TEORIA DO BEM JURÍDICO

13. Noção
Essência do Direito Penal como objectivo de proteger bens jurídicos
fundamentais.
O Prof. Figueiredo Dias define bem jurídico como, expressão de um
interesse de uma pessoa ou da comunidade, integridade do Estado,
vão-se sentar na própria pessoa ou na comunidade.
Trata-se do objecto do Direito Penal, objecto que é em si
mesmo socialmente relevante fundamental para a integridade do
Estado.
A noção material de crime era todo o comportamento humano que
lesava ou ameaçava de lesão bens jurídicos fundamentais.
A ideia de que o crime lesa bens fundamentais e não direitos
remonta a Birnbaum (séc. XIX), que vem dizer que os crimes não
lesam direitos, mas sim bens, isto é, entidades para além da própria
ordem jurídica.
Os bens jurídicos não são realidades palpáveis, concretas, são
antes valores da existência social.
Não é efectivamente o legislador que cria esses bens, pois eles já
existem, preexistem, sendo certo obviamente que quando o legislador
lhes confere tutela jurídica transforma esses bens em bens jurídicos.
Estes bens são interesses da coexistência social, são valores
reputados fundamentais à própria existência da sociedade organizada
em termos de Estado. Os comportamentos que agridam lesem,
ponham em causa, façam perigar esses interesses, devem ser objecto
de uma reacção.
O Direito Penal não deve intervir para tutelar todo e qualquer bem
jurídico; o Direito Penal deve intervir apenas para tutelar as ofensas
mais graves a esses bens jurídicos que, por outro lado, têm de ser
bens jurídicos fundamentais, daí carácter subsidiário e fragmentário do
Direito Penal.
O Direito Penal só deve intervir para proteger bens jurídicos
fundamentais, ou seja, valores, interesses sociais e individuais
juridicamente reconhecidos quer do próprio, quer da colectividade, em
virtude do especial significado que assumem para a sociedade e das
suas valorações éticas, sociais e populares.
O Direito Penal justifica a sua intervenção não só devido à natureza
dos bens jurídicos em causa, que têm de ser bens jurídicos
fundamentais, mas também atendendo à intensidade da agressão que
é levada a cabo para com esses bens jurídicos fundamentais.
14. Evolução do conceito de bem jurídico
Existem várias perspectivas
a) Concepção liberal ou individual
Ligada ao liberalismo e a Füerbach, constata-se que há crime
quando se verifica uma lesão de bens jurídicos que estão
concretizados na esfera jurídica de um certo indivíduo. Portanto, uma
lesão de valores ou interesses que correspondem a bens jurídicos
subjectivos.
b) Concepção metodológica de bem jurídico
Procuram ver no bem jurídico um papel voltado para uma função
interpretativa. Fornecer fórmulas para interpretar as normas.
Instrumento de interpretação dos tipos legais de crimes. O bem
jurídico tem como papel fundamentar a intervenção do Direito Penal.
c) Concepção social
Independentemente destes valores e interesses estarem
subjectivados, concretizados na esfera jurídica de um indivíduo,
podendo estar efectivamente imanentes à colectividade social.
Não necessitam, de ser individualmente encabeçados na esfera
social de um determinado sujeito em concreto. Os bens jurídicos são
vistos numa óptica social, como bens universais pertencentes à
colectividade.
d) Concepção funcional
Podia-se ver nos bens jurídicos, funções que esses mesmos bens
jurídicos desempenhavam para o desenvolvimento da própria
sociedade, as funções sociais desempenhadas por esses bens.

15. O bem jurídico hoje: concepção mista

O Prof. Figueiredo Dias, diz que os bens jurídicos são uma
combinação de valores fundamentais, por referência à axiologia
constitucional.
São bens jurídicos fundamentais por referência à Constituição,
aqueles que visam o bom funcionamento da sociedade e das suas
valorações éticas, sociais e culturais. Portanto, uma concepção mista
em que se dá ênfase a uma combinação individualista, social ou
mesmo funcional do bem jurídico.
Os bens jurídicos tutelados pelas diferentes incriminações têm de
estar de acordo com a Constituição, significando isto que: tem de estar
em harmonia com o princípio da representatividade política e com o
princípio da reserva de lei formal, é a Assembleia da República que
deve efectivamente escolher quais esses valores, quais esses
interesses que carecem de tutela jurídico-penal.

16. Princípios fundamentais [5]

De harmonia com os princípios imanentes a um Estado de direito

democrático deve-se dizer que só deve haver criminalização de
comportamentos humanos quando a tutela conferida por outros ramos
de direitos não seja suficiente para acautelar esses bens jurídicos, é
o princípio da subsidiariedade do Direito Penal.
As restrições limitam-se ao necessário, ou seja, se outros ramos do
direito através das suas sanções, forem suficientes para acautelar a
manutenção destes bens jurídicos, então não se impõe a tutela do
Direito Penal, porque ela deixa de ser necessária, é o princípio da
necessidade.
Conjugam-se os princípios da necessidade e da subsidiariedade, o
Direito Penal só deve intervir quando estejam em causa bens jurídicos
fundamentais e que outros ramos de direito não sejam suficientes para
salvaguardar os bens jurídicos. A ideia de necessidade – a pena deve
ser necessária.
Por outro lado, de harmonia com o princípio ou com o carácter
fragmentário do Direito Penal, não são todos os bens jurídicos que o
Direito Penal deve tutelar, mas tão só os que o art. 18º CRP indica: os
bens fundamentais.
O princípio da proporcionalidade, a intensidade com que se devem
restringir direitos fundamentais do cidadão é variável consoante a
necessidade maior ou menor que há de tutelar outros bens jurídicos
fundamentais, por referência à gravidade dos bens jurídicos em
questão.
A teoria do bem jurídico, legítima a intervenção do Direito Penal nos
quadros valorativos do art. 18º CRP, tendo efectivamente um poder
muito forte de critica argumentativa e permite ao legislador, ou ao
jurista verificar:
Por um lado, se esses bens jurídicos que o legislador resolve
tutelar quando cria incriminações são:
- Bem jurídico fundamental, se o não forem, a tutela do Direito
Penal é inconstitucional;
- Permite verificar se a intensidade da agressão justifica a tutela
do Direito Penal, isto é, se é efectivamente necessária a tutela do
Direito Penal ou se outra tutela será suficiente.
Por outro lado, permite dizer se o legislador ordinário respeitou
a axiologia constitucional nas diferentes incriminações e nas
inserções sistemáticas dos diferentes tipos legais de crime;
permite verificar também se o princípio da proporcionalidade do
Direito Penal, assente em que, as diferentes gravidades de ilícito
devem corresponder diferentes penas, se isso é ou não
observado.

17. Relação ordem jurídica penal e ordem jurídica constitucional

O Prof. Figueiredo Dias, diz que existe uma axiologia constitucional,
os bens jurídicos, são exclusivamente definidos na Constituição.
Mútua referência, só não ordem constitucional, é possível identificar os
bens jurídicos que a ordem jurídica vai defender.
A restrição do Direito Penal é a restrição de uma tutela de bens
jurídico constitucionalmente consagrados. Compromisso de ter de
proteger os bens jurídicos constitucionalmente consagrados.
- Direito Penal de justiça ou clássico ou primário: corresponde
ao núcleo de bens jurídicos consagrados constitucionalmente,
estando consagrados no Código Penal;
- Direito Penal secundário: todos os bens jurídicos que estavam
na Constituição, mas não nos direitos, liberdade e garantias, não
devem ser tratados no Código Penal, mas em legislação avulsa.
Não há uma exclusiva vinculação da ordem penal à constitucional.
A ordem constitucional identifica valores fundamentais, na ordem
social, encontram-se valores que podem fazer intervir o Direito Penal,
valores que poderão não estar referidos constitucionalmente.
Não há correspondência total da ordem penal na ordem
constitucional
[5]
Art. 18º/2 CRP.