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LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA. ALGUNOS COMENTARIOS CRÍTICOS

Alcides Chinchay Castillo

1) Ministerio Público, Policía y Víctima

Castillo 1) Ministerio Público, Policía y Víctima i) Razón de la creación del Ministerio Público como

i)

Razón de la creación del Ministerio Público como ente autónomo (1) En realidad, el nuevo modelo constitucional de proceso penal se empezó a gestar con la creación del Ministerio Público en la Constitución de 1979. (2) En efecto, si es que el Ministerio Público iba a seguir siendo lo que era hasta ese momento (un dictaminador, es decir un “ilustrador” del Órgano Jurisdiccional con su sabia opinión), ello no tenía por qué significar una separación institucional respecto del Poder Judicial. (3) La separación implicaba dos cosas:

(a)

Realmente las tareas de postular una imputación penal y la de juzgar tenían que estar separadas.

(b)

El Estado no puede tener una posición monolítica frente a la delincuencia, al estilo de “la liga del bien” contra “el eje del mal”. (i) La persecución penal supone dos cosas:

1. El uso de un inmenso aparato de poder con todos los recursos a su disposición, frente a una persona que podrá tener una cuota de poder más o menos grande o pequeña, pero que siempre será menor que la que ostenta el Estado. 2. Trabajar frente a una persona sobre la cual tenemos la incertidumbre de si realmente cometió el delito imputado, o de si se le está imputando responsabilidad sobre la base de una apariencia engañosa. Y la prudencia (además de un mínimo de justicia) obliga a pensar lo más favorable hacia esa persona. (ii)Por ello, hay un deber ético del Estado para enfrentar la investigación del delito con una dotación enorme de garantías, que aseguren que si sobre una persona se va a lanzar finalmente un aserto que declara su responsabilidad, será luego de que unas reglas de

juego justas han permitido la certeza de tal responsabilidad. (iii) Estas reglas justas implican forzosamente mayores potestades a favor del imputado, dado que si hay una desigualdad de poder de éste frente al Estado, lo justo es que el Derecho compense ello con tales garantías a favor del procesado («tan injusto como tratar desigual a los iguales, es tratar igual a los desiguales» Aristóteles). (iv) Por ello, el Estado debe tener la admisión de la posibilidad de que una persecución penal no tenga como fin real el “descubrir la verdad”, sino el mover un

inmenso aparato de poder para aplastar a un inocente. Y por ello la investigación del delito es algo que debe ser controlado.

ii) Hay entonces un deber del Estado de buscar la prevención del delito por medio de la sanción penal (la cual se logra por medio del proceso penal: «No puede ejecutarse pena alguna en otra forma que la prescrita por la ley y reglamentos que la desarrollen» art· VI del Título Preliminar del Código Penal). Pero por otro lado, no es menos exigente el deber de asegurarse que el ser humano sobre el cual se haga el juicio de reproche, sea verdaderamente culpable, y no que el despliegue de un poder abusivo hayan dado la apariencia de ello, pese a no ser cierto. (1) ¿Cómo satisfacer dos exigencias que se perfilan como contradictorias (por lo menos en la práctica)? La única solución es estatuyendo dos instituciones que se controlen y se balanceen mutuamente en esos dos cometidos.

Y de allí nace el Ministerio Público como ente autónomo. No es que todo el Estado tenga un único deber (luchar contra el crimen). Son dos deberes: luchar contra el crimen y que la lucha contra el crimen no sea pretexto para abusar del poder estatal (al punto de incluso distorsionar la verdad oficial que se obtenga en la sentencia)

(2)

(a)

(b)

verdad oficial que se obtenga en la sentencia) (2) (a) (b) i) Recurrir ante el Poder

i)

Recurrir ante el Poder Judicial para postular una imputación penal (= acusar); es decir, “tener un caso”, como dicen los

fiscales norteamericanos 1 , implica, por lógica, preparar dicho caso; y esto quiere decir investigar 2 .

ii) Es claro que el Ministerio Público en tanto que postulador de una imputación penal debe ser una parte igual a su contraparte, ante una única autoridad, ingenua y atenta. Si no se pretende convertir el proceso en una farsa en la que dos entes de poder se confabulan para hacer puré al imputado, es necesario que quien lanza la imputación tenga ni más ni menos facultades que la parte que se defiende de la imputación.

iii) Ahora cabe la pregunta ¿para investigar también será apropiado un esquema de dos partes iguales? (1) Parece que no, desde que empezamos tomando en cuenta que la parte investigada va a tender, por mero instinto de conservación, a oponerse a los actos de investigación 3 . (2) De esta manera, quien investigue tendrá que estar revestido de una cierta autoridad (entiéndase: autoridad estatal) para imponer los pasos de investigación necesarios. (3) Ahora bien, desde el punto de vista del segundo cometido ético del Estado (el primero es perseguir el delito; el segundo es evitar que esa persecución se traduzca en un abuso contra el investigado), podemos dividir los actos dados dentro de la investigación 4 en dos:

(a) Los que no afectan (directamente) derechos (fundamentales) 5 del imputado. Por ejemplo, disponer que se haga una pericia sobre las prendas ensangrentadas halladas en la escena del crimen. (b) Los que sí afectan (directamente) derechos (fundamentales) del imputado. Por ejemplo, intervenir su cuerpo para extraer muestras de ADN (4) En lo que toca a la afectación (directa) de derechos (fundamentales) será necesario proteger al procesado con una garantía: quien decida tales afectaciones, no será la misma persona involucrada con la persecución penal.

1 Corresponde al Ministerio Público: Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte» art· 159º.5 de la Constitución)

2 Corresponde al Ministerio Público: Conducir desde su inicio la investigación del delito» art· 159º.4 de la Constitución)

3 De allí surge el derecho a no cooperar con la propia incriminación.

4 Estos puede dividirse, también, en actos de investigación propiamente dichos (= actos que tienen por finalidad acumular los futuros elementos de prueba) y actos de aseguramiento (= actos que tienen por finalidad garantizar la presencia del imputado en el proceso y el pago de la reparación civil).

5 Valgan los paréntesis sobre «directamente» y sobre «fundamentales», pues desde otro punto de vista se podría afirmar que todos los actos que se practiquen durante la investigación afectan derechos del imputado, desde que él está protegido por un derecho constitucional (= que se lo presuma inocente) y la investigación busca destruir ese derecho.

(5) Por tanto, el nuevo modelo procesal penal 6 hace consenso en lo siguiente:

(a)

En la etapa de investigación, el Fiscal no es una contraparte igual al investigado.

(b)

De lo que se trata es de que el Fiscal opere como una

autoridad que conduce una importante tarea estatal:

investigar el delito, con fines de procurar (postular) su punición. (c)No hay en tal sentido problema alguno acerca de que el Fiscal ordene acciones y que el imputado:

(i) Tenga que “soportar” ello (= no pueda evitar que tales actos sucedan) (ii)Tenga que cooperar con ello, en tanto que:

1. No se lesione su derecho a no autoincriminarse (o a no cooperar con la propia incriminación)

2. No se vulneren (directamente) sus derechos

(fundamentales)

(d)

Uno de los más importantes roles del Juez de garantías (llamado aquí «Juez de la investigación preparatoria») es tutelar que ninguna de las trasgresiones esbozadas se configure en este caso.

(e)

Se ha comprendido que si no hay esta relación vertical

(es decir de autoridad; es decir de ius imperium; es decir estatal) entre el Fiscal y el imputado, no podría darse la función estatal de persecución del delito. iv) Ahora bien, ¿cuál es el modelo de Ministerio Público que esboza el Código Procesal Penal?

(1)

La visión “anfibia”:
La visión “anfibia”:

Como parte procesal: «El Ministerio Público es titular del ejercicio público de la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba» (art· IV.1 del TP). Es decir, se presenta ante el Poder Judicial como parte procesal que pide la condena; en tanto que tal, tiene que probar su pretensión.

(b) Como autoridad pública encargada de una función estatal: «Asume la conducción de la investigación desde su inicio» (art· IV.1 del TP); «Con esta finalidad conduce y controla jurídicamente los actos de investigación que realiza la Policía Nacional» (art· IV.2 del TP); «El Fiscal dirige la Investigación Preparatoria» (art· 322º.1). El Ministerio Público está revestido del ius imperium y según ello, inicia, decide, conduce.

(a)

6 No nos referimos a ningún Código Procesal en concreto, sino a la lógica acusatoria, oral y garantista.

Para decirlo de una manera clamorosamente simple: en la etapa de juicio oral, si el Ministerio Público o la Defensa quieren la comparecencia de un testigo, tienen que solicitar y conseguir la aprobación del Juez; ninguna de las dos partes puede imponerle a la otra, por su sola voluntad, esa presencia. En cambio, en la etapa de la investigación, el Ministerio Público ordena la comparecencia del testigo, y ella se producirá lo quiera la Defensa o no.

del testigo, y ella se producirá lo quiera la Defensa o no. (a) « El Ministerio

(a) «El Ministerio Público está obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado» (art· IV.2 del TP) (b) La creación misma del Ministerio Público implica como se ha expuesto yala necesidad de separar las tareas de investigación y de juzgamiento. Se trata de reconocer lo siguiente:

y de juzgamiento. Se trata de reconocer lo siguiente: (c)Algunos autores, como Alberto B OVINO ,
y de juzgamiento. Se trata de reconocer lo siguiente: (c)Algunos autores, como Alberto B OVINO ,
y de juzgamiento. Se trata de reconocer lo siguiente: (c)Algunos autores, como Alberto B OVINO ,
y de juzgamiento. Se trata de reconocer lo siguiente: (c)Algunos autores, como Alberto B OVINO ,
y de juzgamiento. Se trata de reconocer lo siguiente: (c)Algunos autores, como Alberto B OVINO ,
y de juzgamiento. Se trata de reconocer lo siguiente: (c)Algunos autores, como Alberto B OVINO ,
y de juzgamiento. Se trata de reconocer lo siguiente: (c)Algunos autores, como Alberto B OVINO ,

(c)Algunos autores, como Alberto BOVINO, apuestan por un compromiso decidido del Ministerio Público por la persecución del delito y que se abandone la idea de que el Ministerio Público, por ejemplo, se ponga a defender o garantizar los derechos del imputado. (d) Sin embargo, se debe tener en cuenta este razonamiento:

(i) El último párrafo del art· 200º de la Constitución expresa lo siguiente:

Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos restringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo. No corresponde al juez cuestionar la declaración del estado de emergencia ni de sitio (ii)Sólo un ignaro en Derecho podría aducir que esto no tiene nada que ver con las bases mismas de todo el Sistema Jurídico. (iii) En efecto, vemos aquí que incluso en estado de emergencia o en estado de sitio, el Estado está

obligado a comportarse con razonabilidad y con proporcionalidad.

(iv) Pues bien, si incluso en esos estados de excepción

constitucional, el Estado está obligado a ser razonable

y proporcional, con mucha mayor razón estará

obligado el Estado a serlo en una situación de

normalidad democrática. (v)Esto es algo que el Tribunal Constitucional denomina interdicción de la arbitrariedad.

(vi) Muy bien, esto implica que tampoco es lícito que el

Ministerio Público pierda objetividad, ecuanimidad y se torne arbitrario en la persecución del delito. Es cierto,

se le exige al Fiscal un compromiso hondo con su tarea

de investigador, y ya comprometido en ello no puede pedírsele que sea imparcial. No obstante, sí se le puede pedir que no caiga en la subjetividad y en la arbitrariedad

(e) Parcial versus partial (i) Justamente para permitir distinguir conceptualmente entre la objetividad y la interdicción de la arbitrariedad por un lado, y el compromiso decidido por la persecución del delito por otro lado, se ha utilizado la distinción entre los dos conceptos del título.

(ii)El Ministerio Público, tanto en la investigación como en

Ministerio Público, tanto en la investigación como en el parte del proceso, un sujeto procesal interesado

el

parte del proceso, un sujeto procesal interesado en un determinado resultado y que pugna porque ello sea así.

Pero junto con ello, el Ministerio Público sería , en el sentido de que su tarea persecutoria haría sin subjetividades ni apasionamientos propios

de quien tiene un interés personal en el resultado del

proceso.

la

juicio, sería , en el sentido de que es una

(iii)

la juicio, sería , en el sentido de que es una (iii) (iv) Por ello sí

(iv) Por ello sí cabe exigirle al Fiscal la protección de los

derechos del imputado: «Garantizará el derecho de defensa del imputado y sus demás derechos fundamentales» (art· 65º.4). (f) La cultura del éxito (i) No en vano el modelo procesal ha sido tomado del common law. En la cultura anglosajona ser un fracasado, un perdedor, es el peor baldón que una persona puede recibir. (ii)Por ello, los fiscales tienen un límite a sus pretensiones persecutorias: llevarán a juicio aquellos casos sobre los que tengan probabilidades razonables de ganar. La

mentalidad de muchos fiscales latinoamericanos de:

«bueno, ante la duda, denuncia o acusa; total, lo peor que puede pasar es que el Poder Judicial no abra proceso o absuelva, ¿y cuál es el problema con ello?», es sencillamente inconcebible.

(iii) No será, pues, el solo deber de la objetividad lo que

impedirá imputaciones desmesuradas o sin fundamento: será el afán de no recibir la vergüenza del fracaso.

(iv) Empero, no seamos ingenuos. Max WEBER, en su Ética

protestante y el espíritu del capitalismo, cita a Benjamín FRANKLIN, quien se hizo la pregunta sobre si es la reputación de honradez lo que cimienta la prosperidad del comerciante, entonces ¿no bastará aparentar ser honrado, hacer creer a los demás que uno es honrado, y ahorrarse el esfuerzo de serlo realmente? Así, de manera análoga, podemos decir que a un Fiscal que sólo estuviera imbuido de la cultura del éxito, y no del deber de la objetividad, no le importaría no tener la razón en un caso para postular la acusación; le bastaría asegurarse que su caso tenga toda la apariencia de fundamentación, la suficiente como para que el Juez crea en ella, y prescinda entonces de un compromiso por adecuar su acusación a la realidad de los hechos. (v)Además, la cultura del éxito nos precave de un caso con prueba deficiente, pero a la objetividad del fiscal no le genera defensas frente a, por ejemplo, la generación de pruebas que afecten los derechos del imputado.

(3)
(3)

(a)

El imperativo técnico El art· 65º.4 del Código le da al Fiscal, además

tarea de protección de los derechos del imputado, un

la

de

imperativo técnico

investigación:

en

su

rol

de

conductor de la

Corresponde al Fiscal decidir la estrategia de investigación adecuada al caso. Programará y coordinará con quienes corresponda sobre el empleo de pautas, técnicas y medios indispensables para la eficacia de la misma.

(b) En suma, ya el Fiscal no solamente señala qué quiere con la investigación («Cuando el Fiscal ordene la intervención policial, entre otras indicaciones, precisará su objeto» art· 65º.3) y qué garantías legales debe tener ella («Cuando el Fiscal ordene la intervención policial,

entre otras indicaciones, precisará […], de ser el caso, las formalidades específicas que deberán reunir los actos de investigación para garantizar su validez» art· 65º.3), sino que además deberá fijar los de dicha investigación; a diferencia del inciso 3, aquí la meta no es la validez jurídica de los actos de investigación, sino su eficacia, término que nos conduce, como se ha dicho, a la dimensión técnica de la investigación.

sino su eficacia , término que nos conduce, como se ha dicho, a la dimensión técnica

Un primer problema con el rol (1) Constitucionalmente (art· 166º), la Policía Nacional del Perú tiene tres roles: seguridad, prevención e investigación del delito:

roles: seguridad, prevención e investigación del delito: i) (a) Seguridad . — « garantizar, mantener y
roles: seguridad, prevención e investigación del delito: i) (a) Seguridad . — « garantizar, mantener y

i)

(a)

Seguridad. «garantizar,

mantener

y

restablecer

el

 

orden interno. Presta protección y ayuda a las personas y

a

la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y

la seguridad del patrimonio público y del privado […] Vigila

y

controla las fronteras»

(b)

Prevención. «Previene […] y combate la delincuencia»

 

(c)Investigación del delito. «investiga […] la delincuencia» (2) Se suele notar en muchos efectivos policiales, y en cierta percepción de la ciudadanía que estos tres roles se confunden, y el imaginario suele concebir que la manera de solucionar los tres problemas es una sola: la cárcel de quien

atente contra la seguridad, y quien haga caso omiso de la prevención.

(a)

Como se desprende de la Constitución (art· 139º.22), el sistema penitenciario no tiene por finalidad darle seguridad a la ciudadanía. Está pensada en la recuperación social del procesado, y no en encerrar al sujeto peligroso para que no siga haciendo más daño.

(b)

Por otro lado, la expresión «previene la delincuencia» del artículo constitucional debe entenderse en un sentido distinto del que porta el art· I del TP del CP, que dice:

«Este Código tiene por objeto la prevención de delitos y faltas como medio protector de la persona humana y de la sociedad». Y la razón es bastante sencilla:

(i) Cuando a la Policía se le encarga la tarea de prevenir el delito, nos referimos a evitar que actos delictivos concretos y en ciernes lleguen a cometerse. Así, si todos sabemos que en determinada esquina de la ciudad se producen hurtos y robos de manera constante, se espera que la Policía con la

metodología que correspondiesedespliegue una acción que tenga por finalidad evitar que dicha esquina siga siendo peligrosa. (ii)En cambio la prevención del Código Penal implica que el delito ya haya sido realizado, por lo menos en grado de tentativa; y por ello la precisión del art· VIII del Título Preliminar del Código Penal: «La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho» 7 . Es decir, el Derecho Penal quiere hacer una prevención, pero bajo el supuesto de que el delito ya ha sido emprendido en los hechos. En consecuencia, cuando en derecho penal se habla de prevención, nos referimos motivar al delincuente a no volver a cometer otros hechos delictivos (expresión que implica en sí misma que por lo menos un delito ya fue cometido); o en crear un clima social en el que los ciudadanos se vean compelidos a cumplir la Ley, al contemplar que el Ordenamiento Jurídico es eficiente en hacer respetar los derechos de las personas y que si

ello precisa imponer una pena, el Estado es eficaz en ubicar las conductas antisociales, investigarlas, juzgarlas y sancionarlas. Es decir, se trata de que el delito (ya cometido) sea un caso aislado, y que la normalidad sea el cumplimiento de la Ley. (3) Por tanto, un primer reto con la Policía Nacional es que la Institución Policial misma, el aparato estatal y la opinión pública aprendan a separar los fines de prevención y de seguridad del sistema jurídico penal, y se deje de ver a este sistema como la solución a los problemas de seguridad ciudadana. ii) La especificidad técnica en la investigación del delito

Cómo ha sido y cómo es (a) Tradicionalmente se ha entendido que el delito tiene una dimensión prejurídica, que es el núcleo fáctico de lo acontecido. Ese núcleo fáctico necesita ser determinado con metodologías que nada tienen que ver con lo jurídico. Requieren experticia, conocimiento de la psicología

(1)

7 La aberrante precisión del artículo 1º de la Ley N° 28730, publicada el 13 de mayo de 2006: «Esta norma no rige en caso de reincidencia ni de habitualidad del agente al delito», no afecta lo que aquí decimos. En efecto, también en esta reintroducción de la habitualidad, hay que esperar que estemos volviendo a procesar al habitual por un nuevo hecho, para aplicarle las consecuencias que las modificaciones de la parte general del Código hechas en la primera mitad del año 2006 surtan efecto sobre él. Tampoco en este caso basta hojear un buen día la hoja penalógica del habitual, comprobar que anteriormente ha tenido varios procesos o varias sanciones, para imponerle las consecuencias previstas para el habitual.

delictiva y una amplia gama de técnicas de investigación, llamadas criminalística. Ello permitirá establecer qué pasó digamos “realmente”. Hecho ese descubrimiento, lo que sigue es hacer la calificación jurídica respectiva. Pues bien, en ese panorama la Policía es el ente técnico llamado a hacer ese descubrimiento. A la manera del Fox MUDLER de Los expedientes secretos X, «la verdad está allí afuera»; sólo hay que quitarle el velo del desconocimiento, y la realidad tal cual es aparecerá ante nosotros. En este contexto, carece de todo sentido hablar de una “conducción” de la investigación, y menos por parte de un abogado. Conducir es un verbo que alude a llevar (a una persona, por ejemplo) de un lugar hacia otro. Entonces, si eso es conducir, un abogado no tiene nada que conducir. Por el contrario, es la Policía la que tiene que conducir al abogado (= el Fiscal) hacia la “verdad real” de lo que pasó. Si conducir implica alguna clase de liderazgo 8 , nada tiene que conducir alguien que no sólo no sabe nada (o casi) de lo que pasó, sino que ni siquiera tiene la metodología para hacer ese descubrimiento; por el contrario, es ese abogado el que tendría que ser conducido por quien tiene el conocimiento técnico.

(b) El nuevo proceso penal tiene premisas muy diferentes:

(i) Todo proceso de conocimiento no solamente parte de un punto de vista previamente asumido, sino se trata de que sea así; es imposible tener un conocimiento sistemático, organizado, que no haya partido desde tal punto de vista. Uno no “sale a pescar”, vale decir, uno

8 Así define el verbo el Diccionario de la Real Academia Española:

conducir.

(Del lat. conducĕre).

1. tr. Llevar, transportar de una parte a otra.

2. tr. Guiar o dirigir hacia un lugar.

3. tr. Guiar o dirigir a un objetivo o a una situación. U. t. c. intr.

4. tr. Guiar o dirigir un negocio o la actuación de una colectividad.

5. tr. Esp. Guiar un vehículo automóvil.

6. tr. desus. Ajustar, concertar por precio o salario.

7. intr. desus. Convenir, ser a propósito para algún fin.

no sale a recolectar elementos y evidencias, a la buena

de Dios, “a ver qué resulta” al final. Por el contrario:

1. Qué busco

2. Dónde busco

3. Con qué metodología recojo lo que busco

4. A quién interrogo

5. Qué preguntas hago

6. Qué datos no tomo en cuenta en mi recolección, por

creer que no tienen importancia Son detalles que están marcados por la idea previa que me he formado de lo que estoy buscando. Es lo que la teoría de la ciencia llama hipótesis de trabajo. (ii)La realidad no puede ser aprehendida tal cual. Entre ella y nosotros siempre habrá versiones o puntos de vista o asertos acerca de dicha realidad. Y ello es así desde que la realidad se acerca a nosotros por medio de impactos que ella hace en nuestros sentidos; y estos sentidos forman una imagen de la realidad, la cual es presentada ante la mente; ésta lanza asertos sobre esa imagen que a su vez es construida por los sentidos. Sin esa mediación, sería imposible hacer contacto entre nosotros (= nuestra mente) y la realidad. Un ejemplo bien sencillo ilustrará lo que queremos decir: no es posible preguntar: «¿y cómo se verá la luz cuando nuestros ojos no la ven?» La pregunta es absurda. La única manera de ver la luz es teniendo ojos que la miren. Se podrán tener otras aproximaciones a la luz (siempre por medio de algún otro sentido); por ejemplo, se podrá constatar en cuántos grados la luz hace subir la temperatura; se podrá comprobar cuánto ha hecho la luz crecer a las plantas; pero lo que es ver la luz, ello no se puede hacer más que con ojos. ¿Y un mosquito o un

murciélago? ¿Cómo ven ellos la luz? Los científicos afirman que algunos animales ven “en blanco y negro”; y ciertamente tener los ojos compuestos por miles de facetas (como los insectos) debe de presentar una imagen de la realidad bastante distinta a la que nos formamos nosotros con nuestros ojos. ¿Tenemos derecho a decir entonces que nuestros ojos ver una realidad “más real” que la que perciben los ojos de una mosca o de un calamar? El ser humano descubierto en la relatividad de su percepción de la realidadtiene que reconocer dos cosas:

1. Que nunca se aproxima a la realidad “tal cual es”, sino que se aproxima a ella a través de una versión de los hechos que se construye a sí mismo. 2. Sólo le queda el cometido ético de procurar que su versión se acerque cada vez más a la realidad. (c)No hay, pues, ninguna posibilidad de acercarse a los hechos del delito si no es a través de una determinada manera de ver las cosas. Y de los muchos puntos de vista que se pueden tener sobre el hecho delictivo, en la investigación prevalece sin duda el del Fiscal; y ello por una razón teleológica y por una razón funcional. (i) La razón teleológica es que toda la investigación no tiene otro sentido que el uso de sus resultados ante la Justicia. En efecto, la investigación del delito no se hace para satisfacer el orgullo profesional del investigador, ni para dar una satisfacción moral a los afectados del delito, ni para llenar estadísticas. Se hace para presentar los resultados ante el Juez y pedir una condena. (ii)La razón funcional es que quien va a presentar esos resultados de la investigación ante el Juez es el Fiscal. Por tanto lo que corresponde es que sea el Fiscal quien haya configurado la investigación de acuerdo con su punto de vista. (d) De esta manera resulta inútil que exista una investigación del delito sin que haya un fiscal detrás:

surgirían de inmediato las preguntas: «¿para qué investigar?», y la otra, más radical: «¿es que habría algo que investigar?» Ya a estas alturas de la civilización, la respuesta no puede ser: «¿cómo que si hay algo que investigar? ¡Por supuesto que lo hay! ¡¡La verdad de los hechos!!» Relevados del “sueño dogmático” 9 , no podemos dejar de tener presente que para la mente humana no hay verdad más que a través de versiones de la verdad, que pueden ser más o menos exactas, pero que siempre serán versiones. ¿Qué versión puede recoger, pues, el Policía si no es la del Fiscal? Y ¿qué importancia puede tener su versión de los hechos, si ella no es la que se llevará a juicio?

9 Elogiosa expresión de Inmanuel KANT sobre David HUME: «me quitó el sueño dogmático». Se refería a lo mismo que tratamos en esta parte.

(2)

La dimensión técnica de la labor policial en el Código

(a) Sobre la pesquisa (i) El marco de su labor: el art· 68º. Las acciones de investigación que puede ejercer la Policía están descritas en el artículo 68º.1 del Código.

1. La Policía Nacional en función de investigación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior y en las normas sobre investigación, bajo la conducción del Fiscal, podrá realizar lo siguiente:

a) Recibir las denuncias escritas o sentar el acta de

las verbales, así como tomar declaraciones a los

denunciantes.

b) Vigilar y proteger el lugar de los hechos a fin de

que no sean borrados los vestigios y huellas del delito.

c) Practicar el registro de las personas, así como

prestar el auxilio que requieran las víctimas del delito.

d) Recoger y conservar los objetos e instrumentos

relacionados con el delito, así como todo elemento material que pueda servir a la investigación.

e)

Practicar

las

diligencias

orientadas

a

la

identificación física de los autores y partícipes del delito.

f)

Recibir

las

declaraciones

de

quienes

hayan

presenciado la comisión de los hechos.

 

g)

Levantar

planos,

tomar

fotografías,

realizar

grabaciones en video y demás operaciones técnicas o

científicas.

h) Capturar a los presuntos autores y partícipes en

caso de flagrancia, informándoles de inmediato sobre sus

derechos.

i) Asegurar los documentos privados que puedan

servir a la investigación. En este caso, de ser posible en función a su cantidad, los pondrá rápidamente a disposición del Fiscal para los fines consiguientes quien los remitirá para su examen al Juez de la Investigación Preparatoria. De no ser posible, dará cuenta de dicha documentación describiéndola concisamente. El Juez de la Investigación Preparatoria, decidirá inmediatamente o, si lo considera conveniente, antes de hacerlo, se constituirá al lugar donde se encuentran los documentos inmovilizados para apreciarlos directamente. Si el Juez estima legítima la inmovilización, la aprobará judicialmente y dispondrá su conversión en incautación, poniéndolas a disposición del Ministerio Público. De igual manera se procederá respecto

de

administrativos.

los

libros,

comprobantes

y

documentos

contables

j) Allanar locales de uso público o abiertos al público.

k) Efectuar, bajo inventario, los secuestros e

incautaciones necesarios en los casos de delitos flagrantes o de peligro inminente de su perpetración.

I) Recibir la manifestación de los presuntos autores o

partícipes de delitos, con presencia obligatoria de su Abogado Defensor. Si éste no se hallare presente, el interrogatorio se limitará a constatar la identidad de aquellos.

m) Reunir cuanta información adicional de urgencia

permita la criminalística para ponerla a disposición del Fiscal, y

n) Las demás diligencias y procedimientos de

investigación necesarios para el mejor esclarecimiento de los hechos investigados

Se destacan dos cosas sin duda. La primera es que estas acciones se hacen bajo la conducción del Fiscal, con lo cual volvemos a lo antes dicho: sin un Fiscal que diga qué quiere que se halle; es decir, qué se supone que estamos buscando, la investigación carece de sentido. La segunda es que este enunciado no es un numerus clausus, puesto que el inciso n nos deja abierto un cajón de sastre. Sin embargo, sí cabe la pregunta de esas “demás” diligencias y procedimientos se acometen por iniciativa de quién. La respuesta fluye por sí misma del punto anterior:

brotan del Fiscal, que es quien conduce esta investigación. Algunas líneas de fuerza que brotan de este inciso merecen un comentario:

1. Recibir denuncias. Durante la primera reforma (1991) se discutió si en realidad debían mantenerse la atribución policial de recibir denuncias. Más allá la opción legislativa adoptada (que es favorable a esa medida), la doctrina es unánime o casi en el sentido de que así tiene que ser. La mera constatación empírica de que hay muchas más unidades de la Policía que del Ministerio Público, y de que por tantola población tiene usualmente más a mano la Comisaría local que a la Fiscalía competente,

evidencia que no puede ser de otra manera. En realidad aun en quienes alguna vez dudaron de que esta función debía mantenerse, la duda no iba tanto por la no pertinencia en sí de la facultad, cuanto en el temor a un supuesto abuso policial, que iría a consistir en “adueñarse” de la investigación y realizarla y “terminarla” sin dar cuenta al Ministerio Público. De hecho, en algunas zonas del primer distrito judicial donde se ha aplicado el Código, se han conocido casos así. Pero esta anomalía no puede generar la conclusión de que la regla ha de ser privar a la Policía de esta función fundamental e imprescindible. Más hay que decir sobre este inciso: dado que esta facultad, igual que las demás, se ejercen «bajo la conducción del Fiscal», se entiende que cada vez que una persona se acerque a denunciar a la unidad policial, ésta debe comunicar (por teléfono parece ser la vía más rápida) esta concurrencia a la Fiscalía de turno, la cual al mismo tiempo que autoriza la recepción, toma conocimiento del hecho y en tal sentido puede empezar a conducir la investigación. Sólo así se respetará esa precisión el encabezado del inciso º1 («bajo la conducción del Fiscal»), que no se satisfaría si el Fiscal se enterara ex post

facto 10 .En vía excepcional, donde la comunicación “en tiempo real” no fuese posible, la comunicación se limitaría al acta a la cual se refiere al inciso 2 11 . 2. Vigilar y proteger el lugar de los hechos a fin de que no sean borrados los vestigios y huellas del delito (acápite b); Practicar el registro de las personas (acápite c); Asegurar los documentos privados que

puedan

servir

a

la

investigación

(acápite i);

y

Efectuar,

bajo

inventario,

los

secuestros

e

incautaciones necesarios (acápite k). Aluden a un

10 Es decir, como asevera el conocido refrán, si la norma fuese que la Policía pida perdón por no haber pedido permiso.

11 No dejar de ver que nadie se opone que en cualesquiera de los dos supuestos (que haya posibilidad de comunicación “en tiempo real” entre Policía y Fiscalía y que no exista tal posibilidad) se levante el acta a que se refiera el inciso 2. Pero eso no legitima a que se deduzca: «¿para qué generar una comunicación previa hacia el Fiscal si el inciso 2 solamente pide que haya un acta a través de la cual se genere tal comunicación?» Una cosa no tiene que ver con la otra. El inciso 2 («De todas las diligencias específicas en este artículo, la Policía sentará actas detalladas las que entregará al Fiscal») se refiere sin duda a un acto de comunicación posterior a las diligencias del inciso 2. Pero el inciso 1 especifica que todas ellas se hacen «bajo la conducción del Fiscal». ¿Cómo podría el Fiscal conducir algo de lo cual ni siquiera tiene conocimiento?

punto muy importante y debatible del proceso penal: la limitación de derechos (en este caso, básicamente reales) en nombre del interés estatal de investigar el delito. Algunos han sostenido que estas limitaciones requerían un mandato judicial. Según el Código, ello es así (art· 203º.1). Mas no se encuentra un mandato constitucional que vede estas incursiones, o que diga que ellas requieren la autorización judicial. En lo que toca a casos de urgencia (y siempre en lo que toca a afectación de derechos reales arts· 203º.3; 206º.1 y 218º.2), el control judicial, por lo menos en lo que toca al imputado (quien es el mayoritariamente afectado por esta clase de medidas) es (debería ser) indirecto. a. Nadie puede quedarse sin una tutela jurisdiccional efectiva (art· 8º.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos 12 y arts· 14º.1 13 y 2º.3.a 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). b. Se supone que la Policía realiza sus labores de investigación bajo la conducción del Fiscal; por tanto éste toma conocimiento de ellas y en tanto que su misión es ser tutela de la legalidad, si en la intervención hubiese alguna irregularidad, tiene que poner orden. En el caso específico del imputado, el Fiscal tiene este deber:

«Garantizará el derecho de defensa del imputado y sus demás derechos fundamentales»; y en términos generales, se especifica lo siguiente:

«así como la regularidad de las diligencias correspondientes» (art· 65º.4) c. Por otro lado, el Juez de la Investigación preparatoria tiene una función tuitiva, por lo menos en lo que toca al imputado: «Cuando el imputado considere que durante las Diligencias

12 «Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, […] para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter»

13 «Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, […] para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil»

14 «Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales»

Preliminares o en la Investigación Preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al Juez de la Investigación Preparatoria para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que correspondan» (art· 71º.4). Así que la opción del Código es bien clara: las vulneraciones antes dichas se pueden acometer, al menos en casos de urgencia y flagrancia (repito, ver los arts· 203º.3; 206º.1 y 218º.2), siempre que sean razonables y proporcionales para la tarea de investigación. Y si hubiese algo irregular, arbitrario o desproporcionado en ellos, el Fiscal primero y el Juez de la Investigación Preparatoria, después, son los llamados a poner las cosas conforme con el Derecho.

3. Recibir la manifestación de los presuntos autores o

partícipes de delitos. No debe olvidarse que esta tarea no puede implicar recibir la confesión del imputado, puesto que ella sólo es válida con la presencia del Fiscal (cfr· el art· 160º.2.c) (ii)Los avances excepcionales: el art· 67º. Justamente

debido a que se reconoce una mayor presencia de la Policía entre la población, se admite que la Policía podría estar en una situación de inmediato conocimiento de indicios del delito y que el conocimiento del Fiscal tarde un tiempo más o menos considerable en realizarse. En tal supuesto, lo razonable es que la Policía vaya haciendo actos iniciales y de urgencia, que impidan que las huellas desaparezcan y que eventualmente no se haga más difícil, sino imposible llegar a conclusiones exactas sobre lo que sucedió. El Código, como parámetro de

racionalidad, da tres finalidades en estas actuaciones llamadas «de urgencia e imprescindibles»:

1. «impedir sus consecuencias» (del delito)

2. «individualizar a sus autores y partícipes»

3. «reunir y asegurar los elementos de prueba que

puedan servir para la aplicación de la Ley penal» En suma, la Policía debería realizar, antes de la asunción de la conducción por parte del Fiscal, en

nombre del art· 67º, todas las actuaciones (pero también nada más que ellas) que tengan por finalidad alguno de los tres ítems antes citados; y sobre ellos debería haber una limitación autogenerada por los actores, mediante controles mutuos:

a. Los Policías deberían emprender sólo los actos que les permitan los tres fines del art· 67º b. Los Policías deberían acostumbrarse a acometer tal clase de acciones no en nombre de su “instinto policial” ni menos bajo el principio de que el fin justifica los medios, sino bajo parámetros racionales (y el primer criterio de racionalidad estaría dado por los tres fines). De esta manera en un escenario en el cual los abogados de las personas afectadas hagan reclamos ante el Fiscal y un Fiscal que pide cuentas de la actuación policial, los efectivos del orden podrían sustentar racionalmente (sobre la base de los tres fines) su proceder. c. Los Fiscales deberán generar criterios de racionalidad en su control de esas medidas policiales tomadas sobre la base del art· 67º. Esto deberá generar, en la propia Policía, ajustes sobre cuáles de sus criterios acerca del art· 67º son apropiados o no. d. Ante un reclamo de un abogado sobre por qué el Fiscal avaló ciertas actuaciones policiales sobre la base del art· 67º, el Ministerio Público habrá de afinarse acerca de cómo sustentar ante el Juez su decisión de respaldo (o eventualmente, de no respaldo) sobre los actos policiales. e. El Poder Judicial atendiendo a las argumentaciones de las partesdeberá afinar todavía más los criterios de pertinencia del art· 67º, acerca de lo cual y dado que se acudirá al Juez con la alegación de vulneración de derechos (como se ha visto a propósito del art· 71º.4), los parámetros de interpretación no se referirán sólo a una vulneración abstracta de los fines del art· 67º, sino a la relación de la vulneración de tales fines en función de la

afectación o no de los derechos de los sujetos procesales 15 .

f. Todo este circuito hará que sea cada vez más

claro para todos (policías, abogados, fiscales y jueces) qué tipo de cosas se pueden hacer en nombre del art· 67º y cuáles no. (iii) Sobre la labor pericial

1. Resulta evidente que no toda investigación requiere

una pericia, pues ésta es precisa «siempre que, para la explicación y mejor comprensión de algún hecho, se requiera conocimiento especializado de naturaleza científica, técnica, artística o de

experiencia calificada» (art· 172º.1). Por tanto, allí donde no se precise tal conocimiento especializado, no habrá por qué hacer pericia.

2. Ahora bien, estos conocimientos especializados ha habido una clasificación dada por los puros hechos, sin otro criterio:

a. Los habituales. Como la dactiloscopia, la balística y la medicina forense. Es decir, ese conjunto de conocimientos técnicos que se demandan casi siempre en las unidades de investigación.

b. Las insólitas. Como conocimientos de arte para

determinar si una pintura es auténtica o falsa; o los conocimientos sobre materiales radioactivos, que permitan saber si un determinado lugar ha sido materia de radiación, por qué agente, con qué intensidad y con qué capacidad de daño sobre las personas.

3. Las disciplinas o ciencias que se relacionan con los conocimientos habituales (que se llaman criminalística), a su vez, se dividen según la

entidad que los practicaen:

15 Resulta claro que el Ministerio Público no recurrirá al Juez para alegar que una determinada actuación policial fue hecha más allá de los límites o fines del art· 67º del Código. Y ello por algo ya dicho: en la etapa de investigación, el Fiscal no es una parte igual a su contraparte, sino una autoridad pública que conduce la investigación con actos de ius imperium. Cualquier exceso de la Policía en relación con el art· 67º la debería resolver el propio fiscal, dando las órdenes que estime convenientes. De esta manera, si bien por vía del art· 71º.4 no llegarán al Juez quejas por excesos del art· 67º que no tengan que ver con vulneración de derechos de los sujetos procesales, eso no quiere decir que los excesos policiales sobre el art· 67º que no vulneren (directa o palmariamente) derechos de los sujetos procesales, y que sólo se vinculen con afectación de la potestad conductora de la investigación a cargo del Ministerio Público, no tengan solución. Sí la tienen, y corresponde al Fiscal efectuarla.

cuyos

especialistas pertenecen a la Policía Nacional, en cuerpos de criminalística especialmente creados para ese fin. Ejemplo: la absorción atómica o la homologación de armas. b. De dominio extra policial. Sus especialistas no pertenecen usualmente a la Policía, o si bien la Policía tiene especialistas en la materia, ante Sede Judicial se toman los servicios de especialistas civiles. La medicina legal y la contabilidad son buenos ejemplos de lo dicho.

a. De

dominio

policial.

Es

decir,

PERICIAS

Habituales

Insólitas

 
   
 

Policiales

Balística

Policiales Balística

Dactiloscopia

No se conocen

Grafotecnia

 
 
 

No policiales

Contabilidad

Arte

Medicina forense

Radiación

Dado que la investigación del delito corresponde a la Policía (según el art· 166º de la Constitución), cabría esperar que la labor pericial se concentre en dicha institución. Es decir, que los grupos A y C se identificaran y ambos fueran de competencia policial. De esta manera, cabría esperar que sólo para las pericias insólitas se convocaran especialistas no policías.

4. No obstante ello, en el Código tenemos un régimen de apertura, por medio del cual el Fiscal decide libremente a quién llama como perito, y sólo tiene que preferir a quienes trabajan para el Estado 16 . De esta manera, nada obsta para que si se investiga un homicidio hecho con proyectil de arma de fuego, la pericia balística no se encargue a Balística de la División de Criminalística de la Policía Nacional del Perú, sino a cualquier otro experto.

5. Hay una facilidad para tener por designado a un perito policía (lo mismo que al Instituto de Medicina Legal y a la Contraloría y demás órganos del Sistema Nacional de Control) 17 ; pero es sólo eso:

16 «El Juez competente, y, durante la Investigación Preparatoria, el Fiscal o el Juez de la Investigación Preparatoria en los casos de prueba anticipada, nombrará un perito. Escogerá especialistas donde los hubiere y, entre éstos, a quienes se hallen sirviendo al Estado, los que colaborarán con el sistema de justicia penal gratuitamente» (art· 173º.1)

17 «La labor pericial se encomendará, sin necesidad de designación expresa, al Laboratorio de Criminalística de la Policía Nacional del Perú, a la Dirección de Policía Contra la Corrupción y al Instituto de

una facilidad; no significa que el Fiscal tenga que designar a funcionarios de aquellas instituciones para realizar la labor pericial. Tanto es así, que el art· 173º.2, luego de señalar esta facilidad (y no obligación), añade: «También podrá encomendarse la labor pericial a universidades, institutos de investigación o personas jurídicas en general, siempre que reúnan las cualidades necesarias para tal fin, con conocimiento de las partes». 6. Un supuesto peculiar. El art· 173º.2 fue modificado por la Ley Nº 28697, publicada el 22 de marzo 2006, para añadir entre los “peritables” «a la

Dirección de Policía Contra la Corrupción». La Policía abocada a la investigación del delito se ha dividido en los pesquisas y los peritos. Pues bien, se supone que la Dirección antes mencionada es de pesquisa, y no de pericias. Sin embargo, ha generado un nivel de conocimiento a nivel experto sobre los delitos contra la Administración Pública cometidos por funcionarios públicos, que el Legislador ha decidido adoptar esta salida, que no deja clara la distinción entre la pesquisa y la pericia. 7. Dos casos especiales.

entre la pesquisa y la pericia. 7. Dos casos especiales . Justicia a. . — La

Justicia

a.

. La Medicina

el

Ministerio de

adscrita al Ministerio Público 18 . La razones de

sido

Legal ha pasado

por el Poder Judicial,

y

finalmente

por

ha

Medicina Legal, así como a los organismos del Estado que desarrollan labor científica o técnica, los que presentarán su auxilio gratuitamente» (art· 173º.2).

Público

(http://www.mpfn.gob.pe/iml/historia.php), se puede leer lo siguiente:

18 En

el

link

sobre

la

Historia

de

la

Medicina

Legal,

en

la

página

web

del

Ministerio

«En el Perú los antecedentes de la función Médico Legal, se remontan al año 1839, donde se establece en el Reglamento de Policía que “los médicos y cirujanos están obligados a dar parte al Intendente de Policía, de toda persona herida o muerta violentamente, a cuyo reconocimiento o curación fueron llamados y de cualquiera en que adviertan síntomas de envenenamiento o golpes que pudieran causar peligro de vida….”

La Medicina Legal comenzó a tener importancia a partir de la implementación del curso en la Universidad de San Marcos en 1844, pero recién el 7 de abril de 1855 puede considerarse como fecha de nacimiento de la Cátedra de Medicina Legal y Toxicología, cuando se expide el Reglamento de Instrucción Pública por el Mariscal Don Ramón Castilla.

En el Decreto Dictatorial del 4 de junio de 1855, se dispuso que en cada departamento del país hubiese un médico titular, dependiente de la facultad de Medicina y de la autoridad política. Una ley del 19 de agosto de 1872, ordenó que los hubiera en cada capital de provincias.

En el Reglamento expedido el 22 de agosto de 1903, se dice en el Art. 7° b: “los Médicos de Policía y los titulares se hallan obligados a practicar Reconocimientos Médicos Legales y demás operaciones que les ordenen las autoridades, sin que puedan exigir por

b.

esta última medida se relacionan con los fines de conducción de la investigación del delito, que le corresponde al Ministerio Público, y nos evidencia que hay una inclusión entre conducir la investigación e investigar, bajo la analogía a fortiori.

e investigar , bajo la analogía a fortiori . . — Está integrado por la Contraloría

. Está integrado

por la Contraloría General de la República, los Órganos de Control de cada entidad pública y las sociedades de auditoría externa independientes (cfr· el art· 13º de la Ley Nº 27785), y «consiste en la supervisión, vigilancia y verificación de los actos y resultados de la gestión pública, en atención al grado de eficiencia, eficacia, transparencia y economía en el uso y destino de los recursos y bienes del Estado, así como del cumplimiento de las normas legales y de los lineamientos de política y planes de acción» (art· 6º de la Ley antes dicha). Su objetivo es «prevenir y verificar, mediante la aplicación de principios, sistemas y procedimientos técnicos, la correcta, eficiente y transparente utilización y gestión de los recursos y bienes del Estado, el desarrollo honesto y probo de las funciones y actos de las autoridades, funcionarios y servidores públicos, así como el cumplimiento de metas y resultados obtenidos por las instituciones sujetas a control» (art· 2º). i. Primer paso de deber a poder. La redacción originaria del art· 321º.2 hacía obligatorio al Sistema Nacional de Control el colaborar con

estos servicios retribución alguna”… “cuando no exista en la localidad médicos de policía ni titulares, podrán las autoridades encomendar a otros médicos y en su defecto a empíricos, los reconocimientos legales y demás actos legales”.

El 12 de diciembre de 1918 se expide la ley 2949, que señala: “los Médicos de Policía se denominarán en los sucesivos Médicos Legistas, y estarán adscritos a los Juzgados de Crimen de sus respectivas jurisdicciones como funcionarios judiciales, gozando del titularato de éstos y de los demás goces anexos”.

Esta Ley se cumplió sólo en parte correspondiente al cambio de denominación de los llamados hasta entonces Médicos de Policía, dependientes de la Intendencia de Policía, por la de Médicos Legistas, dependientes del Ministerio de Justicia.

El 23 de mayo de 1985 se plasmó en la Ley N° 24128, la creación del Instituto de Medicina Legal del Perú “ Leonidas Avendaño Ureta”, en el cual se centralizaba todas las funciones de la especialidad y porque era necesario formar peritos médicos y especialistas afines a dicha ciencia para servir mejor a la Administración de Justicia.

Por Decreto Ley No. 25993 del 24 de diciembre de 1992 fue transferido del Sector Justicia al Ministerio Publico.»

el Ministerio Público en la investigación del delito. La modificación establecida por la Ley Nº 28697, publicada el 22 de marzo 2006, convierte esa obligación en una potestad: «La Contraloría General de la República, conforme a sus atribuciones y competencia, a solicitud del Titular del Ministerio Público, podrá prestar el apoyo correspondiente, en el marco de la normativa de control». Debe destacarse el cambio experimentado: cuando era obligación, lo era de todo el Sistema Nacional de Control; la potestad o colaboración voluntaria es sólo de la Contraloría General de la República. ii. Segundo paso de deber a poder. El 08.ENE.2004 se promulgó la Resolución de Fiscalía de la Nación Nº 021-2004-MP-FN, que aprobó la Circular Nº 001-2004-MP-FN, que regulaba la presencia del informe de control en la investigación fiscal. Sus ítems N· os 2 y 3 decían lo siguiente:

fiscal. Sus ítems N· o s 2 y 3 decían lo siguiente: En este estado, en

En este estado, en casos de mal uso de recursos estatales, el Fiscal tenía que recurrir al Sistema Nacional de Control. El 17.NOV.2006 se promulgó la Resolución de Fiscalía de la Nación Nº 1455-2006-MP-FN, que modificó el ítem 2 de la Circular antes citada, y colocó el siguiente texto en su lugar:

antes citada, y colocó el siguiente texto en su lugar: Con esta modificación, consultar al Sistema

Con esta modificación, consultar al Sistema Nacional de Control se vuelve optativo. Hay un problema al haber mantenido en sus términos el ítem 3, pues su texto alude a una obligación, no a una facultad. Y esto podría traducirse tomando al pie de la letra la actual configuración de la circularque

siempre va a haber examen de control: sea por iniciativa del Sistema, sea por pedido del Fiscal (según el ítem 3). Pero por cualquiera de las dos razones, así el fiscal mismo haya pedido el informe, no está obligado a tomarlo en cuenta. (b) Sobre el aseguramiento. La Policía cuenta con armas de guerra, según el art· 175º de la Constitución. Ello se vincula con necesidades de aseguramiento que se dan durante la investigación y el procesamiento del delito. Es decir, se debe contar con diversas oposiciones que el delincuente (quien a veces no es la persona procesada) o personas interesadas en la impunidad, ejerzan para impedir que los operadores del Sistema Penal cumplan con su cometido. Ello se puede traducir en actos sobre los propios agentes de la oposición (fugarse), sobre personas que tendrían que colaborar con el sistema (atentados o intimidaciones contra testigos y peritos), sobre las cosas materia de investigación (desaparición de elementos de prueba) o incluso contra los propios operadores del sistema penal (atentados o intimidaciones contra policías, fiscales, jueces y sus familias). Debe destacarse que estas tareas no se distinguen en sus objetivos de los de la investigación en sí misma; inclusive algunas son tareas de investigación que implican paralelamente labores de aseguramiento 19 . Así tenemos en el Código tareas de aseguramiento que se encargan explícitamente a la Policía Nacional y otras en las que no es mencionada esta institución, pero cuya participación fluye de la naturaleza de las cosas. (i) Aseguramiento explícitamente policial 1. Art· 126º. Marco general de la intervención de la Policía en su tarea de aseguramiento, a instancia del Poder Judicial o de la Fiscalía. 2. Art· 66º. Conducción compulsiva del citado rebelde. 3. Art· 67º.1 a. Impedir las consecuencias del delito

19 Podemos hacer una distinción entre tomar una declaración (cfr· el art· 68º.1.a,f,l) y el registro personal del art· 210º. En el primer caso no se necesita tener armas (salvo que se trate de un detenido, ante la eventualidad de que quiera huir); en el segundo, el uso de la fuerza está implícito, no porque necesariamente vaya a ejercerse contra el intervenido, sino porque los medios de fuerza estatal son el telón de fondo que hace posible esta clase de medidas. Tanto es así, que el Ministerio Público toma declaraciones también, y en sus instalaciones (salvo que algún trabajador tenga licencia para portar armas) no hay tales medios de fuerza.

b. Asegurar los elementos de prueba

4. Art· 68º.1

a. b. Vigilar y proteger el lugar de los hechos

b. c. Practicar el registro de personas

c. h. Capturar a los presuntos autores

d. i. Asegurar los documentos privados que

puedan servir a la investigación

e. j. Allanar locales de uso público o abiertos al público

f. k. Efectuar secuestros e incautaciones

5. Art· 164º.3. Conducción compulsiva del testigo

reacio.

derechos

fundamentales de las personas (están exceptuados los casos en que se requiere previa autorización judicial).

7. Art· 205º. Control de identidad con registro de sus prendas y efectos personales.

6. Art· 203º.3.

Restricción

policial

de

8. Art· 206º. Controles policiales públicos en delitos graves

9. Art· 208º.

y

Pesquisas

sobre

personas,

cosas

lugares abiertos.

10. Art· 209º. Las retenciones

11. Art· 210º. Registro de personas

12. Art· 211º.5. Examen corporal del imputado sin previa autorización judicial (toma compulsiva de muestras)

13. Art· 213º. Toma de muestras para la prueba de alcoholemia

14. Art· 218º.2. Incautación o exhibición forzosa de bienes, sin previa autorización judicial, en caso de flagrante delito o peligro inminente de su

perpetración.

15. Art· 234º. Inspección de libros y documentos contables y administrativos

16. Art· 249º.1. Impedir que sobre la persona protegida se tomen imágenes.

17. Art· 259º. Detención policial, con los deberes complementarios del art· 263º.1.3.

18. Art· 260º. Recepción del arrestado por la ciudadanía, con los deberes complementarios del art· 263º.1.3.

20.

Art· 290º.3. Velar por el cumplimiento de las

obligaciones impuestas en la detención domiciliaria. (ii)Aseguramiento implícitamente policial

1. Art· 95º.1.c. Protección de la integridad del agraviado y de su familia.

2. Art· 211º.1-4. Examen corporal del imputado previa autorización judicial.

3. Art· 212º. Examen corporal de personas distintas del imputado

4. Arts· 214-217º. El allanamiento, dentro de lo cual se destaca la potestad de hacer regresar a quien se hallare en el lugar allanado y quisiera alejarse (art· 217º.2)

5. Arts· 218º.1. 220º. 224º. Incautación o exhibición forzosa de bienes y documentos, previa autorización judicial.

6. Art· 227º. Ejecución de la interceptación e incautación postal. Tómese en cuenta que la medida puede encomendarse a un funcionario de la Fiscalía o a un Policía, lo cual significa que la participación de éste, en tanto que ejecutor no es necesaria, sino facultativa. Pero sea quien fuere el que realiza la interceptación e incautación, el hecho es que va implícito que de todos modos la Policía Nacional ha de estar garantizando esta medida forzosa.

7. Art· 232º. Aseguramiento de documentos privados hallados en el transcurso de un allanamiento, y que no tengan sobre sí orden judicial de incautación.

8. Art· 233º. Incautación, autorizada judicialmente, de documentos privados (el inciso 3 dice que el Fiscal ejecuta y no hace o manda ejecutarla medida, como si con sus propias manos tomara el documento y lo protegiera de cualquier intento de

arrebato o recuperación.

9. Art· 235º.2-3. Inspección e incautación en relación con el levantamiento del secreto bancario.

10. Arts· 247º-248º. Medidas de protección para testigos, peritos, agraviados y colaboradores.

11. Arts· 293º-294º. Si bien la internación preventiva consiste en una medida de naturaleza sanitaria, hay una fase que la cumple la Policía debido al riesgo que puede suponer el imputado merecedor de tal medida.

12.

Arts· 295º-296º. El impedimento de salida del

país. 2) Facultades de desestimación de casos (fiscal) a) Enfoque estratégico

i) En el anterior modelo procesal penal la desestimación de casos es una mera posibilidad, en dos sentidos:

(1) Es una contingencia, en el sentido más originario del término: algo que puede ocurrir o que puede no ocurrir. (2) Es algo sobre la que el modelo antiguo no tiene ninguna opción; es decir, es algo que resulta indiferente en su ocurrencia o no.

ii) Sobre una modalidad de la desestimación de casos, la temprana o liminar, en la práctica, el modelo tiende a rechazarla. Hay una mezcla más bien extraña de razones para que ello derive en tal opción:

(1) Hay una suerte de consideración por el justiciable, según la cual éste podría sentirse abandonado por el Sistema de Justicia, si éste va a declarar sin más que una denuncia no tiene asidero. (2) El magistrado (juez al momento de abrir instrucción, o fiscal al momento de recibir una denuncia de parte) podría estar mostrando una suerte de prejuicio, y ese prejuicio podría ser mal mirado por la opinión pública. Sobre todo, en casos polémicos (imaginemos un caso de corrupción, o una violación de menor de edad, o un caso de terrorismo), esa prontitud para resolver puede ser tomada como una extraña parcialización, si no como corrupción. (3) Last but not least, un rechazo liminar puede generar quejas ante Control Interno, cosa es que muy desagradable para cualquier magistrado. Es mejor en tal sentidodar trámite a la denuncia o al proceso y dejar así “tranquilizado” al denunciante o presunto agraviado. Se supone que con el paso del tiempo, el justiciable:

(a)

Podrá comprender mejor la falta de sustancia de su pretensión.

(b)

Comprenderá (con ciertas actitudes) que el magistrado

no está predispuesto en su contra. (c)Se irá desanimando de cualquier pretensión de quejarse, pues el paso del tiempo sería directamente proporcional con la baja del ímpetu del justiciable.

iii) Por el contrario, el nuevo modelo sí tiene una opción sobre la desestimación de casos. Y ello se traduce en dos planos:

(1) La estructura normativa del Código Procesal Penal

(a)

Hay varias salidas alternativas al juicio oral:

(i) Las que evitan el juicio oral, o al menos el debate

1. Principio de oportunidad (art· 2º.1)

2. Acuerdo reparatorio (art· 2º.6)

3. Terminación anticipada (arts· 468º-471º)

4. Conclusión anticipada del juicio (art· 372º)

(ii)Las que aceleran el juicio oral

1. Acusación directa (art· 336º.4)

2. El proceso inmediato (arts· 446º-448º)

Estas salidas si bien es cierto no son desestimación de casosindican que para el Código no es indiferente llevar a juicio oral todos los casos sometidos a su conocimiento.

(b)

La existencia misma de la etapa intermedia.

(i) Art· 344º.2.d (ii)Art· 350º.1.e (iii) Art· 352º.4 (c)El correlato entre el art· 2º y el art· 3º (2) El diseño de nuevo despacho fiscal elaborado por el Ministerio Público e incorporado por el Plan Nacional de Implementación del Código Procesal Penal, aprobado por el D· S· Nº 013-2005-JUS, opta decididamente por que los casos se resuelvan de manera sucesiva, empezando por el rechazo liminar y siguiendo en su orden con las salidas alternativas, de modo que sólo una parte mínima de los casos llegue a juicio oral:

(3) Ello implica que para el Ministerio Público la forma en que se resuelvan las

(3) Ello implica que para el Ministerio Público la forma en que se resuelvan las causas no es indiferente. No es lo mismo que se archiven liminarmente muchas o pocas denuncias. No da lo mismo que muchas o pocas denuncias formalizadas pasen por el proceso de terminación anticipada. iv) La razón de ser de esta opción del modelo tiene varias causas. (1) En el anterior modelo, los casos se “tramitan”; en cambio en el nuevo modelo, los casos se investigan (si se está en la fase de investigación) y los casos se procesan y se juzgan (si se está en audiencias previas, etapa intermedia o juicio oral). Esta diferencia quiere decir que anteriormente podía llevarse a cabo un proceso penal sin que el Fiscal saliera de su oficina (a propósito de ese caso) y sin que el juez tuviera nunca al imputado delante de sí (salvo para la sentencia condenatoria). No ha sido infrecuente que el Fiscal enviara la denuncia de parte a investigación policial, que la Policía llevara a cabo la investigación (sin mayor participación de un fiscal) y que el Fiscal se pronunciara sobre el mérito del documento policial correspondiente. De esta manera, un caso penal podría ser una gran guerra de papeles. (a) La denuncia de parte es un papel que imputa cargos (b) El atestado es un conjunto de papeles que expresan una opinión sobre esa imputación de cargos. (c)La denuncia fiscal es hojas de papel.

(d)

Si bien se hacen diligencias digamos “presenciales”, lo que evalúa al final el Juez es las hojas de papel que consignan dichas diligencias.

(e) La sentencia es también hojas de papel

De esta manera, es posible no sólo admitir, sino también “procesar” un gran número de casos. Finalmente, cada caso

será una hoja de papel (acusación o sentencia) que el Fiscal

o el Juez pueden muy bien hacer en su casa o en horas

distintas a las laborales, si es que el tiempo del Despacho habitual no da para firmar todos esos papeles.

En cambio, el nuevo modelo implica que el Fiscal tiene que conducir realmente la investigación, no tanto como creen algunosporque tenga que estar en cada una de las diligencias, sino porque las tareas ya vistas en el ítem 1)b)iv)(3)(3), pág· 7, sin duda exigentes del

art· 65º.3,4 (fijar objeto de la investigación, y estrategia, pautas, técnicas y medios indispensables para la eficacia de la misma) implican una relación bastante intensa entre el Fiscal y el material de la investigación, que demanda una gran cantidad de tiempo. Y sobre el Juez, hay que decir que en casi en todo supuesto de resolución, ella se hace en audiencia. Y una audiencia toma mucho más tiempo que digitar una resolución, y sobre una audiencia no puede haber una “producción en serie” que se base en plantillas preestablecidas. Así las cosas, si el nuevo modelo procesal penal se dedicara

a tener en giro demasiados casos por demasiado tiempo y

sobre todo si permitiera que todos ellos llegaran a juicio oral, no es que los casos tardarían en resolverse, sino que se llegaría a un punto en que muchos casos no se resolverían nunca. Y ello porque el flujo de casos no es estático. Y a la carga atrasada en un momento, se une una carga que se incrementa día a día. (2) La Justicia debido a esta forma de procesar los casosse ve forzada a descubrir que ella es un bien escaso; y así sus recursos se deben administrar para que sus metas se puedan cumplir. Dado que los casos no se resuelven escribiendo hojas de papel, hay un uso intenso de electricidad, espacios, y el recurso más escaso y más valioso: el tiempo, tanto en su mera acepción cronológica, como en su sentido más económico de horas-hombre. (3) El nuevo modelo se precia de garantismo. Esto implica varias cosas:

(a) Su estándar de exigencia para llegar a la sentencia condenatoria es bastante alto. O sea es más difícil llegar a condenar a una persona. (b) El Código y el modelo antiguo, desde la Ley Nº 24388, publicada el 06.DIC.1985, llamada Ley de despenalización, establecen que durante el proceso la norma es la libertad y la detención es (debería ser) una excepción. (c)El nuevo modelo se fija como principio directo y deliberado la protección de los derechos del imputado. (d) Como medio de incentivar la llegada a salidas alternativas, hay diversos modos o niveles del llamado derecho premial. Lo hay en sentido propio (como el beneficio del art· 161º, que es el punto de partida de la negociación de terminación anticipada), y lo hay en un sentido indirecto (como la renuncia a ejercer la acción penal en ciertos supuestos del principio de oportunidad y en el acuerdo reparatorio, a cambio de reparar el daño causado). Esto, en el contexto de una población litigiosa y unos agraviados que no se contentan con lo que la ley les quiere dar (= una reparación económica) y no lo que ellos quisieran (= el sufrimiento del imputado mediante una sanción plena de calamidades), es sumamente chocante. La población atribuye a la indolencia, cuando no a la corrupción, de parte de la Magistratura, las decisiones que tienen que ver el respeto de esta línea ideológica. Si entonces una causa va a recibir soluciones “impopulares” (de sede cautelar y en la sentencia) y además va tardar en dar esa solución, el sistema penal perderá toda legitimidad. La idea, en esta línea, es que se haga una justicia rápida que permita a la población educarse cívicamente en la línea de los derechos que realmente le concede el ordenamiento jurídico (= un resarcimiento) y no tenga en la lenidad y en la incuria motivo para incrementar su indignación y furia que la conduzca a solicitar sanción indiscriminada. Por cierto que la idea no es “distraer” el afán de venganza con una solución pronta que “haga olvidar” al agraviado y a la opinión pública su legítima molestia por no obtener venganza de parte del Estado. Al contrario, el uso intensivo de las soluciones alternativas deben ser un medio educativo que permita hacer pedagogía sobre la verdadera dimensión de la Justicia: solucionar problemas y no

alimentar pasiones retributivas que hacen exactamente lo contrario: no solucionar el problema. Y si el educando es la opinión pública, la única forma de internalizar el mensaje es evidenciándole que esas salidas otorgan mejores soluciones que el camino de la venganza. Au contraire, si se va a cambiar una tardía solución inútil, que no conduce a nada bueno (ni para el imputado ni para el agraviado), por otra pronta solución, no menos inútil y que ciertamente tampoco conduce a nada, lo único que lograremos es un incremento del desprestigio del Sistema de Justicia, sólo que esta vez más rápidamente. La única alternativa, entonces, es que esa salida alternativa, destinada a producirse en un tiempo breve, proporcione —al mismo tiempo― una solución satisfactoria para el pretendido conflicto materia de la notitia criminis. v) Ante las situaciones que pueden presentarse, entonces, el sistema ha de tomar las siguientes opciones:

Situación

Solución

Mensaje a la opinión pública y al (presunto) agraviado

 

El hecho materia de notitia

reviste

criminis

no

Rechazo liminar

El

Derecho Procesal Penal no

el

Derecho

Penal

y

connotación penal

están

a

cargo

de

la

solución

de

todos

los

conflictos

sociales,

sino

sólo

de algunos de ellos

(se

entiende,

los

más

graves).

 

De

esta

manera,

la

ciudadanía debe aprender

a

utilizar

los

caminos

competentes

para

solucionar sus problemas.

Situación

Solución

Mensaje a la opinión pública y al (presunto) agraviado

 

El hecho materia de notitia

Archivo del art· 334º.1

El mensaje en este caso es

criminis sí revestía

(si

se

estaba en

difícilmente asumible por

connotación penal, pero

diligencias

 

la opinión pública. Cuando

hecha la investigación se

preliminares)

ella “sabe” (= cree saber;

llega a un punto muerto,

Pedido

de

o

peorha decidido

en el que no es posible

sobreseimiento según

saber) que el imputado era

reunir elementos de

los arts· 344º y 345º

culpable, es prácticamente

convicción que sostengan

(si

es que

ya estaba

imposible hacerle entender

una imputación

formalizada

la

que haya alguna razón que

investigación

justifique la finalización del

preparatoria

proceso sin ninguna

art· 339º.2)

sanción.

 

No

obstante, al estilo del

poema de Bertolt BRECHT, la lección es que no debemos ser tan propensos a la sanción y a la cárcel indiscriminada, puesto que nada nos puede garantizar que ese aparato represor no pueda algún día recaer con todo ese poder sin controles sobre nosotros mismos.

El

hecho

reviste

Aplicar uno de los criterios

«más vale un mal arreglo

connotación

penal,

tiene

de oportunidad (bajo las

que

un

buen

juicio».

El

elementos que sustentan

reglas del principio de

arreglo

proporciona

una

una acusación y se halla

oportunidad o del acuerdo

solución

al

conflicto

de

bajo

alguno

de

los

reparatorio), bajo la base

manera

rápida

y

supuestos del art· 2º del

de que un imputado

(generalmente)

 

con

Código

racional preferirá esta

resarcimiento

para

la

salida a una sentencia

víctima.

 

condenatoria

La

cantidad de agraviados

 

satisfechos

con esta vía

será

directamente

proporcional

a

la

disminución de afanes de venganza (o debe de serlo,

al menos)

El

hecho

reviste

Aplicar una terminación

Al haber condena en este

connotación

penal,

tiene

anticipada según las reglas

caso (la única que dicta el

elementos que sustentan

de los arts· 468º-471º,

Juez

de

la

Investigación

una

acusación

y

no

se

bajo la base de que un

Preparatoria) y dentro de

halla bajo alguno

de

los

imputado racional preferirá

ella

(por

mandato

del

supuestos del art· 2º del

esta salida a una sentencia

art· 339º.4)

 

una

Código

 

condenatoria sin acuerdo

reparación civil, se debe

 

(porque ésta implicaría

dar

satisfacción

tanto

al

una pena mayor)

afán punitivo que mueve a

la opinión pública, como el

interés

concreto

del

agraviado

de

verse

satisfecho.

Situación

Solución

Mensaje a la opinión pública y al (presunto) agraviado

 

Pese a que es claro que el

Estos dos supuestos deben

hecho

tiene

connotación

Acusación directa del art·

emplearse cuando hay

penal

y

que

hay

Proceso inmediato de

certeza absoluta del Fiscal

elementos

que

sutentan

los arts· 446º-448º

en que sus argumentos

una

acusación,

el

(bajo el entendido de

son sólidos lo bastante

imputado no desea llegar a

que estemos en los

para lograr condena. En

una solución consensuada

supuestos

del

ambos casos, el Fiscal está

art· 446º.1)

renunciando a plazos a su favor (para reunir más elementos de convicción), y si hace ello es porque tiene elementos bastantes para haberse decidido a ese paso. Si ello es así, la negativa del imputado a reconocer que se encuentra en aprietos y que su opción más inteligente es negociar, sólo debe traducirse en una inmediata sanción penal, con todo el rigor de la Ley.

El imputado del supuesto

Conclusión anticipada del

Bien

es

cierto

que

esta

anterior, al

ver

que

se

debate oral del art· 372º

conclusión

anticipada

no

halla dentro de un grave

tiene

límites

de

pena

aprieto, en el comienzo de

mínima y que

el

juez no

la audiencia, decide entrar

puede modificar el acuerdo

en términos

de

más que rebajar la pena o

entendimiento

con

el

para

absolver,

no

para

Fiscal, para ver si puede

aumentar

la

sanción

recibir

alguna

rebaja

de

pactada (art· 372º.5).

 

pena

Pero

por

otro

lado,

el

acusado

se

ve ante

una

situación

más

bien

complicada,

donde

no

tendrá

margen

de

presionar

al

Fiscal

para

excesiva

(tomemos en cuenta que a estas alturas, ya reconoció

una

rebaja

cargos

ante

el

Poder

Judicial).

Ello

llevará

a

una

sentencia

justa

y

a

la

obtención

de

una

reparación apropiada

Todo esto merece sin duda algunas consideraciones:

(1) El primer punto controversial es de seguro el problema de la reparación del daño causado.

(a)

Concurren dos factores en contra:

(i) Muchos de los delincuentes no cuentan con medios para reparar el daño causado. (ii)No son pocos los que eluden el pago de la reparación civil.

(b)

Para colmo de males, la jurisdicción penal no suele imponer reparaciones civiles adecuadas. Y en ello hay por lo menos dos causas:

(i) La falta de criterios técnicos para la determinación de la reparación civil. (ii)La aplicación de un errado criterio de proporcionalidad, que estima que cuantos menos sean los recursos económicos del delincuente, menor debe ser el pago de la reparación civil que se fije en la sentencia.

Esto es manifiestamente absurdo, dado que la reparación civil tiene una entidad objetiva: el daño causado. Para esos efectos, no interesa si quien causa el daño es el ser humano más rico del mundo o la persona más pobre del Universo. Un automóvil de 15 mil dólares destrozado siempre implicará un perjuicio de al menos 15 mil dólares; lo haya hecho quien lo haya hecho.

(c)Lloviendo sobre mojado, no son pocos los casos de delincuencia patrimonial en que la Policía no logra recuperar el bien objeto del delito.

De esa manera, el optimismo de quienes dicen que el nuevo modelo procesal penal revaloriza a la víctima 20 , debe ser atenuado severamente. Sin duda que darle mayor importancia a su rol dentro del proceso, es algo muy

20 Ver por ejemplo, el de Delia Margot LAUREANO RICAPA, cuyo trabajo La víctima en el Nuevo Código Procesal Penal tiene garantizado el resarcimiento de los daños y perjuicios (en la Estafeta de la Academia de la Magistratura del Perú:

http://www.amag.edu.pe/webestafeta2/index.asp?warproom=articles&action=read&idart=1873 [consulta del 20080907]), ya simplemente desde su título (y ello se corrobora con el contenido) nos dice que la mera regulación normativa del Código garantiza el resarcimiento. La felicidad por decreto, casi diríamos.

provechoso. Pero un incremento de la atención y la

consideración, un aumento de las ocasiones en que participa

la víctima dentro de los actos procesales, arduamente será

compensación para quien ha sido vulnerado en su derecho y tiene que terminar el proceso con la misma situación de perjuicio en sus derechos que tenía a causa del delito. Es

decir: a un padre de familia le han robado todo el mobiliario

y todos los artefactos de su domicilio; en el robo han

abofeteado a su esposa, y han manoseado a su hija menor de edad; a él le han partido el cuero cabelludo con una cacha de revólver y lo dejaron inconsciente. Al fin del proceso, ese padre de familia debe sentirse contento, pese a que no ha recuperado ni uno solo de sus bienes y a que ha tenido que pagar, de su bolsillo, todos los tratamientos médicos y psicológicos que él y su familia precisaron, y la razón de su contento debe ser que lo han tomado en cuenta durante el proceso; que le preguntaron sobre la magnitud del daño del que expresa haber sido objeto; y que dentro de las actuaciones aparecen todos los elementos que sustentan su pretensión indemnizatoria. En esa atención y consideración debe hallar satisfacción, incluso si no es compensado materialmente ni en un céntimo.

Ilusa sería una pretensión de semejante índole.

De esta manera, la indemnización es el punto neurálgico del nuevo modelo.

Soluciones para

 

Situación para la víctima

la víctima

Solución penal sin punición, pero con daño civil indemnizado, por parte de la Institución Estatal competente (en la lógica del art· 12º.3 del CPP) o por autocomposición

la lógica del art· 12º.3 del CPP) o por autocomposición Satisfacción del agraviado (pese a no

Satisfacción del agraviado (pese a no ser víctima de un delito propiamente dicho)

(pese a no ser víctima de un delito propiamente dicho) Sensación en la opinión pública que

Sensación en la opinión pública que debe esperarse (primero) y buscarse (después)

Inicialmente:

 

desconcierto y

sensación

de

impunidad.

Comprensión

progresiva de

que

lo

que se

trata

es

de

solucionar problemas y no tanto de punir

Valiosa lección

sobre

que

no

todos

los

conflictos

sociales

 

se

solucionan en

Soluciones para

la víctima

Determinación de la comisión de un delito pero abstención de la punición por falta de necesidad de pena (art· 2º.1.a).

Si bien el ordenamiento jurídico no prevé el deber de indemnizar (art· 2º.2), si se ha causado daño, tendría que indemnizarse, según las normas civiles (o de otro orden pertinente)

Determinación de la comisión de un delito, con responsabilidad del

Situación para la víctima

Su satisfacción

depende

 

enteramente

de

la

jurisdicción

extrapenal,

salvo

que

el

Ministerio

Público

invoque

la

celebración de

un

arreglo

económico, no por deber, sino

por

dar

una

solución

al

respecto

(la

dependerá

de

cuán

célere y

eficiente sea la

vía extrapenal, para animar al

imputado

a

hacer

el

arreglo) 21

Por

humanidad,

 

aprenderá que

la

punición

sería excesiva;

pero

aceptará

ello

en

tanto

que reciba una

indemnización.

En

tanto

que

todas

estas

implican

una

conminaciónEn tanto que todas estas implican una soluciones   Sensación en la opinión pública que

solucionesque todas estas implican una conminación   Sensación en la opinión pública que debe esperarse

 

Sensación en la opinión pública que debe esperarse (primero) y buscarse (después)

 

vía penal

 

Ante

la

poca

relevancia

de

los

delitos

(según

la

pena), lo más

probable

es

que

estos

casos

(más

bien

episódicos)

 

pasen

desapercibidos.

La

población

debe aprender

debe aprender

a

introducir

 

factores

de

humanidad

en

su

evaluación

social

de

las

penas (lo cual será tanto más

difícil

cuanto

que haya otra

víctima

distinta

del

imputadoque quede sin

reparación.

 

Inicialmente:

desconfianza

desconfianza

hacia

la

 

masificación de

21 Se trata de la estimación de que el imputado será racional (en términos weberianos) y hará un cálculo costo beneficio: si la jurisdicción extrapenal es célere y eficaz en fijar una reparación a favor del agraviado, aunque la investigación penal no vaya a concluir en sanción penal (por falta de merecimiento de pena), de todos modos vale más cerrar un acuerdo con el agraviado (supuesto que sea una persona distinta de él mismo [lo que podría suceder si mata por a su propio hijo, por ejemplo]). De esta manera:

Si el imputado sabe que si se niega a hacer un arreglo reparador, su negativa es más eficiente que su aquiescencia a celebrar tal acuerdo (dado que la justicia extrapenal no logrará jamás o logrará muy difícilmente hacerle pagar por el daño causado).

Si la afectación del autor del delito por su propia acción lo ha colocado en imposibilidad de reparar.

Si el imputado pese a saber que la justicia extrapenal logrará hacerle pagar su daño más pronto que tarde, y pese a que tiene medios para hacerloirracionalmente se niega a ello En tales hipótesis, como dice el refrán, «no hemos dicho nada». Esa imposibilidad o esa negativa no serán dentro de este supuesto que aquí se analizacausa para denegar la aplicación del principio de oportunidad y sin embargo la víctima (distinta de la propia persona del imputado) quedará sin reparación.

Soluciones para

 

Situación para la víctima

la víctima

imputado; pero abstención de la punición por delitos de bagatela (art· 2º.1.b), por realización imperfecta del delito (art· 2º.1.c), y por los supuestos de acuerdo reparatorio (art· 2º.6)

reparación del

daño causado,

satisfacción

 

pese

a todo 22

(al

fin

y

al

cabo,

salvo

ciertos

atentados

 

contra la vida,

el

cuerpo y la

salud),

 

los

delitos

no

 

revisten

tanto

significado

 

como

para

hacer

prevalecer

la

sanción

 

por

encima

de

la

reparación.

Será difícil en atentados contra la vida,

el

cuerpo y la

salud; pero la tarea

pedagógica

 

debe

buscar

solucionar ello.

 

En

tanto

que

todas

estas

soluciones

 

Determinación de la comisión de un delito, con responsabilidad del imputado; pero sentencia negociada a cambio de admisión de cargos (arts· 468-471º; y art· 372º)

implican

 

una

reparación del

daño causado,

satisfacción

 
pese a todo (al

pese a todo (al

fin

y

al cabo,

salvo

ciertos

 

atentados

 

contra la vida,

el

cuerpo y la

salud), ha

de

 

haber

 

una

aceptación

gozosa

 

de

haber   una aceptación gozosa   de Sensación en la opinión pública que debe esperarse

Sensación en la opinión pública que debe esperarse (primero) y buscarse (después)

esta forma de

solución,

por

creer

que

finalmente

favorece

la

impunidad.

Comprensión

progresiva de

que

lo

que se

trata

es

de

solucionar problemas y no tanto de punir

Valiosa lección

sobre

que

no

todos

los

conflictos

sociales

se

solucionan en

vía penal

 

Cierta

 

sensación

de

impunidad, por

creer

que

las

penas

 

impuestas

no

son

las

“justas”.

Pedagogía

progresiva

sobre

que

el

nuevo

modelo

busca básicamente solucionar problemas y no tanto punir.

22 Cabe la posibilidad de que el imputado reconozca su responsabilidad penal, pero que intente evadir su responsabilidad civil, mediante fraude del acto jurídico (art· 195º del Código Civil). Si de parte del Ministerio Público y del Poder Judicial hay un interés verdadero de atender la reparación de la víctima, y por consiguienteun rechazo de cualquier forma de salida negociada que no incluya una reparación aceptable del agraviado, entonces el imputado se verá menos estimulado a hacer una maniobra semejante. Si se consagra una dialéctica al estilo de «[1] Pague usted, imputado, la reparación civil para proceder a esta salida alternativa; [2] Oh, qué lástima, magistrado, no tengo dinero; aunque tanto me gustaría resarcir a la víctima; [3] ¿No tiene usted, en verdad?; [4] Vive Dios que no; [5] Bueno, pues, qué le vamos a hacer; dejaremos sin compensación a la víctima o le daremos una compensación diminuta», entonces pronto los imputados se limitarán a decir que no tienen solvencia, los magistrados nada harán al respecto, y las soluciones alternativas las serán para todos, menos para la víctima.

Soluciones para

la víctima

Determinación de la comisión de un delito, con responsabilidad del imputado; y además elementos contundentes de prueba; pese a lo cual el imputado no quiere admitir cargos; ante lo que se logra una sentencia relativamente rápida por medio de acusación directa (art· 336º.4) o proceso inmediato (arts· 446º-448º)

(art· 336º.4) o proceso inmediato (arts· 446º-448º) Situación para la víctima parte del agraviado;

Situación para la víctima

parte

del

agraviado; los

delitos

no

revisten tanto

significado

 

como

para

hacer

prevalecer

la

sanción

por

encima

de

la

reparación.

Será difícil en atentados contra la vida,

el

cuerpo y la

salud; pero la

tarea

pedagógica

 

debe

buscar

solucionar ello.

Dado que hay

una

actitud

hostil

del

imputado,

puede

no

haber

reparación

o

que

el

imputado

ponga

resistencia

o

adopte

decisiones

 

para

evitar el

pago

de

la

reparación

civil.

Sin

una

adecuada

compensación

económica, se

Sin una adecuada compensación económica, se Sensación en la opinión pública que debe esperarse

Sensación en la opinión pública que debe esperarse (primero) y buscarse (después)

Habrá sin duda

un

problema

con

 

los

delincuentes

pluri-

 

reincidentes, pues en ellos la

aplicación

 

de

una

pena

negociada

parecerá

 

un

favorecimiento de su regreso

al

delito.

Ello

es

tanto

no así 23 ,

pero

lo

que

debe

rescatarse

 

(y

es tarea de los operadores del Sistema

dejarlo

claro)

es

que

el

Derecho

Penal

no

tiene

por

finalidad

 

brindar

seguridad

ciudadana.

 

Alternativa 1:

con

 

compensació

n

económica.

Doble

 

mensaje

 

de

drasticidad

y

celeridad

 

del

Estado

frente

al delito

y

de

resarcimiento de la víctima.

Alternativa 2:

sin

compensació

n

económica.

Queda

 

la

venganza social químicamente pura, tal como

23 Dado que El Tribunal Constitucional ha establecido que la reincidencia y la habitualidad como causas de incremento de la pena— son constitucionales, la “pena base” sobre la cual se va a negociar será bastante alta; de modo que el resultado de la rebaja correspondiente no será una pena insignificante, ciertamente. A ello hay que añadir lo dispuesto en el art· 51º del Código Penal, en la modificación dada por el art· 3º de la Ley N° 28730, publicada el 13 de mayo de 2006, que ordena bajo el supuesto allí contempladola suma de penas (con un tope de 35 años).

Soluciones para

la víctima

Determinación de la comisión de un delito, con responsabilidad del imputado; y además elementos contundentes de prueba; pese a lo cual el imputado no quiere admitir cargos; ante lo que se logra una sentencia por medio de un juicio oral sin salidas alternativas, dado que la configuración del caso no permite ninguna de aquellas salidas

Convicción conjunta del fiscal y del agraviado de la responsabilidad del imputado; sin embargo, por diversas razones, solución sin condena ni criterio de oportunidad

Situación para la víctima

le

ofrecerá

al

agraviado más

que

la

compensación

simbólica

de

ver

al

imputado

condenado,

con

la

“gratificación”

de

que

ello

suceda rápido.

Dado que hay

una

actitud

hostil

del

imputado,

puede

no

haber

reparación

o

que

el

imputado

ponga

resistencia

o

adopte

decisiones

para

evitar el

pago

de

la

reparación

Sin

una

adecuada

compensación

económica, se

le

ofrecerá

al

agraviado más

que

la

compensación

simbólica

de

ver

al

imputado condenado, aunque con el

factor

en

contra

de

cierta demora.

Alternativa 1:

con

compensació

n económica.

Por

el

art· 12º.3.

En

 

supuesto,

la

víctima

aprenderá que

el Estado le da

el

derecho

a

ser

resarcido,

no

a

“ver”

punición.

 

civil.resarcido, no a “ver” punición.   ese   Sensación en la opinión pública que debe

eseno a “ver” punición.   civil.   Sensación en la opinión pública que debe esperarse

 

Sensación en la opinión pública que debe esperarse (primero) y buscarse (después)

corresponde con la imagen popular de la pena: mal que hay que darle al delincuente como “recompensa” por el mal que ha causado.

Alternativa 1:

con

 

compensació

n

económica.

Doble

 

mensaje

 

de

drasticidad del

Estado

frente

al delito

y

de

resarcimiento de la víctima.

Alternativa 2:

sin

 

compensació

n económica .

n

económica.

Queda

 

la