et aussi des garanties (cautions et avals).

L’apport peut aussi consister dans l’obligation de la part de l’associé de mettre à disposition de
la société son travail (manuel ou intellectuel) (dit apport en industrie).

Administration et représentation légale de la société

L’administration de la société est l’activité de gestion de l’entreprise qui constitue la société. La


faculté d’administrer est le pouvoir d'accomplir tous les actes inhérents à l’objet social.

Quand l’administration de la société est assurée par plus d’un associé (tous ou plusieurs) et que
le contrat de société ne précise pas les modalités d’exercice du pouvoir de gestion on est en
présence d’une gestion divisée: chaque associé est administrateur, et a donc le pouvoir de
gérer et pourra réaliser seul toutes les opérations comprises dans l’objet social, sans qu’il soit
tenu de demander l’agrément ou l’avis des autres associés gérants ni de les informer
auparavant des opérations qu’il envisage.

Cette administration dissociée offre l’avantage de produire rapidement des décisions, mais
n’est pas privée de risques, puisqu’un seul administrateur peut accomplir des opérations
désavantageuses pour la société à l’insu des autres.

C’est justement pour cette raison qu’il est possible d’opter pour la méthode de la gestion
conjointe.
La gestion conjointe doit être expressément concordée par les associés dans l’acte constitutif
ou dans un amendement à celui-ci puisque, au cas où les parties ne s’expriment pas, la règle
prévoit une gestion divisée.

La gestion conjointe peut en outre prévoir des règles d’unanimité ou de majorité. Si l’unanimité
est requise, tous les associés administrateurs doivent être d’accord pour exécuter les activités
de la société, alors que pour la gestion à majorité il suffit de l’accord de la majorité des
administrateurs calculée sur la base des parts de bénéfice qui leurs sont attribuées.

La gestion séparée tout comme la gestion conjointe peut être exercée par tous les associés, ou
par quelques associés seulement. Il est aussi possible de décider que la société sera administrée
par un seul des associés. Finalement, au moins dans le cas des sociétés simples et en nom
collectif, on discute également de la possibilité de confier la gestion de la société à des tiers non
associés. Lorsqu’une société, qu’elle soit de capitaux ou de personnes, est associée à une
société de personnes, elle peut légitimement être désignée pour gérer cette dernière. Dans ce
cas, le sujet administrateur est l’organe société de capitaux ou société de personnes et non une
personne indiquée par celle-ci.

Les possibilités de choix sont donc nombreuses, et en raison de sa compétence, le notaire


pourra vous aider à mettre au point un modèle de gestion répondant à vos exigences et à celles
de l’entreprise.

Alors que l’administrateur est celui qui dispose du pouvoir de gestion de la société, donc du
pouvoir de décision concernant les activités de la société (ce pouvoir se manifeste au sein de la
société), le représentant pour sa part est celui qui détient le pouvoir d’exprimer vers l’extérieur
la volonté de la société, donc d’agir au nom et pour le compte de la société (ce pouvoir
manifeste ses effets vers l’extérieur).

a) S’il n’en est pas convenu autrement dans le contrat de société, la représentation de la
société est du ressort de chacun des administrateurs, séparément ou conjointement, suivant la
forme de gestion qui a été choisie. Il s’en suit donc que:
- dans le cas d’une gestion séparée, chaque administrateur peut décider seul et stipuler seul
des actes au nom de la société (signature séparée);
- dans le cas d’une gestion conjointe, tous les administrateurs doivent prendre part à la
stipulation de l’acte (signature conjointe).

b) Il faut cependant préciser que les associés ont la faculté d’organiser différemment le pouvoir
de gérer et celui de représenter.
Par exemple:
- la représentation légale de la société peut être réservée à quelques administrateurs
seulement;
- on peut décider que pour certains actes précis une signature conjointe est requise, même si la
gestion est divisée;
- une signature séparée peut être prévue pour les actes qui ne dépassent pas un certain
montant ou pour quelques matières ou types d’actes ou d’opérations ou, plus généralement,
pour les actes d’administration courante, la signature conjointe étant requise pour ceux qui
dépassent ce montant ou qui ne figurent pas sur la liste, ou les actes d’administration
extraordinaire (à savoir les actes administratifs qui font partie de l’objet social de la société
même).

Adressez-vous au notaire qui vous fournira des conseils précieux.

Modifier le contrat de société au cours de l’existence de la société

Pendant la durée de vie de la société les associés ont la possibilité de modifier le contrat de
société mais, sauf convention contraire, le consentement de tous est nécessaire, à l’exception
de la transformation en société de capitaux, des fusions et des scissions pour lesquelles,
toujours si les pactes d’associés ne contiennent pas de dispositions contraires, sur l’insertion
desquelles votre notaire pourra vous conseiller, la loi exige l’accord de la majorité des associés
seulement, calculée sur la base des parts de bénéfice attribuées à chacun d’eux, l’associé qui
n’aurait pas participé ou consenti à la décision maintenant le droit de retrait.

Sont considérés comme amendements au contrat de société les changements dans la


composition de la société (comme par exemple la cession d’une part sociale par un acte entre
vifs ou à cause de mort) et les modifications de l’objet social.

L’assentiment à la cession de la part sociale peut être donné préventivement en insérant dans
l’acte constitutif une clause qui prévoit le libre transfert entre vifs de la part sociale et/ou la
continuation de la société avec les héritiers de l’associé défunt.

Dissolution du rapport de société avec un seul associé: causes et liquidation de la part sociale

Un associé individuel peut cesser de faire partie de la société. Les causes de cette cessation
sont: le décès de l’associé, le retrait et l’exclusion.

La disparition d’un ou plusieurs associés pour une des raisons ci-dessus ne cause de toutes
manières pas la dissolution de la société.

Le décès de l’associé

Si un associé meurt, cela provoque automatiquement la dissolution du rapport entre cet


associé et la société, avec l’obligation qui s’en suit pour les associés survivants de liquider la
part sociale de l’associé défunt à ses héritiers dans un délai de six mois. Les associés survivants
ne sont donc pas tenus à subir l’entrée dans la société des héritiers du défunt.

Deux autres possibilités s’offrent néanmoins aux associés survivants :


- ils peuvent décider la dissolution anticipée de la société ;
- ils peuvent décider de continuer la société avec les héritiers de l’associé défunt. Dans ce cas il
faudra cependant que tous les associés survivants, de même que les héritiers, déclarent leur
consentement.

Les associés maintiennent toutefois d’amples possibilités de régler à l’avance les conséquences
du décès de l’un d’eux en insérant dans le contrat de société des clauses particulières à cet
effet. Parmi les plus répandues, citons:
- la clause de consolidation, par laquelle on décide que la part sociale de l’associé défunt
restera dans tous les cas acquise aux autres associés, alors qu’ils ne liquideront que la seule
valeur de celle-ci aux héritiers;
- la clause de continuation avec les héritiers (tous ou quelques-uns) par laquelle les associés
manifestent préventivement leur accord à transférer la part sociale à cause de mort,
s’interdisant les deux autres possibilités (liquidation de la part ou dissolution de la société).

Les clauses de continuation peuvent pour leur part appartenir à trois catégories:
- la clause n’engage que les associés survivants, alors que les héritiers sont libres de choisir si
adhérer à la société ou demander la liquidation de leur quote-part (clause de continuation
facultative);
- la clause prévoit l’obligation, pour les héritiers, d’entrer dans la société, ce qui a comme
conséquence qu’ils seront tenus à dédommager les associés survivants s’ils refusent leur
consentement (clause de continuation obligatoire);
- la clause prévoit la succession automatique des héritiers dans la société (clause de
succession). Ils deviennent donc automatiquement associés par effet de l’acceptation de
l’héritage.

Ces types de clauses ne sont pas tous acceptés par la jurisprudence, certaines étant contraires à
des interdictions prévues par la loi, comme l’interdiction des pactes sur succession: pour leur
formulation et pour connaître leurs implications sur la succession, il est dans votre intérêt de
consulter votre notaire de confiance, qui pourra rédiger une clause inattaquable sur la base de
vos exigences.
Le retrait d’un associé

Si pour un motif quelconque l’associé n’entend plus faire partie de la société, il peut faire valoir
son droit de retrait.

Plus précisément, si la société est constituée à temps indéterminé ou pour toute la durée de vie
d’un des associés, chaque associé pourra librement résilier son contrat.

Si par contre la société a une durée déterminée, le retrait n’est admis par la loi qu’en présence
d’une juste cause.

Le contrat de société peut également prévoir d’autres hypothèses permettant le retrait en


précisant les modalités pour l’exercer.

L’exclusion

Un rapport social individuel peut également être résilié à la suite de l’exclusion d’un associé de
la société.

Dans certaines situations l’exclusion intervient de droit (par exemple: au cas où l’associé est
déclaré en faillite), dans d’autres cas l’exclusion dépend de la volonté des autres associés
lorsque des causes précises prévues par la loi ou par le contrat de société se présentent. Le
notaire pourra vous les illustrer.

Dans tous les cas examinés jusqu’ici dans lesquels le rapport social avec un seul associé prend
fin en raison du décès, du retrait ou de l’exclusion, celui-ci ou ses héritiers ont droit seulement
à une somme d’argent qui correspond à la valeur de leur part sociale.

L’associé ne peut donc pas exiger la restitution des biens apportés en propriété, même s’ils font
partie du patrimoine social à ce moment, ni ne peut-il exiger la restitution des biens apportés
en jouissance tant que dure la société, à moins qu’il n’en ait été convenu autrement.

La valeur de la part sociale à liquider est établie sur la base de la situation patrimoniale de la
société le jour où la dissolution du rapport social s’est produite.

Dissolution du rapport de société concernant un seul associé : causes et liquidation de la part


sociale

Un associé individuel peut cesser d’appartenir à la société. Les causes de cette cessation sont :
le décès de l’associé, le retrait et l’exclusion.

Le départ d’un ou plusieurs associés pour une des raisons ci-dessus n’entraîne de toutes
manières pas la dissolution de la société.

Société en nom collectif

Comment constituer une s.n.c.


Dans ce cas aussi il faudra signer un contrat de société (que la loi appelle expressément "acte
constitutif"). Le contrat doit être rédigé sous forme d’acte authentique ou d’écriture sous seing
privé authentifiée.

Dans la pratique, le contrat créant une s.n.c. est un document qui peut être l’acte constitutif
proprement dit auquel les statuts de la société seront annexés. Le premier contient la
manifestation de la volonté des associés et les éléments essentiels de l’organisation de la
société, alors que le second fixe les règles de fonctionnement de la société.

Les statuts de la société, même s’ils sont rédigés séparément de l’acte constitutif, en sont une
partie intégrante.

La forme de l’acte authentique ou de l’écriture sous seing privé authentifiée s’impose si l’on
souhaite inscrire la s.n.c. au registre des entreprises, et cette inscription, sans être une
condition de l’existence de la société en tant que telle, est toutefois une condition pour la
régularité de celle-ci. L’inscription au registre des entreprises donne la possibilité à des tiers de
connaître de façon fiable les éléments essentiels du contrat de société et, par la suite, les
modifications et des moments les plus importants de la vie de la société.

Ces informations sont attestées par la foi publique (la parole du notaire): c’est pour cette raison
que les actes constitutifs tout autant que les actes modifiant la société devront d’abord être
préventivement examinés par le notaire en sa qualité de sujet tiers et impartial habilité par
l’État à exercer ces fonctions.

Si l’acte constitutif n’est pas inscrit au registre des entreprises, la s.n.c. existera quand même ;
mais à défaut de l’inscription de l’acte constitutif, les relations entre la société et des tiers ne
seront pas réglementées par la législation s’appliquant à la s.n.c., mais par les normes, moins
favorables aux associés, imposées pour la société simple, ceci à cause de l’absence de publicité
concernant l’existence du sujet en question.

La s.n.c. qui n’a pas été enregistrée est dénommée société en nom collectif irrégulière.

Quant aux biens qui peuvent être apportés à la société en nom collectif, veuillez consulter le
chapitre sur les sociétés simples.

Administration et représentation légale de la société

Les lois organisant la société en nom collectif sont analogues sous maints aspects à celles qui
s’appliquent aux sociétés simples; nous vous renvoyons par conséquent au paragraphe s'y
réferent.

Modifier le contrat de société au cours de l’existence de la société

Dans la s.n.c. aussi, il peut arriver qu’au cours de l’existence de la société les associés
souhaitent apporter des modifications à l’acte constitutif.

S’il n’en a pas été convenu autrement, ces modifications devront être adoptées à l’unanimité
(sauf pour les transformations en société de capitaux, les fusions et les scissions, voir ce qui a
déjà été décrit pour la société simple à laquelle nous vous renvoyons) et, comme pour l’acte
constitutif, elles devront faire l’objet d’un acte authentique ou d’une écriture sous seing privé
authentifiée, puisque le législateur exige que sur demande des administrateurs ou du notaire
les modifications en question soient elles aussi inscrites au registre des entreprises, ceci à cause
de l’obligation de publicité déjà évoquée au paragraphe précédent.

Il est possible de procéder à des modifications subjectives, c’est-à-dire des modifications de la


composition du groupe de personnes membres de la société. Par exemple: la cession de quote-
parts sociales, l’adhésion d’un nouvel associé, le remplacement d’un associé, la cessation de la
qualité d’associé.

On peut également y apporter des modifications objectives, c.à.d. des amendements au


contenu de l’acte constitutif. Par exemple: la prorogation de la durée de la société, la réduction
ou l’augmentation du capital social, le déplacement du siège social (mais certains estiment que
l’article 111-ter des dispositions d’application du code civil s’applique à tous les types de
sociétés, et donc aussi aux sociétés de personnes qui auraient repris cette réglementation dans
leurs pactes d’associés: le conseil du notaire sera à cet égard fort utile), des décisions sur la
dissolution, un changement de l’objet social, une variation du nombre d’administrateurs ou de
représentants désignés dans l’acte constitutif, la révocation de l’administrateur nommé par
l’acte constitutif, de nouveaux critères de répartition des bénéfices, la transformation en une
autre société, une fusion et une scission.

Plus particulièrement : la modification du capital social – Réduction et augmentation du


capital social

Admettons par hypothèse qu’il y ait eu une perte de capital social, que faut-il faire?

La seule obligation que la loi impose à ce propos est qu’en cas de pertes, la société ne peut pas
distribuer les bénéfices aux associés tant que le capital n’a pas été réduit ou reconstitué dans la
même mesure.

Néanmoins, contrairement aux sociétés de capitaux, il n’y a aucune obligation à réduire le


capital, quel que soit le montant des pertes, même si elles sont telles qu’elles réduisent le
capital à zéro.

Il est toutefois vrai que si la société compte recommencer à distribuer les bénéfices à ses
associés elle ne pourra pas se soustraire à une des autres solutions que la loi propose: la
réduction du capital jusqu’à compenser complètement les pertes ou la reconstitution de celui-ci
par les associés.

Outre l’hypothèse de réduction du capital en raison de pertes, illustrée ci-dessus, on peut


supposer une réduction du capital dite pour excédent.

Il s’agit là d’une authentique opération de diminution du patrimoine net que la société peut
décider. Dans ce cas, il y a deux modalités de réduction possibles:
- libérer les associés de l’obligation de contributions ultérieures déjà promises, mais pas encore
effectuées;
- restituer aux associés des apports déjà effectués.

Si d’autre part les associés décident d’augmenter le capital social, que devront-ils faire?

L’augmentation peut se faire à paiement ou gratuitement.

Si l’augmentation se fait sous forme de paiement, la société augmente le capital en faisant


entrer de nouveaux associés dans la société ou en collectant de nouveaux apports auprès des
associés existants.

Si l’augmentation est gratuite, les associés décident de transformer en capital des valeurs déjà
comprises dans le patrimoine, comme par exemple les réserves éventuellement constituées en
compte capital.

Dans les sociétés de personnes, la constitution de réserves n’est pas obligatoire. On peut
toutefois convenir dans l’acte constitutif, ou par une décision unanime des associés, d’en
accumuler en affectant à la réserve des bénéfices qu’on juge opportun de ne pas distribuer aux
associés.

Lorsque des réserves confluent dans le capital, les quote-parts de participation à la société de
chacun des associés augmentent proportionnellement à la participation aux bénéfices à
laquelle il a droit, sauvegardant ainsi également la position de l’associé ayant fourni un apport
en industrie.

Modifier le contrat de société au cours de l’existence de la société

Dans la s.n.c. aussi, il peut arriver qu'au cours de l’existence de la société les associés
souhaitent apporter des changements à l’acte constitutif.

S'il n’en a pas été convenu autrement, ils devront être adoptés à l’unanimité (sauf pour les
transformations en société de capitaux, les fusions et les scissions, voir ce qui a déjà été décrit
pour la société simple à laquelle nous vous renvoyons) et, comme l’acte constitutif, elles
devront être l’objet d’un acte authentique ou d’une écriture sous seing privé authentifiée,
puisque la loi prévoit que les modifications en question soient elles aussi inscrites au registre
des entreprises, sur demande des administrateurs ou du notaire, ceci pour les mêmes
exigences de publicité déjà soulignées au paragraphe précédent.
Il est possible de procéder à des modifications subjectives, c’est-à-dire des modifications dans
la composition du groupe de personnes membres de la société. Par exemple: la cession de
quote-parts sociales, l'adhésion d’un nouvel associé, le remplacement d’un associé, la cessation
de la qualité d’associé.

On peut aussi y apporter des modifications objectives, c.à.d. des changements de contenu de
l'acte constitutif. Par exemple: la prorogation de la durée de la société, la réduction ou
l’augmentation du capital social, le déplacement du siège de la société (mais certains estiment
que l’article 111-ter des dispositions d’application du code civil s’appliquent à tous les types de
sociétés, et donc aussi aux sociétés de personnes qui auraient repris cette réglementation dans
leurs pactes d’associés: le conseil du notaire sera à cet égard fort utile), des décisions sur la
dissolution, un changement de l'objet social, une modification du nombre d’administrateurs ou
de représentants désignés dans l’acte constitutif, la révocation de l’administrateur nommé par
l’acte constitutif, une variation des critères de répartition des bénéfices, la transformation en
une autre société, une fusion ou une scission.

Plus particulièrement: la modification du capital social - Réduction et augmentation du


capital social

Admettons par hypothèse qu’il y a eu une perte de capital social, que faut-il faire?

La seule obligation que la loi prévoit à ce propos est qu'en cas de pertes la société n’a pas le
droit de distribuer les bénéfices aux associés tant que le capital n’aura pas été réduit ou
reconstitué dans la même mesure.

Néanmoins, contrairement aux sociétés de capitaux, il n'y a aucune obligation à réduire le


capital, quel que soit le montant des pertes, même si elles sont telles qu’elles réduisent le
capital à zéro.

Il est toutefois vrai que si la société a l’intention recommencer à distribuer des bénéfices à ses
associés elle ne pourra pas se soustraire à l’une des autres solutions que la loi propose: la
réduction du capital jusqu’à compenser complètement les pertes ou la reconstitution de celui-ci
par les associés.

Outre l'hypothèse de réduction du capital en raison de pertes, illustrée ci-dessus, on peut


supposer une réduction du capital dite pour excédent.

Il s'agit là d’une authentique diminution du patrimoine net que la société peut décider. Dans ce
cas, il y a deux modalités de réduction possibles:
- dispenser les associés des versements ultérieurs déjà promis, mais pas encore effectués;
- restituer aux associés des apports déjà effectués.

Si d’autre part les associés décident d’augmenter le capital social, que devront-ils faire?

L'augmentation peut se faire à paiement ou gratuitement.

Si l'augmentation se fait sous forme de paiement, la société augmente le capital en faisant


entrer de nouveaux associés dans la société ou en collectant de nouveaux apports auprès des
associés existants.

Si l’augmentation est gratuite, les associés décident de porter au capital des valeurs déjà
comprises dans le patrimoine, comme par exemple les réserves éventuellement constituées en
compte capital.

Dans les sociétés de personnes, la constitution de réserves n’est pas obligatoire. On peut
toutefois convenir dans l'acte constitutif, ou par une décision unanime des associés, d’en
accumuler en attribuant à la réserve des bénéfices dont on ne juge pas opportune la
distribution aux associés.

Lorsque des réserves confluent dans le capital, les quote-parts de participation à la société de
chacun des associés augmentent proportionnellement à la participation aux bénéfices à
laquelle ils ont droit, sauvegardant de cette façon la position de l'associé ayant effectué un
apport en industrie.

Dissolution du rapport de société concernant un seul associé: causes et liquidation de la part


sociale

Les lois organisant la société en nom collectif sont analogues sous maints aspects à celles qui
s’appliquent aux sociétés simples; nous vous renvoyons par conséquent au paragraphe s'y
réferent.

Causes qui déterminent la dissolution de la société

La dissolution de la société en nom collectif est déterminée par les causes qui ont déjà été
identifiées et décrites à propos de la société simple auxquelles nous vous renvoyons.

Il y a cependant également des causes spécifiques à la dissolution de la s.n.c. comme la faillite


de celle-ci et des mesures prises par l’autorité gouvernementale par lesquelles la liquidation
forcée de la société par voie administrative est disposée.

Conséquences de la survenue d’une cause de dissolution de la société

Les lois sur la société en nom collectif sont analogues sous maints aspects à celles qui
s’appliquent aux sociétés simples; nous vous renvoyons par conséquent au paragraphe s'y
réferent.

Révocation de l’état de liquidation

Les lois sur la société en nom collectif sont analogues sous maints aspects à celles qui
s’appliquent aux sociétés simples; nous vous renvoyons par conséquent au paragraphe s'y
réferent.

Radiation de la société

Après l’approbation du bilan final de liquidation, les liquidateurs devront demander la radiation
de la société du registre des entreprises en présentant une instance de radiation au Service des
immatriculations des entreprises auprès de la chambre de commerce de la province où la
société a son siège. La radiation décide l’extinction de la société.

Société en commandite simple

Activités qu’il est possible de réaliser sous cette forme - Responsabilité de la société et
responsabilité des associés des dettes sociales
Si les parties souhaitent s’associer en constituant une société de personnes, elles ont aussi la
possibilité de le faire en créant une société en commandite simple (dorénavant SCS).
On applique en général à la SCS la réglementation qui s’applique à la société en nom collectif
(qui, nous le rappelons, renvoie pour sa part à la réglementation imposée pour la société
simple), sauf les normes particulières que nous examinerons ci-dessous.

Cette société a comme caractéristique la présence de deux catégories d’associés:


- les commandités, qui ont en exclusivité le mandat de l’administration et de la gestion de la
société. Ils sont responsables indéfiniment et solidairement du paiement des dettes sociales et
se trouvent par conséquent dans une situation analogue à celle des associés de la SNC;
- les commanditaires, qui répondent des dettes sociales à concurrence de la quote-part
apportée, à condition de ne pas s’ingérer dans l’administration de la société.

La SCS est un type de société qui peut servir aussi bien pour exercer une activité commerciale
que pour l’exercice d’une activité non commerciale (voir la société simple).

Quant au régime de responsabilité des dettes sociales de la société et des associés, nous vous
renvoyons à la société en nom collectif, tout en précisant que dans la SCS la responsabilité des
associés commanditaires est exclue, à moins qu’ils ne se soient ingérés dans la gestion.
Comment constituer une SCS

Pour la constitution de la SCS ce sont les règles illustrées pour la s.n.c qui trouvent application.

Quant à la forme et au contenu de l’acte constitutif, il devra respecter les mêmes règles que
celles qui ont été décrites pour la s.n.c.
Outre à celles-ci, il faudra indiquer de façon distincte qui sont les associés commandités et qui
sont les commanditaires.

L’acte constitutif de la SCS devra lui aussi être inscrit au registre des entreprises, et à défaut
d’enregistrement, la société sera simplement irrégulière, et on lui appliquera un régime
différent moins favorable aux associés, comme déjà décrit à propos de la s.n.c., ceci toujours à
cause de l’obligation de publicité et de protection des tiers étrangers à la société qui ont déjà
été mises en évidence à propos de la s.n.c..

La responsabilité limitée des associés commanditaires qui n’ont participé d’aucune manière aux
opérations de la société reste en tout cas acquise.

Quant aux biens qui peuvent être apportés à la société en commandite simple, veuillez
consulter le chapitre sur les sociétés en nom collectif et les sociétés simples.

Pour savoir si l’associé commanditaire peut être un associé ayant fourni un apport en industrie,
veuillez vous adresser à votre notaire de confiance.

En stipulant un contrat de société, les contractants acquièrent la qualité d’associés, qui leur
donne des pouvoirs, des droits et des obligations expressément prévus par le législateur et
différents suivant s’il s’agit de l’associé commandité ou commanditaire.

Les associés commandités

Aux termes de la loi, tous les associés commandités sont des administrateurs de la SCS.

L’acte constitutif peut cependant confier l’administration à un ou plusieurs des commandités


en excluant les autres commandités de l’administration.

Aux commandités administrateurs s’appliquent en général les règles prévues pour les
administrateurs des s.n.c.

Ils ont les mêmes responsabilités que les associés des s.n.c., et sont donc indéfiniment et
solidairement responsables, mais avec l’avantage que c’est d’abord sur le capital social que les
créanciers seront désintéressés.

Les associés commanditaires

Les commanditaires sont des associés qui en principe sont exclus de l’administration de la
société.

Il pourront cependant négocier ou conclure des affaires individuelles au nom de la société, à


condition d’agir par procuration ou sur autorisation spécifique.
Chaque commanditaire est responsable des dettes sociales dans la limite de l’apport effectué à
la société. Il n’encourt donc pas de risques ultérieurs autres que celui de perdre la valeur du
capital apporté.

Par contre il perd le bénéfice de la responsabilité limitée s’il viole l’interdiction de s’ingérer
dans l’administration et lorsqu’il consent que son nom figure dans la raison sociale.

En quoi consiste l’interdiction d’ingérence faite à un associé commanditaire?

L’associé commanditaire ne dispose généralement d’aucun pouvoir de décision autonome sur


des questions concernant la gestion de la société.

Il ne peut donc habituellement entreprendre aucune action d’administration interne, ni aucun


acte de représentation, sous peine de perdre la responsabilité limitée et donc éventuellement
de risquer la faillite.

Il est cependant possible que le commanditaire représente la société en vertu d’une


procuration spéciale pour des affaires ponctuelles ou qu’il entreprenne des actions
déterminées sous la direction des commandités. Délivrer aux commanditaires une procuration
générale ou prévoir pour eux aussi un pouvoir de gestion représente donc une transgression
manifeste de cette interdiction.

Administration et représentation légale de la société

Les lois réglementant la société en commandite simple sont analogues sous maints aspects à
celles qui s’appliquent aux sociétés simples. Nous vous renvoyons par conséquent au
paragraphe s'y réferent.

Dans la SCS, ne peuvent toutefois être associés administrateurs et représentants légaux que
ceux qui sont des associés commandités.

Modifications du contrat de société au cours de l’existence de la société

Les lois qui réglementent la société en commandite simple sont de maints point de vue
analogues à celles qui s’appliquent aux sociétés simples. Nous vous renvoyons par conséquent
au paragraphe s'y réferent.

De plus, pour ce qui est des modifications subjectives à la suite du transfert de la part sociale, il
faut distinguer entre les quote-parts des associés commandités et celles des commanditaires.

Prenons le cas où un des associés commandités aurait l’intention de transférer sa part de


participation sociale. Le transfert par acte entre vifs pourra certainement se faire: cependant, si
l’acte constitutif n’en dispose pas autrement, il faudra que tous les autres associés,
commandités et commanditaires, se déclarent d’accord. Pour la transmission de la part sociale
à cause de mort il faudra en plus l’accord des héritiers (voir sous société simple et société en
nom collectif ).

Envisageons maintenant l’hypothèse où un des associés commanditaires aurait l'intention de


céder sa part de participation sociale. Le transfert par acte entre vifs pourra certainement se
faire: cependant, si l'acte constitutif n’en dispose pas autrement, il faudra que les associés
(commandités et commanditaires) qui représentent la majorité du capital social expriment leur
accord. Pour le transfert de la part sociale à cause de mort, l’accord des associés survivants
n’est pas requis.

Il est par contre possible de rédiger des clauses qui prévoient des modalités différentes: dans ce
cas aussi, le conseil de votre notaire de confiance pourra être particulièrement utile, surtout en
raison des répercussions d’ordre successoral liées à ces clauses.

Dissolution du rapport de société concernant un seul associé: causes et liquidation de la part


sociale

Les lois organisant la société en commandite simple sont analogues sous maints aspects à celles
qui s’appliquent aux sociétés simples. Nous vous renvoyons par conséquent au paragraphe s'y
réferent.

Soulignons néanmoins que le décès de l’associé commanditaire n’entraîne pas la dissolution du


rapport entre la société et l’associé, puisque cette part, comme nous l’avons dit, se transmet à
cause de mort, à moins que des clauses particulières dans l’acte constitutif n’en disposent
autrement.

Causes qui déterminent la dissolution de la SCS

La dissolution et la liquidation de la SCS est en général réglementée par les normes édictées
pour la société en nom collectif, auxquelles nous vous renvoyons.

Cependant, outre les causes de dissolution partagées avec la s.n.c., il y en a une plus
particulière, prévue exclusivement pour la SCS: la disparition d’une des catégories d’associés.

Il est en effet prévu que la SCS est dissoute s’il ne restent plus que des associés commanditaires
ou que des commandités, toujours à condition que dans les six mois on ne reconstitue pas la
catégorie qui est venue à manquer.

Pendant cette période de six mois accordée pour reconstituer les deux catégories d’associés,
l’activité de la société continue normalement si ce sont les associés commanditaires qui
manquent. Si d’autre part la disparition concerne les associés commandités, les
commanditaires peuvent nommer un administrateur temporaire (qui peut aussi être un
commanditaire), auquel la loi attribue des pouvoirs limités aux actes d’administration courante.

Rappelons qu’à propos des arguments et des problématiques qui n’ont pas été traités
expressément ici il convient de consulter les paragraphes sur la société en nom collectif et par
conséquent, du moment que, comme expressément dit par le législateur, ce sont les normes
arrêtées pour les sociétés simples qui s’appliquent à cette dernière, nous renvoyons aussi aux
arguments exposés à propos de celle-ci.

Les sociétés de capitaux

En général
Au début de 2003 le législateur italien a promulgué un décret législatif (n° 6 du 17 janvier 2003)
qui a apporté des réformes profondes au système des sociétés de capitaux. L’objectif déclaré
était la simplification, là où cela était opportun, et l’enrichissement, là où c’était possible, de la
réglementation intéressant ces organismes pour les rendre plus compétitifs sur les marchés
nationaux et internationaux. Nombreux ont été les changements, et ils ont eu comme résultat
une meilleure encore qu’incomplète coordination entre les normes s’appliquant aux sociétés
cotées et celles qui ne le sont pas (avec des références explicites aussi aux sociétés par actions
dont les actions sont principalement entre les mains du public); une subtilité majeure des
instruments visant la protection des minorités; donc en général, et plus encore pour les
sociétés à responsabilité limitée, un net parti-pris pour la volonté des privés, auxquels sont
accordées des possibilités d’organiser leurs intérêts propres qui jusque là n’avaient absolument
pas été consentis.

En vertu de ces innovations et des dispositions favorables manifestées envers l’autonomie


privée, le législateur a expressément voulu que l’acte constitutif et les statuts jouent un rôle de
premier plan dans la vie et dans l’avenir de la société: ce qui prend de l’importance, c’est leur
vocation à en réglementer non seulement la naissance, mais aussi le déroulement de son
activité future. Donc une rédaction correcte des différents pactes d’associés ou d’actionnaires
prend une importance primordiale, afin que d’une part ils rendent possible l’adoption des
nombreuses opportunités qu’offre la loi, et d’autre part ils évitent qu’on n’en saisisse d’autres
qui seraient inopportunes ou non conformes à la loi. Dans ce contexte, l’assistance de votre
notaire de confiance, appelé à constituer la société, joue un rôle fondamental, puisque celui-ci
pourra disposer et rédiger les documents en question, conseiller différentes solutions non
seulement légitimes, mais aussi répondant mieux aux exigences concrètes des associés et
tenant mieux compte de leurs intérêts. Un acte constitutif et des statuts bien préparés feront
en sorte que la société soit régie par des règles d’organisation bonnes et durables, ce qui
évitera des contrastes et des conflits entre les associés et entre leurs différents organes.

L’adoption d’un bon acte constitutif et de bons statuts aura donc en fin de compte comme
résultat non seulement un déroulement sans heurts de l’activité économique de la société,
mais aussi une réduction certaine des coûts.

La nouvelle réglementation qu’accompagne une disposition (pas trop claire) qui en règle la
phase transitoire est définitivement entrée en vigueur le premier janvier 2004.

Il y a trois types de sociétés de capitaux: les sociétés par actions (s.p.a.), les sociétés à
responsabilité limitée (s.r.l.) les sociétés en commandite par actions (SCA).

Il s’agit d’organisations regroupant des personnes et des moyens en vue d’exercer en commun
des activités productives et qui jouissent d’une totale autonomie patrimoniale. Ceci signifie que
seule la société répond des dettes sociales sur son patrimoine.

L’associé jouit donc d’une responsabilité limitée au capital apporté et n’a aucune responsabilité
personnelle, même subsidiaire, des dettes sociales (à l’exception des associés commandités de
la société en commandite par actions qui, eux, sont solidairement et indéfiniment responsables
des dettes sociales, et à l’exception, en l’absence de certaines conditions prévues par la loi, de
l’associé unique d’une société unipersonnelle.)

Pour compenser ces avantages de la responsabilité limitée, le législateur a prévu que l’associé
d’une société de capitaux n’aura aucun pouvoir direct de gestion et de contrôle de la société,
mais qu’il doit se limiter à contribuer à la nomination des administrateurs et du conseil d’audit
par son vote exprimé en assemblée, ou par son concours à une décision précise des associés: ce
principe est confirmé par la loi qui attribue aux associés commandités des SCA, qui sont par
contre indéfiniment responsables, la qualité d’administrateur de droit. Ce qui n’empêche
toutefois qu’un associé peut d’autre part être nommé administrateur et assumer les
responsabilités qui reviennent à celui-ci.

La société de capitaux fonctionne en effet sur un mode corporatif, ses mécanismes se basant
sur le fait qu’elle doit obligatoirement comporter trois organes: l’assemblée, dont le pouvoir est
limité aux décisions les plus importantes pour la société, les administrateurs, chargés de la
gestion de la société et de la réalisation de l’objet social, et le conseil d’audit, qui exerce le
contrôle et la vigilance sur l’activité des administrateurs (ce qui est dit ci-dessus s’applique au
moins à ce qui est d’après la loi le système traditionnel d’administration et de contrôle: pour les
deux autres systèmes, celui dit dualiste et celui qu’on appelle moniste, qui ne peuvent être
choisis par la société à responsabilité limitée, voir les paragraphes s’y référant). Quant à savoir
s’il faut oui ou non un réviseur aux comptes ou une société de révision pour le contrôle
comptable de la société, à part le fait que difficilement on pourrait les désigner comme
"organes" de contrôle de la société, veuillez consulter la réglementation concernant les
différents types de sociétés de capitaux.

Le poids de l’associé en assemblée ou lors de décisions extra-assemblée dans les s.r.l. dépend
des parts de capital qu’il a souscrites, puisque l’assemblée ou les décisions extra-assemblée
sont régis par le principe de la majorité du capital. La réglementation de l’assemblée
sauvegarde en tout cas aussi bien les exigences de pondération des décisions que celles d’une
adoption rapide des délibérations et celle de la protection des associés absents ou non
consentants. Pour réglementer les décisions non soumises à l’assemblée dans les s.r.l.,
mécanismes qui peuvent être prévus dans l’acte constitutif grâce aux conseils de votre notaire
pour éviter des actes non légitimes, on protège surtout les exigences de l’adoption rapide des
décisions, mais une rédaction savante de la clause ne saurait ignorer le besoin de prendre des
décisions équilibrées sur la base d’une information appropriée de tous les intéressés, ni celle de
la protection des associés absents ou non consentants. Pour savoir si les clauses des statuts qui
dans la s.r.l. exigent l’unanimité des associés pour l’adoption de décisions en assemblée ou hors
de l’assemblée, ou celles qui fixent des quorums différents (plus élevés ou plus bas) que ceux
prévus par les articles 2479, alinéa 6, et 2479-bis, alinéa 3, du code civil sont conformes à la loi
nous vous suggérons de vous adresser à un professionnel expérimenté.

L’investissement de l’associé est représenté par des actions (dans les s.p.a. et les SCA ) ou par
des participations (dans la s.r.l.), qui déterminent la mesure des droits de participation de
l’associé et peuvent librement circuler, étant donc en règle générale facilement transférables
de différentes manières.

La réforme a aussi augmenté les situations (qui ne coïncident pas totalement dans les s.p.a. et
dans les s.r.l.) dans lesquelles l’associé peut exercer son droit de retrait en résolvant
volontairement son rapport avec la société, obtenant le remboursement de ses actions ou de sa
participation dans les termes prévus par la loi, qui indique de quelle façon la valeur de
liquidation à reconnaître à l’associé est déterminée. Quant aux restrictions imposées à
l’autonomie privée dans la fixation des critères de liquidation, le conseil du notaire sera utile et
vous permettra d’éviter des actions illégitimes. Dans l’acte constitutif d’une s.r.l. il est aussi
possible de prévoir des cas spécifiques d’exclusion d’un associé.

En 2012, le législateur a inséré dans notre système la société à responsabilité limitée avec
capital réduit, qui se distingue des SARL traditionnelles par plusieurs aspects. Le capital social,
qui devra être versé en numéraire aux administrateurs, doit être compris entre 1 et 9.999 euros
et seul des personnes physiques peuvent devenir associés. Il est par ailleurs admissible que les
administrateurs ne soient pas associés.
Toujours en 2012, la société à responsabilité limitée simplifiée a vu le jour. Il s’agit d’une forme
différente par rapport à la SARL ordinaire, destinée à qui n’a pas encore atteint l’âge de 35 ans.

Le législateur a entendu encourager ainsi les “start up” (jeunes pousses) d’entreprise en
limitant dans la mesure du possible l’apport économique des associés: le capital social, à verser
en espèces aux administrateurs, doit être compris entre 1 et 9.999 euros et le notaire qui
dresse l’acte de constitution sous forme publique ne percevra pas d’honoraires.

En contrepartie de ces facilitations, les associés devront accepter que l’acte de constitution de
la société soit sous forme standard et ne contienne que des normes de fonctionnement de la
société très réduites et non modifiables. Les administrateurs doivent nécessairement être des
associés et les parts ne peuvent pas être cédées à qui a plus de trente-cinq ans.

Aucune exemption des droits de timbre et de registre n’est prévue, ni des droits CCI ni des
taxes de concession gouvernementale pour l’authentification des livres de la société. Aucune
simplification particulière n’est d’autre part envisagée en matière d’obligations comptables et
fiscales et de bilan annuel.

Le choix d’un type de société de préférence à un autre doit se faire à la lumière des besoins
concrets de l’entreprise qui fonctionnera sous forme de société, du chiffre d’affaires prévu, de
l’entité de l’objet social et des coûts de gestion.

Consulte ton notaire, il t’expliquera dans le détail les différences légales entre les s.p.a., les s.r.l.
et les SCA pour trouver une solution judicieuse qui correspond à ton activité particulière.

Sociétés par actions

Dans l’optique historique et normative, la société par actions est le prototype de la société de
capitaux, et sa réglementation analytique est compatible avec, et donc applicable également à
la société en commandite par actions et reprend dans une certaine mesure le modèle des
normes sur la société à responsabilité limitée, qui, contrairement au système précédent, ne
comporte cependant que des renvois sporadiques et limités aux normes en matière de société
par actions, qui par conséquent ne peuvent être appliquées directement. Par rapport à ces
types de sociétés, la s.p.a. se distingue grâce à deux élément particuliers présents en même
temps, la responsabilité limitée de tous les associés, ce qui la différencie de la SCA, dans
laquelle ceux qui forment l’organe d’administration (les associés commandités) sont
solidairement et indéfiniment responsables des dettes nées pendant la période de leur mandat,
et la répartition du capital en actions, qui la différencie par contre de la s.r.l., dans laquelle les
participations ne peuvent pas prendre la forme d’actions.

La législation actuellement en vigueur, entre autre en vue d’une plus grande harmonisation
avec le droit des marchés financiers, procède à un certain nombre de différenciations entre les
sociétés dites ouvertes, qui font appel au marché des capitaux-risque (sociétés cotées avec un
actionnariat diffus) et les sociétés fermées qui n’y ont pas recours. Une différence importante
est à signaler dans le système de contrôle comptable:
- dans les sociétés fermées, le contrôle comptable peut être confié par une clause statutaire
spécifique au collège d’audit plutôt qu’à un réviseur des comptes ou à un cabinet de révision,
tout comme on peut aussi prévoir dans ce type de sociétés que ce soit l’assemblée ordinaire qui
décide si elle va charger de ce contrôle comptable le conseil d’audit ou un réviseur des
comptes ou un cabinet de révision;
- par contre, dans une société ouverte la loi dispose que le contrôle comptable soit
obligatoirement effectué par un cabinet de révision.

Les actions sont des parts de participation librement négociables et représentées normalement
par des documents circulant suivant les règles prévues par la loi en matière de titres de crédit,
bien qu’il soit normal, mais pas essentiel, d’émettre des actions, la loi permettant à la société
par actions de ne pas en émettre et de les remplacer par une inscription dans le registre des
actionnaires; dans les sociétés cotées en bourse, les actions ne peuvent plus être représentées
par des documents sur support papier, mais sont de simples enregistrements comptables,
qu’on appelle "actions scripturales" ou "dématérialisées".

C’est justement à propos des actions que le législateur a fait preuve d’une grande ouverture à
l’autonomie privée. La société par actions pourra donc émettre, outre les types habituels
d’actions: des actions assorties de droits différents, y compris pour ce qui est de l’incidence des
pertes; des actions en faveur des prestataires de travail au titre d’attribution de bénéfices; des
actions assorties de droits patrimoniaux fonction des résultats de l’activité de la société dans un
secteur donné; des actions sans droit de vote ou avec un droit de vote limité à des sujets
particuliers, ou dépendant de la survenance de conditions particulières non potestatives et
donc (pour les sociétés non cotées et sans actionnariat diffus), avec un vote limité par un
plafond maximum ou échelonné; les actions dejouissance; les actions rachetables. Dans des
circonstances données, la société par actions pourra aussi émettre des instruments financiers
auxquels s’attachent des droits patrimoniaux ou même administratifs particuliers.

Le capital minimum de départ d’une société par actions ne peut pas être inférieur à cent-vingt-
mille euros (sauf un montant obligatoire supérieur pour certaines sociétés en fonction de la
nature, des dimensions et des effets sur le marché qu’aura l’activité que la société se propose
de réaliser). La participation au capital de la société ne doit pas nécessairement correspondre
aux apports de chacun: les associés pourront par exemple décider librement de"récompenser"
par une participation majeure un de leurs co-associés dont ils jugent stratégique la
participation, ou fondamental l’apport effectué.

En général on peut dire qu’aucune obligation ultérieure n’est prévue par rapport à l’activité à
réaliser (ce qu’on appelle l’objet social) autre que celle qui veut que la société par actions se
constitue avec un capital d’au moins cent-vingt-mille euros, et qu’un quart des apports
constituant ce capital ait été versé en espèces, voire la totalité si la société est constituée par
un sujet unique.

Au passé c’était pratique fort courante de constituer des sociétés par actions dotées de statuts
standardisés, en réglant par des pactes d’actionnaires consacrés par des accords à part la
réalisation des programmes d’entreprise concertés entre les associés. Cette pratique devra être
largement revue: les pactes d’actionnaires sont maintenant limités à une durée de cinq ans et,
s’ils ont été conclus pour une durée plus longue, chaque participant pourra les dénoncer en se
retirant après préavis. Les associés qui entendent conclure entre eux des accords solides
destinés à durer dans le temps n’ont donc aujourd’hui d’autre ressource concrète que
l’adoption, sous forme d’acte authentique ou de procès-verbal dressé par un notaire, d’un
statut de société tenant compte de leurs exigences particulières.

Nous te conseillons de consulter un notaire de confiance pour un approfondissement ultérieur


et une appréciation d’éventuelles autres restrictions légales à la constitution de la société par
actions ou à son objet social qui pourraient mettre en danger l’opération concrète qu’on se
propose d’entreprendre.

Comment constituer une société par actions


La société par actions doit se constituer par un acte authentique dans lequel les parties au
contrat de société seront identifiées; il ne doit pas nécessairement s’agir de personnes
physiques, mais aussi de personnes morales (comme par exemple d’autres sociétés par actions
ou des sociétés de personnes, voire des coopératives ou autres organismes).

L’acte constitutif devra aussi identifier la commune où se trouve le siège de la société, qui est le
lieu où est exercée l’activité sociale, et la raison sociale, qui est le nom de la société de
capitaux, et qui ne peut obligatoirement contenir que l’indication de "société par actions" ou
"s.p.a.".

L’activité économique que la société se propose d’entreprendre s’ajoute comme élément


ultérieur de l’acte constitutif, l’objet social donc, qui peut consister en une activité commerciale
ou agricole, pourvu qu’elle préserve le caractère économique, à l’exclusion d’activités
d’assistance ou culturelles ou de la simple jouissance, car dans ce cas on empiéterait sur le
terrain des associations ou de la communauté.

L’objet social identifié dans l’acte constitutif de la société par actions doit être indiqué avec un
certain degré de précision. Il faudra d’autre part que la société par actions dispose d’un capital
social initial, dont la loi a fixé le montant minimum à cent-vingt-mille euros, précisant en outre
que pour certaines sociétés la législation spéciale établit un seuil minimum plus élevé en
fonction des caractéristiques particulières de l’activité exercée (c’est le cas par exemple pour
les sociétés d’intermédiation mobilière ou les banques et sociétés financières).

L’acte instituant la société devra aussi comporter la nomination des premiers administrateurs,
indiqués par leurs noms, et préciser lesquels sont ceux qui représentent la société.

L’acte constitutif peut indiquer un nombre fixe ou bien un nombre variable d’administrateurs,
et dans ce cas ce sera l’assemblée ordinaire qui décidera de cas en cas et suivant les besoins
particuliers de la société quel devra être le nombre précis des membres de l’organe de
direction.

La loi exige enfin l’indication de la durée de la société par actions, qui pourra être prorogée
avant ce terme par une décision de l’assemblée extraordinaire; la société pourra aussi avoir
une durée indéterminée, et dans ce cas tous les associés ont la possibilité d’invoquer leur droit
de retrait.

Le capital social initial se compose des apports des associés qui devront en règle générale être
effectués en numéraire, à moins que l’acte de constitution ne permette des apports autres
qu’en argent, auquel cas il faudra que les actions qui s’y rapportent soient intégralement
libérées au moment de la souscription.

Contrairement à ce qui se passe pour les sociétés de personnes et les sociétés à responsabilité
limitée, il n’est pas permis d’apporter à la société par actions n’importe quel élément
économique, puisque l’interdiction d’apports en industrie ou en services est expressément
confirmée.

Une fois qu’il aura reçu l’acte de constitution et les statuts qui l’accompagnent, ce sera le
notaire qui procédera à satisfaire certaines des obligations les plus importantes pour que la
société naisse effectivement. En effet, les sociétés de capitaux ne commencent à exister qu’une
fois que leur publicité a été assurée, et donc seulement si la société a été immatriculée au
registre des entreprises. Le notaire devra donc veiller à ce que l’acte constitutif et les autres
documents éventuellement requis ou utiles soient déposés auprès du service du registre des
entreprises compétent pour que celui-ci procède à leur inscription.

L’assemblée des associés

Le fonctionnement de la société de capitaux, dans son modèle traditionnel, se base sur la


présence simultanée et obligatoire de trois organes: l’assemblée des associés, l’organe de
direction et l’organe de contrôle (le collège d’audit), dont les compétences sont distinctes. Le
contrôle comptable sera effectué par le réviseur comptable ou par un cabinet de réviseurs, sauf
dans les sociétés fermées qui pourraient se doter d’autres dispositions statutaires.

L’assemblée, qui est l’organe souverain chargé de décider les principales opérations de
gouvernance de la société peut délibérer en assemblée ordinaire ou extraordinaire, fixant des
quorums différents pour sa constitution et ses décisions et des modes différents de rédaction
du procès-verbal en fonction des questions ponctuelles à traiter.

L’assemblée ordinaire est chargée des questions à caractère général et détient quelques autres
mandats clairement précisés. Le mandat de l’assemblée extraordinaire est par contre défini par
l’article 2365 du code civil, qui fournit une liste contraignante des matières (concernant les
amendements à l’acte de constitution, l’émission d’obligations et les nominations et pouvoirs
des liquidateurs), alors que la liste des matières figurant à l’article 2364 du code civil pour
l’assemblée ordinaire n’est qu’indicative, et devra être complétée par d’autres normes. Il est
possible aussi que les statuts attribuent (de manière exclusive ou parallèle) certaines
compétences du ressort de l’assemblée extraordinaire à l’organe de direction ou au conseil de
surveillance ou au conseil de gestion: demandez conseil à votre notaire à ce propos.

Enfin, l’acte constitutif ne peut plus attribuer à l’assemblée ordinaire le pouvoir de décision sur
certaines activités de gestion, étant donné qu’il peut uniquement prévoir la nécessité d’une
autorisation préliminaire de l’assemblée ordinaire pour la réalisation de certains actes par les
administrateurs, toujours en maintenant la responsabilité de ceux-ci, puisque la gestion in
toto de la société est réservée exclusivement à l’organe d’administration.

Comme nous l’avons déjà indiqué, la loi entrée en vigueur le premier janvier 2004 prévoit
cependant d’autres modèles d’administration et de contrôle. L’adoption de ce qu’on appelle le
modèle dualiste, adoption qui dépend du libre choix de l’autonomie privée, influence
fortement les pouvoirs de l’assemblée aussi. Cette dernière élit en effet un conseil de
surveillance qui s’approprie d’un certain nombre parmi les fonctions les plus importantes
détenues d’habitude directement par l’assemblée: l’élection des directeurs de l’entreprise (le
conseil de gestion), l’exercice de leur responsabilité et l’approbation des comptes annuels. Le
notaire est en mesure de vous conseiller quant à l’opportunité d’adopter ce dernier modèle ou
non.

Administration et gestion de la société

Aux termes des normes en vigueur depuis le premier janvier 2004 l’administration de la société
par actions peut être organisée suivant trois modèles distincts: le modèle traditionnel, le
modèle moniste (d’origine anglo-saxonne) et le modèle dualiste (d’origine allemande).

Dans le modèle traditionnel les administrateurs se voient confiée la tâche de gérer la société, et
ils détiennent donc le pouvoir de promouvoir l’activité décisionnelle de l’assemblée (pouvoir
d’initiative), de faire exécuter les décisions des associés (pouvoir exécutif), de prendre des
décisions concernant la gestion de l’entreprise-société (pouvoir de gestion en sens strict) et de
manifester vers l’extérieur la volonté sociale en agissant au nom et pour le compte de la société
(pouvoir de représentation).

Les pouvoirs de gestion conférés aux administrateurs sont de nature générale et concernent
tous les actes nécessaires à la réalisation de l’objet social que la loi ne réserve pas
expressément à d’autres organes.

L’organe d’administration peut être composé d’une ou de plusieurs personnes: dans les deux
cas, l’organe d’administration est unitaire et, s’il y a plus d’un administrateur, ceux-ci
appartiennent à un organe collégial (conseil d’administration) qui choisit un président parmi ses
membres, à moins que celui-ci n’ait déjà été nommé par l’assemblée ou par l’acte constitutif.
Le nombre de membres du conseil d’administration est précisé dans l’acte de constitution, qui
peut cependant se contenter d’indiquer un nombre minimum et un nombre maximum
d’administrateurs.

Dans ce cas ce sera l’assemblée ordinaire qui fixera concrètement le nombre d’administrateurs
et décidera si octroyer à la société un seul administrateur ou plusieurs, à moins que les statuts
ne contiennent déjà des dispositions à cet égard.

Une figure particulière est représentée par le président du conseil d’administration, qui est
destiné par définition à présider l’organe collégial et diriger de la sorte les réunions du conseil,
convoquer le conseil, contrôler que le secrétaire rédige les procès-verbaux des réunions et des
décisions dans le livre prévu à cet effet et assurer les autres fonctions prévues par la loi.
Occasionnellement le président assure aussi des fonctions de gestion, cumulant dans ce cas le
rôle de président et celui d’administrateur délégué.

Tout ceci pour le système traditionnel. Dans le système dualiste par contre, le pouvoir de
gestion est remis à un conseil de gestion élu par le conseil de surveillance, qui est élu pour sa
part par l’assemblée: ces organes sont régis par les normes spécifiques prévues par la loi et,
pour le reste, par les normes générales en matière d’administration et de contrôle. Dans le
système moniste la réglementation concernant la direction n’a pas subi de modifications
importantes: c’est plutôt le système de contrôle qui en a été fortement influencé.

Le collège d’audit et les autres organes de contrôle

Le collège d’audit est l’organe de contrôle des sociétés par actions qui adoptent le système
traditionnel: son mandat consiste à contrôler l’administration de la société et à veiller au
respect de la loi et de l’acte constitutif.

De nos jours, le contrôle purement comptable n’est plus qu’exceptionnellement assuré par le
collège d’audit: seul dans les sociétés fermées, c.à.d. celles qui ne font pas appel au marché du
capital-risque, si elles ne sont pas tenues à rédiger un bilan consolidé, et uniquement si les
statuts le prévoient. Dans les autres cas, cette fonction revient à un réviseur comptable ou à un
cabinet d’auditeurs externes (ce dernier étant obligatoire si la société fait appel au marché).

Le contrôle que le collègeeffectue est de nature générale et porte sur tous les actes
administratifs, y compris ceux des administrateurs individuels, des administrateurs délégués et
des directeurs généraux. La vérification du respect de la loi et de l’acte constitutif regarde
également l’activité de l’assemblée et consiste dans l’obligation incombant aux auditeurs de
recourir contre des décisions non valables et d’intervenir à la place de l’assemblée dans le cas
où une réduction obligatoire du capital s’imposerait à cause des pertes subies, ou dans les cas
de constitution ou d’augmentation de capital pour l’évaluation des apports en nature.
L’activité de contrôle des auditeurs ne se borne pas à la vérification de données purement
formelles, mais concerne aussi la gestion proprement dite, à l’exclusion cependant d’une
appréciation de la qualité de la gestion qui constituerait une ingérence dans le mandat réservé
aux administrateurs.

La loi continue d’attribuer au collège d’audit certaines compétences particulières de nature


comptable et une série de pouvoirs-devoirs qui ne sont pas directement des fonctions de
contrôle, mais qui complètent certaines activités, se substituant aux obligations des
administrateurs ou de l’assemblée, donc des fonctions d’administration proprement dite (se
limitant à des actes d’administration ordinaire) ou, encore, à des tâches de nature consultative
(formulation d’avis obligatoires, préventifs, non contraignants).

Dans les sociétés qui adoptent le système dualiste, le contrôle sur la gestion et le contrôle de
légalité est du ressort du conseil de surveillance qui, comme nous l’avons déjà vu, détient aussi
certaines des principales compétences de l’assemblée ordinaire (nomination des conseillers de
gestion, exercice des actions de responsabilité respectifs et approbation des comptes annuels).

Dans les sociétés qui ont opté pour le système moniste, le contrôle est en fait exercé par un
comité ad hoc pour le contrôle de la gestion, élu parmi les membres du conseil d’administration
et qui est aussi chargé des nominations, révocations et remplacements.

Pour ces systèmes aussi, les règles imposées pour le contrôle comptable sont maintenues, y
compris celle qui veut que le commissaire aux comptes soit un sujet distinct et étranger à la
société et ne fasse pas partie du conseil de surveillance ni du comité de contrôle sur la gestion.

Changement des statuts et autres opérations au cours de l’existence de la société

Sont considérés des changements des statuts d’une société par actions l’introduction, les
modifications ou la suppression, même purement formelle, de clauses contenues dans ces
statuts. En règle générale c’est l’assemblée extraordinaire qui en est chargée, et le procès-
verbal des délibérations respectives doit être rédigé par un notaire et ensuite inscrit auprès du
registre des entreprises compétent.

La jurisprudence estime généralement qu’il n’est pas admis de déroger à la règle majoritaire, et
elle juge non valable la clause statutaire qui prévoit l’unanimité des voix pour tout changement
de l’acte constitutif.

La procédure de modification de l’acte constitutif ou des statuts doit fondamentalement se


dérouler en trois étapes: la constatation de la volonté de l’assemblée par un notaire, le contrôle
et l’homologation par le notaire (ou dans des cas particuliers par le pouvoir judiciaire) et la
publicité.

Le législateur exige en effet que dans les trente jours le notaire qui a rédigé le procès-verbal des
décisions de l’assemblée, après vérification du respect des règles établies par la loi, en
demande l’inscription au registre des entreprises auprès de la chambre de commerce du lieu du
siège de la société.

Le bureau du registre des entreprises, ayant vérifié la régularité formelle des documents, inscrit
la décision au registre. Si le notaire estime que les conditions de loi n’ont pas été remplies il en
fait communication aux administrateurs qui peuvent saisir le tribunal pour obtenir l’inscription
ci-dessus de la décision au registre des entreprises.
Les changements les plus importants de l’acte constitutif concernent les opérations sur le
capital social (l’augmentation de capital à paiement, par l’émission de nouvelles actions à
proposer en option aux associés et successivement, si une partie des actions n’a pas été
souscrite dans les délais prévus, à des tiers; l’augmentation de capital dite gratuite, en affectant
au capital la part disponible des réserves et des autres fonds inscrits au bilan; la réduction du
capital pour pertes et la réduction du capital par la volonté des associés en l’absence de pertes,
qui n’est plus liée aujourd’hui à l’exigence qu’il y ait un excédent de ce capital par rapport à
l’objet social), ou bien la structure, l’organisation et la forme juridique de la société
(transformation, fusion et scission).

Parmi les autres opérations possibles il y a celles qui regardent la constitution d’un ou de
plusieurs patrimoines séparés destinés à une affaire spécifique. Il peut y avoir deux types de
patrimoines séparés: soit ceux destinés exclusivement à une affaire spécifique; soit ceux
destinés au remboursement total ou partiel du financement d’une affaire spécifique,
remboursement qui devra être prélevé sur le revenu de cette affaire ou une partie de ce
revenu.

Vu le caractère technique très complexe de ces modifications et opérations, et vu les


conséquences très graves d’une solution non correctement agencée, adresse-toi à ton notaire
de confiance qui te fournira les éclaircissements nécessaires sur la question.

La dissolution de la société

La loi en vigueur depuis le premier janvier 2004 a mis en place une nouvelle réglementation de
la dissolution de la société de capitaux.

Les causes de la dissolution sont la survenance du terme prévu, la réalisation de l’objet social
ou l’impossibilité constatée de le poursuivre, l’impossibilité de fonctionner ou l’inactivité
continue de l’assemblée, la réduction du capital en dessous du seuil légal, à moins que la
société ne décide de le reconstituer ou de se transformer en un autre type de société
compatible avec le montant du capital, une décision de l’assemblée et d’autres causes prévues
dans l’acte constitutif et enfin certains cas très particuliers liés au retrait des associés.

Lorsque ces événements interviennent, ceci a certaines conséquences typiques pour les
organes sociaux, la société et ses associés. Ces conséquences prennent effet le jour de
l’inscription au registre des entreprises de la déclaration de constatation faite par l’organe
administratif ou de la décision de l’assemblée dans le cas d’une dissolution volontaire. La
dissolution est immédiatement efficace à l’encontre des organes sociaux dès qu’ils en ont pris
ou auraient dû en prendre connaissance, et elle ne prend effet envers des tiers qu’après que les
membres de l’organe administratif ont, comme dit ci-dessus, rempli leurs obligations de
constatation et de publicité, déclenchant ainsi la mise en liquidation de la société. Aux cas
prévus sous les numéros 1), 2), 3), 4) et 5) du premier alinéa de l’article 2484 du code civil, la
décision des associés de nommer des liquidateurs peut toutefois être adoptée également avant
que la déclaration des administrateurs constatant la cause de la dissolution n’ait été inscrite au
registre des entreprises. Cependant cette décision de nomination ne produira ses effets
qu’après l’inscription de la déclaration de constatation de la dissolution et de la décision de
nomination. Dans les sociétés de capitaux il est impossible de déroger à la procédure de
liquidation de la société, même s’il n’y a pas d’actifs ni de passifs à liquider. Les administrateurs
qui poursuivent l’activité sociale en ignorant les dispositions légales s’exposent à de très graves
responsabilités.
L’état de liquidation peut être révoqué par une décision prise par la même majorité que celle
qui est requise pour modifier l’acte constitutif ou les statuts, le cas échéant après avoir éliminé
la cause de la dissolution. En ce qui concerne la forme et l’efficacité d’une telle décision, il
convient de consulter votre conseiller professionnel.

En cas de dissolution, ton notaire de confiance pourra t’indiquer les actions à entreprendre
pour mettre correctement fin à la société, tout en évitant d’encourir des responsabilités envers
des tiers ou des dépenses ultérieures.

Les sociétés en commandite par actions

La société en commandite par actions est une société par actions modifiée dans laquelle le
pouvoir de gestion appartient aux administrateurs permanents qui assument en contrepartie
de leur position dominante une responsabilité illimitée, encore que subsidiaire, des dettes
sociales. La réglementation particulière de ce type de sociétés se réduit à quelques normes qui
traitent surtout de l'administration de la société par les commandités.

Ce qui distingue ce type de société, c’est la coexistence de deux groupes d’actionnaires


différents: les associés commanditaires exclus de l’administration et dont la responsabilité est
limitée à leur propre apport, et les associés commandités, administrateurs de droit,
personnellement et indéfiniment responsables.

D’après les premières prévisions du législateur, ce type de sociétés aurait dû être destiné aux
entreprises individuelles et précisément être utilisé au moment de la restructuration et de
l'agrandissement de celles-ci, donnant la possibilité au fondateur d’avoir recours au
financement sous forme de capital-risque tout en restant à la direction de l’entreprise.

Mais dans la vie économique pratique, la société en commandite par actions n’a jamais été très
répandue, sauf à cheval entre les années quatre-vingt et quatre-vingt-dix lorsqu’un groupe
industriel important a constitué une société sous forme de SCA à laquelle ont été apportées les
actions de la société de holding dans le but précis d’obliger les associés du groupe aux
commandes à suivre des stratégies communes. La société en commandite par actions a aussi
été utilisée dans un nombre limité d’autres cas comme "coffre-fort de famille". La SCA garantit
tout compte fait la conservation de l'entreprise sociale: les commandités sont de plein droit les
administrateurs, et les normes sur la nomination des nouveaux administrateurs au cours de
l’existence de la société attribuent à ceux qui sont déjà en charge un droit de veto sur le choix
des nouveaux administrateurs, ce qui fait que le groupe aux commandes est à l’abri de
tentatives d’attaques pour conquérir la société en ratissant les actions sur le marché.

Il faut en tout cas souligner que le type de société en question n’a trouvé de diffusion que dans
quelques secteurs particuliers, et pour une utilisation autre que celle envisagée par le
législateur, puisque la nécessité d’élargir l’activité d’entreprise tout en ayant la certitude de
pouvoir en garder la direction a été satisfaite dans la réalité par la création de sociétés par
actions ayant une majorité pré-constituée, donc blindée grâce à des accords de vote et de
blocage.

La mentalité de l’entrepreneur trouve plus acceptable en effet l’idée de conserver l’avantage de


la responsabilité limitée, même si cela veut dire qu’il ne peut influencer qu’indirectement les
stratégies de direction de la société.

À première vue, la reforme de 2003 ne semble pas avoir eu de conséquences pour ce type de
sociétés, car seul des changements extrêmement modestes ont été apportés au texte de la loi
précédente. Rappelons d’ailleurs que la réglementation de la SCA est calquée dans la mesure
de sa compatibilité sur celle de la s.p.a.. Donc en principe les innovations apportées à la
législation sur les sociétés par actions exposées ci-dessus devraient pouvoir s’appliquer
également à la société en commandite, toujours dans la mesure où il y a compatibilité.
D’ailleurs la possibilité que la société en commandite par actions puisse adopter le système
d’administration et de contrôle dualiste ne semble pas faire de doute, le nombre minimum de
commandités-conseillers de gestion étant dans cette hypothèse nécessairement égal à deux.
Dans le cas de sociétés ayant opté pour le modèle dualiste il convient de consulter votre notaire
sur le point de savoir si, en dérogation à la règle générale, l'assemblée extraordinaire dispose
du pouvoir de nommer de nouveaux commandités-conseillers de gestion, ceci pour éviter des
initiatives contraires à la loi.

Le modèle moniste d'administration ne semble toutefois pas pouvoir être choisi à cause des
difficultés liées à l’indépendance d’un tiers des administrateurs sur l’ensemble de la société.

Outre le système d’administration dualiste, citons parmi les différentes innovations qui peuvent
trouver application à la SCA dans la limite de leur compatibilité les normes sur les pactes
d’associés, sur les actions (la question si les actions du commandité représentent ou non une
catégorie particulièrement d'actions est d’un grand intérêt) et les instruments financiers, la
révision comptable, les patrimoines et les financements destinés à une affaire spécifique.

Les lois régissant la société en commandite par actions, comme déjà dit, sont analogues sous
maints aspects à celles qui s’appliquent aux sociétés par actions; sauf les caractéristiques
particulières infra indiquées, nous vous renvoyons donc à ces dossiers pour:

Constitution

L’acte constitutif doit indiquer les nom des associés commandités.


Pour le reste, veuillez voir le paragraphe "Constitution" sur les sociétés par actions.

L’assemblée des actionnaires

Nous signalons plus particulièrement l’existence d’une réglementation différente par rapport à
celle de la s.p.a. pour l'adoption de certaines décisions (modifications de l’acte constitutif,
révocation et substitution des administrateurs, nomination et révocation du collège d’audit ou
des membres du conseil de surveillance). Il est donc opportun de vous adresser au notaire.
Pour le reste, veuillez voir le paragraphe "L'assemblée des actionnaires" dossier sur les sociétés
par actions.

Administration et gestion de la société

Nous avons déjà dit que tous les associés commandités sont de plein droit membres de l’organe
d’administration de la société (respectivement administrateurs ou conseillers de gestion dans le
modèle ordinaire ou dualiste).
Pour le reste, veuillez voir le paragraphe "Administration et gestion de la société" sur
les sociétés par actions.

Le collège d’audit et les autres organes de contrôle


Des normes particulières ont été imposées pour la nomination et la révocation des auditeurs ou
des membres du conseil de surveillance, et, pour les SCA cotées ou assujetties à un contrôle
comptable obligatoire, pour confier ou révoquer le mandat au cabinet d’auditeurs externes.
Pour le reste, veuillez voir le paragraphe "Le collège d’audit et les autres organes de
contrôle" sur les sociétés par actions.

Modification des statuts et autres opérations au cours de l’existence de la société

Les modifications de l’acte constitutif doivent être approuvées non seulement par une
assemblée extraordinaire, mais aussi par tous les associés commandités. Pour les
problématiques touchant les modalités de cette approbation le notaire pourra vous conseiller
utilement.
Pour le reste, veuillez voir le paragraphe "Modifications des statuts et autres opérations au
cours de l’existence de la société" sur les sociétés par actions.

La dissolution de la société

La dissolution et la liquidation de la SCA est en général réglementée par les normes établies
pour la société par actions et de capitaux, auxquelles nous vous renvoyons (paragraphe "La
dissolution de la société").
Il y a cependant à côté des causes de dissolution communes aux sociétés de capitaux une autre
cause prévue exclusivement pour la SCA: la cessation du mandat de tous les associés
commandités si au bout de cent-quatre-vingts jours ils n’ont pas été remplacés.

Pendant cette période, accordée pour reconstituer cette catégorie d’associés, le collège d’audit
ou le conseil de surveillance devront nommer un administrateur temporaire (qui peut être un
commanditaire ou un tiers) dont la loi limite les pouvoirs à l’exécution des actes
d’administration courante et qui ne prend pas le statut d’associé commandité.

Si ce sont tous les commanditaires qui viennent à manquer, la société peut poursuivre son
activité, mais des problèmes risquent de se poser lorsqu’il faut prendre une décision que la loi
réserve exclusivement aux commanditaires: d’où l’utilité de se faire conseiller par le notaire
afin d’éviter de se trouver en présence d’une cause de dissolution de la société (impossibilité de
fonctionner ou inactivité continue de l’assemblée).

Les sociétés à responsabilité limitée

La société à responsabilité limitée est fondamentalement destinée à des entreprises à


dimensions plus réduites par rapport à la société par actions, et la participation sociale peut
maintenir un profil personnel qu’on ne retrouve généralement pas dans la s.p.a.. La société se
compose en effet habituellement d’un nombre réduit d’associés qui ne sont pas
personnellement responsables des dettes sociales, même s’ils ont agi au nom et pour le compte
de la société.

La législation en vigueur depuis le premier janvier 2004 a eu des conséquences


particulièrement novatrices pour la société à responsabilité limitée qui présente aujourd’hui un
modèle extrêmement flexible que les associés peuvent configurer en fonction de la poursuite
de leurs objectifs spécifiques.
Tout en sauvegardant quelques règles communes avec la société par actions, surtout en
matière de constitution, de modification de l’acte constitutif et de la publicité obligatoire qui
sont essentiellement similaires et discutées dans le détail aux paragraphes sur les s.p.a.
auxquels nous vous renvoyons, de nombreuses et importantes innovations y ont été
apportées. C’est pour ce type de société surtout qu’il est utile de rappeler combien une bonne
préparation de l’acte constitutif et des statuts (que la loi désigne maintenant comme "Normes
de fonctionnement de la société") est précieuse pour faciliter l’activité économique et pour
réduire ses coûts. À ce propos l’assistance et les conseils de votre notaire de confiance sont
donc fondamentaux.

La procédure de constitution reprend en bonne partie celle prévue pour les s.p.a., à la
réglementation desquelles nous vous renvoyons par conséquent, y compris pour ce qui
concerne les contrôles et les obligations respectives, et plus spécialement celle qui prévoit que
l’inscription soit déposée auprès du registre des entreprises: ce n’est qu’après l’inscription au
registre des entreprises compétent que la société à responsabilité limitée peut vraiment se dire
créée.

Contrairement à la s.p.a. d’ailleurs, le capital social minimum requis est de 10.000 euros. Et
toujours contrairement à la s.p.a., il règne une grande liberté de fixer les apports, qui peuvent
aussi être des apports en industrie ou en services et plus généralement en tout élément de
l’actif susceptible d’une évaluation économique; il est possible aussi de décider une
participation à la société qui n’est pas proportionnelle aux apports. Dès que les dispositions
d’application auront été adoptées, les paiements en numéraire pourront être remplacés par
une simple caution. Pour ce qui est des apports en nature, il n’est plus nécessaire que l’expert
chargé de l’évaluation soit nommé par l’autorité judiciaire, mais il pourra être nommé par les
parties qui le choisiront sur une liste d’experts inscrits dans les registres respectifs. L’expertise
est jugée généralement nécessaire également dans le cas d’apports en industrie et en services.
On règle donc au moins en partie la question des financements effectués par les associés et non
affectés au capital.

La possibilité de céder des participations peut être limitée jusqu’au point d’en prévoir
l’interdiction: dans ce cas, chaque associé a le droit de résilier son contrat avec la société et
d’obtenir le remboursement de sa participation.
L’administration est également réglementée de façon fort souple: comme par le passé, il pourra
y avoir un administrateur unique ou un conseil d’administration (qui peut également décider
sans respecter la méthode collégiale, toujours dans la mesure où les statuts le prévoient et sauf
dans les cas ou la loi impose comme nécessaire une décision collégiale), mais maintenant sont
aussi admises des formes d’administration conjointe (les administrateurs devant donc agir
conjointement) ou séparée (chaque administrateur pouvant agir tout seul) ou des formes
d’administration mixte conjointe pour certains actes et/ou catégories d’actes et séparée pour le
reste. On peut également décider qu’un associé disposera de droits d’administration
spéciaux ad personam, et plus en général de droits particuliers en matière d’administration de
la société et de distribution des bénéfices.

Comme par le passé, le collège d’audit n’est obligatoire que pour les s.r.l. d’une certaine taille:
cette obligation est aujourd’hui déclenchée ou sur la base du montant du capital nominal, ou
lorsqu’un certain nombre de paramètres fixés par la loi sont présents. Dans ces cas, à moins
que l’acte constitutif n’en dispose autrement, les fonctions de contrôle comptable relèvent du
collège d’audit. Pour savoir dans quelles situations la désignation d’un organe externe d’audit
comptable est obligatoire à côté du collège d’audit il convient de demander conseil à votre
notaire.
Sauf pour quelques décisions particulièrement importantes, même l’assemblée n’est plus
nécessaire: les "Normes de fonctionnement" (les dits statuts) peuvent prévoir d’autres
méthodes par lesquelles les associés arrivent à former une décision, comme la consultation ou
le consensus exprimés par écrit.

Et enfin, la société à responsabilité limitée peut émettre des titres de créance: principe qu’on
peut comparer aux obligations (qui restent cependant l’apanage exclusif des s.p.a. et des SCA).
Contrairement aux obligations, ces titres ne peuvent au départ être souscrits que par des
investisseurs professionnels.

Cette souplesse majeure du modèle de la s.r.l. fait qu’il est possible, au moment de la rédaction
des "Normes de fonctionnement" (ce qu’on appelle les statuts) de fournir une réponse aux
exigences spécifiques des associés et d’organiser les relations entre eux d’une manière bien
plus stable et juridiquement plus contraignante qu’on ne peut le faire par des accords séparés,
ce qu’on appelle les pactes d’associés.

Le vaste terrain de manœuvre que le législateur laisse à l’autonomie privée pour réglementer
ce type de sociétés ne nous permet pas ici d’illustrer de façon exhaustive toutes les
opportunités qui s’offrent pour tenir compte des exigences les plus variées de l’entrepreneur.

Votre notaire, qui est un spécialiste dans ce secteur, saura vous offrir les conseils pour toutes
les situations, compte tenu aussi du fait que la réglementation de la s.r.l. est autonome et ne
contient que quelques renvois sporadiques spécifiques aux normes sur les s.p.a., dont on se
demande, en l’absence d’un renvoi spécifique, si elles peuvent s’appliquer ou non aux s.r.l. par
analogie, surtout dans les cas où la s.r.l. a des statuts très fortement marqués par un caractère
personnel.

Les sociétés coopératives et les consortiums

Les sociétés coopératives

Les sociétés coopératives sont des organismes protégés par la Constitution: l’article 45 de la
Constitution dit en effet que "la constitution reconnaît la fonction sociale de la coopération à
caractère mutualiste et sans but de spéculation privée".

Dans les coopératives c’est la fonction sociale qui joue un rôle prédominant, puisqu’elle veut
réaliser une décentralisation démocratique du pouvoir d’organisation et de gestion de la
production et, par la même occasion, une diffusion majeure et plus équitable du résultat utile
de cette même production.

Sur la base de l’article 45 de la Constitution le législateur a mis au point la législation de soutien


pour les coopératives (qu’on appelle loi Basevi décret législatif c.p s. 14.12.1947 numéro 1577;
voir la réforme apportée par la loi du 31.1.1992 n° 59).

En général les coopératives sont à but mutualiste et non à but lucratif, comme le sont les
sociétés de capitaux. Le but mutualiste consiste dans la gestion d’un service en faveur des
associés, qui sont les destinataires premiers, mais pas exclusifs des biens ou des services mis à
disposition par la coopérative à des conditions plus favorables que les conditions de marché
grâce à l’élimination, dans le processus de production et de distribution, de l’intermédiation
d’autres entrepreneurs.
Les associés d’une coopérative doivent appartenir à une catégorie donnée et avoir une identité
distinctive et des intérêts partagés. Ils bénéficient de ce qu’on appelle l’avantage mutualiste,
qui comporte essentiellement deux éléments: la prestation aux associés de biens et de services
par la coopérative et l’avantage économique, sous forme de dépense moindre ou
d’augmentation de la rétribution, que l’associé se procure en ayant recours aux prestations de
la société dans une relation normale d’échange, ou en mettant son travail à la disposition de la
société.

Il se crée en effet une double relation entre la société coopérative et l’associé: le rapport
sociétaire, qui consiste dans la participation à l’organisation commune, et de nombreux
rapports distincts dits mutualistes, à savoir des rapports d’échange ou de travail, qui sont
autres que les rapports sociétaires.

Les associés sont par conséquent destinataires non seulement d’un pourcentage limité des
bénéfices, mais aussi des ristournes, représentés par des sommes distribuées périodiquement
par la coopérative en proportion non du capital investi, mais de la quantité d’échanges de
prestations qu’il y a eu entre l’associé et la coopérative pendant une période donnée.

L’exploitation d’une entreprise commerciale n’est pas inconciliable avec le but mutualiste de
l’entreprise coopérative, qui peut donc aussi collaborer avec des tiers, réalisant de la façon une
activité commerciale à but lucratif, indépendamment du but mutualiste poursuivi aux termes
des statuts.

Le but mutualiste peut en effet être présent en différents degrés, ou comme système mutuel
pur, caractérisé par l’absence totale de but lucratif, ou comme système mutuel impur qui
permet à l’entreprise d’opérer non seulement avec les associés, mais aussi avec des tiers et de
poursuivre un but lucratif.

La réalisation du but mutualiste est assurée dans tous les cas par le fait que les statuts
prévoient un pourcentage maximum des bénéfices qu’il est possible de distribuer, de même
que l’interdiction de distribuer des réserves et l’obligation de destiner au moins trente
pourcent du bénéfice annuel net aux réserves légales, quel que soit le montant que celles-ci ont
déjà atteint.

Contrairement aux sociétés de capitaux, les sociétés coopératives sont tenues à respecter le
principe qu’on appelle de la "porte ouverte" au niveau du capital; ce qui veut dire qu’aucun
capital social minimum n’est exigé, et que l’adhésion et le retrait des associés ne demande pas
que les statuts soient modifiés. À propos des associés toujours, on prévoit en principe pour les
assemblées le système de vote "une tête, un vote"; sauf quelques rares exceptions éventuelles,
chaque associé peut en effet exprimer un vote en assemblée, quelle que soit la part de capital
qu’il détient.

La promulgation de la récente reforme des sociétés a comporté un grand nombre de


nouveautés intéressant les coopératives, parmi lesquelles il faut sans doute citer celle qui
oppose deux catégories fondamentales de ce type d’organisations: les sociétés coopératives à
but mutualiste prédominant et celles qui sont dépourvues d’un caractère mutualiste prononcé.
Les différences se manifestent tant au plan de la réglementation qui s’applique à elles que des
conditions et obligations à remplir. Celles-ci sont certainement bien plus lourdes pour les
coopératives à caractère mutualiste prévalent, mais elles bénéficient en échange de
facilitations majeures de type fiscal et autre.

La distinction entre coopératives à responsabilité limitée et illimitée a également disparu. Dans


les sociétés coopératives, la responsabilité des associés est toujours limitée et pour eux valent
les normes prévues par le code civil pour les sociétés coopératives, la législation spéciale et en
dernier lieu la réglementation concernant les sociétés par actions. Si certaines conditions
juridiques sont remplies, et dans la mesure où il y a compatibilité, les associés ont le droit de
choisir l’application de la législation prévue pour les sociétés à responsabilité limitée (et il est
d’ailleurs obligatoire de l’adopter si la société compte moins de neuf associés, mais dans ce cas
il faut que les associés soient au moins au nombre de trois, tous personnes physiques). Une
grande innovation qui mérite d’être signalée est le renvoi général, toujours dans la mesure où il
y a compatibilité, à un type de base qui, sauf dispositions contraires, est la s.p.a., renvoi général
qui soulève toutefois des problèmes particuliers que seul un professionnel attentif est capable
de résoudre.

D’autres innovations ont été apportées en matière de participations, d’associés bailleurs de


fonds, de retrait et d’exclusion, d’assemblée et de représentation, d’administration et de
contrôles, de ristournes, de comptes annuels et de réserves, de transformation, de dissolution
et dévolution et concernant un grand nombre d’autres points.

Consulte un notaire qui te guidera le long de ce chemin particulier et difficile de la


réglementation des coopératives, où se combinent les articles du code civil, de la Constitution
et de la législation spéciale, et qui pourra t’expliquer les conditions permettant de profiter des
facilitations fiscales prévues.

Les consortiums

Les consortiums sont des contrats entre entrepreneurs qui donnent naissance à une
organisation commune pour organiser et exécuter certaines phases précises de leurs
entreprise.

Les consortiums sont eux aussi des organismes mutualistes, puisque l’activité du consortium
doit être menée dans l’intérêt des entreprises associées. La "réglementation" de certaines
phases que vivent les différentes entreprises est la fonction typique des consortiums internes
et elle peut aussi présenter des traits anti-concurrentiels, alors que l’"exécution" de phases
précises des entreprises est une fonction typique et exclusive des seuls consortiums qui ont une
activité vers l’extérieur.

Ne peuvent participer au consortium que des entrepreneurs, personnes physiques ou morales,


et indépendamment de l’objet, des dimensions et de la structure juridique de l’entreprise, ce
qui fait que des sujets qui ne sont pas entrepreneurs ne peuvent pas participer au consortium
sauf dans les cas et les limites où une dérogation est prévue et admise par la législation
spéciale.

Les phases des différentes entreprises consistent dans toutes les opérations (de l’achat de
matières premières au produit fini) dans lesquelles il est possible de décomposer dans l’abstrait
l’activité d’entrepreneur, bien que chaque entreprise sauvegarde sa propre identité au niveau
de l’organisation d’ensemble.

Dans les consortiums pratiquant une activité vers l’extérieur, l’organisation va réaliser une
activité de concert avec des tiers, ce qui comporte habituellement l’ouverture d’un bureau qui
regroupe les rapports juridiques qui ont été créés.

Le consortium poursuivant une activité vers l’extérieur n’a pas de personnalité juridique, mais
est un centre autonome de relations juridiques et a la responsabilité, garantie par le fonds
consortial, des contrats stipulés en son propre nom, en en endossant aussi les risques de nature
extra-contractuelle qui sont propres à la gestion d’une activité d’entreprise.

Contacte ton notaire qui saura te conseiller et t’indiquer les restrictions législatives et les
normes sur les facilitations pour les consortiums entre entrepreneurs.

Le but consortial peut aussi être poursuivi sous la forme d’une société commerciale (société en
nom collectif, société en commandite simple, société par actions, société en commandite par
actions et société à responsabilité limitée).

La société consortiale

La société consortiale est une forme particulière de consortium qui en matière de


réglementation ne diffère pas du consortium actif vers l’extérieur, constituée pour
entreprendre en commun des activités avec des tiers. Cette forme de société se présente donc
dans la structure d’organisation comme une société à laquelle s’ajoute la fonction du
consortium.

Il est également possible de constituer des sociétés consortiales dites mixtes, auxquelles
participent aussi des associés "non" entrepreneurs mais dont la présence est estimée utile à la
réalisation des buts consortiaux (par exemple des associés "donateurs", ou des associations
représentant certaines catégories d’entrepreneurs).

Demande à ton notaire de confiance dans quelle mesure il y a compatibilité entre le fait
consortial et certaines clauses statutaires relatives à l’obtention et la distribution aux associés
de bénéfices pour que tu puisses construire une société qui correspond parfaitement à tes
besoins concrets.

L’entreprise

La loi prévoit expressément que les cessions et les locations d’entreprises ne peuvent être
stipulées que par un acte authentique; cette exigence a été introduite au début des années
quatre-vingt-dix pour lutter contre le phénomène du blanchiment d’argent sale, qui s’est
souvent servi d’opérations sur des entreprises, à l’époque à l’abri de tout contrôle.

Les actes en question répondent en premier lieu à des besoins de type commercial, mais on
aurait tort à sous-estimer le rôle que les conseils du notaire peuvent jouer dans ce genre de
contextes. Tout d’abord ils oeuvrent en faveur d’une modération équilibrée des intérêts en jeu,
une fonction que le notaire, figure super partes, assure souvent avec une efficacité particulière.

Ajoutons aussi que la formation juridique spéciale du notaire fait qu’il est mieux placé que
d’autres pour fournir son assistance quand il s’agit de clauses particulières du contrat qui
correspondent à des exigences spécifiques, et pour conseiller les parties sur les conséquences
que l’opération aura sur la structure patrimoniale des sujets intéressés aux fins de la
succession, par exemple.